Nombramientos de empleo público en provisionalidad; debate jurisprudencial

sobre su naturaleza y su declaratoria de insubsistencia

El estado actual de la jurisprudencia del Consejo de Estado

Carlos Pardo Pérez. C.c. 1152.444.547

1. Introducción

Los nombramientos en provisionalidad, son los que surten “transitoriamenteempleos de

carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito”. Son una forma de

provisión de empleos que presenta una naturaleza –podríamos decir- híbrida entre cargos de

libre nombramiento y remoción y los nombramientos de carrera; con los primeros se

asemejan en que son elegidos y removidos de manera discrecional, pero se diferencia en

que aquellos son nombrados bajo un criterio técnico que difiere de la naturaleza directiva y

en ocasiones política de los cargos de libre nombramiento y remoción; y con los segundos

tiene en común precisamente el hecho de que necesitar tener calidades especiales (técnicas)

para el ejercicio del cargo, y se diferencian en que; (i) los empleados nombrados en

provisionalidad no necesitan ser elegidos mediante concurso público si no de manera

ordinaria y (ii) tienen casi nula estabilidad laboral por estar llamados a prestar su servicio

por un periodo “corto” de tiempo.

Como dije, pueden ser removidos del cargo de manera discrecional; reitero este punto para

dar paso a un gran debate jurisprudencial –y hasta jurisdiccional- entre el Consejo de

Estado y la Corte Constitucional. El Consejo de Estado, ha sostenido que esta forma de

ser removido se realiza mediante acto jurídico que no necesita ser motivado. Por su parte, la

Corte Constitucional difiera ampliamente de este criterio, y sostiene la necesidad de la

motivación en el acto administrativo que declara la insubsistencia de los empleados

públicos que ingresan de forma provisional. A continuación haré un muy breve resumen de

cómo se ha llevado a cabo esta discusión.

1. Debate Jurisprudencial1

2.1.Posición del Consejo de Estado2

El Consejo de Estado ha sostenido que los cargos elegidos en provisionalidad están en una

situación precaria respecto de su estabilidad laboral. Para esta alta corporación, las reglas

1 En términos un poco nobles, puede resumirse esta discusión así; la prevalencia del derecho al debido proceso del empleado nombrado

en provisionalidad (postura de la Cort. Cons.) contra la procura máxima de evitar la desnaturalización del empleo provisto mediante

concurso de méritos (postura del Cons. de Estado) 2 Este es un resumen muy escueto, hecho así por la limitación del espacio. Sin embargo la jurisprudencia del Consejo de Estado no ha

sido tan pacífica al interior del propio órgano, tal como lo muestro en la línea jurisprudencial anexa.

para los empleos provisionales se diferencias mucho de los empleos de carrera, en tanto

para aquellos su ingreso y su retiro se hace de forma discrecional y no reglada; ello implica

que pueden ser declarados insubsistentes por razones de conveniencia en la prestación del

servicio, mediante acto que no necesita ser motivado.

Estas consideraciones se hicieron basadas en los artículos 25 y 26 del Decreto 2400 de

1968 y el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, que en entendimiento del Consejo,

diferenciaban la forma de ingreso ordinario(en el que se encuentran los empleos de libre

nombramiento y remoción y los empleos provisionales) de la forma de ingreso mediante

concurso, propia de los empleados de carrera. A su vez, este decreto reglamentaba el retiro

del personal de carrera, que debía ser por causas regladas, diferenciándolo de la declaratoria

de insubsistencia de los empleos que no son de carrera, que podían ser declarados sin

motivación alguna.

A partir de ello, el Consejo de Estado argumentó que los empleos nombrados mediante la

provisionalidad son equiparables, en su forma de ingreso y retiro, a los empleos de libre

nombramiento y remoción, y por tanto podían ser nombrados y retirados discrecionalmente

sin mediar motivación.

A pesar del mandato expreso de ser motivada la declaratoria de insubsistencia que trajo el

parágrafo 2º del artículo 41 de la ley 909 del 2004y su decreto reglamentario,1227de 2005,

el Consejo siguió sosteniendo su jurisprudencia, argumentando que la forma de retiro

reglada para los empleos de carrera que prescribe la constitución del 1991, es muestra de

que la diferencia entre el nombramiento de forma ordinaria, y el nombramiento por

concurso persiste, y en tanto persista su tesis sigue teniendo sustento. Así dice el consejo

que: “Las causales de pérdida de los derechos de carrera, en tanto que siguen siendo las

mismas que se dispusieron en la normativa que le precede a estas Leyes, permiten sin lugar

a dudas afirmar la vigencia de los artículos 5º, 25 y 26 del Decreto 2400 de 1968 y del

artículo 107 del Decreto 1950 de 1973.” (…)La subsidiariedad de la figura del empleado

provisional, siguió encontrando eco en la Ley 909 de 2004, cuando establece que las clases

de nombramiento son ordinario para empleo de libre nombramiento y remoción, y en

periodo de prueba o en ascenso, cuando de carrera administrativa se trata.(S.U Ref. 0319-

08, 2010)

Según el Consejo de Estado, la carencia de motivación no viola de ninguna manera el

derecho al debido proceso del empleado provisional, pues de antemano él debe saber acerca

de la naturaleza de su empleo –de completa inestabilidad- y su insubsistencia no lo deja en

estado de indefensión, ya que puede válidamente acudir a la jurisdicción para desvirtuar la

presunción de legalidad del acto (que a entendimiento del Consejo, se presume también que

fue retirado por ineficiencia en la prestación del servicio)

2.2 Corte constitucional3

A diferencia de lo que plantea el Consejo de Estado, la Corte constitucional ha interpretado

que los servidores en condiciones de provisionalidad gozan de una cierta estabilidad que

la jurisprudencia ha denominado como intermedia, es decir que no son tan estables como

los empleados de carrera, pero su despido tampoco puede ser discrecional como los

empleos de libre nombramiento y remoción4

. Para el alto ÓrganoConstitucional, la

discrecionalidad con que pueden ser declarado insubsistentes este tipo de empleos no puede

convertirse en arbitrariedad, y su despido debe obedecer por motivos de la prestación del

servicio (dentro de las cuales la Corte ha mencionado las razones disciplinarias, la

calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y

debería prestar el funcionario concreto)(SU 691, 2011)motivos que, deben ir contenidos en

el acto de declaratoria de insubsistencia. Si esto no fuera así, se estaría desprotegiendo el

derecho al debido proceso de quien es declarado insubsistente, puesto que se le impide el

acceso eficiente a la administración de justicia.

La Corte ha expuesto estos argumentos en demandas de tutelas contra sentenciaen contra

de la “jurisdicción” Contencioso Administrativa. Sin embargo, ni El consejo de Estado, ni

muchos Tribunales ni Jueces obedecierona ello.Por ello, la Corte Constitucional en procura

de la efectividad de sus sentencias, tomó 3 decisiones al respecto; (i) declarar

inconstitucional el fallo del Consejo de Estado o Tribunal Administrativo, cuando este a su

vez anuló un fallo de inferior jerarquía en el cual si estaba consignado el precedente

constitucional y así revivir sus efectos (T-170, 2006)5 (ii) ordenar al consejo o tribunal la

anulación de la sentencia y la realización de una nueva respectando su precedente; o la

anulación del acto administrativo que declaró la insubsistencia sin ser debidamente

motivado6 y; (iii) revestirse ella misma de competencias contencioso administrativas, para

anular directamente los actos administrativos presuntamente inconstitucionales7.

2.3. Cambio jurisprudencial

En 2010 el debate se inclinó del lado de los argumentos de la Corte Constitucional. El

Consejo de Estado (Ref. (0883-08) , 2010)Hizo un viraje en su doctrina, y consideró que el

artículo 10 del decreto 1227 de 2005, reglamentario de la ley 909 y el artículo 41 de la

misma ley 909, contienen mandatos expresos de la necesidad de motivación de los actos

administrativos que declaran la insubsistencia de empleados provisionales. El cambio

3La jurisprudencia de la C. C. ha sido más coherente y consistente, por lo que tomaré como base la SU 917 de 2010 y la SU 691 de 2011 dónde se explica claramente su línea. 4 En este punto, la Corte referencia las sentencias, T-800 de 1998, C-734 de 2000, T-884 de 2002, T-519 de 2003, T-610 de 2003, T-222

de 2005, T-660 de 2005, T-116 de 2005, T-1310 de 2005, T-1316 de 2005, T-1240 de 2004 5 En este caso, actúo la sala plana del Consejo de Estado Sección Segunda para revocar un acto propio emitido por laSubsección “B”. 6 En este punto, la Corte hace referencia a las sentencias T-254 de 2006, T-410 de 2007, T-887 de 2007, T-1092 de 2007, T-437 de 2008,

T-341 de 2008, T-580 de 2008, T-1112 de 2008, T-109 de 2009 y T-186 de 2009 7Sentencias SU-1158 de 2003, T-951 de 2003, Autos 235 de 2003, 149A de 2003, 010 de 2004, 127 de 2004, 141B de 2004, 085 de

2005, 96B de 2005, 184 de 2006, 249 de 2006, 045 de 2007 y 235 de 2008

jurisprudencial lo hizo sustentado exclusivamente en el cambio normativo8, y a partir de

allí, reconoció el carácter reglado que tienen los empleados nombrados en provisionalidad

y su estabilidad relativa. El Consejo también realizó un juicio de la vigencia de la ley 909 y

su decreto reglamentario, y extendió sus efectos no sólo a los empleos que iniciaron

después de la vigencia de esta ley, sino incluso a los que ingresaron antes de su

promulgación, siempre que el acto que declaraba la insubsistencia fuera decretado después

de 2004.

2. Jurisprudencia después de 2010

Sin embargo, este cambio jurisprudencial no resultaría siendo tan pacífico. A partir de allí,

comenzó un debate doctrinario dentro de la misma corporación, tal como sucedía hasta

antes de 20069. Las divergencias se presentaban así: (i) En algunas sentencias se defendía la

posición de considerar necesaria la motivación en los actos de insubsistencia (ii) en otras se

exponía que no es necesario la motivación de tales actos. En este punto, hubo un doble

tratamiento; en algunas sentencias se discutía que nunca era necesaria la motivación,

mientras que en algunas otras se hacía la salvedad de que la motivación solo era necesaria

cuando se declaraba la insubsistencia antes de vencido el plazo de provisionalidad. Veamos

cómo se presentó esta discusión;

¿Cuál es la naturaleza de los empleos de carrera nombrados provisionalmente, y cómo

debe efectuarse su retiro?

Línea jurisprudencial después del cambio de jurisprudencia en 2010:

Los empleos nombrados en provisionalidad tienen (i) el carácter

reglado (ii) su estabilidad es relativa (iii) su declaratoria de

insubsistencia debe ser motivada

Los empleos provisionales (i)

tienen estabilidad nula (ii) se

presume la motivación por

razones del servicio (iii)el

empleado debe desvirtuar la

presunción (iv) el acto se

motiva excepcionalmente,

cuando se declare la

insubsistencia antes de

vencido el plazo del encargo

en provisionalidad

Los empleos provisionales (i) tienen

estabilidad nula (ii) se presume la

motivación por razones del servicio (iii)el

empleado debe desvirtuar la presunción (iv)

el acto nunca necesita motivarse

Sección Segunda: >Sentencia de 23 de septiembre de 2010. Rad Int

0883-08 C.P: Gerardo Arenas Monsalve,.-

Sección Segunda: >Sentencia

del 4 de agosto de 2010 Rad

Int 0319-08 C.P. Gustavo

Eduardo Gómez Aranguren

Sección Segunda Subsección “B” >Sentencia

de 23 de septiembre de 2010.Rad Int. 1903-08

C.P. Gerardo Arenas Monsalve

Subsección “A”> Sentencia de octubre 7 de

2010. Rad Int. 0256-09. C.P. Alfonso Vargas

Rincón

8Situación que resulta paradójica, por que como vimos, esta corporación ya se había pronunciado bajo la vigencia de estas normas, y no había reconocido tal cambio normativo 9Vuelvo a remitir, a la línea jurisprudencial anexa

Subsección “A”:>Sentencia de 2 de diciembre de 2010 C.P. Gustavo

Eduardo Gómez Aranguren.

Subsección B Sentencia de 23 de febrero 2011. Rad. 11001-03-15-000-

2010-01401-00(AC). C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Sección Cuarta Sentencia de 3 de marzo de 2011. Rad. 11001-03-15-

000-2010-01347-01(AC) C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

Sección Cuarta Sentencia de 10 de marzo 2011 Rad. 11001-03-15-000-

2011-00088-00(AC) C.P. Hugo Fernando Bastidas Barcenas

Sección Cuarta Sentencia de 5 de mayo 2011 Rad.11001-03-15-000-

2010-01401-01(AC) C.P. Martha Teresa Briceño De Valencia

Sección Segunda Subsección “B. Sentencia de 12 de mayo de 2011.

Rad. Int. 1076-10. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Sección Segunda Subsección "A" Sentencia de 12 de octubre de 2011

RadInt. 0451-11.C.P Luis Rafael Vergara Quintero

Sección Quinta C. P. Susana Buitrago

Valencia Sentencia 26de enero de 2012

Rad. 11001-03-15-000-2010-01235-02

(AC) (En esta sentencia se reconoció el

deber de motivación pero solo para los actos

emitidos después de la SU 917-10)

Sección Segunda Subsección “A”.Sentencia de 12 de abril de 2012, Rad

11001-03-15-000-2012-00378-00, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero,

Sección Segunda Subsección “B” Sentencia de 26

de abril de 2012. Rad. Int.1205-10 C.P. Gerardo

Arenas Monsalve (En esta sentenciase reconoció el

deber de motivación,pero solo para los

actos emitidos después de la sentencia C-279 2007)

Sección Segunda Subsección ASentencia de 29 de mayo de 2012

Rad.11001-03-15-000-2012-00610-00(AC)C.P Luis Rafael

VergaraQuintero

Sección Segunda Sentencia de

3 de marzo 2011. Rad. Int.

0784-10. C.P. Gustavo

Eduardo Gómez Aranguren

Sección Segunda Subsección

“B” Sentencia de 7 de julio de

dos 2011. Rad. Int0203-11

C.P. Bertha Lucia Ramírez De

Páez

Subsección "A":>Sentencia de 27 de enero

2011. Rad. Int. 2288-08. C.P. Gustavo

Eduardo Gómez Aranguren.

Subsección “B” Sentencia de 17 de febrero de

2011. Rad Int.1543-10. C.P. Gerardo Arenas

Monsalve.

Segunda Subsección "A" Sentencia de 23 de

mayo de 2011 Rad. Int. 2672-08. C.P. Luis

Rafael Vergara Quintero

Podemos observar, como dije antes, que la jurisprudencia no fue pacífica. Después de la

sentencia de 23 de septiembre de 2010. (Rad Int 0883-08 C.P: Gerardo Arenas Monsalve),

hubo cierta resistencia al cambio jurisprudencial.

Sin embargo, después de la sentencia de 12 de octubre de 2011 (Rad Int. 0451-11. C.P

Luis Rafael Vergara Quintero) el Consejo de Estado ha sido relativamente uniforme en

entender que los actos de insubsistencia de los empleos provisionales deben ser motivados.

Pero ahora hay una nueva discusión que tiene que ver la aplicabilidad en el tiempo de los

efectos de esta doctrina; en algunas sentencias, se dice que deben ser motivados los actos de

insubsistencia que sean declarados después de la entrada en vigencia de la ley 909; en otras

se argumenta que este criterio tiene aplicabilidad a partir de la SU 917-10 y; también se ha

tomado la C-279 2007 como punto de partida.

Esto muestra que el cambio jurisprudencial del Consejo de Estado sigue siendo muy

reciente (a pesar que se dio desde el 2010), y por ello, habrá que esperar algún tiempo más

para saber con certeza si esta tesis se queda, o sigue cambiando.

3. Trabajos citados

T-170, M.P. Alvaro Tafur Galvis (Corte Constitucional 7 de Marzo de 2006).

Rad. (0883-08) , C.P. Gerardo Arenas Monsalve (Consejo de Estado-Sala de lo C.A. -

Sección Segunda 23 de Septiembre de 2010).

S.U Rad. 0319-08, C.P Aura Alicia Pedraza Villamarin (Consejo de Estado-Sección

Segunda 04 de Agosto de 2010).

SU 691, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto (Corte Constitucional 21 de Septiembre de

2011).

4. Referencias

Las demás referencias, están contenidas en los cuadros de las líneas

jurisprudenciales del Consejo de Estado.

5. Anexo

¿Cuál es la naturaleza de los empleos de carrera nombrados provisionalmente, y cómo

debe efectuarse su retiro?

Línea jurisprudencial: Consejo de Estado Sección Segunda desde 2003 hasta 201

Los empleos provisionales tienen: (i) estabilidad

restringida (ii) derecho al debido proceso (iii) por eso su

insubsistencia debe ser motivada

Los empleos provisionales (i) tienen estabilidad nula (ii) se

presume la motivación por razones del servicio (iii)el

empleado debe desvirtuar la presunción (iv) el acto nunca

necesita motivarse

Subsección “A”: <Sentencias de 31 de enero de 2002, exp.

118298-815-2000

Subsección “A”>Sentencia de 20 de junio de 2002, exp.

408-01 C.P Ana Margarita Olaya Forero

> Sentencia 22 de agosto de 2002, C.P. Alberto Arango

Mantilla

>Sentencia 3 de octubre del 202, exp. 4117-01, C.P. Ana

Margarita Olaya Forero;

Subsección “B” Sentencia de 18 de abril de 2002, Rad. 5093-01,

C.P. Tarsicio Cáceres Toro

Subsección “B”>Sentencia de 13 de marzo de 2003, Rad 4972-

01, C. P. Tarsicio Cáceres Toro.

>Sentencia del 12 de febrero de 2004 C. P Tarsicio Cáceres

Toro.

Subsección “A”: >Sentencia 26 de enero 2006. Rad 25000-23-

25-000-1999-03847-01 (0629-05) C. P Alberto Arango Mantilla

(Esta sentencia unificó la jurisprudencia, inclinándola a este

lado)

>Sentencia 27 de julio de 2006 C. P. Ana Margarita Olaya

Forero Rad 25000-23-25-000-1999-00272-01(0933-05)

Subsección “B”: Sentencia de 7 de diciembre de 2006. C. P.

Jesús Maria Lemos Bustamante Rad 25000-23-25-000-2001-

06186-01(3637-05)

Sala Especial Transitoria De Decisión 2c: >Sentencia de 9 de

diciembre de 2008 C. P. Ligia LopezDiaz Rad 11001-03-15-

000- 2003- 00482 -01 (S-00482)