Voces: SUPERFICIE FORESTAL ~ DERECHOS REALES ~ DOMINIO ~ BOSQUE ~ EXPLOTACION FORESTAL ~ DERECHOS REALESTítulo: Reflexiones sobre el nuevo derecho real de superficie forestalAutores: Abreut de Bergher, Liliana E. Iturbide, Gabriela A. Publicado en: La Ley Online; 

I. IntroducciónLa consagración legal del nuevo derecho realde superficie forestal fue la consecuencia de distintos factores que confluyeron y coadyuvaron para que

luego de 150 años de desterrado por Vélez Sársfield de la legislación de fondo, el mismo volviera a tener vigencia. Conforme la exposición que se realizará en este trabajo, se observará que el mismo tendrá características especiales, y distintas a las que tenía en el derecho romano, y nuestro derecho patrio (1).

Brevemente podemos decir que en Roma el dominio y sus variantes constituían el iura in re por excelencia. Existía el ius in re propia (nuda propiedad), como asimismo iura in re alienas (que recaen sobre otro dominio, limitándolo), dentro de los cuales se destacan las servidumbres prediales (urbanas y rústicas), las servidumbres personales (usufructo, uso y habitación), los derechos reales de garantía (prenda e hipoteca) y los denominados "derechos reales pretorianos", dentro de los cuales se inscribe, junto a la enfiteusis, la tipología genérica del derecho real de superficie.

Este derecho se introdujo primeramente en terrenos del Estado y luego en los de las ciudades, para después pasar a las áreas de los privados, por el cual se concedía el derecho de fabricar o gozar temporalmente o perpetuamente del edificio mediante una pensión anual (pensio, solarium), o también mediante el pago de una suma única, ya sea por contrato de arriendo o venta (2).

Por ello el origen de la superficie está en el derecho público en ocasión de las concesiones que para edificar en el suelo y de las ciudades eran hechas a los particulares y extendidas luego a los terrenos privados. Es decir que en un comienzo fue el derecho de superficie un arrendamiento primeramente concedido por las municipalidades y en época posterior por los particulares (3).

Es bajo Justiniano que va a surgir el carácter real de derecho real de esta institución, concibiéndola como ius in re aliena (4).

Mario Russomanno y Eduardo Elguera en el libro Curso de derecho reales en el derecho romano, indican que "La superficie es un derecho real enajenable y transmisible a los herederos, que atribuye el pleno goce de la superficie, el edificio o parte de él o el subsuelo de fundo de otro mediante el pago de un canon o solarium. El se constituye pro simple pacto seguido de tradición, por testamento o por concesión pública"(5).

La nota al art. 2503 es sumamente ilustrativa sobre los antecedentes históricos y su reconocimiento en el derecho pretoriano mediante el "interdicto de superficiebus".

Se ha dicho que para la doctrina más generalizada que el derecho de superficie fue utilizado entre los romanos como una atenuación introducida por el pretor al principio absoluto y riguroso de la accesión inmobiliaria (Gayo, Instituta, 2.73, decía "la superficie cede al terreno").

Más adelante pasó a ser un derecho real estructurado como un dominio dividido, para finalizar absorbido, durante la Edad Media por el derecho de enfiteusis, mientras que "...la palabra propiedad en sí aludía a una serie de propiedades multiformes, adaptadas a los objetos más dispares"(6).

Nuestro código civil siguiendo la tradición del Código Napoleónico, y en general de los códigos decimonónicos, no sólo consagró el principio de accesión, sino que además prohibió expresamente el derecho de superficie en el art. 2614, hoy reformado por la ley 25.509.

El moderno concepto de superficie se encuentra inspirado en el Código Civil italiano de 1942, y luego receptado en los Códigos posteriores (7).

Entre los antecedentes relacionados con la nueva consagración legal del derecho de superficie en nuestra legislación, debe señalarse aún cuando el tema de superficie fue motivo de discusión de numerosos simposios, el más significativo e inmediato corresponde al de las "X Jornadas Nacionales de Derecho Civil" celebradas en la ciudad de Corrientes en 1985, al reinstaurar el debate sobre este derecho.

Las conclusiones de la Comisión n°4 aprobadas en Plenario fueron importantes, viéndolas desde una perspectiva histórica, porque de alguna manera marcaron el rumbo de los lineamientos que el derecho de superficie siguió con la ley 25.509 (Adla, LXII-A, 18).

En las conclusiones de esas Jornadas se dijo "De lege ferenda" que: "1) Resulta conveniente regular el derecho real de superficie. 2) El derecho de superficie puede tener por objeto los inmuebles de los particulares y del Estado. Estos últimos podrán ser objeto de reglamentación especial. 3) El derecho de edificar constituye un derecho real sobre inmueble ajeno. Este caducará si luego de transcurrido el plazo convenido, o en su defecto, el de cinco años de constituido, no se hubiera dado cumplimiento al objeto que originó el mismo.4) El derecho de superficie constituye un derecho real autónomo, que acuerda al superficiario la propiedad temporal sobre lo

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edificado o plantado.5) No existe obstáculo para que el derecho de superficie se constituya por actos entre vivos o por disposición de última voluntad. 6) El derecho de superficie no impide al dueño del terreno realizar obras en el suelo o subsuelo, siempre que ello no se traduzca en perjuicio al superficiario. 7) El derecho de superficie solamente podrá ser temporario, no pudiendo constituirse por un plazo menor de 15 años ni mayor de 50 años. 8) El derecho del superficiario no se extingue por la destrucción de las obras, manteniéndose a los efectos de reimplantarlos, sin que por ello se modifique el plazo originariamente establecido. Esta última facultad está sometida al plazo de caducidad prevista en el punto 3. 9) Pueden ser objeto del derecho de superficie tanto las edificaciones como las plantaciones. 10) El superficiario podrá transmitir su derecho por acto entre vivos o mortis causa. Estará facultado asimismo para constituir derechos reales de garantía. 11) Extinguido el derecho de superficie, el propietario, el propietario del suelo se convierte en titular de lo edificado o plantado, sin compensación al superficiario, salvo convención en contrario. 12) Debe otorgarse derecho de tanteo tanto al concedente como al superficiario. 13) Al extinguirse el derecho de superficie, por vencimiento del plazo se extinguen los derechos reales de garantía, salvo subrogración real. 14)El derecho real de superficie debe ser inscripto a los efectos de oponibilidad a terceros interesados (art. 2505, C. C:, y arts. 2°, 20 y C. C. de ley 17.801 (Adla, XXVIII-B, 1929) -ED, 23-921-. Constituido el mismo, se abrirá un nuevo folio real, separado, pero correlacionado con la inscripción dominial.

Por otro lado, no podemos dejar de mencionar que el derecho de superficie forestal fue incluido en los distintos proyectos de reforma del Código Civil.

En efecto, en el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de 1987 ley 24.032 (Adla, LII-A, 3), vetada por el PEN mediante el decreto 2713 del 23 de diciembre de 1991 (Adla, LII-A, 348), y en el Proyecto de la Comisión Federal, que obtuvo media sanción de Diputados en 1993, se contemplaba el derecho de superficie forestal solamente sobre construcciones, mientras que en el Proyecto del Código Civil de 1998, en el título VI del Libro V (arts. 2018 a 2028), se lo establecía tanto para construcciones como para plantaciones en general.

En la reforma constitucional de 1994, justamente con el nuevo art. 41, al incluir el tema de desarrollo sustentable y la preservación del medio ambiente como de los recursos naturales -concepto en el cual debemos incluir la forestación, que justamente es el objeto de la ley 25.509 desde el punto de vista jurídico-, se vislumbraba la necesidad de legislar sobre la explotación forestal.

Para una mejor ilustración del lector procederemos a transcribir la cláusula constitucional aludida:Constitución Nacional."art. 41. Preservación del medio ambiente. Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, apto

para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el derecho de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley".

"Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales".

"Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales".

"Se prohibe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radioactivos".

En realidad estos cambios legislativos, orientados al reconocimiento de la necesidad de una mayor explotación forestal, como también de la protección de los bosques y plantaciones, fue justamente tema de desarrollo en la llamada "Cumbre de la Tierra", celebrada en la ciudad de Río de Janeiro, en el año 1992, correspondiente a la II Conferencia de las Naciones Unidas sobre el medio ambiente. Uno de sus objetivos era mejorar las condiciones ambientales de las regiones en que el régimen forestal se podría desarrollar.

Más tarde, a finales del siglo XX, con el Protocolo de Kyoto del año 1997, se establecen nuevas obligaciones y plazos de los países industrializados, principales responsables de emisiones de Gases de Efecto Invernadero (GEI) y fuentes de emisiones, quienes se comprometieron en reducir las emisiones sobre una canasta de GEI, en un poco más de 5% en promedio respecto de los niveles de 1990, para el periodo 2008-2012. Además de fijar compromisos de reducción, se establecían mecanismos flexibles para compensar emisiones de estos mismos países por distintas vías. Una de ellas, era el desarrollo de proyectos entre países industrializados con compromisos de reducción de emisiones y países en vías de desarrollo, llamado Mecanismos de Desarrollo Limpio (MDL).

El Protocolo instituye figuras que habilitan para emitir certificados de emisión transferibles de los gases que producen el efecto invernadero. Por dicho acuerdo, los países firmantes se comprometieron a reducir sus emisiones, y cumplir con sus cometidos forestando en países que emitieran pocos gases de efecto invernadero, cubriendo la totalidad de los costos que la tarea significaba y beneficiándose, transfiriendo a su país los créditos

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equivalentes a la cantidad de gas que se hayan absorbido en ese espacio forestado, a través del mecanismos de desarrollo limpio (vgr. "clean development mechanism"). La Argentina fue una de los países firmantes del Acuerdo.

Dentro de la orientación general que marcaba el mundo globalizado -al propiciar el reconocimiento de este derecho como forma de impulsar la riqueza mediante la explotación forestal (8)-, el nacimiento de la ley 25.509 a fines del año 2001 con características propias y diferentes a los lineamientos que marcaron los distintos antecedentes legislativos previos, desembocó en una posterior fructífera investigación, cuyo producto se vio reflejado en las ponencias presentadas ante las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en Rosario en el año 2003, y que nos sirven de referentes sobre el tema.

Pues, cabe resaltar que el análisis de este derecho solamente se ha dado en el campo teórico-doctrinario, dado que si bien hasta la fecha, y luego de varios años de su sanción, fue utilizado como herramienta de desarrollo de la explotación forestal, el mismo no fue analizado desde el ámbito judicial, por ausencia de conflictos derivados de su ejercicio que llegaran a los estrados judiciales.

En general, y luego de un estudio sobre el tema, podemos decir que hay un consenso generalizado sobre las bondades del nuevo instituto legal consagrado mediante la sanción de la ley 25.509.

En una postura aislada, el doctor Juan Bernardo Iturraspe (9) sostuvo que la superficie forestal constituía un grave riesgo para la soberanía del país.

Por el contrario, y en forma contrapuesta a la postura anterior, la doctora Gabriela Vázquez sostiene que la ley de superficie en modo alguno significa un ataque a la soberanía del país, pues dicha normativa en nada impide que el Estado Argentino a través de las leyes correspondientes, frene la fuga de riquezas genuinas. Señala que inclusive resulta contradictorio que países que se encuentran en la antinomia de nuestro sistema jurídico, recepten favorablemente el instituto, tal el caso de Cuba (10).

II. Objeción general a la técnica de la ley 25.509.Aún cuando la incorporación de la superficie como derecho real, provocó un generalizado consenso tal

como se expuso en el apartado precedente, fue unánime la objeción a la técnica legislativa de la ley 25.509 por contener zonas oscuras, que no permiten tener certidumbre sobre las características del nuevo derecho, máxime cuando con el mismo se halla en juego el derecho de propiedad y los derechos reales.

Se declaró por unanimidad en las Jornadas de Derecho Civil de Rosario que "Es objetable la técnica seguida por la ley 25.509, en virtud de las reiteradas imprecisiones terminológicas y desajustes metódicos", propiciándose de lege ferenda la incorporación del "derecho real de superficie en general, con amplitud de fines socio-económicos".

Inclusive numerosos trabajos de distintos juristas presentados en esa Jornada, orientaron su crítica al hecho que debía ampliarse el derecho a las construcciones o edificaciones (11).

III. ObjetoEstablecer el objeto de este derecho real es importante en orden a las consecuencias que de ello se derivan.

Pues, distintas podrían ser las soluciones si entendemos que este derecho se ejerce sobre una cosa mueble o inmueble. Entre ellas podríamos mencionar el caso de la hipoteca que no podría ser constituida si considerásemos al objeto de este derecho una cosa mueble, como también la forma de constitución del derecho, según se trata de mueble o inmueble en torno a la aplicación de la normativa contenida en el arrt. 1184 inc. 1°. Cód. Civil.

Mayoritariamente se consideró en las Jornadas de Rosario que el objeto del derecho real de superficie forestal recae siempre sobre una cosa inmueble, tanto en la faz del derecho real en que no existen aún plantaciones -derecho de forestar o plantar- como en la etapa en que éstas existan -propiedad superficiaria-.

Se estableció que el derecho de forestar se ejerce sobre un inmueble ajeno y que la propiedad superficiaria recae sobre las plantaciones, las que revisten la naturaleza de inmuebles por naturaleza.

El art. 2314 del Cód. Civil ocurre en apoyo de tal postura cuando dispone que "son inmuebles por naturaleza las cosas que se encuentran por sí mismas inmovilizadas, como el suelo y todas las partes sólidas o fluidas que forman su superficie y profundidad: todo lo que está incorporado al suelo de una manera orgánica, todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre".

En el plenario de las Jornadas precitadas la mayoría compuesta por 27 votos, contra dos, consideró que "el derecho real de superficie forestal, en sus dos manifestaciones, recae sobre cosa inmueble. Las plantaciones son cosas inmuebles por naturaleza (art. 2314, Cód. Civil).

Habría allí una suspensión del principio de accesión que refleja el derecho real de superficie, pues sólo atribuye propiedad al superficiario pero no modifica la naturaleza inmobiliaria de las plantaciones. Asimismo no obstante su tala, el árbol no desaparece, y permanece unido orgánicamente al suelo a través de su raíz (12).

El tratamiento que le otorga el legislador a este derecho nuevo conforme la ley 25.509, en el sentido que debe constituirse por medio de escritura pública, e inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble para

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otorgarle oponibilidad a terceros interesados en los términos de la ley 17.801, permite vislumbrar la intención de su encasillamiento como cosa inmueble.

En una postura minoritaria las doctoras Alicia Goldemberg y Ana Bartolatto, consideraron con fundamentación en el art. 2322, que los árboles son cosas muebles porque están adheridos al inmueble de una manera temporaria y sólo en mira de su tala (incorporaría así una tesis subjetiva, pues se tendría que analizar desde le punto de vista del superficiario y su voluntad de talar el árbol) (13).

La doctora Kemelmajer de Carlucci cuando analizó el instituto en su obra "Derecho real de superficie", lo hizo desde el punto de vista de las construcciones o edificaciones, y realizó una distinción que no coincide con las conclusiones de las Jornadas de Rosario, aún cuando aquéllas fueron emitidas con anterioridad.

Toma una definición dada por Roca Sastre (14) a la figura proyectada en su momento, ello es derecho real de superficie relacionado con las construcciones, y distingue en el mismo dos manifiestaciones del derecho: a) el denominado "ius edificandi" (derecho de edificar) y b) la propiedad superficiaria.

Respecto del "ius edificandi" indica que se trata del derecho de usar un inmueble ajeno con un fin determinado (edificar), reconociendo que el código suizo y el italiano aceptan como único el fin de edificar; y otras legislaciones, en cambio lo admiten también para efectuar plantaciones y cultivos. Afirma el carácter real de esta manifestación, pues se trata de una relación directa e inmediata sobre cosa ajena, oponible erga omnes, desde que el superficiario tiene, en esa esta etapa acciones posesorias, petitorias, etc.

Refiere que se trata de un poder autónomo y actual, en el cual reside también una propiedad superficiaria in fieri, "el germen de una futura propiedad superficiaria. Tiene tanto autonomía, que si la construcción, finalmente, no se hace, no nacerá la propiedad superficiaria; sin embargo ha existido derecho de superficie. Si se construye (vgr. en nuestro caso si se planta), en cambio, el derecho de construir agota su propia función, quedando inerte, salvo su reviviscencia en caso de que la construcción sea destruida o demolida. En realidad, el ius edificandi es una facultad autónoma, pero "medial"...el superficiario no construye simplemente para construir, sino que para llegar a la propiedad superficiaria. Por eso, alguna doctrina francesa ha hablado de "inmueble por anticipación"(15).

Por el contrario "la propiedad superficiaria" es según la jurista precitada, el derecho real a tener, mantener, gozar y disponer de lo edificado. Mirando desde la perspectiva del suelo se trata de un derecho real sobre cosa ajena, en cambio desde la perspectiva de lo edificado, el superficiario es titular de una verdadera propiedad". Es decir que el propietario del suelo ostenta un dominio imperfecto -el del suelo porque lo ha desmembrado-, mientras que el superficiario, un dominio temporal (no perpetuo) -que lo ubicaría dentro del dominio revocable o resoluble-.

Es decir, separa en forma tajante ambas manifestaciones del derecho de superficie, pues les otorga distinto régimen jurídico según se trate del derecho de edificar o forestar, y la propiedad superficiario. En el primer caso no habría derecho real de superficie, solo está en potencia, y se concretará luego de que se realicen las plantaciones. Idéntica postura sostiene la doctora Mariani de Vidal.

Gabriel de Reina Tartiere define al derecho real de superficie forestal como un derecho sobre cosa propia temporario que sin embargo, y a la vez, recaería sobre un inmueble ajeno, en cuanto al uso, goce y disposición jurídica de su superficie. Indica que "Repárese en que el derecho existe siempre, aún cuando la cosa propia no exista, ya por no haberse construido o plantado todavía, ya por haberse extinguido y por no haber transcurrido el tiempo que, en su caso, se establezca para poder reconstruir, replantar o reforestar. Sin objeto actual no hay derecho real alguno. A lo sumo, habrá una expectativa, un derecho en ciernes, más o menos respetable, pero no un derecho real perfectamente constituido, no siendo tampoco aceptable estimar un objeto cambiante al albur de las circunstancias"(16).

En sentido contrario Nelly A. Taiana de Brandi y Maritel M. Brandi Taiana, consideran atento la fuente contractual y consensual de este derecho, que él mismo existe desde la convención, ya sea sobre lo forestado o plantado o antes sobre el suelo, mientras se da cumplimiento a la carga que implica el derecho superficiario (17).

Las expresiones volcadas en los párrafos precedentes demuestran claramente que la doctrina no es pacífica en torno a este tema puntual, referido al objeto del derecho real de superificie.

IV. Derecho mixto, bifronte o bipolarEl acápite instala el tema de la ubicación de este derecho dentro de la gran clasificación metodológica de los

derechos reales desde el punto de vista del objeto, o sea sobre cosa propia o sobre cosa ajena.Se concluyó en las Jornadas de Rosario que el derecho real de superficie forestal es mixto, bifronte o

bipolar, en el sentido de que puede presentarse o catalogarse tanto como derecho real sobre cosa propia como derecho real sobre cosa ajena.

Sin embargo, dicha conclusión no empece a la existencia de matices, los cuales pueden resumirse en las siguientes líneas:

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*Para una postura tradicional, que recoge los perfiles italianos, distingue claramente el derecho de plantar o forestar, por un lado, y la propiedad superficiaria, por otro. En consecuencia, habría derecho real sobre cosa ajena cuando no existen plantaciones y derecho real sobre cosa propia cuando éstas existen. Siguen esta línea los maestros Alterini (18) y Andorno (19).

*Propugna esta postura que el derecho de superficie forestal es mixto en todo momento, en el sentido de que en ambas facetas del derecho se presentan de manera concomitante las dos naturalezas: "El derecho real de superficie forestal en su ejercicio, sea como derecho real de forestar o como propiedad superficiaria, se comporta simultáneamente como un derecho real sobre cosa propia y sobre cosa ajena"(20).

*En una postura minoritaría se estableció que "El derecho real de superficie forestal recae siempre sobre cosa propia o bien siempre sobre cosa ajena.

Entre los autores que dejaron sentada su postura sobre el tema vemos a Luis O. Andorno, quien caracteriza el derecho de superficie como al derecho real de tener una cosa propia en terreno ajeno, aun cuando lo encuadra como un verdadero complemento de la ley de inversiones forestales 25.080 (Adla, LIX-A, 88) (21).

Entiende este autor, que el derecho de forestar nace sobre cosa ajena y se convierte en derecho real sobre cosa propia una vez concretada la plantación (o sea que sería bifronte, o bipolar en forma sucesiva, y no simultánea) (22).

Asimismo es interesante ver que en el derecho comparado la orientación moderna prevé la forestación en terreno ajeno, tal el caso de la Comunidad Autónoma de Cataluña, España que fecha reciente la ley 22/2001, reguló "los derechos de Superficie, de servidumbre y de adquisición voluntaria o preferente". Caracteriza al Derecho Real de Superficie como al "derecho real limitado sobre una funda ajena que atribuye temporalmente la propiedad de las construcciones o plantaciones que estén incluidas en la misma. En virtud del derecho de superficie se mantiene la separación entre la propiedad de lo que se construye o se planta y la del suelo en el que se efectúa la construcción o plantación".

En idéntico sentido el Código Civil de Brasil, vigente a partir del 11 de enero de 2003, se prevé la posibilidad de que el propietario conceda a otro el "derecho de plantar en su terreno por tiempo determinado" conf. art. 1368.

V. Derecho real autónomo. Régimen legalNo hay discusión que es un derecho nuevo, autónomo, aun cuando se discute cuales serían las normas que

habrían de aplicarse supletoriamente para resolver cuestiones no previstas por la ley 25.509.Algunos juristas sostienen la semejanza entre el derecho de superficie forestal y el derecho real de usufructo,

predicando la aplicación supletoria de las reglas de éste último derecho real (23). Otros, justamente resaltan sus diferencias (24).

La mayoría entiende que resulta de aplicación supletoria al derecho real de superficie, las normas reguladoras de los restantes derechos reales que se ejercen por la posesión, en atención a la naturaleza inmobiliaria del derecho real de superficie forestal, a su ejercicio por la posesión y a la complementariedad ordenada por el art. 14 de la ley (25).

El código proyectado de 1998 era mucho más explícito en tal sentido, pues preveía en su art. 2027 la aplicación a la propiedad superficiaria de las reglas sobre dominio inmobiliario resoluble en tanto fueran compatibles y no fueran modificadas por las reglas del Título VI del Libro Quinto.

La mayoría en las Jornadas de Rosario, propugnó en una actitud expectante que se aplicarían supletoriamente "los principios generales del derecho", que en realidad permite reenviar de acuerdo a nuestro criterio a las que se aplican a los derechos reales que se ejercen por la posesión.

VI. Forma de constitución. Transmisibilidad. DuraciónLa ley 25.509 indica en el art. 5°, primer párrafo, que "El derecho real de superficie forestal se adquiere por

contrato, oneroso o gratuito...".Queda claro que el derecho real de superficie forestal se adquiere por contrato, o sea por acuerdo de

voluntades de partes interesadas. Tal contrato podrá ser gratuito u oneroso.En cuanto a la forma se sigue la teoría del título y modo de manera coherente con el sistema del código.El título debe ser realizado por la escritura, siendo razonable dicha exigencia, pro cuanto el derecho real de

superficie forestal se ejercerá sobre un bien inmueble, y en relación a éste, el art. 1184 inc. 1 del Cód. Civil prevé expresamente que "Deberán ser hechos en escritura pública, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública: 1. Los contratos que tuvieran por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligación o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmueble de otro".

Pero también para la adquisición de este derecho se requiere de la tradición, o sea el modo suficiente, dado que antes de producirse la entrega del inmueble no se da el nacimiento de ningún derecho real (conf.art.577, 497 y cc del Cód. Civil).

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En cuanto al problema que se suscita frente a la situación de inexistencia de plantaciones, cuando solamente se tiene el derecho de forestar, o sea el derecho real de superficie en potencia, es decir que no se puede ejerce la posesión de las cosas (vgr. plantaciones) porque ellas no existen, de acuerdo a nuestra criterio consideramos que podríamos hallar similitudes con el "estado de propiedad horizontal" (objetivo que se logra con la afectación al régimen de la propiedad horizontal del inmueble) y el derecho real de propiedad horizontal (que nace con las transmisiones y/o enajenaciones de las distintas unidades funcionales).

En efecto, sería apropiado hablar de "estado de superficie forestal" (antes de la forestación, cuando se tiene el derecho de forestar en inmueble ajeno) y derecho real de superficie forestal (cuando ya existen las plantaciones, y se ejerce el derecho real sobre cosa propia).

En otro orden de ideas, cabe mencionar que la ley 25.509 no enumera al testamento como fuente del derecho real de superficie forestal, aún cuando en las Jornadas de Rosario se planteo si tal omisión conspiraba contra el reconocimiento cómo fuente constitutiva al testamento. En general pareció predominar la respuesta negativa a dicho interrogante, aún cuando no hubo una declaración expresa.

En el génesis de esta ley, observamos que uno de los proyectos legislativos que desembocaron en el texto definitivo de la ley 25.509, correspondiente a los Diputados Solmoirago, Alesandro, Dumón, Gómez de Marelli, Llamosas, Pernasetti, Puerta, Romero y Sodá (3595 D-2000) contemplaba además del contrato, al testamento como fuente de adquisición. En cambio el proyecto de los Diputados Leyba de Martí, Abella y Passo (62 D-2000) preveía como única fuente a los "actos entre vivos". Este último ensamblado con el anterior, da nacimiento al proyecto de ley definitivo, por lo que podría entenderse que la voluntad del legislador fue suprimir adrede la constitución por acta de última voluntad.

La disposición prevista en la ley es de orden público, por hallarse dentro de la esfera de los derechos reales, por lo que al no estar permitida dicha forma de constitución en forma específica, debe entenderse como prohibida.

Respecto a la adquisición por usucapión, ello merece distintas consideraciones.Algunos parecen inclinarse por su reconocimiento en el caso de la usucapión breve de acuerdo a los

preceptos del art. 3999 y 4010 del Código Civil ( posesión por el plazo mínimo de 10 años, justo título y buena fé), en particular cuando el justo título proviene de un incapaz (26), pero en general se la niega en la usucapión largo (conf. art. 4015 del Cód. Civil), por falta de normativa expresa.

La problemática surge dado que la ley 25.509 no prevé en forma expresa como modo de adquisición del dominio a la usucapión, como lo hace para el dominio (art. 2524 inc. 7), el usufructo (2812, inc. 4), el uso y la habitación (art. 2949), y la servidumbre continua y aparente (art. 3017). Asimismo, la naturaleza del dominio y propiedad horizontal permite la aplicación de las reglas del dominio, y por lo tanto también del instituto de la prescripción adquisitiva larga.

Y, aquí es cuando surge el interrogante sobre la posibilidad de adquirir por prescripción adquisitiva larga el derecho real de superficie forestal, considerando que es un derecho real que se ejerce sobre cosa propia cuando existen las plantaciones, y que hace a su esencia la característica de derecho real de dominio "temporal"(27).

Aun cuando por vía de hipótesis consideráramos de aplicación analógica las disposiciones que se aplican a los derechos reales que se ejercen por la posesión (conf. arts. 3947, 3948, 3950 y 3952 del C. C.), cuando se ejerce la propiedad superficiaria sobre plantaciones, en tanto derecho de dominio sobre las mismas, el mismo sería por ende pasible de adquisición por usucapión; pero lo cierto que es que la ley no prevé en forma expresa dicho modo.

Pareciera que el legislador quiso preservar una situación especial que se da por la suspensión o quiebre del principio de accesión "superficie solo cedit", a la voluntad expresada pro el propietario pleno en un acto entre vivos, descartando los actos que surtiesen efecto después de su muerte o por aplicación del instituto de la prescripción adquisitiva (28).

La precedente conclusión no es ocioso decirlo, contravendría la teoría del reconocimiento de la usucapión breve en esta normativa, y como causa fuente de nacimiento del derecho de superficie forestal.

Asimismo en la doctrina nacional habría consenso en reconocer otros modos de constitución de la propiedad superficiaria, ya sea por partición judicial, o por subasta judicial (29).

Desde otra perspectiva, debe señalarse que una vez nacido el derecho, la ley no impide su transmisión mortis causa, considerando que no hay en la ley 25.509 una preceptiva como la existente para el usufructo (arts. 2825 y 2920 del Cód. Civil).

En las Jornadas de Rosario se consideró que se trata de un derecho transmisible a los herederos (legales o testamentarios), que puede ser objeto de legados (art. 3751) y además cesible por acto entre vivos (art. 1444), concluyendo por unanimidad que "Lo dispuesto en el art. 5° de la ley 25.509 no obsta a la transmisión del derecho real de superficie forestal por causa de muerte".

El art. 6° de la ley establece que el derecho de superficie forestal tendrá un plazo máximo de duración de 50

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años, y en caso de convenirse uno mayor, "el excedente no valdrá a los efectos de esta ley".La fijación de un plazo máximo prolongado, es en atención a las peculiares características de este derecho,

esgrimidas como razón valedera para que las inversiones del superficiario se amorticen y rindan sus frutos.Lilian Wendy de Garfinkel considera exiguo este plazo, y propone que el mismo sea de setenta años,

teniendo en cuenta el tiempo de crecimiento de las especies cuya explotación resulta productiva y la ecuación costo-beneficio (30).

Mariani de Vidal señala que el criterio de perpetuidad ha sido abandonado, salvo en el código civil de Portugal y en e de Quebec, y que el plazo máximo admitido va desde los 20 años estipulados en Japón hasta los cien años de la legislación de suiza de 1965, pasando por los treinta, cincuenta, setenta, setenta y cinco, ochenta y noventa y nueve años (31).

También se advierte que esta ley no establece un plazo mínimo legal, tal como se propiciaba en las Jornadas de Corrientes de 1985, que lo fijaba en 15 años, por lo que entendemos que hubiera sido conveniente que en la ley 25.509 se receptara el mismo, en atención a los fines específicos de la ley, de manera de asegurar una verdadera y exitosa explotación forestal racional, fuente de riqueza.

Respecto a la renovación del derecho de superficie forestal, aún cuando la ley fija como máximo el plazo de 50 años, no habría impedimento alguno para ello, pues las normas de orden público no vedarían su renovación, de acuerdo a las conclusiones de las Jornadas de Rosario. Cabe señalar que el código proyectado de 1998, justamente autorizaba dicha renovación de modo expreso en el art. 2018.

VII. Alcances de la ley 25.509 y 25.080Con un despacho unánime de Comisión en las Jornadas de Rosario se dejó sentado que existe una absoluta

independencia entre la ley 25.509 y la ley 25.080 sobre Inversiones de bosques cultivados (Adla, LIX-A, 88), y se descartó el sometimiento del derecho de superficie forestal a las prescripciones de la ley de Inversiones de bosques cultivados.

Se indicó que "La remisión a la ley 25.080 de Inversiones para bosques Cultivados, no excluye que la ley 25.509 tenga un ámbito propio. Por ello, y entre otras consecuencias, el cumplimiento del requisito establecido por la ley 25.080 no es presupuesto para la constitución del derecho real de superficie forestal".

La ponencia del doctor Alterini y sus discípulos remarca justamente en forma enfática la no sumisión de la ley de superficie a la de Inversiones de Bosques Cultivados, por las consecuencias disvaliosas que su interpretación contraria acarrearía al sistema.

Indican que en su ponencia que "1) La constitución del derecho de superficie forestal sólo sería factible para dar cobertura jurídica a emprendimientos forestales vinculados con 'bosques cultivados', no con los nativos, permanentes o protectores y que además gocen de incentivos brindados por esa ley (impositivos y los apoyos económicos); 2) Sólo estarían legitimados para ser superficiarios los beneficiarios de esos incentivos. 3) La finalidad de la superficie se circunscribiría sólo a la plantación de especies maderables nativas o exóticas y, en cuanto a la silvicultura, únicamente a la poda y el raleo de bosques cultivados y 4) Estaría desechada la superficie para la plantación de especies vegetales distintas de los árboles, como las plantas en general".

Entienden que la ley 25.080 es una legislación de estímulo, y no puede ella circunscribir la esfera de acción de la ley de superifice forestal, máxime cuando aquella no instala un régimen extendido en todas las provincias, pues es necesario que éstas y sus municipios se adhieran expresamente al sistema y al cumplimiento de sus exigencias (conf.art.6 ley 25.080) (32).

Propugna dicho jurista que el propósito de la ley fue cobijar en su régimen "no sólo a la actividad maderera, sino a toda explotación forestal, apreciada con elasticidad, con el sentido de extender su régimen a las distintas actividades de la vida rural conectadas con la explotación de todo tipo de plantas"(33).

En una corriente opuesta, la ponencia de los doctores Alicia Puerta de Chacón, Irene Pujol, Pablo Bressan, Martha Linares y Fabiana Carlucci propugnaron la interpretación restrictiva de la alocusión de la art. 1° de la ley 25.509 "de conformidad al régimen previsto e la Ley de Inversiones para bosques cultivados", al igual que la postura de la doctora Marina Mariani de Vidal, quien aún cuando no participó de las Jornadas de Rosario, su pensamiento tiene gravitación doctrinaria a nivel nacional (34).

Lo cierto es que en las Jornadas de Rosario se concluyó por veintisiete votos contra uno que "Corresponde una interpretación amplia del vocablo "forestal" comprensiva de distintas plantaciones. No cabe circunscribir este derecho real a las especies arbóreas. Ello en aras de la utilidad socio económica de la figura y el principio de igualdad de raigambre constitucional".

En la ponencia del doctor Alterini en su exposición se refiere a la etimología del vocablo forestal, e indica de acuerdo a la terminología de la Real Academia Española que es lo relativo a los bosques y a los aprovechamientos de leñas, pastos, etc. A su vez bosque alude al sitio poblado de árboles y matas. Y que mientras con la palabra árbol se hace referencia a plantas de cierto porte, con el vocablo mata se hace referencia a cualquier planta de poca alzada o tamaño (ej. mata de tomate o una mata de claveles). "De lo puntualizado

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hasta ahora se infiere que lo forestal nos conduce por la noción de bosque y ésta nos lleva en la dirección de los árboles, a las plantas de envergadura significativa y por el sendero de las matas, a las plantas de menor tamaño. En definitiva, con la alusión a lo forestal se denota a las diferentes plantas".

Respecto a la silvicultura, que importa el cultivo de los bosques y montes, señalan los doctrinarios precitados que monte es una tierra inculta cubierta de árboles, arbustos o matas. Ello permite concluir que la forestación y la silvicultura nos llevan por igual al cultivo de distintas plantas. Y "no se advierten suficientes razones para excluir del derecho real de superficie a manifestaciones del mundo agrario tan importantes, como la explotación, entre otros, del trigo, del maíz, del lino, del sorgo, de la soja, del algodón, de la yerba mate, del tabaco, de la vid o de las frutas".

Indica expresamente que la circunstancia que se hubiese pretendido estimular la producción de la madera con la ley 25.080, no descarta que la ley 25.509 sea más amplia, compresiva de la misma. Esta interpretación se contrapone con otras más restrictivas, que la circunscriben a las plantaciones madereras.

VIII. La hipoteca del derecho real de superficieEl art. 2° de la ley 25.509 dispone que "El derecho real de superficie forestal es un derecho real autónomo

sobre cosa propia temporario, que otorga el uso, goce y disposición jurídica de la superficie de un inmueble ajeno con la facultad de realizar forestación o silvicultura y hacer propio lo plantado o adquirir la propiedad de las plantaciones existentes, pudiendo gravarla con derecho real de garantía".

Encuadrar este derecho dentro de la clasificación de los derechos que se ejercen sobre cosa mueble o inmueble, varía por supuesto las consecuencias jurídicas que ello acarrea.

Pero lejos de dejar librado al intérprete su encasillamiento, consideramos que la ley allana el camino al permitir gravar a la superficie forestal con un derecho real de garantía, por lo que no cabe duda que si lo que se grava son las plantaciones (aun cuando se hallen en terreno ajeno), las mismas revisten el carácter de inmuebles por su naturaleza, y en tal sentido podría gravarse con el derecho real de hipoteca.

Abonaría esta conclusión la registración de este derecho que dispone la ley en su art. 5° 2do. pár., donde indica que debe realizarse por folio real, "un nuevo folio correlacionado", y ante el Registro de la Propiedad Inmueble de la jurisdicción correspondiente.

La existencia de plantaciones, consideradas cosas inmuebles, no provoca en general mayores divergencias doctrinarias, pero lo que sí levanta cuestionamientos es en el supuesto de su inexistencia.

En las Jornadas de Rosario del año 2003, en el despacho por la mayoría no se dudó al establecer que es factible el gravamen hipotecario del derecho real de superficie, haya o no plantaciones existentes. En realidad no se discutió que las plantaciones en tanto inmuebles por su naturaleza pueden ser objeto de hipoteca, lo que sí se debatió es acerca de la hipoteca del "derecho de forestar o plantar".

Una postura contraria al reconocimiento del derecho de hipotecar en la faz inicial del derecho de superficie forestal, cuando aún no hay plantaciones, implicaría "firmar el certificado de defunción del derecho", por ser justamente en ese estadio necesario el flujo de capital para la explotación forestal, y desarrollo de la riqueza, fines tenidos en vista en el momento de la sanción de la ley. Esta orientación es la que prevaleció en la Jornadas en forma mayoritaria, con 24 votos a favor.

La tesis restrictiva sostenida por la minoría entendió que "el derecho real de superficie en tanto derecho, no puede ser objeto del derecho real de hipoteca (art.3108, 3109, 3120, y cc del C. Civil). Puede ser objeto de hipoteca sólo lo plantado en tanto inmueble (art. 2314, 3108, 3109, 3120 y cc del C. Civil, y art. 2° in fine ley 25.509).

La postura de los doctores Kemelmajer de Carlucci, Gabriel Tartiere, Cura Grassi, Mariani de Vidal y Beatriz Arean, consideran que solamente se puede hipotecar la propiedad superficiaria, no así el derecho de forestar, pues en tanto derecho, no puede ser objeto de los derechos reales (conf. art. 3120, C. Civil); postura ésta que aún cuando no fue mayoritaria en las Jornadas de Rosario, es la que consideramos correcta de acuerdo al plexo normativo aplicable a este derecho real.

En otro orden de ideas, bajo una postura distinta, parte de la doctrina considera que la ley 25.509 al prever la posibilidad de "gravar" la propiedad superficiaria con "derecho real de garantía", reconoce así, la posibilidad de constituir un derecho real sobre un derecho real. Es decir, un derecho real no sobre una cosa en los términos del art. 2311 del Código Civil, sino sobre bienes en los términos del art. 2312. Esta posibilidad podría concretarse conforme el alcance de la ley en su art. 2°, constituyendo también fiedeicomisos en garantía, lo que tampoco obstaría a la constitución de prenda sobre la producción, según la postura que se adopte en el encuadre jurídico del objeto de este derecho.

De entenderse que estas ideas son las correctas, ello indicaría que estamos en presencia de un nuevo supuesto en el campo del cambio de la estructura de los derechos reales consagrados por Vélez Sársfield, mantenida en la reforma de 1968, y resquebrajada con la ley 24.441 (Adla, LV-A, 88) (vgr. derecho real de hipoteca sobre una propiedad fiduciaria) (35).

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Finalmente quienes sostienen que el objeto del derecho de superficie forestal son las cosas muebles, descartan que las plantaciones pueden ser hipotecadas, aún cuando la ley expresamente lo recepte favorablemente.

IX. La forma del acto constitutivoEl art. 5° de la ley de superficie forestal establece que el contrato fuente del derecho real, ya sea gratuito u

oneroso, debe ser instrumentado por escritura pública, lo cual concuerda con la normativa general contenida en el art. 1184 inc. 1, Cód. Civil, y con el art. 14 de la ley precitada, que indica que ésta es complementaria del código civil.

Esta directiva en sí, corrobora que el objeto de este nuevo derecho real es un inmueble.Por otro lado, a los efectos de la adquisición del derecho real de superficie forestal, resulta de aplicación la

teoría del título y modo, siendo necesaria la tradición para el nacimiento del derecho (conf. art. 577 y 3265 del Cód. Civil).

Incurre en una redundancia el art. 5° de la ley cuando establece que "Deberá ser inscripto, a los efectos de su oponibilidad a terceros interesados en el Registro de la Propiedad Inmueble de la jurisdicción correspondiente...", pues ello no hace más que reafirmar la aplicación del sistema de publicidad registral que rige para todos los derechos reales sobre inmuebles (vgr. publicidad registral inmobiliaria) de carácter declarativo.

La ley también dispone un sistema especial de registración al indicar la necesariedad de la apertura de "un nuevo folio real" correlacionado con la inscripción dominial antecedente, lo cual coincide con los lineamientos que se trazaron en tal sentido en las Jornadas de Derecho Civil de Corrientes en 1985.

No puede dejar de mencionarse que el criterio de la mayoría en la Comisión n° 4 de las Jornadas de Rosario, consideró que dicha regulación (vgr. creación de un folio real especial, correlacionado) implicó en los hechos una intromisión federal al procedimiento de registración que se encuentra reservado a las leyes y reglamentaciones locales (conf. art. 38, ley 17.801).

X. Facultades del propietario del sueloEl código proyectado de 1998 claramente establecía que "El propietario conserva la disposición jurídica y

material que corresponde a su derecho, pero no debe turbar los derechos del superficiario. Si lo hace, el superficiario puede exigir el cese de la turbación".

Por el contrario, el art. 4° de la ley dispone que "El propietario del inmueble afectado a derecho real de superficie forestal no podrá constituir sobre él ningún otro derecho real de disfrute o garantía durante la vigencia del contrato, ni perturbar los derechos del superficiario; si lo hace el superficiario puede exigir el cese de la turbación".

Esta directiva de la ley es cuestionada por distintos juristas, por cuanto consideran que la posibilidad de hipotecar no vulneraría en principio el derecho del superficiario. Agregan que resulta incongruente que el propietario puede vendar el inmueble, pero no hipotecar (36).

El doctor Alterini sostiene que la norma legal no contiene una directiva insalvable o absoluta, si se conecta la primera parte de dicho precepto con la indicación "ni perturbar los derechos del superficiario", de lo cual podría interpretarse -aun cuando advertimos que es algo forzado- que se podría hipotecar el dominio desmenbrado, siempre que de ello no se derive un perjuicio al superficiario.

Desde el punto de vista tanto del superficiario, como del propietario ambos cuentan a su favor con las defensas judiciales de la posesión (ya sea acciones posesorias, como interdictos). Asimismo también podrían ejercer las acciones reales, no sólo contra terceros -situación clara de ejercicio de estas acciones-, sino también contra ellos mismos, dado su distinta calidad posesoria.

XI. Facultades del superficiarioTendría en principio las mismas facultades que un titular de derecho real de dominio. Los arts. 2518, 2519,

2587, 2588 y concordantes del código civil también serían de aplicación al superficiario de conformidad al régimen estatuido por la ley 25.509.

Ello traería como lógica consecuencia la extensión del derecho del supercifiario al espacio aéreo, la presunción de propiedad de lo plantado, y la aplicación del instituto de la accesión como adquisición del dominio (edificación y plantación).

XII. Extinción del derechoEl art. 8° de la ley 25.509 establece que "El derecho real de superficie forestal se extingue por renuncia

expresa, vencimiento del plazo contractual, cumplimiento de una condición resolutoria pactada, por consolidación en una misma persona de las calidades de propietario y superficiario o por el no uso durante tres años".

Nelson G.A. Cossari desarrolla el tema de la causales de extinción de este derecho real, e indica que este derecho también se extingue por pérdida del objeto si el mismo suelo desaparece (ej. avulsión) o si es

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expropiado (37).Menciona que el código de Portugal en su art. 1536 inc. e) contempla la extinción por desaparición o

inutilización del suelo, mientras que el inc. f) contempla el fenecimiento del derecho por expropiación por utilidad pública. Asimismo dicho cuerpo normativo establece que la indemnización que correspondiere en tal caso, se distribuirá entre cada uno de los titulares, es decir entre el nudo propietario y el superficiario, que cobrarán el valor de la indemnización que corresponda a su respectivo derecho (conf. art. 1542) (38).

En cuanto a la causal de extinción por el no uso durante tres años prevista en el art. 8 de la ley se justifica en tanto este modo también se encuentra presente en los demás casos de dominio desmembrado, teniendo en cuenta que el dueño del suelo acepta una suspensión temporaria de la accesión, con la sola condición de su forestación en las condiciones pactadas.

En general se considera que la norma hizo alusión a la falta de ejercicio del derecho de forestar, por cuanto el mismo se ejerce sobre cosa ajena, y no a la propiedad superficiaria, dado que recae sobre cosa propia.

El código proyectado de 1998, en forma más apropiada indicaba en el art. 2026, que el no uso se refiere al derecho de forestar, y no a la propiedad superficiaria, con lo cual se alejaba cualquier clase de dudas al respecto.

En el art. 10 de la ley de superficie forestal se remarca el supuesto de extinción de este derecho por consolidación, que en tal caso los derechos y obligaciones del propietario y del superficiario continuarán con sus mismos alcances y efectos (vgr. caso de la hipoteca celebrada por el superficiario).

Cabría interpretar en este caso que se aparta del principio contenido en el 2670 del cód. civil, y que el mismo resulta aplicable a los otros casos de extinción, es decir por resolución anticipada, salvo cuando la causal es por vencimiento del plazo. Dicha interpretación fue aceptada por unanimidad en las Jornadas de Rosario.

Para evitar estas disquisiciones, e interpretaciones que pueden resultar lesivas a los derechos de las partes, justamente el Código Portugués en su art. 1541 establece expresamente que "Extinguiéndose el derecho de superficie perpetuo, o temporario antes del curso del plazo, los derechos reales constituidos sobre la superficie o sobre el suelo continúan gravando separadamente las dos parcelas, como si no hubiera habido extinción sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones de los artículos anteriores luego que el plazo transcurra".

Podemos concluir que la extinción del derecho de superficie hace que el principio de accesión recupere su virtualidad, y la propiedad queda unificada en cabeza del titular del suelo, el "dominus solis", lo que sin dudas demuestra el llamado principio de elasticidad del dominio.

La adquisición del titular del suelo es automática, y no hace falta tradición de la cosa, y el dueño entonces extiende su dominio a lo plantado (o construido si la ley lo previera expresamente).

Mariani de Vidal interpreta que en éste último caso si el superficiario continúa en el corpus del inmueble una vez extinguido el derecho, lo será en el carácter de tenedor (conf. art. 2462 inc. 4, Cód. Civil).

La obligación de indemnizar al superficiario luego de la extinción de su derecho, salvo pacto en contrario, es en realidad una norma justa que evita un enriquecimiento sin causa por parte del dominus solis (39).

Dicha conclusión no fue acogida en las Jornadas de Rosario, que propugnaba la solución contraria, o sea que extinguido el derecho de superficie, el propietario haría suyo lo edificado o plantado, sin compensación, salvo pacto en contrario.

Entendemos también que el superficiario luego de extinguido el derecho de superficie estaría legitimado para ejercer el derecho de retención conf. el art.3939 del cód. civil, hasta tanto no le sea abonada su indemnización respectiva, tal como lo sostiene la doctora Mariani de Vidal (40) y el doctor Luis Andorno (41).

XIII. De Lege FerendaSi bien coincidimos con las conclusiones a las que arribó la Comisión n°4 de las Jornadas de Derecho Civil

de 2003, celebradas en Rosario, consideramos puntualmente que debería insistirse en la reforma por vía legislativa de la ley 25.509 en los siguientes puntos:

1.- Incorporar a la legislación de fondo el derecho de superficie en general.2.- Permitirse expresamente la hipoteca del propietario del suelo.3.- Incorporarse expresamente el derecho de tanteo tanto a favor del dueño del suelo como del superficiario.4.- Distinguirse entre el estado de superficie forestal y el derecho real de superficie forestal, para evitar

equívocos.5.- Permitirse la constitución de la superficie forestal por disposición de última voluntad.6.- Es necesaria una firme decisión política para que el sector comprometido en la actividad forestal tenga

una regulación que posibilite una adecuada aplicación práctica y otorgue la debida seguridad jurídica, principalmente por el extraordinario potencial que este campo tiene para contribuir al despegue de la economía nacional.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

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 (1) Kemelmajer de Carlucci y Alicia Puerta de Chacón sostienen que "El código civil argentino siguió la tradición del derecho puro de los romanos y consagró el principio de accesión, al que Gayo consideraba incluso, de derecho natural". Ver libro de las autoras citadas, Derecho Real de Superficie, p. 4, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1989.

 (2) Conf. Cornejo, Américo A. El derecho real de superficie en el Proyecto de unificación legislativa Civil y Comercial, en LA LEY, 1987-D, 1200, y cita de Bonfante, Pedro, Instituciones de Derecho Romano, n°109, p. 353.

 (3) conf. LAQUIS, Manuel, "Derechos Reales", t. IV, p. 70.

 (4) conf. ALLENDE, Guillermo, "Tratado de enfiteusis, y demás derechos reales suprimidos o restringidos por el Cód. Civil", p. 116.

 (5) Conf. ob. cit. n° 9, p. 145.

 (6) Conf. CALLEGARI DE GROSSO, Lidia E., "El derecho real de superficie forestal ley 25.509", en JA, 2002-III, fascículo n°13).

 (7) Ver Cód. Civil de Portugal de 1967,art. 1524; el de Bolivia de 1976, art. 1201; de Perú de 1984,art.1030; Cuba de 1988,art.219; Holanda de 1992, art. 101 y el nuevo Cód. de Brasil de 2003,art. 1368, Conf. Lily Flah y Mirian Smayesky, JA, 2003-III, fascículo n°9, p. 51, estas autoras consideran que "En España el abordaje del problema era diferente, ya que si bien no estaba legislado el derecho de superficie en el Cód. Civil, y, por le contrario, los arts. 361 y 368 consagraban el principio de accesión romana, la autonomía de la voluntad en materia de derechos reales confería la posibilidad de crearlos. La ley Administrativa de Urbanismo de 1956 superó las aparentes contradicciones entre los arts. 1611 y1655, C. Civil español y en los arts. 157 a 161 estableció el derecho de superficie con encuadre actual. Siguiendo esta técnica, el "Reglamento Hipotecario" de 1959, ajustó la figura (art. 16 y 30), determinando además el modo de extinción e inscripción en el Registro de la Propiedad".

 (8) Alemania, Suiza e Italia receptaron en su legislación la modalidad del derecho real de superficie, en su modalidad pura, o sea solamente contemplando las construcciones como objeto del derecho.

Francia, Portugal, Japón, el Código de Quebec, Holanda contemplan el derecho de superficie tanto referido a construcciones, como plantaciones. En la misma línea se ubica el reciente Código Civil de Brasil, que rige a partir del año 2003, que hace alusión tanto al derecho de plantar como el de construir.

 (9) conf. Jornadas cit. Ponencia presentada por el doctorJuan Bernardo Iturraspe (p. 709).

 (10) conf. arts. 218 a 225 del Código Civil de la República de Cuba.

 (11) Ver el libro de Ponencias a las "XIX Jornadas de Derecho Civil" de Rosario, Buenos Aires, Ed. por la Universidad Católica Argentina y la Universidad Nacional de Rosario, con el aporte de las editoriales Rubinzal-Culzoni, 2003, en especial las correspondientes a las Profesoras Bianchetti, Alba (p. 641), Calegari de Grosso, Lydia (p. 657), y Garrido Cordobera, Lidia (p. 700), entre otros.

 (12) conf. Jornadas cit. Ponencia de Leandro Picado (ps. 799, 803).

 (13) conf. Jornadas cit., ponencia de la doctora Alicia Gondelberg (p. 701) y doctora Ana María Bartolatto y Silvia Castillo (p. 652) que sustentan su postura en el art. 2315 del Cód. Civil, y su nota, que remite a LL 28 y 29, tít. 5, Part. 5ta.

 (14) Roca Sastre, Ramón M., Derecho hipotecario, t. III, p. 565 dice que es el "derecho real de tener y mantener temporalmente en terreno o inmueble ajeno, una edificación o plantaciones o cultivos, en propiedad

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separada, obtenida mediante el ejercicio del derecho anejo de edificar o plantar"; aclara que a veces la ley autoriza ese mismo derecho obtenido mediante la adquisición de la edificación o plantación preexistente. El concepto es también transcripto por Puig Brutau, José, Fundamentos de derecho civil, t. III, Vol. II, p. 145.

 (15) Conf. Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., ps. 11/12.

 (16) conf. DE REINA TARTIERE, Gabriel, "La inserción del derecho real de superficie forestal", Revista Jurídica El Derecho, publicada el 19 de junio de 2003, p. 3.

 (17) conf. autoras citadas, Derecho de superficie forestal, Revista del Notariado, Buenos Aires, abril/mayo/junio/2002, n° 868, p. 19.

 (18) conf. Jornadas cit., "Ponencia del doctor Jorge Alterini, Pablo Corna, Gabriela Vázquez, y María E. Alterinni", (p. 613).

 (19) conf. Jornadas cit., Luis Andorno (p. 618).

 (20) conf. Jornadas cit., Ponencia de Alicia Puerta de Chacón, Pablo Bressan, Irene Pujol de Zizzias, Martha Linares de Urrutigoity y Fabiana Carlucci de Sabatini (p. 812).

 (21) conf. Jornadas cit., Ponencia de Luis O. Andorno (p. 624).

 (22) En sentido contrario, Mariani de Vidal, Arean, quienes sostienen que el derecho real no nace hasta que las plantaciones existan.

 (23) conf. Jornadas cit., Ponencia de Luis María Vives (p. 855).

 (24) conf. Jornadas cit. Ponencia de Ximena López Zamora y Victoria Urtubi (p. 752).Ver interesante artículo sobre la Superficie forestal realizado por Gabriel de Reina Tartiere, en Revista, El Derecho, del 19 de junio de 2003, ps. 3/4 donde marca las diferencias de este derecho con las servidumbres, el usufructo e inclusive con el arrendamiento.

 (25) conf. Jornadas cit. Ponencia de Puerta de Chacón, Bressan, Pujol, Linares y Carlucci).

 (26) conf. Jornadas cit., Ponencia de Puerta, Bressan, Pujol, Linares y Carlucci).

 (27) Cabe recordar que el Código Civil de Quebec de 1994, prevé un derecho de superficie que puede ser perpetuo o temporario (art. 1113), y además puede tener por objeto no solamente las construcciones u obras sobre terreno ajeno, sino también las plantaciones (art. 1115, primer párrafo).

 (28) VÁZQUEZ, Gabriela, "El derecho real de superficie forestal", p. 4, ED, del 15 de diciembre de 2003.

 (29) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y PUERTA DE CHACÓN, Alicia, "Derecho real de superficie", ps. 52/55, Astrea, Buenos Aires, 1989.

 (30) Autora citada, en Estado actual del debate acerca de la regulación del derecho real de superficie. En Revista Jurídica JA, 2001-I-973.

 (31) MARIANI DE VIDAL, M., "Derecho real de superficie forestal. Ley 25.509", en Revista Jurídica La Ley, p. 4 del 13/11/2002.

 (32) conf. ALTERINI, Jorge, CORNA, Pablo, VÁZQUEZ, Gabriela, M., ALTERINI, Eugenia, "Ponencias...", ob. cit., p. 613 y sigtes.).

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 (33) Entre otros impulsores de la extensión de este derecho reconocido por la ley 25.509 más allá de las especies maderables, a otros tipos de plantaciones, como puede ser la vid, citrus, olivo, nogal, etc. Ver BARBIERI, Patricia, BENINCASA, Juan C., ESPINOSA, María C. y HUMPHREYS, Ethel, "El derecho real de superficie y la superficie", JA, 2003-III, fascículo n°9, ps. 17/23.

 (34) conf. MARIANI DE VIDAL, Mariana, "Derecho Real de superficie forestal", Revista Jurídica La Ley del 13/11/2002. En idéntico sentido Calegari de Grosso, considera la superficie forestal un microclima jurídico, pues se trataría de normativa propia sobre la regulación de inversiones para bosques cultivados, que consagra soluciones contrarias a la normativa del Código Civil, especialmente el principio "superficie solo cedit", y hace que las presunciones del art. 2519 del C. C. sean "iuris tantum", al modificarse el art. 2614 del cód. de fondo. Conf. Jornadas de Derecho Civil de Rosario, Ponencia El derecho real de superficie forestal. Un microclima jurídico., ob. cit., p. 657 y sigtes.

 (35) Conf. Nelly de Taiana de Brandi y Maritel M. Brandi Taiana, ob. cit., p. 21.

 (36) conf. COSSARI, Nelson y LUNA, Daniel, "Ponencias...", ob. cit., ps. 669 a 678.

 (37) conf. COSSARI, Nelson G.A., "Derecho real de superficie forestal. Necesidad de reformas", Revista Jurídica El Derecho, del 21 de octubre de 2003, p. 4.

 (38) En igual sentido, MARIANI DE VIDAL, Marina, "Derecho Real de Superficie forestal. Ley 25.509", en Revista Jurídica La Ley del 13 de noviembre de 2002, p. 3.

 (39) El art. 1538 del Cód. Portugués establece en su apartado segundo, que salvo disposición en contrario, el superficiario tiene el derecho a una indemnización calculada según las reglas del enriquecimiento sin causa.

 (40) conf. MARIANI DE VIDAL, Marina, La Ley, 2002-F, sección doctrina, p. 1415 y sigtes.

 (41) conf. ANDORNO, Luis O., DJ, 2002-2, 145 y sigtes.).

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