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EL TESTAMENTOEdgar panades Huesca
TRABAJO DE POWER POINT.
. El testamento. I. Concepto, naturaleza y caracteres del
testamento. a) El testamento: concepto y naturaleza
jurídica. b) Caracteres del testamento. II. La capacidad para testar. a) Las prohibiciones.
III Los vicios de la voluntad en materia testamentaria.
INDICE
1. Violencia.
2. El dolo o fraude.
3. El error.
IV. La interpretación del testamento.
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Las distintas formas testamentarias.
I. Clasificación de los testamentos.
i) Testamentos comunes ordinarios: el ológrafo, el abierto y el cerrado.
ii) Testamentos comunes extraordinarios o excepcionales
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iii) Testamentos especiales: por un lado, testamento militar, testamento marítimo, testamento hecho en país extranjero.
II. Los testamentos notariales a) Requisitos comunes. 1. El notario autorizante.
2. Los testigos.
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a)Evolución y régimen actual.
b) Supuestos en que es preceptiva la concurrencia de testigos instrumentales.
c) Causas de inidoneidad para ser testigo
3. La identificación con el testador y juicio sobre su capacidad
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4. La firma.
5. El idioma del testamento.
b) El testamento abierto ordinario. 1. Concepto y utilidad.
2. Fases y formalidades. a) Fase preparatoria:
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1º manifestación de la voluntad testamentaria.
2º Redacción del testamento.
b) Fases de otorgamiento:
1º Lectura,
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2º Manifestación de conformidad.
3º Expresión de circunstancias y dación de fe.
4º El requisito de la “unidad de acto”.
c) Inobservancia de las formalidades prescrita consecuencias y responsabilidad del Notario.
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3. Variantes legales por concurrir discapacidades (formas extraordinarias):
c) El testamento cerrado.
1. Concepto y utilidad.
2. Fases y formalidades.
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a) Fase previa o de redacción.
b) Fase de otorgamiento.
c) Vicisitudes ulteriores. 1º) Entrega. 2º) Custodia.
3º) Presentación y apertura.
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d) Inobservancia de las formalidades prescritas: nulidad, conversión y responsabilidad del notario.
3. Variante legal por concurrir discapacidades (forma extraordinaria).
III. Los testamentos abiertos no notariales. a) Testamento en inminente peligro de
muerte
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a) El peligro inminente de muerte.
b) La ausencia de notario.
c) Los cinco testigos han de concurrir al acto y ser idóneos.
b) Testamento en caso de epidemia .
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c) Reglas comunes a estos testamentos (orales) ante testigos.
IV. El testamento ológrafo. a) Concepto y utilidad.
b) Requisitos.
1. Mayoría de edad.
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2. Autografía y enmiendas.
3. Materia en la que se escribe.
4. Fecha.
5. Firma.
6. Idioma.
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c) Adveración y protocolización
a) Presentación.
b) Adveración.
c) Protocolización.
V. El testamento per relationem: las memorias testamentarias
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VI. Los testamentos especiales. a) El testamento militar .
1. Requisitos generales. a) Sujetos.
b) Circunstancias.
2. Formalidades de otorgamiento de los diversos tipos.
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a) El testamento militar abierto ordinario.
b) El testamento militar cerrado
c) el testamento abierto extraordinario
b) El testamento marítimo.
1. Requisitos generales.
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2. Formalidades de otorgamiento de los diversos tipos.
a) Testamentos marítimos ordinarios (abierto o cerrado).
b) Testamento oral extraordinario.
3. Formalidades posteriores al otorgamiento y caducidad.
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c) El testamento de español en el extranjero.
1. Testamento en el extranjero según las formas del país foráneo (o de otros lugares-puntos de conexión).
2. Testamento en el extranjero ante agente diplomático o consular español según las formas del Cc español.
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VII. El registro de actos de última voluntad.
1. Organización y contenido.
2. Acceso, legitimación y certificados.
3. El Registro de contratos de seguro de cobertura de fallecimiento,
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3. El Registro de contratos de seguro de cobertura de fallecimiento.
4. Información en las sucesiones transfronterizas (Registros extranjeros y futuro Registro Europeo).
El albaceazgo. I. Preliminar: la fiducia sucesoria testamentaria
y el albaceazgo.
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II. El albaceazgo: cuestiones generales. a) El albaceazgo: concepto y delimitación.
b) Los albaceas: número y capacidad.
III. Caracteres del cargo.
a) El carácter personalísimo e indelegable del albaceazgo.
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b) La voluntariedad.
c) La gratuidad.
d) La temporalidad.
IV. Pluralidad de albaceas.
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V. Facultades del albacea. Albaceas universales y particulares.
a) Facultades ex art. 902Cc.
b) Las facultades del albacea derivada de la voluntad del testador.
c) Albaceas universales y particulares.
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VI. Extinción del albaceazgo.
VII. La rendición de cuentas.
La ineficacia del testamento
I. Introducción: la ineficacia del testamento y el artículo 743 del código Civil.
a) La ineficacia del testamento.
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b) El artículo 743 Cc.
II. La revocación del testamento. a) El principio de libre revocabilidad.
b) Clases de revocación. 1. La revocación expresa.
2. Revocación tácita.
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3. La revocación real o material.
c) Efectos.
III. La invalidez del testamento. a) Las causas de invalidez y la nulidad
como tipo.
b) El régimen jurídico de la nulidad del testamento.
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1. Legitimación activa.
2. Legitimación pasiva.
3. Plazo de prescripción.
4. Efectos. La nulidad parcial.
IV. La caducidad del testamento.
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I. Concepto, naturaleza y caracteres del testamento. a) El testamento: concepto y naturaleza jurídica. Uno de los modos de deferir la sucesión es por la voluntad
del hombre manifestada en testamento. El art. 667 del Código Civil lo define como “el acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos los bienes o de parte de ellos, se llama testamento”.
En orden a su naturaleza, el testamento es un negocio jurídico mortis causa determinado por la declaración de voluntad del testador que, tras su fallecimiento, pasará a ser ley de la sucesión.
El testamento.
El testamento se caracteriza por ser unipersonal y unilateral, personalísimo, formal y revocable..
El testamento es un negocio jurídico unipersonal por cuanto habrá de ser otorgado por una sola persona. A este respecto, con el fin de evitar la captación de voluntad entre los otorgantes, se optó por prohibir que las declaraciones testamentarias de dos o más personas. Así lo establece el art. 669 Cc “no podrán testar dos o más personas mancomunadamente, o en un mismo instrumento, ya que lo hagan en provecho recíproco, ya en beneficio de un tercero”. Además, en cuanto la declaración de voluntad procede exclusivamente de una sola parte – el otorgante-, el testamento es también un negocio jurídico unilateral.
b) Caracteres del testamento.
El testamento reviste carácter personalísimo responde a la voluntad del otorgante. Y ello a recibir por los beneficiados de las disposiciones testamentarias , como en lo que concierne a la subsistencia de los nombramientos que hubiera realizado. El 670Cc establece “el testamento es un acto personalísimo: no podrá dejarse su formación , en todo ni en parte, el arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario. Tampoco podrá dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento de herederos o legatarios, ni la designación de las porciones en que hayan de suceder cuando sean instituidos nominalmente”
El 671CC establece “podrá el testador encomendar a un tercero la distribución de las cantidad que deje en general a clases determinadas, como a los parientes, a los pobres o a los establecimientos de beneficencia, así como la elección de las personas o establecimientos a quienes aquéllas deban aplicarse. El tercero intervendrá a los efectos de explicitar las atribuciones llevadas a cabo por el testador”.
Es un negocio eminentemente formal, de manera que para su validez se exige que la declaración de voluntad se exprese a través de alguno de los cauces testamentarios reconocidos por el Código civil.
El testamento es un negocio jurídico esencialmente revocable y el otorgante podrá modificar a su arbitrio la declaración de voluntad en todo o en parte. El testador podrá dejar sin efecto el testamento que hubiera otorgado y hacerlo, incluso, cuando hubiese manifestado su voluntad de no revocarlo.
La regla general, respondiendo al principio favor testamenti, el art. 662 del Código civil “ pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente”.
a) Las prohibiciones. Conforme al art. 663 Cc están incapacitados para testar: 1. Los
menores de catorce años de uno y otro sexo. 2. El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio.
1. La edad. Debido al carácter personalísimo del testamento y con el fin de favorecer que el otorgante disponga de los bienes para después de su muerte y pueda excluir la sucesión legal, el Código civil permite otorgar testamento a quienes hubieran cumplido catorce años. Se trata por tanto de una excepción a la regla general de los dieciocho años ex art. 315 C.c y que presenta una salvedad en los casos de otorgamiento de testamento ológrafo para el que se exige la mayoría de edad.
II. La capacidad para testar.
2. La falta de cabal juicio. El Código civil también prohíbe otorgar testamento al que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio. En consecuencia, la prohibición afecta no sólo a quien hubiera sido incapacitado mediante resolución judicial, sino también a los incapaces naturales o de hecho.
En relación a la materia testamentaria, en sede jurisprudencial se reitera la aplicación de la presunción iuris tantum de capacidad plena del testador que habrá de ser desvirtuada de modo evidente y completo por quien sostiene la incapacidad mental.
La expresión cabal juicio, se interpreta considerando que en la misma habrán de ser incluidas , no sólo las enfermedades mentales propiamente dichas, sino también cualesquiera causas de alteración psíquica que priven a quien pretende testar del indispensable conocimiento para comprender la razón de sus actos.
La prueba de la falta de capacidad del testador habrá de ser reconducida al momento en que se otorgó la disposición mortis causa. Para apreciar la capacidad del testador se atenderá al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento. En consonancia con lo anterior, el art. 644C.c dispone lo siguiente: El testamento hecho antes de enajenación mental es válido.
Siendo ello así, la declaración de incapacitación no trasciende al testamento que hubiera sido otorgado con anterioridad.
Tratándose de testamentos notariales, al fedatario se le exige asegurarse de que , a su juicio, el testador tiene la capacidad legal necesaria para testar. Es criterio jurisprudencial reiterado el que consiste en afirmar que la aseveración notarial sobre la sanidad del juicio del testador constituye una cuestión de hecho que puede ser destruida por ulteriores pruebas. Para el Tribunal Supremo se requieren pruebas muy complicadas y convincentes.
” El código civil arbitra un cauce para que incluso pueda testar el que estuviera incapacitado. Mas a tales efectos se precisa: por una parte, que la sentencia de incapacitación no hubiera negado la testamentifacción activa al que pretende testar, y por otra, que se cumpla una garantía especial representada por el juicio favorable a la capacidad para testar del otorgante que deberán emitir dos facultativos. El art. 655 Cc dispone: “siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no tenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad
III Los vicios de la voluntad en materia testamentaria. El art. 673 del Cc establece “será nulo el testamento otorgado
con violencia, dolo o fraude” 1. Violencia. La doctrina y la jurisprudencia coinciden en
afirmar que el término violencia es utilizado en el art. 673 Cc en un sentido genérico que acoge la intimidación como vicio de la voluntad.
2. El dolo o fraude. Dolo o fraude como vicio de la voluntad testamentaria , existe dolo o fraude cuando con palabras o maquinaciones insidiosas el causante fui inducido a otorgar un testamento que , en otro caso, no hubiera hecho.
3. El error. El art. 673 Cc, no considera el error entre las causas que vician la voluntad testamentaria.
Declarando el Tribunal Supremo al respecto lo siguiente: en absoluto está superado el mandato del legislador....contenido en el art. 673 de que el error no es causa de nulidad del testamento. Así pues, para el Tribunal Supremo el error es únicamente tendrá trascendencia en los supuestos específicos en los que el legislador le otorga relevancia en materia testamentaria.
4. Efectos. El art. 674 Cc dispone: “el que con dolo, fraude o violencia impidiere que una persona, de quien sea heredero abintestato, otorgue libremente su última voluntad, quedará privado de su derecho a la herencia, sin perjuicio de la responsabilidad criminal en que se haya incurrido”
IV. La interpretación del testamento. Con el fin determinar el sentido y alcance de la declaración de
voluntad del testador. El Código civil atiende art. 675, que establece lo siguiente: “toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador según el tenor del mismo testamento”.
Por lo que el objeto se refiere, cabe afirmar que la interpretación testamentaria debe atender a la búsqueda de la efectiva voluntad del testador.
Por lo que a los cánones concierne, cuando la literalidad del testamento no suscite dudas habrá de entenderse que en ella se refleja la verdadera voluntad del testador de manera que en tales casos habrá que atenerse a la interpretación gramatical.
Así pues: la voluntad real del testador constituye el objeto de la interpretación testamentaria y ponerla de manifiesto sólo es aplicable el canon gramatical cuando la literalidad del testamento no plantea dudas sobre cuál fue la intención del otorgante.
Por las razones expuestas, la interpretación testamentaria emerge como problema cuando el empleo del canon gramatical no permite determinar la voluntad real del testador. Ello sucederá cuando la literalidad suscite dudas derivadas de la insuficiencia, oscuridad, ambigüedad o contradicción entre las cláusulas testamentarias y cuando se aprecie la existencia de una voluntad clara del testador en contra de la literalidad. Si ello ocurre deberá indagarse la verdadera voluntad del testador sin limitarse al empleo del canon gramatical y sin ceñirse, por tanto, a la literalidad.
El art. 675 Cc, establece que se atienda a la intención del testador según el tenor del mismo testamento, es decir, a lo que resulte del conjunto de las cláusulas testamentarias ( canon de la totalidad, en sede jurisprudencial se admite que puede acudirse a la prueba extrínseca, es decir: a otros medios del testador previos o posteriores al otorgamiento, la opinión del notario autorizante del testamento o la del albacea.
En el ámbito jurisprudencial se reitera que la interpretación de los testamentos es competencia de los tribunales de instancia. En consecuencia, la citada interpretación judicial sólo podrá ser revisada en casación cuando las conclusiones a que se haya llegado fuesen absurdas, ilógicas o contrarias.
I. Clasificación de los testamentos. El Código civil español divide los testamentos en “comunes” y
“especiales”. El propio Código considera comunes el testamento abierto, el cerrado y el ológrafo; y testamentos especiales: “el militar, el marítimo y el hecho en país extranjero”.
La doctrina ha realizado numerosas críticas a esta clasificación y ha propuesto divisiones más o menos ajustadas a la propia del Código, siempre teniendo en cuenta que éste contiene un numerus clausus de formas testamentarias, una clasificación que goza de bastante aceptación en la siguiente:
i) Testamentos comunes ordinarios: el ológrafo, el abierto y el cerrado.
ii) Testamentos comunes extraordinarios o excepcionales: el testamento del incapacitado ante Notario y dos médicos, testamento en lengua extranjera, testamentos del enteramente ciego, sordo, mudo o que no sabe leer o firmar.
Las distintas formas testamentarias.
iii) Testamentos especiales: por un lado, testamento militar, testamento marítimo, testamento hecho en país extranjero; por otro lado testamento oral en peligro de muerte y testamento oral en caso de epidemia.
La división que todo jurista tiene en mente es entre los testamentos notariales y el testamento ológrafo; es decir, entre testamento público con intervención de fedatario público y testamento privado. En el testamento notarial abierto el testador realiza públicamente su declaración ante el notario; en el testamento notarial cerrado, el testador entrega su última voluntad escrita, en sobre cerrad, al notario; en el testamento ológrafo el testador redacta personalmente y de forma manuscrita su última voluntad sin intervención de notario ni de otras personas ni necesidad de entrega o depósito ante nadie.
1. El notario autorizante. El testamento notarial ha de ser autorizado por “notario hábil para actuar en el lugar del otorgamiento”. Por notario hábil se entiende el que está en ejercicio de su cargo y tiene competencia territorial en el lugar donde va a otorgarse el testamento. El testador puede elegir libremente el lugar de otorgamiento y, también puede escoger al Notario autorizante.
2. Los testigos. a)Evolución y régimen actual. La intervención de los
llamados testigos instrumentales en los testamentos notariales ha sufrido una evolución culminada a finales del siglo XX con la supresión de esta solemnidad como requisito general.
II. Los testamentos notariales a) Requisitos comunes.
b) Supuestos en que es preceptiva la concurrencia de testigos instrumentales. En la actualidad, sólo se requiere la presencia de dos testigos idóneos en el testamento abierto notarial, en los siguientes casos: 1º cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar el testamento; 2º) cuando el testador sea ciego o declare que no sabe o no puede leer por sí el testamento; y 3º) cuando el testador o el Notario lo soliciten. En el caso de testamento cerrado, los testigos sólo son precisos en la primera y tercera situación. c) Causas de inidoneidad para ser testigo. El artículo 681 Cc. establece que no podrán ser testigos en ningún testamento:
1º. Los menores de edad. 2º. Los ciegos y los totalmente sordos o mudos. 3º. Los que no entiende el idioma del testador. 4º. Los que no estén en su sano juicio. 5º. El cónyuge y los parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad
del Notario autorizante. 6º. Quienes tengan con éste “relación de trabajo”. Además de estas causas generales de inidoneidad, que se
valoran al tiempo de otorgarse el testamento, y cuya concurrencia ocasiona la nulidad radical del testamento, específicamente para el testamento abierto añade el artículo 682 Cc., que tampoco podrán ser testigos los herederos y legatarios en él instituidos, sus cónyuges, ni los parientes de aquéllos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, salvo que sean legatarios de objeto mueble o cantidad de poca importancia con relación al caudal hereditario.
3. La identificación con el testador y juicio sobre su capacidad. El notario debe verificar la identidad del testador para acreditar quién es el autor del testamento. El Código civil y la legislación notarial, permiten cuatro formas de identificar al testador: la primera y principal es el conocimiento personal del testador por el notario; sólo a falta de esta forma se admiten como supletorias dos: la exhibición de documentos expedidos por las autoridades públicas cuyo objeto sea identificar a las personas, con fotografía y firma o el recurso a los llamados “testigos de conocimiento”, esto es, dos testigos que conozcan al testador y ser ellos, a su vez, conocidos por el notario.
Por último, cuando el testador no haya podido ser identificado por ellos, cual es la mención por el Notario o los testigos de los documentos que el testador presente y sus señas personales. Ligado a la identificación del testador está el juicio de capacidad que sobre él emitir el Notario, haciéndolo constar igualmente en el testamento, con el mismo carácter de solemnidad esencial.
4. La firma. La exigencia de firma personal del testador, para evitar falsificaciones y dar por emitida definitivamente y a plena conformidad la voluntad sucesoria, rige tanto para el testamento notarial abierto o cerrado como para el testamento ológrafo. No se aplica para los testamentos orales en circunstancias excepcionales. En los testamentos notariales se permite que, en el momento de acudir al notario para el otorgamiento, en caso de que el testador “declare que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos”. En el caso del testamento errado, que se entrega al notario ya escrito por el testador en sobre cerrado, el artículo 706 Cc., precisa que si lo escribió de su puño y letra pondrá el testador al final su firma; si estuviese escrito por un medio mecánico o por otra persona a ruego del testador, éste pondrá su firma en todas sus hojas y al pie del testamento.
La jurisprudencia también ha sido especialmente severa siguiendo una interpretación demasiado literal del Código civil al declarar la nulidad de testamentos cuando el testador hubiese declarado falsamente que no sabía o no podía firmar.
5. El idioma del testamento. El principio fijado por el Código civil es que el testador puede expresar su última voluntad en el idioma que estime conveniente en cualquier tipo de testamento. En los testamentos notariales, para garantizar la exactitud de la plasmación de esa voluntad y la comunicación y entendimiento con el notario, evitando cualquier equivocación o fraude, se establece como solemnidad necesaria la intervención de un intérprete en todos los casos en que el notario no conozca la lengua del testador.
Según el primer párrafo del artículo 684 Cc. “cuando el testador exprese su voluntad en lengua que el notario no conozca, se requerirá la presencia de un intérprete, elegido por aquél, que traduzca la disposición testamentaria a la oficial en el lugar del otorgamiento del notario. El instrumento se escribirá en las dos lenguas con indicación de cuál ha sido la empleada por el testador”. La elección del intérprete y su coste corresponde al testador; no es preciso que el intérprete sea oficial o jurado. El notario puede emplear el sistema de doble columna, que facilita
el cotejo, o transcribir el testamento primero en un idioma y después en el otro.
b) El testamento abierto ordinario. 1. Concepto y utilidad. Según el artículo 679 Cc. “es abierto el
testamento siempre que el testador manifiesta su última voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en él se dispone”.
Es la modalidad testamentaria más utilizada por sus ventajas; cuenta con el asesoramiento técnico del notario, se conserva en el protocolo de éste, lo que garantiza su custodia y localización, y goza de la fuerza probatoria cualificada propia de los documentos públicos; no necesita de ningún complemento ni trámite especial posterior, a diferencia de todo el resto de formas testamentarias, lo que lo hace, en suma, muy barato y eficaz. Es el único que pueden emplear las personas que no saben leer y escribir o que no tengan esas habilidades por enfermedad.
2. Fases y formalidades. a) Fase preparatoria:
1º manifestación de la voluntad testamentaria. El testador debe hacer esa manifestación personalmente al notario oralmente o por escrito. Es lícito que el escrito presentado esté realizado con un asesoramiento de un abogado;
2º Redacción del testamento, es decir recibida así la voluntad, el notario habrá de redactar el documento testamentario con arreglo a ella, no necesariamente en forma literal, sino acomodando los designios a la legalidad en forma técnica.
b) Fases de otorgamiento: 1º Lectura, el notario debe leer el testamento en voz alta ante el
testador y, en su caso, ante los testigos y personas que hayan de concurrir simultáneamente, tras advertir del derecho que tiene el testador a leerlo por sí o los testigos instrumentales en caso de no poder o saber leer el testador;
2º Manifestación de conformidad, el testador ha de confirmar que lo redactado recoge fielmente la voluntad que expresó. Siempre que esa conformidad no dé lugar a dudas, incluso por gestos. La firma del testamento por el testador es el medio de conformidad del testador por excelencia, pero, no el único (firma por testigo a ruego del testador que no sabe o puede firmar);
3º Expresión de circunstancias y dación de fe, pues en el testamento debe constar el “lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento”. Constará asimismo tanto la dación de fe de conocimiento y de capacidad so pena de nulidad;
4º El requisito de la “unidad de acto”, pues obligatorio que todas las formalidades referidas desde la lectura del testamento se practiquen sin interrupción, en un solo acto presenciado por todos los comparecientes, salvo pausa “motivada por algún accidente pasajero”. El fundamento de esta solemnidad es dotar de trascendencia y seriedad a los testamentos y evitar influjos externos a la libre voluntad.
c) Inobservancia de las formalidades prescrita consecuencias y responsabilidad del Notario. Según el artículo 705 Cc., declarado nulo un testamento abierto por no haberse observado las solemnidades establecidas, el notario que lo haya autorizado será responsable de los daños y perjuicios que sobrevengan, “si la falta procediere de su malicia, o de negligencia o ignorancia inexcusables”.
3. Variantes legales por concurrir discapacidades (formas extraordinarias)
a) Si el testador es enteramente sordo y no supiese o pudiese leer, los testigos leerán el
testamento en presencia del notario y deberán declarar que coincide con la voluntad manifestada.
b) Un problema especial, es el testamento del sordomudo que no sabe leer o escribir, pues legalmente no puede otorgar testamento ológrafo ni cerrado. Parte de la doctrina aboga, por permitir que realice testamento notarial abierto y ante dos testigos con garantías de comprender su voluntad mediante intérpretes.
c) Las formalidades y requisitos del testamento otorgado por incapacitado judicialmente, el antaño denominado testamento en intervalo lúcido, vienen recogidas en el artículo 665 Cc.
c) El testamento cerrado. 1. Concepto y utilidad. El testamento es cerrado cuando el testador,
sin revelar su última voluntad, declara que ésta se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el acto (art. 680 Cc.), esto es, en esencia, el notario, o en las formas no notariales el agente diplomático o consular español, ciertos militares y responsables del buque. Como declaran unánimemente los notarios, esta forma de testar ha desaparecido en la práctica por desuso.
Además, el testamento cerrado requiere más formalidades que los demás y conlleva más trámites y gastos posteriores al fallecimiento relacionados con su apertura y protocolización. Pese a comparecer ante el notario, el testador no se beneficia de su asesoramiento sobre el contenido, lo que ocasiona muchas veces problemas serios de interpretación. No pueden otorgar testamento cerrado los ciegos y los que no sepan o no puedan leer.
2. Fases y formalidades. El testamento cerrado siempre tiene que ser escrito y se realiza en dos fases:
a) Fase previa o de redacción: el testador puede escribirlo de su puño y letra o por medios mecánicos; en el primer caso habrá de firmar al final, en el segundo casa, así como si se redacta por otra persona a ruego del testador (permitido), deberá éste firmar en todas sus hojas y al pie del testamento. Cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo hará a su ruego al pie del testamento. Cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo hará a su ruego al pie y en todas las hojas otra persona, expresando la causa de la imposibilidad. No se exige constancia de lugar y fecha en este documento. Las enmiendas deben ser salvadas antes de la firma.
b) Fase de otorgamiento: el testador comparece ante el notario autorizante presentando ese escrito dentro de una cubierta cerrada y sellada. El testador ha de manifestar al notario que el sobre que presenta contiene su testamento y comunicará si lo escribió y firmó él u otra persona a su ruego. El notario extiende acta del otorgamiento sobre la cubierta, tras identificar al testador y verificar su capacidad. El testador y, en su caso, las personas que deban concurrir firmarán el acta, una vez leída, y se expresará lugar, hora, día, mes y año del otorgamiento. A todos los efectos, esa es la fecha del testamento, no aquélla en que el testador redactó y firmó el contenido. También suele entenderse que las formalidades del artículo 707 Cc., deben cumplirse en unidad de acto por aplicación analógica.
c) Vicisitudes ulteriores: 1º) Entrega: autorizado el testamento cerrado el notario lo
entregará al testador, tras guardar archivo de una copia del acta de otorgamiento;
2º) Custodia: el testador puede conservar él mismo el testamento, encomendarlo a persona de su confianza o depositarlo en poder del notario;
3º) Presentación y apertura: quien tenga en custodia el testamento debe presentarlo al juez en cuanto sepa del fallecimiento del testador , para que se inicie el proceso de apertura y protocolización según las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Siguen en vigor los arts. 1.956
a 1.979 de la Lec. de 1881 para estas actuaciones. Han de distinguirse las consecuencias de falta de presentación
del testamento para quien tiene esa obligación y para el testamento mismo: i) si quien tiene el testamento en su poder no lo presenta al juez dentro del plazo de diez días desde que conoció el fallecimiento será responsable de los daños y perjuicios que se ocasionen; esta responsabilidad se agrava si actúa con dolo, pues además perderá todo derecho a la herencia como heredero abintestato o testamentario o como legatario; la misma indignidad sucesoria alcanza a quien sustrajere dolosamente el testamento cerrado o el que lo oculte, rompa o inutilice, sin perjuicio de la responsabilidad penal que proceda. En cambio, la falta de presentación del testamento cerrado no produce nunca su caducidad.
d) Inobservancia de las formalidades prescritas: nulidad, conversión y responsabilidad del notario. Además de declararse la nulidad del testamento cerrado por defectos formales y la responsabilidad del notario en términos similares a como lo hace el artículo 705 Cc., para el testamento abierto, el artículo 715 Cc, añade que “será válido, sin embargo, como testamento ológrafo, si todo él estuviere escrito y firmado por el testador y tuviera las demás condiciones propias de este testamento”.
3. Variante legal por concurrir discapacidades (forma extraordinaria). Los que no puedan expresarse verbalmente pero sí escribir podrán otorgar testamento cerrado observando las siguientes formalidades especiales, en virtud del artículo 709 Cc:
1º. El testador debe firmar personalmente el testamento.
2º. Las manifestaciones orales se sustituyen por una escrita en la parte superior de la cubierta a presencia del notario.
3º. Además, éste debe dar fe del cumplimiento de estas dos solemnidades, amén del resto de las dispuestas en el artículo 707 Cc.
III. Los testamentos abiertos no notariales. a) Testamento en inminente peligro de muerte. Según el artículo 700 Cc., “si el testador se hallare en peligro
inminente de muerte, puede otorgarse el testamento ante cinco testigos idóneos, sin necesidad de notario”. Se trata, como en el caso de epidemia, de testamentos depuestos oralmente por el testador sólo ante testigos en circunstancias extraordinarias.
a) El peligro inminente de muerte. Es una cuestión de hecho que debe quedar probada y cuya justificación ha de hacerse después. Es preciso que el testador se halle “en situación urgente, inmediata y extrema, que haga temer un próximo y fatal y desenlace”.
b) La ausencia de notario. De la que literalmente exonera el precepto debido la “imposibilidad, dada la gravedad del testador, de contar con tiempo suficiente para que pueda acudir un notario”.
c) Los cinco testigos han de concurrir al acto y ser idóneos. b) Testamento en caso de epidemia . A tenor del artículo 701 Cc “en caso de epidemia puede igualmente
otorgarse el testamento sin intervención de Notario ante tres testigos mayores de dieciséis años”. El precepto sólo contemplan el supuesto de enfermedad epidémica o contagiosa con riesgo de muerte.
Parte de la doctrina propone una interpretación extensiva del supuesto legal, que permita cubrir casos de catástrofes extraordinarias como desastres nucleares, guerra bacteriológica, etc. Los tres testigos deberán idóneos, cumplidos 16 años.
c) Reglas comunes a estos testamentos (orales) ante testigos.
a) El artículo 702 ordena que “se escribirá el testamento, siendo posible; no siéndolo, el testamento valdrá aunque los testigos no sepan escribir”. La escritura podrá ser simultánea o posterior a la manifestación del testador. Los tribunales entienden que la validez queda supeditada a una imposibilidad material absoluta de escribir, bien por la urgencia o la falta de medios, bien porque los testigos no sepan escribir.
b) De conformidad con el artículo 703 Cc., estos testamentos resultan ineficaces si pasasen dos meses desde que el testador haya salido del peligro de muerte o desde que cesó la epidemia. Si el testador falleciere dentro de dicho plazo, también quedará ineficaz el testamento si dentro de los tres meses siguiente al fallecimiento no se acude al tribunal competente para que se eleve a escritura pública, ya se haya otorgado por escrito, ya verbalmente. Añade el 704 Cc., que también devendrán ineficaces si no se elevan a escritura pública y no se protocolizan en la forma prevenida en la Lec, en expediente de jurisdicción voluntaria.
IV. El testamento ológrafo. a) Concepto y utilidad. Es ológrafo el testamento “cuando el testador lo escribe por sí
mismo”, con su firma y la fecha.
Entre sus ventajas destaca su riguroso secreto como garantía de plena libertad testamentaria, su sencillez que lo hace útil para enfermos sin posibilidad de acudir al notario, para personas indecisas que prefieren releer y retocar sus manifestaciones o para extranjeros que residan en España, testando en su idioma y el hecho de ser tan barato como no entrañar gasto alguno al otorgarse y, en el momento de generar gastos el testador ya no vive.
Las formalidades posteriores al fallecimiento lo acaban haciendo al final muy costoso. Además genera cierta inseguridad jurídica, ya que su falta de publicidad hace que pueda permanecer desconocido bastante tiempo después de la muerte del testador y que al aparecer ya esté distribuida la herencia conforme a otro testamento anterior o por sucesión intestada.
Por último su extrema sencillez comporta algunos riesgos: es fácil perderlo, robarlo o hacerlo desaparecer, así como falsificarlo; la ausencia de otras personas en el momento de otorgarlo no ofrece garantías frente al peligro de captación de voluntad del testador o frente a su falta de capacidad en el momento de testar por último, al carecer comúnmente el testador de conocimientos jurídicos y de asesoramiento por un jurista, es frecuente que sus disposiciones planteen
problemas de interpretación o sean contrarias a normas de Derecho imperativo. b) Requisitos. Todos los requisitos formales que ha de cumplir el testador en vida se
encuentran condensados en estas líneas del art. 688 Cc., que han sido objeto de intenso desarrollo jurisprudencial y doctrinal: “deberá estar escrito todo él y firmado por el testador, con expresión del año, mes y día en que se otorgue. Si contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvará el testador bajo su firma”.
Dado su carácter privado y secreto, se exige por los tribunales mayor garantía de tratarse de una auténtica disposición de última voluntad y no de un borrador, proyecto o notas, o de meros deseos o recomendaciones.
1. Mayoría de edad. El testamento ológrafo es el único que ha de ser otorgado por persona mayor de edad (art. 688 Cc., para el resto + 14 años).
2. Autografía y enmiendas. Exclusivamente se admite el testamento enteramente manuscritos por el testador, por lo que carecen de validez los testamentos audiovisuales o fonográficos. El requisito de la autografía, además, excluye como ológrafos los testamentos redactados a máquina o por ordenador, impresos y firmados por el causante. El testamento debe estar redactado de su puño y letra habitual, lo que excluye la autografía en letra de imprenta o mayúsculas o caracteres inusuales para él.
Las enmiendas tachadura o interlineados deben ser salvados por el testador con su firma. Ello significa que si es el propio testador el que las hizo, de forma autógrafa, requerirán una nota explicando cuales son y que las admite.
3. Materia en la que se escribe. La necesidad de que el testamento hubiese de extenderse en papel sellado del año de su otorgamiento, exigiendo al menos soporte papel y otras más amplias, que cabe compartir, que admiten que se escribe sobre cualquier materia pata para recibir caracteres caligráficos con personalidad desde tabletas informáticas con lápiz digital o ipad. La necesidad de protocolización no parece infranqueable si se practica prueba fotográfica bajo fe notarial (pared e la prisión, pizarra). El papel en que se escriba el testamento ológrafo puede ser de cualquier tipo.
4. Fecha. Debe expresarse en el testamento “año, mes y día en que se otorga”. No se exige expresión de la hora y determinar cuál es el último testamento a efectos revocatorios. En el ámbito jurisprudencial se reitera que la interpretación de los testamentos es competencia de los tribunales de instancia siempre que se mantenga dentro de los límites racionales y no sea arbitraria. En consecuencia, la citada interpretación judicial sólo podrá ser revisada en casación cuando las conclusiones a que se haya llegado fuesen absurdas, ilógicas o contrarias a la voluntad del testador.
5. Firma. Debe constar la propia y habitual del testador (nadie puede firmar por él), entendido el requisito de la “habitualidad”.
No se considera firma la huella dactilar. La firma en el ológrafo cumple una doble función: requisito ad solemnitatem y asunción del contenido testamentario
6. Idioma. “Los extranjeros podrán otorgar el testamento ológrafo en su propio idioma”. Ello no significa que los españoles deban utilizar sólo su propio idioma, sino que pueden hacerlo válidamente en cualquier idioma, español o extranjero.
c) Adveración y protocolización Dado que el testamento ológrafo es un documento privado
confeccionado por el propio testador, sin presencia de notarios ni de testigos, para adquirir eficacia y quedar elevado a escritura publica, ha de procederse, tras la muerte del causante, a su adveración judicial (comprobación de autenticidad) y posterior protocolización o archivo notarial. En vida del testador no puede impugnarse este testamento, ni enjuiciar la capacidad de quien así testó, pues sólo despliega su eficacia tras los citados trámites
El testamento debe presentarse ante el juez dentro del plazo de caducidad de cinco años desde el dia del fallecimiento, transcurridos los cuales no tendrá validez. El juez comprueba por medio de tres testigos que conozcan la letra y firma del testador o, en su defecto, por cotejo pericial de letras, y siempre con citación de ciertos familiares y el cónyuge, la identidad del testamento y acuerda que se protocolice (o no) en los registros del Notario correspondiente.
a) Presentación: La persona en cuyo poder se halle depositado el testamento deberá presentarlo al juzgado en un plazo máximo de diez días después de que tenga noticia de la muerte del
testador; de no cumplir ese deber, será responsable de los daños y perjuicios que se causen por la dilación. El juez competente es el de primera instancia del domicilio del testador o el del lugar en que éste hubiese fallecido; este fuero de competencia territorial es electivo para el depositario del testamento, a su criterio.
b) Adveración. El juez competente, en procedimiento de jurisdicción voluntaria, una vez presentado el testamento y acreditado , lo abrirá si estuviese en sobre cerrado, rubricará con el secretario judicial todas las hojas y comprobará su identidad por medio de tres testigos que conozcan la letra y firma del testador y declaren que no abrigan duda racional sobre la autoría. A falta de testigos o si dudan los examinados, podrán emplearse el cotejo pericial de letras. El objeto de este tramite es la autoría. Para la practica de esas diligencias serán citados el cónyuge sobreviviente, los descendientes y los ascendientes del testador y, en su defecto de unos y otros, los hermanos.
c) Protocolización. Si el juez estima justificada la identidad del testamento, acordará que se protocolice en los registros del notario correspondiente; en otro caso, denegará la protocolización. El Notario será elegido de común acuerdo por los interesados o en su defecto por el juez. Los interesados deben acudir al juicio declarativo tanto para sostener la validez del testamento cuya protocolización se denegó (acción personal de 15 años desde la denegación), como para sostener la validez del testamento ológrafo sin pasar por la previa protocolización, siempre que se hubiera presentado dentro del plazo de caducidad de los cinco años como para instar la invalidez del protocolizado (15 años, es insegura este plazo de tiempo).
V. El testamento per relationem: las memorias testamentarias A tenor del articulo 672 Cc, “toda disposición que sobre
institución de heredero, mandas o legados haga el testador, refiriéndose a cédulas o papeles privados que después de su muerte aparezcan en su domicilio o fuera de él, será nula si en las cédulas o papeles no concurren los requisitos prevenidos para el testamento ológrafo”
VI. Los testamentos especiales. a) El testamento militar A tenor del articulo 716 Cc “en tiempo de guerra, los militares en
campaña, voluntarios, rehenes, prisioneros y demás individuos empleados en el ejército o que sigan a éste, podrán otorgar su testamento ante un Oficial que tenga por lo menos la categoría de Capital.
En todos los casos de este artículo será siempre necesaria la presencia de dos testigos idóneos. Este precepto contiene los requisitos generales del testamento militar y la forma abierta ordinaria.” También puede otorgarse en forma cerrada, por escrito en sobre cerrado ante “Comisario de guerra”, hoy interventor militar, que ejercerá las funciones de notario y en forma extraordinaria o de urgencia, tanto abierta ( articulo 720 “durante una batalla, asalto, combate y generalmente en todo peligro próximo de acción de guerra, podrá otorgarse testamento militar de palabra ante dos testigos) como cerrada.
1. Requisitos generales. a) Sujetos. El testamento militar no solo es otorgado por militares,
sino también por otras personas, como empleados civiles del ejército, voluntarios, prisioneros y quienes sigan las operaciones militares (corresponsales de guerra, observadores internacionales, cooperadores humanitarios).
b) Circunstancias. No deben entenderse en el estricto sentido de guerra declarada formalmente, sino en un sentido amplio y vulgar, como situación real bélica en la que participen las tropas españolas: la guerra ha podido ser entablada por otros países, ser una guerra civil en España o en el extranjero. Esta interpretación es aplicable en misiones de paz o de ayuda humanitaria.
2. Formalidades de otorgamiento de los diversos tipos. a) El testamento militar abierto ordinario ha de otorgarse
ante dos testigos y oficial con categoría al menos de capitán; pero si el testador estuviere enfermo o herido podrá otorgarlo ante capellán o el facultativo que le asista y si estuviere en destacamento (aislado de su unidad), ante quien lo mande, aunque sea subalterno.
b) El testamento militar cerrado se otorga ante Interventor militar, que cumple las formalidades notariales, sin necesidad de testigos, salvo que lo pidan el Interventor o el testador o éste no sepa o no pueda firmar ; el cerrado extraordinario requiere cumplir los artículos 706 y 707 y se otorga ante oficial y, necesariamente, dos testigos, debiendo firmar todos ellos el acta de otorgamiento, como asimismo el testador si pudiere.
c) el testamento abierto extraordinario se otorga sólo ante dos testigos: este testamento quedará ineficaz si el testador se salva del peligro en cuya consideración testó o, aunque no se salve, si no se formaliza por los testigos ante el Auditor de guerra o funcionario de justicia que siga al ejercito.
3. Formalidades posteriores al otorgamiento y caducidad. El testamento militar, cualquiera que sea la modalidad en que ha sido otorgado. Tras la muerte del testador, el art. 718 establece la obligación del Ministerio de remitir el testamento al juez que el propio precepto señala e indica también las formalidades que éste debe cumplir. “los testamentos mencionados en el articulo 716 caducarán cuatro meses después de que el testador haya dejado de estar en campaña”.
b) El testamento marítimo El Código civil admite que todos los viajeros por mar tengan la
posibilidad de otorgar testamento en forma abierta o cerrada ante el responsable del barco y dos testigos o en forma extraordinaria (abierta) oral ante dos testigos en peligro de naufragio.
1. Requisitos generales. Ha de tratarse de viaje por mar, no se aplica en viajes aéreos. La opinión mayoritaria considera que el viaje marítimo comienza desde que se embarca, aunque el barco esté amarrado, hasta que se desembarca en el puerto de destino, no en las escalas
2. Formalidades de otorgamiento de los diversos tipos. a) Testamentos marítimos ordinarios (abierto o
cerrado). Si el buque es de guerra, se formalizará ate el Contador o el que ejerza sus funciones, en presencia de dos testigos idóneos; el comandante del buque , o el que haga sus veces, pondrá además su visto bueno. En los buques mercantes autorizará el testamento el capitán o el que haga sus veces, con asistencia de dos testigos idóneos.
Los testigos se elegirán entre los pasajeros, al menos uno de ellos ha de poder firmar, por sí y por el testador, si éste no sabe o no puede hacerlo. Además, el comandante o el capitán custodiarán los testamentos abiertos así otorgados y se hará mención de ellos y de los cerrados y ológrafos en el Diario de navegación.
b) Testamento oral extraordinario. En peligro de naufragio ante dos testigos.
3. Formalidades posteriores al otorgamiento y caducidad. Consisten en entregar una copia del testamento o de su acta
de otorgamiento, además de la nota del Diario de navegación, a la autoridad marítima local o al agente diplomático o consular de España en cuanto se llegue a puerto.
La autoridad que recibe los documentos debe remitirlos al Ministerio de Fomento y éste practicará los tramites establecidos para el testamento militar o en caso de testamento de extranjero, cursarlos por la vía diplomática correspondiente. Ordenan mencionar en el Diario los
testamentos ológrafos otorgados en el viaje, así como custodiarlos si el testador falleció en el viaje y entregarlos conforme a los trámites referidos.
En cuanto a la caducidad, los testamentos abiertos y cerrados caducarán a los cuatro meses, contados desde que el testador desembarque en un punto donde puede testar en la forma ordinaria. Si hubiere peligro de naufragio se aplicara el articulo 720(ineficacia si el testador se salva o si, sucumbiendo, los testigos no lo formalizan después conforme ordena el Código). Será ineficaz.
c) El testamento de español en el extranjero. 1. Testamento en el extranjero según las formas del país foráneo
(o de otros lugares-puntos de conexión). Según el articulo 732.1 Cc “los españoles podrán testar fuera del territorio nacional, sujetándose a las formas establecidas por las leyes del país en que se hallen” este precepto es una concreción (ley especial) respecto a l art. 11 Cc. ambos preceptos han sido desplazados por el Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 sobre conflictos de leyes en cuestión de forma de las disposiciones testamentarias, en vigor en España desde el 10 de junio de 1988. Por lo demás, el Reglamento UE nº 650/2012, de 4 de junio (que entra en vigor el 17 de agosto 2015) declara prevalentes las reglas de dicho Convenio de La Haya para los Estados miembros de la UE que, como España, lo hubiesen suscrito.
El testamento será valido si es otorgado conforme a la ley del lugar de otorgamiento, pero también conforme a la ley del lugar de la nacionalidad, domicilio o residencia habitual del testador en el momento del otorgamiento o en el momento del fallecimiento y, tratándose de inmuebles, la ley del lugar de situación de los mismos. Además el art. 3 del Convenio permite también la validez conforme a la ley del país a que conducen las normas de conflicto españolas si recogen algún punto de conexión no contemplado en el art. 1, (testamento consular) de manera que se aplicará la ley del país del que depende el funcionamiento diplomático.
El convenio de la Hay también establece que los españoles “podrán asimismo hacer testamento ológrafo, aun en los países cuyas leyes no admitan dicho testamento.
En cuanto al testamento mancomunado, caería bajo las prescripciones del Convenio, que expresamente en su art. 4 declara aplicable también “a las formas de las disposiciones testamentarias hechas en un mismo acto por dos o mas personas”. En cualquier caso, no cabe considerar la prohibición como de “orden publico” español, dad la licitud del testamento mancomunado en varios ordenamientos autonómicos (Aragón, Galicia, Navarra y País Vasco).
Los españoles “podrán testar en alta mar durante su navegación en un buque extranjero, con sujeción a las leyes de la Nación a que el buque pertenezca”
2. Testamento en el extranjero ante agente diplomático o consular español según las formas del Cc español.
Según el articulo 734 Cc. también podrán los españoles que se encuentren en país extranjero otorgar testamento, abierto o cerrado, ante el funcionario diplomático o consular de España que ejerza funciones notariales en el lugar del otorgamiento”. Fijada así las autoridad competente para autorizar el testamento, serán de aplicación las normas españolas.
El agente diplomático o consular remitirá, autorizada con su firma y sello, copia del testamento abierto o del acta del cerrado al Ministerio de Asuntos Exteriores para que lo deposite en su archivo. Lo mismo hará al fallecer el testador, con el testamento ológrafo o cerrado que un español le haya confiado en depósito , adjuntando certificado de defunción (asimismo debe dar parte al Registro General de Actos de Última Voluntad; en estos casos, el Ministerio hará publicar en el BOE la noticia del fallecimiento para que los interesados puedan recoger el testamento y gestionar su protocolización.
VII. El registro de actos de última voluntad. Para averiguar si el causante falleció testado o intestado y, en
caso de haber otorgado testamento, conocer cual fue el último y, en su caso, cual fue el Notario autorizante, existe el Registro de Actos de Última Voluntad, regulado por el Rn. De 1944.
Se trata de un registro publico que suministra información sobre la existencia o inexistencia de disposiciones mortis causa otorgadas por una persona (no sólo testamentos). Su eficacia es limitada por un doble factor: i) porque no constan en él noticia de todos los posibles testamentos otorgados que exista ológrafo no registrado porque el Registro no garantiza la validez ni la autenticidad de los actos mortis causa registrados.
La doctrina se refiere al valor de las certificaciones de última voluntad, pese a su carácter de documento público (art. 317 Lec.), como “predominantemente informativo”, “no son una prueba incontrovertible, sino una especie de índice oficial”
1. Organización y contenido. Existe un Registro General, que depende de la Dirección General de los Registros y del Notariado, y tanto registros territoriales como Colegios Notariales, a cargo de sus Decanatos. Además, cada notario lleva su registro particular de los actos autorizados por él y sus antecesores en el protocolo. El Registro General está informatizado. El notario autorizante debe remitir al Decanato de su Colegio ficha por triplicado con los datos del otorgante y el Notario, así como el lugar, fecha y clase del acto de última voluntad. El Decanato remitirá la información al Registro central guardando copia.
En este registro constan todos los documentos notariales que contengan disposiciones por causa de muerte (incluida donaciones mortis causa) o su revocación, así como los testamentos otorgados ante Agente diplomático o consular español, los protocolizados (ológrafos, abiertos no notariales, militares y marítimos) y las resoluciones judiciales (ejecutorias) que afecten a la validez o nulidad de los actos de última voluntad. Pueden constar los testamentos otorgados antes funcionario extranjero y, cuando el testador lo dese y lo haga constar por acta notarial (infrecuente), el testamento ológrafo.
2. Acceso, legitimación y certificados. En vida del causante, los datos del Registro General son reservados. Sólo pueden solicitarlos legítimamente los jueces o tribunales u otras autoridades para asuntos del servicio, expresando cual sea, y los propios otorgantes, por sí o mediante representante con poder especial notarial.
Tras el fallecimiento del otorgante podrá pedir certificación del Registro cualquier persona, con acreditación del fallecimiento y siempre que hayan transcurrido quince días desde la fecha de la defunción.
Existen dos vías para esta solicitud: a través del notario (cualquiera) o personalmente, solicitándolo el interesado al Registro, bien de forma presencial , bien por correo postal o bien por medios telemáticos.
Los supuestos en que es legalmente preceptiva la constancia del certificado de últimas voluntades son: en la incoación de la declaración judicial de herederos abintestato; asimismo, en la declaración notarial del abintestato, en la aprobación judicial de la partición, en la autorización notarial de actos de adjudicación o partición hereditaria y en las inscripciones en el Registro de la Propiedad de adquisiciones derivadas de herencia testada o intestada.
El certificado de últimas voluntades tiene carácter de documento publico, aunque su valor probatorio es relativo. Los errores plasmados en el certificado, sobre datos que deben constar en el registro (fechas, testamentos notariales, etc. , no por aparición de testamentos que no es
perceptivo registrar), den lugar a responsabilidad civil por funcionamiento anormal de la Administración.
3. El Registro de contratos de seguro de cobertura de fallecimiento, cuya gestión se lleva en el Registro General de Actos de Última Voluntad y es posible solicitar certificaciones telemáticas.
4. Información en las sucesiones transfronterizas (Registros extranjeros y futuro Registro Europeo). Dado que el testador español puede tener bienes en otros países o haber estado en el extranjero y, a la inversa, que el testador extranjero puede tener intereses en España, reviste interés conocer los cauces para dar con esas disposiciones mortis causa. Debe anotarse que España ratificó el Convenio de Basilea de 16 de mayo 1972, relativo al establecimiento de un sistema de inscripción de testamentos. Dentro de la Unión Europea, el Reglamento UE nº 650/2012, sobre sucesiones prevé la creación de un certificado sucesorio europeo relativo a la declaración de herederos, pero pospone a una iniciativa ulterior la creación de un Registro testamentario europeo.
I. Preliminar: la fiducia sucesoria testamentaria y el albaceazgo.
Bajo la categoría calificada fiducia sucesoria testamentaria se acogen “aquellas instituciones en las que los testadores encomiendas a personas de su confianza encargos sobre la aplicación de los bienes relictos a un destino”
II. El albaceazgo: cuestiones generales. a) El albaceazgo: concepto y delimitación. El albaceazgo es un cargo que el testador encomienda a una
persona de confianza –albacea- con el fin de proveer a la ejecución de su última voluntad. Las facultades del albacea serán aquellas que le hubiera asignado el testador y, en su defecto, las que le son atribuidas por la ley.
El albaceazgo.
En virtud de su designación, es al albacea a quien corresponde el ejercicio de las facultades que en cada caso integran el albaceazgo, desplazando a los herederos. Ello por cuanto que, de no mediar nombramiento de albacea, es a los propios herederos a quienes incumbe todo lo referente a la ejecución de la voluntad testamentaria.
b) Los albaceas: número y capacidad. La designación del albacea habrá de hacerse en testamento y
por voluntad del testador el albaceazgo puede recaer en una o varias personas. El articulo 892 del Código civil dispone: “ El testador podrá nombrar uno o más albacea”. Para ser albacea el Código civil exige la capacidad para obligarse. El articulo 893 Cc. dispone que “ No podrá ser albacea el que no tenga capacidad para obligarse. El menor no podrá serlo, ni aun con la autorización del padre o del tutor”.
III. Caracteres del cargo. El albaceazgo se configura como un cargo que es: personalísimo
e indelegable; voluntario, pero de ejercicio obligatorio una vez aceptado; como regla general; gratuito; y temporal, pero prorrogable.
a) El carácter personalísimo e indelegable del albaceazgo.
En cuanto se basa en la confianza y en las cualidades específicas del designado, el albaceazgo se configura como un cargo personalísimo sin que pueda el albacea, salvo autorización expresa, delegar en otra persona la función que le ha sido encomendada. El 909Cc establece “el albacea no podrá delegar el cargo si no tuviese expresa autorización del testador”.
b) La voluntariedad. Por cuanto puede ser aceptado o no el albaceazgo tiene carácter
voluntario. Así lo establece de modo expreso el Cc que además impone una aceptación ex lege del cargo cuando no media excusa del nombrado. El 898Cc establece “el albaceazgo es cargo voluntario, y se entenderá aceptado por el nombrado para desempeñarlo si no se excusa dentro de los seis días siguientes a aquel en que tenga noticia de su nombramiento, o, si éste le era ya conocido, dentro de los seis días siguientes al en que supo la muerte del testador”.
Frente al nombramiento hecho por el testador cabe: una aceptación expresa mediante declaración unilateral de voluntad, tácita, realizando actos propios del albaceazgo y una aceptación por ministerio de la Ley que opera cuando no se efectúa excusa dentro de los 6 días de manera que “el silencio del designado ha de interpretarse como aceptación”.
Eso si mediando aceptación, el desempeño del cargo tiene para el albacea carácter obligatorio y solo podrá eximirse del ejercicio de sus funciones renunciando judicialmente previa alegación de una justa causa, así lo recoge el 899Cc “el albacea que acepta este cargo se constituye en la obligación de desempeñarlo; pero lo podrá renunciar alegando causa justa al prudente arbitrio del Juez”. De la falta de cumplimiento del cargo nace la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que pudieran derivarse.
La no aceptación del cargo y la renuncia fundada en causa que no fuera estimada por el juez tiene repercusiones patrimoniales para el designado como albacea. El 900Cc establece “el albacea que no acepte el cargo, o lo renuncie sin justa causa, perderá lo que le hubiese dejado el testador, salvo siempre el derecho que tuviere a la legítima”.
c) La gratuidad. El 908Cc establece “el albaceazgo es cargo gratuito. Podrá,
sin embargo, el testador señalar a los albaceas la remuneración que tenga por conveniente; todo sin perjuicio del derecho que les asista para cobrar lo que les corresponda por los trabajos de partición u otros facultativos”. Salvo decisión en contrario del testador el albacea ejercerá el cargo sin derecho a retribución.
Tratándose de pluralidad de albaceas a los que el testador hubiera asignado una retribución conjunta o global para el caso de que alguno de ellos no admitiera el cargo el 908.IICC establece “si el testador lega o señala conjuntamente a los albaceas alguna retribución, la parte de los que no admitan el cargo acrecerá a los que lo desempeñen”.
d) La temporalidad.
Por la finalidad a la que responde – proveer a la ejecución del testamento- el albaceazgo está dotado de la nota de la temporalidad.
Salvo que fuese otra la voluntad del testador el CC fija el plazo de un año para el desempeño por el albacea de las funciones de su cargo a contar desde la aceptación. Ello salvo que se hubiera promovido litigio sobre la validez del testamento o de alguna de sus disposiciones que se interrumpe el plazo que comenzará a contarse desde que termine el pleito. El 904CC
establece “el albacea, a quien el testador no haya fijado plazo deberá cumplir su encargo dentro de un año contado desde su aceptación, o desde que terminen los litigios que se promovieren sobre la validez o nulidad del testamento o de alguna de sus disposiciones”.
El principio general en la materia es el de la primacía de la voluntad del testador quien podrá señalar plazo al albacea para que cumpla su encargo, limitando o ampliando el plazo legal de un año.
Para los supuestos en que en ejercicio de la autonomía de la voluntad el testador pretenda ampliar el término de un año se le exige que señale expresamente el plazo que atribuye. En otro caso se fija legalmente la prórroga por un año que podrá en su caso ser ampliada por el juez. El 905Cc establece “si el testador quisiere ampliar el plazo legal, deberá señalar expresamente el de la prórroga. Si no lo hubiese señalado, se entenderá prorrogado el plazo por un año. Si transcurrida esta prórroga no se hubiese todavía cumplido la voluntad del testador, podrá el Juez conceder otra por el tiempo que fuere necesario, atendidas las circunstancias del caso”.
El CC también permite que por voluntad de quienes están interesados de modo directo en la gestión del albacea (herederos y legatarios) se prorrogue el tiempo en que habrá de cumplirse el encargo. El 906Cc dispone “los herederos y legatarios podrán, de común acuerdo, prorrogar el plazo del albaceazgo por el tiempo que crean necesario; pero, si el acuerdo fuese sólo por mayoría, la prórroga no podrá exceder de un año”.
IV. Pluralidad de albaceas. Para los casos en que fuesen varios los albaceas puede ser designados de
manera sucesiva para que actúe uno en defecto del otro o conjunta. Tratándose de nombramiento conjunto los albaceas podrán ser nombrados de manera que las facultades que integran el cargo puedan ser ejercitadas por uno solo de ellos (solidaridad) o que se precise la intervención de los albaceas que el testador hubiera designado (mancomunidad). El 894.II Cc establece “los albaceas podrán ser nombrados mancomunada, sucesiva o solidariamente”.
La regla general es la actuación de los albaceas mancomunados: - Se exige la actuación conjunta de los albaceas o la de uno de ellos
siempre que cuente con la autorización de los demás, debiendo ser ejercitadas las facultades de albaceazgo conforme al criterio de la mayoría en los casos de desacuerdo. El 895CC establece “ cuando los albaceas fueren mancomunados, sólo valdrá lo que todos hagan de consuno, o lo que haga uno de ellos legalmente autorizado por los demás, o lo que, en caso de disidencia, acuerde el mayor número”.
- Como excepción siempre que medie el presupuesto de concurrir suma urgencia se permite la actuación de uno solo de los albaceas bajo la responsabilidad personal y con el deber de dar cuenta a los albaceas que no han actuado. El 896Cc establece “en los casos de suma urgencia, podrá uno de los albaceas mancomunados practicar, bajo su responsabilidad personal, los actos que fueren necesarios, dando cuenta inmediatamente a los demás”.
V. Facultades del albacea. Albaceas universales y particulares. Al albacea le corresponden aquellas facultades que le hubiera
atribuido el testador. El 901Cc establece “los albaceas tendrán todas las facultades que expresamente les haya conferido el testador, y no sean contrarias a las leyes”. Cuando la voluntad del testador no haya establecido nada el 902Cc lo establece.
a) Facultades ex art. 902Cc.
Los albaceas tendrán las siguientes facultades: 1.ª Disponer y pagar los sufragios y el funeral del testador
con arreglo a lo dispuesto por él en el testamento; y, en su defecto, según la costumbre del pueblo.
2.ª Satisfacer los legados que consistan en metálico, con el conocimiento y beneplácito del heredero.
Sino hubiera en la herencia dinero bastante para el pago de funerales y legados y los herederos no lo aportaren de lo suyo promoverán los albaceas a la venta de los bienes muebles y no alcanzando estos la de los inmuebles con intervención de los herederos.
3.ª Vigilar sobre la ejecución de todo lo demás ordenado en el testamento, y sostener, siendo justo, su validez en juicio y fuera de él.
4.ª Tomar las precauciones necesarias para la conservación y custodia de los bienes, con intervención de los herederos presentes”.
b) Las facultades del albacea derivada de la voluntad del testador.
El testador puede señalar las facultades que integran el albaceazgo sin otros límites que los derivados de la ley (legítimas) y de la necesidad de fijar dichas facultades de modo expreso. Entre ellas pueden estar, realizar la partición, liquidar la sociedad de gananciales, hacer la partición y adjudicación de la herencia, pagar las deudas y legados y realizar cuantos actos se precisen hasta que los bienes sean adjudicados a los legatarios y herederos nombrados.
c) Albaceas universales y particulares. El 894. I Cc establece “el albacea puede ser universal o
particular”. Se entiende que es universal el albacea que estuviera investido de todas las facultades precisas para cumplir la voluntad del testador hasta la adjudicación y entrega de los bienes y por tanto las de contar y partir. Y es particular cuando el testador simplemente lo designa o lo hace atribuyéndole facultades específicas.
VI. Extinción del albaceazgo. El 910CC establece “termina el albaceazgo por la muerte,
imposibilidad, renuncia o remoción del albacea, y por el lapso del término señalado por el testador, por la ley, y, en su caso, por los interesados”.
El 910Cc contempla como causas de extinción: la muerte del albacea, la imposibilidad (enfermedad, pérdida de facultades intelectuales) el transcurso del plazo ya sea fijado por ley o por el testador, o prorrogado por los interesados o por autoridad judicial, la renuncia al cargo y la remoción.
Al igual que sucede en los supuestos en que no hubiera albacea nombrado o el designado no hubiera aceptado el cargo, corresponderá a los herederos el cumplimiento de la ejecución del testamento cuando el albaceazgo se hubiera extinguido. El 911CC establece “en los casos del artículo anterior, y en el de no haber el albacea aceptado el cargo, corresponderá a los herederos la ejecución de la voluntad del testador”.
VII. La rendición de cuentas. Para los casos en que el heredero fuera una persona concreta y
determinada por testador el Cc impone al albacea el deber de darle cuenta del albaceazgo El 907Cc establece “los albaceas deberán dar cuenta de su encargo a los herederos”.
De suceder que los herederos fueran indeterminados será el juez a quien el albacea habrá de rendir cuentas. El 907.II CC establece que si los albaceas “hubieren sido nombrados, no para entregar los bienes a herederos determinados, sino para darles la inversión o distribución que el testador hubiese dispuesto en los casos permitidos por derecho, rendirán sus cuentas al Juez”.
Por último la obligación impuesta al albacea de rendir cuentas a los herederos o en su caso al juez no puede ser excluida por el
testador bajos pena de nulidad.
La ineficacia del testamento. I. Introducción: la ineficacia del testamento y el artículo 743 del
código Civil. a) La ineficacia del testamento. Puede suceder que una vez otorgado el testamento sea ineficaz, es
decir, que no llegue a producir efectos. Ello ocurrirá debido a la revocación o a la invalidez del testamento otorgado y además por la caducidad.
b) El artículo 743 Cc. La materia de la ineficacia del testamento resulta afectada por un
principio general de carácter restrictivo que es el principio favor testamenti que impone el 743Cc al decir “caducarán los testamentos, o serán ineficaces en todo o en parte las disposiciones testamentarias, sólo en los casos expresamente prevenidos en este Código”.
II. La revocación del testamento. a) El principio de libre revocabilidad. La revocación es la perdida de eficacia de un testamento por la
voluntad de quien lo otorgó. El 737.ICc establece “todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, aunque el testador exprese en el testamento su voluntad o resolución de no revocarlas”. Cabe observar que la libre revocabilidad es una nota esencial del testamento hasta el extremo de que el testador podría deja sin efecto las disposiciones testamentarias anteriores aun mediando la previa decisión de no revocarlas. El 737II CC establece “se tendrán por no puestas las cláusulas derogatorias de las disposiciones futuras, y aquéllas en que ordene el testador que no valga la revocación del testamento, si no la hiciere con ciertas palabras o señales”. Se refiere el Cc a las cláusulas derogatorias y a las cláusulas ad cautelam.
b) Clases de revocación. 1. La revocación expresa. Tiene lugar cuando el testador
manifiesta su voluntad de dejar sin efecto en todo o en parte un testamento anterior. A tal fin se exige que la voluntad revocatoria se manifieste por medio de testamento . El 738Cc dispone “el testamento no puede ser revocado en todo ni en parte sino con las solemnidades necesarias para testar". Lo que no se exige es que se emplee la misma forma testamentaria ni que el testamento contenga la designación de herederos ni una expresa disposición de bienes.
2. Revocación tácita. Tiene lugar cuando el testador sin manifestar la voluntad revocatoria otorga un nuevo testamento. El 739.I Cc establece “el testamento anterior queda revocado de derecho por el posterior perfecto, si el testador no expresa en éste su voluntad de que aquél subsista en todo o en parte”. El otorgamiento de un nuevo testamento acarrea de modo inexorable la revocación del anterior. La excepción estaría representada por los casos en que el testador
manifiesta en el segundo testamento su voluntad de que se mantenga así mismo el precedente.
3. La revocación real o material. Se trata de una modalidad de revocación aplicable con carácter
exclusivo al testamento cerrado y motivada por determinados desperfectos que afectando a la cubierta, los sellos o a las firmas respondieran a la voluntad del testador.
El régimen jurídico de la revocación real, material o presunta resulta condicionado por el hecho de que el testamento apareciera en el domicilio del testador o estuviera en poder de un tercero:
El artículo 742 I establece “se presume revocado el testamento cerrado que aparezca en el domicilio del testador con las cubiertas rotas o con los sellos quebrantados, o borradas, raspadas, o enmendadas las firmas que lo autoricen”. Este efecto revocatorio obedece al hecho de presumirse que los desperfectos del testamento cerrado responden a la voluntad del testador que con capacidad para testar ha querido dejarlo sin efecto
El 742.II Cc excluye la revocación considerando válido el testamento “cuando se probare haber ocurrido el desperfecto sin voluntad ni conocimiento del testador, o hallándose éste en estado de demencia; pero si aparecieren rota la cubierta o quebrantados los sellos, será necesario probar además la autenticidad del testamento para su validez”.
El Cc hace presumir que los desperfectos proceden de la persona que tuviera en su poder el testamento cerrado y las consecuencias dependen del tipo de alteración: si tuviera rota la cubierta o quebrantados los sellos, será preciso probar la autenticidad del testamento para que pueda ser válido y se produzca el efecto revocatorio.
En los demás casos (firmas borradas, raspadas o enmendadas) no resulta afectada la eficacia del testamento y consiguiente revocación salvo que se pruebe que cuando se produjo la entrega ya existía la alteración. El 742.III establece “si el testamento se encontrare en poder de otra persona, se entenderá que el vicio procede de ella y no será aquél válido como no se pruebe su autenticidad, si estuvieren rota la cubierta o quebrantados los sellos; y si una y otros se hallaren íntegros, pero con las firmas borradas, raspadas o enmendadas, será válido el testamento, como no se justifique haber sido entregado el pliego en esta forma por el mismo testador”.
c) Efectos. Según sea total o parcial la revocación produce la ineficacia del
testamento anterior en su integridad o de las disposiciones testamentarias afectadas por la revocación. Pero además:
- Salvo declaración al respecto del testador la revocación de un testamento no conlleva la reviviscencia del que se hubiera otorgado con anterioridad. El 739.II establece “sin embargo, el testamento anterior recobra su fuerza si el testador revoca después el posterior, y declara expresamente ser su voluntad que valga el primero”.
- Siendo válido el testamento el efecto revocatorio se producirá aún cuando los llamamientos efectuados en el nuevo testamento careciesen de virtualidad. El 740CC establece “la revocación producirá su efecto aunque el segundo testamento caduque por incapacidad del heredero o de los legatarios en él nombrados, o por renuncia de aquél o de éstos”.
El Cc excluye de la misma a la disposición testamentaria en la que el otorgante reconociese a un hijo. El 741Cc establece “el reconocimiento de un hijo no pierde su fuerza legal aunque se revoque el testamento en que se hizo o éste no contenga otras disposiciones, o sean nulas las demás que contuviere”.
III. La invalidez del testamento. a) Las causas de invalidez y la nulidad como tipo.
La invalidez del testamento tiene lugar cuando se hubiera otorgado sin ajustarse a lo establecido al respecto por la ley. La invalidez del testamento en su conjunto puede obedecer: a la falta de capacidad del otorgante, a incurrirse en alguna de las prohibiciones que afectan a la configuración esencial del testamento, al incumplimiento de los requisitos de forma y a su otorgamiento mediando vicios de la voluntad, la jurisprudencia estima que el Cc solo reconoce como forma de invalidez a la nulidad.
b) El régimen jurídico de la nulidad del testamento. Cabe construir el régimen jurídico de la nulidad del testamento con
referencia a los aspectos siguientes: 1. Legitimación activa. Están legitimados para ejercitar la acción de
nulidad quienes tenga interés debido a que de ser declarado nulo el testamento serían llamados a la sucesión; bien por estar instituidos en un testamento anterior, o bien porque tendrían derecho a suceder abintestato.
Se estima que no puede admitirse la acción de nulidad cuando el demandante va contra sus propios actos al ejercitar la demanda de nulidad.
Lo que en todo caso no resulta admisible es el juego de la autonomía de la voluntad a los efectos de que el testador excluya una futura impugnación del propio testamento que estuviera afectado de nulidad. El 675.IICC establece “el testador no puede prohibir que se impugne el testamento en los casos en que haya nulidad declarada por la ley”.
2. Legitimación pasiva. Están legitimados pasivamente quienes tuvieran interés directo en la declaración de validez del testamento por resultar beneficiados en el mismo, esto es heredero instituidos y legatarios.
3. Plazo de prescripción. La opinión conforme a la cual la acción de nulidad por razón de su carácter declarativo ( en cuanto se solicita al órgano jurisdiccional la declaración de una situación jurídica ya existente) es imprescriptible.
4. Efectos. La nulidad parcial. Mediando cualquiera de las causas que determinan la invalidez del testamento en su conjunto, la nulidad acarreará la ineficacia de la declaración testamentaria (nulidad total) y la consiguiente apertura de la sucesión intestada o en su caso la aplicación del testamento otorgado con anterioridad.
Pero, en relación con los efectos puede ocurrir que las consecuencias de la nulidad se circunscriban a una parte del testamento dando lugar a la categoría de la nulidad parcial. En estos casos el testamento será válido y eficaz pero con exclusión de la cláusula o parte del mismo que estuviera afectado por la nulidad.
El TS referido a la materia testamentaria y para los caso en que no exista norma que imponga la invalidez total induce un principio de no comunicabilidad de la nulidad de una cláusula testamentaria a todo el testamento.
IV. La caducidad del testamento. Bajo la figura de la caducidad se acogen los supuestos de
ineficacia del testamento motivados por el transcurso del tiempo. La caducidad responde a uno de los dos presupuestos siguientes:
- Al hecho de haber transcurrido un determinado plazo desde que han cesado las condiciones singulares que justificaban la atribución legal de la facultad de testar en alguna forma especial.
En estos casos la caducidad responde a la finalidad de que el testador encauce su declaración de última voluntad a través de un testamento común al decaer las circunstancias de
urgencia que fundamentaron el otorgamiento a través de alguno de los tipos especiales.
- Al hecho de haber transcurrido un determinado plazo sin cumplimentar las formalidades que con posterioridad al otorgamiento exige el Cc en relación con determinados testamentos para que gocen de virtualidad.
En estos casos, la caducidad obedece a la finalidad de evitar que no se dilate en el tiempo la formalización del testamento y salvaguardar de este modo su autenticidad (el testamento cerrado nunca caduca).
