Ensayo Argumentación Judicial, Retos Actuales Del Juzgador

7/21/2019 Ensayo Argumentación Judicial, Retos Actuales Del Juzgador

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un sistema jurídico nacional y, finalmente como las directivas que los jueces

consideran socialmente vinculantes que es la razón por la cual las aplican. 2

De esta manera, en opinión de Julio Cueto, las decisiones que adopten los

jueces y las palabras con que las anuncian a las partes, a sus abogados y a la

sociedad, tienen una especial importancia en la vida moderna, porque traducen el

criterio de esos órganos comunitarios sobre las controversias que presenta la vida

social, a las que juzgan atribuyéndole un determinado sentido. 3 Lo cual reviste

gran importancia porque inspiran a otros juzgadores, a los integrantes del grupo

social y finalmente logran adhesiones.

El derecho realmente importante para la vida es aquel que realiza el juez en la

sentencia judicial. Por el contrario el derecho legal no consigue ese poder de

autoridad, ya que una ley de la que todo mundo supiera que los tribunales no la

aplican perdería toda su importancia para la vida y así, los principios de la

decisión judicial son objeto de la ciencia jurídica, pero influyen también, en todo

el trabajo científico.4

La argumentación en general, es básicamente, un proceso en virtud del cual un

sujeto da cuenta de las razones por las que un determinado enunciado resulta

aceptable, defendible o justificable y se sitúa la argumentación entre un puntointermedio entre la evidencia y la arbitrariedad; lo evidente no precisa ningún tipo

de demostración, mientras que lo arbitrario prescinde de cualquier tipo de

justificación. 5

2 ROSS, Alf. Sobre el Derecho y la Justicia, Trad. CARRIÓ, Genaro R. Universidad Buenos Aires, Argentina, 1963, p.p.75-79.3 Citado por DEHESA DAVILA, Gerardo, Introducción a la Retórica y a la Argumentación, 2a Ed., Suprema Corte deJusticia de la Nación, México, 2005, p.15.4 HECK, Philipp, El problema de la creación del derecho, Trad. de Manuel Entenza, Colofón, México, 1994, pp.34 y ss.5 SEGURA ORTEGA, Manuel, "Sobre el Sentido de la Argumentación Jurídica" En Ex Legibus, Revista de la EscuelaJudicial del Estado de México, Año 2, Núm.,3., Toluca, Estado de México, Abril de 2012, pp.51 -52



A la argumentación jurídica se le ha considerado ya como una teoría del derecho

que sirve para dar respuestas a algunos problemas jurídicos como es su

interpretación y aplicación.6

La argumentación jurídica tiene una concepción formal y otra, material, la formal

es característica de la lógica; y de acuerdo a ello un argumento deductivamente

válido se cumple siempre que si las premisas son verdaderas, entonces también lo

es necesariamente la conclusión. La material consiste en una actividad tendiente

a dar buenas razones a favor o en contra de alguna tesis teórica o práctica; esto

es, mostrar si existen o no razones para creer en algo o para realizar una

determinada acción. 7 Para el objetivo de este trabajo la concepción que interesa

es esta última.

Para algunos la interpretación jurídica y la argumentación jurídica, son elementos

de un mismo proceso8 y no como procesos separados donde primero se interpreta

y posteriormente, se argumenta, a la que se llega después de sopesar mediante la

interpretación alternativas de solución y decidirse por una, que se encuentra

presente en la deliberación y que posteriormente servirá para determinar si

nuestro procedimiento y resultado fue formal, material y dialécticamente

correcto.9

La argumentación jurídica consiste en una controversia orientada a poner de

manifiesto las razones que muestran que una decisión es justa porque es

coherente con la ley.10

El razonamiento es el proceso mental mediante el cual inferimos una conclusión a

partir de ciertas proposiciones, mientras que el argumento consiste en la

presentación verbal o escrita de ese proceso mental. 11

6 SERNA, Pedro, Filosofía del Derecho y Paradigmas Epistemológicos de la crisis del positivismoa las Teorías de la

Argumentacion Jurídica y sus problemas. Editorial Porrúa, México, 2006, p.94.7 ATIENZA, Manuel, Tras la Justicia, una Introducción al Derecho y al razonamiento Jurídico, Editorial Ariel,Barcelona, 2003, p.31.8 RIBEIRO TORAL, Gerardo, Verdad y Argumentación Jurídica, 2a. Ed., Editorial Porrúa, México, 2007, p.19 CÁRDENAS GRACIA, Jaime, La Argumentación como Derecho, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM,México,D.F., 2006 ,p.24.10 NEIL MacCormick, Citado por PUY MUÑOZ, Francisco, La argumentación jurídica, problemas de concepto,

métodos de aplicación, Universidad de Santiago de Compostela, España, 2004, p.120.





El derecho, en este sentido, es el hecho del juez, es el producto de una actitud

judicial, aunque no todo él sea solamente el hecho del juez. 13

El juez enfrenta a diario la tarea de juzgar en soledad y en el diálogo con su

conciencia. En términos coloquiales la justicia de los jueces consiste en aquellas

acciones concretas o sentenciadas, la orden para que una persona entregue a otra

una cosa que posee sin derecho, la pena impuesta a quien cometió homicidio, el

establecimiento de un régimen de convivencia de un padre con su hijo, etcétera.

Durante los siglos XIX y gran parte del XX, la doctrina dominante sostenía que los

jueces jugaban un papel secundario porque, se pensaba, que todo el Derecho

emanaba de la voluntad del legislador y en consecuencia, los jueces se hallaban

limitados a llevar a cabo una operación lógico-deductiva a través de la cual

identificaban los hechos y los subsumían en una norma jurídica, apreciación que

proviene del modelo o escuela exegética del derecho. Ya se señaló que la

actualidad, el oficio de juzgar se comprende no sólo como un acto de subsumir el

hecho a la norma, sino que el juez es el principal protagonista y requiere de un

proceso intelectual complejo que se plasma en una argumentación, analizando los

hechos y valorando las pruebas aportadas, con base en las fuentes jurídicas

disponibles tanto en la norma jurídica o en otras diversas a efecto de justificar y

fundamentar de manera suficiente y clara el fallo que emita, el cual cobra sentido

gracias a la comprensión que el juez tenga de todos sus elementos, mediante un

ejercicio de racionalización que en ciertos casos, puede llevar a que distintos

jueces resuelvan un mismo asunto de forma distinta, e incluso que todas las

posibilidades o respuestas, resulten correctas o justas, de ahí que los jueces sean

responsables de sus actuaciones y decisiones y protagonistas centrales del

proceso judicial.

En alusión a este punto y contrario al pensamiento del positivismo acrítico,

Zagrebelsky, nos dice que ante la imposibilidad de alcanzar la composición de

subsumir el derecho a la norma positiva, en la época moderna, abre una cuestión

13 HERRENDORF, Daniel E., El poder de los Jueces, 2a Ed. Abeledo Perrot,Buenos Aires, Argentina,1994,p.43.



que no afecta ya a la interpretación de la ley, sino a su validez y así las exigencias

de los casos cuentan más que la voluntad legislativa y pueden invalidarla.

Estando ante la disyuntiva entre el sacrificio de las exigencias del caso o las de la

ley, serán estas últimas las que sucumben en el juicio de constitucionalidad al

que la propia ley viene sometida.14

Michele Taruffo, señala que el modelo de juez ha cambiado de una manera

sustancial y menciona que, "de hecho, ya no se trata del juez que se considera un

aplicador pasivo de normas que son producidas por el legislador como exclusivo

titular del poder de decidir elecciones políticas, sino del juez interprete" . 15

Resulta entonces que en los tiempos actuales, el interprete tiene abierto un

campo muy amplio para "reconstruir"16 el derecho del caso mediante un proceso

de selección de leyes, costumbres, normas constitucionales, principios, valores,

aunque el problema es de que manera debe hacerlo, para lo cual debe valerse de

herramientas como las que proporcionan las teorías de la argumentación jurídica.

El jurista, concretamente el juez, en el momento en que realiza la asimilación de

una nueva situación o problema, lleva a cabo lo que se llama un razonamiento

zetético. Posteriormente, aparece lo que se denomina sentencia mental sobre lo

que ha percibido. Este proceso que realiza el juez o abogado, de acuerdo con suexperiencia asimilada y categorías aprendidas, también llamado ejercicio

operativo de asimilación y ajuste, que efectúa de alguna manera de forma

intuitiva, en la mente del jurista se genera una respuesta o sentencia de lo que

analizó. Aunque pasa que no puede explicarlo con claridad de manera inmediata y

al instrumento que le permitirá dar razón jurídica a su sentencia mental, no es

otro que la argumentación jurídica.17

14 ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil, Trad. GASCÓN ABELLÁN, Marina, 6a ed., Editorial Trotta, Madrid,2005, p. 134.15 TARUFFO, Michele, Jueces y política: de la Subordinación a la dialéctica, Trad. de P. Salazar, Isonamía. Revista deTeoría y Filosofía del Derecho, num 22,2005,p.13.16 LORENZETTI, Ricardo, L., Teoría de la Decisión Judicial, Fundamentos de Derecho, Rubinzal-Culzoni Editores,Buenos Aires, Argentina, 2008, p.21.17 HERNÁNDEZ FRANCO, Juan A., Argumentación jurídica, OXFORD, University Press, México, D.F., 2011, p.2.



La destreza de quien utiliza las herramientas de la argumentación jurídica, es tan

importante como las herramientas en sí mismas, pues no puede dejarse de lado

que la capacidad cognitiva de los sujetos u operadores jurídicos es de la cual en

la mayoría de los casos depende el éxito en el empleo de esas herramientas.

En la práctica del ejercicio jurídico, la inteligencia del experto en derecho

reconstruye de acuerdo con nuevas categorías en lo empírico, para con ello actuar

conforme al espíritu del quehacer jurídico, de tal modo que cuando se estudia el

obrar de la actividad jurisdiccional, se investiga la lógica, las reglas de

interpretación y la argumentación jurídica, olvidando el desarrollo del sujeto u

actor del proceso argumentativo. 18

Desde el punto de vista señalado, parece que primero se construye la decisión y,

después, el juzgador busca los criterios interpretativos que le sirvan para

justificarla.19

Cuando se desarrolla la tarea jurisdiccional se precisa de una mente ordenada,

coherente, clara y para perfeccionar esas cualidades, es preciso, hacer en un

primer momento lo que muchas veces se realiza de manera implícita o por mera

inercia, ya que éste es el modo en que se podrán detectar los errores y defectos en

los procesos intelectuales que se realizan.20

Luego, la argumentación consistirá una vez que se realice el proceso intelectivo

que se menciona, en dar alternativas de solución, es el elemento presente en la

deliberación y en el juicio interpretativo que posteriormente servirá para

determinar si nuestro procedimiento y el resultado fue formal, material y

dialécticamente correcto. 21Por esta razón se han impuesto limites a la decisión

judicial, según se verá a continuación.

18 HERNÁNDEZ FRANCO, op. cit., pp. 19 y 29.19 SEGURA ORTEGA, Manuel, op.cit., p.59.20 DEHESA DÁVILA, Gerardo, Introducción a la Retórica y a la argumentación, 2a, ed. Suprema Corte de Justicia de la

Nación, México, 2005, p.142.21 Ibídem, p.24.



III.- LIMITES A LA DECISIÓN JUDICIAL.

Las teorías contemporáneas de la argumentación jurídica surgidas a mediados del

Siglo XX, resaltan la parte justificativa de la decisión judicial, ya que sostienen

que es importante dar razones que sostengan nuestras pretensiones, éstas no sólo

apelan a la autoridad y al procedimiento, sino que apelan al contenido de la

determinación.

Los objetivos primordiales de tales teorías es establecer mecanismos para el

control racional de la interpretación, establecer las posibilidades de una

racionalidad práctica diferenciada de la teórica, determinar mecanismos y

criterios para el control racional de la interpretación, la distinción entre

justificación interna y externa, responder a la inquietud si la decisión judicial es

descubierta o construida, señalar elementos de objetividad o intersubjetividad de

la dimensión axiológica y finalmente profundizar en el tema de la legitimidad

democrática y el carácter contramayoritario de la función judicial.22

El Juez al momento de adoptar la decisión judicial debe moverse dentro de los

límites racionales, para evitar que el momento interpretativo se convierta en un

mero decisionismo judicial. 23

La filosofía del derecho nos explica los dos contextos en que se produce la

decisión jurídica del juez, que son el contexto de descubrimiento y el contexto de

justificación. En el de descubrimiento estarían elementos de tipo personal como

opiniones políticas y religiosas entre otras que influyen en el juzgador al momento

de descubrir su decisión. En el contexto de justificación, hay elementos de tipo

jurídico, donde las razones son las que aportan los elementos para apoyar la

22 CÁRDENAS GRACIA, op. cit. p.30.23LORCA MARTÍN DE VILLODRES, Ma. Isabel, "Interpretación jurídica e interpretación constitucional",

Interpretación Jurídica: Modelos Históricos y realidades, Narváez José R, y Espinoza De los Monteros, Javier, Coord.Instituto de Investigaciones de la Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2011, p.313.



decisión resultante; es decir, que en el proceso o contexto de descubrimiento

hallamos las causas, mientras que en el de justificación, se encuentran razones.24

Para Ricardo Lorenzetti, en la decisión judicial, no se trata de descubrir la

verdad(contexto de descubrimiento) sino de controlar la verdad de las

proposiciones (contexto de justificación) Además habla este autor, que existen dos

posturas, una denominada de los formalistas y otras no formalistas. Para los

primeros, el juez siempre encontrará en el sistema legal siempre una regla

aplicable y en ocasiones principios, por lo que no podrá apartarse y decidir de

manera arbitraria. Mientras que para la postura informal, el juez debe tener en

cuenta la realidad social, por lo que siempre habrá lagunas que se deban integrar

conforme a criterios que podrán consistir en una valoración de los intereses o

bien en su propia experiencia o en una apreciación sociológica de los conflictos jurídicos. 25

IV. DISCRECIONALIDAD Y PRUDENCIA DEL JUZGADOR.

La ley deja un margen de discrecionalidad al juez para que lo utilice de acuerdo a

su arbitrio, aplicándolo correctamente en cada caso y según las condiciones

particulares del litigio. (OJO CHECAR )

24 GASCÓN ABELLAN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso, La argumentación en el derecho, algunas

cuestiones fundamentales, Palestra Editores, Lima, Perú, 2005, p.148-25 LORENZETTI, Ricardo, op. cit. pp. 197y198.

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