LAUDO ARBITRAL

DEMANDANTE Consorcio Opportunity Empresas SAC Multiservice SrHans SRL conformado por la empresa OpportunityEmpresas SAC y por Multiservice Sr Hans SRL

DEMANDADO Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería

`RBITRO ÚNICO Dr Rafael Torres Morales

SECRETARIO ARBITRAL Dr Juan Carlos Benavente Teixeira

TIPO DE ARBITRAJE Arbitraje de Derecho

Lima 23 de Diciembre de 2010

JI DE LA DEMANDA

Por escrito presentado el 17 de mayo de 2010 el CONSORCIO interpuso demanda arbitral contra

OSINERGMIN subsanÆndola mediante escrito presentado con fecha 25 de Mayo de 2010 habiendo

sido admitida a trÆmite a travØs de la Resolución No 06 Las pretensiones contempladas en las

demanda fueron las siguientes

iPretensión Principal Pago por los servicios prestados durante mayo y juniode 2009 por un monto total de S 5763333 mÆs los intereses legales que se

devenguen hasta la fecha de devolución efectiva costas y costos del proceso

conforme a dos facturas giradas a OSINERGMIN

iiPretensión Subordinada a la Primera Pretensión Principal Restitución

del valor de las prestaciones efectuadas por el CONSORCIO mÆs los intereses

legales que se devenguen hasta la fecha de pago costas y costos del proceso

iiiSegunda Pretensión Principal Se deje sin efecto las penalidades que han

sido impuestas al CONSORCIO mediante Oficio No 9082009OSOAFALOGascendentes a S7455000

El Con rcio sustenta su posición principalmente en los siguientes fundamentos de hecho y de

der o

iY

Con fecha 07 dØ mayo del 2009 las partes celebran el Contrato de Locación de Servicios N

0372009 en el marco de la segunda convocatoria de AMC N 06492008OSINERGMIN

para la Contratación del Servicio de Opereción y Mantenimiento al Sistema de Control de

Sanciones por un valor referencia de S145131460

z Una vez firmado el contrato y conforme al numeral 6 del Capítulo IV de las Bases de la AMC

No 06492008OSINERGMIN se da inicio a la etapa preoperativa del servicio en la cual

OSINERGMIN debía asegurarse que el Consorcio reciba toda la documentación información

y procedimientos para la iniciación del servicio así como brindar al CONSORCIO la

capacitación necesaria en las actividades y procedimientos que forman parte del mismo lo

cual nunca ocurrió

3 Con fecha 08 de mayo de 2009 y a solicitud de la Srta Erika Valencia el CONSORCIO

concurrió a la Oficina de Logística del OSINERGMIN con la finalidad de iniciar el servicio y

ponerse a disposición de la Srta Ana Ascama sin embargo la reunión no pudo llevarse a

cabo pues la Supervisora informó telefónicamente que no podía recibirlos pues no tenía

conocimiento ni de la reunión ni de lo seæalado por la Srta Valencia ante lo cual el

CONSORCIO se comunica con la Srta Valencia quien se sorprende e informa que hablaría

nuevamente con la Srta Ascama y coordinaría una nueva cita por lo que el mismo 08 de

Mayo de 2009 la Srta Valencia informa que la nueva reunión se llevaría a cabo el 11 de

Mayo de 2009 sin embargo esta segunda fecha fue cancelada a pedido de la Srta Ana

Ascama y ella misma transfirió la cita para el 13 de Mayo por lo que el mismo 11 de Mayoel director gerente de Opportunity Empresas SAC envió un correo a la Srta Ascama

manifestÆndole la necesidad de iniciar el servicio

˝

a El 13 de Mayo de 2009 se produce la reunión con la Srta Ascama y mn la Srta Viviana

Rejas del Area de Contabilidad del OSINERGMIN quien a partir de la fecha asumió el cargo

de Supervisora del servicio En dicha reunión se informó que se comunicaría al CONSORCIO

la fecha de reunión con el equipo de trabajo del servicio por lo que a decir del CONSORCIO

la reunióæ no significó nada para la marcha del servicio

5 El mismo 3 de Mayo la Srta Ascama y la Srta Rejas comunican al CONSORCIO que la

reunión produciría el 19 de Mayo de 2009 siendo que el 15 de Mayo el Sr SandroI

Espósi Director Gerente de la empresa Opportunity Empresas SAC remitió un correo

el Hico a la Srta Ascama solicitÆndole le remita toda la información que el CONSORCIO

i n ita para iniciar la Etapa Pre Operativa sin embargo dicho correo no fue respondido

I1

6 Con fecha 19 dØ Mayo de 2009 es decir con 12 días de restraso se llevó a cabo la primera

reunión de inicio del servicio fecha en que el CONSORCIO solicita a la Srta Ascama y a la

Srta Rejas que realicen las coordinaciones necesarias con las jefaturas de OSINERGMIN

para concretar la transferencia de conocimiento y definición de procedimientos de trabajo

conforme a los TØrminos de Referencia de la etapa pre operativa

7 Agrega el CONSORCIO que la Srta Ascama les sugirió contratar a tres personas que

estuvieron trabajando para OSINERGMIN entre ellas el Sr Alonso Muæoz Huaita lo cual fue

aceptado por el CONSORCIO por lo que procedió a efectuar las contrataciones respectivassin embargo días despuØs el Sr Muæoz Huaita recuperó su puesto de trabajo en

OSINERGMIN sin que la Srta Ascama brinde alguna explicación al respecto

s Las otras dos personas cuya contratación fue sugerida iniciaron el servicio bajo laI j

conducción de la supervisora doctora Norma Infante elaborando los formatos de lasi

cØdulas de notificación y negociando con Serpost la entrega de las mismas a nivel nacional1

9 El mismo 19 de Mayo el CONSORCIO manifiesta que OSINERGMIN les indicó vía telefónica

reunirse con la Jefa de la Oficina de Administración y Finanzas pero dicha reunión fue

cancelada en dos oportunidades

ro Seæala el Consorcio que mn fecha 21 de Mayo de 2009 la doctóra Norma Injante solicitó a

la Srta viana Rejas vía correo electrónico que se sirva brindar los elementos necesarios

para desarrollar el servicio siendo que dicha solicitud nunca fue respondida

i l t Con fecha 25 de Mayo de 2009 los seæores Fernando Amsta y Sandro Esposito miembros

I J del equipo del CONSORCIO sostuvieron una reunión con la Srta Ascama con la finalidad de

1 revisar las hojas de vida de los integrantes del Proyecto Ese mismo día mediante la Carta

N 0052009OPP el CONSORCIO remite al OSINERGMIN los entregables de la Etapa Pre

operativa conforme a lo seæalado por las bases de la Adjudicación

i

i tz Con ha 27 de Mayo de 2009 la Dra Injante solicita nuevamente a la Srta Rejas que

brin los elementos necesarios para desarrollar el servicio en su etapa pre operativa y le

en el proyecto de acta de inicio del servicio AI día siguiente se solicitó a la Srta Rejas

q brinde los códigos de acceso al sistema de control documentarlo y se le envió la

lación de personal del Proyecto pero ninguna de las dos solicitudes tuvo una respuesta

I

J13 Con fecha 2 de Mayo de 2009 OSINERGMIN entrega los códigos de acceso al sistema de

control documentarlo y un grupo de notificaciones para su entrega precisando el

CONSORCIO que OSINERGMIN nunca brindó la capacitación necesaria para desarrollar el

servicio

ta Con fecha 04 de Junio de 2009 la Dra Injante solicita tener una reunión con la Srta Viviana

Rejas para discutir los pendientes de la etapa pre operativa reiterÆndose la solicitud con

fecha 08 de Junio habiØndose respondido esta œltima solicitud por parte de la Srta Rejas

quien manifestó que no tenía tiempo Es así que con fecha 10 de junio de 2009 la doctora

Norma Injante solicitó a la Srta Ana Ascama que el OSINERGMIN les brinde todos los

elementos necesarios para culminar el trabajo de la etapa preoperativa siendo que tampocose obtuvo respuesta alguna

Jts El CONSORCIO seæala que con fecha l5 de junio de 2009 sin ninguna explicación personal

j de OSINERGMIN lo privó del acceso al sistema de control documentarlo habiØndose

recibido como explicación que la Srta Ana Ascama ordenó que se no se diera acceso al

referido sistema

t6 El CONSORCIO indica que mediante Resolución de Presidencia de Consejo Directivo No 069

2009OSPRES de fecha 11 de Junio de 2009 notificada el 16 del referido mes

OSINERGMIN declaró la nulidad del contrato alegando una supuesta vulneración al principiode presunción de veracidad lo cual es materia de otro proceso arbitral

It7 Expresa el CONSORCIO que teniendo en cuenta la prestación de servicios efectivamente

realizada mn fecha 14 de Julio de 2009 remiten a OSINERGMIN la Carta N 0222009OPmediante la cual solicitan el pago de las facturas N 001001090 correspondiente al primermes del servicio por un monto deS4333333 y N 001001100 correspondiente alos días

trabajados del segundo mes de servicio por un monto de S 1330000 no obstante lo cualmediante Oficio N 9082009OSOAFALOG recibido el 21 de Agosto de 2009

i OSINERGMIN se negó al pago de las facturas indicando que tras una concienzuda revisión

de las oc rrencias y faltas presentadas en los periodos del servicio efectivamente prestadose ha blecido que las penalidades por deficiencias en su labor ascienden a S

7455 0 ante lo cual el CONSORCIO responde con fecha 03 de Setiembre de 2009

indi n que las supuestas deficiencias en el servicio fueron originadas exclusivamente por

OSI RGMIN al incumplir sus obligaciones contractuales

la A todo esto el CONSORCIO seæala que no han cometido falta alguna que amerite la

imputación de penalidades pues durente todo el tiempo de vigencia del contrato han

prestado sus servicios de manera diligente y responsableI

19 El CONSORCIO sustenta su demanda en los fundamentos de derecho referidos en el

numeral N de su escrito de demanda

II DE LA CONTESTACIÓN DE DEMANDA

A travØs del Escrito de fecha 10 de Junio de 2010 subsanado mediante escrito presentado con

fecha 24 de Junio de 2010 OSINERGMIN contesta la demanda siendo admitida por Resolución No

08

r OSINERGMIN reconoce que con fecha 07 de Mayo de 2009 suscribió el Contrato de Locación

de servicios N 0372009 con el CONSORCIO derivado de la AMC N 06492008

1 OSINERGMINSegunda Convocatoria para la realización de Operaciones y Mantenimiento al

Sistema de Control de Sanciones

z Posteriormente como consecuencia de las acciones de fiscalización realizadas sobre la

documentación presentada por el CONSORCIO en el mencionado proceso de selecciónmediante la Resolución de Presidencia de Consejo Directivo N 0692009OSPRES de fecha

11 de Junio de 2009 se declara la nulidad del contrato de Locación de Servicios de

conformidad con el artículo 202 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado comunicando dicha decisión al CONSORCIO a travØs del Oficio N

i 7382009OSOAF con fecha 16 de Junio de 2009

3 AI respecto OSINERGMIN manifiesta que como consecuencia de lo resuelto por la OSCE

mediante Resolución N 1002010OSCEPRE de fecha 22 de Febrero de 2010 se

encuentra en desarrollo un procedimiento arbitral para resolver las controversias surgidasentre ambas partes respecto a la nulidad recaída sobre el Contrato N 0372009

a Expresa SINERGMIN que mediante Carta recibida de fecha 14 de Julio de 2009 el

CONS 0 solicita el pago de las facturas N 001001090 y N 001001100 por lo que

med nte icio N 908OSOAFALOG de fecha 21 de Agosto de 2009 le comunican que

de an plisar penalidades por deficiencias en el servicio las mismas que ascendían a S7 55 00 y que alegan fueron de exclusiva responsabilidad de el CONSORCIO

5 Seæala OSINERGMIN que no existió retraso alguno por parte de ellos y que por el contrario

i se produjeron faltas y demoras atribuibles al CONSORCIO en la ejecución del serviciorefiriendo que las penalidades aplicadas estÆn relacionadas œnicamente a ocurrencias

acaecidas en la etapa operativa del servicio y sólo respecto a la notificación de documentos

por lo que no se puede alegar retrasos de OSINERGMIN en etrapas previas

6 Sobre el particular OSINERGMIN seæala que el objetivo principal a alcanzar con la

contratación del CONSORCIO era que se encargue de los procesos de cumplimiento y

seguimiento de sanciones y que para dichos efectos la empresa debía realizar las

actividades que refiere en su contestación a nivel nacional indicando que conforme a los

TØrminos de Referencia existían tres etapas con diferente plazo de duración la Pre

Operativa la Operativa y la de Transferencia siendo que la primera de las mencionadas

lJ tenía una duración mÆxima de 30 días y que por tanto podía concluir antes de esos 30 díasdÆndose paso a la siguiente etapa lo cual ocurrió el 26 de Junio de 2009 fecha en la que el

CONSORCIO recibe la primera documentación por parte de OSINERGMIN para efecto de las

notificaciones correspondientes

Seæala OSINERGMIN que con respecto a lo sucedido el día 8 de mayo de 2009 y la frustrada

reunión con la Srta Ascama que es cierto que ese día representantes del CONSORCIO se

apersonaron a sus instalaciones pero refiriendo que fue sin aviso previo por lo que no

pudieron ser atendidos siendo prueba de ello el correo electrónico del Sr Espósito en donde

se disculpa por haber asistido el 8 de Mayo de 2009 al OSINERGMIN sin avisar habiendo

sido producto de una mal entendido

t

i 8 Seæala OSINERGMIN que se acuerda una reunión para el día miØrcoles 13 de mayo de 2009J la cual se realiza en la Oficina del `rea de Contabilidad y Finanzas participando en ella por

parte del CONSORCIO los seæores Sandro Esposito y Fernando Acorta y por parte de la

Entidad la Srta Viviana Rejas y la Srta Ana Ascama no siendo cierto que dicha reunión no

haya significado nada para la puesta en marcha del servicio ya que en la misma se

detallaron aspectos importantes de la operatividad del mismo y se realizaron coordinaciones

para la exposición que se llevaría a cabo el día lunes 18 de mayo de 2009 con la presenciadel equipo de trabajo completo

9 Aæad INERGMIN que el CONSORCIO se equivoca al seæalar que el día 13 de Mayo en la

tar s seæoritas Ascama y Rejas los llamaron por telØfono y les indicaron que la próximare ón sería el 19 de Mayo de 2009 a las9OOam cuando lo cierto es que ese mismo día

en horas de la tarde se recibió la llamada del Sr Sandro Esposito solicitando se postergue la

cita por razones internas de su empresa al no poder asistir en la fecha indicada 18 de Mayode 2009 por lo que se acuerda realizar dicha sesión para el día siguiente tal como se puedeevidenciaren el correo electrónico de fecha 15 de mayo de 2009

to En relación a dicho correo respecto del cual el CONSORCIO manifiesta que se solicitó se le

remita la información para iniciar la etapa pre operativa y que dicho correo no fue

respondido OSINERGMIN seæala que de la lectura del correo puede apreciarse que no hubo

solicitud formal que obligue a OSINERGMIN a dar respuesta aunado al hecho que

OSINERGMIN se encontraba aun en la posibilidad de entregar toda la documentaciónnecesaria para el inicio de la operación del servicio en el plazo de 30 días de suscrito el

contrato

Jt t En relación al numeral 13 de los fundamentos de hecho de la demanda OSINERGMIN

precisa que es de conocimiento del CONSORCIO que el servicio se inicia al día siguiente de

la suscripción del contrato con fecha 8 de mayo de 2009 y tiene un plazo mÆximo de 30

días calendarios para la adaptación de la etapa pre operativa y que durante esta fase se

reunieron con el CONSORCIO instruyØndolos sobre los detalles propios del servicio y

apoyÆndolos pues aœn no contaban con una infraestructura en equipos de cómputo e

internet pese a que ello era requisito para la evaluación de las propuestas presentadas en

el proceso de selección respectivo conforme consta en las bases del mismo

it2 Indica ademÆs OSINERGMIN que en la reunión de fecha 19 de Mayo de 2009 la

i Supervisora del proyecto en representación de ellos realizó una breve reseæa del servicio a

brindar y de los resultados esperados del CONSORCIO Asimismo se indica que el Sr

i J Sandro Esposito expresó su compromiso de cumplir con el objetivo e informó que había

realizado cambios en el equipo presentando a cada uno de los integrantes lo que

demuestra que a pocos días del inicio del servicio el CONSORCIO sufría de problemas ya

que los reemplazos efectuados por ellos se hicieron sin seguir las formalidades establecidas

en el punto 4 de los tØrminos de referencia lo cual constituía causal de penalidad y en aras

de no pe udicar a ellos ni al servicio decidieron no aplicarlasI

t3 Manifi ta OSINERGMIN que los hechos expuestos por el CONSORCIO no demuestran que

existí un retraso en el inicio dØl servicio imputable a ellos ya que la etapa pre operativatení una duración de 30 días en la que se efectuarían las coordinaciones necesarias para el

i de la etapa operativa y dicho plazo no había sido cumplido AdemÆs OSINERGMIN

seæala que cumplió con prestar la atención debida efectuando las coordinaciones

necesarias para la preparación previa al inicio de la etapa operativa del servicio

ta De esta manera indica OSINERGMIN que con fecha 20 de Mayo 2009 se concreta la

reunión para el inicio del Sistema de Sanciones que se llevaría a cabo el día Jueves 21 de

Mayo en su Sala de la Oficina de Sistemas entregando los manuales del Sistema de Control

de Multas al Seæor Fernando Acosta tal como se demuestra en el email de fecha 26 de

mayo Asimismo seæala que en dicha cita se trató la definición de requerimientos por partede ellos los procedimientos del sistema y el levantamiento de la información adicional que

necesitaban así como lo propuesto por los demandantes respecto al reemplazo de personal

para ejecutar el servicio

I1 s Seæala OSINERGMIN respecto a la sugerencia de contratar personas que habían trabajadoJ

para ellos anteriormente que en ningœn momento se manifestó al CONSORCIO que

efectœen cambios de su personal y mucho menos con ex tocadores suyos No obstanterefieren que en la reunión de 19 de Mayo se advirtió que el 60 del personal del

CONSORCIO había cambiado sin haberse advertido del mismo y que con la voluntad de que

prosiga el servicio se les indicó que presentaran mediante un escrito los cambios de

personal que habían asistido a la reunión de induaión presentada por ellos siendo que tal

documento fue presentado mn fechÆ 20 de mayo de 2009 mediante Carta No0042009OP

6 Prosigue relatando OSINERGMIN que con respecto al desarrollo del servicio por parte de los

Seæores Walter Gómez y Ana Borja el CÓNSORCIO no indica a partir de quØ fecha

i comienzan a ponerlo en marcha no obstante deducen que el mismó se realizó a partir del

día 20 de Mayo fecha en que la Doctora Norma Injante y Walter Gómez son presentados en

reemplazo del antiguo personal hacierido la alusión de que en esta fecha aœn la Srta Ana

Borja no había sido definida como reemplazo de algœn personal saliente

17 Expresa OSINERGMIN que con respecto al correo emitido por la Doctora Injante con fecha

21 de Mayo de 2009 que nunca habría sido respondido por la Srta Yviana Rejas es

sobreenten i o que al haber estado presente en la reunión de fecha 19 de Mayo la indicada

doctora t nota sobre el desarrollo del servicio siendo que tambiØn los TØrminos de

Referenc etallan las actividades que deben tener en cœenta para el desenvolvimiento del

mismo ismo OSINERGMIN precisa queel servicio se encuentra basado en actividades

cuya o dinación debe efectuarse conjuntamente con ellos y que las mismas estÆn

referí alainformación sobre el registro en un sistema operativo denominado sanciones

1

i

i

v

lode multas mejoramiento del indicado sistema operativo y el seguimiento y control de las

cØdulas de notificaciones de las multas a nivel nacional

t8 Manifiesta OSINERGMIN con respecto a la reunión con fecha 25 de Mayo de 2009 en la cual

la Srta Ascama revisó las hojas de vida de los miembros del equipo del Proyecto con los

seæores Fernando Acosta y Sandro Esposito que se conversó con los representantes del

CONSORQO de los hechos detectados en las currículas enviadas por ellos y se solicitó la

presentación de nuevo personal que cumpla con la calificación requerida para el servicio en

vista que los propuestos no cumplían con los requerimientos de los TØrminos de Referenciasiendo que mediante Carta No0062009OP de fecha 27 de mayo de 2009 enviaron a los

reemplazantes solicitados por los demandados

19 Por gtro lado OSINERGMIN indica que brindó la capacitación æecesaria en la reunión de

fecha 19 de Mayo de 2009 precisando que en ella estuvo presente el representante de la

firma Sr Hans quien hizo todas las preguntas quedando conforme y que inclusive su

practicante Alonso Muæoz tuvo coordinaciones con el personal del CONSORQO indicando

cómo se realizaba el registro en el Sistema de Control de Multas En adición a ellomanifiestan que en todo momento se explicó al CONSORQO y se les apoyó brindÆndole la

utilizaónde sus instalaciones en vista que hasta el 28 de Mayo no contaban con equipos ni

un local en donde se le pueda ubicar siendo que en la misma fecha seæalada les indican que

la dirección del local es la Calle Federico Ilareal 271 San Isidro

20 De la misma manera seæalan que con fecha 29 de mayo se recibe un mail del `rea de

Sistemas confirmando la creación de los códigos de acceso al sistema de control de multas

y comunicando de ello al Seæor Wafter Gómez para que envíen un personal para el ingresode las notificaciones y la remisión de Østos siendo que a las 515pmde ese mismo día se

apersonó un representante del CONSORQO y le entregaron 277 cØdulas de notificación

Menciona OSINERGMIN que en este punto yÆ se encontraban en la etapa operativa del

servicio habiendo cumplido ellos con todas las actuaciones requeridas para el inicio de su

desarrollo

21 Respecto o manifestado por el CONSORQO en el sentido que luego del 29 de mayo las

reunione on su personal se realizaron en su Lobby manifiesta OSINERGMIN que tal

afirmaci le sorprende pues nunca recibió reclamo alguno por parte del CONSORQO

AdemÆ firma que continuaron con las coordinaciones con personal del CONSORQOinician Østos la notificación de la documentación prevista en los tØrminos de la referencia

r

siendo queaquí se produjeron las ocurrencias sobre las cuales han aplicado las penalidadescuestionadas por el CONSORCIO y que son referidas en la contestación de demanda

Il

z2 Reitera OSINERGMIN que no existieron quejas o reclamos en las coordinaciones sostenidas

con el CONSORCIO y que con relaciónala falta de capacitación sostenida por aquØl ello

no tiene sustento dado que se había cumplido con dicha capacitación en las reuniones

previas en las que se dieron las explipciones necesarias para el desarrollo del servicio

Asimismo seæalan que el servicio de notificación pudo haber sido desarrollado con

anterioridad al 29 de Mayo de 2009 ya que de acuerdo al correo de fecha 28 de Mayo en

la reunión llevada a cabo el 21 de ese mismo mes se acordó que no se iban a paralizar las

operaciones en cuanto a las notificaciones ingreso de multas etc siendo que ademÆs el

CONSORCIO no contaba con un local por lo que OSINERGMIN les daba las facilidades en su

sede para registrar la información que les correspondíaí J

23 En conclusión indica OSINERGMIN que nunca existió retraso de su parte pues a pesar de

los incumplimientos por parte del CONSORCIO siempre se mantuvieron pacientes y

comprensivos permitiendo modificaciones de personal hasta en mÆs de una oportunidad y

apoyando al CONSORCIO con la posibilidad de efectuar parte del servicio en sus

instalaciones reiterÆndose que las penalidades aplicadas por OSINERGMIN se debieron

œnicamente a faltas y deficiencias en el servicio de notificaciones

2a Seæala OSINERGMIN respecto al pago de las facturas N 001001090 y N 001001100 que

las mismas tienen como fecha el 1 y 20 de julio respectivamente ycomprenden los servicios

efectuados desde el día siguiente de la suscripción del contrato hasta el 16 de junio de

2009 fecha en la que se comunicó la nulidad del mismo En consecuencia manifiesta que

en dicho período se efectuaron las notificaciones deficientes de la documentación entregada

por ellos y que incluso hasta esa fecha se había realizado las conformidades respectivas

establecidas en los tØrminos de referencia siendo ellas necesarias para efectuar los pagos

correspondientes ya que quedaban cargos de entrega pendientes y devoluciones de la

j documentación entregada por los dØmandados

25 Por otra rte OSINERGMIN indica que las cØdulas de notificación entregadas se

recepcion on entre el 29 de Mayo y el 12 de Junio las cuales merecían el seguimiento y

conformi d del servicio brindado Asimismo seæalan que las devoluciones de cØdulas de

notifica n entregadas por el CONSORCIO fueron hechas entre junio julio y agosto de

2009 iendo que toda entrega de notificación debió hacerse dentro de los cuatro días

estipulados en el punto6212de los tØrminos de referencia así como en el Project Charter

y el Plan de Trabajo entregados por los demandantes

I

26 Sostiene OSINERGMIN que ante lo acontecido aplicaron las penalidades y que durante el

tiempo del servicio nunca tomaron conocimiento ni recibieron alguna comunicación por

parte del CONSORCIO sobre algœn acontecimiento que no le permitiera cumplir con la

entrega de las notificaciones en tiempo oportuno

27 Seæala OSINERGMIN que de las 24 oportunidades que hicieron entrega de documentos al

CONSORCIO para su posterior notificación sólo en tres ocasiones fueron cumplidas siendo

que en las 21 oportunidades restantes no se cumplió con la entrega de las cØdulas de

notificación en las fechas estipuladas por ellos y ratificadas por el CONSORCIO lo que trajocomo consecuencia la aplicación de penalidades Menciona OSINERGMIN que si se multiplicalas 21 ocurrencias r la UIT Æl valor de S 3 55000 se tiene unapo penalidad de

S7455000

28 Indica OSINERGMIN que no se aplicaron penalidades por el incumplimiento del scaneo el

archivamiento de los expedientes administrativos siendo que los mismos debieron ser

almacenados en su servidor en el programa denominado Lasefiche Asimismo mencionan

que las sanciones aplicadas con justicia al CONSORCIO fueron descontadas legítimamentede las facturas presentadas por los demandantes pendientes de pago

z9 Aæade OSINERGMIN que como consecuencia de las acciones de fiscalización posterior sobre

la documentación presentada por el CONSORCIO se determinó que se había presentadodocumentación inexacta por lo que mediante Resolución de Presidencia de ConsejoDirectivo No0692009OSPRES se declaró la nulidad del contrato de locación de servicios

II conforme al Artículo 202 del Reglamento comunicÆndose dicha decisión al CONSORCIOi

mediante Oficio No 7382009OSOAF controversia que se ventila en otro procedimientoarbitral

30 Finalmente OSI RGMIN seæala que los supuestos retrasos que pudieron darse en la etapa

pre operativa d I rvicio no evitan que el CONSORCIO cuente con los elementos necesarios

y suficientes la realización de las notificaciones segœn los procedimientos previstos en

los TØrminos Referencia puesto que antes de la recepción de las CØdulas de Notificación

por parte del ONSORCIO se realizó la entrega de los accesos respectivos y la capacitación

III AUDIENCIA FIJACION DE PUNTOS CONTROVERTIDOS Y AUDIENCIA

COMPLEMENTARIA

Con fecha 05 de Agosto de 2010 se llevó a cabo la Audiencia de Saneamiento Conciliación y

Fijación de Puntos Controvertidos y Admisión de Pruebas en la que participaron las parteshabiØndose fijado los siguientes puntos controvertidos

1 Determinar si corresponde ordenar a OSINERGMIN cumplir con el pago a favor EL

CONSORCIO de los servicios prestados durante los meses de mayo y junio de 2009conforme lo detallan las facturas N 001001090 y 001001100 por un monto total S

5763333 Cincuenta y Siete Mil Seiscientos Treinta y Tres y 33100 Nuevos Soles mÆs los

intereses legales que se devenguen hasta la fecha de la devolución efectiva costos y costas

del proceso

2 De no corresponder el pago por lo servicios prestados durante los meses de mayo y

junio y en caso el Arbitro Único considere que el Contrato N 0372009 fue correctamente

declarado nulo en la vía administrativa determinar si corresponde ordenar a OSINERGMIN

que realice la restitución del valor de las prestaciones efectuadas por EL CONSORCIO

i mÆs los intereses legales que se devenguen hasta la fecha de pago costas y costos del

procedimiento arbitrali

3Determinar si corresponde ordenar a OSINERGMIN que deje sin efecto las penalidades

impuestas al EL CONSORCIO mediante oficio N9082009OSOAFLOG ascendentes a S

7455000 Setenta y Cuatro Mil Quinientos Cincuenta yo0100 Nuevos Soles

4Determinar a cual de las partes y en que proporción le corresponde asumir los costos

derivados del presente procedimiento arbitral esto es los honorarios arbitrales gastos˝administrativos ylos honorarios de los abogados vinculados al presente procedimientoarbitral

Asimismo con fecha 09 de Setiembre de 2010 y mn la presencia de ambas partes se llevó a cabo

la Audiencia de Dec ración Testimonial de la Srta Sheila Viviana Rejas Untiveros

Con fecha 27 de tiembre de 2010 y luego de la presentación de los alegatosde las partes se

llevó a cabo la diencia de Informe Oral habiØndose emitido la Resolución No 16 de fecha 02 de

Noviembre de 10 mediante la cual se fijó un plazo de 30 días hÆbiles para la emisión del Laudo

IVAN`LISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS

41Determinar si rnmesponde ordenar aOSINERGMIN cumpircaen epago a

favor EL CONSORCIO de os servicios prestados durante os meses de mayo y

junio de 2009 rnnfivrme oBetaanas facturas N001001090y001001100

por un monto tobS 5763333 Cincuenta y Siete Mi Seiscientos Treinta y

Tres y33100 NuevossoesJ mÆs os intereses egaes que se devenguen hasta

aflecha deadevoución efectivacvstosy costasdeprocesoI

1 Conforme ha sido establecido por ambas partes el Cont2to de Locación de Servicios No 037

2009 que celebraron con fecha 08 de Mayo de 2009 en el marco de la AMC No 06492008

OSINERGMIN fue declarado nulo mediante Resolución de Presidencia de Consejo Directivo No 069

0 2009OSPRES de fecha 11 de Junio de 2009 y notificada al CONSORCIO el 16 de Junio de 2009

j

J

2 En ese mismo sentido ambas partes coinciden en establecer que la controversia surgida con

ocasión de la declaración de nulidad del contrato de locación de servicios se encuentra ventilada en

un arbitraje distinto al que genera la emisión del presente Laudo

3Así el CONSORCIO seæala en su demanda lo siguiente

J Cabe seæaar que anuidad de contrato es materia de oÆro proceso

arbitraen ecoademasGraremos oportunamente que toda adocumentación e

información brindada por e Consorcio es abroutamente veraz esubrayadoes nuestro

4Por su parte OSINERGMIN afirma en su escrito de contestación de demanda lo siguiente

Enreación a anuidad de oæcio deContrato No0372009 manifestamos que

dicha materia estÆ siendo tratada en otro privcaedmesto arbitraparae a

presente ecoa se encuentra pendiente y en eque conæamas asoidez de

nuestros umentos harÆ queemismo sea riesuehvfavorabea nuestra parte

esobra do esnuesYno

I

5 En ese orde de ideas queda claramente establecido que en el momento de emisión del

presente Laudo incluso antes de la interposición de la demanda arbitral el Contrato de Locación

I de Servicios ebrado entre las partes arbitrales había sido declarado nulo lo que impide al Arbitro

iii

Unico sustentarse en sus disposiciones contractuales a efectos de ordenar a OSINERGMIN el pago

a favor de el CONSORCIO de las facturas emitidas en el marco de un contrato declarado nulo en

sede administrativa caso contrario el Arbitro Unico estaría avalando tÆcita e implícitamente la

validez del contrato ingresando así indebidamente a la materia controvertida en un proceso

arbitral diferente del presente proceso

6 Conforme a lo expuesto el Arbitro Unico considera que la primera pretensión de la demanda

debe ser rechazada por improcedente

42De nocorresponderepago por oservicios prestados durante osmeses de

mayo y junio y en caso eArbitro Único avnsidere que eContrato N 0372009

fue avmectamente declarado nuoen a vía administrativa dØterminar si

comesponde ordenar a OSINERGMIN que reaIce ariesttución de vaor de as

prestaciones efectuadas por EC CONSORCIO mÆs os intereses egaes que se

devenguen hasta afecadepagosy costos deprocedimiento arbítra

j1 Como puede apreciarse el punto controvertido en cuestión se origina de la pretensiónsubordinada a la primera pretensión principal que plantea el CONSORCIO en su demanda a travØs

de la cual solicita que en el supuesto negado que la primera pretensión principal sea declarada

infundada por considerar que el contrato mencionado en la pretensión principal ha sido declarado

nulo administrativamente por el Tribunal se ordene a OSINERGMIN realice la rØstitución del valor

de las prestaciones efectuadas por el Consorcio mÆs los intereses legales que se devenguen hasta

la fecha de pago costas y costos del próceso

2 Sobre el rticular debe tenerse en cuentapa que por su naturaleza la acumulación de

pretensiones es subordinada cuando la pretensión queda sujeta a la eventualidad de que la

propuesta como principal sea desestimada situación de hecho que se configura en el presente caso

en que la pretensión principal ha sido rechazada por improcedente lo que obliga al Arbitro Unico a

pronunciarse sobre la pretensión subordinada y por ende a resolver el segundo puntocontrovertido

3 Cabe establecer mo punto de partida que el Arbitro Unico no puede considerar en el marco

del presente proce arbitral si el contrato de locación de servicios celebrado por las partes ha sido

I declarado nulo co cta o incorrectamente dado que en el escrito de demanda no se aprecia lai

existencia yo pl teamiento de semejante pretensión ni el Arbitro Unico puede ingresar a dilucidar

i el tema por z nes de conexidad o vinculación con la presente causa caso contrario estarÆ

i

resolviendo sobre materias no sometidas al arbitraje en clara contravención de la normatividad legalde la materia

4 En ese orden de ideas la determinación de si corresponde o no ordenar a OSINERGMIN la

i restitución del valor de las prestaciones conforme ha sido requerido por el CONSORCIO no puede

tener como fundamento el hecho de que el Arbitro haya llegado a la convicción yo certeza legal de

que el contrato de locación de servicios fue correcta o incorrectamente declarado nulo puesto que

como ya ha sido establecido aquella controversia es materia de otro proceso arbitrel restÆndole

tan solo al Arbitro Unicó partir del hecho de que OSINERGMIN declaró la nulidad del contrato y que

esa es la situación fÆctica y legal a la fecha de expedición del presente Laudo muy al margen de

que pueda existir un procedimiento arbitral en trÆmite sobre el particular y mÆs aun si no existe

medida cautelar que determine la suspensión de los efectos de la declaración de la nulidad del

contrato de locación de servicios tantas veces mencionado

5I respecto debe seæalarse que de lo actuado se desprende que el CONSORCIO ejecutó una

serie de prestaciones a favor de OSINERGMIN lo cual no ha sido negado por Østa muy al margen

de que se invoque que algunas fuera tardías o defectuosas por lo que no cabe duda que con

ocasión del contrato posteriormente declarado nulo el CONSORCIO ejecutó en parte sus

prestaciones

6 Sobre el particular debe recordarse que el contrato de locación de servicios celebrado por las

partes fue declarado nulo en aplicación del Artículo 202 del DSNo 0842004PCMpor la causal de

violación al principio de presunción de la veracidad aconteciendo que ni el citado dispositivo ni la

i Ley No 26850 Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado establecen la consecuencia legalde la declaración de nulidad en lo que respecta a la devolución de las prestaciones que las partes

puedan haberse procurado recíprocamente ocurriendo lo mismo respecto de la normatividad civil

en materia de nulidaddeactos jurídicos lo que no ocurre en los casos de resolución de contratos

en donde el Artículo 1372 del Código Civil hace referencia a la restitución de prestaciones y en su

caso al reembolso en dinero de valor que tenían las prestaciones al momento de la resoluciónsiendo evidente la inaplicabilidad del citado Artículo a un caso de nulidad de contrato

I

7 No obstante lo eferido la doctrina en materia de nulidad establece que ante tal declaración

corresponde la d olución de prestaciones lo que daría crØdito al requerimiento que efectœa el

Consorcio en su retención subordinada a la primera pretensión principal de la demanda Así por

ejemplo Fredd scobar Rozas establece en relaciónala declaración de nulidad del acto jurídica lo

siguiente

Lanuidad no requiere serdecaradapor ejuez puesamsma opera de plenoderecho BONILINI Si enegodo es nuopor aplicación deaguasos de os

indsos de artícuo 219 de Código Cívf as partes no estÆn obigadas a

ejecutarlo y si o hubieran hecho estÆn obigadas arestituiro que hubiesen

redbido a una de a otra en apicadón de as normas que regulan e pagoi

indebido En Cogido Civil Comentado Tomo I pÆg 931 Editorial Gaceta

Jurídica Primera Edición Marro 2003

8Por su parte Fernado Nidal Ramírez refiere en relaciónala nulidad lo siguiente

f 2221Efectos ínter partes

Para examinaros efectosentreaspartes hay quepartir de dos hipótesisrQue asprestaciones resultantes deactojurídico hayan sido cumpidaso que no

hayan sidocumpidas

i

En eprimer caso es asar cuando as prestadores hayan sido ejecutadas a

i parte que aspira a dejarlas sin efecto se verÆ predsada a inarar a

rnrrespondiente carón denuidad En tahipótesis acatión no va daraeadóna una nueva sítuacrón jurídica pues como ya hemos vislo Supra N 2191 a

sentenda es meramente dedarativa sóo verifica o dedara a situadón

preexistente a acaebradón de acGv nuo ya que no tuvo ni puede tener

efipdaapuna y cromo seæaaStoæ38 cada uno puede redamar que esea

restituida a prestadón dada restituyendo a su vez a que ha redbido La

irestitudón noproviene deasendenda que decaraanuidad sino deiftuoque

pueda invocar cada parte sobre e objetivo materia de aprestadón cumpidai AdemÆs a restitución puede abarraraenÆega de frutos o de intereses segœn

anaturaezade aprestadón Pore serÆ convenenteacumuaraacatión de

nuidaduna carón restilvtoria que cavmprende a entrega de frutos oepago deintereses NIDAL RAMIREZ Fernando E Acbv lurrdico en e Código Civil

Peruano pÆg 418 EditorialCultura Cuzco

I9 No obstante lo anifestado de la revisión de la pretensión de la demanda arbitral se apreciaque el CONSOR o establece cuÆl es el valor de las prestaciones efectuadas no siendo posiblepara el Arbitro ni o inferir que ellas corresponden exÆctamente al monto de las dos facturas

emitidas r u e o no ha sido establecido asípo q por el CONSORCIO en la pretensión subordinada de

su demanda o pudiendo el Arbitro Unico deducir aquello que no ha sido expresado clara y

específicamen por la parte demandante

S0 Cabe seæalar que este impedimento o limitación no hubiese existido si es que el CONSORCIO

hubiese pretendido el pago de una suma exacta y definida invocando el instituto del

enriquecimiento sin causa lo que evidentemente no ha ocurrido en su demanda

11 Conforme a lo expuesto no habiØndose definido el valor de las prestaciones efectuadas por el

CONSORCIO en el contenido de su pretensión subordinada a la pretensión principal el Arbitro

Unico considera estimar la pretensión pero dejando para la etapa de ejecuœón del Laudo la

determinación de la cuantía correspondiente

43Determinar si rnrresponde ordenara OSINERGMlN que deje sin efecto as

penaidadesImpuestas aEL CONSORCIO mediante oæció N9082009OSOAF

LOG ascendentes aS 7455000Setenta y Cuatro Mi Quinientos Cincuenta y

1 00100NuevosSosJ

1 Como ha sido referido al desarrollar el primer y segundo punto controvertido el contrato de

locación de servicios celebrado entre las partes ha sido declarado nulo lo que genera como

consecuencia legal que el contrato nunca haya existido

2En ese orden de ideas resulta evidente que no puede establecerse en aplicación de un contrato

declarado nulo la existencia de penalidades que se sustenten en las clÆusulas del contrato cuya

nulidad ha sido declarada

i

3Por tales consideraciones resulta evidente que si el contrato ha sido declarado nulo ello genera

la nulidad de todas sus estipulaciones y por tanto ninguna de la partes puede invocar sus

disposiciones para la aplicación de penalidadesl

4 En otras palabras la nulidad del contrato impide a OSINERGMIN invocar la aplicación de

penalidades por lo que en este extremo y muy al margen de si existieron o no incumplimientoscontractuales una u otra parte mientras se consideró el contrato como vigente el Arbitro Unico

iconsidera e i able la segunda pretensión principal de la demanda y por tanto estimable ordenar a

OSINERGM N dejar sin efecto las penalidades impuestas al CONSORCIO por efectos de la nulidad

del cont que contuvo las clÆusulas penales correspondientesi

5Sostener lo contrario implicaría contradecir los actos propios de OSINERGMIN pues no resultaría

razonable que haya declarado la nulidad del contrato de locación de servicios lo cual implica su

i inexistencia para luego pretender aplicar penalidades al CONSORCIO justamente en virtud del

mismo contrato de locación de servicios que fue declarado nulo por el propio OSINERGMIN

44Determinar acua deaspartes y en que proporción ecorresponde asumir

os cestos derivadosdepresente procedimiento arbiba esto es oshonorarios

arbitraesgastosadministrativos yos honorarios deosabogados vinculadosa

presente procedimientoarbitra

1 En este extremo el Arbitro Unico considera que ante lo resuelto y de conformidad con el

Artículo 73 de la Ley de Arbitraje corresponde a OSINERGMIN asumir el íntegro de los costos

derivados def presente arbitraje

2 En tal sentido el Arbitro Unico considera que le asiste al Consorcio el derecho de exigir a

OSINGERMIN la devolución los conceptos referidos que haya tenido que asumir con ocasión del

presente arbitraje

VPARTE RESOLUTIVA

Por los Considerandos Expuestos y decidiendo con criterio de legalidad y conciencia el Arbitro

Unico Resuelve

iPRIMERODeclarar Improcedente la Primera Pretensión PrincipalSEGUNDO Declarar Fundada la Pretensión Subordinada a la Primera Pretensión Principaldejando para la etapa de ejecución del Laudo la determinación del valor de las prestacionesmateria de restitución

TERCERO Declarar Fundada la Segunda Pretensión PrincipalCUARTO Declarar que corresponde a OSINERGMIN asumir el íntegro de los costos

arbitrales

Lima 22 de Diciembre de 2010

I

RAFAEL TORRES MORALES

ARBITRO UNICO

t

RESOLUCION No 19

Lima 05 de Enero de 2011

Puesto a despacho y CONSIDERANDO PRIMERO Que mediante escrito presentado con fecha03 de Enero de 2011 OSINERGMIN solicita la interpretación del Laudo expedido en autosSEGUNDO Que conforme al referido escrito OSINERGMIN solicita se precise en vía deinterpretación cómo habrÆ de determinarse la cuantía que corresponde estimar como valor de lasprestaciones efectuadas por el Consorcio y si se consideran sólo aquellas que generaron un

beneficio para OSINERGMIN o tambiØn las que no le generaron un beneficio y las que se

ejecutaron fuera de los alcances del encargo solicitado TERCERO Que mediante el LaudoI expedido en autos se ha determinado declarar fundada la pretensión subordinada a la primera

pretensión principal debiendo OSNERGMIN por tal motivo restituir al CONSORCIO el valor de lasprestaciones las que corresponderÆ valorarse en vía de ejecución de Laudo CUARTO Que alrespecto queda claro que el CONSORCIO desplegó una serie de actividades a favor deOSINGERMIN en virtud de un contrato que luego fue declarado nulo sin embargo las citadasactividades fueron efectivamente desplegadas en favor de OSINERGMIN QUINTO Que en virtuddel despliegue de las citadas actividades resulta evidente que OSINERGMIN se vio beneficiada con

las actividades del CONSORCIO en la medida que aquellas hubiesen cumplido con las formalidadesI parÆmetros y plazos establecidos en el contrato que luego fue declarado nulo SEXTO Que en ese

orden de ideas el Arbitro Único considera que sólo deben ser materia de restitución el valor deaquellas prestaciones que se ejecutaron dentro del marco del contrato que luego fue declaradonulo no correspondiendo la restitución del valor de las prestaciones que no generaron un beneficiopara OSINERGMIN por haber sido ejecutadas fuera de los parÆmetros formalidades y plazos

I establecidos o de aquellas que no formaron parte del requerimiento para el cual se celebró elcontrato de locación de servicios que luego fuera declarado nulo SETIMO Que en relaciónaladeterminación de la cuantía para estimar el valor de las prestaciones efectuadas par elCONSORCIO el Arbitro Unico considera que no podría sustentarse en el contrato que fue declaradonulo por lo que deberÆ establecerse en vía de ejecución del Laudo el valor de mercado de lascitadas prestaciones efectuadas por el CONSORCIO que beneficiaron efectivamente a OSINERGMINyen virtud de ello procederse a la restitución ordenada en el Laudo por lo que el Arbitro Unico en

vía de interpretación RESUELVE

˝ 1 Interpretar que el valor de las prestaciones que deberÆ ser materia de restitución a

I favor del CONSORCIO debe ser determinado a valor de mercado en vía de ejecución de˝ Laudo

z Interpretar que para efectos de la restitución de las prestaciones establecida en elLaudo sólo deben tenerse en cuenta aquellas prestaciones que cumplieron lasformalidades parÆmetros y plazos establecidos en el contrato que luego fue declaradonulo excluyØndose las que no generaron beneficio alguno para OSINGERGMIN por no

haber cumplido con las formalidades parÆmetros y plazos establecidos en el contrato asícomo las que fueron ejecutadas fuera de los alcances del encargo conferido porOSINGERGMIN de ser el caso

3La presente Resolución forma parte integrante del Laudo emitido en autos conforme a loestablecido en el numeral 30 del Acta de Instalación de fecha 18 rzo de 2010

LESITRO ÚNICO