En torno a la eutanasia - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS ... · en la bioética como en el derecho, aparecen diferentes clasificaciones9 de la eutanasia, en mérito a los sujetos

Revista de la Facultad 13, 2007 11

Resumen

El presente artículo se enmarca en una perspectivaontológico-metodológica proveniente de la tradiciónfenomenológico–hermenéutica, de corte heideggeria-no–gadameriano y en lo que respecta al análisis del esta-do de situación de lo jurídico-penal, asumimos la pro-puesta del garantismo penal-crítico del Dr. EugenioZaffaroni.

En primer lugar, se realiza una descripción interpre-tativa del contexto social discursivo contemporáneo en elcual aparece la producción de un nuevo modo de morirque colocaría al hombre en un estado de inhumanidad.En segundo lugar, se identifican y explicitan las condicio-nes objetivas y subjetivas de la práctica social que llama-mos eutanasia terapéutica, activa y directa, cuya relevan-cia normativa en el derecho penal comparado nospermite diferenciarla de otras conductas, como las previs-tas por el homicidio simple o calificado agravado por elvínculo en nuestra ley penal. Se señala expresamente queestos tipos penales, no contemplan la enfermedad termi-nal y/o graves padecimientos, la petición seria y reiteraday la motivación del autor, que viene a darse por el cono-cimiento de las dos condiciones anteriores y la voluntadde llevar a cabo la acción. En tercer lugar, se exponenalgunas de las razones justifican la aplicación de la leypenal. En tal sentido, queda en claro que en nuestra tra-

eutanasia – homicidio - interpre-

tación de la Ley

* Luis Alberto Díaz es abogado,docente e investigador en laFacultad de Derecho y CienciasSociales de la UniversidadNacional de Córdoba.

Revista de la Facultad 13, 2007 11-34

EEnn ttoorrnnoo aa llaa eeuuttaannaassiiaa

Análisis de las razones y sinrazones del Derecho Penal

Luis Alberto Díaz*[email protected]

01 luis alberto díaz.qxp 26/10/2007 12:16 Página 11

12 Revista de la Facultad 13, 2007

Luis Alberto Díaz

dición jurídica, el principio jurídico material de dignidadhumana, se realiza, en los supuestos de eutanasia,mediante una protección del derecho a la vida, aún enaquellos casos en los cuales se encuentre afectado porgraves padecimientos y más allá de la petición, por teneraquél una primacía constitucional respecto del derecho ala privacidad y el principio de autonomía de la voluntad.Por último y como contrapartida, se formulan algunasobjeciones en orden a la posible afectación de los princi-pios penales de legalidad, culpabilidad y proporcionali-dad de la pena.


Analysis of the rights (and wrongs) of criminal law on euthanasia

The framework of this article is provided by anontological-epistemological perspective derived from thephenomenological-hermeneutic tradition, with insightsdrawn from Heidegger and Gadamer. As regards theanalysis of the judicial-penal situation, we adhere topenal-critical proposal of “garantismo” of Dr. EugenioZaffaroni.

The starting point is an interpretative description ofthe contemporary socio-discursive context in which theproduction of a new way of dying would place man in astate of inhumanity. Secondly, the objective and subjecti-ve conditions of a social practice called therapeutic eutha-nasia, active and direct, are identified and explained. Itsnormative relevance in contrasted criminal law allows usto differentiate it from other types of behaviour, such asthose of simple or aggravated homicide in our penal law.It is explicitly stated that the previous typification doesnot consider the terminal illness and/or serious suffering,the insistent request and the motivation of the author,which develops as a result of the knowledge of the pre-vious two conditions and the will to carry out the action.Thirdly, some of the reasons that justify the application ofpenal law are presented. In this matter, it is clear that inour judicial tradition, the judicial principle of human dig-nity is realised in alleged cases of euthanasia through theprotection of the right to live, even in those cases inwhich someone is affected by serious suffering andbeyond the petition, for considering that the right to livehas constitutional primacy over the right to privacy andthe principle of autonomy of will. Finally, some objectionsare formulated to the penal principles of legality, liabilityand appropriateness of the punishment.


En torno a la eutanasia

euthanasia – homicide – inter-

pretation of the Law



Luis Alberto Díaz


1. Planteo y explicitación del problema de la eutanasiapara el sistema legal

El tratamiento jurídico de la eutanasia supone yrequiere, dada su dimensión, escapar a cualquier propó-sito de abordaje con pretensión totalizadora. En tal senti-do, puede resultar valioso ocuparnos de la eutanasia,mediante una reflexión en torno a la interpretación de laley, que aquí llamamos “dominante”, para la cual, la euta-nasia terapéutica, activa y directa, constituye el delito dehomicidio simple (art. 79 CP.), si la muerte resultare deuna acción desplegada por un profesional de la salud y/ode homicidio calificado, agravado por el vínculo (art. 80inc. 1º, CP.), si el autor fuese un ascendiente, descendien-te o cónyuge de la víctima (enfermo terminal o con gra-ves padecimientos), con el objetivo de poner de manifies-to la necesidad de llevar a cabo una reforma de nuestraley penal.

¿Por qué asumir una actitud reflexiva respecto de laaplicabilidad de los tipos penales previstos por los arts. 79y 80 inc. 1. del C.P., para los supuestos de eutanasia tera-péutica, activa y directa? Responder a ello implica señalarque nuestra investigación encontró en tal ámbito un esta-do de situación que orienta y moviliza nuestra compren-sión la relación del derecho2 y la eutanasia.

Tenemos un horizonte de comprensión por el cualel derecho penal cuestiona y controla la legitimidad y loslímites del poder punitivo3 estatal que se instaura con laley penal. Creemos, que el poder punitivo no puede ir másallá de toda medida, sin que tal intervención se tornearbitraria, vulnerando derechos fundamentales4 y/ogarantías consagradas por nuestro ordenamiento legal.Al respecto, la ciencia jurídica -dogmática-5 no puededejar de lado, los cuestionamientos6 y el estado de crisis7



1 Ricoeur P. (1999), “Lo justo”,Colección Esprit, CaparrósEditores, Madrid.2 Ricoeur P. (1999) ob.cit.ant.“ Evocando los recuerdos deinfancia nombro lo injusto anteque lo justo, como lo hacen amenudo, de forma visiblementeintencional, Platón y Aristóteles.Nuestra primera entrada en laregión del derecho ha estadomarcada por el grito: ¡Esto esinjusto! Este grito es el de laindignación. Recordemos lo quefueron las situaciones típicasdonde nuestra indignación se haencendido. Fueron, por unaparte, repartos desiguales queencontramos inaceptables. Porotra parte, estaban las promesasincumplidas que destruyeron porprimera vez la confianza inocen-te que teníamos en la palabrasobre la cual debíamos aprender.Además estaban los castigos quenos parecían desproporcionadoscon respecto a nuestras faltas, oelogios que veíamos arbitraria-mente otorgar a otros, de retri-buciones no merecidas.” 3 Cfr. Zaffaroni E. y Otros,(2000), “Derecho penal. ParteGeneral”, Ediar, Bs. As. 4 La tematización del derechopenal no es posible sino en elmarco de los derechos humanos.5 Reconocemos las dificultadesque trae el uso de la palabraciencia en general y especial-mente para el derecho, por elloes que lo proponemos como unsaber, orientado a la acción, apartir de una comprensión delmundo y del derecho. Tieneentre otras, por tarea la de inter-pretar la ley para dar propuestasalternativas de respuestas anteconflictos-litigios que por suscaracterísticas importan a lasociedad. -6 Cfr. Zaffaroni Eugenio y otros,ob. cit. ant., 80.

¿Y la injusticia, y en definitiva la violencia, no es asímismo la situación inicial que el derecho busca trascender,

sin lograrlo...?

Paul Ricoeur1



Luis Alberto Díaz

del sistema punitivo, al momento de tratar una temáticacompleja, comprometida y trágica, como lo es la eutana-sia.

En primer término, nos referiremos únicamente a laeutanasia terapéutica, activa y directa,8 absteniéndonosde tratar las diferentes definiciones y clasificaciones, quepresuponen distintas concepciones y modos de abordajescon sus respectivas consecuencias, pues ello con lleva unaextrema especialización que dificulta el diálogo. Así, tantoen la bioética como en el derecho, aparecen diferentesclasificaciones9 de la eutanasia, en mérito a los sujetosintervinientes, tipos de conductas, intencionalidad yvoluntariedad, produciendo clasificaciones que luego ypor imperio de la misma práctica eutanática, deben serconjugadas, culminando en una excesiva complejiza-ción.10 En segundo término, nos ocuparemos del trata-miento que el derecho penal hace de aquella, y en tal sen-tido pretendemos; (i) describir el contexto social –discursivo de la ley penal, (ii) presentar diferentes res-puestas alternativas, que aparecen en algunos sistemaspenales vigentes, en vistas a encontrar ciertas claves inter-pretativas o criterios relevantes, comunes a ellos. Por últi-mo, y en mérito a lo desarrollado anteriormente, realiza-remos un análisis de la interpretación dominante de la leypenal, poniéndola en relación con los principios jurídicospenales fundamentales de legalidad y proporcionalidadde la pena.

2. El morir en la época de la tecno–ciencia y la euta-nasia

La traducción literal de la palabra griega eu-thana-tos es la de buena muerte, queriéndose significar con ellola muerte digna. La muerte sería más bien, un fenómenoque aparece como proceso, por ello, preferimos traducireutanasia como “buen morir”, pues la palabra muerte, encuanto sustantivo, nos priva de una transitividad que apa-rece en el verbo morir (en infinitivo). El morir, en cuantopone fin o término a la vida, es comprendido por la socie-dad occidental contemporánea como una barrera u obs-

“Las objeciones que se han for-mulado a la construcción de unsistema de derecho penal y a ladogmática jurídico penal en par-ticular, especialmente en elámbito de la teoría del delito tie-nen considerable validez y nopueden ignorarse en cuanto aque no ha cumplido sus prome-sas. En buena medida puedeafirmarse que facilitó la raciona-lización del poder punitivo y nocuestionó su función, comotambién que la pluralidad deteorías permite soluciones dispa-res y, por ende, proceder enforma arbitraria. Cabe imputarleque el mito del legislador racio-nal fue el instrumento teóricoque le restó fuerza crítica; la pre-tendida asepsia ideológica dealgunas construcciones, pasópor alto que la ideología es parteinevitable del discurso jurídico;que cierto uso del método diolugar a comparaciones con lageometría y la teología; que confrecuencia se cayo en un excesode normativismo con pensa-mientos exclusivamente abstrac-tos, lo que por momento la llevaa encerrarse en una jaula deFaraday; que no integra suficien-temente los postulados de losderechos humanos; que requiereuna seria renovación crítica; yque en definitiva, con demasiadafrecuencia olvida que la interpre-tación judicial de las leyes es unacto de comprensión de textos, ypor ello marcado también porlas limitaciones, prejuicios, sub-jetivismos, rutinas y espontanei-dades de las demás formas decomprensión”.- 7Cfr. Yacobucci Guillermo,(2002), “El sentido de los princi-pios penales”, Abaco, Bs.As.“Crisis, etimológicamente pro-viene del griego. Hace referenciaa la separación, elección o juicioque define una situación afecta-da por cierto carácter dilemático.La situación del derecho penal,puede considerarse como enestado de crisis por el cual se dauna falta de legitimación, unaruptura con lo dado y preceden-temente desarrollado. El derechopenal tiene afectado sus presu-puestos, a partir de una épocaque ha puesto en tensión sus


táculo que habría de superarse11 mediante la utilizaciónadecuada de la ciencia y la tecnología, y con ellas, el morirque ya no es fácilmente constatado, como lo habría sidohasta los inicios del s. XX. Por lo tanto, establecer elmomento de la muerte, sería hoy el producto de accio-nes y decisiones humanas, que creemos están mediadasy atravesadas por la técnica médica. El uso habitual demedios tecno-científicos por parte de la medicina, devie-ne en una intervención técnico médica de la vida huma-na, cuyos momentos culmines resultarían una espera enel sufrimiento que emerge de la lucha12 librada por la téc-nica médica. Un ejemplo de tal intervención son las uni-dades de terapia intensiva, la sustitución de partes delcuerpo humano por aparatos tales como respirador artifi-cial, las técnicas de alimentación e hidratación artificial ylos transplantes de órganos entre otras.

Así, el morir, que era un final que siempre de modoinoportuno y antes de tiempo interrumpía definitiva yabruptamente los proyectos de vida,13 viene ahora, para-dójicamente a ser un requerimiento, una necesidad y porlo tanto un pedido, ante lo que resultaría intolerable -trágico -, para un gravemente enfermo, que se encuentrarodeado de maquinas que miden, controlan y rigen hastadeterminar aquel instante en el cual decimos “ha muer-to”. La Ley de Transplantes de Organos y MaterialesAnatómicos, N° 24.193 (art. 23),14 al establecer las condi-ciones que se deben reunir y constatar, para considerar auna persona muerta, corroboraría lo que venimos seña-lando, así como también, que los profesionales de lasalud, en presencia de la enfermedad grave (sea terminalo no), son los que, siguiendo procedimientos legales pre-establecidos, certifican y en último término informan loque se ha co-decidido con la intervención tecnología ins-titucionalizada, sea dando subsistencia biológica u otor-gando muerte. Esto que resulta habitual en las actualessociedades tecnológicas, abre paso al fenómeno del moriren toda su magnitud, ocupándose de tal cuestión, filóso-fos, científicos y juristas que si bien identifican la técnicaen el proceso de morir, se evidencia al respecto diferen-cias importantes.15 Por un lado, estaría aquella concep-

propias ideas morales, políticas yjurídicas. Los problemas hereda-dos de la modernidad, y su pues-ta en tensión por parte de la pos-modernidad, permiten advertirlas dificultades que encuentra elsaber penal para justificar nosólo la determinación de las con-ductas delictivas, sino para otor-garle sentido a un derechopenal, dentro del contexto derespeto a la persona humana”.- 8 La muerte es anticipada por laacción directa de un tercero, conmotivo de una petición reiteraday seria por parte de un enfermoterminal o con graves padeci-mientos.- 9Andruet A., (2001), “Ley holan-desa de terminación de la vida apetición propia. Nuestra consi-deración acerca de la eutanasia”en Derecho y Salud N° 2 – Vol. 9,Publicación Oficial de laAsociación de Juristas de laSalud, Pamplona. 10 Méndez Baiges V., (2002),“Sobre morir .Eutanasia, dere-chos, razones”, Trotta, Madrid. “Los resultados más visibles deestas clasificaciones son dos: unaampliación del ámbito delcampo de discusión que abarcael asunto de la eutanasia y unadisminución del acuerdo entorno al objeto del que en él setrata. ... La confusión que apor-tan resulta innegable si se tieneen cuenta que el efecto másclaro de estas distinciones es elde que la discusión de la eutana-sia acabe presentándose llena dediscrepancias ya en su fase inicialdescriptiva y antes siquiera deentrar en la discusión fuerteacerca de la legitimidad de unasprácticas”.- 11 Revista Enciclopedia PopularMagazine, año 1, N°10 que dice;“En busca de la inmortalidad. ElHombre podrá vencer a la muer-te. Será el objetivo de los cientí-ficos del Proyecto Fausto”.“Como puede verse, por el sim-ple azar de nacer en Europa, unapersona tiene por delante casiveinte años más de vida quealguien a quién le haya tocadoAfrica. Es muy posible que lamanipulación genética logrará lainmortalidad, y es casi seguro





Luis Alberto Díaz

ción que sostiene que si bien se han producido tragediasa partir de un uso abusivo de la técnica (aparece el des-control), en realidad, siempre y aún en estos casos, la téc-nica sigue siendo un medio del dominio y control huma-no. Esta visión supone un sujeto que construye surealidad a partir de la autonomía de la voluntad y desdetal perspectiva, emerge la justificación de la eutanasia ysu despenalización, pues el pedido de muerte encontraríasustento en la primacía de aquél principio, aún frente a lavida. Esta supremacía del principio de autonomía de lavoluntad sería lo que contemporáneamente nos posibili-taría decidir cuándo y cómo morir.

Por el contrario, otros entienden al morir como unproceso atravesado por la intervención de la tecno-ciencia(médica), del cual emerge un necesitado que pide morir.Por lo tanto, a lo que estaríamos exigidos por las circuns-tancias es a pensar en el estadio al que hemos arribado ydar así lugar a que los problemas del obrar humano apa-rezcan en su dimensión, admitiendo que la relación con latécnica escapa al puro arbitrio del hombre. En tal sentido,las actuales sociedades, estarían mediadas por una inter-vención tecno-científica, de modo tal que primero produ-cirían un necesitado de muerte, y luego, cuando los tra-tos devienen crueles e inhumanitarios, se le ofrece comoalternativa, la posibilidad de decidir y pedir su muerte. Porlo tanto, a la concepción, en que el principio de autono-mía de la voluntad resulta decisivo, se le puede objetarque omite preguntar; ¿por qué la técnica médica intensi-fica su intervención en los momentos culmines de lavida?, ¿por qué de tal intervención emerge hoy un hom-bre que resulta disponible y manipulable?, ¿cómo es quetal decisión y pedido de muerte puede resultar unaopción?

4. La Eutanasia y los sistemas penales16

Si el buen morir, como lo dijimos anteriormente, esmorir con dignidad (inherente a la condición humana), yello no le es extraño a la sociedad y a su sistema legal,cabe preguntar; ¿de qué modo posibilita y contribuye el

que este descubrimiento se haráen un país altamente desarrolla-do y rico. Sería muy bueno queel hombre encuentre también lamanera de devolver veinte añosa personas que pagan un altoprecio por nacer en regionesmenos afortunadas del planeta”. 12 Méndez Baiges, ob.cit..ant. “A lo que la ciencia médica aspi-ra en último lugar no es hasometerse a ningún orden natu-ral, sino a dominar a ese orden através de sucesivos milagrosmédicos que, en forma de límitemás o menos explícito, mantie-nen la esperanza secreta dealgún día vencer ala muerte. Y aesta aspiración de la técnica que-dan ahora inevitablemente aso-ciados los que participan en elproceso de morir. Son esas ideasde progreso y eficacia que vande la mano del avance técnicolas que dificultan la construccióndefinitiva de un lugar para lamuerte y los moribundos en elimaginario colectivo. Los quemueren parecen no ser otra cosaque bajas sufridas en una batallaconcreta de lo que constituyeuna guerra colectiva de la huma-nidad contra la muerte”. 13 Cfr. Derrida J., (1998), “Aporias”, Paidos, Barcelona.14 Ley N° 24193. Art. 23; Elfallecimiento de una persona seconsiderará tal cuando se verifi-quen de modo acumulativo lossiguientes signos, que deberánpersistir ininterrumpidamenteseis (6) horas después de suconstatación conjunta: a)Ausencia irreversible de respues-ta cerebral, con pérdida absolutade conciencia; b) Ausencia derespiración espontánea; c)Ausencia de reflejos cefálicos yconstatación de pupilas fijas noreactivas; inactividad encefálicacorroborada por medios técnicosy/o instrumentales adecuados alas diversas situaciones clínicas,cuya nómina será periódicamen-te actualizada por el Ministeriode salud y acción social con elasesoramiento del InstitutoNacional Central y UnicoCoordinador de Ablación eImplante (INCUCAI). La verifica-ción de los signos referidos en el


derecho penal al buen morir?. La contribución del dere-cho penal, según nuestra concepción (reconoce la intrín-seca irracionalidad del poder punitivo),17 vendría dadapor una limitada intervención del sistema penal, en cuan-to que tal actuación se daría, sólo en aquellos casos deviolación a los derechos fundamentales18 de aquellos quese encuentran en una situación de vulnerabilidad (losenfermos terminales o con graves padecimientos), y quepor circunstancias impredecibles, incalculables e incon-trolables, dada la complejidad19 del sistema social, no sehan podido evitar. En tal sentido, anticipar la muerte deotro con motivo de una enfermedad grave, adquiere rele-vancia jurídico penal, según criterios sentados por la doc-trina y la jurisprudencia, cuando la conducta del tercero(médico o familiar), sea mediante un hacer o no hacer esidentificada como un matar a otro (homicidio), o comoun ayudar o colaborar en la muerte propia de otro (ayudaal suicidio), por encontrarse éste, padeciendo una enfer-medad grave. Diferentes alternativas de respuesta porparte de las leyes penales emergen de los Estados demo-cráticos – occidentales. Aquí sólo nos ocuparemos deaquella conducta desplegada por un tercero que es iden-tificada como un matar a otro, y que encuentra su moti-vación en la petición o la piedad, siempre que el enfermosea terminal o con graves padecimientos. De una primeraaproximación a los sistemas jurídicos penales occidenta-les, emerge la siguiente clasificación orientadora.

Un primer sistema, al que llamamos de despenali-zación restringida, prevé la legalización, bajo ciertascondiciones y circunstancias, de la eutanasia terapéuticaactiva y directa, como es el caso de las legislaciones deHolanda y Bélgica. Se sustrae del ámbito de intervencióndirecta del poder punitivo a las prácticas de eutanasiaterapéutica.

La ley holandesa de “Terminación de la vida a peti-ción propia y del auxilio al suicidio”,20 interesa para nues-tro tratamiento, en la medida que es el resultado no sólode un previo debate social, sino que además y principal-mente consolida y fija normativamente conductas y prác-ticas sociales existentes con anterioridad en aquel país. La

inc. d) no será necesaria en casode paro cardiorespiratorio total eirreversible.-15 Quienes advierten e identifi-can la intervención técnica delmorir y del obrar humano; Cfr. (i)Mendez Baiges, ob.cit.ant., pag.25 y ss.. (ii) Jean- Louis Baudouin/ Danielle Blondeau, (1995), “Laética ante la muerte y el derechoa morir” , Herder, Barcelona. (iii)Martin Heidegger, (1995),Conferencias y artículos “La pre-gunta por la Técnica”, Edicionesdel Serbal, Barcelona; (iv) Fonti,D., 2004, “ Morir en la era de latécnica”, EDUCC, Córdoba. 16 En relación con la eutanasiala bibliografía a consultar y amodo de sugerencia, además dela ya citada se puede consultar:(i) Jakobs Günter, (1999),“Suicidio, Eutanasia y DerechoPenal”, tirant lo blanch,Valencia; (iii) Schotsmans P., “Eldebate de la Eutanasia enBélgica”, JA. – 1998 – IV – 732;(iv) Facorro – Vitttadini Andrés,“Eutanasia: su tratamiento en ladoctrina y el derecho compara-do”, ED - t 171, 980; (v) ReinaldiVictor, “Dejar morir sin delin-quir”, Revista de la Facultad deDcho. y Cs.Ss. -U.N.C., Córdoba,Argentina.- 17 Una perspectiva de un dere-cho penal mínimo se puede con-sultar a: (i) Zafaroni Eugenio,ob.cit.ant.; (ii) Ferrajoli L, (1995),“Derecho y razón. Teoría de ungarantismo penal.”, Trotta,Madrid.“Este libro quiere contribuir a lareflexión sobre la crisis de legiti-midad que embarga a los actua-les sistemas penales, y en parti-cular al italiano, respecto de susfundamentos filosóficos, políti-cos y jurídicos. Tales fundamen-tos fueron puestos en gran parte–con el nacimiento del estadomoderno como estado de dere-cho- por el pensamiento jurídicoilustrado, que los identificó conuna compleja serie de vínculos ygarantías establecidas para tute-la del ciudadano frente al arbi-trio punitivo. Debe añadirse queel derecho penal, aún cuandorodeado de límites y garantías,conserva siempre una intrínseca





Luis Alberto Díaz

ley avanza sobre lo que llamamos eutanasia terapéutica,en cuanto legaliza - mediante una eximente penal - yreglamenta la intervención del médico, que cumpliendociertas exigencias objetivas, subjetivas y administrativas,(i) da por terminada la vida, (ii) presta auxilio a otro parasuicidarse, o bien, facilita los medios necesarios para elsuicidio del enfermo grave (paciente), requiriéndose paraestos supuestos la petición de aquel.21 Como se adviertede la lectura de la ley, los sujetos intervinientes son elmédico y el paciente. Para el supuesto que éste último seamenor de edad, se requiere además la intervención en ladecisión del padre que ejerza la patria potestad o deaquel que tenga la tutela del menor. Si el paciente nopuede prestar su consentimiento, deberá haberlo presta-do por escrito con anterioridad y haber contado almomento de la manifestación con la edad de al menosdieciséis años.22

Un sistema legal intermedio, al que llamamos depenalización atenuada, es aquél que atenúa la pena enaquellos casos, en los cuales se dan ciertas condicionesfácticas que se consideran relevantes y que forman partede las prácticas eutanáticas. Trataremos por separadoalgunos sistemas penales extranjeros, ya que se adviertendiferencias en los textos legales, en cuanto a los tipos deinjustos (modos comisivos) y su punibilidad, que traenaparejado diferencias en relación con las conclusionesque se pueden obtener en cuanto al ámbito de injerenciadel sistema punitivo respecto de las prácticas eutanáticas.

La ley penal de España, incrimina de modo genéri-co, por considerar relevantes, aquellos comportamientosque intervienen (de modo esencial) en la muerte consen-tida de otro, regulando especialmente (art. 143. 1; 2 y 3,CPE.), (i) la inducción al suicidio, (ii) la cooperación nece-saria al suicidio, y (iii) el homicidio consentido o auxilioejecutivo al suicidio. En el inciso subsiguiente (art. 143. 4,CPE.),23 se considera especialmente la eutanasia y en unaaproximación al tipo penal, podemos concluir que losrequisitos exigidos son los siguientes; la petición, que hade ser seria e inequívoca, quedando fuera, por tal motivotodos aquellos que no cuenten con capacidad para pres-

brutalidad que hace problemáti-ca e incierta su legitimidad moraly política. La pena, cualquieraque sea la forma en que se lajustifique y circunscriba, es enefecto una segunda violenciaque se añade al delito y que estaprogramada y puesta en actopor una colectividad organizadacontra un individuo”.-18 En igual sentido MéndezBaiges, ob. cit. ant., “Hablar deun derecho a morir con dignidadsignifica lo mismo que hablar deun derecho a morir como perso-nas o lo que es lo mismo, de underecho a atravesar el procesode morir siendo acreedor de lamisma exigencia de respeto conla que se atraviesan otros proce-sos de la vida humana...” .19 Carcova Carlos M.;“Complejidad y Derecho”, Doxa21-II, 1998, España. 20 Ley N° 26691. Ver, Adruet A.,ob. cit. ant..21 Ley 26691. Capitulo 1 –Definiciones. Art. 1. En esta leyse entenderá por: “... b) Auxilioal suicidio: ayudar deliberada-mente a una persona a suici-darse o facilitarle los mediosnecesarios a tal fin, tal y como serecoge en el art. 294; párrafosegundo, segunda frase, delCódigo Penal; c) El médico: elmedico que, según la notifi-cación, ha llevado a cabo la ter-minación de la vida a peticióndel paciente o ha prestado aux-ilio al suicidio”. Capitulo 2.Requisitos de cuidado y esmeroprofesional. Art. 2. “ Los requisi-tos de cuidado a los que serefiere el art. 293, párrafo segun-do, del Código Penal implicanque el médico: a) ha llegado alconvencimiento de que la peti-ción del paciente es voluntaria ybien meditada, b) ha llegado alconvencimiento de que el padec-imiento del paciente es inso-portable y sin esperanzas demejora, c) Ha informado alpaciente de la situación en quese encuentra y de sus perspecti-vas de futuro, d) ha llegado alconvencimiento junto con elpaciente de que no existe ningu-na otra solución razonable parala situación en la que se encuen-


tar el consentimiento y pedir la anticipación de la muerte,como es el caso de los menores, incapaces y pacientescomatosos. Para este último supuesto, y sólo para algu-nos tratadistas se puede suplir mediante un testamentovital previo que tiene que existir en el caso concreto. Otrorequisito es la enfermedad mortal y/o dolorosa, nodebiendo interpretarse como condiciones acumulativas,sino como optativas, es decir, o padece una enfermedadmortal o padece dolores intolerables, haciéndose un dis-tingo en cuanto a la condición mortal de la enfermedad,pues alcanza con que ésta sea hipotética, pudiendo o noproducirse. Respecto de los dolores intolerables, estoshan de ser actuales, han de estar presentes y ser reales.Por último, resta señalar que la conducta ha de ser activa,al modo de cooperación o de ejecución, los que nos per-mite sostener, como se entiende mayoritariamente, que laeutanasia pasiva e indirecta son impunes para el derechopenal español.

La ley penal de Alemania, no sanciona penalmentea la colaboración o ayuda al suicidio, por lo que talescomportamientos son impunes, sea que se den o no lascondiciones eutanásicas en el caso concreto. La cienciapenal alemana (posición predominante), entiende quepara aquellos casos por el cual un tercero da muerte aotro, determinado por la petición de éste último, la leypenal prevé la figura típica del homicidio por petición (§216, StGB),24 como un modo atenuado del homicidio. Laeutanasia activa, teniendo en cuenta sus especiales con-diciones ya descriptas con anterioridad, ingresa en la figu-ra típica del homicidio por petición. No obstante ello, C.Roxin, sostiene que se debería dar un paso más en casosextremos, excluyéndose la punibilidad de este tipo depráctica (adhiere al Proyecto Alternativo de Ley sobre laEutanasia).25 Contrario a ello, y desde una perspectivadiferente, G. Jakobs,26 al adentrarse en un análisis de laley penal alemana y la interpretación doctrinaria domi-nante, sostiene que los supuestos de eutanasia activa sonun especial modo de ayudar a otro a provocar la propiamuerte (suicidio), y si tenemos especialmente en cuenta,que la ayuda o colaboración al suicidio no es delictiva,

tra este último, e) ha consultado,por lo menos, con un médicoindependiente que ha visto alpaciente y que ha emitido su dic-tamen por escrito sobre elcumplimiento de los requisitosde cuidado a los que se refierenlos apartados a) al d) y f) ha lle-vado a cabo la terminación de lavida o el auxilio al suicidio con elmáximo cuidado y esmero profe-sional posibles. ...”.Capitulo 4.Modificaciones en otras leyes.Art. 20. “El Código Penal va a sermodificado de la siguiente man-era. A) El art. 293 pasa a tener elsiguiente texto: Art. 293.1. Elque quitare al vida a otra per-sona, según el deseo expreso yserio de la misma, será castigadocon pena de prisión de hastadoce años o con una pena demulta de la categoría quinta. 2.-El supuesto al que se refiere elpárrafo 1 no será punible en elcaso de que haya sido cometidopor un médico que haya cumpli-do con los requisitos de cuidadorecogidos en el art. 2 de la leysobre comprobación de termi-nación de la vida a peticiónpropia y del auxilio al suicidio, yse lo haya comunicado alforense municipal conforme alart 7, párrafo segundo de la leyReguladora de los Funerales. B)El artículo 294 pasa a tener elsiguiente texto: Art. 294.1. Elque de forma intencionada indu-jere a otro para que se suicideserá, en caso de que el suicidiose produzca, castigado con unapena de prisión de hasta tresaños o con una pena de multade la categoría cuarta. 2. El quede forma intencionada prestareauxilio a otro para que se suicideo le facilitare los medios necesar-ios para ese fin, será, en caso deque se produzca el suicidio, cas-tigado con una pena de prisiónde hasta tres años o con unapena de multa de la categoríacuarta. Se aplicará por analogíael art. 293, párrafo segundo...”.- 22 Cfr. Andruet A., ob.cit.ant. 23Art. 143.4 CPE. .“El que causa-re o cooperare activamente conactos necesarios y directos a lamuerte de otro, por la peticiónexpresa, seria e inequívoca deéste, en el caso de que la víctima





Luis Alberto Díaz

entonces la eutanasia activa quedando fuera del ámbitode injerencia del derecho penal y del sistema punitivo. Almismo tiempo y como consecuencia, propone una inter-pretación restrictiva del homicidio por petición, en cuan-to delito de peligro abstracto.27

En un contexto más próximo, en Latinoamérica, laley penal de Colombia (art. 326 C.P.C.),28 prevé el homi-cidio por piedad (llamado pietístico o eutanásico). El tipopenal exige; (i) como condición objetiva, que el sujetopasivo se encuentre padeciendo intensos sufrimientos,provenientes de una enfermedad grave o incurable; (ii)como condición subjetiva, la piedad, es decir, el sujetoactivo habrá de actuar motivado por razones humanita-rias para con el necesitado de muerte. “El sujeto activoconsidera a la víctima como una persona con igual digni-dad y derechos, pero que se encuentra en una situacióntal de sufrimiento, que la muerte puede ser vista como unacto de compasión y misericordia”.29 El tipo penal, comose advierte de su lectura, no establece como una exigen-cia típica el consentimiento y la petición por parte delsujeto pasivo. No obstante ello, como lo ha resuelto laC.C.C., esta manifestación de voluntad expresa, es unaexigencia que se desprende de la correcta interpretacióndel derecho a la vida y la autonomía de la voluntad, bajola luz constitucional. Por lo tanto y con igual orientaciónque algunas leyes penales europeas, se advierte quedadas ciertas condiciones objetivas - subjetivas, se confi-gura el tipo del homicidio por piedad (es una atenuante).

Al otro extremo de la despenalización, encontra-mos nuestro sistema jurídico, al que llamamos de pena-lización severa, por que no prevé una atenuación de lapena en razón de las condiciones eutanásicas, configu-rando prima facie la eutanasia activa, el delito deHomicidio (en su figura genérica o calificada, agravadapor el vínculo), con penas que aparecen como despropor-cionadas.

La ley penal argentina, no cuenta con la figura típi-ca del Homicidio por Petición o por Piedad, y por lo tanto,devendría aplicable (interpretación mayoritaria de la dog-mática penal), las figuras típicas del Homicidio Simple o el

sufriera una enfermedad graveque conduciría necesariamente asu muerte, o que produjera gra-ves padecimientos permanentesy difíciles de soportar, será casti-gado con la pena inferior en unoo dos grados a las señaladas enlos números 2 y 3 de este artícu-lo”. El Art. 143. 2 CPE. refiere a lacooperación necesaria al suici-dio, con una pena de prisión dedos a cinco años; el Art. 143.3CPE, refiere al homicidio a peti-ción, con una pena de seis a diezaños. Este último es una atenua-ción del homicidio que prevéuna pena de diez a quince años.-24 §216 StGB; “Homicidio a peti-ción. (1) Si alguien es determina-do al homicidio por la peticiónexpresa y seria del fallecido, se leimpondrá pena privativa delibertad de seis meses a cincoaños. (2) la tentativa es punible.”25 Roxin C, ob.cit.ant. “Parasituaciones de este tipo, en laque no existe otra salida, ydonde no se encuentra a disposi-ción ningún otro medio, el pro-yecto Alternativo ha propuestoen el § 216 II la siguiente redac-ción: El tribunal, bajo los presu-puestos del apartado primero(esto es, el homicidio a petición –nota del autor-), podrá excluir lapena cuando la muerte sirvapara el cese de una grave situa-ción de sufrimiento insoportablepara el interesado, que no puedaser evitada o mitigada por nin-guna otra medida”26 Jakobs G., ob.cit.ant. 27 Jakobs G., ob.cit.ant..“ Voy a tratar de demostrar que,en el derecho penal hoy vigenteen Alemania, la prohibición con-tenida en el delito de homicidioa petición (§216 StGB) no seextiende de modo alguno tanampliamente como normalmen-te se afirma, es decir, que algu-nos casos de eutanasia directa, alos que aludiré más detallada-mente, no pueden ser abarcadospor la prohibición sin que se vul-neren valores jurídico-penalesusuales y acreditados. ... Enresumen. 1. Dado que el derechogarantiza el orden externo entrediferentes personas, ni el suicidiorealizado responsablemente por


Calificado Agravado por el vínculo (art. 79 y 80 inc.1°,C.P.),30 pudiendo el Juez, para éste último supuesto, apli-car las circunstancias extraordinarias de atenuación,31 siasí lo considera. Si bien se registran antecedentes parla-mentarios,32 debemos señalar la omisión legislativa porparte de nuestro Estado Constitucional de Derecho.

4. Las condiciones propias e ineludibles (esenciales) dela eutanasia

Una aproximación a los textos legales anteriormen-te citados, todos provenientes de Estados de Derecho, seaque provengan de sistemas de despenalización restringi-da o de penalización atenuada, nos permiten señalar queaparecen condiciones que emergen de la propia practicade la eutanasia y que son receptadas por la ley, por sercondiciones propias e ineludibles, que identifican y dife-rencian la eutanasia terapéutica, activa y directa, de otrasque no lo son. Estas condiciones propias e ineludiblesserían las siguientes:

Graves padecimientos. Se utiliza la expresión gravespadecimientos por que permite incluir aquellas enferme-dades que de acuerdo al estadio actual de la ciencia médi-ca y la capacidad tecnología, se consideran incurables,33

sea que (1) el suceso mortal se haya instalado, comoaquellas que (2) si bien el suceso mortal no se ha instala-do provocan dolores y sufrimientos permanentes e into-lerables (tanto psíquicos como físicos), anulando todaposibilidad de desarrollar un proyecto de vida.

La petición. Es el pedido efectuado por aquel quese encuentra (necesitado) bajo graves padecimientos, seaen cualquiera de las posibilidades anteriormente enuncia-das. Esta petición no es una aceptación o un consenti-miento, sino que es una manifestación expresa, seria einequívoca34 del deseo de buen morir. Se requiere enestos casos, que esté precedida de la información queposibilite conocer su estado de salud y consecuenciasfuturas a raíz de tal estado. En aquellos casos en que elenfermo grave no se encuentra en condiciones de pedirsu muerte (niños, dementes o pacientes comatosos que

propia mano, ni la participaciónde otro en el mismo son hechosinjustos. 2. El homicidio a peti-ción es un suicidio consumadoen división de tareas, en el que elsolicitante es quién determina elfin, no el ejecutor. 3. La razón deser de la prohibición del homici-dio a petición es el peligro abs-tracto de que la petición demuerte pueda no ser madura. 4.En situaciones como en las deeutanasia indirecta o pasiva, enlas que, en caso de duda, se pre-sume que la dignidad de unamuerte pronta es preferible a lavida, no puede ser mantenida lasuposición de la falta de madu-rez de una petición de muerte;tales situaciones deben excluirse,por tanto, del delito de homici-dio a petición. 5. La licitud de laeutanasia directa, que aquí sepreconiza, no depende del capri-cho individual del solicitante,sino de la razonabilidad objetiva– por supuesto, susceptible decambio – de su petición , razo-nabilidad que es controlada porel derecho.”.- 28 Art. 326 CP. Colombiano;“Homicidio por piedad. El quematare a otro por piedad, paraponer fin a intensos sufrimientosprovenientes de lesión corporalo enfermedad grave o incurable,incurrirá en prisión de seis mesesa tres años” .-29 Ver Fallo de CorteConstitucional de Colombia(CCC), Mayo 20-1997, LL – t.1997 – F.. 30 Art. 79 CP. Argentino; “Seaplicará reclusión o prisión deocho a veinticinco años, al quematare a otro, siempre que eneste Código no se establecieraotra pena” . Art. 80, inc. 1°; “ Se impondráreclusión perpetua o prisión per-petua, pudiendo aplicarse lo dis-puesto en el art. 52, al que mata-re: 1° A su ascendiente,descendiente o cónyuge, sabien-do que lo son”; Art. 80 ult. Párrafo; “Cuando enel caso del inc. 1° de este artículo,mediaren circunstancias extraor-dinarias de atenuación, el juezpodrá aplicar prisión o reclusiónde ocho a veinticinco años”.-




están imposibilitados de expresar de modo serio e inequí-voco la voluntad de morir), la mayoría de los especialistas,requieren que además de una enfermedad sin posibilida-des de curación y terminal (condición objetiva de posibili-dad para llevar a cabo la acción de anticipación de lamuerte), se admita la posibilidad de suplir la autonomíade la voluntad, mediante una presunción, que entende-mos es sólo una ficción teórica (que proviene de colocarla autonomía de la voluntad como criterio rector último),en pos de justificar la practica de la eutanasia activa.Otros proponen (sería posible sólo para pacientes coma-tosos), intentando alejarse de aquella aproximación, quequién por encontrarse en cercanía afectiva con el enfermoterminal, lleve a cabo una reconstrucción de las convic-ciones (ideales de vida e intereses) a partir de lo vivido demodo consciente por parte del enfermo terminal, tratan-do de ser coherente con aquellos intereses, justificandola decisión en torno a la eutanasia activa. Creemos que almomento de debatir la eutanasia, este será un tópicoineludible, sea para el supuesto de una despenalización openalización atenuada de este tipo de prácticas, pues laautonomía de la voluntad sea expresa o presunta, noscoloca en situaciones de difícil resolución, para con aque-llos enfermos terminales, que por encontrarse en estadode inconciencia (menores de edad o enfermedad mental),están imposibilitados de comprender y decidir.

La intervención motivada. En relación con la con-ducta desplegada por aquel que interviene en la prácticade la eutanasia como sujeto activo (despliega una acciónu omisión, sea al modo de eutanasia indirecta, pasiva oactiva), debe encontrar su motivación en (1) el gravepadecimiento y (2) la petición. Estas co-determinan laintervención que produce la muerte. Si bien esta inter-vención del tercero escapa a toda pretensión de justifica-ción moral concluyente, las leyes penales extranjerashacen referencia sólo a la petición o completan las condi-ciones recurriendo a la piedad o compasión. Creo que enambos casos la exigencia legal es que en el sujeto activoesté presente una motivación, es decir, que la acción des-plegada lo sea en razón de las dos condiciones anteriores.

31 Creus C., (1992), “Derechopenal. Parte Especial”, T1,Astrea, Bs. As. 16. “En nuestro sistema son circuns-tancias extraordinarias de ate-nuación las referidas al hecho,que por su carácter y la inciden-cia que han tenido en la subjeti-vidad del autor, han impulsadosu acción con una pujanza tal,que le ha dificultado la adopciónde una conducta distinta de laque asumió”. 32 El problema de la eutanasia,encuentra parcialmente su trata-miento mediante la figura delHomicidio por piedad en; (i)Proyecto de Tejedor -1881-; (ii)Proyecto de Coll / Gomez - 1937-; (iii) Proyecto de Peco - 1942 y(iv) Proyecto de 1960. En la déca-da pasada se han presentadoproyectos de ley más abarcativosde la problemática por parte delos Diputados de la Nación de losbloques Justicialistas (Alvarez/Corchuelo Blasco), Radical(Bonino) y Movimiento Azul yBlanco(Polo), que provocó laconformación de un proyecto deley único que se encontraba enlas comisiones de Acción Social ySalud Pública, la de LegislaciónGeneral y Legislación Penal de laantes mencionada Cámara, alrespecto se puede consultarReinaldi V., ob.cit. ant. En rela-ción con el tratamiento por partede la ciencia jurídico penal verentre otros; Giménez de Asúa,“Libertad de amar y derecho amorir”, 1946, Lozada, Bs.As.,Argentina ; (2) Núñez, Ricardo,“Tratado de Derecho PenalArgentino, Parte Especial TIII” ,Omeba, Bs.As., Argentina (3)Diversos tratamientos doctrina-rios publicados en revistas jurídi-cas de nuestro país.33 A nuestro entender esta for-mula resulta problemática, puessi bien y como suele decirse o sepretende sostener, los descubri-mientos científicos son patrimo-nio de la humanidad, no esmenos cierto que la oportunidadde contar y hacer uso de ellos,por parte de los ciudadanosdepende de la capacidad tecno-lógica del país en el que viven(primer mundo o tercer mundo),


Luis Alberto Díaz


La acción desplegada es eutanática (anticipa el fin de lavida) cuando está motivada en las condiciones de gravespadecimientos y petición seria e inequívoca. Para algunossistemas legales se requiere como exigencia legal, el sen-timiento de piedad o compasión por parte del sujeto acti-vo, lo que conlleva a la necesidad de su probanza en elproceso correspondiente. Sin perjuicio de ello creemosque al juzgador le alcanza para identificar una conductaeutanática, con la convicción de que, dado los gravespadecimientos y la petición seria e inequívoca, el sujetoactivo no obró por móviles impuros (económicos, purezaracial, carga social, odio, entre otros) o atípicos, pues ental caso estaríamos ante otra figura delictiva.

5. La eutanasia en el derecho penal argentino

Como lo sostiene la doctrina judicial,35 no consti-tuye eutanasia terapéutica, activa y directa, e ingresan enel ámbito de decisión del enfermo terminal (peticiónexpresa y seria de un mayor capaz), tanto el negarse a untratamiento terapéutico, como la aceptación y petición deuna asistencia médica paliativa (paliar el dolor o los gra-ves sufrimientos), a sabiendas de que probablemente ocon seguridad tal actuar acelere el acaecimiento de lamuerte. En ambos supuestos, mediando previamente lainformación correspondiente (el consentimiento informa-do), estas conductas, en virtud de ser autorreferentes ymotivadas en el respeto y protección de los derechos fun-damentales de integridad corporal y autodeterminación,propias del ámbito de privacidad (art. 18 C.N.), reconoci-do constitucionalmente, no constituyen delito.Recientemente, la Suprema Corte de Buenos Aires,36 rati-ficó lo que venía sosteniendo en cuanto que de los dere-chos personalísimos sólo puede disponer su titular, salvoexcepciones especialmente previstas por la ley, que morircon dignidad es parte del derecho a la vida y que estadecisión le compete sólo a su titular, quién habrá demanifestar su voluntad sea de modo expreso o presuntoy que para tales supuestos, es condición necesaria mas nosuficiente, la información dada por el profesional de la salud.

y/o de los recursos económicosdisponibles con que cuentan. Porotra parte, bien sabido es que notodos los Estados priorizan lasalud pública, más aún, enaquellos que no hay tal priori-dad, la diferencia entre la asis-tencia sanitaria pública y la pri-vada resulta inconmensurable.Un ejemplo de ello es la medici-na paliativa, pues no hay hasta elmomento una política publica alrespecto, quedando reservadatal posibilidad solamente paraaquellos que pueden afrontar losaltos costos de la oferta privada.Esta diferencia es una muestraacabada del incumplimiento delos deberes del Estado, que sus-cribe, ratifica y otorga jerarquíaconstitucional a los tratadosinternacionales de derechoshumanos, sin preocuparse en lomás mínimo por llevar a cabo talcompromiso voluntariamenteasumido.- 34 Lo serio e inequívoco requierede que se trate de un enfermograve, que haya expresado reite-radamente su voluntad de morir,a partir de las consecuencias gra-vosas que la enfermedad traeconsigo.- 35 Ver Fallos: (i) C.S., abril 6-993– Bahamondez, Marcelo (LL.,T1993 –D, pag. 125 y ss.); (ii)CNCiv., sala H, febrero 21-1991 –Jakobson, Juan (ED., t 144,pag.122 y ss.); (iii) CS., enero 11-2001 – T.,S. c/ Gobierno de la ciu-dad de Bs. As. ), LL., T. 2001 – A,pag. 188 y ss.); (iv) S.C.J. de Bs.As., 09-02-2005, “S., M. d. C.Insania”.- 36 Fallo de SCBA., 09-02-2005,autos S., M. d. C., Insania.-




Situados en lo que llamamos el morir técnico y laeutanasia terapéutica, activa y directa, podemos afirmarque tal práctica no fue prevista por el legislador almomento de sancionar la ley penal vigente, por lo tanto,la interpretación de la ley penal, una vez superada la teo-ría de la aplicación mecánica, viene inspirada por unainterpretación teleológica37 que (art. 75 inc. 22) debetener en cuenta los Tratados, Pactos y ConvencionesInternacionales con jerarquía normativa constitucional38

(IX Conferencia Internacional Americana, DeclaraciónAmericana de los Derechos y Deberes del Hombre;39

Declaración Universal de Derechos Humanos;40

Convención Americana sobre Derechos Humanos;41 PactoInternacional de Derechos Económicos, Sociales yCulturales),42 por ser éstos el espacio común y su condi-ción de posibilidad.43 Desde tal marco normativo,44 des-arrollaremos entonces, lo que serían algunos argumentosdados en la ley penal (dominante), para luego realizaralgunas objeciones, motivadas en la posible afectación delos principios de legalidad, culpabilidad y proporcionali-dad de la pena, que traería aparejada la aplicación detales normas penales (art. 79 y 80 inc. 1°, CP).

Primero, al no estar contemplada específicamentela eutanasia terapéutica activa y directa en nuestra leypenal, pues no hay un tipo penal especial, como sucedecon el aborto o en el citado derecho penal comparado, elestado de situación queda delimitado por una interpreta-ción de la ley penal, que viene a considerar aplicable eltipo penal del homicidio simple (art. 79 CP.) o el homici-dio calificado, agravado por el vinculo (art. 80 inc. 1º CP),pues se entiende que la eutanasia es un homicidio, encuanto que se da un matar a otro, lesionando así el dere-cho fundamental a la vida.

Segundo, como lo sostiene la Corte Suprema deJusticia de la Nación, el Estado de Derecho no sólo debevelar por la seguridad jurídica, sino también por una jus-ticia material, de la cual son tributarios tanto los princi-pios como las normas inferiores en su conjunto.

Tercero, siguiendo tal directiva, contemporánea-mente, la justicia material encontraría su realización en el

37 Esclarecer el sentido actual einstitucional del texto en rela-ción con su contexto. Al respec-to se puede consultar; (i)Gadamer, H.G., (1977/2000)“Verdad y Método”, I y II,Sígueme, Salamanca. (ii)Bacigalupo E., (1999),“Principios Constitucionales dederecho penal”, Hamurabi, Bs.As. 38 Ricoeur Paul, (1985) “Funda-mentos filosóficos de los dere-chos humanos: una síntesis”,Serbal / UNESCO, Paris. “Estos derechos consisten esen-cialmente en reconocer al indivi-duo o a grupos internos a lasociedad la posibilidad de ponerlímites a la acción del estado, ypor lo tanto el poder de reivin-dicar su derecho y de esa formaanular las decisiones contrariasal mismo.” .39 Considerando: Que los pue-blos americanos han dignificadola persona humana y que susconstituciones nacionales reco-nocen, que las instituciones jurí-dicas y políticas, rectoras de lavida en sociedad, tienen comofin principal la protección de losderechos esenciales del hombre.Acuerda: Adoptar la siguienteDeclaración Americana de losDerechos y Deberes delHombre.- Preámbulo. Todos loshombres nacen libres e igualesen dignidad y derechos. Losdeberes de orden jurídico presu-ponen otros, de orden moralque los apoyan conceptualmen-te y los fundamentan. Capitulo1: Derechos. Derecho a la vida, ala libertad, a la seguridad e inte-gridad de su persona.- Artículo1. Todo ser humano tiene dere-cho a la vida, a la libertad y a laseguridad de su persona .Artículo 5. Toda persona tienederecho a la protección de la leycontra los ataques abusivos a suhonra, a su reputación y a suvida privada y familiar. Derecho ala preservación de la salud y albienestar. Artículo 11. Toda per-sona tiene derecho a que susalud sea preservada por medi-das sanitarias y sociales, relativasa la alimentación, el vestido, la


Luis Alberto Díaz


respeto y la protección del principio jurídico material dedignidad humana y que en nuestra cultural legal seríarealizable mediante una efectiva protección del derechofundamental a la vida, en cuanto que de este dependenlos demás.45 Si bien este derecho no es absoluto, sinomás bien relativo y referencial, pues cede ante especialesprevisiones legales, como la legitima defensa (art. 34, inc.6 y 7, CP.) o el de armarse en defensa (aún a costa de lapropia vida) de la Nación en caso de guerra, o la no puni-bilidad de la tentativa del suicidio, de ello no se infiereque deba ceder ante otros derechos dada su falta de via-bilidad o en virtud de estar sostenida artificialmente pormedios tecnológicos.46 Esta interpretación dominante,supone una concepción antropológica, moral y jurídicaque entiende a la protección penal del derecho a la vida(C.S.J.N.)47 lo es desde la concepción. Por ello es, segúncreemos que en nuestra tradición legal, propuestas inter-pretativas tales como las que sostienen que la eutanasiaterapéutica activa y directa quedaría fuera del ámbito deprohibición penal en virtud de la relatividad y disponibili-dad del derecho a la vida - sea por que éste cede, o bienante el derecho a la intimidad y el principio de autonomíade la voluntad, o bien, ante el derecho fundamental a norecibir tratos crueles e inhumanitarios-, no han encontra-do hasta el momento recepción, de un modo tal quepudiese generar una doctrina judicial vinculante (prece-dente).

Siguiendo directivas teleológicas, sostienen que lasleyes, no pueden ser interpretadas apelando a la inten-cionalidad del legislador histórico, sino más bien, prevale-ce una interpretación histórica, que al mismo tiempo mirahacia el futuro y considera el contexto social – discursivoactual;48 esto supone que los preceptos legales debenguardar la mayor coherencia y armonía posible, dándoleasí plenitud hermética al sistema normativo. Por lo tanto,lo hasta aquí expuesto en relación con la interpretaciónde la ley dominante, serían algunos de los argumentosesgrimidos para sostener que, dada una conducta a lacual identificamos como eutanasia terapéutica, activa ydirecta, le corresponde, en nuestro sistema legal, la apli-

vivienda y la asistencia médica,correspondiente al nivel que per-mitan los recursos públicos y losde la comunidad. Bogotá del 30de Marzo al 2 de Mayo de 1948– Resolución XXX.-40 Preámbulo. Considerandoque el desconocimiento y elmenosprecio de los derechosfundamentales han originadoactos de barbarie ultrajantes.Considerando esencial que losderechos humanos sean protegi-dos por un régimen de dere-cho... Artículo 1. Todos los hom-bres nacen iguales en dignidad yderechos...Artículo 3. Todo indi-viduo tiene derecho a la vida...Artículo 5. Nadie será sometido atorturas ni a penas o tratos crue-les, e inhumanos o degradantes.Adoptada y proclamada por laAsamblea General de lasNaciones Unidas en su resolu-ción 217 A (iii), del 10 deDiciembre de 1948.41 Artículo 4: Derecho a la vida.1. Toda persona tiene derecho aque se respete su vida. Este dere-cho estará protegido por la ley y,en general, a partir del momen-to de la concepción. Nadiepuede ser privado de la vidaarbitrariamente... Artículo 5:Derecho a la integridad perso-nal. 1. Toda persona tiene dere-cho a que se respete su integri-dad física, psíquica y moral. 2.Nadie debe ser sometido a tortu-ras ni a penas o tratos crueles,inhumanos o degradantes...Suscripta en San José de CostaRica el 22 de Noviembre de1969, en la ConferenciaEspecializada Interamericanasobre Derechos Humanos. Entróen vigor el 18 de Julio de 1978. 42 Preámbulo. Reconociendoque estos derechos se despren-den de la dignidad inherente a lapersona humana... Artículo 12.1. Los Estados partes en el pre-sente Pacto reconocen el dere-cho de toda persona al disfrutedel más alto nivel posible desalud física y mental. 2. Entre lasmedidas que deberán adoptarlos Estados Partes en el Pacto afin de asegurar la plena efectivi-dad de ese derecho, figurarán lasnecesarias para: ... c) La preven-




cación de las figuras penales de homicidio simple o califi-cado agravado por el vínculo.

En lo que sigue se formulan algunas objeciones quenos permitan encaminarnos hacia un análisis y control derazonabilidad de las normas generales y/o individualesque nuestro sistema legal da como respuesta, valiéndo-nos para ello de los principios49 de legalidad y proporcio-nalidad de la pena, por ser éstos principios fundamenta-les de todo sistema penal propio de un Estado deDerecho. El principio de legalidad (nullum cirmen, nullapoena sine lege), que encuentra reconocimiento consti-tucional (arts. 18, 19 y mediante el art. 75 inc. 22 de laCN., el art. 9 de la CA.50 y el art. 9 del PIDCP),51 vendría aponer en tensión a la interpretación de la ley penal domi-nante, pues por un lado, esta procura determinar el sen-tido de las formulaciones legales en cuestión, llevando acabo una interpretación analógica entre el caso regulado(homicidio) y la eutanasia,52 siendo que habría una pro-hibición de la interpretación de la ley por analogía (para-digma del derecho penal de origen ilustrado). La genera-lidad del enunciado típico, “el que matare a otro”, es loque permitiría proponer la aplicación del tipo del homici-dio simple o calificado agravado por el vínculo a las prác-ticas de eutanasia terapéutica activa y directa, toda vezque en éstas, habría un sujeto activo que detenta el domi-nio del hecho, hasta el momento último, llevando a cabouna acción por comisión (objetiva-subjetiva) de dar muer-te de otro.53 Esto sería lo que equipara a ambas y lo quepermitiría la aplicación de los tipos penales antes mencio-nados. Creemos, que si bien ambas conductas lesionan elderecho a la vida54 mediante un matar a otro, tal analo-gía no resultaría posible sin afectar tal principio, puesmedian diferencias fácticas, conceptuales y valorativas.Prueba de ello es que el homicidio simple o agravado porel vínculo, previsto por nuestra ley penal, no recoge lascondiciones objetivas y subjetivas, que son propias eineludibles de la eutanasia terapéutica activa, y que tantonuestro contexto social y cultural como los sistemas pena-les comparados ya mencionados si las prevén (i.- la peti-ción, ii.- los graves padecimientos o la enfermedad termi-

ción y el tratamiento de lasenfermedades epidémicas, endé-micas, profesionales y de otraíndole, y la lucha contra ellas; d)La creación de condiciones queaseguren a todos asistenciamédica y servicios médicos encaso de enfermedad. Adoptadopor la Asamblea General de lasNaciones Unidas en su resolu-ción 2200 (XXI), del 16 deDiciembre de 1966. 43 Ricoeur Paul, ob.cit.ant.,“Todo texto puede aislarse de sucontexto original y encarnarse ennuevos contextos de los que a suvez recibe una nueva orienta-ción.”.44 Cfr. Dworkin, R., (1994), “Eldominio de la vida”, Ariel,Barcelona.“Algunos constitucionalistasmuestran una afición extrañapor la pulcritud: quieren dere-chos organizados sólo bajo cláu-sulas constitucionales que no sesuperpongan, como si la redun-dancia fuese un vicio constitu-cional. Sin embargo, una vez quecomprendemos que laDeclaración de Derechos no esuna lista de remedios, concreta ydetallada, diseñada por redacto-res parsimoniosos, sino que es elcompromiso con un ideal abs-tracto de lo que es un gobiernojusto, aquella afición pierde sen-tido...”.45 Fallo de S.C.B.A. cit. ant.,voto del Dr. Hitters, “... la jerar-quía constitucional otorgada alderecho a la vida (primero y másimportante) impone que aún encaso de duda, siempre debeestarse por la solución más favo-rable a su prolongación (o sub-sistencia)”.46 Ver Creus C., (1992),“Derecho Penal. Parte Especial.”,Astrea, Bs. As. 5. 47 Ver. Fallo de la CS.2001/01/11, LL., t. 2001 – A.,188 y ss. 48 CS, 1992/03/03 – YacimientosPetrolíferos Fiscales c. Provinciade Corrientes y otro. LL, 1992 –B, 216, “Las leyes no pueden serinterpretadas sólo históricamen-te, sin consideración a las nuevascondiciones y necesidades de lacomunidad, porque toda ley, por


Luis Alberto Díaz


naturaleza, tiene una visión defuturo, está predestinada a reco-ger y regir hechos posteriores asu sanción...”. 49 La discusión en torno a lainterpretación de la ley y losprincipios jurídicos. Cfr.; (i) AlexyR., (1998), “Sistema Jurídico,Principios Jurídicos y RazónPráctica”, Doxa 5, Madrid. (ii)Dworkin R., a) “Los derechos enserio”, (1989), Ariel, Barcelonab) “El imperio de la justicia”,(1992), Gedisa, Barcelona (iii)Prieto L, “Ley, principios y dere-chos”, (1998), Dykinson,Madrid..50 El Principio de legalidad yretroactividad en la ConvenciónAmericana sobre DerechosHumanos.51 Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos.52 Zuleta Puceiro E., (2003),“Interpretación de la ley. Casos ymateriales para su estudio”,Revista La Ley, Bs. As. 53 Ver; (i) Donna Edgardo A.,(1999), “Derecho Penal. ParteEspecial. TI”, Rubinzal-CulzoniEditores, Santa Fe. 54 Ver. Calsamiglia A., (1992),“Sobre la eutanasia”, RevistaDoxa N° 13, 337.55 Ver. Zaffaroni E., ob.cit.ant. “En estos casos se debe tomaren cuenta el contexto culturaldel texto legal, y cuando se com-prueba un fenómeno de inusita-da extensión prohibitiva, seimpone una reducción histórica.La legalidad es un principio quesirve para garantizar la limita-ción del ámbito de programa-ción criminalizante legislativa, yno se puede revertir su sentidoconvirtiéndolo en un argumentode extensión inusitada y nuncaprevista en el contexto originariodel texto, cuyo efecto es conce-der un espacio selectivo de crimi-nalización que alcanza los límitesmáximos de arbitrariedad. Untipo penal no puede erigirse eninstrumento para la criminaliza-ción indiscriminada... lo punitivoes un ámbito que deben planifi-car y aumentar las agencias polí-ticas mediante la ley, y la omi-sión de éstas frente a cambios



nal, y iii.- la motivación de la conducta que viene dada porel pedido y/o la piedad o compasión, ante un necesitadode muerte e imposibilitado de llevar a cabo la acción idó-nea para tal fin). Pareciera entonces que la dificultad resi-de en determinar si estamos en presencia de hechos simi-lares o no; en favor de la segunda opción podría decirseque la eutanasia terapéutica, activa y directa es tal, sólocuando se dan las condiciones propias e ineludibles y queomitir tales condiciones, considerando análogas elhomicidio y la eutanasia, es llevar a cabo interpretaciónextensiva en contra del imputado, in mala partem, puescon ella se estaría decidiendo en favor de la tipicidad, pro-hibición y sanción penal por sobre la atipicidad y no puni-bilidad. Además, todo texto (ley penal), nos remite siem-pre a un contexto social -discursivo, que como ya loseñalamos, habría sufrido cambios tales como el paso dela sociedad tradicional a las sociedades tecnocientíficas ycon ello al morir tecnológico, imponiéndose, en un dere-cho penal garantista, la aplicación de otro principio (deri-vado del principio de legalidad penal), como los es el prin-cipio penal de respeto histórico al ámbito legal de loprohibido,55 que viene a limitar las interpretacionesextensivas, que en otros ámbitos del derecho serían posi-bles.

La anterior objeción nos conduce a una segunda yúltima, que se encamina en orden al principio de propor-cionalidad de la pena.56 La pena es una sanción que debeguardar relación con el supuesto de hecho de que se tratay así, en el homicidio, la pena privativa de la libertad obe-dece a un programa de selección criminalizante que con-sidera digno de protección a la vida, ante ataques que seencaminan a su eliminación. El homicidio simple tieneprevista una pena privativa de la libertad de prisión oreclusión con un mínimo de 8 años y un máximo de 25años y el homicidio calificado, agravado por el vínculo,tiene una pena de reclusión o prisión perpetua. La penamayor del segundo, encuentra su justificación en lamayor gravedad, reprochabilidad y/o intolerabilidad quepara la sociedad representa el menosprecio – en razón delparentesco entre el sujeto activo y el pasivo –, al vínculo


de sangre o al respeto que se deben los cónyuges. Esteprograma político jurídico de criminalización, recepta yre-envía un mensaje a la sociedad, acerca de lo que con-sideramos digno de protección penal y el grado de into-lerabilidad que se ve reflejado en la cuantía de la pena,conminada en abstracto por el legislador penal y que elJuez deberá prudentemente determinar en el caso enconcreto, atendiendo a las circunstancias atenuantes oagravantes particulares (art . 40 y 41 CP.). Así es comopara la ley penal y para la sociedad de la cual aquellaemerge, importa o se considera más gravoso e intolerableun ataque al derecho a la vida, que un ataque al derechoa la propiedad, o ante ataques a un mismo bien jurídicocomo lo es la vida, resulta más gravoso y por ello intole-rable, el eliminar la vida de otro por placer, codicia, odioracial o religioso (art. 80 inc. 4), que el dar muerte enestado de emoción violenta (art. 81 inc.1); ahora bien, deacuerdo a la interpretación dominante, este proyecto decriminalización (al no haber previsto especialmente laeutanasia terapéutica activa y directa), importaría consi-derar de igual gravedad y reprochabilidad a; (i) la eutana-sia terapéutica activa y directa practicada por un profe-sional de la salud, que pone fin a la vida de otromotivado en la petición seria del paciente, ante una enfer-medad terminal o ante graves e intolerables padecimien-tos, y el poner fin a la vida de otro sin otra motivaciónmás que la de dar muerte; (ii) la eutanasia terapéuticaactiva practicada por un familiar que le pone fin a la vidadel enfermo terminal o con graves e intolerables padeci-mientos, y con el cual está unido en razón de un vínculode parentesco y afectivo, con aquel otro que pone fin a lavida por menosprecio del vinculo de parentesco o deaquel que lo hace por placer, codicia u odio racial. Esdecir, con la interpretación dominante se esta propo-niendo la misma medida de coerción, que priva de dere-chos y provoca dolor, a supuestos de hecho que razona-blemente no merecerían igual reproche.57

significativos de contexto cultu-ral o tecnológico constituye unarenuncia a su función, que no esconstitucionalmente admisible.La criminalización primaria seestablece por acción de las agen-cias políticas y no por sus omi-siones.”.56 Ver Zaffaroni E. y Otros,ob.cit.ant., 123, “... se le llama principio de pro-porcionalidad mínima de la penacon la magnitud de la lesión.Con este principio no se legitimala pena como retribución, puessigue siendo una intervenciónselectiva del poder que se limitaa suspender el conflicto sin resol-verlo. Simplemente se afirmaque, dado que el derecho penaldebe escoger entre irracionalida-des, para impedir el paso de lasde mayor contenido, no puedeadmitir que a esa naturaleza noracional del ejercicio del poderpunitivo se agregue una nota demáxima irracionalidad, por laque se afecten bienes de unapersona en desproporción grose-ra con el mal que ha provocado.Esto obliga a jerarquizar laslesiones y a establecer un gradode mínima coherencia entre lasmagnitudes de penas asociadasa cada conflicto criminalizado...” 57 Bacigalupo, E., ob. cit. ant.,149. “La prohibición constitu-cional de penas inhumanas ydegradantes contiene implícita-mente el principio de proporcio-nalidad: Sólo la pena proporcio-nada a la gravedad del hecho eshumana y respetuosa de la dig-nidad de la persona, es decir nodegradante.”


Luis Alberto Díaz


6. A modo de conclusión

La tarea realizada ha transitado diversos niveles dereflexión, debiendo reconocer que la orientación dada alpresente, es un modo de mostrar el compromiso con latemática y con quienes padecen las consecuencias media-tas e inmediatas de un estado de situación de lo legal,que requiere de una reforma legislativa en la cual partici-pen juristas, filósofos, científicos y religiosos, asumiendotodos desde un inicio que el otro también tiene razones.

En primer lugar, se llevó a cabo una descripción einterpretación de la situacionalidad, del contexto socialdiscursivo contemporáneo, apareciendo la intervencióntécnica y la producción de un nuevo modo de morir quehabría colocado al hombre en un estado de inhumani-dad. En segundo lugar, y desde el contexto social discur-sivo señalado, se identificaron y explicitaron, las condicio-nes objetivas y subjetivas que se consideran propias eineludibles de la práctica social que llamamos eutanasiaterapéutica, activa y directa, y que cuentan con relevancianormativa en el derecho penal comparado, permitiéndo-nos diferenciarla de otras conductas, como las previstaspor el homicidio simple o calificado agravado por el vín-culo de nuestra ley penal. Se señaló expresamente queestos tipos penales, no contemplan la 1) enfermedad ter-minal y/o graves padecimientos, 2) la petición seria y rei-terada, y por último, 3) la motivación del autor, que vienea darse por el conocimiento de las dos condiciones ante-riores y la voluntad de llevar a cabo la acción. En tercerlugar, se expusieron algunas de las razones que estaríanjustificando la aplicación de la ley penal; en tal sentido,quedó en claro que para nuestra tradición jurídica, elprincipio jurídico material de dignidad humana, se reali-za, en los supuestos de eutanasia, mediante una protec-ción del derecho a la vida, por tener una primacía cons-titucional, respecto del derecho a la privacidad y elprincipio de autonomía de la voluntad. Por último y comocontrapartida, se formularon algunas objeciones enorden a la posible afectación de los principios penales de




legalidad y proporcionalidad de la pena, quedando abier-ta una temática, que entendemos requeriría de unamayor profundización, a partir de las siguientes pregun-tas conductoras; ¿es esta interpretación de la ley penalrespetuosa de los principios jurídico penales58 con jerar-quía constitucional?

El tránsito de un nivel reflexivo a otro, nos quitócierta precisión y sistematización en el tratamiento deltema, al menos, según el modo en que nos tiene acos-tumbrado la dogmática tradicional; más por otro lado,creemos haber ganado un horizonte de comprensión delos principios, de los derechos fundamentales y de losproblemas que aparecen en la interpretación de la leypenal para el supuesto de la eutanasia terapéutica, activay directa, contribuyendo así en el debate ya instalado, entorno a la cuestión.

Pretendimos explicitar y analizar las razones dadasal momento de justificar diferentes interpretaciones de laley, siguiendo la directiva de “argumentar más para inter-pretar mejor”,59 con la aspiración de contribuir en unapraxis legal que sirva para mejorar las formas concretasde existencia de nuestra sociedad.60

Bibliografía

Alexy R., (1998), Sistema Jurídico, Principios Jurídicos yRazón Práctica, Doxa 5, Madrid

Andruet A., (2001), “Ley holandesa de terminación de lavida a petición propia. Nuestra consideración acerca de laeutanasia” en Derecho y Salud N° 2 – Vol. 9, PublicaciónOficial de la Asociación de Juristas de la Salud, Pamplona.

Bacigalupo E., (1999), Principios Constitucionales dederecho penal, Hamurabi, Bs. As.

Baudouin, Jean-Louis / Danielle Blondeau, (1995), La éticaante la muerte y el derecho a morir, Herder, Barcelona.

Calsamiglia A., (1992), “Sobre la eutanasia”, Revista DoxaN° 13, 337.

Cárcova C. M., (1996), Derecho, Política y Magistratura.Teorías Jurídicas Alternativas, Biblos, Bs. As.

58 En torno a la importancia delos principios jurídico – penalesen la actividad de la ciencia jurí-dica y la actividad judicial, sepuede consultar; (i) Yacobucci G,ob.cit.ant., (ii) Zaffaroni E.,ob.cit.ant..

59 Ricoeur P., Lo justo,ob.cit.ant.

60 Cárcova C. M., (1996),Derecho, Política y Magistratura.“ Teorías Jurídicas Alternativas”,Biblos, Bs. As.


Luis Alberto Díaz


Carcova Carlos M.; “Complejidad y Derecho”, Doxa 21-II,1998, España.

Creus C., (1992), Derecho penal. Parte Especial, T1,Astrea, Bs. As.

Derrida J., (1998), Aporias, Paidos, Barcelona.

Donna Edgardo A., (1999), Derecho Penal. Parte Especial.TI, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe.

Dworkin, R., (1994), El dominio de la vida, Ariel,Barcelona.

Dworkin R., (1992), El imperio de la justicia, Gedisa,Barcelona

Dworkin R., (1989), Los derechos en serio Ariel, Barcelona

Facorro – Vitttadini, Andrés, “Eutanasia: su tratamientoen la doctrina y el derecho comparado”, ED - t 171, 980

Ferrajoli L, (1995), Derecho y razón. Teoría de un garan-tismo penal, Trotta, Madrid.

Fonti, D., 2004, Morir en la era de la técnica, EDUCC,Córdoba.

Gadamer, H.G., (1977/2000) Verdad y Método, I y II,Sígueme, Salamanca

Giménez de Asúa, Libertad de amar y derecho a morir,1946, Lozada, Bs.As., Argentina

Günter, Jakobs (1999), Suicidio, Eutanasia y DerechoPenal, tirant lo blanch, Valencia

Heidegger, Martin (1995), Conferencias y artículos La pre-gunta por la Técnica, Ediciones del Serbal, Barcelona

Méndez Baiges V., (2002), Sobre morir. Eutanasia, dere-chos, razones, Trotta, Madrid.

Prieto L, Ley, principios y derechos, (1998), Dykinson,Madrid..

Reinaldi Victor, “Dejar morir sin delinquir”, Revista de laFacultad de Dcho. y Cs.Ss. -U.N.C., Córdoba, Argentina.-

Ricoeur Paul, (1985) Fundamentos filosóficos de los dere-chos humanos: una síntesis, Serbal / UNESCO, Paris.

Ricoeur P. (1999), Lo justo, Colección Esprit, CaparrósEditores, Madrid.

Schotsmans P., “El debate de la Eutanasia en Bélgica”, JA.– 1998 – IV – 732

Yacobucci Guillermo, (2002), El sentido de los principiospenales, Abaco, Bs.As.

Zaffaroni E. y Otros, (2000), Derecho penal. Parte




General, Ediar, Bs. As.

Zuleta Puceiro E., (2003), “Interpretación de la ley. Casosy materiales para su estudio”, Revista La Ley, Bs. As.




Documents

En torno a la eutanasia - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS ... · en la bioética como en el derecho, aparecen diferentes clasificaciones9 de la eutanasia, en mérito a los sujetos