Ensayos de derecho arbitral

Ensayos dederecho arbitral

Brian Haderspock Gutiérrez

Ensayos dederecho arbitral


“Nacido en Birmingham - Ala-bama (EEUU) el 30 de Octubre de 1982. Obtuvo su licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales en la Universidad Privada de Santa Cruz de la sierra – UPSA en el año 2007. Ha realizado postgrados en arbi-traje domestico, internacional y en Métodos Alternativos de Resolu-ción de Controversias. Escritor de varios artículos y ensayos difundi-dos a través de numerosas revistas electrónicas especializadas en la materia. Asociado a diversas agru-paciones dedicadas a promover el arbitraje: Club Español del Arbitra-je; Young International Arbitration Group (YIAG-LCIA); Young Interna-tional Council for Commercial Ar-bitration (Young ICCA); Internatio-nal Chamber of Commerce Young Arbitrators Forum (ICC-YAF); entre otros. Asume la corresponsalía para Bolivia de la Revista Vasca de derecho procesal y arbitraje (RVDPA) del Instituto Vasco de Derecho Procesal. Actualmente ejerce la abogacía como asociado del Estudio de Abogados Moreno-Baldivieso (EMBA)”.


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Ensayos de derecho arbitral

Tabla de contenidoPrólogo 9Presentación 13Aclaración 15Capítulo 1

Métodos Alternativos de Resolución de Controversias:una introducción al arbitraje y métodos RAD 17

Capítulo 2El arbitraje: aspectos generales 41

Capítulo 3Análisis sobre la aplicación del artículo 97 de la Ley Nº 1770 85

Capítulo 4El amparo constitucional en los arbitrajes de Bolivia 97

Capítulo 5El arbitraje en Bolivia. Tres cuestiones a debatir: El Pacto de Exclusión, El carácter dispositivo de lasCausales de Anulación y La Revisión Extraordinariadel Laudo Arbitral 113

Capítulo 6El arbitraje en la nueva Carta Magna de Bolivia 127

Capítulo 7Análisis sobre la Intervención Judicial en losarbitrajes de Bolivia 139

Ensayos de derecho arbitralBrian Haderspock

Derechos ReservadosResolución Administrativa Nº 1-1297/2012Depósito Legal 8-1-3315-12ISBN 978-99954-2-566-1

EditorOscar Gutiérrez [email protected]

DiagramaciónArturo Larrazábal [email protected]

Diseño de tapaJohanna [email protected]

ImprentaIndustria Grafica EDOBOL

Primera Edición 2012

Impreso en Bolivia – Printed in Bolivia

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AgradecimientosA Dios, por iluminar el camino y darme la sabiduría necesaria para continuar adelante con mis proyectos.

A la Dra. María de los Ángeles Nahid Cuomo, tutor de mi tesis de grado, a quien agradezco por haberme introducido en el fascinante mundo del arbitraje.

A los Drs. Ramiro Moreno-Baldivieso y Andrés Moreno Gutiérrez por haberme apoyado y colaborado en la publicación del presente libro.

A mi hermana Johanna por el dibujo artístico que forma parte de la presente obra.

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DedicatoriaA mi hijo Stefano, mi bendición, sol y fuerza.

A mi esposa Yanine, por el amor y apoyo incondicional.

A mi madre Cuca, extraordinaria en todo sentido.

A mi padre Cali, persona rectilínea, verdadero ejemplo a seguir.

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PrólogoEl libro Ensayos de derecho arbitral del abogado Brian

Haderspock Gutiérrez es un libro valiente. Y lo es por varias razones.

En primer lugar, su autor se atreve a abordar sin ro-deos, algunos de los temas más controversiales del arbitraje, con la lealtad suficiente de hacerlo presentando los diversos puntos de vista adelantados por otros, pero con la valentía de exponer sin ambages, su propio punto de vista.

En segundo lugar, porque es analítico y creativo: par-tiendo del examen de doctrina y jurisprudencia nacional y ex-tranjera llega a conclusiones propias. Y esa labor es de por sí meritoria, pues muestra una tarea de investigación seria, con abundante cita de obras consultadas, que se mencionan y/o reproducen con total pertinencia al punto que está desarro-llando, logrando por resultado una obra sólida, que nos ense-ña y nos hace pensar, que nos moviliza y nos hace reaccionar.

Y aquí viene el tercer motivo, pues uno podrá o no es-tar de acuerdo con su autor quien a lo largo de la obra formula fundamentadas propuestas o pronuncia descarnadas críticas de la realidad del arbitraje en Bolivia, pero no podrá dejar de reconocer que la crítica siempre en este libro es constructiva y finalmente, tiene una base de razón.

Con sus ensayos, Haderspock Gutiérrez muestra la garra de un ser pensante, de alguien con la sensibilidad su-

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le asusta denunciarlo más allá de todo melindre ideológico jurídico-político, porque es un Abogado (así, con mayúsculas) y lo es no solo porque ostenta un título, sino porque dedica pensamientos y acciones al servicio del Derecho y la Justicia. Lo demuestra en este libro y en la abundante producción es-crita con que ya cuenta pese a su juventud, algunos de los cuales están recogidos en este libro o citados en la bibliogra-fía que acompaña cada Capítulo.

Consideramos que el libro Ensayos de derecho arbitral es una obra coherente y sistemática, cuyos siete capítulos se desenvuelven en una secuencia lógica que va in crescendo hasta llegar a espinosos temas como El arbitraje en la nueva carta magna de Bolivia (Capítulo 6) o La intervención judi-cial en los arbitrajes de Bolivia (Capítulo 7). Y si bien temáticas como las dos últimas citadas son fuertemente controversiales, observamos en su tratamiento –así como en el resto de los ensayos que componen la obra-, una alta dosis de realismo y equilibrio, pues Brian Haderspock Gutiérrez no deja de con-siderar conceptos importantes en toda sociedad civilizada, como el del Orden Público y la seguridad jurídica.

Por todo ello, el libro Ensayos de derecho arbitral es un aporte concreto a la comprensión del arbitraje como ma-nifestación procesal y sustancial de la libertad, valor supremo del ser humano, sustentado sobre la autonomía y la inviolabi-lidad de la persona humana, y en definitiva sobre el respeto a su dignidad.

Santa Cruz de la Sierra, 09 de junio de 2012

María de los Ángeles Nahid CuomoDoctora en DerechoUniversidad de Buenos Aires

ficiente para que lo que ocurre con el arbitraje le duela y con la valentía de hacer algo para lograr el cambio. Es muy claro al respecto, cuando ya en su inicio nos indica que él escribe “para proponer cambios jurídicos y éticos de los actores del arbitraje, en especial a nuestro jueces estatales” sin dejar de lado a los abogados de las partes, que muchas veces malinter-pretan la teleología de la norma y deforman el sistema arbitral implementado por la Ley de Arbitraje y Conciliación Nº 1770 embarcados en una guerra del “todo vale” que nos transporta a otras oscuras problemáticas de la época actual.

En este sentido, cuántas veces, leyendo sentencias o memoriales referidos al arbitraje, nos preguntamos dón-de quedó el art. 2.II de la Ley de la Abogacía (ahora D.S. Nº 100/2009) cuando nos dice que ésta es una función social al servicio del Derecho y la Justicia. Lamentablemente, algunos operadores tribunalicios han olvidado “que la ciencia de las leyes, es la ciencia y la fuente de justicia” (Las Siete Partidas, S. XIII). Ya algún sociólogo jurídico ha mostrado que para que una norma jurídica pueda tener éxito en su empeño por alte-rar los hábitos arraigados en una sociedad es necesario que los agentes encargados de aplicar la norma se comprome-tan, por lo menos externamente, a su cumplimiento, sin dar muestras de hipocresía, corrupción o privilegio (W.M. Evan, “El derecho como instrumento de cambio social” en Applied Sociology, Nueva York, 1965).

Llegamos así a otra evidencia que surge de la obra Ensayos de derecho arbitral, subyacente y callada como un secreto a voces, y es la defensa de la Justicia como valor que nos muestra la convicción de Haderspock Gutiérrez. Porque cada vez que el resultado de la aplicación de una ley implica la afectación de los derechos fundamentales de la persona, estamos frente a una mala interpretación y aplicación de la ley y por ende, ante una injusticia. Y a Brian Haderspock no

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PresentaciónNo solo he conocido a Brian Haderspock G. toda mi

vida al ser mi primo hermano, sino que además, tengo el pla-cer de trabajar conjuntamente con él desde ya hace varios años. La obra que con mucho agrado presento es fruto de tres pilares principales; un esfuerzo perpetuo, callado e incansable de largas noches de trabajo de su autor, una habilidad innata para escribir – heredada, creo yo, de su abuelo Dr. Mario Gutie-rrez Gutiérrez – y por último, una pasión inmensurable hacia el arbitraje y sus ramas afines.

Ensayos de Derecho Arbitral es una propuesta actuali-zada y refrescante del derecho arbitral en Bolivia. El aporte del Dr. Haderspock versa sobre analizar dos conceptos por natu-raleza antagónicos, sin embargo, hoy en día complementarios: el arbitraje y el rol del sistema judicial en los métodos alterna-tivos de solución de conflictos.

La obra es sin duda un gran aporte que coadyuvará con la consolidación del arbitraje en nuestro país.

Andres Moreno GutiérrezDirector –

MORENO BALDIVIESO

ESTUDIO DE ABOGADOS

La Paz, Octubre de 2012

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AclaraciónEl arbitraje, hoy por hoy, cobra mucha importancia en

la solución de nuestras disputas. Su utilización en el ámbito co-mercial es prácticamente uniforme, por lo que podríamos afir-mar que el arbitraje constituye, por excelencia, la vía de adminis-trar justicia en la esfera mercantil.

La presente obra no pretende ser un libro jurídico co-mún y corriente, sino que la idea del autor es la compilación de varios artículos y ensayos publicados en los últimos años en di-versas revistas especializadas en la materia. Tiene por propósito llegar directamente a los estudiantes y profesionales del país en aras de promover el arbitraje, e incentivar también la produc-ción y difusión intelectual entre nuestros juristas nacionales.

Como podrán apreciar más adelante, el autor ha visto una alarmante intromisión jurisdiccional en los procesos arbitra-les llevados en Bolivia, consecuentemente surgió la necesidad de analizar las causas que dieron origen a esta “judicialización” constante para proponer cambios jurídicos y éticos a los actores del arbitraje, en especial a nuestros jueces estatales como auxi-liares de dicha institución. El resultado fue la Tesis de Grado del autor denominada “Análisis del sistema de control judicial sobre el arbitraje en la Ley 1770” (U.P.S.A., 2007).

La presente obra abarca una diversidad de temas rela-cionados con el arbitraje. Podrán apreciar que al inicio de la obra el autor presenta, en el capítulo primero, una introducción gene-ral de los Métodos Alternativos de Resolución de Controversias, pasando luego a desarrollar, en el capítulo segundo, todo un

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Capítulo 1

Métodos Alternativos de Resolución de

Controversias: Una introducción al arbitraje

y métodos RAD1

1 Publicado en la Revista electrónica de Arbitraje y Mediación: www.aryme.com

marco teórico en torno al arbitraje para posteriormente embar-carse en temas más específicos, netamente analíticos, críticos y propositivos en relación al arbitraje en nuestro país (capítulos tercero al séptimo). .

Es así que el autor, con gran satisfacción y orgullo, entre-ga el presente texto jurídico con la esperanza de despertar en el mundo litigante el interés que lleve a indagar en la institución arbitral para poder entender su naturaleza jurídica, y reconocer así las ventajas que otorga el acudir al arbitraje.

El autor

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Introducción

Los métodos alternativos de resolución de controver-sias (MARC)2 de ninguna manera constituyen materia nueva o de reciente aplicación, las técnicas autocompositivas se vienen utilizando desde épocas primitivas, e incluso, algunos autores les dan una existencia de mayor antigüedad.

Hoy en día vemos una tendencia creciente en la bús-queda de vías pacificas de solución de discrepancias, tales como los métodos RAC3. Asimismo, la extremada lentitud de nuestros estrados judiciales, entre otras falencias, hace que las personas estén reacias a los procesos judiciales, optando por otra vía ad-versarial como ser el arbitraje.

Mediante el presente ensayo pretendemos dar un pan-tallazo básico de lo que vienen a constituir los MARC. En este sentido tocaremos superficialmente lo más relevante de la ma-teria arbitral y los métodos pacíficos de negociación, basados sobre todo en la legislación boliviana (Nº 1770), pero redactada conforme la doctrina comparada, es decir, su contenido expre-sará conceptos básicos y teoría general.

Por consiguiente, creemos que el presente ensayo será de interés y utilidad general, sobre todo para el estudiante de

2 Denominado indistintamente: Métodos Alternativos de Resolución de Controversias (MARC); Métodos Alternativos de Solución de Conflictos (MASC); Métodos de Resolución de Conflictos (Métodos RAC); Métodos de Resolución de Disputas (Métodos RAD); Técnicas Alternativas de Resolución de Conflictos (TARC), entre otras.

3 Negociación Directa, Conciliación, Mediación, Ombudsman, Mini Trial, para nombrar los de mayor utilización.

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En este entendido, si pensamos que toda relación in-terpersonal es susceptible de caer en discrepancias, cabe pre-guntarse cuál sería la solución para prevenir tales situaciones. La verdad es que no la hay, como se expresó anteriormente, el conflicto es inherente a todo ser humano, por lo tanto tra-tar de evitarlo es prácticamente imposible. No debemos, sin embargo, asociar el conflicto con la violencia o el desastre, si bien pueden haber casos extremos, con violencia o desastres, no debemos estigmatizarlo de tal manera. El conflicto es una forma de manifestar nuestras discrepancias con determinados individuos con el fin de objetivizar nuestros deseos o intereses, generando una colisión o contraposición de intereses, aspira-ciones u opiniones.

Si bien entendemos que el conflicto se debe al compor-tamiento objetivo, el tratamiento y la percepción del mismo, va-ría de un sujeto a otro. Es más, todo conflicto, por lo general, in-volucra criterios subjetivos, tales como las emociones de las per-sonas. Entonces, el esquema para aproximarse y poder analizar y entender el conflicto, parte de diversas situaciones. Por un lado tenemos una situación objetiva que busca la obtención material o inmaterial en beneficio de un sujeto, por otro lado tenemos las situaciones subjetivas que controlan las emociones de las perso-nas y que pueden influir de manera drástica en el entendimien-to del conflicto. No obstante, otro elemento importante a tomar en consideración, es el de la percepción que pudiera tener cada sujeto sobre el conflicto, o sea, el interés particular.

Nos adherimos a lo expresado por Beatriz Martínez de Murguía en cuanto afirma que “no basta con comprender el con-flicto en sí, ni el motivo que le dio origen, ni la manera que tiene de manifestarse; es imprescindible conocer las relaciones anteriores, las expectativas de las partes y sus posiciones relativas.”6

6 Ibíd., p. 25

derecho u otra ciencia y el abogado joven que desee enriquecer sus conocimientos sobre la materia o, simplemente, por curio-sidad.

1. El Conflicto

El término “conflicto” nos puede llevar a un largo deam-bular por acepciones dispares. La comparación con otros térmi-nos como ser la disputa o el litigio son abundantes y estamos seguros de no encontrar una significación uniforme. Por lo tan-to, nos cabe dar una definición muy simple, pero a la vez lógica, en su apreciación. En este sentido diremos que el conflicto es la manifestación de una desavenencia entre particulares, es decir, implica exteriorizar los desacuerdos, intereses contrapuestos o aspiraciones incompatibles de modo tal que interfieren en la re-lación interpersonal de los sujetos.

Es importante aclarar que las desavenencias, como des-acuerdos naturales o comunes del día a día del hombre, pueden mantenerse en el interior del ser humano mientras no las divul-gue, ya que una vez denotado, surge el denominado conflicto. Marc H. Ross conceptualiza de manera interesante el conflicto señalando que constituyen “acciones de dos o más partes que contienden por el control de materiales escasos (conflictos familia-res, laborales, etc.) o recursos simbólicos (prestigio, jerarquía, etc.).”4

El ser humano por naturaleza es competitivo y protector de sus propios intereses. Por consiguiente, el hombre tiende a crear desavenencias con su entorno, o sea, con las distintas rela-ciones que pudiera tener. Es pues un atributo innato de todo ser humano, inevitable, y por ende, cabe aseverar que el conflicto es un fenómeno social, en pocas palabras: “una constante humana”5.

4 ROSS Marc Howard, citado por Beatriz Martínez de Murguía, Mediación y Resolución de Conflictos: una guía introductoria, Ed. Paidós, 1ª edición, 1999, p. 18-19.

5 MARTÍNEZ DE MURGUÍA Beatriz, Mediación y Resolución… ob. cit. p. 18.

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Para lograr ese fin debemos aproximarnos al conflicto desde diversos ángulos, “ya que es el propio conflicto el que nos proporcionará la información necesaria para definir la estrategia de gestión y el método más apropiado para intentar resolverlo. Los elementos para lograr un acuerdo pacífico deberán ser buscados y encontrados en el conflicto mismo.”7

Por consiguiente, cabe apuntar los siguientes criterios a tomar en consideración para facilitar la obtención de un arreglo pacífico en beneficio de ambas partes por igual. En ese sentido se debe observar:

• Demaneraobjetiva:seamaterialoinmaterial;quéimpor-tancia tiene la “cosa” para cada parte, el valor real que le otorgan y el significado de su obtención.

• De manera subjetiva: la fase emocional; sienten algúntipo de rechazo, odio, envidia, etcétera.

• Losantecedentes:elinicioyeltranscursodelarelación.

2. Poder Judicial y los M.A.R.C.

Es de conocimiento general que nuestros estrados judi-ciales están saturados de casos inconclusos y, lo que es peor, el problema es ascendente. El sistema judicial se encuentra en una situación crítica, el justiciable, víctima de la incapacidad opera-tiva del Poder Judicial, se encuentra sometido a una administra-ción de justicia lenta y desde luego perjudicial.

Esto ha ocasionado un alarmante disgusto y frustra-ción social. El sistema estatal lamentablemente no logra cum-plir a cabalidad con su fin, es decir que la prestación del servi-cio de justicia es verdaderamente ineficiente. Por consiguien-te, las sociedades han visto la urgente necesidad de encontrar otras vías de solución a sus conflictos.

7 CAIVANO, GOBBI y PADILLA, Negociación y Mediación, Ed. Ad-Hoc, 2ª edición, 2006, p. 110.

Es este margen de ideas por el cual debemos inclinarnos si queremos gestionar el conflicto de manera eficiente y, sobre todo, pacífica.

1.1. Resolviendo el conflicto

Por lo descrito anteriormente podemos resumir que el conflicto no es sinónimo de violencia (efecto negativo) como tampoco es positivo, sino neutral. En otras palabras, el conflic-to es la demostración de la existencia de criterios u opiniones dispares. Lo que determine su efecto negativo o positivo, será la forma en que se aproxime y gestione el conflicto.

Gestionar el conflicto es, desde luego, una tarea delica-da por el simple hecho de que las partes están sicológicamente preparadas para defender sus intereses, y, rara vez están dis-puestas a escuchar a la parte contraria, al menos al inicio. Esta primera etapa de encuentro es crucial para las partes, puesto que es ahí donde se determinará el destino de la relación con-flictual, o sea que es a partir de ese momento que se manifestará el efecto negativo o positivo de un conflicto.

Para evitar que el conflicto se incline hacia el lado ne-gativo, existen determinados elementos trascendentales a con-siderar: Para empezar, las partes tendrán que aproximarse en son de paz; deben concientizarse de que no podrán imponer sus intereses sobre la parte contraria; deberán estar dispuestas a escuchar las opiniones del contrario y respetar su modo de per-cibir el conflicto; deben entender que para llegar a una solución beneficiosa tendrán que ceder en sus posiciones.

Una vez que estén concientizados de que la hostilidad es fatal para el tratamiento del conflicto, recién podrán conside-rar el entrar a un diálogo. A partir de este momento, se inicia la búsqueda de una solución pacífica y de mutuo beneficio.

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tenemos el arbitraje forzoso en materia de seguros. En otros países, como Argentina, existe la mediación obligatoria. Esto de-muestra una clara contraposición a la naturaleza misma de los métodos alternativos de resolución de controversias (MARC). No obstante, podríamos afirmar que el propósito del legislador es la búsqueda de un arreglo pacífico a priori el arbitraje o proceso judicial. En cuanto al arbitraje forzoso, es una forma de disminuir la carga judicial, obligando a solucionar las disputas mediante el arbitraje.

Al margen de lo que mande la ley, cuando los sujetos deseen acudir a los MARC, será imperativa la suscripción de un acuerdo o convenio que exprese las intenciones para ello.

2.2. Ámbito de aplicación

No toda controversia es susceptible de recibir una reso-lución mediante los MARC. Se debe aplicar el principio dispositi-vo, es decir, únicamente los derechos que se encuentren dentro de la esfera de la libre disposición son susceptibles de ser resuel-tos por los MARC. Lo contrario constituye una contradicción al orden público.

Tenemos pues un orden público que enmarca los princi-pios fundamentales mediante los cuales se desenvuelve un Es-tado, siendo los mismos incorruptibles y de estricta observancia. Para citar un ejemplo: en el derecho de familia no está recono-cido el matrimonio entre personas del mismo sexo; en materia penal los delitos de acción pública (homicidio) se someten al Ministerio Público, lo contrario constituiría una contravención al orden público estatal.

En ese entendido debemos resaltar que los derechos disponibles pertenecen, por lo general, al ámbito privado. Los efectos que pudieran generar la controversia y su resolución, no

Sucede que no toda discrepancia debe pasar por una resolución judicial, muchas desavenencias han recibido y reci-ben un mejor tratamiento del que pudiera otorgarles el sistema estatal. Los mecanismos extrajudiciales han demostrado ser vías óptimas de resolución de disputas. El cambio de actitud de las partes y de los abogados, ha generado un cambio de cultura en la forma de solucionar los conflictos, optando por vías pacíficas, contrarias a la vía hostil que caracteriza a nuestro sistema judi-cial.

Para conocimiento, y sin entrar en profundidad sobre los antecedentes de los métodos alternativos de solución de con-flictos, es importante anotar que la solución de disputas extra-judiciales existe desde las épocas primitivas. Es más, antes del surgimiento del Estado y su monopolio en la administración de justicia, las controversias se resolvían por terceros imparciales, nombrados por la comunidad y que, por supuesto, se caracteri-zaban por ser personas respetadas por su intelecto y que goza-ban de mucho prestigio en la comunidad.

2.1. Autonomía de la voluntad

El principio fundamental que rige las técnicas alternati-vas de resolución de conflictos es “el principio de la autonomía de la voluntad de partes”. Quiere decir que los mecanismos extraju-diciales no podrán ser impuestos coercitivamente, o sea, nadie podrá obligar a las partes a someter sus discrepancias en las vías alternativas al proceso judicial. Del mismo modo, el sometimien-to a las vías extrajudiciales debe ser bilateral, es decir que ambas partes deberán expresar por escrito sus deseos de someter la disputa a un determinado mecanismo alternativo.

Si bien el principio es tal, la actualidad denota una con-tradicción, ya que en muchas legislaciones existe el sometimien-to obligatorio (forzoso) a tales métodos. En Bolivia, por ejemplo,

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más, en caso de que fracasaren los MARC, ninguna información obtenida podrá ser utilizada en un juicio ordinario posterior.

Por último, cabe aseverar que el arbitraje ofrece las mis-mas garantías constitucionales sobre el derecho a la defensa, respetando y garantizando los principios de la igualdad, audien-cia y contradicción.

La única desventaja (y la más notoria) es el tema de la coerción. Los árbitros no están investidos del imperium que ca-racteriza a los jueces estatales. Esto significa que la función eje-cutiva no es ejercida por los árbitros, por lo tanto, la ejecución forzosa en la etapa probatoria, precautelar y en ejecución del laudo, dependerá de la suerte de la autoridad competente para conocer cada cuestión, a esto se denomina auxilio judicial, tema que retomaremos más adelante.

3. Métodos autocompositivos

La autocomposición significa llegar a un acuerdo direc-to entre las mismas partes sin la intervención de un tercero. Son métodos no adversariales de resolución de disputas, y tienen por finalidad arribar a un acuerdo mutuo que ponga fin a la des-avenencia mediante un proceso pacificador, en otras palabras, mediante una negociación directa.

Si bien los métodos autocompositivos resuelven las dis-crepancias de manera directa, existen los que sí involucran a un tercero. Podríamos categorizarlos como métodos autocomposi-tivos tripartitos, puesto que las partes son asistidas por un terce-ro neutral. Este método se conoce como la negociación asistida, también llamado mediación o conciliación.

A continuación desarrollaremos las características de los métodos autocompositivos antes citados.

pueden afectar más que a las partes mismas. Se justifica de esa manera la utilización de los MARC puesto que, reiterando el con-cepto, el titular del derecho resulta ser el único afectado y, por ende, puede disponer de la suerte del mismo libremente.

2.3. Ventajas y desventajas de los MARC

Debemos aseverar que las ventajas de optar por los MARC son notorias y abundantes en comparación con el juicio común.

Para empezar, los MARC se desarrollan de forma acele-rada, culminando el proceso en poco tiempo (1-2 meses para la mediación o conciliación, y entre 1-9 meses para arbitrajes), no pudiendo salirse del plazo, ya que en caso de no laudar en el plazo máximo, el arbitraje queda nulo y los árbitros son res-ponsables por ello. Por lo tanto podríamos afirmar que existe una garantía de que se resolverán las discrepancias dentro de los términos establecidos.

Otra ventaja es la libertad y flexibilidad que tienen las partes de moldear prácticamente todo el procedimiento a su gusto, desde la determinación del derecho adjetivo y sustantivo, hasta la elección del juez-árbitro o, en caso de una conciliación o mediación, las partes pueden determinar el procedimiento y elegir el tercero imparcial. Esto a su vez garantiza la idoneidad en la persona del árbitro y/o neutral, puesto que las partes pue-den elegir a un profesional experto en la materia que es el obje-to de la controversia.

La confidencialidad es otro atributo de los MARC puesto que todo el proceso se mantiene en estricta reserva, no pudien-do las partes ni los árbitros divulgar información sobre el proce-so. Tampoco existe una jurisprudencia arbitral, al menos en Boli-via, garantizando por tanto mayor privacidad para las partes, es

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negociación impartida por expertos negociadores implica ne-gociar bajo intereses, dejando de lado las posiciones rígidas. Lo que se trata de inculcar es una cultura de paz basada en el escu-char al otro, en el diálogo y en el respeto mutuo.

Existen dos estrategias básicas de negociación: “nego-ciación competitiva” (positional bargaining) que implica una negociación desde posiciones en las cuales las partes no bus-can un acuerdo bilateralmente satisfactorio, sino que buscan ganarle al contrincante cediendo, en su caso, lo mínimo (ganar-perder/win-lose).

Por otro lado, el Profesor William Ury nos presenta una nueva forma de enfrentar los conflictos denominada “negocia-ción de principios” (principled negotiation), consistente en una estrategia de negociación que impulsa la técnica ganar-ganar (win-win). El citado profesor sigue el desarrollo de la metodolo-gía de negociación de la escuela de Harvard, enfocado en la bús-queda de herramientas para convertir los conflictos en proble-mas a resolver junto con el otro. En otras palabras, su aplicación conlleva la búsqueda de intereses compartidos o comunes, con la finalidad de arribar a un acuerdo mutuamente satisfactorio.

3.2. Negociación asistida9

9 Una anécdota que suele contarse para ilustrar las ventajas de la media-ción es la de dos niños que se peleaban por la última naranja que que-daba en la heladera. La madre, al oír la discusión, resolvió el conflicto salomónicamente, diciéndoles a los chicos que cortaran la naranja por la mitad y la compartieran por partes iguales. Un mediador, en cambio, le habría preguntado a cada niño: ¿Por qué quieres la naranja? Tras en-terarse de que uno de los chicos quería hacer jugo de naranja y el otro quería hacer mermelada, el mediador habría facilitado un mejor resul-tado por la vía de instar a un niño a exprimir el jugo de toda la naranja, y al otro, a utilizar la cáscara y la pulpa. Este ejemplo ilustra el modo en el que la mediación brinda la posibilidad de encontrar soluciones en las que todas las partes salen ganando. Ver: FISHER, URY, Obtenga el sí: el arte de negociar sin ceder, 1981.

3.1. Negociación directa

Podríamos afirmar que la mayor parte de nuestras vidas la pasamos negociando. La negociación, es pues, una actividad cotidiana aplicada a los asuntos familiares, sociales, económicos, comerciales, políticos, etcétera. El padre de familia con el hijo menor, o el empleador con sus trabajadores, o el Estado con el inversor extranjero, son claros ejemplos en los que la negocia-ción es llevada a cabo, sea consciente o inconscientemente.

Su carácter “directo” implica que son las mismas partes las que dialogan sin la intervención de un tercero, aunque es co-mún nombrar representantes para representar intereses de una persona natural o jurídica, pero en ningún momento se inmiscu-ye un neutral, ya que estaríamos ante una negociación asistida, tal como veremos más adelante.

Tomando una definición genérica diremos que: “La ne-gociación directa como resolución alternativa de disputas (RAD), constituye el método autocompositivo de solución de litigios sur-gidos o por surgir. La autocomposición implica la solución directa entre partes sin la intervención de un tercero. Las partes en una ne-gociación directa tienen pleno control sobre las reglas de juego así como la agenda, determinando libremente el lugar, horario, estilo y estrategias de negociación y pueden discutir sobre cuestiones de toda índole, es decir sobre cuestiones que no tienen relación directa con la materia objeto de la disputa”.8

La naturaleza pleitista y egoísta del hombre lo lleva siempre a ser engreído y competitivo, manteniendo una posi-ción firme e inquebrantable en “sus ideas”. Sin embargo, la rea-lidad de la praxis demuestra que tal actitud es errónea y solo causa un resultado negativo. Consecuentemente, la técnica de

8 HADERSPOCK Brian, Affectio Societatis y la Negociación, Carta Infor-mativa Legal del Estudio Moreno-Baldivieso Abogados, CIL-Diciembre, 2009.

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neutral evaluativo, aparte de facilitar la comunicación armoniosa entre las partes, debe analizar el asunto para proponer posibles so-luciones al diferendo, siempre de forma imparcial, de manera que se eviten susceptibilidades que puedan llevar al fracaso el proceso conciliatorio”.11

Sea cual fuese el método autocompositivo aplicado a una situación discrepante, es elemental la voluntad de las par-tes en desear resolver las desavenencias suscitadas de forma amigable en el marco del diálogo respetuoso y flexible, ya que deberán dejar de lado sus posiciones rígidas y buscar el acerca-miento de intereses, lo que significa que ambas partes tendrán que ceder un tanto en aras de un consenso bilateral que los be-neficie mutuamente.

En Bolivia, la conciliación se encuentra institucionaliza-da por la Ley Nº 1770 como Método RAC, basado en el Principio de la Voluntad de Partes, lo que le otorga su carácter transac-cional y voluntario, no obstante, la nueva Ley del Órgano Judi-cial boliviano ha instituido la conciliación forzosa u obligatoria como parte del sistema de justicia a ser aplicado de manera a priori las disputas llevadas a cabo ante la jurisdicción estatal12.

La Ley de Arbitraje y Conciliación (1770), en la exposi-ción de motivos, específicamente refiriéndose a la conciliación, establece las características propias de dicha institución:

• EsunMecanismoAlternativodeSolucióndeConflictos;• BasadaenelPrincipiodelaVoluntaddePartes;• Noesprocesal;• Es necesariamente tripartita, el neutral es denominado

conciliador;

11 HADERSPOCK Brian, Conciliación prejudicial obligatoria en la legisla-ción boliviana, Revista legal LEX Nº 42, agosto, 2010.

12 Ibídem.

La negociación asistida (NA), como su nombre lo indica, implica una negociación entre partes, las que tienen la dicha de ser asistidas por un tercero imparcial que les colaborará en la búsqueda de un acuerdo mutuamente satisfactorio.

El proceso puede denominarse conciliación o media-ción, indistintamente. Sin embargo, existen autores que le otor-gan una acepción distinta a cada método. No obstante, nos abo-caremos en uniformizar la acepción jurídica entre la conciliación y la mediación. Para nosotros, ambas instituciones constituyen mecanismos extrajudiciales que, al igual que la negociación di-recta, utilizan el método autocompositivo, pero con la diferencia de ser tripartita, dado que, necesariamente, debe intervenir un tercero imparcial, al que se denomina conciliador o mediador o, sencillamente, el “neutral”.

A diferencia de la negociación directa, la NA se desen-vuelve a través de un procedimiento10 pactado por las partes, el mismo que, por lo general, se establece en las conversaciones iniciales con el neutral. El tercero imparcial debe llevar a cabo el proceso conforme el procedimiento acordado, asegurándose que las partes cumplan con el mismo, en otras palabras, debe conducir y cerciorarse de que se cumplan las reglas pactadas, salvo que las partes acuerden modificaciones posteriores.

En tal sentido, el “neutral” puede cumplir una función de facilitador o una función evaluativa. “En cuanto al ‘rol’ del neu-tral en el manejo del procedimiento de conciliación, el facilitador debe limitarse a guiar a las partes, manteniendo siempre un diá-logo respetuoso y equitativo, evitando cualquier susceptibilidad. El

10 Las pautas comúnmente seguidas en la mediación/conciliación son: declaraciones escritas y conversaciones previas; determinar quienes asistirán a las sesiones; acordar la prueba limitada; la sesión conjunta inicial; sesión sectorial (por separados) inicial; sesiones posteriores (conjuntas y por separado) durante el proceso; fijar posibles recesos, aplazamiento y terminación.

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un Acuerdo Negociado – PAAN (WATNA por sus siglas en inglés).

La MAAN/BATNA constituye la vía alternativa en caso de no poder lograr el acuerdo primeramente deseado, o sea, es la última alternativa habilitada o viable para el interesado, lue-go de ello vendría la PANN/WATNA que sería la peor alternativa y, por consiguiente, la inviable. Podríamos decir que la opción PANN/WATNA es una señal de alerta que advierte del fracaso de la negociación debiendo, por ende, retirarse de la mesa de diálogo.

En síntesis, las dos alternativas antes expuestas constitu-yen herramientas utilizadas generalmente en las mediaciones, siendo muy recomendable su aplicación.

Sin embargo, y para terminar, es importante señalar que “el éxito o el fracaso de una conciliación (o mediación) no está en lograr un acuerdo mutuo, aunque obviamente ése es el objetivo, sino que, el buen conciliador entiende que lo mejor que puede ha-cer es ponerle fin a una disputa virtualmente imposible de conci-liar, evitando así un desgaste innecesario. Asimismo, el conciliador puede culminar el proceso cuando cree oportuno aconsejar a las partes una terapia previa para después incursionar en una conci-liación. Este tipo de actuaciones las vemos sobre todo en las me-diaciones familiares y/o laborales llevadas a cabo en los Estados Unidos de América”.14

3.2.1. El Acta

De nada serviría llevar adelante una negociación y que el acuerdo final quede “volando” si no se materializa en un docu-mento físico, o sea por escrito. La realidad demuestra que el “pacto de caballeros” por el cual se presume que todo acuerdo verbal o escrito se cumplirá cabalmente, es una teoría noble pero incierta.

14 HADERSPOCK Brian, Conciliación prejudicial…, Ob. cit.

• ReservadoyPrivado(Principiodeprivacidad);• Elprocedimientoconciliatoriodebeserviralosintereses

de las partes;• ElacuerdomanifestadoenelActadeConciliaciónestítu-

lo ejecutivo.

Cabe mencionar que la legislación arbitral y de concilia-ción establece como artículo único el instituto de la mediación (art. 94 – Ley Nº 1770) como una alternativa más al alcance de las partes para resolver sus discrepancias de forma indirecta y pacífica, sin embargo, su redacción permite interpretar que el legislador no considera la mediación como sinónimo de la con-ciliación, dado que señala que se podrá adoptar como proce-dimiento independiente o integrado a una iniciativa de conci-liación, por tanto, al referirse como método integrado le está dando otro alcance a la mediación, que para algunos autores especialistas, viene a constituir un procedimiento en el cual el mediador participa de forma evaluativa, o sea, con mayor acción sobre el diálogo, lo que en teoría significa que puede peticionar a las partes ciertas pruebas y proponer soluciones al conflicto, lo que no sucede en una conciliación en la que, usualmente, el mediador es facilitativo y poco directivo.

En ese sentido, de acuerdo al experto Bennet Picker: “Una clave del éxito de una mediación es examinar y jerarquizar las metas e intereses de todos los participantes”.13

Lo que significa que antes de iniciar una mediación, es de vital importancia conocer los intereses de la otra parte, de manera que se puedan encontrar y definir las distintas posibi-lidades de arreglo existentes. Para ello debemos plantearnos dos alternativas: la “Mejor Alternativa a un Acuerdo Negociado – MAAN” (BATNA por sus siglas en inglés) y la “Peor Alternativa a

13 PICKER G. Bennet, Guía práctica para la mediación. Manual para la resolución de conflictos comerciales, Ed. Paidós, Buenos Aires, 2001, p. 66.

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judiciales. Aquella manifestación de voluntad, ineludiblemente debe quedar expresada en un convenio arbitral, esto es un pre-supuesto inclaudicable.

Con una naturaleza jurídica ecléctica, el arbitraje viene a ser contractual por su génesis, pero con efectos jurídico-pro-cesales dada su naturaleza jurisdiccional, lo que significa que el resultado final, denominado laudo arbitral, se equipara a una sentencia judicial emitida por los jueces estatales, pudiendo, por tanto, ser ejecutable por la vía judicial mediante el auxilio jurisdiccional.

4.1.1. Auxilio jurisdiccional

El arbitraje se caracteriza por ser una justicia privada y alternativa, o sea, fuera del alcance de los estrados judiciales, sin embargo, la legislación arbitral dispone de un mecanismo ex-cepcional mediante el cual los jueces estatales pueden interve-nir en asuntos arbitrales, pero sin entrar al análisis de fondo. Nos referimos al auxilio judicial.

“La institución del arbitraje no puede ser considerada independiente ni autónoma, ya que deberán necesariamente in-tervenir los órganos judiciales en ciertos casos, durante el proce-dimiento arbitral. Pero se debe aclarar que esta intervención por parte de los órganos judiciales no puede realizarse de oficio, es de-cir, los órganos judiciales no podrán prestar auxilio por voluntad propia, sino que esa asistencia debe ser requerida por las partes o por el tribunal arbitral”.17

Sin entrar en un análisis y explicación exhaustiva del alcance y aplicación del auxilio judicial sobre el arbitraje en

17 HADERSPOCK Brian, Análisis sobre la aplicación del art. 97 de la Ley No. 1770, Arbitraje y Mediación: www.aryme.com (12/3/2008).

Afortunadamente, el legislador instituyó el Acta15 como documento único válido para efectivizar el acuerdo arribado por las partes a través de cualquier mecanismo de carácter transac-cional. El Acta de Conciliación conforme al artículo 92-II (Ley Nº 1770) surtirá los efectos jurídicos de la transacción, adquiriendo la calidad de cosa juzgada siendo por tanto ejecutable forzo-samente. Cabe hacer notar que aunque las partes no arriben a un acuerdo amistoso y satisfactorio, de igual manera, el fracaso deberá también constar por escrito en el Acta. (Art. 92-I Ley Nº 1770).

4. Métodos Heterocompositivos

4.1. Arbitraje

El arbitraje es un método heterocompositivo o adver-sarial “en el que las partes encomiendan la resolución del conflicto a un tercero (árbitro) que no es juez, es decir, que no pertenece a ningún Órgano Judicial Estatal, sin embargo ejerce una jurisdicción temporal para dar solución al conflicto mediante la dictación del laudo arbitral que, a su vez, equivale a una sentencia judicial firme y definitiva”.16

Si bien existe el arbitraje forzoso o legal que impone obligatoriamente la solución de determinados conflictos por medio de la técnica citada, la regla general imprime la necesa-ria voluntad de partes apoyada en el principio general que ins-pira la institución arbitral: “Principio de la Voluntad de Partes”. En otras palabras, no se puede concebir el sometimiento uni-lateral al proceso arbitral, sino que las partes deben manifestar sus deseos de acudir a dicha vía dejando de lado los estrados

15 Algunas leyes de mediación la denominan “Memorándum de Acuerdo”. La legislación boliviana en materia laboral la llama “Convenio Colectivo de Trabajo”.

16 HADERSPOCK Brian, Intervención Judicial en el Arbitraje según la Ley No. 1770, Arbitraje y Mediación: www.aryme.com (18/03/2008).

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4.2.1. Impugnación

“El arbitraje tiene la ventaja de llevarse a cabo en única instancia. El único remedio jurídico habilitado legalmente en la Ley 1770 para impugnar el laudo arbitral definitivo, y no interlocutorio, es el llamado Recurso de Anulación”.20

Y esta es una de las ventajas más remarcables que tie-ne la institución arbitral. Cabe resaltar que tampoco están ha-bilitados los recursos incidentales intra procesalis, esto para salvaguardar la celeridad del arbitraje, no obstante, en aras de garantizar el debido proceso, la legislación arbitral contempla “la Protesta” como instrumento necesario para hacer conocer cualquier reclamo sobre las actuaciones arbitrales, y que podría ser utilizado posteriormente como fundamento para la interpo-sición del recurso de anulación. La omisión de lo antes descrito imposibilita su utilización posterior, o sea, el derecho a protestar precluye si no es realizado en el momento oportuno (principio de preclusión).

El inciso tercero del artículo 63 de la Ley de Arbitraje y Conciliación, advierte a las partes que durante el procedimiento arbitral deberán protestar sobre cualquier hecho o actuaciones del tribunal arbitral que consideren causal de anulación del lau-do, de lo contrario, no podrán invocar la causal en el recurso de anulación.

Por lo tanto, el hecho de habilitar el recurso de anula-ción, no quiere decir que se está habilitando o aperturando una segunda instancia, toda vez que la autoridad competente para conocer del recurso, entrará a analizar los asuntos in procedendo y no in iudicando.

20 HADERSPOCK Brian, El Amparo Constitucional en los arbitrajes de Bolivia, LEGIS - Arbitraje Comercial Internacional - 2009. www.arbitraje-comercial.com

Bolivia18, citaremos sucintamente las ocasiones en los cuales está permitida la intervención judicial en las diversas etapas del proceso, para ello insertamos los siguientes cuadros19.

Cuadro 1

AUXILIO JUDICIALColaboración de Jueces: Artículos:

Conformación del Tribunal Arbitral 9; 17; 22; 23; 35Recusación 20; 27; 29Medidas Precautorias 13; 35; 36; 37Pruebas 36; 37Cumplimiento de medidas compulsorias 36; 37

Ejecución de laudo 68; 70

Cuadro 2

JUEZ COMPETENTECuestiones Artículos

Auxilio en general 92-IIConformación del Tribunal Arbitral 22-IIMedidas (precautorias, probatorias, compulsivas) 36-I

Ejecución de laudo 68

Como podemos ver, la intervención jurisdiccional se en-cuentra taxativamente establecida en la Ley Nº 1770, debiendo atenerse estrictamente a las citadas disposiciones.

18 Un análisis crítico extenso puede encontrarse en la monografía prepa-rada por el autor. Ver: HADERSPOCK Brian, Análisis sobre la interven-ción judicial en los arbitrajes de Bolivia, Revista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje, vol. IX - No. 1/2009. www.med-arb.net

19 HADERSPOCK Brian, Control Judicial y Arbitraje, Carta Informativa Legal del Estudio Moreno-Baldivieso Abogados, CIL-2008.

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Bibliografía• CAIVANO,GOBBIyPADILLA,Negociación y Mediación, Ed. Ad-Hoc,

2ª edición, 2006.• FISHERRogeryURYWilliam,Obtenga el sí. El arte de negociar sin

ceder, 1981.• HADERSPOCK Brian, Affectio Societatis y la Negociación, Carta

Informativa Legal del Estudio Moreno-Baldivieso Abogados, CIL-Diciembre 2009.

• HADERSPOCKBrian,Análisis sobre la aplicación del art. 97 de la Ley 1770, Arbitraje y Mediación: www.aryme.com (12/3/2008).

• HADERSPOCKBrian,Análisis sobre la intervención judicial en los arbitrajes de Bolivia, Revista Latinoamericana de Mediación y Ar-bitraje, vol. IX - No. 1/2009. www.med-arb.net.

• HADERSPOCKBrian,Conciliación prejudicial obligatoria en la le-gislación boliviana, Revista legal LEX Nº 42, agosto 2010.

• HADERSPOCKBrian,Control Judicial y Arbitraje, Carta Informativa Legal del Estudio Moreno-Baldivieso Abogados, CIL-2008.

• HADERSPOCKBrian,El Amparo Constitucional en los arbitrajes de Bolivia, LEGIS - Arbitraje Comercial Internacional - 2009. www.arbitrajecomercial.com.

• HADERSPOCKBrian,Intervención Judicial en el Arbitraje según la Ley No. 1770, Arbitraje y Mediación: www.aryme.com (18/03/2008).

• MARTÍNEZDEMURGUÍABeatriz,Mediación y Resolución de Con-flictos: una guía introductoria, Ed. Paidós, 1ª edición, 1999.

• MORENO-BALDIVIESORamiro,El Arbitraje en Bolivia, sin editorial, año 2001.

• PICKERG.Bennet,Guía práctica para la mediación. Manual para la resolución de conflictos comerciales, Ed. Paidós, Buenos Aires, 2001.

• RODRÍGUEZMENDOZA Fernando,Procedimiento Arbitral, Ed. El País, 2004.

Además, es importante señalar que las causales operan ex parte, esto significa que el juez estatal solo podrá analizar la causal invocada por la parte afectada y no podrá (el juez) tomar en consideración las demás causales para justificar la anulación del laudo, salvo dos excepciones: cuando el laudo vaya en con-tra del orden público y/o cuando la materia carece de arbitrabili-dad, solo en estos casos la anulación opera ex officio.

Con lo explicado anteriormente, queda insertar la siguien-te tabla que detalla las causales de anulación del laudo en Bolivia, advirtiendo que no se desarrollará el contenido de las mismas.

*Artículo 63 – I y II (Ley Nº 1770)

Causales de anulación Procedencia de las causales

Materia no arbitrable Ex OfficioLaudo arbitral contrario al orden público Ex Officio

Existencia de los casos de nulidad o anulabilidad del convenio arbitral, conforme a normas del Código Civil. Ex Parte

Falta de notificación con la designación de un árbitro o con las actuaciones arbitrales. Ex Parte

Imposibilidad de ejercer el derecho de defensa. Ex ParteReferencia del laudo a una controversia no prevista en el convenio arbitral, o inclusión en el mismo de decisiones y material que exceden al referido convenio arbitral, previa separación de las cuestiones sometidas a arbitraje y no sancionadas con anulación.

Ex Parte

Composición irregular del Tribunal Arbitral. Ex Parte

Desarrollo viciado del procedimiento, que vulnere lo pactado, lo establecido en el reglamento adoptado a lo prescrito en la presente Ley.

Ex Parte

Emisión del laudo fuera del plazo previsto por el artículo 55 parágrafo I de la presente Ley. Ex Parte

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Capítulo 2

El arbitraje: aspectos generales21

21 La presente monografía forma parte de la tesis de grado del autor, sin embargo, no se ha publicado en ninguna revista especializada.

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Introducción

El arbitraje, como método alternativo de resolución de controversias, viene utilizándose en la solución de conflictos desde las sociedades primitivas, antes de la existencia del Esta-do mismo, es decir que, antes de surgir el proceso jurisdiccional, ya había surgido el proceso arbitral, así los ingleses, por ejemplo, aplicaron este método para resolver disputas mucho antes del surgimiento del common law inglés22.

Fue en Roma donde la institución arbitral fue reconoci-da en la Ley de las XII Tablas, cuyos postulados disponían que las partes en disputa debían someter sus discrepancias ante terce-ros. Y fue posteriormente, en la época de Justiniano, que por pri-mera vez el laudo arbitral adquirió el carácter de cosa juzgada. El arbitraje, entonces, se remonta al Derecho Romano. El Estado posteriormente vio la necesidad de crear su propio sistema de justicia, rechazando por tanto la jurisdicción arbitral e imponien-do la jurisdicción ordinaria por encima, creando un verdadero monopolio en la administración de la justicia.

Hoy en día los procesos jurisdiccionales estatales se en-cuentran en desmedro, causando que las personas ya no deseen someter sus conflictos ante los tribunales ordinarios del Estado, dada su extrema lentitud e ineficiencia, pues lo que buscan es un proceso rápido y eficaz, sin trabas en el desarrollo del pro-ceso, ni impugnaciones o recursos al momento de dictar el fallo final.

22 “Arbitration is the most used form of ADR and was in existence long before the emergence of the English common law”, ver: SCHUBERT A. Frank, Introduction to Law and the Legal System, Ed. Houghton-Mifflin, 8th edition, 2004, Boston, USA, p. 685.

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La teoría contractualista establece que el arbitraje con-siste en un contrato basado en la voluntad de las partes, que delegan el arreglo de sus diferencias en un tercero neutral, el árbitro. En ese sentido, el arbitraje tiene carácter contractual y, por tanto, privado.

Este principio contractual del pacto arbitral considera al árbitro como mandatario de las partes, donde el laudo arbitral que dicte no tiene carácter de sentencia, puesto que, viene a ser una simple ejecución del mandato por el compromisario.

Chiovenda y Betti24 afirman que los árbitros no ejercen funciones jurisdiccionales, entendiéndose por tales, la aptitud de juzgar y hacer justicia, por lo tanto, el laudo, aunque se asimi-le a una sentencia, no es su equivalente.

“Esta teoría parte de la premisa que la función jurisdiccional es considerada como propia de la esencia de la autoridad y el poder estatal, como una de las manifestaciones de los magistrados.”25

Por lo expuesto anteriormente, podemos llegar a la conclusión de que esta primera tesis sostiene que el árbitro no es juez ni forma parte de la jurisdicción y tampoco está facultado para ejecutar sus propias decisiones, dado que la función ejecutiva, propia de toda autoridad judicial, no le es atribuible.

También podemos rescatar que el arbitraje contiene un doble convenio:

Bogotá, Colombia, 1982, p. 6.

24 GIL ECHEVERRI Jorge Hernán, Nuevo Régimen de Arbitramento, Edi-torial Cámara de Comercio de Bogotá, Santa Fe de Bogotá, 1999, p. 24.

25 CAIVANO J. Roque, Arbitraje, Editorial Ad Hoc, segunda edición, Bue-nos Aires, 2000, p. 91.

Por tales motivos, la comunidad litigante ha empeza-do a buscar métodos alternativos de resolución de conflictos, es decir, mecanismos alternativos a los ofrecidos por la justicia ordinaria, que otorguen certeza y seguridad en la resolución de las disputas en corto tiempo y a menor costo, pero con toda la eficacia atribuible a una sentencia judicial. Es por ello que hoy en día se ve un incremento en la utilización del arbitraje y méto-dos RAD, aunque mucho menos en nuestro país comparado con otros países de la región, pero en definitiva, existe una tenden-cia gradual en el ámbito comercial por la cual los sujetos buscan esta técnica heterocompositiva para la resolución de sus contro-versias, y que es denominada arbitraje.

Por lo expuesto anteriormente, vemos la importancia que tiene la institución del arbitraje en las sociedades hoy en día. A continuación expondremos dos puntos importantes que darán una mejor explicación y conceptualización del arbitraje, así como también llegaremos a explicar los orígenes y naturale-za jurídica de esta extraordinaria institución.

1. Naturaleza Jurídica del Arbitraje

La naturaleza del arbitraje es controversial, debido a que no se puede situar específicamente en la tradicional división del derecho positivo, ya sea público o privado, por lo que su natura-leza atiende a diversas teorías.

La discusión conceptual sobre la naturaleza jurídica del arbitraje en la doctrina, está marcada por tres corrientes:

a) Teoría Contractualista o Privatista Pura

La tesis contractualista es seguida por Merlín, Fuzier-Her-man, Giovenda, Weiss, Brachet, Guasp, Herze y Ogayar, entre otros.23

23 MONROY CABRA Marco Gerardo, Arbitraje Comercial, Editorial Temis,

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Autores como Fenech, Alcalá Zamora, Carreras, Serra y Montes argumentan que la decisión arbitral ostenta todas las notas esenciales de la cosa juzgada, obligatoriedad, ejecutorie-dad, imperatividad y que, además, la excepción procesal para hacerla valer es la de cosa juzgada, además aluden que los árbi-tros gozan de “autoritas” no de “potestas”.27

Para concluir diremos que el arbitraje, para la tesis ju-risdiccional, no es en sentido estricto un juicio, sino que es un proceso que se equipara al juicio ya que el árbitro cumple la fun-ción de juez al decir el derecho (ius decire), y por tanto ejerce una función jurisdiccional, función que tiene similares características a la de los órganos jurisdiccionales estatales, pero cabe resaltar que los árbitros no cumplen la función ejecutiva para imponer por la fuerza sus decisiones.

c) Teoría Ecléctica o Mixta

La tesis mixta es defendida por Carnelutti y Prieto Castro. Según Carnelutti el arbitraje es un “equivalente jurisdiccional”, ya que a través de él se pueden obtener los mismos objetivos que por la jurisdicción civil. Dalloz y Mongalvy a su vez definen el arbitraje como jurisdicción y califican a los árbitros de jueces.28

Para la Dra. María de los Ángeles Nahid Cuomo29, la teo-ría mixta o también llamada conciliadora, considera el arbitraje como “una institución sui generis, de naturaleza mixta o híbrida, en la que conviven, como un todo indisoluble, el origen contractual del mismo y la teología jurisdiccional que explica su aparición, ins-titución contractual por su origen, procesal por sus efectos”.

27 www.pablomendietapazs.blogspot.com

28 MONROY CABRA Marco Gerardo, Arbitraje Comer… ob. cit. cit., p. 7.

29 CUOMO María de los Ángeles Nahid, Apuntes de Derecho Interna-cional Privado, de la Universidad Privada de Santa Cruz de la Sierra (U.P.S.A.), Santa Cruz, Bolivia, 2005, (mimeo).

Un contrato de compromiso en el que las partes deci-den someterse al proceso arbitral y futuro laudo que se dicte. Podríamos considerarlo como un compromiso de buena fe o un “pacto de caballeros”, toda vez que si bien el laudo no puede ser coercitivamente impuesto, existe una obligación moral que impulsa a las partes a cumplir con su compromiso.

Un contrato de mandato, donde al árbitro se le obliga a resolver la disputa con arreglo a derecho, o bien con arreglo a equidad, según su leal saber y entender.

b) Teoría Jurisdiccional o Publicista Pura

Según esta corriente, el arbitraje es una institución de índole procesal, por lo tanto de orden público. Tiene carácter de juicio, por lo tanto el árbitro cumple la función de juez y su laudo se equipara a la sentencia, por ende, tiene naturaleza jurisdic-cional.

Podemos señalar entonces, que bajo este principio, se sostiene que la función jurisdiccional otorgada a los tribunales estatales instituidos por ley, es ejercida de forma excepcional y temporal por los jueces privados que son los árbitros.

Laurent, Glasson, Tissiel, Morel, entre otros, justifican esta posición cuando advierten que “si bien es cierto que el arbi-traje deriva su poder del compromiso de las partes en lo que pudie-ra asimilarse al mandatario, sin embargo, desempeña su función como juez, y como tal, es independiente y autónomo. Solo tiene en cuenta los intereses de la justicia y dicta su fallo en derecho o en equidad; y, sin otras consideraciones que su conciencia y la ley, des-empeñan en tal carácter su función jurisdiccional, lo cual da lugar a que las resoluciones tengan el carácter de verdaderas sentencias”.26

26 MONROY CABRA Marco Gerardo, Arbitraje Comer… ob. cit. cit., p. 6.

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1.1. Nuestra posición sobre la naturaleza jurídica del arbi-traje en Bolivia

Después de haber examinado las distintas teorías que la doctrina observa y la interrelación entre ellas, se puede afirmar que el arbitraje, en la legislación boliviana, se funda en el prin-cipio de la autonomía de la voluntad de las partes para resolver las controversias o diferencias que surgen o puedan surgir de las relaciones civiles y comerciales, por tanto, podemos rescatar su carácter contractual y privado. Por otro lado, una vez suscrito el convenio entre las partes y surgida la contienda, las partes en-tran en un verdadero proceso jurisdiccional, ya que tal contien-da es resuelta por un tribunal arbitral, que va a “decir el derecho” de manera obligatoria para las partes, siendo el laudo el equiva-lente a una sentencia, y por ende, ejecutable.32

Por lo expuesto anteriormente, podemos afirmar que en Bolivia el arbitraje goza de una naturaleza jurídica mixta, sin embargo, nuestra Ley de Arbitraje y Conciliación, o Ley No. 1770, establece, irónicamente, que la naturaleza jurídica del arbitraje en Bolivia es contractual. Discrepamos con dichas afirmaciones por las consecuencias que pudieran traer, a nuestro entender, si bien el arbitraje es contractual por su origen, debe ser a la vez jurisdiccional para que el laudo arbitral pueda ser eficazmente cumplido, de lo contrario sería un simple mandato que no pue-de ser impuesto por la fuerza mediante una ejecución forzosa.

A pesar de todo ello, el Dr. Rodríguez Mendoza dio a co-nocer una nueva tendencia sobre la clasificación de la naturale-za jurídica del arbitraje, y manifestó que las tres o cuatro teorías que han sido debatidas por mucho tiempo ya no se aplican. El jurista boliviano asevera que la naturaleza del arbitraje es justa-

32 LEY DE ARBITRAJE Y CONCILIACION, Ley No. 1770, en su artículo 60, inciso II: “El laudo ejecutoriado tendrá valor de sentencia pasada en au-toridad de cosa juzgada y será de obligatorio e inexcusable cumplimiento desde la notificación a las partes con la resolución que así lo declare”.

Por lo expuesto anteriormente, diremos que para la te-sis mixta, el arbitraje y los actos que lo rodean constituyen un verdadero proceso, ya que se trata de una contienda entre par-tes sometida a la resolución de un tribunal, pero también tiene un origen contractual, dado que las partes suscriben un con-venio donde manifiestan su renuncia a someter un conflicto surgido o por surgir ante los tribunales ordinarios, y por tanto, someterla a la decisión de un tribunal creado por la institución jurídica del arbitraje.

d) Teoría Autónoma

Para el autor peruano Ulises Montoya, existiría una cuarta teoría que fue desarrollada por la autora francesa Ma-dame Rubellin Deviche, y que la denomina la Teoría Autónoma, por la cual “el arbitraje es autónomo por el uso y su propósito, por lo que no puede ser considerado como contractual, jurisdiccional y menos mixto, por no estar de acuerdo con la realidad, pues al ar-bitraje hay que mirarlo per se, es decir cómo es, en qué consiste, la forma y modo como funciona, y las leyes que se han dictado para ayudar y facilitar su desenvolvimiento.”30.

Caivano establece que esta cuarta teoría, denomina-da autónoma, observa el arbitraje desde una óptica diferente, admitiendo que ninguna de las tres anteriores brinda una ex-plicación satisfactoria al problema, capaz de aprehenderlo con carácter universal; sostiene que, en definitiva, la naturaleza de-pende en gran medida del sistema legal bajo el que se analiza la cuestión.31

30 MORENO BALDIVIESO Ramiro, El Arbitraje Comercial en Bolivia, La Paz, Bolivia, año 2000, p. 12.

31 CAIVANO J. Roque, Arbitraje… p. 92.

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criterios de fiabilidad, en contraposición al esquema de obliga-toriedad de la esfera judicial. Las partes también pueden acor-dar el procedimiento arbitral que será aplicado por los árbitros durante el proceso. En los arbitrajes internacionales, las partes pueden decidir la sede y el idioma, entre otras cosas, libremente, pero siempre de mutuo acuerdo.

b) Principio de Flexibilidad

Tanto el proceso, como el procedimiento arbitral, se ca-racterizan por ser irrituales, en el sentido que pueden adaptarse, de acuerdo a las necesidades de las partes.

Las normas procesales que rigen el arbitraje tienen ma-yor funcionalidad y flexibilidad que las que se aplican en los procesos ante la justicia ordinaria, caracterizados por su lentitud y formalismo. Este informalismo y simplicidad, permite mayor eficiencia, celeridad y adecuación a los casos concretos.

c) Principio de Privacidad

A través del arbitraje se resuelven litigios de carácter privado, y la relación entre las partes y los árbitros es también privada, por lo tanto, el proceso arbitral y la decisión final de los árbitros, se mantiene en reserva entre las partes y el tribunal arbitral.

Implica la obligación, tanto de los árbitros como de las partes, de mantener la necesaria reserva y confidencialidad de todo lo llevado a cabo en el proceso arbitral. Ofrece privacidad para las partes, ya que no implica el cumplimiento de requisitos de publicidad propios de los procesos judiciales. Esto permite que el buen nombre de las partes intervinientes no se vea afec-tado por el hecho del litigio, lo que no acontece en la justicia ordinaria, especialmente cuando las partes son muy conocidas.

mente “el arbitraje”, señala que nace de la libertad (autonomía de la voluntad).33

2. Principios del Arbitraje

La institución del arbitraje lleva consigo ocho principios fundamentales, a través de los cuales la institución arbitral ha ido destacándose como método alternativo de solución de con-flictos en el mundo litigante, ganando preferencia sobre los pro-cesos judiciales ordinarios. Es a través de estos principios que llegaremos a distinguir la institución arbitral del sistema ordina-rio estatal.

La Ley de Arbitraje y Conciliación, o Ley No. 1770, cita en su artículo segundo los principios que regirán el arbitraje y la conciliación.34

a) Principio de Libertad

El pilar fundamental de la institución arbitral es el prin-cipio de la voluntad de partes. El principio de libertad implica el “reconocimiento de facultades potestativas a las partes para adop-tar medios alternativos al proceso judicial para la resolución de sus controversias.”35 Las partes tienen la libertad, de común acuerdo, a través del pacto arbitral suscrito entre ellas, de someter sus litigios presentes o futuros al arbitraje.

A diferencia del proceso ordinario, las partes tienen la libertad de escoger de cierta forma a sus propios jueces, bajo

33 El Procedimiento Arbitral, ponencia preparada por el Dr. Fernando Rodríguez Mendoza para el Primer Ciclo de Conferencias de Arbitraje Comercial, organizado por la CAINCO y la U.P.S.A., noviembre, 2008.

34 LEY DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, Ley No. 1770, artículo 2, “PRINCI-PIOS”.

35 RODRIGUEZ MENDOZA Fernando, Procedimiento Arbitral, Primera Edición, Editorial El País, Santa Cruz, Bolivia, 2004, p. 51.

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El arbitraje es una opción rápida para resolver cualquier conflicto de intereses, si se tiene en cuenta que el término para producir el fallo es el que las partes acuerdan; subsidiariamente, el término será el que establezca la ley de arbitraje y conciliación (180 días) prorrogable por acuerdo de partes por sesenta días más y, en el transcurso de ese tiempo, no se admitirá recurso alguno que atrase o haga más lento el proceso arbitral, por ende, se ga-rantiza la continuidad en la solución del litigio. Esta ventaja se pre-senta tanto para asuntos sencillos como para cuestiones de mayor complejidad, los que perfectamente podrían agotar la vida útil de un abogado, tal como ocurre en algunos procesos ordinarios.

f) Principio de Igualdad

El principio de igualdad pertenece al ámbito del orden público nacional e implica una garantía constitucional. Esto quiere decir que, ya sea que se someta el pleito a juicio ordinario o a juicio arbitral, la igualdad no puede ser inobservada. Implica dar a cada parte las mismas oportunidades de hacer valer sus derechos, evitando cualquier tipo de parcialidad y asegurando, por tanto, la independencia en el juzgador.

g) Principio de Audiencia

El principio de audiencia se refiere a la oralidad de los procedimientos alternativos. Es decir, el procedimiento arbitral se caracteriza por ser oral, permitiendo una interacción más di-recta entre los árbitros y las partes.

h) Principio de Contradicción

Consiste en dar a cada parte litigante la oportunidad de confrontación entre ellas. Poder negar las afirmaciones de la otra parte y contradecir las alegaciones, de manera que ambas partes puedan defenderse en igualdad de condiciones.

Este principio es muy importante para las empresas comercia-les, en el sentido de que, un juicio ordinario, como es público, puede llegar a dañar su imagen o reputación, perjudicando a la empresa, es por ello que las empresas prefieren acudir al arbi-traje por ser más reservado, no permitiendo la divulgación del litigio al público.

d) Principio de Idoneidad

Aparte de poder elegir el número de árbitros, que ne-cesariamente deberá ser un número impar, las partes pueden tomar en cuenta los conocimientos técnicos y especializados de los árbitros en la materia objeto del arbitraje, algo de lo que usualmente carecen los jueces. Es decir que, en aras de recibir un mejor juicio por parte de los árbitros, las partes, al designar el árbitro o tribunal arbitral encargado de llevar adelante el proce-so arbitral, tomarán en cuenta la especialización de ellos sobre la materia en contienda, de modo que exista una mayor proba-bilidad de idoneidad, y que los árbitros elegidos sean los más calificados para dirimir la contienda, asegurando la calidad del fallo, toda vez que el fallo de un árbitro idóneo equivale, por lo general, a un laudo justo y equitativo.

En cuanto a los efectos del fallo arbitral, los laudos ar-bitrales producen los mismos efectos que las sentencias pro-feridas por los jueces estatales, con la ventaja de que no están sometidos al recurso de apelación o casación. El laudo adquiere, por tanto, el valor de cosa juzgada formal y material.

e) Principio de Celeridad

Consiste en la continuidad de los procedimientos para la solución de las controversias de manera ininterrumpida, sin las trabas o las dilaciones que solemos presenciar en los juicios ordinarios.

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- Celeridad

El arbitraje es una opción rápida para resolver cual-quier conflicto de intereses, si se tiene en cuenta que el tér-mino para producir el fallo es el que las partes prevean (o el Reglamento pactado); subsidiariamente, el término será de seis meses (180 días), prorrogables por 60 días más, contados a partir de la fecha de aceptación de los árbitros, o de la última sustitución conforme establece el artículo 55 de la Ley 1770 o Ley de Arbitraje y Conciliación. El artículo 41 de la Ley 1770 permite la prórroga del término, siempre que exista acuerdo entre las partes.

Se puede afirmar que es una de las mayores ventajas que tiene el arbitraje ya que, como se dijo anteriormente, el pro-ceso arbitral no puede durar más del plazo justo y, además, no existe apelación alguna sobre el laudo emitido, lo que contribu-ye a preservar este principio.

A pesar de la ventaja que implica resolver una con-tienda en corto tiempo, existen tratadistas que aseguran que en el arbitraje internacional esta ventaja no se aplica estric-tamente.

Según Devries: “Las ventajas que se atribuyen al arbitra-je doméstico (celeridad, economía, informalidad) son reversas en los conflictos internacionales. Los atrasos son mayores dados los problemas del idioma, distancia y dificultad en la comunicación. Los costos son mayores en cuanto a los honorarios de los árbitros, la institución arbitral, abogados extranjeros, los viajes, y por últi-mo señala que en el arbitraje internacional, a diferencia del lo-cal, encuentra reglas procedimentales muy dispersas y de mucha complejidad.”39

39 DEVRIES Henry P., International Commercial Arbitration: A Transna-tional view, Journal of International Arbitration, 1984, p. 9.

Cabe resaltar que los últimos tres principios36 van liga-dos, es decir, que se aplican de manera conjunta, puesto que am-bas partes tienen el derecho a la defensa en juicio y a ser oídas en audiencia de manera equitativa, resguardando la igualdad de partes. Constituyen, por tanto, principios procesales generales que garantizan el debido proceso como derecho fundamental recogido en nuestra Carta Política.

2.1. Ventajas del Arbitraje

Comparado con la justicia que imparten jueces y tribu-nales estáticos, el arbitraje presenta, sin duda, ventajas que jus-tifican su utilización en alza.37

Para empezar diremos que el arbitraje tiene como ventaja el proporcionar una justicia rápida, en contrapartida de la justicia ordinaria que, usualmente, es lenta y complica-da. Se agrega, además, que los árbitros tienen conocimientos técnicos y especializados de los que usualmente carecen los jueces. Por último, se dice que el proceso arbitral está anima-do de principios democráticos, esto por la libertad que tienen las partes de elegir a su propio árbitro, y de indicar el proce-dimiento a seguir.

Sin embargo, estas no son las únicas ventajas que trae el arbitraje, a continuación citamos otras ventajas, las que según el tratadista Jorge Hernán Gil Echeverri38, son las de mayor relevan-cia que brinda el instituto del arbitraje.

36 Igualdad, Audiencia y Contradicción.

37 LORCA NAVARRETE Antonio María, Derecho de Arbitraje Interno e Internacional, Edit. Techno, Madrid, España, 1989, p. 31.

38 GIL ECHEVERRI Jorge Hernán, Curso Práctico de Arbitraje, Editorial Librería del Profesional, Santa Fe de Bogotá, 1993, p. 13.

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- Reserva

El desenvolvimiento del proceso arbitral se mantiene dentro de la más estricta reserva. Esto permite que el buen nom-bre de las partes intervinientes no se vea afectado por el hecho del litigio, lo que no acontece en la justicia ordinaria, especial-mente cuando las partes son muy conocidas.

Este principio es muy importante para las empresas co-merciales, en el sentido de que, un juicio ordinario, como es pú-blico, puede llegar a dañar su imagen o reputación, perjudican-do a la empresa, es por ello que éstas prefieren acudir al arbitraje por ser más reservado, no permitiendo la divulgación del litigio al público.

La confidencialidad, tanto en el ámbito nacional como en los conflictos surgido de los negocios jurídicos (internacio-nal), no implica necesariamente encerrarse entre cuatro pare-des, sino que, y como señala la Dra. Feldstein de Cárdenas, “la confidencialidad implica que las partes, en ciertas ocasiones, si lo desean, pueden inclinarse como cuando las desavenencias se pre-sentan en el área de la tecnología o de la propiedad intelectual, por resultarles no solamente interesante sino hasta justificado, inten-tar mediante la recurrencia al arbitraje, proteger los secretos, las fórmulas, los inventos o los diseños industriales, en suma, ciertos conocimientos tecnológicos que pueden percibir como más vulne-rables en otros ámbitos.”40

- Idoneidad

Con el arbitraje se asegura la calidad del fallo por las es-peciales calidades morales y profesionales de los árbitros, quie-nes son expertos en la materia decidida.

40 FELDSTEIN DE CÁRDENAS Sara L., Los beneficios del arbitraje comer-cial internacional, www.camsantiago.com

- Economía

De la celeridad surge la economía del proceso arbitral, si se tiene en cuenta que resulta más oneroso para las partes el transcurso del tiempo que los costos y gastos procesales que se ocasionen con motivo del proceso arbitral.

Es decir, generalmente los procesos judiciales ordinarios son menos costosos que los procesos arbitrales, sin embargo, dada la lentitud del juicio ordinario y las complicaciones que ge-nera en el transcurso del proceso, al final resultan más onerosos para las partes.

- Universalidad

Por medio de la justicia arbitral puede resolverse todo tipo de conflictos, es universal, con la condición de que estos sean transigibles. Lo anterior indica que, perfectamente, un tri-bunal de arbitramento puede conocer y decidir lo referente a controversias que, de ser sometidas a la justicia ordinaria, des-encadenarían un proceso ordinario, abreviado, verbal o especial, pues todos ellos son fácilmente sustituibles por el proceso arbi-tral.

Es importante resaltar que el arbitraje solo puede llevar-se a cabo cuando el litigio versa sobre materia disponible, y no así sobre normas imperativas que atenten al orden público.

- Eficacia

Los laudos arbitrales producen los mismos efectos que las sentencias proferidas por los jueces estatales, con la diferen-cia de no estar sometidos al recurso de apelación ni a casación. Una vez ejecutoriados adquieren el valor de cosa juzgada.

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causas variadas, difiere frente a la justicia ordinaria.

- Informalidad

Pese a la legalidad del arbitraje, a los árbitros se les revis-te de suficiente discrecionalidad para la instrucción del proceso arbitral. Por otra parte, las normas procesales que rigen el ar-bitraje tienen mayor funcionalidad y flexibilidad que las que se aplican en los procesos ante la justicia ordinaria.

Las ventajas descritas anteriormente se aplican tanto al arbitraje local como al internacional, sin embargo, en el ámbito internacional caben mencionar otras ventajas.

- La Neutralidad

Cuando hablamos de neutralidad estamos hablan-do del foro arbitral, es decir, una de las grandes ventajas del arbitraje internacional es la posibilidad que tienen las partes contendientes de elegir un foro neutral para la resolución de la controversia.

De esta manera evitan el sometimiento al foro local de la otra parte, lo que, desde luego, implica una desventaja, dado que la otra parte puede estar en grados de desequilibrio, parcia-lidad y sentirse inseguros por la desconfianza que tienen hacia los jueces-árbitros locales, por ello es que para lograr mantener la equidad y la imparcialidad en el abordaje del proceso arbitral, resulta óptimo determinar un foro neutral.

- Elección del Derecho adjetivo y sustantivo

En el arbitraje, a diferencia de los conflictos resueltos por el derecho internacional privado (ante jueces ordinarios del Poder Judicial), existe la libertad de elección del procedimiento arbitral, es decir, las partes pueden determinar las reglas proce-

Generalmente, los árbitros son elegidos dependiendo de la materia en la cual se desenvuelven mejor, es decir en el área en la que los árbitros son más experimentados, lo cual ase-gura la calidad del fallo, situación que no se da con los jueces ordinarios, ya que los jueces ordinarios no llegan a ser expertos en todas las materias.

José Domingo Ray41 considera que, mediante el arbi-traje, se puede obtener calidad en el servicio, en razón de que el caso será resuelto por quienes las partes o sus abogados con-sideren que son las personas más calificadas para ello, en fun-ción de las características que presente el diferendo.

- Equidad

Equidad en el sentido pleno de igualdad de condicio-nes, garantizando la contradicción como principio inminente al debido proceso.

En otras palabras, las partes tienen los mismos alcances para ejercer su derecho a la defensa; oír y ser oídos; contrade-cir las pretensiones del adversario de manera equitativa y en el marco del principio constitucional del debido proceso.

- Inmediación

La interrelación de los árbitros con las partes es perma-nente, lo que sin duda conduce más fácilmente a la verdad. Los árbitros decretan y practican directamente las pruebas, con la colaboración de las partes y sus apoderados, lo que redunda a favor de la lealtad procesal; por otra parte, los árbitros dis-ponen de ánimo y tiempo suficientes para realizar una valo-rización probatoria minuciosa y acertada, situación que, por

41 DOMINGO RAY José, Justicia y Arbitraje; Conferencia pronunciada en la sede de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, el 29 de junio de 1982.

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Sin embargo, en nuestra legislación nacional se puede notar una distorsión a estos principios por parte del ordena-miento jurídico nacional, es decir, nuestro ordenamiento esta-tal no está respetando a cabalidad los principios del arbitraje, y esto genera un descontento para las partes que son quienes eligen el arbitraje como medio alternativo de solución de sus diferencias, justamente por los principios y ventajas que im-prime la institución arbitral, renunciando por tanto al procedi-miento común.

Es por ello que debemos citar algunos principios, que si bien vienen a convertirse en ventajas para las partes, a causa de la continuada intervención del órgano judicial, estos mismos principios se ven perjudicados.

A continuación citaremos los siguientes principios que, a nuestro juicio, vienen siendo pisoteados por nuestros jueces estatales.

- Principio de Libertad

Este principio consagra la plena libertad para que de mutuo acuerdo las partes sometan sus controversias presentes o futuras al arbitraje como medio alternativo al procedimiento ordinario estatal, implicando al mismo tiempo, una renuncia a la vía ordinaria. Asimismo, el principio implica que las partes pueden moldear muchos aspectos del arbitraje según su vo-luntad conjunta.

El convenio arbitral constituye la manifestación de par-tes que buscan solucionar su contienda ante un tribunal arbitral y no así ante tribunales ordinarios, motivados justamente por las ventajas que les otorga el recurrir al arbitraje.

dimentales preexistentes de alguna institución administradora (arbitraje institucional) o crear ellos mismos el procedimiento (arbitraje ad hoc), a través de los cuales será conducido el desa-rrollo del proceso arbitral.

Por otro lado, las partes están en plena libertad de ele-gir el derecho que regirá el fondo de la controversia, en otras palabras, las partes tiene la posibilidad de preseleccionar la Ley llamada a regular sus pretensiones. Con esto, las partes cono-cerán de antemano el régimen jurídico al que están sujetas sus negociaciones internacionales.

Cabe recalcar la importancia de determinar a priori la ley adjetiva y la ley sustantiva, dado que una vez surgida la disputa, se tornará más difícil ponerse de acuerdo y, por lo general, cuan-do se trata de la ley de fondo, existe la tendencia en los arbitra-jes internacionales de laudar tomando en cuenta los usos y cos-tumbres, o sea, el ius mercatorum. Sin embargo, esto puede traer complicaciones a la hora de ejecutar el laudo arbitral, dado que, y como señala Feldstein, “la parte que ha perdido el litigio cuestio-nará ante los tribunales estatales el laudo dictado”42, aquel dilema se puede apreciar en diversos laudos internacionales, ya que la parte perdidosa supuestamente desconoce la Ley Mercantil.

2.2. Principios y Ventajas que se ven comprometidos por la intervención judicial

La institución del arbitraje tiene varios principios que dan ciertas ventajas a las partes cuando deciden someter sus controversias ante un tribunal arbitral.

Estas ventajas constituyen los motivos por los cuales el arbitraje ha ido creciendo en el mundo, dando más confianza a las partes para someter sus conflictos al procedimiento arbitral.

42 FELDSTEIN DE CÁRDENAS Sara Lidia, Los beneficios en el arb… ob. cit.

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je, saliéndose de la reserva que existía entre las partes y los árbitros.

Igualmente, hoy en día los tribunales estatales suben a la red Internet información sobre las causas, y aún sobre las reso-luciones emitidas, saliendo el caso a la luz pública.44

Los principios antes mencionados son los que considera-mos que son los más afectados por la intervención judicial sobre el arbitraje, y que exceden el esquema previsto por la Ley 1770.

3. Materia Arbitrable

Prácticamente todos los conflictos pueden ser someti-dos al arbitraje, sin embargo el Estado, a través de la legislación, establece las materias o los conflictos que quedan excluidos de este procedimiento.45

Como regla general, el arbitraje ha de recaer sobre cues-tiones litigiosas que se hallen dentro de la esfera de la libre dis-posición de los sujetos interesados en el mismo, y que, por lo tanto, no afectan el orden público. Sucintamente, pueden so-meterse a arbitraje todas las cuestiones que pueden ser objeto de transacción.

El tratadista Lorca Navarrete46 caracteriza al objeto sobre el que recae el arbitraje con las siguientes notas: le da su carác-ter potestativo; que recae sobre cuestiones litigiosas, ya sean presentes o futuras, y la materia ha de ser de las que puedan disponer los interesados en el arbitraje conforme el Derecho.

44 En nuestro país, ver por ejemplo, los sitios web del Tribunal Constitucio-nal y de la Corte Suprema de Justicia.

45 FERNÁNDEZ ROZAS José Carlos, ARENAS GARCÍA Rafael, DE MIGUEL ASENSIO Pedro Alberto, Derecho de los Negocios Internacionales, Madrid, Primera Edición, 2007, Editorial Iustel, p. 628.

46 LORCA NAVARRETE Antonio María, Derecho de Arbitraje… ob. cit., p. 24.

- Principio de Celeridad

Por lo expuesto anteriormente, el arbitraje constituye un proceso rápido y continuado por el cual las partes tienen la certeza de que el tribunal arbitral emitirá un laudo arbitral en menor tiempo.

Sin embargo, con las excesivas intervenciones de los jueces estatales, quienes habilitan recursos durante el procedi-miento arbitral, no previstos, por cierto, en la Ley de Arbitraje y Conciliación, se generan trabas al procedimiento arbitral, evi-denciando un atentado contra este principio.

Rubén Santos Balandro reafirma lo mismo al señalar que “cada vez con mayor asiduidad experimentamos las actitudes de litigantes que intentan obstaculizar el desarrollo del arbitraje, a pe-sar de haber pactado libremente su acceso.”43

Estas trabas causan que el procedimiento se haga más lento, generando así un atraso en el dictado del laudo, e incluso, causando la nulidad del proceso arbitral por dictarse fuera de los 180 días.

- Principio de Privacidad

El principio de confidencialidad se ve recogido expresa-mente en el art. 2 de la Ley 1770 y en los diversos Reglamentos de Arbitraje. De manera general, el principio de privacidad im-plica la estricta reserva de los casos sometidos al arbitraje.

Sin embargo, con las intervenciones de los órganos judiciales, este principio es violado, porque al entrar el caso en sorteo en las salas civiles para elegir al juez que conocerá del caso, se está divulgando la contienda sometida al arbitra-

43 BELANDRO SANTOS Rubén, III Congreso Internacional de Arbitra-gem Comercial: Una nueva actitud de los Estados Latinoamericanos hacia el Arbitraje, 2003, www.servilex.com.pe

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En la Ley 1770, Ley de Conciliación y Arbitraje, su artícu-lo sexto48 hace referencia a las materias excluidas del arbitraje.49

4. Concepto de Arbitraje

Se deben tomar en cuenta las diversas conceptualizacio-nes que sostienen los distintos autores, para que así podamos lle-gar a definir de una forma completa y precisa al arbitraje.

Antes de entrar a los diversos conceptos que tiene el arbitraje, debemos mencionar la etimología de la palabra arbi-traje. El arbitraje deriva del latín arbitrare, juzgar como árbitro, que, a su vez, deriva de arbiter, el que asume el papel de juez entre las partes.

Según define Lorca Navarrete50, “el arbitraje es un siste-ma de garantías procesales con proyección constitucional que se proyecta sobre la resolución de cuestiones litigiosas que se hallan en el ámbito de la libre disposición de quienes, como personas físi-cas o jurídicas, les asiste el poder de solucionarlas cuando, previo convenio, se obliguen a nombrar y aceptar la resolución de uno o varios árbitros.”

48 Ley No. 1770, Ley de Conciliación y Arbitraje, art. 6 (Materias Excluidas del Arbitraje).

49 No podrán ser objeto de arbitraje: I. Las cuestiones sobre las que haya recaído resolución judicial firme y definitiva, salvo los aspectos deriva-dos de su ejecución. II. Las cuestiones que versen sobre el estado civil y la capacidad de las personas. III. Las cuestiones referidas a bienes o derechos de incapaces, sin previa autorización judicial.

IV. Las cuestiones concernientes a las funciones del Estado como perso-na de derecho público.

Las cuestiones laborales quedan expresamente excluidas del campo de aplicación de la presente ley, por estar sometidas a las disposiciones legales que les son propias.

50 Citado en www.pablomendietapazs.blogspot.com

La Ley de Conciliación y Arbitraje boliviana, en su artícu-lo tercero establece lo siguiente: “Pueden someterse a arbitraje las controversias surgidas o que puedan surgir de relaciones jurídicas contractuales o extracontractuales de las partes, mediante el ejer-cicio de su libre arbitrio sobre derechos disponibles y que no afecten al orden público, antes, en el transcurso o después de intentado un proceso judicial, cualquiera fuere el estado de este, extinguiéndolo o evitando el que podría promoverse”.

Sabemos que la decisión final de un procedimiento arbi-tral solo daña o produce efectos para las partes litigantes.

Al hablar de materia arbitrable, estamos refiriéndonos a las materias que se encuentran dentro de la libre disposición de las partes, ya sean contractuales o extracontractuales de natura-leza privada, fuera del orden público.

Lo que se busca proteger es el Orden Público Nacional, es decir, los principios fundamentales sobre los cuales se apoya un Estado para el desarrollo de su Ordenamiento Estatal. Por tal motivo, las partes no pueden versar sobre normas imperativas, por ser éstas exclusivamente del Estado Nacional.

Sara Feldstein y Hebe Leonardi47 establecen que “no pue-den ser materia arbitrable las cuestiones que versen sobre el estado civil, y la capacidad de las personas; las referidas a la validez o nu-lidad de matrimonio, a no ser que la transacción sea favorable del matrimonio; las cosas que están fuera del comercio y los derechos que no son susceptibles de ser materia de una convención; no se puede transigir sobre contestaciones relativas a la patria potestad, o a la autoridad del marido, ni sobre el propio estado de la familia, ni sobre el derecho a reclamar el estado que corresponda a las per-sonas, sea por filiación natural o filiación legítima.”

47 FELDSTEIN DE CÁRDENAS Sara Lidia y LEONARDI DE HERBON Hebe Mabel, El Arbitraje… ob. cit., p. 16.

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“El arbitraje es un procedimiento jurisdiccional sui generis, mediante el cual, por expresa voluntad de las partes, se defiere la solución de conflictos privados transigibles a un cuerpo igualmente colegiado integrado por árbitros, los que transitoriamente quedan investidos de jurisdicción para proferir un laudo con la misma ca-tegoría jurídica y los mismos efectos que una sentencia judicial.”55

El tratadista Patricio Aylwin Azocar56 define el arbitraje como “aquel al que las partes concurren de común acuerdo o por mandato del legislador y que se verifica ante tribunales especiales, distintos de los establecidos permanentemente por el Estado, elegi-dos por los propios interesados o por la autoridad judicial en subsi-dio, o por un tercero en determinadas ocasiones.”

Para dar un último concepto, debemos citar a la Dra. Ma-ría de los Ángeles Nahid Cuomo57, quien considera que “el arbi-traje es un medio de resolver conflictos o, como preferimos decir, de administrar justicia, elegido por las partes de una controversia ac-tual o eventual, en relación a derechos disponibles, mediante una o más personas imparciales, privadas, quienes dictarán un laudo obligatorio para ellas.”

El Dr. Fernando Salazar Paredes58 señala que “el arbitra-je, como uno de los medios privados de solucionar conflictos entre partes, es el que más se ha desarrollado, en especial en el campo co-mercial; no así en otras materias como la penal, porque el principal obstáculo es el carácter moral, el objeto social de la materia, o sea, en otras materias como la penal, no se puede dejar al campo priva-

55 GIL ECHEVERRI Jorge Hernán, Nuevo Régimen de Arb… ob. cit. cit., p. 3.

56 Citado por MONROY CABRO Marco Gerardo, Arbitraje Comer… ob. cit., p. 3.

57 CUOMO María de los Ángeles Nahid, Investigación Jurídica, La juris-prudencia del Tribunal Constitucional Boliviano en materia de Arbitraje, Revista Docente, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la U.P.S.A., año V, No. 5, mayo de 2005, p. 115.

58 SALAZAR PAREDES Fernando, Derecho Internacional Pri… ob.cit., p. 545.

Para Caivano51, “el arbitraje es —en una primera aproxi-mación— un método, un sistema de resolución de conflictos. Es una herramienta mediante la cual se resuelven los conflictos por particulares que no revisten la calidad de jueces estatales.”

“El arbitraje es un método de solución de controversias mediante el cual, en ciertas ocasiones, la ley permite a las partes sustraerse de la intervención de los órganos judiciales estatales.”52

El jurista peruano Fernando Vidal Ramírez53 expone que “el arbitraje tiene como supuesto un conflicto inter subjetivo de intereses que resulta de una pretensión a la que se le opone rechazo. Así planteado el conflicto, se hace necesario solucio-narlo, y para esta solución, el Estado otorga directamente la tutela jurisdiccional o la delega, a fin de que las mismas partes del conflicto nominen al árbitro o árbitros a los que confieren la facultad de dirimir la controversia. De este modo, el arbitraje se constituye en un medio de solución de conflictos alternativo al Poder Judicial y con características muy propias y diferenciales de otros medios de solución.”

Debemos añadir que, de lo expuesto anteriormente, para el Dr. Fernando Vidal, el arbitraje es un medio de solución de conflictos alternativo al Poder Judicial, es decir, una alternativa a los tribunales ordinarios de justicia, pero para el jurista boliviano Fernando Ro-dríguez Mendoza54 es contradictorio ese aspecto, debido a que “la figura jurídica del arbitraje no debe concebirse como una alternativa a la justicia ordinaria, porque justicia no hay más que una, sino como un mecanismo que viene a complementarla o, incluso, a facilitarla.”

51 Citado por SALAZAR PAREDES Fernando, Derecho Internacional Priva-do Boliviano, Editores Plural/CERID, La Paz, Bolivia, 2004 p. 546.

52 FELDSTEIN DE CÁRDENAS Sara Lidia y LEONARDI DE HERBON Hebe Mabel, El Arbitraje… op.cit., p. 12.

53 VIDAL RAMIREZ FERNANDO, www.amcham.org.pe

54 RODRÍGUEZ MENDOZA Fernando, Procedimiento Arb… ob. cit., p. 18.

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5. Tipología del Arbitraje

El arbitraje recibe varias denominaciones y se clasifica de distintas maneras, teniendo en cuenta factores que están re-lacionados con una serie de características que presenta. A con-tinuación expondremos cada una de ellas.

a) Por la Naturaleza del Arbitraje o según los Principios

De acuerdo con los principios en que se fundamentan los árbitros para proferir su decisión, el arbitraje puede ser:

a.1) En Derecho

También denominado Arbitraje Iuris, es aquél en el cual, los árbitros deben fundamentar su laudo teniendo en cuenta las normas sustantivas vigentes y la tarifa legal probatoria.59

La controversia se resuelve aplicando un Sistema Jurídico previsto por las partes en el acuerdo arbitral, sin embargo, en la actualidad se puede apreciar una tendencia a aplicar la lex merca-toria para resolver litigios de derecho mercantil internacional.

En esta clase de arbitraje, para empezar, los árbitros de-berán necesariamente ser abogados de profesión. La decisión final que tomen los árbitros deberá fundamentarse tomando en cuenta las normas vigentes, es decir, los árbitros toman en cuenta las normas sustantivas vigentes y las reglas del derecho probatorio al momento de dictar el laudo. En este caso, el laudo debe ser motivado y fundamentado.

La característica obligatoria de los árbitros que necesaria-mente deben ser abogados de profesión, se aplica únicamente en el arbitraje nacional, ya que, en el arbitraje internacional, las partes

59 GIL ECHEVERRI Jorge Hernán, Curso práctico de Arb… ob. cit., p. 11.

do la regulación del procedimiento penal, la pena y su sanción; son actos de autoridad que solo corresponden al Estado.”

Con los diversos conceptos expuestos por los distintos autores, y con todos los elementos extraídos, nos animamos a destacar los elementos o características esenciales del arbitraje:

• Esunprocedimientojurisdiccionalsuigeneris.• Esunmétodoheterocompositivo,porqueexisteunterce-

ro imparcial que de manera independiente soluciona el conflicto.

• Esunmétododesolucióndelascontroversias,presenteso futuras, que surgen en las relaciones privadas entre per-sonas físicas y jurídicas.

• Estáfundadoenelprincipiodelaautonomíadelavolun-tad de partes, ya que son las partes las que, voluntaria-mente, deciden someter a un particular, llamado árbitro, sus diferencias.

• Esimprescindiblequeparaqueopereelarbitraje,laspre-tensiones que lo generaron deben derivar de derechos disponibles. Las partes no pueden pactar ni disponer so-bre normas imperativas, ya que pondrían en peligro el or-den público.

• Elobjetodelconflictodebesertransable,ynoafectarmásque al titular.

• Losárbitrostienenlafacultaddejuzgar,fijandolosdere-chos y deberes de las partes, aunque no de hacer ejecu-tar lo juzgado, porque la coerción permanece siempre en manos de la jurisdicción Estatal.

• Ellaudoesvinculanteparalaspartes,esdecir,esdecum-plimiento obligatorio, y tiene efecto de cosa juzgada, por tanto es imposible volver a ser enjuiciado en cuanto al fondo por otro órgano jurisdiccional.

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Por tanto, podemos decir que en el arbitraje técnico, los árbitros no están sujetos al derecho sustantivo ya que su fallo está sujeto a los conocimientos que tienen en una determinada profesión, arte u oficio.

En relación al procedimiento, este es libre y se somete a los usos y costumbres que al respecto hayan venido imponiéndose.

b) Por su origen

b.1) Voluntario

En el arbitraje voluntario las partes, voluntaria y libre-mente, suscriben un acuerdo arbitral con el fin de resolver sus conflictos de intereses presentes o futuros, vale decir que tiene su origen en el pacto arbitral.

b.2) Forzoso

Se habla de arbitraje forzoso, necesario, obligatorio o legal, cuando en determinadas materias, por disposición de la ley, las partes deben someter las controversias a la jurisdicción arbitral.61 Tiene su origen en la ley como instancia obligatoria en la solución de conflictos.

Si analizamos el arbitraje forzoso, podemos ver que las par-tes ya no son quienes deciden, mediante pacto arbitral el solucionar sus diferencias ante terceras personas, sino más bien se encuentran obligadas a someter sus controversias a un proceso arbitral.

Entonces podemos ver que el arbitraje forzoso es con-trario al principio de la autonomía de la voluntad de partes.

61 NOODT TAQUELA María Blanca, El Arbitraje en Argentina, Montevi-deo, Uruguay, Editorial Astrea, 2000, p. 172.

pueden determinar libremente la sede arbitral y, a su vez, elegir árbitros expertos en determinadas materias, no siendo necesaria la calidad de jurista. Por otro lado, los abogados de las partes pue-den ser de cualquier nacionalidad y asesorar a las partes en cual-quier lugar en el que se esté llevando a cabo el proceso arbitral, o sea, nos referimos a que en un arbitraje llevado a cabo en Canadá, por ejemplo, con partes de Bolivia y México, las partes pueden ser defendidas por los abogados personales de sus respectivos paí-ses, sin que esto los perjudique por no estar (los abogados) ins-critos en el Bar (colegio de abogados) del país sede del arbitraje.60

a.2) En Equidad o Conciencia

Es aquel arbitraje en el cual los árbitros profieren su fallo sin la sujeción a las reglas del derecho probatorio ni al derecho sustantivo vigente. Aquí los árbitros tomarán su decisión final de acuerdo a lo que para ellos es justo, según su leal saber y enten-der, aplicando los principios de la equidad, el sentido común y la verdad sabida y la buena fe guardada. El laudo no es motivado, pero sí fundamentado o argumentado, y los árbitros no tienen que ser necesariamente abogados de profesión, sino que está capacitado para ser árbitro cualquier persona que, al momento de aceptar el cargo, no se encuentra inhabilitada para el ejerci-cio de sus derechos.

a.3) Técnico

Es aquel en el cual los árbitros pronuncian su fallo con fundamento en especiales conocimientos que deben tener so-bre determinada ciencia o profesión, los que deberán aplicar para resolver un conflicto de índole técnico, cuya solución se les difiere en el pacto arbitral.

60 “A party can be represented by counsel not admitted to the Bar of the place of arbitration.” Ver: DEVRIES Henry P., International Commercial Arbi-tration… ob cit., p. 11.

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la realidad boliviana y destinado a que surta efectos y que tenga eficacia legal en Bolivia.62

d.2) Internacional

El arbitraje internacional es aquel que produce efectos en diferentes estados y se rige de conformidad con el derecho internacional público, cuando las partes son sujetos de ese de-recho; o por el derecho internacional privado, del arbitraje co-mercial internacional, cuando las partes son personas privadas.

A su vez, Moreno Baldivieso advierte que se deben to-mar en cuenta varios elementos conformadores de carácter jurí-dico: el acuerdo celebrado en un Estado distinto al del domicilio de las partes, o que el objeto de la controversia se encuentre situado fuera del domicilio de las partes.63

e) De acuerdo con la forma de funcionamiento u organiza-ción del arbitraje

e.1) Arbitraje Ad Hoc o Independiente

En el arbitraje ad hoc, las partes tienen la libertad de esti-pular el procedimiento al cual será sometido el desarrollo del pro-ceso arbitral, y por tanto, son las partes quienes van a constituir por ellas solas el tribunal arbitral que solucionará su controversia, o en su defecto, pactan la forma de designación por un tercero. Esta clase de arbitraje es fácilmente modulable por las partes.

Las partes podrán redactar su propio reglamento que sustanciará el procedimiento arbitral, sin embargo, también es-tán en su derecho de elegir un reglamento de arbitraje modelo,

62 MORENO BALDIVIESO Ramiro, El Arbitraje Comercial en Bolivia, Moreno-Baldivieso Abogados, 2000, p. 31.

63 MORENO BALDIVIESO Ramiro, El Arbitraje Com… ob. cit., p. 31.

c) Según la fuente

c.1) Contractual

Es el acuerdo entre dos o más personas que deciden so-meter sus diferencias ante uno o más terceros.

El consentimiento constituye el pilar fundamental que da vida al arbitraje, por ende, es ineludible la suscripción de un conve-nio arbitral al momento de querer iniciar un proceso de arbitraje.

c.2) Testamentario

Arbitraje instituido por la sola voluntad del testador. Resuelve las controversias que se presentan entre herederos y legatarios.

El arbitraje testamentario no puede ser rechazado por las partes, es decir, las partes (herederos y legatarios) están obli-gadas a someter cualquier conflicto de índole hereditario a tri-bunales arbitrales.

Podríamos decir que el arbitraje testamentario viene a ser un arbitraje forzoso.

d) Según el ámbito territorial

d.1) Nacional o doméstico

El arbitraje nacional es aquel que se desarrolla en un país con sujeción a las leyes de ese país, para resolver litigios sobre derechos y obligaciones que producen efectos jurídicos en el territorio de ese país.

Para el Dr. Ramiro Moreno, el arbitraje nacional es aquel que es celebrado de acuerdo a normas bolivianas, acomodado a

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complicaciones una vez surgida la controversia, ya que resul-tará más difíciles que las partes se pongan de acuerdo en las estipulaciones de la cláusula o compromiso arbitral.

e.2) Arbitraje Institucional o Administrado

En el arbitraje institucional las partes deciden sustan-ciar el proceso arbitral bajo las reglas de procedimiento esta-blecidas por un centro de arbitraje. El proceso arbitral es so-metido a un centro especializado que administrará el proceso y proveerá servicios de arbitraje. El Tribunal Arbitral deberá funcionar en ese centro. Es importante señalar que el centro de arbitraje encargado de administrar el proceso, en ningún momento toma conocimiento del fondo de la controversia, es decir, el centro no participa en la decisión final que adopte el tribunal arbitral.

Sin embargo, no es considerado un arbitraje institucio-nal cuando las partes únicamente recurren a un centro para la conformación del tribunal arbitral, o aquellos eventos en que simplemente se alquilen los servicios de administración del centro, ya que al no acogerse el procedimiento institucional del centro, el arbitraje será ad hoc o legal según el caso. Ahora, en caso de que las partes o un tercero diferente del centro nom-braran al tribunal arbitral, el arbitraje sigue siendo institucional, siempre y cuando se estipule que se regirá por las reglas del respectivo centro de arbitraje.

Una de las instituciones arbitrales más reconocidas por su destacada labor como institución administrativa de arbitrajes internacionales, es la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comer-cio Internacional con sede en París, Francia.

por ejemplo, el reglamento de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (CNUDMI), utilizado en los arbitraje ad hoc, y por último, pueden las partes adoptar un reglamento de arbitraje de cualquier Cámara o Institución encargada del arbitraje, sin que ello sea considerado un arbitraje institucional, puesto que las partes únicamente adoptarán el re-glamento, pero no requerirán de la asistencia o administración de la Institución.

Por otra parte, la intensidad o amplitud del arbitraje in-dependiente podrá ser total o parcial. Total, cuando se señale en el pacto arbitral la totalidad del procedimiento que deben apli-car los árbitros; parcial, cuando solamente se fijen una o varias reglas de procedimiento.64

En este caso, cuando algunas cuestiones no puedan ser resueltas por las partes, por ejemplo, si no se ponen de acuerdo en la elección de los árbitros, la autoridad competente del lugar del arbitraje resolverá la cuestión, por eso es importante tener en cuenta el lugar del arbitraje cuando la forma de funciona-miento del mismo es ad hoc.

“Sin embargo, no puede olvidarse que para maximizar este beneficio, resulta imprescindible contar con la cooperación entre las partes, así como la de sus asesores. De modo que, acor-dadas las reglas así como lograda la instalación del tribunal ar-bitral, este tipo de arbitraje puede alcanzar la fluidez adecuada, constituyéndose en una suerte de traje a medida para quienes lo eligen.”65

De todas maneras, es recomendable para las partes redactar la cláusula compromisoria en su totalidad, es decir, de manera completa, clara y precisa, evitando de esa manera

64 GIL ECHEVERRI Jorge Hernán, Nuevo Régimen de Arb… ob. cit., p. 9.

65 FELDSTEIN DE CÁRDENAS Sara Lidia, Los beneficios del arb… ob. cit.

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ternet, mediante el uso de plataformas digitales o cibernéticas o por medios telemáticos o similares. En estos casos, es impres-cindible el uso de la firma electrónica, además del certificado digital necesario. Las eventuales audiencias serán virtuales.66

h.2) Arbitraje Tradicional

Como su nombre lo indica, es el arbitraje que existe desde tiempos remotos, llevado a cabo mediante audiencias presenciales en alguna institución y no en plataformas ciberné-ticas, aunque hoy en día son utilizadas y reconocidas las posi-bilidades tecnológicas que nos brinda el Internet, como ser los correos electrónicos, las video-conferencias, así como también el facsímil y el fax, entre otras, que facilitan la comunicación entre las partes.

6. Arbitraje Nacional y Arbitraje Internacional: diferencias

Nuestra legislación boliviana ha logrado promulgar una ley reglamentaria uniforme o unificadora del arbitraje interno y del arbitraje internacional, tomando como base la Ley Modelo UNCITRAL de 1985. Con esta norma procesal arbitral estamos logrando evitar una regulación dualista, en otras palabras, esta-mos unificando los preceptos diferenciados que antes existían entre el arbitraje nacional y el internacional, logrando con ello, que ambos descansen sobre los mismos preceptos.

La Ley No. 1770 establece, en su artículo 71, cuándo un arbitraje es internacional:

Artículo 71 (Caracterización).- I. A los efectos de la presente Ley, un arbitraje será de carácter internacional, en los casos siguien-tes: 1. Cuando al momento de celebrar el convenio arbitral, las par-

66 ROCA AYMAR José Luis, El Arbitraje Comercial Internacional, ICEX, primera edición, Madrid, 2006, p. 34.

f) Desde el punto de vista de las reglas procesales

f.1) Formal o Ritual

En el arbitraje formal, las partes no pueden escoger sus propias reglas procesales, ya que están obligadas, ellas y los árbi-tros, a sujetarse a las reglas procesales consagradas por el legislador.

Cabe destacar que el arbitraje formal es un tipo de arbi-traje legal.

f.2) Informal o Irritual

Cuando hablamos de arbitraje informal, también nos estamos refiriendo al arbitraje ad hoc, porque en ambos, las par-tes están habilitadas para establecer libremente las reglas apli-cables al caso, y los árbitros deben fallar de conformidad con lo previsto en el pacto arbitral.

g) Por los intereses objeto de la controversia

g.1) Arbitraje de Derecho Privado

Es aquel que conoce de controversias que tienen su cau-sa en normas de Derecho Civil o Mercantil.

g.2) Arbitraje de Derecho Público

Es aquel en el que al menos una de las partes representa intereses públicos o nacionales que prevalecen en el proceso.

h) Por la tecnología utilizada

h.1) Arbitraje On-Line

Es aquel procedimiento que se desarrolla a través de In-

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En el arbitraje comercial internacional se debe tener muy en cuenta el lugar de ejecución forzosa del laudo extran-jero, es decir que, al pactar un acuerdo arbitral, uno debe tomar en cuenta el lugar o sede, y demás Estados que estén vinculados con el contrato internacional, puesto que a la hora de surgir un conflicto, las partes deben tener la seguridad de que la senten-cia arbitral pueda ser ejecutada eficazmente y sin dilaciones y demás trabas, por eso es que los asesores de las partes deben verificar la suscripción y entrada en vigor de los tratados inter-nacionales, como ser la Convención de Nueva York sobre reco-nocimiento y ejecución de laudos extranjeros o la Convención de Panamá sobre arbitraje comercial internacional, con esto, las partes obtienen certeza jurídica de que sus pretensiones serán satisfechas y no quedarán como una simple declaración de de-rechos por los árbitros.

“La eficacia del arbitraje en la prestación de una resolución definitiva y vinculante de controversias comerciales internaciona-les depende de un marco jurídico para la ejecución forzosa de las cortes si una de las partes incumple.”69

Todo laudo extranjero que pretenda ser reconocido y/o ejecutado en otro Estado deberá pasar por un proceso de homo-logación denominado exequátur. No es requisito indispensable que el laudo del que se pretende su reconocimiento y ejecución haya sido admitido por el Estado donde fue dictado el laudo ar-bitral, es decir, si un laudo arbitral es anulado por un Estado, no impide su reconocimiento y ejecución en un tercer Estado.70

SALAVERRY Fernando, ¿Cuándo estamos ante un arbitraje nacional o internacional conforme a la LGA?, Revista Peruana de Arbitraje, Ed. Grijley, I-2005, p. 210.

69 “The effectiveness of arbitration in providing a final and binding resolution of international commercial disputes depends upon a legal framework for court enforcement if a party defaults”. DEVRIES Henry P., International Commercial Arbitration… ob. cit., p. 10.

70 “La moderna práctica del derecho arbitral admite la posibilidad de lau-

tes tengan sus establecimientos en Estados diferentes; 2. Cuando el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones, o el lugar con el cual el objeto de la controversia tenga una relación más estrecha, se encuentra fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos; 3. Cuando las partes hubieren conve-nido expresamente que la materia arbitrable está relacionada con más de un Estado. II. A los efectos de determinar el carácter inter-nacional de un arbitraje, cuando una de las partes tenga más de un establecimiento para el ejercicio de sus actividades principales, se considerará aquel que guarde relación con el convenio arbitral. Cuando una parte no tenga ningún establecimiento, se tomará en cuenta su residencia habitual.

Sin embargo, además de las características que conlleva un arbitraje internacional, el jurista español José Carlos Fernán-dez Rozas67 añade también que para determinar si un arbitraje es internacional, basta simplemente con que el negocio del que la controversia deriva, implique desplazamiento de bienes, ser-vicios o pagos a través de las fronteras.

Cabe destacar ciertas ventajas del arbitraje internacio-nal sobre el nacional. Para empezar, las normas internacionales son más liberales y evitan la interferencia judicial para cada cues-tión, tal como sucede en el arbitraje local. Por ejemplo, existe lo que se denomina entidad nominadora, que puede ser cualquier centro o corte de arbitraje, elegido por las partes para resolver cuestiones sobre el nombramiento de árbitros o también para resolver el incidente de recusación del árbitro, que desde luego es definitiva, salvo el arbitraje ad hoc unipersonal.68

67 FERNANDEZ ROZAS José Carlos, ARENAS GARCÍA Rafael, DE MIGUEL ASENSIO Pedro Alberto, Derecho de los Negocios Inter… ob.cit, p. 631.

68 Fernando Cantuarias afirma que, según la legislación arbitral peruana, la institución administradora está facultada para resolver la recusación de manera definitiva, en los arbitrajes ad hoc, de tres árbitros, la recusa-ción es resuelta por el mismo tribunal arbitral, solamente en un arbitraje ad hoc unipersonal deberá interferir el poder judicial. Ver: CANTUARIAS

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Estado lo defina a su manera. No obstante, nuestra legislación boliviana (Art. 71), entre otras más73, tuvo la iniciativa de no in-sertar la palabra “comercial” en su texto legal. “De esta manera, se ha eliminado una potencial fuente de discusión acerca del ámbito de aplicación de las normas sobre arbitraje internacional que gene-ra la Ley Modelo UNCITRAL, ante la inexistencia de una definición precisa de lo que se entiende por comercial.”74

Con la aclaración que acabamos de exponer sobre el termino comercial internacional y, simplemente internacional, el jurista Sellares añade otra problemática, dado que asevera la existencia de un arbitraje mixto75, es decir, cuando los sujetos controvertidos no pertenecen a la misma rama del derecho, ya que por un lado tenemos al Estado como sujeto de derecho pú-blico, y por el otro a las empresas privadas (o individuos) como sujetos de derecho privado, por lo tanto, y recalcando lo dicho por Sellares, estamos en este caso ante un arbitraje mixto o, me-jor dicho, internacional mixto.

Para Mann76, no existe un verdadero arbitraje comercial internacional, dado que todo sistema de derecho internacional privado se constituye en derecho privado, asevera que todo ar-bitraje es local ya que el derecho aplicable al fondo elegido por las partes pertenece a un ordenamiento jurídico nacional.

Quisiéramos resaltar que el Derecho Internacional Públi-co regula las relaciones entre los sujetos de derecho internacio-nal (Estados, Organizaciones Internacionales, los beligerantes, etc…). ¿Pero qué ocurría cuando se entablaban relaciones mix-

73 El Salvador, Honduras, Perú, Suiza, Holanda, Alemania, Canadá, Bulga-ria, Egipto y Florida (EE.UU.)

74 CANTUARIAS SALAVERRY Fernando, ¿Cuándo estamos ante un arbi-traje… ob. cit., p. 214.

75 Ibídem.

76 MANN F.A., Lex Facit Arbitrum, 1967, p. 159.

7. Arbitraje Comercial Internacional y Arbitraje Internacio-nal: ¿son sinónimos?

En un principio, el arbitraje internacional se distinguía del arbitraje comercial internacional en que el primero se aplica-ba a las controversias surgidas entre Estados u Organizaciones Gubernamentales, en cambio, el arbitraje comercial internacio-nal era utilizado únicamente como método de solución de con-troversias entre personas físicas o jurídicas dentro del ámbito del Derecho Internacional Privado.

Sin embargo, y según lo establecido por Jordi Sellares, “en el fondo, el arbitraje internacional es uno, y no importa si lo adjetivamos como comercial o no.”71 En ese sentido, entendemos que el arbitraje dejará de ser nacional, cuando al momento de surgir un conflicto, aparte de la existencia de un convenio arbi-tral72, existan elementos extranjeros que lo someten al ámbito internacional, ya sea al Derecho Internacional Privado cuando se trate de personas físicas o jurídicas de derecho privado, o al Derecho Internacional Público cuando estemos ante conflictos interestatales.

Desafortunadamente, la Ley Modelo no define lo que se debe entender por comercial, y esto ha generado que cada

dos anulados en el país donde se dictaron que puedan ser, sin embargo, reconocidos y ejecutados por tribunales estatales de otro país extranje-ro.” Ver: ROCA AYMAR José Luis, El Arbitraje Comercial Int… ob. cit., p. 187.

71 SELLARES CERRA Jordi, ¿Es el arbitraje comercial internacional tan distinto del arbitraje internacional? Anuario de Justicia Alternativa, No. 3, 2002, www.vlex.com.

72 En el arbitraje privado, los sujetos de derecho privado deben pactar antes o una vez surgida la contienda, el convenio arbitral, por otro lado, cuando surgen conflictos a nivel Estatal, los Estados se someterán al ar-bitraje internacional siempre y cuando exista algún convenio o tratado suscrito entre ellos, de lo contrario deberán someterse a los Tribunales Internacionales.

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Bibliografía• BELANDROSANTOSRubén,III Congreso Internacional de Arbitra-

gem Comercial: Una nueva actitud de los Estados Latinoameri-canos hacia el Arbitraje, 2003, ver: www.servilex.com.pe

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• LORCANAVARRETEAntonioMaría,Derecho de Arbitraje Interno e Internacional, Edit. Techno, Madrid, España, 1989.

tas, entre un Estado y una persona física o jurídica, y el Estado incumplía con las normas de derecho internacional causándole daño al particular, causando, por ejemplo, una expropiación sin previo justiprecio? Antiguamente, el individuo afectado accio-naria contra el Estado ante el Derecho interno del mismo (Esta-do infractor), en caso de quedar insatisfecha la reclamación del sujeto privado, luego podía ejercer la protección diplomática, generando un conflicto entre Estados, quienes tendrían que re-solver la controversia mediante negociaciones previas o, en su defecto, someterse al arbitraje internacional o ante los tribuna-les internacionales.

Posteriormente, se creó la cláusula Calvo, la cual iba in-serta en los contratos internacionales de construcción, y que consistía en pactar la prohibición de ejercer la protección di-plomática para evitar el enfrentamiento de los Gobiernos na-cionales.

Hoy en día, con el arbitraje internacional mixto, más conocido como arbitraje de inversión, como método de reso-lución de conflictos entre un particular (inversor) y un Estado (receptor), se ha creado el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a inversiones, como instancia internacional para reclamar el cumplimiento de las obligaciones internacio-nales del Estado receptor ante tribunales internacionales (árbi-tros). Se puede afirmar que la creación del CIADI constituye una verdadera protección del inversor extranjero y, al mismo tiempo, sustituye la protección diplomática.

En fin, la discusión sobre si existe una distinción entre el arbitraje internacional y el arbitraje comercial internacional no la zanjaremos en estas páginas, ya que por ahora no es este el asunto que nos ocupa, simplemente terminaremos diciendo que el arbitraje al que nos referimos en esta tesis, es el arbitraje internacional privado.

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Capítulo 3

Análisis sobre la aplicación del artículo 97

de la Ley No. 177077

77 Publicado en la Revista electrónica de Arbitraje y Mediación: www.aryme.com

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• SELLARES CERRA Jordi, ¿Es el arbitraje comercial internacional tan distinto del arbitraje internacional? Anuario de Justicia Alter-nativa, No. 3, 2002, www.vlex.com

• VIDALRAMÍREZFernando,Ver:www.amcham.org.pe

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1. Arbitraje

La palabra arbitraje deriva del latín arbitrare, juzgar como árbitro, que, a su vez, deriva de arbiter, el que asume el papel de juez entre las partes.

Según define Lorca Navarrete78, “el arbitraje es un sistema de garantías procesales con proyección constitucional que se pro-yecta sobre la resolución de cuestiones litigiosas que se hallan en el ámbito de la libre disposición de quienes, como personas físicas o jurídicas, les asiste el poder de solucionarlas cuando, previo conve-nio, se obliguen a nombrar y aceptar la resolución de uno o varios árbitros”.

Para Caivano79, “el arbitraje es —en una primera aproxi-mación— un método, un sistema de resolución de conflictos. Es una herramienta mediante la cual se resuelven los conflictos por particulares que no revisten la calidad de jueces estatales”.

Por último Gil Echeverri80 establece que “el arbitraje es un procedimiento jurisdiccional sui generis, mediante el cual, por expresa voluntad de las partes, se defiere la solución de conflictos privados transigibles a un cuerpo igualmente colegiado integrado por árbitros, los que transitoriamente quedan investidos de juris-dicción para proferir un laudo con la misma categoría jurídica y los mismos efectos que una sentencia judicial”.

78 LORCA NAVARRETE Antonio María, Derecho de Arbitraje Interno e Internacional, Ed. Techno, Madrid, España, 1989.

79 CAIVANO Roque, Arbitraje, 2ª Edición, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 47.

80 GIL ECHEVERRI Jorge Hernán, Nuevo Régimen de Arbitramento, Editorial Cámara de Comercio de Bogotá, Santa Fe de Bogotá, 1999, p. 3.

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procedimiento, es decir, no es posible acudir al arbitraje de ma-nera unilateral (salvo el arbitraje forzoso, legal, obligatorio), sino que debe ser por acuerdo mutuo bajo el principio de la autono-mía de la voluntad de partes. Ese acuerdo mutuo se manifiesta expresamente en el convenio arbitral.81

En ese sentido, debemos resaltar que la jurisdicción ar-bitral emana de la voluntad de partes quienes deciden someter la disputa ante un tribunal especial, neutral y temporal, cuya de-cisión final les garantizará la tutela jurídica efectiva.

Esa función jurisdiccional que, en un principio pertene-ce al Estado como administrador de justicia mediante sus órga-nos jurisdiccionales, no es atributo exclusivo de los jueces esta-tales, sino que también pueden ejercer la actividad jurisdiccio-nal los árbitros, ya sea convencional, es decir, cuando emana de la voluntad de partes, o forzosamente, cuando la Ley obliga el sometimiento de determinadas materias a la institución arbitral.

Sin embargo, cabe recalcar que la función jurisdiccional no puede ser ejercida de manera total por los árbitros, es decir, los árbitros ejercen únicamente la función declarativa, que im-plica juzgar y declarar los derechos, pero, la función ejecutiva no puede ser aplicada por los árbitros dado que la coerción per-tenece al Estado únicamente, es por ello que se debe acudir al auxilio judicial a la hora de conseguir el cumplimiento forzoso del laudo final, así como de otras cuestiones inherentes al pro-ceso arbitral.

3. Poder Judicial y Arbitraje

La institución del arbitraje no puede ser considerada independiente ni autónoma, ya que deberán necesariamente

81 HADERSPOCK GUTIÉRREZ Brian, La Intervención Judicial en el Arbi-traje según la Ley No. 1770, www.aryme.com

Después de haber analizado las variadas definiciones sobre la materia, cabe extraer los siguientes elementos caracte-rísticos del arbitraje:

• Es un procedimiento jurisdiccional sui generis. • Es un método heterocompositivo, porque existe un terce-

ro imparcial que de manera independiente soluciona el conflicto.

• Es un método de solución de las controversias, presentes o futuras, que surgen de las relaciones privadas entre per-sonas físicas y/o jurídicas.

• Se encuentra fundado en el principio de la autonomía de la voluntad de partes, ya que son las partes, quienes vo-luntariamente, deciden someter sus diferencias a un par-ticular llamado árbitro.

• Es imprescindible que para que opere el arbitraje, las pre-tensiones que lo generaron deben derivar de derechos disponibles. Las partes no pueden pactar ni disponer so-bre normas imperativas ya que pondrían en peligro el or-den público.

• El objeto del conflicto debe ser transable, y no afectar más que al titular.

• Los árbitros tienen la facultad de juzgar (jurisdicción de-clarativa), fijando los derechos y deberes de las partes, aunque no de hacer ejecutar lo juzgado (jurisdicción eje-cutiva), dado que la coerción permanece siempre en ma-nos de la jurisdicción Estatal.

• El laudo es vinculante para las partes, es decir, es de cum-plimiento obligatorio, y tiene efecto de cosa juzgada, por tanto imposible de volver a ser enjuiciado en cuanto al fondo por otro órgano jurisdiccional.

2. Jurisdicción y Arbitraje

Para poder someter una controversia al arbitraje es ne-cesario que ambas partes tengan las intenciones de acudir a tal

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ampliando su intervención conforme normas del Código Proce-sal Civil, en vez de sujetarse a lo dispuesto por la ley marco del arbitraje: Ley No. 1770.

Un ejemplo en ese sentido lo vemos en la Sentencia Constitucional 0093/2004: “Cabe tener en cuenta, que de acuer-do con el art. 97 de la LAC, las normas del Código de Procedimiento Civil son supletorias.”

En este caso se pudo apreciar que la demanda de auxi-lio judicial para la conformación del tribunal arbitral radicó en el Juzgado Cuarto de Partido en lo Civil -Comercial (autoridad competente), sin embargo, la parte contraria decide solicitar la declinatoria. Debemos preguntarnos con qué respaldo legal se animan a pedir la declinatoria del juez competente para conocer el auxilio judicial, cuando nuestra Ley de Arbitraje y Conciliación no establece artículo que mencione tal extremo. Cabe recordar que la Ley 1770 establece como autoridad competente el juez de lugar del arbitraje, por otro lado, no cabe razón para declinar al juez puesto que se trata de una simple colaboración que pres-ta mediante el auxilio judicial y no es que entrará a tomar una decisión de fondo.

Tampoco encontramos la apelación como recurso tipifi-cado en la Ley 1770. Pero en el caso descrito podemos ver que la Sala Civil Segunda de la Corte Superior de Justicia concede la apelación, ordenando la declinatoria del Juzgado Cuarto de Partido en lo Civil -Comercial, ordenando así también que se re-mitan los obrados a la Cámara Nacional de Comercio.

Por último, todo ello generó un otro recurso no previsto en la Ley 1770: el Recurso Directo de Nulidad; y esto fue algo totalmente fuera de la esfera arbitral.

Ante el rechazo del juez a esta declinatoria, lo que co-rrespondía a la parte afectada era formular una reserva para

intervenir los órganos judiciales en ciertos casos durante el pro-cedimiento arbitral. Pero se debe aclarar que esta intervención por parte de los órganos judiciales no puede realizarse de oficio, es decir, los órganos judiciales no podrán prestar auxilio por vo-luntad propia, sino que esa asistencia debe ser requerida por las partes o el tribunal arbitral. Así lo establece el artículo 9 inciso I de la Ley 1770: “En las controversias que se resuelvan con suje-ción a la presente ley, solo tendrá competencia el tribunal arbitral correspondiente. Ningún otro tribunal o instancia podrá intervenir, salvo que sea para cumplir tareas de auxilio judicial.”

Si bien lo que buscan las partes al someterse a la institu-ción arbitral es alejarse de los estrados judiciales, aquella desvin-culación no es posible en su totalidad. Si bien es cierto que los jueces estatales se encuentran prohibidos de inmiscuirse en las controversias sometidas al arbitraje, sin embargo, en el transcur-so del proceso arbitral surge la necesidad de la colaboración por parte del órgano judicial sobre ciertas cuestiones como ser: con-formación del tribunal arbitral, recusación, excepción de incom-petencia, práctica de pruebas, adopción de medidas cautelares, anulación del laudo y, por último, la ejecución del laudo arbitral.

4. La interpretación errónea del Artículo 97

Recordemos que el art. 97 de la Ley 1770 establece:

ARTÍCULO 97.- (Aplicación supletoria del Código Civil y de Procedimiento Civil)

I. El Tribunal Arbitral podrá aplicar supletoriamente las normas del Código Civil y del Código de Procedimiento Civil, cuan-do las partes, el reglamento institucional adoptado o el propio tri-bunal no hayan previsto un tratamiento específico de esta materia.

De la sola lectura del artículo 97 observamos que está dirigido a los árbitros, sin embargo, es aplicada por los jueces

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Conclusión

Con el análisis de la jurisprudencia podemos ver que con el auxilio judicial, en varias ocasiones se habilitan los Recur-sos de Apelación y Casación, por lo que queda claro que el juez y la parte recusante no respetan la Ley de Arbitraje y Conciliación en cuanto expresa en varios artículos que, ante la decisión to-mada por el juez en el auxilio judicial, no cabe recurso ulterior.

También se evidencia una errónea interpretación de la Ley, por parte de los Jueces Estatales, en cuanto afirman que existen lagunas dentro de la Ley No. 1770 o justifican su intromi-sión apoyándose en el artículo 97 de la Ley No. 1770.

Todo ello ha generado una violación constante de la Ley de Arbitraje y Conciliación de modo que se han violado los prin-cipios fundamentales del arbitraje en Bolivia.

Recomendaciones82

Proponemos quitar de la Ley 1770 el texto del art. 97 de la Ley 1770 que afirma: “El Tribunal Arbitral podrá aplicar supleto-riamente las normas del Código Civil y del Código de Procedimiento Civil, cuando las partes, el reglamento institucional adoptado o el propio tribunal no hayan previsto un tratamiento específico de esta materia.”

artículo de la Ley No. 1770 es justamente por la mala in-terpretación que genera. Es decir, con el análisis que hemos reali-zado respecto a la jurisprudencia nacional, vemos que el Tribunal Constitucional tiende a avalar que los órganos jurisdiccionales es-

82 El retiro del artículo 97 de la Ley 1770 constituye una de las recomenda-ciones propuestas en la tesis de grado del autor para frenar la excesiva intromisión judicial en los procesos arbitrales. HADERSPOCK GUTIÉRREZ Brian, Análisis del Sistema de Control Judicial sobre el Arbitraje en la Ley No. 1770, Tesis de Grado, U.P.S.A., 2007, pp. 124-158.

solicitar posteriormente la nulidad del laudo por “composición irregular del Tribunal Arbitral” (art. 63. II. 5, Ley 1770), pero con-sideramos que no se debió habilitar la apelación, decidir la mis-ma y tampoco aceptar el Tribunal Constitucional entender en el Recurso Directo de Nulidad, pues todo ello implicó entorpecer innecesariamente el funcionamiento del arbitraje.

Los artículos 9 inciso II; 22 inciso II; 36. I y 68 de la Ley 1770, establecen cuándo y qué autoridad judicial será compe-tente para conocer del auxilio judicial. Y el artículo 23 inciso III de la misma Ley también establece que la decisión que tome la autoridad competente con referencia a la conformación del Tribunal Arbitral no admite recurso alguno.

Es clara la evidencia que demuestra cómo nuestra Ley de Arbitraje y Conciliación es violada y pisoteada a causa de la extremada intervención judicial, innecesaria e ilegal —se podría decir— por habilitar recursos e instancias no previstas expre-samente en la Ley 1770. Se excusan con decir que “la ley tiene vacíos” y que para “lo que no está prohibido expresamente en la Ley de Arbitraje y Conciliación serán utilizadas las normas del código de procedimiento civil boliviano”, entrando por tanto a una mala interpretación del artículo 97 de la Ley 1770.

La jurisprudencia constitucional demuestra la frecuen-cia con que se acude a la utilización del artículo 97 como res-paldo de la intervención excesiva, denotando una errónea in-terpretación del procedimiento arbitral en Bolivia. Para citar algunos precedentes tenemos, entre otras, a las Sentencias Constitucionales: SC 0622/2003; SC 0572/2003; SC 0093/2004; SC 0337/2004; SC 1892/2004; SC 0093/2004; SC 1538/2005; SC 00164/2005; SC 0456/2007 y SC 0462/2007.

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tatales se atribuyan facultades en relación con el arbitraje no pre-vistas en la legislación arbitral, partiendo de diversos argumen-tos, tales como el señalado en el artículo 97 de la Ley No. 1770.

Con el análisis comparativo que se realizó con distintas legislaciones sobre arbitraje, se pudo rescatar que ninguna de las Leyes tiene previsto algo similar al artículo 97, ni siquiera la Ley Modelo CNUDMI. Entonces consideramos que tal artículo es innecesario para la legislación arbitral y su modificación consti-tuirá un beneficio para los futuros arbitrajes en Bolivia.

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Capítulo 4

El amparo constitucional en los arbitrajes

de Bolivia83

“El amparo constitucional es uno de los instrumentos mediante los cuales el poder frena al poder.”

Montesquieu

83 Publicado en la Revista electrónica de Arbitraje Comercial, www.arbitra-jecomercial.com

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El arbitraje tiene la ventaja de llevarse a cabo en única instancia. El único remedio jurídico habilitado legalmente en la Ley 1770 (LAC) para impugnar el laudo arbitral definitivo, y no interlocutorio, es el llamado Recurso de Anulación (art. 62 LAC). Dicho recurso procede únicamente con la existencia de cual-quiera de las nueve causales establecidas en el artículo 63 (LAC), no pudiendo fundamentar su pretensión sobre otros motivos, debiendo observar obligatoriamente las causales tasadas en nuestra Ley No. 1770 (LAC).

El Recurso de Anulación se interpone ante el mismo Tri-bunal Arbitral dentro de los 10 días de notificada con el laudo o la respectiva complementación, enmienda o aclaración (art. 64-I LAC).

El Tribunal Arbitral puede conceder o negar el Recurso interpuesto, en el primer caso, el tribunal arbitral remite el expe-diente al Juez de Partido de Turno en lo Civil del correspondien-te Distrito Judicial (art. 64-II), pero, en caso de negar el Recurso, la parte recurrente puede acudir a la Compulsa, es decir, interpo-ne un Recurso de Compulsa ante el Juez de Partido de Turno en lo Civil del correspondiente Distrito Judicial (art. 65 LAC). Con la resolución de Vista decretada por el Juez competente, sea que conceda el Recurso o que lo niegue, dicha Resolución es inape-lable, o sea, no admite recurso ulterior (art. 67 LAC).

Por lo aseverado anteriormente, podríamos concluir que el artículo 67 (LAC) vulnera el principio del debido proceso rescatado en el art. 115-II de la nueva Carta Política del Estado Plurinacional de Bolivia, y por ende es inconstitucional.

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to en el convenio arbitral, presupuesto inclaudicable, salvo el arbitraje forzoso o legal.

En ese sentido, las partes son conscientes y están de acuerdo con las características que rige todo proceso arbitral: infor-mal, rápido, flexible, y sobre todo, de instancia única, debien-do las partes entender que el sistema de recursos judiciales perteneciente al proceso común no aplica para el proceso arbitral, por ende, si el principio de libertad y la autonomía de la voluntad de partes otorga a los interesados la libertad de suscribir mutuamente un convenio arbitral, aquel acuer-do suscrito automáticamente denota sus efectos negativos; la renuncia expresa de someter cualquier disputa ante los tri-bunales ordinarios.

Consecuentemente, las partes no pueden alegar desconoci-miento del esquema arbitral, y mucho menos reclamar la inde-fensión por estar impedidos para ejercer su derecho a impugnar.

Bien, explicados los puntos que anteceden, nos move-mos a la esfera extraordinario para entrar a debatir la viabilidad del Amparo Constitucional en el arbitraje.

Creemos importante señalar que existe una disyuntiva sobre la temática de la permisibilidad o viabilidad del amparo en los arbitrajes; nuestra posición aboga por afirmar la viabili-dad del amparo constitucional en un arbitraje, y para justificar lo dicho exponemos lo siguiente.

El Recurso de Compulsa, por lo explicado anteriormen-te, permite a la parte interesada solicitar la anulación del laudo directamente al juez competente obviando la negación del tri-bunal arbitral. Lo particular de dicho trámite es su inimpugnabi-lidad, ya que el auto de vista que resuelve el recurso de anula-ción no admite recurso ulterior.

No obstante lo aseverado, en el hipotético caso de que el juez competente resuelva rechazar el Recurso de Anulación,

Esta es una cuestión bastante debatida en la doctrina comparada, no obstante, cabe realizar la siguiente aproximación por la cual se llega a fundamentar y contrarrestar a quienes alegan la inconstitucionalidad84 de las disposiciones legales85 que impi-den la utilización del sistema de recursos judiciales en lo ordinario:

A. El artículo 63-III (LAC) tiene como causal de anulación la impo-sibilidad de ejercer el derecho a la defensa, lo que implica a su vez toda vulneración al debido proceso como garantía cons-titucional, por lo tanto, la parte agraviada tendrá derecho a interponer el recurso de anulación del laudo fundamentando su pretensión en la citada causal, por tanto, es deber del juez de partido de turno en lo civil del correspondiente Distrito Judicial (art. 64-II LAC), sustanciar conforme el Código Adje-tivo Civil, debiendo analizar precautelosamente los hechos que generaron la vulneración a la garantía constitucional del debido proceso y evitar la indefensión del agraviado.

No debemos olvidar que el recurso de anulación “es un medio de control de legalidad sobre el procedimiento porque lo relati-vo al aspecto sustancial o de fondo carecen de recursos.”86

En otras palabras, el juez o tribunal competente para cono-cer el recurso de anulación se limitará a revisar la legalidad in procedendo, pero jamás in iudicando, de lo contrario, si se pu-diera revisar el fondo del asunto, estaríamos ante una segun-da instancia, lo cual es inexistente para la institución arbitral.

B. Autonomía de la Voluntad de Partes: El arbitraje es eminen-temente voluntario, las partes manifiestan su consentimien-

84 SC 0080/2006 de fecha 16 de octubre de 2006: “…declara la CONSTITU-CIONALIDAD de la frase sin lugar a recurso alguno”.

85 Ley 1770, art. 67 (Inadmisibilidad de recursos): “La resolución de vista que resuelva el recurso de anulación no admite recurso alguno.”

86 MONROY CABRA, Marco Gerardo “Recursos contra el laudo arbitral” En: SILVA ROMERO, Eduardo y MANTILLA ESPINOSA, Fabricio. “El contrato de arbitraje” Bogotá, Colombia: Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario – Facultad de Jurisprudencia, Legis Editores, (2005).

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Lo que debe quedar claro es que los árbitros no perte-necen al poder público, cumplen una función neutral y tempo-ral, por lo tanto sus actos no son susceptibles de ser revisados por el amparo constitucional. No olvidemos que los árbitros son particulares nombrados por las partes para que decidan sobre la suerte de sus derechos, por lo tanto, son terceros pri-vados que no pertenecen al poder público estatal, no son au-toridades judiciales, sino, jueces90 privados que revisten una jurisdicción arbitral de forma temporal, su juicio cae sobre derechos disponibles que solo afectan a las partes. El amparo procede contra los órganos estatales. El juicio de amparo pro-cede contra toda autoridad estatal responsable por los actos realizados, los cuales hayan ocasionado una vulneración a las garantías constitucionales de las partes.

Por último, cabe resaltar un elemento característico de toda autoridad estatal del cual carece el tribunal arbitral: impe-rium91 92.

Sobre la subsidiariedad: Auto Constitucional 322/2006-RCA:

II.2. Del principio de subsidiariedad en el recurso de amparo constitucional.

El art. 129-I de la Ley Fundamental, dispone que se con-cederá el amparo solicitado: “(...) siempre que no exista otro me-

90 “Es uno de los instrumentos mediante los cuales el poder frena al po-der.” Ver: MONTESQUIEU, Del espíritu de la Leyes, Ed. Tecnos, Madrid, 1972, p. 150.

91 “Si bien el árbitro tienen una faceta de juez, no actúa como autoridad.” Ver: GONZÁLEZ COSSÍO Francisco, El Arbitraje y Judicatura, ¿Quis Custodiet Custodes?, p. 51.

92 Los árbitros no tienen esa fuerza pública, sino únicamente la notio, y la juditio, en otras palabras, el árbitro tiene la facultad para conocer la cau-sa y juzgar el caso, pero carece del coercio para ejecutar forzosamente sus decisiones.

si bien el recurrente no tiene más remedio jurídico para impug-nar, nosotros creemos que si verdaderamente estima que se le han vulnerado sus garantías constitucionales, y siente que la garantía al debido proceso le fue pisoteado durante el proceso arbitral, en ese caso, la parte agraviada sí podría interponer un amparo constitucional.87 No obstante, debe entenderse que el amparo está dirigido contra la resolución emitida por la autori-dad judicial competente que rechazó el recurso de anulación, y no contra el tribunal arbitral.

Dado que estamos ante derechos y garantías consti-tucionales, y puesto que su inobservancia atentaría contra la seguridad jurídica y por ende el orden público nacional, es vital poder gozar de una tutela constitucional que nos garantice el derecho a la defensa y debido proceso. Por lo tanto nos anima-mos a afirmar que la vía de amparo, si bien no procede durante el proceso arbitral, está habilitada y consagrada por la Lex Su-prema, y procederá contra toda resolución judicial en general y en particular “contra toda sentencia que resuelva la pretensión de anulación del laudo.”88

“El juicio de Amparo es uno de los pesos y contrapesos que contempla nuestra Constitución para evitar el abuso de poder.”89

87 “El Recurso de Amparo Constitucional es una garantía establecida para proteger y, en su caso, restablecer los derechos consagrados en la Constitución cuando éstos son amenazados, restringidos o suprimidos.” Ver: ARCE ZACONETA Héctor Enrique, Recursos Constitucionales en Bolivia, U.P.S. Editorial, La Paz, Bolivia, 2004, tercera edición, p. 35.

88 “Contra la sentencia que resuelva la anulación solo podrá interponerse re-curso de amparo ante el Tribunal Constitucional, siempre que se invoque la lesión de algún derecho fundamental… El recurso de amparo se dirigi-rá, por tanto, contra la sentencia que resuelva la pretensión de anulación del laudo.” Ver: REMON Jesús, Anulación del Laudo, Parte I- El marco general y algunos problemas, ponencia preparada para el II Congreso Internacional del Club Español del Arbitraje, Madrid, junio de 2007, p. 121.

89 GONZÁLEZ COSSÍO Francisco, El Arbitraje y Judicatura, ¿Quis Custo-diet Custodes?, p. 48.

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En ese sentido, el Dr. Gualtiero Martín Marchesini95 se-ñala que los árbitros tienen como función inclaudicable e ina-lienable la apreciación de los hechos y la aplicación regular del derecho y el laudo que dicten en esas condiciones será inape-lable. Los únicos recursos ordinarios admisibles en el arbitraje son el de aclaratoria, que se interpone ante los mismos árbitros dictantes del laudo, y nulidad, que se interpone ante los árbitros para que resuelva el Superior.

Nosotros creemos que sí, necesariamente debe existir un órgano superior que controle y garantice nuestros derechos y garantías constitucionales. Sin embargo, y como explicamos anteriormente, el amparo procede únicamente contra las sen-tencias judiciales pronunciadas sobre la anulación del laudo, y no contra los árbitros y el laudo arbitral, ya que para ello la Ley 1770 ha habilitado el recurso de anulación.

Sin embargo, en varios casos se ha visto que el amparo es interpuesto contra los árbitros mismos. Esta intromisión del recurso de amparo se ve bastante en los procedimientos arbi-trales llevados a cabo en nuestro país, el cual es interpuesto por distintas razones, entrando los interesados en un error garrafal.

Podemos apreciar un claro ejemplo de esta intromisión en la Sentencia Constitucional 1892/2004-R en el cual la Admi-nistración de Servicios Portuarios de Bolivia (ASP-B) interpone el Recurso de Amparo en contra de José Luis Tufiño Zubieta, Árbi-tro del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara Nacional de Comercio, denunciando la vulneración de la garantía al debi-do proceso.

Debemos analizar los hechos que motivaron el recurso: “el 19 de septiembre de 2003 se presentó al Centro de Conciliación

95 MARCHESINI Gualtiero Martín, Los medios de prueba en el arbitraje comercial y sus contingencias, www.servilex.com.pe

dio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados ”; tal previsión constitucional, otorga al recurso (ahora acción93) de amparo constitucional naturaleza subsidiaria, principio que ha sido in-terpretado por esta jurisdicción constitucional como el agota-miento de todos los medios y vías ordinarias que el interesado, en la defensa de sus derechos fundamentales debe agotar, en forma previa a solicitar su protección ante la jurisdicción consti-tucional a través del recurso de amparo constitucional.

En ese sentido, tenemos el Recurso de Anulación del laudo arbitral que, como única vía de impugnación del laudo, es utilizada justamente para revisar la forma en que fue dictado el laudo y así prever que también se hayan respetado los dere-chos de las partes. Por lo tanto, si comparamos la aplicación del Recurso de Anulación con el Amparo Constitucional, vemos que ambos están destinados a revisar lo mismo: la validez formal del arbitraje.

Existen autores que discrepan con la idea de habilitar la vía de amparo en el arbitraje. El jurista peruano Carlos Cueva Mo-rales94 asevera que estando ya prevista la existencia del Recurso de Anulación destinada a verificar la validez de un arbitraje, no cabe admitir una vía judicial paralela —la acción de amparo—, para cuestionar un laudo por las mismas razones.

93 “Consideramos que la NCPE al usar el término “acción” en sustitución del llamado “recurso” nos conduce a una nueva etapa denominativa más acorde con la dogmática constitucional moderna, ya que los recur-sos en realidad vienen a constituirse en medios impugnativos, que di-cho sea de paso, hasta la fecha en nuestro medio no son admisibles en los procesos constitucionales”. Ver: QUIRÓZ QUISPE Jorge W. y LECOÑA CAMACHO Claudia, Acciones de defensa, 1ª edición, La Paz, 2010, p. 52.

94 CUEVA MORALES Carlos, ¿Puede cuestionarse un laudo arbitral vía acción de amparo?, www.servilex.com.pe

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vía judicial expedita para interponerlo; empero corresponde pre-cisar que el recurrente no podía haber hecho uso de este recurso porque el mismo corresponde a la anulación del Laudo Arbitral es-pecíficamente y no de Laudos Interlocutorios, ni contestaciones a las peticiones o protestas que pudiesen efectuar las partes en un proceso arbitral, en el cual no existe una vía de impugnación para dichas actuaciones, consiguientemente queda abierta la compe-tencia del Tribunal para analizar el fondo de la problemática, al no existir causal de improcedencia por subsidiariedad, dado que el recurrente no cuenta con otro recurso ordinario en el que pueda hacer valer la supuesta vulneración a sus derechos. Realizada esta precisión corresponde ingresar a analizar la problemática plantea-da.”

Posteriormente, el Tribunal Constitucional señala que cuando las partes han pactado un arbitraje bajo las reglas de una institución —en el caso, por las Reglas de Conciliación y Ar-bitraje de la Cámara Nacional de Comercio—, las normas de la Ley 1770 pasan a ser supletorias, con la siguiente cita:

“III.2… así ha sido entendido en la SC 928/04-R de 15 de junio de 2004, que señala lo siguiente: ‘Por su parte, el art. 7.III de la misma Ley, señala que: ‘Las normas referidas a la confor-mación del tribunal arbitral y al procedimiento arbitral, son de carácter supletorio en relación a la voluntad de las partes. Éstas, por mutuo acuerdo podrán proponer al Tribunal la modifica-ción parcial o la complementación de las normas del procedi-miento previstas en esta ley, siempre que no alteren los princi-pios del arbitraje y las materias excluidas del mismo. A su vez, el art. 39 de la citada norma prescribe que: ‘I. Las partes tendrán la facultad de convenir el procedimiento al que deberá someterse el Tribunal Arbitral o de adoptar reglas de arbitraje estableci-das por la institución administradora del mismo. II. A falta de acuerdo y con sujeción a los principios generales del arbitraje, el Tribunal podrá desarrollar el procedimiento del modo que

y Arbitraje de la Cámara Nacional de Comercio, una solicitud de Arbitraje efectuada por la empresa chilena SAAM en contra de ASP-B, solicitud en la que se advierte que no constituye una demanda arbitral, la cual sería oportunamente presentada ante el Tribunal Arbitral designado, pero hasta la fecha SAAM no formalizó dicha demanda como anunció en su memorial de solicitud, ante el Tribu-nal Arbitral que, en el presente caso, se encuentra conformado por un único árbitro.”

“La notificación se efectuó el 21 de julio de 2004, fecha en la cual se inició el procedimiento arbitral, pero que desde entonces no se ha formalizado la demanda, habiendo incumplido SAAM la advertencia efectuada de formalización de su demanda ante el árbitro asignado, razón por la que ASP-B no ha contestado a la de-manda, puesto que no existe, y por tanto no se puede cumplir con la exigencia del árbitro de que se instale audiencia de sustentación de posiciones, que al no existir formalización de la demanda, ni con-testación, ni reconvención, ASP-B se encuentra en total indefensión puesto que al no haberse admitido ninguna demanda, tampoco se ha notificado con dicha formalización y no se les dio oportunidad de responder a la misma, atentando contra su derecho a un debido proceso.”

Finaliza señalando que “el Centro de Conciliación y Arbi-traje rechazó todos los recursos del procedimiento arbitral contem-plados en su reglamento, habiendo emitido los Laudos Arbitrales 02/04 y 03/04, por lo que se demuestra que se han agotado las vías y no se cuenta con otro recurso para garantizar los derechos supri-midos.”

El Tribunal Constitucional rechazó el amparo interpues-to, no sin indicar previamente que:

“III.1… En el presente caso, la parte recurrida alega que el recurrente debió hacer uso del recurso de anulación y que tenía la

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ción apoyándose, en su caso, en los incisos II-2 y 3 del artículo 63 de la presente Ley (causales de anulación). Y, en caso de que el recurso fuere rechazado, aún tenía la opción de interponer el Recurso de Compulsa que se encuentra estipulado en el artícu-lo 65 de la presente Ley. Es la única instancia que estipula la Ley 1770, y además el artículo 67 estipula que una vez resuelto el recurso de anulación no se admitirá recurso alguno.

Por otro lado debemos hacer notar la mala actuación del Tribunal Constitucional al intervenir en los procedimien-tos arbitrales, tal como se podrá apreciar en la sentencia antes mencionada. El Tribunal Constitucional no debió aceptar el re-curso de Amparo Constitucional interpuesto por ASP-B.

Debió tomar en cuenta, por una parte, la existencia de recursos dentro de la Ley de Arbitraje y Conciliación, los cuales no fueron utilizados por el recurrente y, por otro lado, debió tener conocimiento de que el arbitraje es un procedimiento ex-trajudicial, donde las partes expresamente eligen someter sus diferencias ante un Tribunal Arbitral imparcial e idóneo renun-ciando a los procesos ordinarios y, por ende, evitando la intro-misión de los Tribunales Ordinarios y Estatales. Es cierto que contra los laudos interlocutorios no se prevé, en la Ley 1770 recurso alguno, pero ello es justamente para evitar que a cada decisión del árbitro, la parte que no esté de acuerdo vaya a la justicia ordinaria o extraordinaria. Ello entorpece totalmente el funcionamiento del arbitraje, el que se ve interferido por la in-tromisión indebida de los jueces.

Reiteramos, la parte que no está de acuerdo con alguna decisión del árbitro, debe hacer reserva de plantear el recurso de nulidad posteriormente (de acuerdo al art. 63.III), pero no recurrir a esta instancia a cada momento.

considere más apropiado. Esta facultad conferida al Tribunal Arbitral, incluirá la de determinar la admisibilidad, pertinencia y valor de las pruebas’.

Finalmente, el Tribunal Constitucional indica: III.3… Co-rresponde precisar que efectivamente el Centro de Conciliación y Arbitraje Comercial de la Cámara Nacional de Comercio es una entidad operativa y administrativa que no tiene facultades para admitir o rechazar las demandas arbitrales que pudiesen presen-tarse, sin embargo, se reitera que por disposición de las normas previstas por los arts. 28 y 29 del Reglamento de Conciliación y Arbitraje del Centro de Conciliación y Arbitraje Comercial de la Cámara Nacional de Comercio que ya han sido citadas en el apar-tado III.2, la demanda se formaliza ante dicha entidad y recibida la misma, se corre traslado a la contraparte para su contestación y, el proceso se inicia desde el momento de aceptación con la de-signación por parte de los árbitros. Además, corresponde indicar que como consta en el acta de reunión suscrita entre partes el 30 de junio de 2004, las actuaciones realizadas en el presente caso se dieron por bien hechas por ambas partes, señalando además que no existía pendiente de resolución ningún tipo de observación.”

III.4… por lo que “no se evidencia que las actuaciones realizadas por el árbitro recurrido hubiesen lesionado la garantía del debido proceso de la entidad representada por el recurrente, en consecuencia, no corresponde otorgar la tutela solicitada.”

Podemos ver que el representante de ASP-B prosiguió mal al interponer directamente el Recurso de Amparo Constitu-cional, que para empezar no se encuentra estipulado en la Ley 1770 ni en el arbitraje en general, por lo que debió (el represen-tante de ASP-B) en todo caso, esperar que el árbitro dicte el lau-do arbitral y de ahí plantear el Recurso de Anulación del laudo consagrado en el artículo 62 de la Ley de Arbitraje y Concilia-

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BibliografíaARCE ZACONETA Héctor Enrique, Recursos Constitucionales en Boli-

via, U.P.S. Editorial, tercera edición, La Paz, Bolivia, 2004.CUEVA MORALES Carlos, ¿Puede cuestionarse un laudo arbitral vía

acción de amparo? Ver: www.servilex.com.peGONZÁLEZ COSSÍO Francisco, El Arbitraje y Judicatura, ¿Quis Custo-

diet Custodes?MARCHESINI Gualtiero Martín, Los medios de prueba en el arbitraje

comercial y sus contingencias, ver: www.servilex.com.peMONROY CABRA Marco Gerardo, Recursos contra el laudo arbitral,

ver: www.servilex.com.pe MONTESQUIEU, Del espíritu de las Leyes, Ed. Technos, Madrid, 1972.QUIRÓZ QUISPE Jorge W. y LECOÑA CAMACHO Claudia, Acciones de

defensa, 1ª edición, La Paz, 2010.REMON Jesús, Anulación del Laudo, Parte I- El marco general y algu-

nos problemas, ponencia preparada para el II Congreso Internacio-nal del Club Español del Arbitraje, Madrid, junio de 2007.

TARIFA FORONDA Cristian, El arbitraje en Bolivia y el Recurso de anulación del laudo arbitral, 1ª edición, La Paz, 2008.

El abogado Cristian Tarifa96 explica de manera acertada que “(…) en nuestro ordenamiento jurídico no existe otro medio legal para dejar sin efecto un laudo arbitral, salvo la interposición de un amparo constitucional, que es viable siempre y cuando se ha-yan agotado las instancias procesales previas que en la especie es el recurso de anulación.”

En conclusión, la Acción de Amparo Constitucional, des-de nuestro punto vista, será viable en los procesos arbitrales en casos extraordinarios y contra las resoluciones judiciales que dicten los jueces ordinarios en relación al recurso de anulación del laudo, fuera de ese ámbito, o sea, dentro del proceso arbitral mismo, el recurso consagrado en el art. 62 de la Ley de Arbitraje y Conciliación constituye la única vía admisible de impugnación del laudo arbitral definitivo, cualquier opinión al contrario en-traría en contradicción con los principios fundamentales de la institución arbitral.

96 TARIFA FORONDA Cristian, El arbitraje en Bolivia y el Recurso de anulación del laudo arbitral, 1ª edición, La Paz, 2008, p. 52.

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Capítulo 5

El arbitraje en Bolivia97

Tres cuestiones a debatir: El Pacto de

Exclusión; El carácter dispositivo de las

Causales de Anulación, y La Revisión

Extraordinaria del Laudo Arbitral

97 Publicado en la Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediación: www.servilex.com.pe

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Introducción

El arbitraje viene solucionando disputas hace mucho tiempo y con mucho éxito. La institución es verdaderamente eficiente y ha logrado evitar que grandes conflictos terminen en manos de la justicia ordinaria, no porque la jurisdicción esta-tal sea mala, sino que la jurisdicción arbitral presenta ventajas que no pueden otorgar nuestras autoridades judiciales.

La institución arbitral se ha ido consolidando en todo el mundo, han surgido muchas legislaciones arbitrales moder-nas, la mayoría inspirada en la Ley Modelo CNUDMI, no obstan-te, cabe advertir que no estamos ante una jurisdicción perfecta pues su aplicación en la práctica viene generando inconvenien-tes habituales.

En el presente artículo tocaremos tres temas importan-tes que vienen causando mucha división de criterios en el mun-do arbitral. Son cuestiones no previstas en la mayoría de las le-gislaciones arbitrales, por lo tanto, cada Estado ha ido dándole su propio tratamiento. Ahora nos toca debatir la cuestión toman-do Bolivia, y su respectiva Ley de Arbitraje y Conciliación o Ley No. 1770 (LAC), como ejemplo para ver si proceden, es decir, si sería viable habilitar la modificación de los motivos de anulación, así como la renuncia expresa del Recurso de Anulación. También veremos la aplicabilidad de la Revisión Extraordinaria de Senten-cias y su aplicabilidad a los laudos arbitrales dictados en Bolivia.

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una tutela jurídica efectiva, y así resguardar el derecho a la defensa como Derecho Fundamental consagrado por nuestra Ley Suprema.

En este entendido, cabe diferenciar entre los derechos dispositivos, una ley y los derechos fundamentales para deter-minar la aplicabilidad del pacto de exclusión sobre el recurso de anulación del laudo.

Si nos ponemos a analizar la cuestión sobre el pacto de exclusión, podríamos considerarlo como una renuncia a la apli-cación de la ley arbitral para aplicar y regirse por lo acordado en el convenio arbitral, de manera que se estaría otorgando una au-tonomía de la voluntad ilimitada y sin restricciones a las partes para moldear el proceso arbitral a su gusto, sin tener en cuenta la existencia de las normas imperativas establecidas en la legis-lación arbitral.

Por lo tanto no se puede concebir la posibilidad de utili-zar el pacto de exclusión como instrumento para dejar de aplicar una ley arbitral. Lo que se debe entender es que nuestro orde-namiento jurídico sí faculta a las partes a renunciar a ciertos de-rechos dispositivos, es decir, derechos sobre los cuales el titular puede disponer de la manera que más le convenga.

Por tanto, podemos afirmar que el pacto de exclusión no importa la renuncia de la Ley. Ahora cabe preguntarse si el recur-so de anulación constituye un derecho dispositivo para que las partes puedan renunciar a ella.

Para responder a la interrogante, tenemos que entender el objetivo buscado por el legislador.

Como mencionamos anteriormente, el proceso arbitral es llevado cabo en única instancia, quedando los recursos ordi-narios fuera de su alcance, en resguardo a los principios de ce-

1. El Pacto de Exclusión en la Ley de Arbitraje y Conciliación boliviana. ¿Se podrá renunciar al recurso de anulación?98

Hoy en día se discute bastante la posibilidad de renun-ciar, por acuerdo mutuo, a la vía de anulación del laudo arbi-tral. Nuestra Ley No. 1770 no contempla disposición alguna que verse sobre la posibilidad de renunciar al recurso de anulación, llamado también pacto de exclusión, no obstante, vale la pena analizar si sería positivo para la institución arbitral abolir toda posibilidad de anulación de los laudos.

Como todos sabemos, el arbitraje es un método extraju-dicial de resolver disputas sobre cuestiones que se encuentran dentro de la esfera de la libre disposición, cuya base principal es la autonomía de la voluntad de partes, lo que implica la posibili-dad, por acuerdo mutuo, de excluir al poder judicial del conoci-miento de una contienda presente o futura para someter la mis-ma a la vía arbitral. Lo que atrae a las partes de acudir al arbitraje es la ventaja y seguridad que otorga la institución de obtener un laudo arbitral que ponga fin a la controversia, en poco tiempo y de manera definitiva y vinculante, sin posibilidad de recurrir la decisión del árbitro, más que el recurso de anulación, puesto que el proceso arbitral se desarrolla en única instancia.

El recurso de anulación constituye la única vía de im-pugnación del laudo arbitral, fue creado por el legislador para asegurar un mínimo de control judicial sobre las irregularida-des consideradas graves, que pudieran vulnerar el derecho a

98 La legislación peruana sobre arbitraje permite a la partes, en un arbi-traje internacional, y salvo que una de las partes sea peruana, renunciar al recurso de anulación, o a limitar dicho recurso a una o más de las causales de anulación taxativas dispuestas en la LGA. Ver: CANTUARIAS SALAVERRY Fernando, ¿Cuándo estamos ante un arbitraje nacional o internacional conforme a la LGA?, Revista Peruana de Arbitraje, Ed. Grijley, I-2005, p. 210.

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Por otra parte, siendo todo recurso un remedio proce-sal creado por la Ley como instrumento para asegurar la tutela judicial efectiva, el Recurso de Anulación es la única vía de im-pugnación creado por la LAC, por lo tanto forma parte integral de la tutela judicial efectiva que constituye a su vez una norma imperativa y no así dispositiva, todo acuerdo en contrario vulne-raria el orden público.101

2. Las causales de anulación y la autonomía de partes

Como mencionamos anteriormente, el arbitraje tiene como pilar fundamental el principio de la voluntad de partes, lo que implica, por un lado, la voluntad mutua de apartar la con-tienda de la jurisdicción ordinaria y someter la misma a la juris-dicción arbitral y, por otro lado, el principio implica a su vez la libertad y flexibilidad para adecuar, o mejor dicho moldear, el procedimiento arbitral según sus conveniencias y necesidades dejando un amplio margen de modificaciones e implementacio-nes a todo el proceso arbitral.

En este sentido cabría preguntarse si, dada la magni-tud de flexibilidad y libertad, las partes tienen una facultad ilimitada para determinar el desarrollo del proceso arbitral de la manera que ellos gusten, en beneficio mutuo. La respuesta es negativa. Existen ciertos límites a esa voluntad autónoma, la legislación arbitral conlleva normas imperativas de estricto cumplimiento, inmodificables, y de necesaria observancia, en resguardo del orden público. Diez-Picazo afirma que las nor-mas imperativas no pueden, en ningún caso, ser excluidas por voluntad de las partes, incluso aunque con ello no se contraríe

diccional del mismo. Ver: ROCA AYMAR José Luis, El Arbitraje Com… ob. cit., p. 184.

101 “…la acción de anulación forma parte del derecho a la tutela… su exclusión voluntaria por las partes del convenio arbitral no sería válido.” REMON Jesús, Anulación del Laudo… ob. cit.

leridad, flexibilidad y privacidad. En este sentido reiteramos que la única vía de impugnación del laudo es el recurso o acción99 de anulación.

Las causales establecidas en la Ley permiten impugnar la decisión final del árbitro por errores, más que todo de forma, y no así de fondo, salvo dos excepciones: por materia no arbitra-ble y el orden público. En estos casos, la jurisdicción ordinaria entrará ex officio a revisar el fondo para anular el laudo arbitral.

Cuando nos referimos a errores de forma, no estamos hablando de simples equivocaciones que puedan ser subsa-nadas por los árbitros, sino que se refiere, más propiamente, a errores graves que comprometen los derechos fundamentales de las partes, sobre todo el derecho a la defensa, que implica el principio del debido proceso que rige todo orden jurisdiccional. En este entendido debemos aseverar que el recurso de anula-ción, y sus causales, constituyen normas imperativas y de orden público, toda vez que permite a la institución arbitral garantizar la protección y observancia de los derechos fundamentales con-sagrados en nuestra Carta Magna. Por lo tanto, renunciar al re-curso de anulación implicaría, a su vez, renunciar a los derechos fundamentales, lo cual es ilegítimo e ilegal.100

99 “La acción de anulación no es, pues, un recurso sino una acción resciso-ria, cuyo ejercicio da lugar a un proceso declarativo especial en el que se pretende tan solo que el Tribunal se pronuncie acerca de la validez o no del laudo.” Ver en: REMON Jesús, Anulación del Laudo, Parte I. El marco general y algunos problemas, ponencia preparada para el II Congreso Internacional del Club Español del Arbitraje, Madrid, junio de 2007; “La anulación solo podrá ser fruto del ejercicio de una acción más que de un recurso. En efecto, este último supone acudir al superior en alzada, dando lugar a una especie de segunda instancia.” Ver: ROCA AYMAR José Luis, El Arbitraje Comercial Internacional, ICEX, Madrid, 2006, p. 184.

100 “…esa exclusión encuentra su límite en las Leyes imperativas y en el or-den público…” Ver en: Jesús Remón, La Anulación del laudo… ob. cit., p. 126; Para el jurista español José Luis Roca Aymar, en general las partes podrán renunciar al derecho de anular el laudo, pero no al control juris-

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La decisión tomada por el Tribunal Supremo ha dado fin a una cuestión muy controvertida y que mantenía dividida a las cortes estadounidense105, por tanto creemos que la decisión to-mada por el Tribunal Supremo es acertada, y coincidimos con el fallo cuando asevera que las causales de anulación son exhausti-vas y de aplicación estricta a la hora de intentar anular un laudo.

3. Revisión del Laudo Arbitral firme

Por lo expuesto anteriormente, el laudo arbitral es con-siderado firme106 cuando la parte perdidosa no haya interpues-to el recurso de anulación o, siendo interpuesta, la misma haya sido rechazada, por lo tanto, resuelto el incidente, el laudo arbi-tral adquiere la firmeza y el carácter de cosa juzgada.

La cosa juzgada otorga seguridad jurídica a toda resolu-ción judicial o extrajudicial, de manera que garantiza su intangi-bilidad. En este entendido, es lógico pensar que una sentencia judicial o un laudo arbitral con tales características sea intocable e inamovible, sin embargo, el código adjetivo civil boliviano pre-vé un instrumento jurídico que rompe el absolutismo de la cosa

of a national policy favoring arbitration with just the limited review needed to maintain arbitration`s essential virtue of resolving disputes straightaway.” Ver en: GUTIÉRREZ Elena, Can parties agree to expand the scope of judicial review of arbitration? The Hall Street Case, Revista del Club Español del Arbitraje-Spain Arbitration Review, Editorial Wolters Kluwer, No. 2/2008, España, p. 103.

105 “The courts are split concerning whether party’s can contract for expan-ded judicial review beyond that contemplated by sections 10 and 11 of the Federal Arbitration Act.” Ver: BAKER Jean, IP Meets ADR: Selecting the right ADR procedures, Curso tomado on line sobre “Alternative Dispute Resolution options and applications in Intellectual Property Disputes”, ofrecido por COGNISTAR en conjunto con AIPLA, 2004.

106 “…firmeza se utiliza como sinónimo de inimpugnabilidad, además de invariabilidad de la resolución.” Ver: GONZÁLEZ-MONTES SÁNCHEZ José Luis, El Control Judicial del Arbitraje, Ed. La Ley, primera edición, Madrid, 2008, p. 155.

el orden público, ni se perjudique a terceros.102

La normativa que regula la anulación del laudo arbitral constituye justamente una norma imperativa, en el sentido que las causales estipuladas taxativamente en la Ley de Arbitraje y Conciliación son eminentemente exhaustivas, siendo inválida su modificación o implementación por acuerdo de partes.

En otras palabras, lo acordado por las partes en el con-venio arbitral que pretenda modificar una norma imperativa es netamente inválido, por lo tanto, pretender modificar o agregar una nueva causal de anulación es inviable.

Un caso que generó mucha polémica en Estados Unidos y que sigue recibiendo mucha crítica, tanto favorable como desfa-vorable, fue el caso de Hall Street Associates vs. Mattel Inc., donde las partes acordaron en el compromiso arbitral103 extender el po-der de revisión de los tribunales judiciales sobre el laudo arbitral.

El caso terminó en la Corte Suprema que falló de la si-guiente manera: “La Ley Federal de Arbitraje debería ser interpreta-da como la sustancia de una política nacional de favorecer el arbi-traje con solo la revisión limitada y necesaria para mantener la ven-taja esencial del arbitraje de resolver las disputas rápidamente.”104

102 DIEZ-PICAZO GIMÉNEZ Ignacio, Algunas cuestiones relativas a la acción de anulación del laudo, ponencia preparada para el II Congreso Internacional del Club Español del Arbitraje, Madrid, junio de 2007.

103 El convenio arbitral decía: “El Tribunal del Distrito de Oregón de los EE.UU. podrá juzgar, bien confirmando, anulando, modificando o corrigiendo cualquier laudo en que: 1) la determinación de hecho realizada por el árbitro no se halle fundamentada en una prueba sustancial, o 2) las conclusiones de derecho del árbitro sean erróneas.” Ver en: MULLERAT Ramón, La Federal Arbitration Act: a shield or a sword? La autonomía de la voluntad de las partes y la facultad de los Tribunales de revisar el laudo en cuanto al fondo, Revista del Club Español del Arbitraje-Spain Arbitration Review-Editorial Wolters Kluwer, No. 2/2008, España, p. 60.

104 “The Federal Arbitration Act should be interpreted as the substance

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No obstante, si bien la Ley No. 1770 no prevé la revisión extraordinaria del laudo arbitral, cabe preguntarse si el recurso extraordinario podría interponerse sobre laudos arbitrales fir-mes cuando dicha resolución verdaderamente contempla algu-na de las causales establecidas en el artículo antes mencionado.

Dado que la legislación no habilita otro medio de im-pugnación que no sea el de anulación, por lógica diríamos que la revisión extraordinaria sería improcedente, dado que no se encuentra legalmente habilitada por la ley especial que viene a ser la Ley No.1770.

En este sentido cabe hacernos otra pregunta: ¿conven-dría reformar la Ley de Conciliación y Arbitraje de manera que se implemente y habilite el recurso de revisión de laudos arbitrales firmes?109

Es una pregunta difícil de responder ya que, naturalmen-te, provoca muchas opiniones divergentes, por eso no entrare-mos en una discusión inacabable sobre el tema, y concluiremos por decir que dado el carácter autónomo y extraordinario, y dado que su finalidad es garantizar justicia y evitar resoluciones injustas, desde nuestro punto de vista, sería recomendable.

Conclusión

En conclusión, cabe afirmar que la Ley No. 1770 contie-ne lagunas que deben ser colmadas en un futuro. Ello no quiere decir que la Ley de Arbitraje y Conciliación boliviana no sea efi-ciente, todo lo contrario, es una legislación arbitral muy moder-

109 La nueva Ley de Arbitraje española (60/2003) habilita el recurso de revisión de los laudos arbitrales en su artículo 43, el mismo que reza lo siguiente: “El laudo firme produce efectos de cosa juzgada y frente a él, sólo cabrá solicitar la revisión conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil para las sentencias firmes.”

juzgada en sentido que la deja sin efecto cuando se haya pro-bado que la resolución judicial fue dictada de manera injusta, según las causales tasadas en el artículo 297 (CPC)107

Estamos hablando de lo que se denomina “recurso ex-traordinario de revisión de sentencia”, que constituye el único medio de revisión y rescisión del efecto de cosa juzgada. Proce-de únicamente contra las sentencias ejecutoriadas.

Si analizamos la posibilidad de aplicar este recurso a los laudos arbitrales, creemos que no podría serlo, ya que en el ar-bitraje se prevé el recurso de nulidad del laudo, el mismo que tiene un plazo para su interposición antes de ejecutar el mismo, entonces no tiene sentido interponer un recurso una vez ejecu-tado el laudo, ya que se desvirtuaría totalmente la institución del arbitraje.

Además, el arbitraje tiene su régimen especial que des-plaza al común del Código de Procedimiento Civil, y para que procediese en un arbitraje, tendría que haber estado expresa-mente previsto, pero al contrario, “el esquema de la Ley Modelo implica limitar las vías de recurso en el arbitraje.”108

107 Art. 297.- (Procedencia) Habrá lugar al recurso extraordinario de revisión ante la Corte Suprema de Justicia, de una Sentencia ejecuto-riada en proceso ordinario, en los casos siguientes: 1) Si ella se hubiere fundado en documentos declarados falsos por otra sentencia ejecuto-riada que se hubiere dictado con posterioridad a la sentencia que se tratare de revertir; 2) Si habiéndose dictado exclusivamente en virtud de prueba testifical, los testigos hubieren sido condenados por falso testi-monio en las declaraciones que sirvieron de fundamento a la sentencia; 3) Si se hubiere ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia o fraude procesal declarado en sentencia ejecutoriada; 4) Si después de pronunciada, se recobraren documentos decisivos detenidos por fuerza mayor o por obra de la parte en favor de la cual se hubiere dictado, previa sentencia declarativa de estos hechos y ejecutoriada.

108 GRIEGERA NAON, Horacio, La ley modelo sobre arbitraje internacio-nal y el derecho argentino, La Ley T. 1989-A, p. 1031-1033.

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na, inspirada en la Ley Modelo UNCITRAL.

En cuanto a las cuestiones expuestas anteriormente, di-ríamos que el habilitar, y por ende permitir a las partes modificar las causales de anulación, expondría a la institución arbitral a una utilización engañosa y muy peligrosa, por otro lado, renun-ciar a la vía de anulación del laudo sería totalmente inoperante y atentaría contra la seguridad de una tutela jurídica efectiva, contrariando los principios constitucionales y, por consiguiente, exponiendo el orden público nacional.

La revisión extraordinaria de los laudos arbitrales es un tema muy complicado. Si nos ponemos a analizar que, por un lado, con el dictado de un laudo arbitral los árbitros pierden su competencia y que, por otro lado, no tenemos una jurispruden-cia arbitral, el procedimiento para iniciar la revisión del laudo traería aparejado muchas dificultades, como ser, establecer las causales, el órgano competente, y demás trámites procesales para el efecto, porque la otra opción sería simplemente aplicar lo establecido en el Código de Procedimiento Civil boliviano.

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Capítulo 6

El arbitraje en la nueva Carta Magna de

Bolivia110

110 Publicado en la Revista “Spain Arbitration Review” No. 6/2009, del Club Español del Arbitraje. www.clubespañol.com

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Introducción

El nuevo proyecto de Constitución Política del Estado boliviano fue elaborado por la Asamblea Constituyente Nacio-nal en cumplimiento del mandato soberano, del pueblo bolivia-no, a consecuencia de un proceso de consulta popular, la misma que, con la aprobación de los asambleístas, fue sometida a re-feréndum en fecha 25 de enero de 2009 por el cual recibió su aprobación con casi el 62%, dando nacimiento a la nueva Carta Magna de los bolivianos, la cual entró en vigencia el 7 de febrero de 2009 tras su publicación en la Gaceta Oficial.

El nuevo texto Constitucional es el decimoséptimo de la historia del país, y el primero aprobado por el voto popular.

El tratamiento del arbitraje e inversión extranjera en la nueva Carta Política sufrido cambios drásticos. El gobierno, des-de el inicio de su mandato, ha demostrado una actitud antago-nista sobre la política económica del país. Prueba de ello fueron las nacionalizaciones y, posteriormente, la salida del Estado bo-liviano del Convenio de Washington, demostrando una abierta hostilidad hacia el arbitraje de inversión.

Después de haber analizado las disposiciones constitu-cionales sobre la temática del arbitraje e inversiones extranjeras, pudimos notar una posición determinante en cuanto a la acep-tación de los arbitrajes internacionales como método alternativo de solución de conflictos en materia de inversiones extranjeras.

El presente artículo tratará de desarrollar el lineamiento que sigue la nueva Constitución boliviana sobre las inversiones

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Para garantizar una seguridad jurídica aun mayor, los Estados vieron la necesidad de añadir a la norma convencional, un método o una técnica extrajudicial efectiva de resolución de controversias, por lo tanto se determinó utilizar el sistema de ar-bitraje internacional establecido por el Convenio de Washington sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Esta-dos y Nacionales de otros Estados de 1965, sistema conocido como el Convenio CIADI (ICSID por sus siglas en inglés).

Bolivia suscribió y ratificó el Convenio de Washington en el año 1995, constituyéndose en Estado Contratante. Desafor-tunadamente, el 2 de mayo de 2007, el gobierno boliviano pro-cedió con la denuncia, enviando una carta al Secretario General del CIADI solicitando su salida del organismo, quedando nues-tro país fuera del Convenio de Washington, siendo el único país que se atrevió a denunciarlo.

2. Las Inversiones Extranjeras y la Solución de Controver-sias en la nueva Constitución Nacional

El artículo 320, inciso II, establece una jurisdicción ex-clusiva para las inversiones extranjeras, quedando las mismas sometidas a las leyes y autoridades bolivianas, no pudiendo in-vocar situación de excepción, ni apelar a reclamaciones diplo-máticas para obtener un tratamiento más favorable.

Art. 320-II (CPE).- “Toda inversión extranjera estará some-tida a la jurisdicción, a las leyes y a las autoridades bolivianas, y nadie podrá invocar situación de excepción, ni apelar a reclama-ciones diplomáticas para obtener un tratamiento más favorable.”

Esta disposición deja claramente establecida la jurisdic-ción y leyes aplicables, así como las autoridades competentes para conocer de los conflictos que puedan surgir en el marco de las inversiones extranjeras en Bolivia. Por lo tanto, el arbitraje

extranjeras y el arbitraje internacional, además de los tratados internacionales y la reaparición de la doctrina Calvo.

1. El arbitraje y las inversiones extranjeras

La inversión extranjera viene proliferándose de manera asombrosa desde la década de los noventa, tiempo en que los Estados vieron la importancia y la necesidad de promover la in-versión extranjera de activos en pro del desarrollo económico efectivo en el país.

A raíz del interés estatal de lograr una cooperación eco-nómica con otros Estados y, en el marco del derecho interna-cional de las inversiones extranjeras (DI de las II.EE.), se crearon los tratados bilaterales de inversión (bilateral investment treaties) o Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversio-nes (APPRI), con el fin de establecer un marco convencional que otorgase protección y seguridad jurídica al inversor extranjero.

Bolivia tiene suscritos, a la fecha, 24 APPRI`s, de las cua-les 17 se encuentran en vigor.111

Por principio general, las normas consuetudinarias del derecho internacional de las inversiones extranjeras constituyen el marco regulatorio de las relaciones jurídicas entre los inver-sores extranjeros, naturales o jurídicos, y el Estado receptor de la inversión, sin embargo, la creación de los APPRI y su protago-nismo creciente, coloca el DI de las II. EE. en un segundo plano, siendo por tanto supletoria la aplicación de sus normas consue-tudinarias.

111 APPRI`s en vigor: Bolivia-Alemania (1990); Bolivia-Argentina (1995); Bolivia-Chile (1999); Bolivia-China (1992); Bolivia-Corea (1997); Bolivia-Dinamarca (1997); Bolivia-Ecuador (1997); Bolivia-España (2002); Bolivia-Estados Unidos (2001); Bolivia-Francia (1996); Bolivia-Italia (1992); Bolivia-Países Bajos (1994); Bolivia-Perú (1995); Bolivia-Reino Unido (1990); Bolivia-Rumania (1997); Bolivia-Suecia (1992) y Bolivia-Suiza (1991).

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jurídica entre el Inversor Extranjero y el Estado Receptor (Boli-via); el artículo 366112 de la nueva Constitución, excluye de ma-nera expresa y terminante la vía del arbitraje internacional para la resolución de disputas sobre todo negocio jurídico que ten-ga como objeto los hidrocarburos. Es más, el artículo referido tampoco reconoce otra jurisdicción o tribunal extranjero, impo-niendo de manera determinante la jurisdicción y la competencia de las autoridades bolivianas, quienes serán las que resolverán toda discrepancia en aplicación estricta de las leyes bolivianas.

Con lo dicho anteriormente, cabe resaltar que el artículo 366 se aplicará únicamente a las inversiones extranjeras reali-zadas en territorio boliviano, siempre y cuando el objetivo de la inversión caiga sobre los recursos hidrocarburíferos, en otras palabras, estamos ante una exclusión expresa del arbitraje inter-nacional mixto, en materia de hidrocarburos. No obstante, la re-ferida disposición no alcanza a las empresas públicas o privadas bolivianas que realicen actividades en torno a los hidrocarburos. Aquellas sí podrán acudir al arbitraje contra el Estado boliviano dado que no son inversores extranjeros, y tampoco existe dispo-sición alguna que les prohíba hacerlo. Por otra parte, también los inversores extranjeros que deseen invertir en Bolivia, sobre los demás recursos naturales, tendrán que someterse a la juris-dicción, leyes y autoridades bolivianas, sin excepción alguna.

4. Sobre los tratados internacionales

La antigua Carta Fundamental de 1967 no establecía una prelación jerárquica de los tratados internacionales con re-

112 Art. 366 (CPE).- “Todas las empresas extranjeras que realicen actividades en la cadena productiva hidrocarburífera en nombre y representación del Esta-do estarán sometidas a la soberanía del Estado, a la dependencia de las leyes y de las autoridades del Estado. No se reconocerá en ningún caso tribunal ni jurisdicción extranjera y no podrán invocar situación excepcional alguna de arbitraje internacional, ni recurrir a reclamaciones diplomáticas.”

no es una opción, y cualquier convenio arbitral será considerado nulo. Por otro lado, el artículo menciona uno de los principios rectores de la generalidad de los APPRI`s o BIT`s: tratamiento más favorable, conocido como “Trato Nacional y Cláusula de la Nación más favorable”; que significa, de manera resumida, el de-ber que tiene el Estado receptor de otorgar un tratamiento igua-litario al Inversor extranjero con respecto a los nacionales del Es-tado o con respecto a terceros inversores extranjeros. Entonces, con esta determinación constitucional, el inversor queda prohi-bido de realizar reclamaciones en exigencia de un trato igualita-rio, quedando a su vez desamparado por la vía diplomática.

Por lo antes descrito, podríamos afirmar que el artículo 320-II de la nueva Norma Fundamental ha sido redactado de una manera bastante hostil hacia las inversiones extranjeras en el país, llegando inclusive a retomar las directrices de la doctrina Calvo.

3. Sobre los Recursos Naturales

Con la nacionalización de los hidrocarburos, el Estado boliviano ha determinado eliminar todo tipo de inversión ex-tranjera que implique un control y propiedad sobre la explo-tación de nuestros recursos hidrocarburiferos, limitando la in-tervención privada a la prestación de servicios o a constituir las denominadas sociedades anónimas de economía mixta (SAM) (Art. 362 N.C.P.E.). Esto último se ve reflejado en el artículo 351 de la nueva Carta Fundamental al referirse al control y dirección sobre la exploración, explotación, industrialización, transporte y comercialización de los recursos naturales en general.

El tratamiento de los recursos naturales ha sufrido una modificación con la era nacionalista del actual gobierno, en particular, la inversión extranjera en materia de hidrocarburos ha recibido, inclusive, un tratamiento específico en cuanto a la solución de las desavenencias que pudiera traer dicha relación

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No obstante, la revisión de los Acuerdos Internacionales de Inversión (APPRI/BITs, Convenios Multilaterales, etcétera) es crucial para evitar futuras interpretaciones erróneas y asegurar una normativa convencional correcta, de manera que otorgue seguridad jurídica a las partes. Si el gobierno boliviano desea revisar y modificar algún tratado, deberá consultar al Estado-parte, de acuerdo a lo establecido en el tratado vigente para las modificaciones, enmiendas o denuncias, o supletoriamente so-meterse a las disposiciones establecidas en el Convenio de Vie-na sobre el Derecho de los Tratados.

5. La Doctrina Calvo

A finales del siglo XIX y principios del siglo XX, el inver-sionista extranjero no tenía una protección convencional, pues-to que el Estado no iba a permitir la vulneración de su soberanía nacional, por otra parte, en tales épocas existía una politización extrema, por lo tanto, el inversor quedaba sometido imperativa-mente a la jurisdicción y leyes del Estado receptor.

Toda reclamación por parte del inversionista extranjero tenía que enmarcarse en las leyes nacionales del estado recep-tor, es decir, el inversor quedaba sometido al Derecho interno, no existiendo otra alternativa más que la protección diplomáti-ca. Pero antes de solicitar esa protección, el inversor debía ago-tar todas las vías de recurso que le ofrecía el Derecho interno. Una vez que hubiese recurrido a todas las instancias nacionales, recién podía acudir a su propio Estado para solicitar la protec-ción diplomática. Sin embargo, aquella protección no estaba garantizada, ya que el Estado del nacional primero analizaría la conveniencia y pertinencia de prestar dicha protección, pu-diendo o no otorgársela. De cualquier forma, la intervención del Estado en auxilio de su Nacional, a veces concluía en extremas y severas acciones como fueron las intervenciones armadas.

lación al ordenamiento jurídico boliviano. Recién con la entrada en vigencia de la Nueva C.P.E. tenemos certeza del rango jerár-quico de los tratados y convenios internacionales. Así el artícu-lo 410 de la referida Carta establece expresamente la siguiente jerarquía:

1. Constitución Política del Estado2. Los Tratados Internacionales3. Las Leyes Nacionales, los Estatutos Autonómicos, las Car-

tas Orgánicas y el resto de legislación departamental, mu-nicipal e indígena.

4. Los Decretos, Reglamentos y demás Resoluciones emana-das de los órganos ejecutivos correspondientes.

En el contexto convencional, Bolivia tiene 17 Tratados Bilaterales de Inversión en vigencia, y todas disponen de un con-venio arbitral. En ese sentido, cabe remitirnos a la Disposición Transitoria Novena de la nueva Constitución boliviana que ex-presa el tratamiento de los Tratados ratificados anteriormente, y señala que todo Tratado Internacional se mantendrá en vigencia en el ordenamiento jurídico positivo siempre y cuando no con-travenga la actual Constitución Política del Estado.

Por consiguiente, debe entenderse que todo APPRI (BITs) que contenga la cláusula arbitral será considerado incons-titucional cuando se trate de inversiones extranjeras, particular-mente, del sector hidrocarburífero, en cuanto a los demás sec-tores en general, si bien no existe una prohibición expresa de utilizar la vía arbitral, el artículo 320-II establece una prohibición determinante sobre la intervención de otro tribunal que no sea nacional, o sea que toda controversia que pueda surgir entre un inversor extranjero en territorio boliviano queda sujeta a las le-yes bolivianas, debiendo someterse a la resolución de las autori-dades competentes de Bolivia.

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esto en razón a la falta de los grandes flujos de capital que exigen ese tipo de inversiones. En ese sentido, se abrió la posibilidad de recibir inversiones extranjeras por empresas multinacionales especialistas para invertir en la explotación de los recursos natu-rales con que cuenta cada país. Este clima de inversión extranjera requeriría una seguridad jurídica para los inversores privados, se-guridad que debiera otorgar el Estado receptor (de la inversión).

Sin embargo, por lo descrito anteriormente, podemos denotar un retroceso a principios del siglo XX cuando reinaba la doctrina Calvo en materia de inversiones. Volviendo al artículo 320-II y 366 (nueva C.P.E.), podemos apreciar claramente el re-chazo de toda jurisdicción extranjera y arbitral en la esfera de los hidrocarburos, en particular, y un desconocimiento de fueros y tribunales extranjeros para las demás inversiones extranjeras, en general. Aquello crea un ambiente de hostilidad, dado que las empresas extranjeras que se dedican a la actividad hidro-carburífera (u otro tipo de inversión extranjera), no tendrán la seguridad jurídica que les otorga el poder acudir a un tribunal internacional neutro, sea judicial o arbitral. La última parte de los mencionados artículos son determinantes al no permitir al inversor recurrir a reclamaciones diplomáticas, denotando por tanto el espíritu de la doctrina Calvo.

Conclusiones

Es evidente el rol que pretende llevar el gobierno boli-viano con relación a las inversiones extranjeras. Las disposicio-nes constitucionales son muy claras y firmes en cuanto a la ex-clusión explícita de todo fuero y tribunal extranjero en materia de inversiones provenientes del exterior. Cabe reiterar que las empresas públicas o privadas nacionales que deseen invertir en su propio país tienen la opción de llevar cualquier disputa con el Estado ante los tribunales arbitrales con sede en Bolivia, es decir, recurrir a un arbitraje nacional.

A consecuencia de ello surgió una doctrina proveniente de la iniciativa del ilustrado diplomático argentino Carlos Calvo. La Doctrina Calvo consistía en la obligación de los inversores a rehusar utilizar la protección diplomática.

En virtud de la doctrina Calvo, todo contrato suscrito en-tre un inversionista extranjero y el Estado receptor, debía obliga-toriamente contar con una Cláusula Calvo en la que el inversor manifestara su promesa de renunciar al recurso de protección diplomática, quedando por tanto sometido a la jurisdicción, au-toridades competentes y leyes nacionales del Estado receptor de la inversión. Evitar toda intervención estatal mediante la vía diplomática constituía el principio fundamental de la doctrina Calvo, principio que fue incorporado en el anterior texto consti-tucional de Bolivia y que mantiene su vigencia en el texto actual.

Con la promulgación de la nueva Constitución Política, sería lógico pensar que la política económica estaría de acorde a la realidad global, a pesar de haber dado un paso hacia atrás con la salida de Bolivia del Convenio de Washington, no obstante de quedar otras vías de solución de conflictos, pero la realidad demuestra lo contrario. Es decir, mientras la globalización sigue su marcha creando un comercio mundial cada vez más abier-to, beneficiando a las economías mundiales involucradas en el proceso mismo, Bolivia y su administración actual parecen es-tar en otro capítulo de la historia, o sea, pareciera que nuestros gobernantes no se hubieran dado cuenta del dinamismo que caracteriza la mundialización del comercio global, sino que han preferido retroceder en el tiempo para aplicar las políticas eco-nómicas de nuestros ancestros.

En efecto, la capitalización trajo consigo una nueva for-ma de desarrollar y explotar los recursos naturales. Como todos sabemos, los países subdesarrollados se encuentran en tal situa-ción, debido a la escasa explotación de sus recursos naturales,

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Capítulo 7

Análisis sobre la intervención judicial en los

arbitrajes de Bolivia113

113 Publicado en la Revista Latinoamericana de mediación y arbitraje www.med-arb.net

Mencionado esto último, cabe aseverar que la institu-ción del arbitraje en el ámbito nacional, sigue con plena vigen-cia, puesto que afortunadamente la Ley No.1770 no ha sufrido ningún cambio. El arbitraje comercial internacional, a su vez, también sigue valido, nuestra ley de arbitraje y conciliación se inspiró en la Ley Modelo UNCITRAL, por tanto, es una norma ar-bitral muy moderna y eficiente en el arbitraje nacional e inter-nacional. De ese modo, mientras la constitución y las leyes no manden lo contrario, la utilización del arbitraje en Bolivia queda firme sobre las demás materias que se encuentren dentro de la esfera de la libre disposición.

El tema de las inversiones extranjeras es alarmante por-que demuestra una tendencia que determina el estancamiento de nuestra economía y, a su vez, resalta un lineamiento en con-tra del desarrollo económico del país, ya que, como explicamos anteriormente, las disposiciones que obligan al inversor privado internacional a renunciar al arbitraje internacional y someterse a las leyes y autoridades bolivianas, son acciones que verdade-ramente ahuyentan la inversión en todos los rubros y, por ende, comprometen la economía nacional.

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Introducción

El arbitraje se ha convertido en el mecanismo dirimidor de controversias más requerido y utilizado en el mundo de los negocios mercantiles, hasta el punto de incentivar a los opera-dores de comercio a crear sus propias normas para regular su actividad mercantil: Ius Mercatorum.

En el ámbito local, el arbitraje cobra mucha importancia en la solución de conflictos contractuales y/o extracontractua-les, pudiéndose constatar que en la mayoría de las relaciones jurídicas de derecho privado, las partes prefieren someter las disputas a los métodos alternativos de resolución de conflictos (MARC), ya sea que deseen solucionar sus discrepancias me-diante los métodos autocompositivos (negociación, mediación, conciliación, etcétera), o mediante el método heterocompositi-vo denominado arbitraje.

Este último es el que desarrollaremos en el presente en-sayo, pero más que entrar en profundidad sobre el marco teóri-co y conceptual del mismo, entraremos a analizar y comprender la relación que tiene la institución arbitral con el poder judicial. En este sentido, debemos comprender que el arbitraje no es una institución autónoma, sino que es necesario (y a veces inevita-ble) tener que recurrir a los órganos judiciales para cumplir cier-tas tareas de ayuda o colaboración. A esta actividad de apoyo judicial se la conoce como auxilio judicial.

La intervención judicial tiene como base legal la institu-ción del auxilio judicial que se encuentra incorporada en la Ley de Arbitraje y Conciliación o Ley No. 1770 (en adelante LAC). La LAC habilita la intervención judicial en ocasiones muy delimita-das y limitadas a la voluntad de las partes, no pudiendo ejercer el auxilio judicial de forma autoritaria, salvo en cuestiones que requieran la utilización de la coerción, instancia de la cual care-cen los árbitros.

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el apoyo o asistencia judicial constituye la regla general, siendo el control judicial la excepción.

1. Consideraciones generales respecto la intervención juris-diccional

1.1. Intervención Judicial: Asistencia y Control

Primero debemos recalcar, apoyándonos en las pala-bras del ilustrado jurisconsulto boliviano, Dr. Ramiro Moreno Baldivieso,114 en cuanto afirma que “el Arbitraje es un verdadero juicio”115 en el que las partes encomiendan la resolución del con-flicto a un tercero (árbitro) que no es juez, es decir, que no per-tenece a ningún Órgano Judicial Estatal, sin embargo ejerce una jurisdicción temporal para dar solución al conflicto mediante la dictación del laudo arbitral que, a su vez, equivale a una senten-cia judicial firme y definitiva.116

“Se justifica la existencia de la institución arbitral comer-cial, ya que el Estado, al conceder a los particulares libertad para disponer de la suerte de unos intereses materiales, les permite que la resolución de sus litigios civiles, en los que no haya implícito un interés público, se entregue por ellos a un organismo extraoficial llamado arbitraje, que funciona en instancia única, el que, si bien de tipo unitario, tiene la variante opcional de la forma en que de-

114 MORENO BALDIVIESO Ramiro, Medios Alternativos de Solución de Controversias en www.servilex.com.pe

115 El Dr. Rodríguez Mendoza, por su parte, asevera que el procedimiento arbitral es simplemente un juicio ordinario, señala que no debe con-fundirse con el juicio ordinario-ordinario, sino que se está refiriendo al juicio ordinario-arbitral. Procedimiento Arbitral, ponencia preparada para el Primer Ciclo de Conferencias de Arbitraje Comercial organiza-do por la CAINCO y la U.P.S.A. en noviembre de 2008, Santa Cruz de la Sierra, Bolivia.

116 HADERSPOCK GUTIÉRREZ Brian, La Intervención Judicial en el Arbi-traje según la Ley No. 1770 en www.aryme.com

A pesar de las limitaciones que establece la LAC sobre la interferencia judicial, los jueces del Estado parecen no conocer o no querer acatar lo estipulado en la Ley 1770 sobre el auxi-lio jurisdiccional. En el presente ensayo desarrollaremos todas y cada una de las instancias de intervención judicial, su natu-raleza y modo de funcionar, y sobre todo su procedencia para, posteriormente, entrar a analizar la actitud, tanto de las partes, como de los jueces ordinarios en los procesos arbitrales llevados a cabo en Bolivia.

Veremos a través de la jurisprudencia constitucional aquellos errores, accidentales o intencionales, que cometen nuestras autoridades judiciales a la hora de “apoyar” a la institu-ción arbitral. Decimos errores accidentales puesto que pueden darse por ignorancia, es decir por falta de conocimiento de la naturaleza y los principios del arbitraje, pero también pueden encontrarse errores cometidos intencionalmente debido al gran recelo que tiene la jurisdicción ordinaria hacia la jurisdicción ar-bitral.

De cualquier manera, la presente tesis tiene como obje-tivo final el sacar a la luz la intromisión judicial extrema e ilegal que se viene dando en los arbitrajes bolivianos, de forma tal, que han venido desvirtuando la naturaleza jurídica del arbitraje hasta llegar al punto de violar todos los principios fundamenta-les del arbitraje, generando una verdadera distorsión en la ins-titución arbitral. Por otra parte, pretendemos a la vez, instruir a los interesados sobre el sistema de intervención jurisdiccional según nuestra Ley de Arbitraje y Conciliación, de manera que podamos comprender la naturaleza del auxilio judicial y su pro-cedencia en los procesos arbitrales, así como su división: asisten-cia judicial y control judicial, ambas tareas muy distintas.

Sin adelantarnos más sobre el tema, terminaremos por alertar que según el sistema de intervención judicial en la LAC,

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cia de coercio de los árbitros, los órganos jurisdiccionales entran a integrar la falta de ese imperium.120

”…la intervención judicial posibilita la administración del arbitraje allí donde no alcanza el poder de actuación de los árbitros (asistencia y cooperación judiciales), y se erige en garantía institu-cional frente al abuso arbitral (control judicial).”121

Además, “considerando que el árbitro no tiene imperium y que en toda sociedad civilizada el Estado tiene el monopolio del uso de la fuerza, debe concluirse la necesaria coexistencia del arbitraje con la justicia estatal.”122 El profesor Dr. Karl Heinz Böckstiegel123 confirma lo mismo al señalar que en la mayoría de las consti-tuciones nacionales, los tribunales arbitrales no poseen poder compulsivo alguno o solo poseen uno muy reducido, y por tanto necesitan el apoyo de los tribunales estatales para ciertas tareas. Por lo tanto, y como establece el Dr. Nicolás Gamboa124, “en bene-ficio mismo de la jurisdicción arbitral, no es viable un divorcio total de la jurisdicción ordinaria”.

Por lo antes descrito, vemos que el arbitraje no puede ser considerado independiente o autónomo ya que deberán

120 Por ejemplo, en materia de pruebas, los árbitros no pueden obligar a comparecer a un testigo. Por lo tanto recurrirán al auxilio judicial para que el juez, en utilización del imperium, obligue al testigo a comparecer en el juicio arbitral.

121 SENES MOTILLA Carmen, La Intervención Judicial en el Arbitraje, Editorial Aranzadi, Thompson-Civitas, 1ª. edición, 2007, España, p. 21.

122 CUOMO María de los Ángeles Nahid, “El arbitraje comercial internacio-nal: ¿Un instrumento para el establecimiento de la justicia y el derecho?, en El valor Justicia en la convivencia democrática, EDIAR, Alicia Farinati Coord., Buenos Aires, Argentina, 2000, p. 205.

123 BOCKSTIEGEL HEINZ Karl, Arbitraje Comercial Internacional: su re-lación con la jurisdicción de los tribunales estatales, RIW, Alemania, 1982, N. 5, p. 29.

124 GAMBOA Nicolás, Asistencia Judicial en Tribunales Arbitrales en www.servilex.com.pe

ban fallar los árbitros, según que éstos tengan que hacerlo con arreglo a derecho o solo con sujeción a su leal saber y entender, vale decir, con equidad.”117

Por su parte, el mexicano González de Cossío afirma que “el derecho arbitral es un cuerpo normativo sofisticado, diseñado para ser auto-contenido.”118

En un principio, el arbitraje puede desarrollarse de ma-nera autónoma, sin la intervención de los órganos jurisdicciona-les, dado que en virtud del principio de flexibilidad, el procedi-miento arbitral puede ir adaptándose a las necesidades de las partes en beneficio del proceso mismo. Sin embargo, cabe resal-tar que en Bolivia la interferencia judicial, si bien muy restringida por nuestra Ley No. 1770, es necesaria y, a veces, inevitable.

En este sentido podríamos afirmar que el arbitraje es una institución que necesariamente debe depender de un or-denamiento jurídico nacional.119 Esto se da puesto que el Estado es quien debe velar por los derechos y garantías de las partes, asegurando el debido proceso, y cuidando que el laudo no vaya en contra del orden público. Es un tipo de fiscalización jurisdic-cional sobre las actividades llevadas a cabo en el transcurso del procedimiento arbitral.

Por otro lado, podríamos decir que la intervención judi-cial en el arbitraje es también utilizada para integrar la limitación de poderes del tribunal arbitral, en otras palabras, dada la caren-

117 DE CHAZAL PALOMO José Antonio, Arbitraje Comercial Internacional en el MERCOSUR, El País, Santa Cruz, Bolivia, 2006, p. 15.

118 GONZÁLEZ DE COSSIO Francisco, El Arbitraje y Judicatura, ¿Quis Custodiet Custodes?, p. 4.

119 Según Lohmann, “…la llamada interferencia judicial en los arbitrajes tiene una causa que podríamos llamar genética u originaria.” Ver: LOH-MANN LUCA DE TENA Guillermo, Interferencia Judicial en los arbitrajes, Revista Peruana de Arbitraje, Ed. Grijley, No. 1, 2005, p. 265.

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Para poder someter una controversia al arbitraje, es ne-cesario que ambas partes tengan las intenciones de acudir a tal procedimiento, es decir, no es posible acudir al arbitraje de ma-nera unilateral, sino que debe ser por acuerdo mutuo. Ese acuer-do mutuo se denomina convenio arbitral. “El convenio arbitral es la fuente ordinaria del arbitraje, cuya consecuencia directa y ex lege es el procedimiento arbitral.”127

Debe quedar claro que la falta de un acuerdo, por el cual las partes manifiestan su voluntad de someter la controversia al arbitraje, implica la imposibilidad de acudir a esta institución, puesto que, como ya mencionamos anteriormente, el arbitraje tiene su razón de existir en el convenio arbitral, en otras pala-bras, es uno de los presupuestos indispensables de la institución jurídica arbitral.

El arbitraje, entonces, nace del acuerdo de voluntades, donde una vez surgido el conflicto, se desarrolla a través del pro-ceso arbitral que, a su vez, cuenta con un procedimiento me-diante el cual se desarrollará el arbitraje. Este procedimiento se caracteriza por ser flexible, sencillo, sin formalismos, no lleva ese rigor y estricto formalismo que conlleva un proceso judicial. Es más, las partes tienen la libertad de adaptar el procedimiento que más les favorezca, por supuesto, con ciertos límites.

Debemos resaltar las afirmaciones del Dr. José Carlos Fernández Rozas128 en cuanto asevera que “el arbitraje no es una técnica de sustracción de la potestad jurisdiccional, sino una al-ternativa a ella”. Luego continúa aclarando que “es un ámbito de colaboración que busca una mayor eficacia en la solución de las controversias privadas de índole patrimonial”.

127 RODRÍGUEZ MENDOZA Fernando, Procedimiento Arbitral, Editorial El País, Santa Cruz, Bolivia, 2004, p. 88.

128 FERNÁNDEZ ROZAS José Carlos, Ius Mercatorum, autorregulación y unificación del Derecho de los Negocios Transnacionales, Editorial Cole-gio Notarial de España, Primera Edición, 2003, Madrid, España, p. 69.

necesariamente intervenir los órganos judiciales en ciertos ca-sos durante el procedimiento arbitral. Pero debemos aclarar que la colaboración125 de los órganos judiciales no puede reali-zarse de oficio, es decir, los órganos judiciales no podrán pres-tar auxilio por voluntad propia, sino que esa asistencia debe ser requerida por las partes (ex parte) o el tribunal arbitral, tal como expuso el jurista argentino José Domingo Ray: “Los tri-bunales deben apoyar la labor de los árbitros, siempre que sea requerida su asistencia.”126

Nuestra Ley de Conciliación y Arbitraje o Ley No. 1770, señala claramente aquellas ocasiones en las cuales será necesa-ria la intervención del órgano judicial en los procesos arbítrales.

Esta intervención judicial es muy limitada, ya que nuestra Ley 1770 busca cumplir con los principios del arbitraje, en especial el principio de celeridad y privacidad, puesto que las partes al someterse al arbitraje lo hacen, principalmente, por la seguridad en la rapidez del proceso, sin trabas, y en la privacidad en aras de proteger su imagen.

Ante el surgimiento de una controversia, las partes en conflicto tienen dos opciones: acudir a un Tribunal Judicial para que, a través de un procedimiento ordinario y su respectiva sen-tencia definitiva, ponga fin a la contienda. La otra opción es acu-dir al Arbitraje para solucionar sus diferencias a través del proce-dimiento arbitral por medio de un Tribunal Arbitral.

125 “… se subraya que el ejercicio de la función judicial en relación con el arbitraje no implica una sustitución de las facultades de los árbitros, sino un apoyo para su ejercicio cifrado en la resolución de las cuestiones procedimentales que escapan a sus facultades o al poder de disposición de las partes.” Ver: XIOL RÍOS Juan Antonio, El arbitraje y los tribunales de justicia, ponencia preparada para el desayuno llevado a cabo por el Club Español del Arbitraje en fecha 9 de febrero de 2007.

126 DOMINGO RAY José, Justicia y Arbitraje, Conferencia pronunciada en la sede de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, Argentina, 29 de junio de 1982.

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mos que el arbitraje tiene como presupuesto que la materia sea arbitrable, entendiéndose por tal, todas las cuestiones que se encuentren dentro del ámbito privado y que puedan ser dis-puestas por las propias partes involucradas en la disputa. En ese sentido, cabe resaltar que la jurisdicción a la cual nos referiremos en este capítulo implica necesariamente la civil-privada.

Continuando entonces, para Caivano, “la jurisdicción, en sentido estricto, consiste en el ejercicio de una función cuyo objeti-vo es solucionar pacíficamente los conflictos sometidos a la deci-sión de un órgano que tenga competencia para resolverlos.”131

Aquí cabe resaltar algunos elementos que nos permi-tiremos explicar de manera breve. En primer lugar, cuando se hace mención de la palabra “función”, se está refiriendo justa-mente a la función jurisdiccional que implica el juzgamiento y declaración de derechos, así como también su ejecución (fun-ción ejecutiva). En segundo lugar, cuando se hace mención a los “conflictos”, se entiende por tales a los hechos invocados y la sustancia pedida. Por último, cabe resaltar la referencia que se hace sobre el “órgano competente”, lo que se refiere más propia-mente a la autoridad competente de la causa, determinada por Ley, en base a la Constitución Nacional.

Si nos fijamos en la esfera arbitral, la función jurisdic-cional viene a ser, por un lado, incompleta, y a la vez, temporal. Para explicarlo mejor, debemos aclarar que existen dos modos de ejercer la función jurisdiccional: mediante la función declara-tiva y/o mediante la función ejecutiva. Como se sabe, todo juez-árbitro, tiene la potestad jurisdiccional de juzgar y declarar dere-chos, sin embargo, en caso de que la parte perdidosa incumpla con la decisión final del árbitro (laudo arbitral), se deberá acudir a la vía ejecutiva, y es ahí donde la institución arbitral tambalea,

131 CAIVANO J. Roque, Arbitraje, Editorial Ad Hoc, segunda edición, Bue-nos Aires, 2000, p. 92.

La Ley de Arbitraje y Conciliación o Ley No. 1770, esta-blece mínimos trámites procedimentales que son de inexcu-sable observancia y, asimismo, introduce una serie de cautelas destinadas a la efectiva satisfacción del interés del litigio frente a la posible desidia de las partes. Por lo tanto, es necesario dejar establecido que existen normas mínimas de obligado cumpli-miento, toda vez que el arbitraje bajo la concepción de la Ley No. 1770, es un arbitraje ritual.

1.2. Jurisdicción y Arbitraje

Antes de entrar en la discusión sobre la jurisdicción ar-bitral per se, debemos aclarar brevemente el significado de juris-dicción para poder entender en qué medida la institución arbi-tral cumple con la función jurisdiccional.

Etimológicamente hablando, la palabra jurisdicción vie-ne del latín ius (derecho) y dicere (decir), decir el derecho, en otras palabras, jurisdicción significa declarar el derecho.

Jaime Moscoso nos da una acepción general de la pala-bra al determinar que la jurisdicción es la potestad del Estado de administrar justicia.129 “La exclusividad de la potestad jurisdiccio-nal atribuida a los juzgados y tribunales conlleva un principio de monopolio estatal de la jurisdicción.”130

Como podemos ver, por principio, la administración de justicia pertenece exclusivamente al Estado, quien ejerce la po-testad jurisdiccional mediante sus órganos judiciales.

Por lo explicado en los capítulos anteriores, entende-

129 MOSCOSO DELGADO Jaime, Introducción al Derecho, Editorial Juven-tud, sexta edición, 2000, La Paz, Bolivia, p. 564.

130 DIEZ-PICAZO GIMÉNEZ Ignacio, Algunas cuestiones relativas a la acción de anulación del laudo, ponencia preparada para el II Congreso Internacional del Club Español del Arbitraje, Madrid, junio de 2007.

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Cabe mencionar que, en teoría, no pueden existir juris-dicciones privadas, no estatales, y la justicia privada no existe en nuestro ordenamiento. Aquello genera una interrogante obvia: ¿Es el laudo arbitral equivalente a la sentencia judicial? Como sabemos, la respuesta es afirmativa, pero debemos entender que es el Estado que permite la solución de disputas por jueces privados y es el Estado quien reconoce la decisión de los árbitros y lo equipara, o mejor dicho le da el mismo valor, como si fuese una sentencia judicial, sin ese reconocimiento, el laudo arbitral no podría tener efectos de cosa juzgada.

“…el arbitraje siempre ha sido concebido como una suerte de licencia o concesión del soberano, como excepción de su justicia ordinaria… el arbitraje fue y es una anomalía —una exclusión, si se quiere— del monopolio estatal de justicia…”135

1.3. La Intervención Jurisdiccional

A la intervención judicial136 se la debe entender de dos formas, una leve y una acentuada.

Intervención Judicial Leve:

Consiste en la colaboración del juez a los árbitros. Es de-cir, es el auxilio judicial para cuestiones que surgen en el transcurso del proceso arbitral y que necesitan de la asis-tencia judicial para proseguir y dar marcha al procedi-miento arbitral. Estamos hablando de cuestiones sobre la conformación del Tribunal Arbitral, recusación de ár-bitros, excepción de incompetencia, y medidas precau-torias, compulsorias y probatorias. Como mencionamos

135 LOHMANN LUCA DE TENA Guillermo, Interferencia Jud... ob. cit., pp. 266-267.

136 “…la intervención judicial en los asuntos sometidos a arbitraje ha de li-mitarse a los procedimientos de apoyo y control, expresamente previstos por la ley.” Ver: XIOL RÍOS Juan Antonio, El arbitraje y los trib… ob. cit.

ya que ejercer la función ejecutiva implica el uso de la coerción, y como bien sabemos, ese imperium no lo tienen los árbitros, puesto que únicamente pertenece al Estado, quien lo ejercerá a través de sus órganos competentes. La falta de coercio para ejercer la función ejecutiva es, cabalmente, según Ramiro More-no132, “una de las circunstancias que limita la institución arbitral”. Por otro lado, en cuanto a la temporalidad de la jurisdicción ar-bitral, cabe resaltar que con la dictación del laudo, el tribunal arbitral pierde su competencia, a diferencia de las autoridades judiciales del Poder Judicial quienes ejercen potestades jurisdic-cionales de manera permanente.

Si entendemos que el Estado se obliga a garantizar el servicio de la administración de justicia, podemos deducir, a su vez, que el monopolio de la administración de justicia Estatal no es siempre necesaria, sino que en ocasiones el Estado la puede delegar si las partes así lo requieren (arbitraje convencional) o por imperio del legislador (arbitraje forzoso), otorgando viabili-dad a la jurisdicción arbitral.

Es muy importante que sepamos y entendamos que la labor que cumple la institución arbitral en la solución de con-troversias es muy eficiente, dado que tenemos una jurisdicción arbitral, de origen contractual pero con efectos jurisdiccionales, que viene cumpliendo eficazmente con la potestad jurisdiccio-nal, poniendo fin a litigios de manera vinculante y definitiva, adquiriendo el laudo autoridad de cosa juzgada,133 “es decir que causa estado y se constituye en cosa juzgada material desde el mo-mento de la notificación a ambas partes.”134

132 MORENO BALDIVIESO Ramiro, El arbitraje en Bol… ob. cit.

133 Una vez dictado el laudo, y sin que las partes hayan interpuesto recurso de anulación o rechazado el interpuesto, concluye el proceso arbitral poniendo fin a la controversia, por ende, el laudo adquiere todos los efectos jurídicos de una sentencia judicial pasada en autoridad de cosa juzgada, por lo tanto irrevisable por otro juez o tribunal jurisdiccional.

134 MORENO BALDIVIESO Ramiro, El Arbitraje Comer… ob. cit., p. 37.

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Estamos hablando de la potestad ejecutiva, ineludible a la hora de ejecutar una medida cautelar o prueba, así como para ejecu-tar el laudo arbitral de manera forzosa. Por otro lado, procede el control sobre las actuaciones in procedendo de los árbitros, pudiendo anular el mismo de forma ex officio o ex parte, depen-diendo del motivo.

“Los jueces y tribunales tienen, en consecuencia, una labor de control sobre el arbitraje para impedir posibles transgresiones a los límites imperativamente establecidos a las partes. Dicho con-trol se efectúa en un doble momento: cuando quien se considere agraviado actúe solicitando la nulidad del laudo arbitral o cuando quien esté legitimado pretenda solicitar el exequátur de un laudo extranjero.”138

2. La intervención judicial en el arbitraje según la Ley No. 1770

2.1. Conformación del Tribunal Arbitral: Nombramiento y Remoción

Excepción de Arbitraje

Al momento de surgir una discrepancia en torno a una relación jurídica preexistente, en la cual las partes hayan suscrito un convenio arbitral,139 el interesado que pretenda iniciar una acción deberá acudir a la institución administradora (arbitraje administrado), elegido por ellas en el convenio arbitral, y prose-guir con la solicitud de arbitraje para dar inicio a la etapa prepa-ratoria del proceso arbitral.

138 CREMADES Bernardo M., La Función Jurisdiccional de Apoyo y Con-trol del Arbitraje en www.aryme.com

139 Debe entenderse que el término “Convenio Arbitral” hace referencia, indistintamente, a la cláusula arbitral inserta en el contrato principal, al compromiso arbitral o al contrato arbitral, implicando a su vez el acuerdo arbitral como presupuesto inclaudicable para arribar al juicio arbitral.

anteriormente, este tipo de interferencia judicial opera ex parte, y surge sobre cuestiones que quizás las partes y/o los árbitros no puedan manejar por sí mismas requi-riendo, por tanto, la prestación del auxilio jurisdiccional.

Intervención Judicial Acentuada:

Consiste en la intervención, no necesariamente a peti-ción de parte, sino que la autoridad competente puede ex officio entrar a realizar el respectivo control judicial sobre determinadas cuestiones para los casos donde se plantea el Recurso de Anulación (Art. 62 y 63-I num. 1 y 2) y para el reconocimiento y ejecución forzosa del laudo arbitral (Art. 68 LAC).

Este tipo de intervención es, como dice Senes Motilla, “requerida para supervisar la regularidad del arbitraje, ya en su ver-tiente material o procedimental”.137

1.3.1. Asistencia Judicial

Por lo descrito anteriormente, nos damos cuenta del carácter dispositivo de las cuestiones sometidas al auxilio juris-diccional, dado que tal ayuda puede no ser necesaria, sino que procede sobre cuestiones que, si bien pueden ser resueltas por las partes y/o los árbitros, muchas veces éstos no logran ponerse de acuerdo, siendo necesaria la intervención jurisdiccional para darle solución, en resguardo de la celeridad del procedimiento.

1.3.2. Control Judicial

Este tipo de intervención judicial es inevitable. Son im-perativas y proceden por la falta de imperium de los árbitros, así como también para resguardar la potestad jurisdiccional estatal.

137 SENES MOTILLA Carmen, La Intervención Jud… ob. cit., p. 26.

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Fuera del auxilio judicial, el rol del Órgano Judicial es in-hibirse de conocer cualquier causa que haya sido sometida por las partes a arbitraje. Y es lógico, si existe un convenio arbitral, como presupuesto necesario de la institución arbitral, el juez tie-ne el deber de referir a las partes al arbitraje (Art. 12-II LAC). Si los jueces y tribunales llegaran a conocer cualquier pretensión relacionada con un arbitraje pactado, deberán inhibirse del co-nocimiento de la causa, rechazando la demanda interpuesta y reenviando a las partes al arbitraje, salvo que el juez se pronun-cie sobre la nulidad o ejecución imposible del convenio arbitral, desestimando por tanto la excepción de arbitraje (Art. 12-II LAC).

Esta exclusión de la jurisdicción estatal, si bien no es total, debe ser respetada tanto por los Órganos Jurisdicciona-les, como por las partes quienes suscriben el convenio arbitral. El Dr. Boggiano prescribe que “el arbitraje importa la prórroga o sustracción voluntaria de la jurisdicción que ordinariamente ten-drían los tribunales del Poder Judicial, que es transferida a jueces particulares, los que sustanciarán y resolverán las contiendas que se sometan a su consideración”.141 Esta supresión parcial de la ju-risdicción de los tribunales estatales, según Karl Heinz Böckstie-gel142, podría considerarse como “una característica necesaria del arbitraje como tal”.

2.1.2. Elección y Nombramiento de los Árbitros

“En todo tipo de arbitraje institucional o ad hoc son esenciales la disponibilidad, deontología, y calificación del ár-bitro único o de los miembros del tribunal arbitral para que las ventajas del procedimiento arbitral tengan efecto y el litis se re-

forma documentada y antes de la contestación. La excepción será resuelta sin mayor trámite, mediante resolución expresa.

141 MORELLO Mario Augusto, El Control del Laudo Arbitral mediante el Recurso Extraordinario, Platense, Editorial Abeledo-Perrot, Platense, 1990, p. 819.

142 BOCKSTIEGEL HEINZ Karl, Arbitraje Com... ob. cit., p. 29.

Por lo general, la institución arbitral notificará a la con-traparte con la solicitud de arbitraje para que ésta pueda prose-guir con la designación del árbitro de su elección. Una vez desig-nados los árbitros, y éstos, a su vez, hubiesen designado al tercer árbitro, y con la aceptación de todos sobre la designación, ha-biéndose notificado a las partes por escrito con la designación de los árbitros y sin que medie recusación al respecto, se consi-derará constituido o conformado el Tribunal Arbitral, dando, por consiguiente, inicio al procedimiento arbitral (Art. 43 LAC).

Sin embargo, a pesar de estar ligados por un acuerdo arbitral, suponiendo que la parte demandante entable una ac-ción judicial para resolver el pleito por la vía ordinaria y no por la vía arbitral, como corresponde, la parte contraria deberá oponer excepción de arbitraje (Art.12-II LAC) para evitar que la disputa termine en manos de la jurisdicción ordinaria.

Cabe recalcar que la remisión opera a petición de parte, es decir que, si bien es cierto que las partes, al suscribir un pac-to arbitral se obligan a someter las controversias al arbitraje, sin embargo, pueden acordar no ejercer dicho derecho y someterse a la jurisdicción estatal (Art. 13-I LAC).

En este sentido, si la parte actuante interpone su de-manda en la esfera judicial, la parte contraria deberá oponer la excepción de arbitraje con la presentación de la documentación requerida que justifique y demuestre la existencia de un acuerdo arbitral, de lo contrario, y si el demandado contesta la demanda, esto se tomará como una renuncia tácita a la jurisdicción arbitral (Art. 13-III LAC). De acuerdo a nuestra Ley 1770, la excepción de arbitraje deberá ser opuesta antes o conjuntamente con la contestación a la demanda.140

140 Art. 12 Excepción de Arbitraje.- II. La autoridad judicial que tome co-nocimiento de un controversia sujeta a convenio arbitral debe inhibirse de conocer el caso cuando lo solicite la parte judicialmente demandada. En este caso, dicha parte puede oponer excepción de arbitraje en

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Debemos aclarar que solamente podrá el demandante designar al árbitro cuando en el convenio arbitral hayan estipu-lado que el tribunal se conformará por tres árbitros, de lo contra-rio, es decir, cuando hayan determinado someterse ante arbitro único, las partes deberán reunirse y ponerse de acuerdo para elegir al árbitro o, en su defecto, dejar la elección a un tercero (Art. 7 inc. I; Art. 19-I LAC). Para facilitar la designación de árbitro único, las partes podrán acordar que el Centro de arbitraje (enti-dad administradora) proponga el árbitro (Art. 19-II LAC), lo que, por supuesto, constituye una simple proposición, la cual puede ser rechazada por las partes mediante una recusación. No obs-tante, la Ley 1770 determina que, a falta de acuerdo de partes sobre la determinación del número de árbitros, los árbitros se-rán tres (Art. 17-I LAC).

Con la designación de los árbitros por las partes, el Cen-tro hará conocer por escrito a cada árbitro su designación para que dentro de ocho días (Art. 24-II LAC) respondan por escrito su aceptación o rechazo. Una vez aceptada la designación de los árbitros, ellos pasarán a designar al tercer árbitro, a la espera de su aceptación. Con la aceptación de todo el Tribunal Arbitral se señalará día y hora para la instalación del Tribunal Arbitral y se pasa a la siguiente etapa del procedimiento arbitral.

2.1.3. Arbitraje Ad-Hoc

En caso de un arbitraje ad hoc, la parte demandante hará conocer a la parte demandada sus intenciones de iniciar un proceso arbitral y acompañará su requerimiento. Posterior-mente pasarán a nombrar a los árbitros, según lo convenido por ellas, para concluir con la conformación del Tribunal Arbitral, dando inicio al proceso arbitral para ingresar a la siguiente etapa del proceso, denominado, audiencia de instalación del Tribunal Arbitral.

suelva con un laudo convincente y justo.”143

Cuando existe un arbitraje pactado entre partes, al sus-citarse una contienda, las partes deberán acudir a la institución arbitral de la forma en que hubieren convenido en el convenio arbitral.144 La parte interesada, antes de presentar una demanda, deberá acudir a la institución administradora elegida en el con-venio con la solicitud de arbitraje y su respectivo requerimien-to.145 La demanda, de ninguna manera estará dirigida al centro o institución arbitral, ya que el ente administrador únicamente se limitará a tramitar el requerimiento inicial de parte.

Junto con el requerimiento inicial, la parte demandante puede, y es recomendable, aumentar a la solicitud, la elección del árbitro elegido por su persona. La entidad administradora notificará a la parte demandada, quien deberá, a su vez, limi-tarse a aceptar el inicio del arbitraje, no pudiendo contestar el requerimiento ni presentar documentos, simplemente aceptará la solicitud y nombrará al árbitro de su elección.

143 SCHAFER Erik, Elección y Nombramiento de los Árbitros, ponencia preparada para el II Congreso Internacional del Club Español del Arbi-traje, Madrid, junio de 2007.

144 Hoy en día ya no se utilizan los términos cláusula compromisoria o arbitral (para conflictos futuros) y compromiso arbitral (para conflictos presentes), sino simplemente convenio arbitral, dejando de lado esa división de términos.

145 Requerimiento Inicial:a) Identificación de la parte demandanteb) Identificación de la parte demandadac) Referencia al Convenio Arbitrald) Referencia del contrato del que resulte el litigio o con el cual el litigio esté

relacionadoe) Relación somera sobre la naturaleza de la demanda y el monto involucra-

do (si es posible)d) Número de Árbitros (si acaso el mismo no está determinado en el conve-

nio arbitral)

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logran ponerse de acuerdo en la designación de los árbitros o éstos en lo referente al tercer árbitro, o por cualquiera de las ra-zones mencionadas en el artículo 22 de la Ley 1770148, habiendo por tanto, la necesidad de requerir colaboración de los jueces ordinarios para la conformación del Tribunal Arbitral para dar inicio al arbitraje.

Por lo expuesto anteriormente, entendemos que los jue-ces estatales participan en los procedimientos arbitrales de ma-nera colaborativa, y decimos colaborativa ya que el rol que llevan es simplemente de ayuda a la institución del arbitraje. Howard Holtztmann caracterizó a los árbitros y a los jueces estatales como verdaderos “socios” en la administración de la justicia.149

148 Cualquiera de las partes podrá solicitar a la autoridad judicial compe-tente la conformación del Tribunal Arbitral en los siguientes casos: I. 1. Cuando una de las partes no actúe conforme al procedimiento pactado para el nombramiento de árbitros; 2. Cuando las partes o un número par de árbitros no puedan llegar a un acuerdo; 3. Cuando un tercero, incluida la institución administradora del arbitraje, no cumpla la función que se le confiere con relación al procedimiento adoptado. II. Será autoridad judicial competente aquella a la que las partes decidan someterse, o la del lugar donde deba dictarse el laudo o, a elección de la parte demandante, la del domicilio, establecimiento principal o residencia habitual de cualquiera de las partes demandadas, en ese orden de prelación. III. El interesado presen-tará su solicitud escrita ante la autoridad judicial competente, acompañan-do los documentos probatorios del convenio arbitral y señalará las razones que justifiquen el auxilio jurisdiccional para conformar el Tribunal Arbitral. IV. La autoridad judicial admitirá o rechazará la solicitud y en su caso, convocará a las partes a una audiencia, a realizarse dentro de los cinco (5) días siguientes. Si la parte solicitante no compareciere, la autoridad judicial dará por terminado el procedimiento, con archivo de obrados e imposición de costas a la parte solicitante. La resolución judicial que pone fin al proce-dimiento no afecta la cláusula compromisoria. V. La ausencia de la parte o su representante, contra la cual se presenta la solicitud, no afectará la celebración de la audiencia. La parte solicitante podrá desistir del procedi-miento judicial iniciado para la conformación del Tribunal Arbitral, y pasar a la esfera jurisdiccional, para la consideración de la controversia de fondo.

149 HOLTZMANN Howard, El Arbitraje y los Tribunales: socios de un sistema de Derecho Internacional.

En este caso se aplica lo mismo pero sin la participación de una entidad administradora. Las partes y/o los árbitros con-trolan y deciden la totalidad del manejo de la etapa procedi-mental, y para los casos de desacuerdo, es de aplicación directa lo señalado en la Ley 1770, como norma supletoria.

Para facilitarles el proceso arbitral, es conveniente que las partes redacten con sus abogados, preferentemente, el pro-cedimiento mediante el cual se desarrollará el proceso arbitral, o por último tomar un reglamento arbitral ya establecido por una institución administradora. Debemos recordar que dado el principio de flexibilidad, las partes, sea en un arbitraje institu-cional o ad hoc, pueden modificar los reglamentos preestable-cidos a su gusto. Sin embargo, en un arbitraje ad hoc, las partes deben tener conocimiento del reglamento institucional elegido, debido a que existen reglamentos institucionales que son ne-tamente institucionales146 y su aplicación implicaría, a su vez, la sumisión a la institución administradora, por tanto, el arbitraje supuestamente ad hoc, se tornaría en administrado. Para evitar esos dilemas, la UNCITRAL ha creado un reglamento arbitral ad hoc, el cual nos ofrece un reglamento uniforme, especialmente elaborado para llevar a cabo los arbitraje ad hoc.

2.1.4. Auxilio Judicial

La única manera en la que el juez común intervenga en la conformación del Tribunal Arbitral, es a través del auxilio judi-cial (Art. 9 LAC).147 El auxilio judicial se da cuando las partes no

146 El reglamento institucional de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de París no podría ser utilizado en un arbitraje ad hoc porque sus normas establecen que el reglamento arbitral debe ser estrictamente aplicado en el arbitraje administrado por la CCI.

147 I. “En las controversias que se resuelvan con sujeción a la presente ley, solo tendrá competencia el tribunal arbitral correspondiente. Ningún otro tribunal o instancia podrá intervenir, salvo que sea para cumplir tareas de auxilio judicial.”

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didos y radicados en la Sala a cargo de los recurridos, quienes emi-tieron el Auto de Vista de 15 de abril de 2004 en el que revocaron el Auto del Juez a quo y declararon procedentes las solicitudes de declinatoria…”

Vemos que intentaron declinar al juez competente sin éxito, es decir, fueron rechazados los intentos de declinatoria, desde luego una decisión acertada por parte del juez, sin em-bargo, la decisión causó la interposición del recurso de apela-ción que definitivamente no está previsto en la Ley 1770, pero que de igual manera le fue concedido, y por tanto causó que se revocara al juez competente del auxilio judicial. Tal actitud, tanto de las partes como de sus abogados, así como de las auto-ridades judiciales, las consideramos erradas y atentan contra los principios fundamentales de la institución arbitral.

2.1.5. Competencia Objetiva

Por lo descrito anteriormente sobre la intervención judi-cial para la conformación del tribunal arbitral, cabe preguntarse cuál sería la autoridad competente para conocer del auxilio ju-risdiccional.

Nuestra Ley de Arbitraje y Conciliación aclara la interro-gante al especificar que la autoridad competente para conocer del auxilio judicial, sobre cuestiones de nombramiento de árbi-tros, será la autoridad judicial competente para prestar auxilio en los casos establecidos por ley para conocer la causa o con-troversia en materia civil o comercial, en ausencia del arbitra-je. En defecto de ella, será la del lugar donde debe realizarse el arbitraje si se hubiere previsto, a falta de ello y a elección del demandante, el del lugar de celebración del convenio arbitral o el del domicilio del demandado, o el de cualquiera de ellos, si son varios (Art. 9; 17; 22; 23 y 35 LAC).

Es justamente por ello que en la fase de designación de los árbitros, en caso de que una de las partes no designe al árbi-tro en el plazo correspondiente (8 días según el Art. 17-III num.1 - LAC) o, en caso de que los árbitros elegidos no se pongan de acuerdo en la elección del tercer árbitro, surge la facultad de cualquiera de las partes de solicitar el auxilio judicial para que el juez competente resuelva la cuestión (Art. 17 LAC). La autoridad competente asiste entonces a las partes en la designación del árbitro para su correspondiente conformación. La colaboración debe ser solicitada, es decir que es a petición de parte y no es que de manera arbitraria intervenga la autoridad judicial a elegir al árbitro, sino que implica una asistencia prestada mediante el auxilio judicial.

Es un simple apoyo al arbitraje (favor arbitris), las par-tes deben entender que para evitar que el proceso arbitral se vuelva lento, al suscitarse cuestiones que no puedan ser resuel-tas por ellas mismas o los árbitros, los jueces deberán colaborar, mediante el auxilio judicial, dando solución a la cuestión pro-blemática para dar curso y asegurar la continuidad del procedi-miento arbitral, por lo tanto, lo decidido por el juez competente no puede ser cuestionado mediante impugnación alguna, justa-mente por el carácter colaborativo que implica su intervención (Art. 23-III LAC). Sin embargo, vemos lo contrario en la senten-cia constitucional 0164/2005-R, la misma que hace alusión al Auto de 23 de septiembre de 2003 que demuestra la falta de conocimiento y respeto hacia la institución arbitral y la figura del auxilio judicial:

“…solicitó auxilio jurisdiccional para la constitución del Tribunal Arbitral, en el que... pidieron la declinatoria del Juez Cuar-to de Partido en lo Civil, quien por Auto de 23 de septiembre de 2003, rechazó tales pretensiones, decisión contra la que plantea-ron inadmisibles e ilegales recursos de apelación, pues no están previstos en la Ley de Arbitraje y Conciliación, pero fueron conce-

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arbitral, es que se puede concebir la posibilidad de remover al árbitro por mutuo acuerdo, aunque la Ley 1770 no establezca nada al respecto.

2.2.2. La Recusación

La recusación es una figura jurídica utilizada tanto en los procesos judiciales como en el proceso arbitral. Tiene como finalidad asegurar la idoneidad del juez-árbitro y, sobre todo, la imparcialidad e independencia de la persona del juez.

Nuestra Ley 1770 estipula, en su artículo 26, las causales de recusación del árbitro: el numeral I nos remite a las causales de recusación establecidas en el Código Adjetivo Civil150 y el nu-meral II refiere como causal el hecho de que el árbitro carezca de los requisitos que él mismo requiere para desempeñar sus funciones como tal.

Cabe preguntarse a qué requisitos se refiere el articula-do. Para empezar, uno de los requisitos fundamentales de la ins-titución arbitral es el llamado “imparcialidad e independencia”, que va dirigido a la persona del juez-árbitro e implica dos cues-

150 Cabe preguntarse el porqué de la remisión a las causales de recusación establecidas en el código de procedimiento civil boliviano, cuando la Ley Modelo CNUDMI (texto matriz del que se inspiró nuestra Ley 1770) establece, en su artículo 12.2, dos causales para recusar al árbitro, y ninguna de ellas remite al código adjetivo civil. En el derecho compara-do podemos ver que en la legislación arbitral española (Ley 60/2003), también inspirada en la Ley Modelo UNCITRAL, el legislador no agrega la cláusula de remisión al código adjetivo, explicando las razones en la exposición de motivos de la misma justificando la omisión de la siguien-te manera: “…se elimina el reenvío a los motivos de abstención y recusa-ción de jueces y magistrados, por considerar que no siempre son adecuados en materia de arbitraje ni cubren todos los supuestos, y se prefiere una cláusula general.” Una decisión astuta diríamos nosotros. Lamentable-mente los motivos que indujeron al legislador boliviano en aumentar una causal de recusación que remita a las causales establecidas en el código de procedimiento civil no la tenemos.

El artículo 22 inciso II, por su parte, nos da una prelación en la determinación de la competencia del juez:

“II. Será autoridad judicial competente aquella a la que las partes decidan someterse, o la del lugar donde deba dictarse el lau-do o, a elección de la parte demandante, la del domicilio, estableci-miento principal o residencia habitual de cualquiera de las partes demandadas, en ese orden de prelación.”

Una vez solicitado el auxilio judicial, el juez competen-te llevará a cabo una audiencia para tratar de conseguir que las partes se pongan de acuerdo en la designación del árbitro, en caso de fracaso, el juez proseguirá con la determinación del ár-bitro, tomando siempre en consideración las características exi-gidas por las partes y sobre todo garantizando la imparcialidad e independencia de la persona del juez-árbitro. En resguardo a la celeridad del arbitraje, la designación del árbitro por el juez no admitirá recurso ulterior. (Art. 23-I, II y III LAC).

A pesar de que la decisión (resolución interlocutoria) del juez es irrecurrible (definitiva), vemos que en la praxis ocurre lo contrario, dado que en muchas ocasiones la parte disgustada recurre la designación del árbitro—innecesariamente— con las intenciones de retrasar la iniciación del proceso arbitral, por un lado, y por el otro, judicializar el mismo. Se olvidan que, al final de cuentas, las resoluciones interlocutorias pueden ser atacadas mediante el recurso de anulación del laudo, siempre que la par-te afectada hubiese protestado en su momento.

2.2. Remoción del árbitro

2.2.1. Remoción por acuerdo mutuo

Dada la naturaleza jurídica del arbitraje y el principio de la voluntad de partes, mediante el cual se rige la institución

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es un instrumento jurídico que protege, tanto a las partes como a la misma institución arbitral, de toda violación al principio de independencia e imparcialidad.

Lo que debemos entender es que, si bien una de las ven-tajas del arbitraje es la libertad de elegir a la persona del juez-árbitro, las partes tienen la ventaja y facultad para exigir ciertas características que debe tener el tercero neutral, como ser la ex-periencia y especialidad en determinada materia, garantizando la idoneidad del árbitro, y no tratar de sacar ventajas eligiendo a un árbitro que mantenga vínculos con la misma parte y/o sus abogados, o creer que el árbitro constituye otro defensor y que su tarea es defender y fallar a favor de quien lo hubiese desig-nado.

Imparcialidad

La imparcialidad se refiere, más que sobre las relaciones personales, al objetivo mismo de la controversia. Es difícil de-terminar este tipo de parcialidad, sin embargo, deben tomarse en cuenta las posiciones que tiene el árbitro sobre el tema, es decir, una persona que haya definido posiciones sobre el mis-mo tema, demostrando de manera clara su modo de pensar y evaluar cuestiones iguales y que podría generar una posición desfavorable para una de las partes.152

Idoneidad

Otro requisito normalmente exigido por las partes, es lo que se denomina idoneidad del árbitro, y por lo general es tomado en cuenta cuando ellas exigen alguna especialidad en el árbitro,

152 Por ejemplo, una persona nacionalista en el sentido que es absoluta-mente contrario a la explotación de recursos naturales por empresas multinacionales (y lo haya expresado de manera oral y/o por escrito) y que es elegido para arbitrar un caso (conflicto) entre un Estado nacional contra una empresa privada multinacional.

tiones distintas a tomar en consideración151: La independencia implica la ausencia de todo vínculo entre el árbitro y una de las partes, y sus abogados o el objeto mismo de la controversia. La imparcialidad por su lado implica la ausencia de preferencia o favoritismo hacia una de las partes.

Independencia

La independencia tiene que ver, sobre todo, con la rela-ción que pueda tener el árbitro con las partes y/o sus abogados, ya sea personal o profesional.

Cabe afirmar que en nuestro país, seguimos con la idea de que el árbitro elegido es considerado “árbitro de par-te”, creando confusión en cuanto al rol que debe desempeñar el mismo. Aquel pensamiento erróneo hace que la institución arbitral se desvirtúe del principio de independencia, puesto que las partes y sus abogados, al designar “su” árbitro, toman en con-sideración la relación personal del mismo, es decir, buscan en la persona del árbitro un conocido, o mejor aún, un amigo que les garantizará un juzgamiento favorable, generando una verdade-ra desigualdad e injusticia. La desigualdad o inequidad puede consistir en una relación personal o profesional con la parte que designó al árbitro de manera que exista un tipo de amistad o, por otro lado, la parte puede elegir un árbitro que haya tenido algún encuentro conflictivo con la otra parte, sea profesional o personal, generando una desventaja malévola, en ese sentido.

Todo esto puede parecer tenebroso en el sentido de que si aquello ocurriese, el proceso arbitral se tornaría verdade-ramente injusto y por lo tanto despreciable. Afortunadamente, no se podría llegar a tal extremo dado el derecho que tienen las partes de recusar al árbitro. Podríamos decir que la recusación

151 Cabe resaltar que la independencia e imparcialidad no son términos sinónimos.

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dencia e imparcialidad del árbitro.

“La preocupación por la imparcialidad e independencia de los juzgadores no es exclusiva del arbitraje. Es un “desiderátum” perseguido en todo sistema de justicia.”155

Los árbitros tienen la obligación de hacer conocer a las partes sobre cualquier circunstancia que pueda generar dudas sobre su imparcialidad y/o independencia, antes o durante el procedimiento arbitral (Art. 25 LAC). La existencia de cualquiera de las razones mencionadas en el artículo 26 (LAC), faculta a las partes a solicitar la recusación del árbitro mediante el procedi-miento acordado entre ellas o el establecido por el reglamento arbitral. Si no existe acuerdo sobre el procedimiento de recusa-ción y tampoco dice nada el reglamento de arbitraje, el artículo 29 (LAC)156 habilita el auxilio judicial para resolver esta cuestión. El juez competente para conocer del auxilio judicial tramitará y resolverá el incidente conforme a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil boliviano.

2.2.3. La recusación mediante el auxilio jurisdiccional

Por lo descrito anteriormente, logramos entender que la recusación puede ser interpuesta ante el mismo tribunal ar-

155 ANZOLA J. Eloy, El Nombramiento y Recusación de los Árbitros, ponencia preparada para el II Congreso del Club Español del Arbitraje, Madrid, junio de 2007.

156 Artículo 29 (Auxilio Judicial en la recusación) I. En ausencia de acuerdo de partes o de regulación en los reglamentos de la institución que administra el arbitraje, la parte recusante podrá solicitar el auxilio jurisdiccional, en cuyo caso formalizará la recusación ante la autoridad judicial competente, dentro de los diez (10) días siguientes de que tome conocimiento de la conformación del Tribunal Arbitral o de cualquiera de las circunstancias mencionadas en el artículo 26. II. Presentada la recusación y previa notificación de partes, la autoridad judicial compe-tente tramitará y resolverá el incidente conforme a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.

especialidad en la materia objeto de controversia, obteniendo las partes, la seguridad de tener terceros imparciales más experimen-tados en la materia, garantizando por tanto, la calidad en el fallo arbitral. La idoneidad constituye uno de los principios del arbitraje y es una de las grandes ventajas que tiene la institución arbitral, a diferencia de la jurisdicción ordinaria, donde, para empezar, exis-ten jueces permanentes; las partes no pueden elegir a su juez, por otro lado, dada la evolución y dinamismo del derecho, aparecen nuevas figuras jurídicas que requieren de una especialización más adecuada, por lo general, este tipo de juez -experto en determina-da materia- no lo encontramos en los estrados judiciales. Por últi-mo, cabe aseverar que la idoneidad consigue a su vez decisiones finales justas y en menor tiempo. Decimos justas porque una per-sona especializada en determinada rama entiende mejor la situa-ción, y la búsqueda de la verdad no requiere tanta investigación, lo que genera a su vez rapidez en el dictado del laudo final.

En general, no existe en la legislación arbitral boliviana una definición o explicación clara de los términos “imparcialidad e independencia”, por lo tanto nos tenemos que apoyar en la doctrina y el derecho comparado sobre el tema. La Organización Internacional de Profesionales del Derecho153 (IBA por sus siglas en inglés) ha generado unas directrices sobre conflictos de inte-reses en el arbitraje internacional, las cuales constituyen simples recomendaciones o un modelo a tomar en cuenta por los inte-resados, es decir, no constituye una ley imperativa, sin embargo, las partes pueden acordar someterse a las mismas, convirtién-dolas, por tanto, en imperativas, es decir, a ser obligatoriamente observadas por las partes al momento de designar a los árbitros. Otros esfuerzos de la misma índole encontramos en el Código de Ética para árbitros en disputas comerciales, publicadas por la American Arbitration Association (AAA),154 que ayudan a definir y entender lo que realmente constituyen las palabras indepen-

153 www.ibanet.org

154 www.adr.org

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tro y no lo hiciera, una de las partes puede ocurrir ante el juez y solicitar que sea removido de su cargo.158

2.2.5. Excepción de Incompetencia159

Asimismo, en ciertas oportunidades, la Ley de Concilia-ción y Arbitraje permite recurrir a la instancia judicial para pro-testar una decisión del árbitro en materia de su competencia.

Artículo 34 (Tramitación y Recurso Judicial) inciso III.- “Si el Tribunal Arbitral se declara competente, cualquiera de las par-tes dentro de los treinta días siguientes de notificada la decisión, podrá solicitar de la autoridad judicial competente que resuelva la cuestión y su resolución será inapelable; mientras esté pendiente la solicitud, el Tribunal Arbitral podrá proseguir sus actuaciones y dictar laudo.”

El árbitro o tribunal arbitral, al carecer de competencia deberá restituir las actuaciones arbitrales y darlas por conclui-das. Pero a veces los árbitros se declaran competentes, conse-cuentemente, el único remedio que les queda a las partes es recurrir a la autoridad judicial para que resuelva la cuestión. No

158 II. Si existiere desacuerdo respecto de una causal para la separación del árbitro, cualquiera de las partes podrá solicitarla de la autoridad judicial competente.

159 Artículo 33.- (Excepciones).- I. La excepción de incompetencia del tribunal podrá fundarse en la inexistencia de materia arbitrable o en la inexistencia, nulidad o caducidad del convenio arbitral. Podrá ser opuesta hasta el momento de presentar la contestación de la demanda, aunque el excepcionista haya designado árbitro o participado en su designación; II. La excepción referida a un eventual exceso del mandato del Tribunal Arbitral, deberá oponerse dentro de los cinco días siguien-tes al conocimiento del acto y durante las actuaciones arbitrales, con-cretando la materia que supuestamente exceda dicho mandato; III. En cualquiera de los casos referidos en los parágrafos anteriores, el Tribunal Arbitral podrá considerar una excepción presentada más tarde, cuando considere justificada la demora u omisión.

bitral, siempre y cuando hayan acordado el procedimiento o reglamento, recién en ausencia de pacto, o si el mismo regla-mento arbitral no indica el procedimiento a seguir, las partes están facultadas para solicitar el auxilio judicial para el trámite de recusación, el cual será resuelto conforme el Código Adjetivo Civil (Art. 27-II; Art. 29 LAC).

Afortunadamente, la institución arbitral goza de la au-sencia de trabas que puedan generarse en el transcurso del proceso, es decir, las cuestiones surgidas en el transcurso del procedimiento son resueltas de inmediato, ya sea por el mismo tribunal arbitral o por el juez competente (auxilio judicial) y la decisión que tomen (laudo interlocutorio) no admite recurso ulterior alguno157, de esta manera evitamos la constante inter-posición de recursos dilatorios, tal como suele suceder en los procesos judiciales.

2.2.4. Sustitución del Árbitro

Puede darse el caso de que el árbitro no pueda prose-guir con las actuaciones y por ende tenga que renunciar a su cargo a causa de cualquiera de las razones citadas en el artículo 20, inciso I (LAC):

“En caso de falta de ejercicio, muerte, incapacidad defini-tiva, incapacidad temporal mayor a veinte (20) días, renuncia, in-compatibilidad legal o concurrencia de causal de recusación que imposibiliten el ejercicio de la función arbitral, se nombrará un sus-tituto, conforme a lo previsto en el siguiente artículo”.

En caso de que surgiera cualquiera de los motivos antes mencionado y siendo evidente y necesaria la renuncia del árbi-

157 Art. 28.- (trámite ante el tribunal arbitral) IV. Contra la decisión adopta-da, no corresponderá recurso alguno y la parte recusante no podrá ha-cer valer la recusación desestimada como causal al solicitar la anulación del laudo.

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de 31 de mayo, fallo que fue recurrido de apelación por la citada empresa, radicando ésta en la Sala Civil Primera de la Corte Supe-rior del mismo Distrito Judicial, apersonándose el 24 de octubre de 2006, para solicitar se disponga la devolución de antecedentes ante el Juzgado de origen a efectos que se pronuncie la ejecutoria de la Resolución impugnada por la otra parte, ya que por mandato del Art. 12 de la referida Ley, el fallo que resuelve una excepción de arbitraje declarándola probada, no tiene lugar a recurso posterior alguno, norma de preferente aplicación al Código de Procedimien-to Civil; no obstante ello, mediante Resolución D-456/2006 de 8 de diciembre, se revocó el fallo emitido por el inferior y presentado que fue por su parte, un “recurso” de explicación y enmienda, al cual de-cretaron que no había lugar, sin explicación alguna”.

El primer error se logra concebir en la interposición del recurso de apelación contra la resolución judicial que decla-ró probada la excepción de incompetencia, la cual no debió plantearse. El segundo error es cometido por el Tribunal de alzada que resolvió el recurso de apelación (mediante Resolu-ción D-456/2006 de 8 de diciembre), revocando la Resolución 254/2006 y declarando improbada la excepción planteada, dis-poniendo la prosecución de la causa.

2.2.6. Principio kompetenz-kompetenz

A través del principio kompetenz-kompetenz, o principio competencia de la competencia, los árbitros están facultados para resolver el cuestionamiento sobre su propia competencia. Una vez iniciado el proceso arbitral, el cuestionamiento sobre la competencia de los árbitros deberá necesariamente ser plantea-do y decidido por los propios árbitros, es más, los árbitros están facultados para determinar la validez del acuerdo arbitral161, esta

161 “Si el convenio resultara nulo, la competencia del Tribunal sería inexis-tente por la falta de remisión, sin embargo, por la ficción legal de la competencia de la competencia, la decisión de los árbitros respecto de la nulidad del convenio arbitral de ninguna forma afecta la validez legal de

obstante, se debe tomar en consideración si la parte quien acusa de incompetencia al árbitro lo hace con fundamento, o simple-mente trata de obstaculizar el procedimiento arbitral.

El jurista Alejandro Garro expresa que “si bien pueden existir razones fundamentadas para plantear esta cuestión, tam-bién puede tratarse de una maniobra dilatoria de la parte que no desea cumplir con el pacto de arbitraje, encontrando en la falta de competencia de los árbitros una excusa para convocar la par-ticipación de los jueces ordinarios y desplazar la disputa al terreno judicial.”160

No obstante, si nos fijamos en lo estipulado por el inci-so 3 del artículo 34 de la Ley 1770, veremos que la solicitud de auxilio judicial para cuestiones de competencia del árbitro no implica la suspensión del procedimiento arbitral, ya que clara-mente establece que el procedimiento arbitral continuará sus actuaciones hasta, inclusive, el dictado del laudo. En ese sentido, si el tribunal arbitral es considerado incompetente, se procederá con la anulación del mismo, pero en ningún caso, reiteramos, se suspenderá el procedimiento arbitral por estas cuestiones.

En el caso de proceder la oposición de excepción de incompetencia conforme el procedimiento establecido en el artículo 34-III (LAC), se darán por concluidas las actuaciones ar-bitrales, y la resolución será inapelable. No obstante ser clara la norma citada, vemos lo contrario en la Sentencia Constitucional 1012/2010-R:

“…opuso excepción previa de incompetencia que fue de-clarada probada por el Juez Décimo de Partido en lo Civil y Comer-cial del Distrito Judicial de La Paz, mediante la Resolución 254/2006

160 GARRO Alejandro, Revista Jurídica JUS: El Arbitraje en la Ley Modelo propuesta por la CNUDMI y en la nueva Legislación Española de Arbitraje Privado: un modelo para la reforma del arbitraje comercial en América Central, Editora Platense, La Plata, 1990, p. 21.

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que tales actos implicaban una intervención judicial dilatoria que impedía llegar a la vía arbitral. Por consiguiente, surgió la necesidad de otorgarle autonomía al acuerdo arbitral en rela-ción al contrato principal y así acabar con el problema antes descrito.

Al decir del jurista angloamericano Thomas E. Carbon-neau, “La separabilidad implica que el acuerdo arbitral es indepen-diente y separado del contrato principal, por consiguiente, cual-quier intento de invalidar el contrato no necesariamente afectará la validez de la cláusula arbitral”165.

Afortunadamente, en Bolivia los legisladores han adop-tado el principio citado, el cual se encuentra plasmado en el ar-tículo 11 de la Ley de Arbitraje y Conciliación (Ley 1770) cuyo contenido expresa:

“Todo convenio arbitral que forme parte de un contrato principal se considera como un acuerdo independiente de las de-más estipulaciones del mismo”.

En resumen, ambas doctrinas desarrolladas anterior-mente (separabilidad y kompetenz-kompetenz) se complemen-tan y mantienen una misma finalidad: reforzar la autonomía del proceso arbitral.

2.2.8. Recursos ulteriores

Queda claro que el auxilio judicial es simplemente una colaboración en el nombramiento de un árbitro para la con-formación del Tribunal Arbitral, y de ninguna manera menos-precia el procedimiento arbitral ni tampoco quita jurisdicción a los árbitros, ya que, como dijimos anteriormente, son las partes

165 CARBONNEAU Thomas E., Cases and materials on the Law and practi-ce of arbitration, Juris Publishing, 3a. edición, EE.UU., 2002, p. 20.

competencia se hace extensiva al contrato principal que, de ser nulo, no afecta la validez del convenio arbitral.

“Durante un proceso arbitral la competencia de los árbi-tros no puede ser examinada ni resuelta por nadie ajeno a ellos, menos aun por un juez civil o un juez mixto.”162 163

Si bien los jueces, en el transcurso del proceso arbitral, no tienen competencia para resolver cuestiones sobre la com-petencia de los árbitros, esta incompetencia judicial es tempo-ral, dado que las partes pueden acudir al juez ordinario una vez dictado el laudo e interponer el recurso de anulación por incom-petencia de los árbitros (Art. 63-II LAC).164

2.2.7. Principio de autonomía o separabilidad de la cláusula arbitral

La doctrina de la separabilidad surge por una cuestión de suma importancia; separar el acuerdo arbitral del contrato principal. Antes de la implementación de la doctrina de la se-parabilidad, los jueces ordinarios decidían el cuestionamien-to de la invalidez del contrato principal y, por ende, sobre el acuerdo arbitral inserto en el mismo. Aquello trajo aparejado un dilema constante en torno a la viabilidad del arbitraje, ya

su decisión.” Ver: MARTIN ALARCON Ronald Brian, Arbitraje: introduc-ción al derecho arbitral, Azul Editores, 1ª edición 2007, La Paz, p. 60.

162 LOHMANN LUCA DE TENA Guillermo, Interferencia Jud… ob. cit., p. 277.

163 “Concierne en exclusiva a los árbitros decidir sobre su propia compe-tencia, porque ellos son toda y la única jurisdicción existente sobre ese caso arbitral.” Ver: LOHMANN LUCA DE TENA Guillermo, Interferencia Jud… ob. cit., p. 278.

164 “… el juez decidirá definitivamente sobre este punto al momento de la acción en nulidad o inejecución sobre la validez del acuerdo.” Ver: PEREZ NIETO CASTRO Leonel y GRAHAM James A., El principio de la compe-tencia arbitral en la actualidad mexicana, Revista Lima Arbitration, 2/2007, p. 248.

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artículo por parte de personas que deciden someter su contien-da al arbitraje, y solicitan auxilio judicial para la conformación de tribunal arbitral para dar inicio al procedimiento, donde una vez radicada la demanda en el juzgado, empiezan los pedidos de declinatoria o recusaciones a los mismos jueces estatales, dando lugar a que se estanque el inicio del procedimiento arbitral.

Nuestra legislación arbitral no contempla la declinatoria o recusación del juez que presta auxilio judicial, puesto que son simplemente apoyos y colaboraciones que otorgan para ayudar a que el procedimiento arbitral siga en marcha, y no es que en-tren a juzgar la cuestión de fondo.

Cabe señalar que en el caso del auxilio, es la ley la que in-dica su procedencia y el procedimiento a seguir y, en ocasiones (dependiendo del motivo de la solicitud de auxilio), las decisio-nes de fondo las ha tomado (y las toma) el árbitro, por lo que el juez del auxilio lo único que debe hacer es prestar su colabora-ción para que lo indicado por la ley o lo decidido por el árbitro se cumpla.

Es decir que, desde nuestro punto de vista, la actuación de los jueces es totalmente “instrumental” y limitada, en el sentido que no cabe prácticamente poder de decisión alguno al juez del auxilio, por lo que la importancia de las causales de recusación que hacen a la imparcialidad del decidor, pasa a verse desdibujada.

2.2.9. Jurisprudencia constitucional

Un ejemplo en este sentido, lo vemos en la Senten-cia Constitucional 0093/2004169 sobre un Recurso Directo de Nulidad interpuesto contra los vocales de la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz. En esta sentencia podemos ver que todo empezó con los intentos de

169 www.tribunalconstitucional.gob.bo

quienes atribuyen jurisdicción a los árbitros, jurisdicción que posteriormente es reconocida por el Estado.

La asistencia que nos brinda la autoridad judicial es muy importante, ya que, y como manifestamos anteriormente, permite evitar el estancamiento del inicio del procedimiento ar-bitral, y es por eso que no existe recurso ulterior a la decisión tomada por el juez para evitar justamente la obstaculización del proceso. Tal como dijo el profesor Dr. Peter Schlosser al referirse al tema del auxilio judicial para la conformación del tribunal ar-bitral en cuanto expresó que “no tendría sentido solicitar el auxilio judicial si a la decisión tomada por el juez cabría recurso”166.

El tercer inciso del artículo 23 de nuestra Ley de Arbitra-je y Conciliación167, establece que no se admitirá recurso alguno sobre la decisión que tome la autoridad judicial competente con referencia a la conformación del Tribunal Arbitral. La parte que solicitó el auxilio judicial para la designación de un árbitro debe-rá, junto a la otra parte, acatar la decisión del juez competente, aun cuando no queden conformes con la elección del árbitro por parte del juez. Según el jurista francés Pierre Karrer168 “la decisión tomada por el juez en su deber de prestar auxilio judicial, de ninguna manera será impugnada por las partes”. Reiteramos entonces que no se admitirá recurso alguno contra la decisión del juez, las partes deben concientizarse de que el auxilio juris-diccional es meramente colaborativo en aras de la celeridad del procedimiento arbitral, y que, por ello es irrecurrible.

Pero en la práctica se ve lo contrario, pues se ha visto en varios casos la violación al espíritu del inciso tres del presente

166 SCHLOSSER Peter, The competent of Arbitrators and of Courts, LCIA, Alemania, 1992, vol. 8, No. 2, p. 195.

167 III. La decisión que tome la autoridad judicial competente con referen-cia a la conformación del Tribunal Arbitral, no admitirá recurso alguno.

168 KARRER Pierre, Les Rapports entre le Tribunal Arbitral, Les Tribunaux Etatiques et L’institution Arbitrale, Francia, RDAI, 1989, No. 6, p. 766.

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interpuesto por el recurrente cuando la Sala Segunda había ad-mitido el recurso de apelación, y que lo dicho en ese momento, seguía valiendo para el presente recurso planteado ya contra la decisión de la mencionada Sala Segunda:

III.4. En el recurso directo de nulidad al que se hace referen-cia, este Tribunal dictó la SC 0019/2004, de 2 de marzo, en la que señaló lo siguiente: “Dentro de la demanda de auxilio judicial para la constitución de un Tribunal Arbitral, presentada que fue la soli-citud, tres de las entidades demandadas, que se las cita preceden-temente, promovieron la declinatoria del Juez Cuarto de Partido en lo Civil y Comercial que rechazó los pedidos para que se separe del conocimiento del auxilio judicial demandado, dando lugar a que las entidades apelaran ante el superior en grado que radicó la ape-lación para que posteriormente pueda pronunciarse en una de las formas que señala el art. 237 del CPC. Esta determinación del Juez a quo, no guarda relación con el art. 23.III. LAC, invocado por el re-currente, pues la indicada norma se refiere a la inadmisibilidad de recurso alguno contra la decisión que haya conformado el Tribunal Arbitral y no, como se pretende en el caso concreto, a una cuestión de competencia formulada por el recurrente”.

El texto del indicado art. 23-III de la LAC dispone:

“La decisión que tome la autoridad judicial competente con referencia a la conformación del Tribunal Arbitral, no admitirá recurso alguno”.

“En cuanto a la apelación de un Auto interlocutorio, como es el que rechaza una declinatoria, debe considerarse que dichas resoluciones son apelables, es decir que existe el principio de recu-rribilidad de las resoluciones judiciales “mediante la impugnación de la parte perjudicada”, según lo previsto por el art. 213.I del CPC, de manera que las autoridades recurridas al dictar la providencia de 27 de octubre de 2003 en sentido de que el asunto pase “a Sala”,

declinatoria del juez en su prestación de auxilio judicial. Vemos también la interposición del recurso de apelación terminando todo con el recurso directo de nulidad.

“Refiere que una vez que las partes demandadas no ac-tuaron según al procedimiento para el nombramiento de árbitros, formuló demanda de auxilio judicial para la constitución de un Tribunal Arbitral, demanda que se radicó en el Juzgado Cuarto de Partido en lo Civil-Comercial, admitiéndose la misma por Auto de 23 de septiembre de 2003 y rechazándose los ilegales pedidos de declinatoria formulados por el Banco Santa Cruz S.A., H.P. Brokers Asesores y Corredores de Seguros S.R.L., y Alianza Vida Seguros y Reaseguros S.R.L., interponiéndose apelación contra esa Reso-lución, que el 15 de abril la Sala Civil Segunda de la Corte Superior de Justicia dictó el Auto de Vista 175/2004 revocando en parte la Resolución apelada, declarando procedentes las solicitudes de de-clinatoria promovidas por los demandados y confirmando respec-to al rechazo de las excepciones de impersonería opuestas por el demandante, ordenando que se remitan obrados a conocimiento de la Cámara Nacional de Comercio.”

Ante esta decisión de la Sala Civil Segunda, la parte que solicitó la conformación del tribunal arbitral interpuso un recur-so directo de nulidad, a que consideramos que los vocales ha-bían violado lo dispuesto, entre otras normas, por el Art. 23-III de la Ley 1770 que establece que la decisión que tome la autoridad judicial competente, con referencia a la conformación del Tribu-nal Arbitral, no admitirá recurso alguno, de manera que los voca-les recurridos no podían abrir su competencia para resolver un recurso de apelación generado en un proceso de auxilio judicial sin estar facultados para aplicar supletoriamente las normas del Código Civil y del Código de Procedimiento Civil.

A esta alegación, el Tribunal Constitucional recordó que ya se había expedido sobre la situación en un recurso anterior,

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“II.3… se ha dejado expresa constancia que en materia arbitral las resoluciones que se dicten son recurribles, salvo el caso previsto por el art. 23.III de la Ley de arbitraje y conciliación; esto es, cuando la decisión judicial se refiera a la conformación del Tribunal Arbitral.”

Vemos que la demanda de auxilio judicial radicó en el Juzgado Cuarto de Partido en lo Civil-Comercial (autoridad com-petente), sin embargo las otras partes deciden pedir la declina-toria. A esto debemos preguntarnos, con qué respaldo legal se animan a pedir la declinatoria del juez competente para conocer el auxilio judicial si en nuestra Ley de Arbitraje y Conciliación no encontramos artículo que mencione la declinatoria del juez competente. Tampoco se encuentra la apelación como recurso tipificado en la Ley 1770. No obstante, cabe preguntarse por qué entonces la Sala Civil Segunda de la Corte Superior de Justicia concede la apelación, ordenando la declinatoria del Juzgado Cuarto de Partido en lo Civil-Comercial, así ordenando también se remitan los obrados a la Cámara Nacional de Comercio. Por úl-timo, todo ello generó otro recurso no previsto en la legislación arbitral, y fue el Recurso Directo de Nulidad, algo totalmente fuera de la esfera arbitral.

Ante el rechazo del juez a la declinatoria, lo que corres-pondía por parte de las partes que la habían planteado, era for-mular una reserva para solicitar posteriormente la nulidad del laudo por “composición irregular el Tribunal Arbitral” (art. 63-II.5 LAC), pero consideramos que no se debió habilitar la apelación, ni decidir la misma y tampoco aceptar el Tribunal Constitucional entender en el Recurso Directo de Nulidad, pues todo ello impli-có entorpecer innecesariamente el funcionamiento del arbitraje.

En cuanto a los artículos 9 inciso II; 22 inciso II; 36.I y 68 de la Ley 1770, los primeros dos antes descritos, establecen cuándo y qué autoridad judicial es competente para conocer del

luego de haber sido sorteado el expediente de la causa, con la fina-lidad de que sea considerada la apelación formulada por las firmas o empresas antes mencionadas, emitiendo el decreto correspon-diente para imprimir el debido trámite al recurso de alzada, han actuado con jurisdicción y competencia. Cabe tener en cuenta, que de acuerdo con el art. 97 de la LAC, las normas del Código de Proce-dimiento Civil son supletorias. Al respecto la SC 1008/2003-R, de 18 de julio es pertinente a tiempo de señalar que corresponde: “conce-der la apelación en resguardo del derecho a la segunda instancia, cuando este derecho no está prohibido expresamente por ningún artículo de la Ley de Arbitraje y Conciliación”, prohibición que no se da en el presente caso”.

Por lo expuesto se concluye en que la providencia adopta-da por las autoridades recurridas para dar el trámite respectivo a la apelación interpuesta dentro del auxilio judicial solicitado, que fue concedida por el Juez a quo, no constituye un acto que implique usurpación de funciones, al haber sido dictada en correcto ejercicio de la facultad jurisdiccional de las autoridades judiciales recurri-das”.

A tiempo de dictar la referida Sentencia Constitucional, este Tribunal dejó claramente establecido que en materia arbitral las resoluciones que se dicten son recurribles, salvo el caso previs-to por el art. 23.III de la LAC, esto es, cuando la decisión judicial se refiera a la conformación del Tribunal Arbitral; por otra parte, es-tableció que, al admitir un recurso de apelación dentro de la de-manda de auxilio arbitral ya referida, los vocales procedieron con plena jurisdicción y competencia, de manera que su actuación se enmarcó a derecho.”

Posteriormente, mediante el Auto Constitucional 0072/2004, en la solicitud de explicación, aclaración y enmien-da formulada respecto a la anterior SC 0093/2004-R, el Tribunal constitucional afirmó:

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valgan de recursos no previstos para lograrlo.

Entonces vemos otra muestra de la violación a los princi-pios generales del arbitraje, en especial el principio de celeridad y privacidad, y la incesante distorsión que sufre la institución del arbitraje en Bolivia.

Asimismo, vemos la violación al principio interpretativo que afirma “lex especialis derogat generalis”; así también, la Ley 1770 es especial en relación con el Código de Procedimiento Civil, por referirse la primera específicamente al arbitraje, pro-veyendo una regulación integral y particular para este instituto.

2.3. De las Pruebas

Debemos comenzar por preguntarnos: ¿Qué constitu-ye una prueba? Según Jeremías Bentham, “se entiende por tal, un hecho supuestamente verdadero que se presume debe servir de motivo de credibilidad sobre la existencia o inexistencia de otro hecho.”170

Todo jurista es consciente de que la etapa probatoria constituye la etapa decisoria de la controversia en todo proceso arbitral (y judicial) ya que es ahí donde los jueces-árbitros llega-rán a esclarecer la verdad de los hechos y tomar la decisión final sobre las pretensiones planteadas por las partes.171,172

170 BENTHAM Jeremías, Tratado de las pruebas judiciales, Valleta Edicio-nes, primera edición, Buenos Aires, 2002, p. 11.

171 “...toda decisión del juez se refiere a un punto de hecho o a un punto de derecho” Ver: BENTHAM Jeremías, Tratado de las prue… ob. cit., p. 3.

172 Cabe resaltar la diferencia entre un punto de hecho y un punto de derecho. Cuando los jueces fallan sobre los puntos de hecho, han consi-derado los hechos principales y los hechos probatorios que permitieron comparar y sacar sus conclusiones sobre la existencia o no del hecho, por otro lado, cuando fallan sobre un punto de derecho, están funda-mentando su decisión sobre una ley que contenga una disposición

auxilio judicial, y el artículo 23-III de la misma Ley, también es-tablece que la decisión que tome la autoridad competente con referencia a la conformación del Tribunal Arbitral no admitirá recurso alguno.

Es clara la evidencia que demuestra cómo nuestra Ley de Arbitraje y Conciliación es violada y pisoteada por la extrema-da intervención judicial innecesaria e ilegal -se podría decir- por habilitar recursos e instancias no previstas expresamente en la norma. Se excusan con decir que la ley tiene vacíos y que lo que no está prohibido expresamente en la Ley de Arbitraje y Conci-liación es permisible, quedando habilitadas las normas del códi-go de procedimiento civil boliviano, entrando por ende en una mala interpretación del artículo 97 de la Ley 1770.

Recordemos que el art. 97 de la Ley 1770 establece:

Artículo 97.- (Aplicación supletoria del Código Civil y de Procedimiento Civil) I. El Tribunal Arbitral podrá aplicar supletoria-mente las normas del Código Civil y del Código de Procedimiento Civil, cuando las partes, el reglamento institucional adoptado o el propio tribunal no hayan previsto un tratamiento específico de esta materia.

De la sola lectura del artículo 97 observamos que está dirigido a los árbitros, sin embargo, es utilizado por los jueces ampliando su intervención conforme normas del Código Proce-sal Civil, en vez de sujetarse a lo dispuesto por la ley marco del arbitraje: la Ley No. 1770.

Debemos agregar que al declarar el Tribunal Constitu-cional que “en materia arbitral todas las resoluciones que se dic-ten son recurribles salvo el caso del art. 23.III”, ha hecho una in-terpretación al revés de la correcta, que habilita que las partes que quieren demorar el acceso a la justicia por la vía arbitral, se

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querida se deba realizar con cierto poder, poder del cual carece el Tribunal Arbitral, y por ende, le compete únicamente al Poder Judicial, quien reviste de ese poder, para pedir y conseguir tales pruebas de manera forzosa.175

“La imposibilidad, vale aclarar, no radica en no poder or-denarla, dicha imposibilidad radica más bien en poder ejecutarlo indistintamente de la existencia de una voluntad del sujeto pasivo en la práctica de una prueba.”176

En ese sentido, el jurista Juan José Pérez Rosas177 afirma que “si el propio tribunal arbitral no pudiera proveerla (la prueba) por sí mismo o tuviera dificultades en su producción, podrá pedir el auxilio de la justicia para que le otorgue la “coerción” de la que es recipiendario el Poder Judicial.”

Por su parte, el jurista colombiano Nicolás Gamboa178 hace una distinción entre la solicitud de pruebas ante las mis-mas partes del proceso arbitral o ante terceros ajenos al proce-so, y señala que “en cuanto las partes, dentro de un procedimiento arbitral deberán cumplir con las instrucciones del tribunal arbitral en la presentación de las pruebas, ya que de lo contrario el tribunal arbitral podrá deducir conclusiones adversas para la parte incum-plida. Donde el problema de fondo es el de la efectividad de las me-didas o instrucciones adoptadas por un tribunal arbitral y dirigidas a terceros, pues es allí donde se pone de presente la limitación en

175 Por ejemplo, para exigir a una entidad pública o privada una determi-nada información que pudiese ser confidencial, como por ejemplo una certificación de un Banco de que determinada persona posee cuentas bancarias en su institución.

176 BRITTON Erick, El rol del órgano judicial en los procesos arbítrales en www.servilex.com.pe

177 PÉREZ ROSAS Juan José, Poder Judicial y Arbitraje en www.servilex.com.pe

178 GAMBOA Nicolás, Asistencia Judicial en trib... ob. cit., www.servilex.com.pe

Para que una prueba sea admisible, necesariamente de-ben existir hechos controvertidos, o sea, hechos afirmados por una parte y negados por la otra. Por lo tanto, para lograr escla-recer la verdad de los hechos afirmados o negados mediante los cuales las partes fundamentan sus pretensiones o defensa, resulta ineludible tener que aportar todos los elementos proba-torios pertinentes.

Con esto nos referimos a los hechos principales y a los hechos probatorios. Los primeros consisten en los hechos que afirman o niegan la existencia de un supuesto hecho, y los se-gundos son utilizados para probar los primeros, es decir, los he-chos probatorios van a determinar la existencia o inexistencia de los hechos principales. El juez, a la hora de determinar la ver-dad de un punto de hecho, deberá acudir necesariamente a las pruebas como un elemento indispensable.173

Nuestra Ley de Arbitraje y Conciliación establece que las partes deberán presentar todas las pruebas oportunas junto con la demanda y contestación, o también dar a conocer las pruebas que presentarán más adelante (art. 44-III LAC). Sin embargo, los árbitros podrán solicitar las pruebas ex officio cuando las consi-deran pertinentes (art. 47-II LAC), así como también rechazar las pruebas ofrecidas por las partes cuando las consideren imperti-nentes por no estar relacionadas con la cuestión litigiosa.174

Las partes, en un proceso arbitral, deben presentar to-das las pruebas necesarias para dar certeza de sus pretensiones. Pero existen ciertas pruebas que las partes no podrán presentar personalmente, es decir, cuando la obtención de la prueba re-

prohibitiva o permisible que enmarca el acto que produjo el hecho concreto.

173 “…la decisión no puede tener otra base que las pruebas”, BENTHAM Jeremías, Tratado de las pru… ob. cit., p. 3.

174 Artículo 25 inciso 6, Reglamento de Arbitraje UNCITRAL.

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• Testigos:Las partes, junto con la presentación de las pruebas, deberán hacer conocer al tribunal arbitral la lista de los tes-tigos y su respectivo interrogatorio al que se someterán, no obstante, pudiendo llevar el interrogatorio el mismo día de la audiencia. El interrogatorio de testigos se llevará a cabo en audiencias orales debiendo los árbitros, previamente, to-marles juramento. Los árbitros controlan la etapa interroga-torio pudiendo inclusive declarar improcedentes algunas de las preguntas, así como interrogar directamente al testigo. Es más, en materia arbitral se aplican las tachas, por lo tanto los árbitros están facultados para tachar a los testigos. Las partes también pueden solicitar la tacha, que podrá ser resuelta por el tribunal en el mismo acto o posteriormente en el laudo arbitral. Debemos resaltar la flexibilidad que existe en el pro-cedimiento arbitral durante la etapa interrogatorio, ya que a diferencia de los juicios civiles ordinarios, en el proceso arbi-tral las partes pueden interrogar y contrainterrogar directa-mente a los testigos, pero siempre con el control direccional del tribunal arbitral.

• Dictamendeexpertosyperitos: Cuando el tribunal arbitral ca-rece de determinados conocimientos especiales, resulta ne-cesario acudir a los expertos o peritos para que mediante su dictamen se logren esclarecer algunos temas. El dictamen del perito experto, sin embargo, no es vinculante, dado que los árbitros tienen la facultad de interpretar y valorar libremente tal dictamen180. El perito elegido por los árbitros debe ser no-tificado a las partes para que éstas puedan objetar o aceptar la designación. Al perito se lo contrata, es decir, se suscribe un contrato con el perito determinando el plazo para emitir su

164 LEY DE 8 DE AGOSTO DE 2011) reconoce y da valor jurídico y proba-torio al correo electrónico (art. 78).

180 “(…) actualmente casi toda la doctrina y las legislaciones procesales se han orientado por la libre apreciación del dictamen pericial.” Ver: RODRI-GUEZ MENDOZA Fernando, Procedimiento Arbitral, 1ª edición 2004, Ed. El País, Santa Cruz de la Sierra, p. 157.

las prerrogativas y facultades de estos, haciéndose indispensables la interacción con las correspondientes jurisdicciones ordinarias”.

2.3.1. Medios de Prueba

Los medios de prueba se constituyen en elementos ne-cesarios en toda etapa probatoria que permitirá a las partes con-vencer a los árbitros de los hechos que pretenden probar a su favor. Si bien nuestra legislación arbitral nada dice sobre los me-dios de prueba permitidos en el proceso arbitral, por analogía se podría aplicar lo determinado en nuestro código adjetivo civil, pero dado el principio de libertad, flexibilidad e informalidad, las partes definitivamente podrían acordar otros medios de prueba que vean conveniente.

A continuación, desarrollaremos los medios de prueba comúnmente aceptados y utilizados en los procesos arbitrales:

• Declaracióndeparte: La declaración de parte consiste en la declaración de una de las partes materiales. Se puede realizar de manera espontánea, es decir, realizar la declaración en el momento de presentar la demanda y contestación, y la otra, denominada confesión provocada, consiste en la confesión de parte por la cual el confesante debe declarar refiriéndose a hechos propios.

• Documentos:Los medios de prueba documentales son aque-llos encontrados bajo escritura, son los denominados do-cumentos literales, sin embargo, también son considerados documentos probatorios las cosas materiales como ser las fo-tografías. Existe otro tipo de documento probatorio denomi-nado documento electrónico utilizado hoy en día en el mun-do del comercio electrónico e internacional, sin embargo, en Bolivia todavía no se regula este tipo de documentos.179

179 No obstante, la nueva Ley de Telecomunicaciones de Bolivia (LEY Nº

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ofrecerán todas las pruebas que pudieran proveer por sus pro-pios medios, por lo tanto, la denegación de una prueba puede considerarse un acto de imparcialidad, ya que, para la parte que propone la prueba, la misma puede parecerle fundamental para probar su posición, por tanto su rechazo puede verse como una violación a su derecho a la defensa, lo mismo sucede con las pruebas indebidamente aceptadas. Para tranquilidad de las partes, esta cuestión no quedará en el olvido, ya que la parte que sienta violado su derecho a la defensa podrá protestar en su debido momento haciendo conocer su molestia por la decisión del tribunal arbitral y esperar la dictación del laudo para interpo-ner el recurso de anulación, alegando la imposibilidad de ejercer el derecho de defensa (art. 63-II.3 LAC). Esto último implica un control judicial182 sobre la decisión de los árbitros en materia pro-batoria, que si bien no podrá ser requerido durante el proceso mismo, sin embargo, con la simple protesta, podrá solicitar la revisión de la decisión del juez mediante el recurso de anulación del laudo arbitral.

2.3.2. Auxilio Judicial para la práctica de pruebas

Por lo general, toda prueba documental que esté en poder de un tercero tendrá que ser adquirida por medio del auxilio judicial.

182 Cabe aclarar que el auxilio judicial para la práctica de las pruebas cons-tituye una colaboración judicial, en sentido que el juez entra a prestar su asistencia jurisdiccional para cuestiones que involucren necesariamente la coerción, en cambio, el control judicial sobre los árbitros y la etapa probatoria podrá ser requerida y ejercida al finalizar el proceso arbitral, ya que su intervención no es requerida para dar asistencia en la obten-ción de ciertas pruebas, sino que la intervención judicial es requerida para revisar la decisión que tomaron los jueces sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de las pruebas ofrecidas en su momento, y para ello de-berá la parte afectada interponer el recurso de anulación del laudo para anular el mismo por imposibilidad de ejercer el derecho a la defensa. (Art. 63, inciso II numeral 3 de la Ley 1770).

dictamen, la forma, el alcance, el pago, entre otras disposicio-nes más, son acordados por los árbitros y el perito.

• Inspecciones: Es el medio probatorio por el cual los árbitros presencian de manera directa alguna cosa o persona relacio-nada al conflicto. Mediante las inspecciones los árbitros pue-den comprobar hechos de manera directa, utilizando nece-sariamente los cinco sentidos, por ejemplo, para presenciar los olores de una fábrica, el ruido, etc. Las inspecciones de-berán ser programadas con antelación, señalando día y hora donde deberán asistir ambas partes y el tribunal arbitral. El acto puede ser grabado en video debiendo constar en acta tal grabación y firmados por todos los presentes ese día.

• Medioscientíficosdeprueba: Los medios científicos de prueba constituyen un apoyo importante para el tribunal arbitral de conocer el esclarecimiento de los hechos, y para las partes, de poder sustentar sus argumentos a través de estos medios de prueba. Para dar ejemplos señalaremos las fotografías di-gitales, cintas de video, registros audiovisuales, fax, correo electrónico, etc.

Reiterando nuevamente, la Ley faculta a los árbitros a decidir sobre la admisión y pertenencia, así como la inadmisión por ser impertinente la prueba propuesta, sin que la decisión pueda ser recurrida por las partes. Esta regla tiene su fundamen-to en el principio de celeridad del proceso arbitral, puesto que los árbitros tienen la potestad para decidir sobre la utilidad y práctica de la prueba, así como de su valoración.181

Lo dicho anteriormente puede parecer un poco arbitra-rio e inseguro para las partes, quienes, como es lógico suponer,

181 Según Lohmann, el Juez civil no puede calificar el mandamiento arbitral, ni juzgar la pertinencia, posibilidad o procedibilidad del medio probatorio ni, en modo alguno, obstruir su realización. Ver: LOHMANN LUCA DE TENA Guillermo, Interferencia Jud… ob. cit., p. 271.

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citadas, se limitará a darle cumplimiento dictando las resoluciones necesarias para su ejecución.”184

2.3.3. Competencia Objetiva

Por lo general el juez competente para conocer del auxi-lio judicial será el del lugar del arbitraje o donde deba ejecutarse la solicitud de la prueba (Art. 36-I LAC)185.

2.3.4. Jurisprudencia constitucional

Queda claro entonces el límite que tienen los jueces que conocen del auxilio jurisdiccional a la hora de cumplir con lo solicitado, así como el plazo que tienen para deferir la solici-tud, por ello es que debemos hacer una remisión a la Sentencia Constitucional 0572/2003-R.,186 donde podemos apreciar una actitud contraria por parte de un juez competente a la hora de conocer el auxilio judicial.

“Que dentro de la demanda de auxilio judicial que interpu-so ENDE el 16 de febrero de 2000 acompañando la SC 007/2000 de 11 de febrero, pidiendo al Juez preste ayuda judicial para notificar al Banco de Crédito de Bolivia con la Sentencia Constitucional cita-da con el fin de que esta entidad cumpla con el pago de las Boletas de Garantía; el Juez mediante Auto de 21 de febrero de 2000, sólo dispuso la notificación con la Sentencia sin resolver el pago de las boletas…”.

184 MARCHESINI Gualtiero Martín, Los medios de prueba en el arbitraje comercial y sus contingencias, en www.servilex.com.pe

185 I. Para la ejecución de medidas precautorias, producción de pruebas o cumplimiento de medidas compulsorias, el Tribunal Arbitral o cualquie-ra de las partes podrá disponer o pedir, respectivamente, el auxilio de la autoridad judicial competente del lugar donde deba ejecutarse la medida o practicarse una diligencia dispuesta por el Tribunal Arbitral.

186 www.tc.gob.bo

Según Carmen Senes Motilla, “los árbitros carecen de la potestad de coerción necesaria para la práctica de las actuacio-nes imperativas que pueda requerir un concreto medio de prue-ba, siendo su ejecución inviable sin la colaboración del órgano jurisdiccional.”183

Art. 37.- Prestación de Auxilio Judicial (LAC):

I. En el ámbito de su competencia y de conformidad con las disposiciones legales pertinentes, la autoridad judicial cuyo auxi-lio se solicitare, deferirá a la solicitud sin sustanciación en un plazo máximo de cinco (5) días de recibida.

II. Salvo que la medida solicitada sea contraria al orden público, la autoridad judicial competente se limitará a cumplir la solicitud sin juzgar sobre su procedencia o improcedencia ni admi-tir oposición o recurso.

En el inciso segundo del presente artículo podemos ver que la autoridad competente no tiene facultades para juzgar la solicitud, sino simplemente debe limitarse a cumplir con lo solicitado, siempre y cuando no vaya en contra del orden pú-blico. Esto quiere decir que si la prueba admitida por el tribunal arbitral es ilegal, por ir en contra de las normas imperativas del ordenamiento jurídico, la autoridad competente, a quien se le solicitó la ayuda judicial, estará facultada y a la vez obligada a rechazar la misma.

Por lo tanto, si la admisión de la prueba es legal, el juez cumplirá con el auxilio judicial para integrar la carencia de poder de los árbitros en la obtención de ciertas pruebas, y no analizará la admisión de la misma. Asimismo prescribe Gualtiero Martín Marchesini, que “El juez que el árbitro dirige el oficio examinará solo sus formas sin juzgar sobre la procedencia de las medidas soli-

183 SENES MOTILLA Carmen, La Intervención Jud… ob.cit., p. 62.

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casos en los que una de las partes pide auxilio para hacer cumplir lo que en derecho considera le corresponde.”

Es cierto que no queda otro remedio que recurrir al Có-digo de Procedimiento Civil en forma supletoria cuando un juez como el de esta causa comete un error respecto al auxilio para las medidas precautorias. Porque acá el problema no es del ár-bitro, sino del juez, y algún remedio tiene que tener el sujeto para subsanar la situación creada por este juez que actuó fali-blemente.

Agregando asimismo:

“III.4… como lo ha establecido el Tribunal Constitucional en la AC 306/99 de 8 de noviembre dice: “ Que, el derecho a recurrir del fallo ante el Juez o Tribunal superior, es un derecho universal-mente reconocido; a tal punto que de manera expresa lo consigna el inc. h) del art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Hu-manos de 22 de noviembre de 1969; habiendo sido asumido por la doctrina y la jurisprudencia como un derecho inviolable, sin que formalismos procesales sin trascendencia práctica puedan privar de este derecho; principios estos que guardan coherencia con el texto y sentido del art. 16.II de la Constitución Política del Estado.”

En conclusión, vemos que el Juez de primera instancia actuó mal en el sentido de que se negó a cumplir con el auxi-lio que se le había solicitado, alegando pretextos de toda índole para no tener que ejecutar la garantía y, por ende, incumplir con la prestación de auxilio judicial. Por último, directamente dene-gó el auxilio alegando que no le habían presentado copia del laudo que así lo disponía, pero eso fue excesivo: bastaba que indicara a Ende que le traigan la copia del laudo. Entonces es clara la evidencia de negación por parte del juez en cumplir con el auxilio jurisdiccional.

La parte claramente solicita el auxilio judicial para que se haga la notificación al Banco de Crédito con la Sentencia Constitucional para que éste pague las boletas de garantía, sin embargo, el juez competente no cumple con la totalidad de lo solicitado, es decir, solamente notificó al citado Banco con la Sentencia Constitucional, pero no mencionó nada sobre el pago de las boletas, con lo que indirectamente está negando el auxi-lio para la ejecución de la garantía.

Por tanto, se puede evidenciar una violación al artículo 37 de la Ley 1770 por parte del juez que conoce del auxilio judicial, al ver que no cumple con lo solicitado por la parte interesada.

A causa de esta mala actuación por parte de la autori-dad judicial es que se genera el recurso de apelación interpues-to por ENDE contra el auto denegatorio del juez de auxilio, que reiteramos, no existe como instrumento en el arbitraje, pero que fue habilitado hasta llegar al grado de permitirles interponer el Recurso de Casación, inclusive, como se puede evidenciar en la sentencia constitucional 0572/2003 que se emitió en Amparo Constitucional contra el auto de la Sala de la Corte Superior de Distrito que había confirmado el auto de primera instancia y no había permitido plantear el recurso de casación contra éste.

El fundamento del Tribunal Constitucional fue:

“III.1 Que, en principio a efecto de resolver la problemáti-ca planteada, cabe establecer que si bien la misma emerge de una controversia entre dos empresas que se sometieron al procedimien-to arbitral, y por lo tanto a las disposiciones de la Ley Nº 1770 de Ar-bitraje y Conciliación, el procedimiento que se aplica a partir de la petición de auxilio judicial respecto a las resoluciones y su recurribi-lidad o no, es el previsto en el Código de Procedimiento Civil, puesto que en estos casos no se trata del conocimiento en el fondo de la controversia que se hubiera acordado someter a arbitraje, sino de

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La Dra. Barona Vilar a su vez señala que “las medidas cau-telares son instrumentos que se van a adoptar para garantizar la efectividad de los procesos de declaración y ejecución.”189

El jurista mexicano González Cossío afirma, a su vez, que esta intervención judicial implica “una jurisdicción concurrente existente entre el tribunal arbitral y el juez nacional para emitir me-didas precautorias en relación con un procedimiento arbitral”.190, 191

Si bien es cierto, los árbitros tienen facultades potesta-tivas de acordar medidas cautelares en el proceso arbitral, pero esa potestad puede ser expresamente excluida en el convenio arbitral por voluntad de las partes, otorgando por tanto la potes-tad exclusiva a los órganos jurisdiccionales, directamente.

“El dictado de una medida cautelar es un accesorio de las cuestiones que las partes les sometieron, pues su finalidad es ase-gurar los derechos a debatir, no tiene carácter autónomo sino que actúa como una garantía para que el resultado del proceso se pue-da concretar y no quede en forma declarativa de derechos.”192,193

189 BARONA VILAR Silvia, De las Medidas Precautelares al proceso caute-lar civil: una necaesidad ineludible, Ed. El País, primera edición, 2003, Santa Cruz, Bolivia, p. 38.

190 “…ello significa que (1) el tribunal arbitral tienen jurisdicción para emitir medidas precautorias; (2) las partes pueden solicitar de tribunales estatales la emisión de medidas precautorias no obstante la existencia de un acuerdo arbitral; y (3) la solicitud de medidas precautorias de un tribunal estatal no constituye una renuncia al derecho a arbitrar”. Ver: GONZÁLEZ COSSÍO Francisco, El Arbitraje y Jud... ob. cit., p. 19.

191 Así pues, puede afirmarse la competencia concurrente de jueces y ár-bitros para salvaguardar la efectividad del laudo mediante la adopción de las medidas cautelares adecuadas al objeto del proceso arbitral. Ver: SENES MOTILLA Carmen, La Intervención Jud… ob. cit., p. 76.

192 MARCHESINI Gualtiero Martín, Los medios de prueba en el arb... ob. cit., www.servilex.com.pe

193 “…la eficacia del arbitraje depende -obviamente- de la eficacia de las medidas cautelares…” Ponencia preparada por Eduardo Silva Romero

2.4. Adopción de Medidas Precautorias

Todo mecanismo de resolución de conflictos requiere, para ser eficaz, la ejecutividad de la decisión que ponga fin a la disputa, por lo tanto, para que el arbitraje, como método al-ternativo de resolución de controversias, sea verdaderamente eficaz, la decisión final tomada por los árbitros (laudo) deberá ser susceptible de ejecución. Esto quiere decir que las obliga-ciones resultantes de la decisión final tomada por los árbitros sean cumplidas por las partes, ya sea de manera voluntaria, o mediante la fuerza.

El empleo de la fuerza para conseguir dicho cumpli-miento requiere de la toma de medidas a priori el dictado del laudo arbitral. Estas medidas, denominadas precautorias o cau-telares, existen en todo proceso jurisdiccional como una medida de seguridad que otorga la debida eficacia a los resultados del proceso (sentencia judicial o laudo arbitral).187

El Dr. José Antonio de Chazal Palomo prescribe que “…las medidas cautelares, precautorias o de seguridad tienen como finalidad evitar que quien pretende el reconocimiento de un dere-cho no vea burlada su pretensión por el deudor.” Luego indica que “son medidas tendientes a asegurar provisionalmente una serie de aspectos relacionados con la conservación de la garantía, patrimo-nial para que, culminado el juicio, se defina en sentencia la situa-ción de aquella.”188

187 “…las medidas cautelares… están exclusivamente dirigidas a asegurar la ejecución de una decisión de fondo probablemente favorable al pe-ticionario de las mismas, conjurando los riesgos anulados a la duración del proceso de declaración.” Ver: ILLESCAS RUS Ángel Vicente, La co-operación de los órganos jurisdiccionales en el arbitraje: medidas cautelares, ponencia preparada para el II Congreso Internacional del Club Español del Arbitraje, España, junio de 2007.

188 DE CHAZAL PALOMO José Antonio, Contratos de Empresa, Editorial U.P.S.A., primera edición, Santa Cruz, Bolivia, 1997, p. 25 y ss.

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ejercidas con el poder coercitivo y las medidas cautelares que no requieren el ejercicio del imperium. Esta última corresponde al arbitraje, y son todas aquellas que no afectan derechos per-sonalísimos y/o derechos fundamentales.197 El jurista Eduardo Silva Romero198 nos da una lista de las medidas más adoptadas por los árbitros según la Cámara de Comercio Internacional de París-CCI: Medidas cautelares destinadas a acomodar o asegurar la continuación de las relaciones contractuales durante la dura-ción del procedimiento arbitral; Medidas cautelares destinadas a asegurar la ejecución eficaz del laudo final; Otorgamiento de una provisión; “security for costs”199; y Medidas cautelares desti-nadas a conservar pruebas.

La Dra. Barona Vilar200 por su lado, hace una distinción de las medidas cautelares según su finalidad: Medidas que asegu-ran la ejecución; Medidas que conservan el statu quo; y Medidas que garantizan la efectividad de la sentencia.

Si bien el proceso arbitral se desarrolla en menor tiempo en comparación con el proceso judicial, el riesgo en la tardanza es el mismo, por lo tanto, para evitar cualquier traba que impida la ejecución del laudo de manera eficaz, es ineludible la adop-ción de medidas precautorias, por consiguiente, podemos afir-mar que las medidas precautorias son utilizadas para garantizar el cumplimiento del laudo arbitral, de manera que los derechos no queden en forma declarativa.

197 Por ejemplo no pueden aplicarse medidas sobre apremios personales.

198 SILVA ROMERO Eduardo, Adopción de medidas caut... ob. cit.

199 La medida de la security for cost es frecuentemente utilizada en los arbitrajes internacionales, y opera solamente cuando se prueba que una de las partes se está despojando de sus bienes y activos de manera fraudulenta, con las intenciones de burlar y desamparar la decisión final de los árbitros y la efectividad del laudo arbitral.

200 BARONA VILAR Silvia, De las Medidas Precautelares al proceso cau-telar civil: una necesidad ineludible, Ed. El País, primera edición, Santa Cruz, Bolivia, 2003.

Desde luego que coincidimos con lo afirmado por Gual-tiero Marchesini en cuanto creemos que las medidas cautelares constituyen un incidente del proceso principal, y, de ninguna manera puede considerarle su autonomía procesal cautelar como tal. Si bien es un proceso independiente en el sentido que tiene su propia finalidad, además de su provisionalidad y tempo-ralidad194, características que le son innatas, tal proceso cautelar no puede existir sin estar necesariamente ligado a un proceso principal. Podríamos considerarlo un proceso excepcional195 e instrumental que puede o no darse en el proceso principal.

El jurista boliviano Fernando Rodríguez, por su parte, expresa que “las medidas precautorias o cautelares previstas en la Ley de Arbitraje y Conciliación, Ley 1770, constituyen una tutela cautelar instrumental aplicable a todo el proceso arbitral, durante su sustanciación y tras la finalización del mismo”.196

Debemos dejar en claro que las medidas cautelares apli-cables al arbitraje, especialmente en materia comercial, no se encuentran establecidas en el derecho adjetivo civil, sin embar-go, esto no quita la posibilidad de aplicar otros tipos de medidas aplicables en distintas materias (comercial, marítimo, intelectual, etc.). La doctrina hace una distinción entre medidas cautelares

para el II Congreso Internacional del Club Español del Arbitraje, España, junio de 2007.

194 Provisionalidad: las medidas cautelares no son definitivas, sino que se extinguen cuando ya han cumplido su finalidad o cuando se tornan inútiles.

Temporalidad: Su duración es determinada por el proceso principal, sin embargo pueden subsistir inclusive una vez concluido el proceso princi-pal, siempre que su utilidad sea requerida.

195 “La principal exigencia que deriva del principio de excepcionalidad es la de asegurar los fines del proceso...” Alberto Bovino, citado por Juan Carlos Ríos Villanueva, Práctica de litigación en el tratamiento de me-didas cautelares, Ed. Alexander, primera edición, 2007, Cochabamba, Bolivia, p. 18.


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2.4.1. El momento de la solicitud

i) Medidas Cautelares a priori (tutela ante causam)

La Ley de Arbitraje y Conciliación boliviana permite este acto de solicitar medidas cautelares antes del inicio del proceso arbitral por razones lógicas, es decir, es obvio que no puede exis-tir procedimiento arbitral sin la constitución de un Tribunal Arbi-tral, y por ende las partes no podrían solicitar la práctica de me-didas cautelares ante un Tribunal Arbitral inexistente. En cambio, el Órgano Judicial es un tribunal permanente el cual está a dis-posición de las partes en cualquier momento, o sea, antes de que surja la controversia, por lo tanto, las partes sí pueden acudir a la judicatura para solicitar las medidas que consideren oportunas en relación con el arbitraje prospectivo. Existe una regla general-mente aceptada que es aplicada también en nuestra legislación arbitral, y es justamente la referida a la solicitud de medidas cau-telares ante los jueces estatales. Nuestra legislación arbitral esta-blece que no se considerará renuncia tácita al arbitraje el solicitar medidas cautelares al juez estático. (Art. 13-IV LAC).204 205

El jurista alemán Peter Schlosser206 indica que “la existen-cia de un acuerdo arbitral no quita la posibilidad a las partes de

pasivo con motivo u ocasión de las medidas adoptadas.” ILLESCAS RUS Ángel Vicente, La cooperación de los órg… ob. cit.

204 Artículo 13, inciso IV. - (Renuncia al arbitraje) No se considera renuncia tácita al arbitraje, el hecho que cualquiera de las partes, antes o durante el procedimiento arbitral, solicite de una autoridad judicial competente la adopción de medidas precautorias o que dicha autoridad judicial conceda el cumplimiento de las mismas.

205 “…esas medidas cautelares previas… exigen haber pedido la formali-zación judicial… o en el supuesto de un arbitraje institucional, haber presentado la debida solicitud o encargo a la institución correspondien-te según su reglamento.” Ver: MUNNE CATARINA Frederic, Efectos Jurí-dicos del inicio del arbitraje, Anuario de Justicia Alternativa, 5/2004 en www.vlex.com

206 SCHLOSSER Peter, The Competence of… ob. cit, p. 193.

Sin embargo, hay una cuestión controvertida en rela-ción a la adopción de medidas cautelares por los árbitros. Dado que la solicitud para adoptar una medida cautelar implica la ne-cesaria prueba, por el solicitante, de que la decisión arbitral sal-ga a su favor, esto podría entenderse como un prejuzgamiento del caso, por lo tanto comprometiendo (el tribunal arbitral) su imparcialidad e independencia. En otras palabras, si las partes desean obtener una medida cautelar a su favor, necesariamente deberán demostrar al tribunal arbitral que tienen más proba-bilidades de ganar el pleito, y esto, por tanto, implica para los árbitros el conocimiento prima facie201 de las pretensiones del peticionante, por lo tanto, concederle la medida cautelar gene-raría dudas sobre la imparcialidad e independencia del tribunal arbitral por constituir (supuestamente)202 un prejuzgamiento del diferendo.

No obstante, y para evitar este tipo de situaciones incó-modas, nuestra ley 1770 ha establecido una obligación para la parte solicitante de la medida cautelar: formar caución suficien-te, de manera que si sus pretensiones son negadas, ella (la parte solicitante) pueda responder por los daños y perjuicios causa-dos por la medida cautelar (art. 35-II LAC). De esta manera, el tri-bunal arbitral evita cualquier susceptibilidad, dado que, si bien puede adoptar cierta medida cautelar, también tiene la obliga-ción de exigir una contra cautela al peticionante, como muestra de su imparcialidad e independencia, puesto que el hecho de adoptar la medida no implica un prejuzgamiento, sino que está otorgando seguridad tanto a la parte solicitante (con la adop-ción de la medida cautelar) como también a la parte afectada con la medida (con la contra cautela).203

201 Prima Facie quiere decir que los árbitros son competentes para entrar a analizar el fondo del asunto, analizando las pretensiones de cada parte.

202 La otra parte puede presumir que el tribunal arbitral ha prejuzgado el caso al aceptar y adoptar la medida precautelar.

203 “Sobre el peticionario recaerá, en definitiva, la obligación de resarcir los daños y perjuicios de todo orden que pueda experimentar el sujeto

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Además, y según lo aseverado por el Dr. Fernando Rodríguez, “las medidas cautelares dispuestas por un tribunal arbitral, y ejecutadas por la jurisdicción ordinaria, obviamente siguen la suerte del proceso arbitral y durarán mientras se en-cuentre en plena sustanciación este proceso e inclusive luego de dictado el laudo”.208

iii) Medidas Cautelares a posteriori (tutela una vez dicta-do el laudo)

Con la decisión final de los árbitros que pone fin a la con-troversia arbitral, existen medidas aplicables para garantizar el cumplimento del laudo por parte de la parte perdidosa. Como mencionamos anteriormente, las medidas durarán inclusive hasta después del dictado del laudo. No obstante, en caso de no existir una medida cautelar, la parte interesada podrá solicitar una medida cautelar al juez competente.

Lo que debemos entender es que las partes podrán so-licitar la adopción de medidas precautorias indistintamente a los árbitros o a los jueces. Lo que no procede es una solicitud simultánea, es decir, solicitar la adopción de una medida caute-lar al árbitro y al juez al mismo tiempo, tampoco procede la so-licitud de una medida cautelar cuando la misma ya había sido solicitada y denegada (por el juez o árbitro), salvo el principio nova facta, que implica el surgimiento de alteraciones sobreve-nidas y sustanciales de los hechos que inicialmente llevaron a que se niegue la solicitud.

de asegurar la indemnización de daños y perjuicios en favor de la parte contraria para el caso que la pretensión se declare infundada.


solicitar medidas provisionales a las autoridades judiciales antes del inicio del procedimiento arbitral”.

Una vez iniciado el procedimiento arbitral, el tribunal arbitral decidirá si mantener o suspender la medida, sin embar-go, si no se formaliza el proceso arbitral, las medidas quedan sin efecto y el juez competente podrá sancionar al peticionario me-diante la imposición de costas. Se debe entender que las me-didas cautelares no son autónomas, y su requerimiento exige ciertos requisitos, como ser: determinar un plazo prudente para iniciar el proceso arbitral; demostrar que la medida cautelar so-licitada guarda correlación con el objeto controvertido; por lo general, el juez exigirá ciertas pruebas, como ser el memorial de solicitud de arbitraje ante una institución arbitral y el nombra-miento del árbitro.

ii) Medidas Cautelares intra procesalis (tutela dentro del proceso arbitral)

Asimismo, se pueden solicitar durante el procedimiento arbitral, sin embargo, como ya afirmamos, el árbitro carece de imperium para hacer cumplir medidas coercitivas, donde resulta imposible la ejecución directa de tales medidas, por ello tam-bién entra la ayuda judicial para ejecutar la medida requerida.

El Tribunal Arbitral, a petición de parte, podrá adoptar las medidas que crea pertinentes al caso aplicando siempre el principio de congruencia. Igualmente, el tribunal tiene la facul-tad de solicitar una contra cautela que garantice el pago por los daños y perjuicios en caso de que la decisión final desfavorezca al peticionario de la medida.207

207 Artículo 35.- (Disposición de medidas precautorias) I. Salvo acuerdo en contrario de partes y a petición de una de ellas, el Tribunal Arbitral podrá ordenar las medidas precautorias que estime necesarias, respecto del objeto de la controversia. II. El Tribunal Arbitral podrá exigir a la par-te que solicite la medida precautoria una contra cautela adecuada, a fin

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tema de fondo, sino simplemente tiene la tarea de cumplir con lo solicitado, o sea, de ejecutar la medida solicitada,212 salvo que la adopción vaya en contra de una norma imperativa o contraríe el orden público. En ausencia de la excepción mencionada, la regla es que el árbitro decide y el juez ejecuta sin analizar la decisión.

Para finalizar, diremos que los presupuestos del arbitra-je, a través de los cuales nace la jurisdicción arbitral, concede la facultad exclusiva a los miembros del Tribunal Arbitral de decidir sobre todas las controversias sometidas, incluyendo por tanto aspectos accesorios (medidas cautelares). En este sentido, cabe recalcar que la interferencia judicial en el arbitraje es, por un lado un deber, y, por otro lado, de carácter excepcional. El arbitraje de ninguna manera puede considerarse un proceso judicial, así lo afirma el Tribunal Constitucional en el Auto Constitucional 147/2005-CA:

“En el ordenamiento jurídico del sistema constitucional boliviano, el legislador ha adoptado, como medios alternativos de solución de controversias, el arbitraje y la conciliación, a cuyo efec-to ha emitido la Ley 1770 de Arbitraje y Conciliación de 10 de marzo de 1997; dicha Ley contiene, entre otras normas, las que regulan los procesos de arbitraje definiendo su naturaleza jurídica, de la mis-ma que se colige que el proceso arbitral no constituye de ninguna manera un proceso judicial, más al contrario, dada su naturaleza jurídica, es un medio alternativo a los procesos judiciales de solu-ción de controversias.”

2.4.3. Competencia objetiva

¿Cómo determinar la competencia en la adopción de medidas cautelares? Por lo general, habrá que atenderse a lo que autorice la legislación arbitral (lex arbitris). Sin embargo, el

212 El juez podrá señalar los afianzamientos que considere oportunos en el auto que dicte autorizando la adopción de las medidas, lo que no será susceptible de recurso.

2.4.2. Ejecución de Medidas Cautelares (auxilio judicial)209

Reiteramos nuevamente que los árbitros carecen del coercio, es decir, no tienen esa potestad coercitiva que es inhe-rente a los órganos judiciales del Estado, por esa razón en caso de que exista la necesidad de ejecutar una medida cautelar, de-berán acudir al juez competente quien les prestará el auxilio judicial correspondiente.

Silva Romero asevera que las medidas cautelares adop-tadas por los tribunales arbitrales son “leges imperfectae”, afirma que la intervención de un juez es indispensable para que las medidas cautelares ordenadas por los árbitros, que no sean eje-cutadas espontáneamente por las partes, sean efectivamente respetadas.210 211

Lo que debemos tener en claro es que al solicitar el auxi-lio judicial para la ejecución de una medida precautoria, no es-tamos permitiendo que el juez competente conozca o analice el

209 Artículo 36.- (Auxilio Judicial para ejecución de medidas) I. Para la ejecución de medidas precautorias, producción de pruebas o cumpli-miento de medidas compulsorias, el Tribunal Arbitral o cualquiera de las partes podrá disponer o pedir, respectivamente, el auxilio de la autori-dad judicial competente del lugar donde debe ejecutarse la medida o practicarse una diligencia dispuesta por el Tribunal Arbitral. II. Al efecto anterior, el Tribunal Arbitral oficiará a la autoridad judicial competente y acompañará una copia auténtica del convenio arbitral y de la resolución que dispone la medida precautoria o compulsoria.

210 Asevera a su vez que las medidas cautelares ordenadas por los árbitros pueden ser ineficaces y que solamente gracias a la intervención judicial la eficacia de medidas cautelares y de la institución jurídica del arbitraje puede ser realizada. Ver: SILVA ROMERO Eduardo, Adopción de medi-das caut… ob. cit.

211 Por su parte, Senes Motilla afirma que la potestad atribuida a los árbi-tros para adoptar medidas cautelares se limita a la vertiente declarativa, siendo necesaria la asistencia judicial para la materialización de los actos coactivos en que éstas se resuelven. Ver: SENES MOTILLA Carmen, La Intervención Jud… ob. cit., p. 95.

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Los únicos requisitos indispensables para que una medi-da cautelar pueda proceder son: i) que la medida cautelar solici-tada esté vinculada al objeto de la controversia; ii) como expre-samos anteriormente, ni los árbitros ni el juez pueden adoptar medidas ex officio, sino que debe ser a instancia de parte; y iii) el tribunal arbitral está obligado a exigir una caución (contra cautela) que cubra la indemnización en caso de que la medida cautelar no proceda o perjudique a la otra parte.

Nuestra Ley No. 1770 establece en su artículo 36-I que la autoridad judicial competente para ejecutar las medidas caute-lares es la del lugar donde deba ejecutarse la medida dispuesta por el tribunal arbitral.

2.4.4. Impugnación

Como todos sabemos, el proceso judicial está cubierto por vías de impugnación para cada cuestión que se plantee o suscite. Lo mismo ocurre con las medidas cautelares, antes de adoptar una medida, la otra parte tiene el derecho de defender-se y, por tanto, oponerse a dicha medida. En caso de que el juez acepte y adopte la medida solicitada, la parte afectada tendrá el derecho de impugnar dicha decisión (lo mismo aplica en casos de denegación de la medida cautelar).

¿Qué ocurre en el proceso arbitral? ¿Es recurrible el laudo interlocutorio que determine la adopción o denegación de una medida precautoria? Si bien es cierto que las medidas cautelares deben regirse por el régimen jurídico común, dado que la legislación arbitral no le otorga su propio tratamiento, sin embargo, debe entenderse que esto no conlleva el régimen ju-rídico impugnativo común, sino que otorga un marco jurídico mediante el cual los árbitros procederán a interpretar para de-terminar la adopción o denegación de una medida precautoria solicitada.

procedimiento para la adopción de medidas cautelares se su-bordina a la voluntad de las partes, siempre dentro del marco del orden público. En un arbitraje ad hoc, las partes son quienes crean su propio procedimiento mediante el cual se desenvolve-rá el proceso arbitral, por lo tanto, las partes deberán acordar en el convenio arbitral el procedimiento que regirá la adopción de medidas cautelares, pudiendo otorgar a los árbitros el autoritas para acordar medidas cautelares, o por el contrario otorgar com-petencia exclusiva a los órganos jurisdiccionales. No obstante, es recomendable remitirse a la lex arbitris o a determinado re-glamento institucional que contenga disposiciones relativas a la adopción de medidas cautelares.

Como mencionamos anteriormente, una cosa es el poder adoptar y ordenar una medida cautelar, y otra es ha-cerla efectiva, es decir, ejecutar la medida mediante la fuerza. En ese entendido, los árbitros no podrán decretar medidas compulsorias,213 ni de ejecución, dada la falta de potestas. Para ello deberán requerirlas al juez competente214 y éste deberá prestar el auxilio jurisdiccional para satisfacer la solicitud de la manera más rápida y eficaz.

Por tanto, hablar de una competencia exclusiva de los ár-bitros es ilógico e inviable por una sola razón, los árbitros no osten-tan la totalidad de poderes de que disponen los jueces estatales.215

213 Por ejemplo, los árbitros no pueden autorizar embargos.

214 “Habiendo necesidad de medidas coercitivas o cautelares, los árbitros podrán solicitarlas al órgano del Poder Judicial que sería originalmente competente para juzgar la causa.” Ver: ILLESCAS RUS Ángel Vicente, La cooperación de los órg… ob. cit.

215 “Cabe predicar de aquellos la notio, la vocatio y el iudicium, pero les falta la potestad de imponer y hacer observar por la fuerza las decisiones adoptadas, en el curso del procedimiento (coertio) o para la resolución definitiva de la controversia (exequtio), que son privativas y caracterís-ticas del imperium indelegable e insustituible del Estado.” Ver: ILLESCAS RUS Ángel Vicente, La cooperación de los órg… ob. cit.

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Por lo explicado anteriormente, entendemos que la de-cisión que tome el juez sobre la admisión o denegación de una medida cautelar no podrá ser apelada.221 Debemos entender que el auxilio jurisdiccional no implica una doble jurisdicción, sino que es una colaboración de los jueces estatales en la juris-dicción arbitral, por lo tanto, toda impugnación habilitada por la jurisdicción ordinaria no se aplica a la jurisdicción arbitral. Sin embargo, vemos lo contrario en la Sentencia Constitucional 0337/2004-R222, en la cual podemos apreciar la errónea utiliza-ción del recurso de apelación y compulsa que, por ende, generó la interposición del amparo constitucional. Veamos los hechos que motivaron el recurso.

“Por memorial presentado el 18 de septiembre de 2003 (fs. 27 a 29), el recurrente asevera que en la controversia suscitada entre el Gobierno Municipal de La Paz y la Empresa “NATICARGO S.R.L.”, el Tribunal arbitral dictó el laudo de 31 de enero de 2002 de-clarando probada la demanda de daños, perjuicios y lucro cesante, obligando a la Alcaldía al pago de $US 282.939.66.-, más un tercio de la misma en caso de incumplimiento en el pago; laudo comple-mentado a solicitud de la Alcaldía, en sentido de que correspondía a dicha entidad el pago de los honorarios profesionales al aboga-do, al perito de parte y en un 50% del perito de oficio; resoluciones plenamente ejecutoriadas.”

“Agrega que en ejecución del laudo arbitral, la Alcaldía canceló la obligación a “NATICARGO S.R.L.”; posteriormente, el Juez Sexto de Partido en lo Civil -en cuyo auxilio judicial acudió- pronun-ció la Resolución 74/2003 de 30 de enero de 2003 que ordenaba al

221 “La apelación es un recurso que consagra el código de procedimiento civil boliviano en su artículo 219 a favor de toda persona que haya sufrido algún agravio o resolución definitiva por la sentencia dictado por el juez inferior, o sea por el juez de primera instancia.” Ver: HADERS-POCK GUTIÉRREZ Brian, Análisis de la Intervención Judicial sobre el arbitraje en la Ley 1770, Tesis de Grado, U.P.S.A., 2007.

222 www.tc.gob.bo

“Las medidas cautelares ordenadas por los tribunales ordi-narios pueden ser apeladas, lo cual permite la corrección de cual-quier error que pudiese haber sido cometido por el Tribunal de pri-mera instancia. Tal recurso es inexistente en la vía arbitral. Por esa razón, es el uso muy frecuente de los Tribunales arbitrales de exigir garantías suficientes al momento de dictar u ordenar Medidas Cau-telares. El problema que esto acarrea es que en la práctica, el uso de estas medidas cautelares, se hace más difícil.”216 217

Lohmann sostiene que “en materia arbitral cuando el laudo no sea apelable, el deber de motivación no puede ser exigi-do con tanta severidad como en las resoluciones judiciales, funda-mentalmente porque no hay doble instancia sobre el fondo.”218, 219

Para evitar incurrir en cualquier acto que vulnere los prin-cipios generales del derecho, así como también del arbitraje220, es importante que el árbitro o juez que reciba la petición para la adopción de una medida cautelar, cite a las partes a una audiencia para que ambas puedan hacer conocer su posición. De esta mane-ra estaríamos dando a la otra parte la oportunidad de defenderse y oponerse a la solicitud. Culminada la audiencia, el juez o los árbi-tros tomarán su decisión, que deberá ser necesariamente motiva-da. La misma será irrecurrible. Sin embargo, cuando la adopción o denegación vaya en contra de una norma imperativa que regule las medidas cautelares, podrá interponerse la anulación del laudo.

216 BRITTON Erick El rol del órgano jud... ob. cit. en www.servilex.com.pe

217 “…no parece posible insertar en el proceso arbitral una suerte de opo-sición incidental ulterior a la adopción de las medidas…”. Ver: ILLESCAS RUS Ángel Vicente, La cooperación de los órg… ob. cit.

218 LOHMANN LUCA DE TENA Guillermo, Interferencia Jud… ob. cit., p. 265.

219 “El deber-derecho a una motivación responde, principalmente, a que una instancia revisora conozca la ratio decidendi y, consiguientemente, a que las partes puedan cuestionar tales motivos en apelación.” Ver: LOHMANN LUCA DE TENA Guillermo, Interferencia Jud… ob. cit., p. 274.

220 I. Principio de Contradicción; II. Principio de Audiencia; y III. Principio de Igualdad. Ver: Art. 2 de la Ley No. 1770.

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to arbitral, y si revisamos la Ley 1770 vemos que el Recurso de Compulsa solo procede contra la denegación del Recurso de Anulación, y no hace referencia alguna al Recurso de Apelación, ya que, reiterando nuevamente, no existe tal recurso en la Ley de Arbitraje y Conciliación, siendo uno de los logros aportados por la Ley Modelo de la UNCITRAL al régimen del arbitraje en diversos países que la han tomado como modelo.

Lo más lamentable es que el Tribunal Constitucional re-solvió el amparo con total desconocimiento de las normas que rigen el arbitraje:

“III.4 A este objeto, corresponde señalar que por mandato expreso del art. 97 de la Ley de arbitraje y conciliación (LAC), son de aplicación supletoria las disposiciones legales contenidas en los Códigos Civil y de Procedimiento Civil, en todas aquellas cues-tiones no previstas en esa Ley, normas procesales que por manda-to del art. 90 de este Código, son de orden público y por tanto de cumplimiento obligatorio, salvo autorización expresa de la ley. En ese contexto, al no existir norma expresa en la referida Ley arbi-tral que regule el trámite a seguir -tal como ocurre con el recurso de compulsa previsto por el art. 65 LAC, para el caso de rechazo del recurso de anulación- cuando el Juez de Partido en lo civil en cuyo auxilio judicial se acudió, rechaza el recurso de apelación planteado por una de las partes, respecto a una resolución que supuestamente lesiona su derecho, son de aplicación las normas del código de procedimiento civil, para así garantizar la igualdad de las partes, la seguridad jurídica y el debido proceso; con mayor razón, si no hay norma expresa que prohíba impugnar este tipo de resoluciones, en cuyo caso, es de aplicación la previsión contenida en el art. 32 CPE que determina: “Nadie será obligado a hacer lo que la Constitución y las leyes no manden, ni a privarse de lo que ellas no prohíban”.223

223 Fundamento Jurídico del fallo III.4.

Gobierno Municipal de La Paz, que en cumplimiento de las resolu-ciones ejecutoriadas cancele sus honorarios profesionales que as-cendían a la suma de $US 28.293,96.-; ante el rechazo de la apela-ción presentada por la Alcaldía, esa entidad interpuso recurso de compulsa, contraviniendo la previsión contenida en el art. 517 del Código de procedimiento civil (CPC), sin embargo, dicha compulsa fue declarada legal por los Vocales recurridos, impidiéndoles cobrar sus honorarios profesionales.”

Aquí vemos que el laudo se compuso de dos resolucio-nes arbitrales: la principal, relativa a la controversia objeto del arbitraje, y la complementaria, en relación a los honorarios.

La Alcaldía interpuso un Recurso de Apelación contra la resolución dictada por el juez en el auxilio para la ejecución del laudo complementario, lo cual no está previsto en la Ley 1770, recurso que fue rechazado. El proceder de la autoridad compe-tente para conocer del auxilio judicial fue correcto al rechazar el Recurso de Apelación por no estar estipulado en la Ley de Arbitraje y Conciliación. Sin embargo, la Alcaldía procedió a in-terponer el Recurso de Compulsa.

Debemos resaltar que la Alcaldía de La Paz, a la hora de entrar en contienda con la Empresa NATICARGO S.R.L., acudió por propia voluntad al Arbitraje como método para solucionar sus diferencias, renunciando a la vía judicial y, por ende, some-tiéndose a un procedimiento arbitral y a la normativa que la rige.

Por tanto, vemos que la Alcaldía equivocadamente in-terpuso el Recurso de Apelación, el mismo que le fue rechazado. Por ello procedió a interponer el Recurso de Compulsa contra la resolución que dispuso el rechazo del Recurso de Apelación. Cabe hacer notar que el proceder de la Alcaldía hubiese sido co-rrecto si estuviese dentro de un proceso ordinario, sin embargo, en el presente caso, se encuentra sometida a un procedimien-

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do el laudo su equivalente a la sentencia judicial y, por ende, el carácter de cosa juzgada.

Para el jurista peruano Fernando Vidal, “el laudo es un acto jurídico, de naturaleza jurisdiccional y procesal… absoluta-mente autónomo respecto del convenio arbitral. Es en el laudo que los árbitros ponen en evidencia su independencia e imparcialidad, su probidad, en suma”.226

El laudo arbitral requiere para su validez cumplir con ciertos elementos que son necesarios tomar en cuenta para que el mismo adquiera toda su eficacia jurídica y no sea susceptible de impugnación por el recurso de anulación.227 En cuanto a su forma, la legislación arbitral reza, sucintamente, que será escrito, firmado por el árbitro único o por la mayoría de los árbitros que conforman el tribunal, será también motivado, siempre y cuan-do las partes no hayan convenido lo contrario (art. 53 LAC). A diferencia de otras legislaciones y reglamentos institucionales, la ley de arbitraje y conciliación boliviana estipula que los árbi-tros decidirán el caso aplicando la equidad, y según su leal saber y entender de la materia en cuestión, salvo pacto en contrario (art. 54-II), así también deberán los árbitros, en todo momento, arrimarse a las estipulaciones del contrato principal, y si la ma-teria fuese comercial, aplicar los usos mercantiles aplicables al caso (art. 54-I LAC).

2.5.2. Recurso de Anulación

Dando inicio al tema de la anulación de laudo, citare-mos lo expuesto por el Dr. Garro: “Si bien en los juicios ordinarios es razonable proveer una segunda instancia judicial en la cual las partes puedan volver a ventilar cuestiones de hecho y de derecho, el

226 VIDAL RAMÍREZ Fernando, Manual de Derecho Arbitral 1ª edición, Lima, 2003, p. 124.

227 Nos referimos al control jurisdiccional del laudo arbitral.

Se debe observar el razonamiento del TC: 1) el art. 97 se dirige a los árbitros y no a los jueces; 2) la Ley 1770 expre-samente indica que, en la etapa de ejecución, las resoluciones que se dicten por la autoridad judicial de auxilio para la ejecu-ción del laudo, no admitirán impugnación ni recurso alguno (art. 70-III LAC), señalando expresamente el art. 70 (LAC): “Está prohibido al juez ejecutor admitir recursos que entorpezcan la ejecución del laudo, siendo nula la resolución respectiva.” Recor-demos que en el arbitraje se deciden derechos disponibles de las partes, que no afectan a terceros ni al orden público nacional. (Art. 4 LAC).

2.5. Anulación del Laudo224

2.5.1. El Laudo Arbitral

La legislación boliviana sobre arbitraje establece que una vez aceptada la designación de los árbitros se da inicio al procedimiento arbitral, en otras palabras, con la conformación del tribunal arbitral empieza a correr el plazo concreto del pro-cedimiento, obligando a los árbitros a dictar el laudo arbitral en el término de ciento ochenta (180) días (art. 55 LAC), prorroga-ble por sesenta (60) días más.

El laudo constituye la decisión final arribada por los ár-bitros el cual pone fin al procedimiento225, resolviendo la contro-versia de manera vinculante, definitiva e irrecurrible, adquirien-

224 “Donde con más frecuencia y más acusada se advierte la tensión entre arbitraje y justicia estatal en materia de anulación de laudo. En ello, infeliz-mente, se llega a grados extremos, tanto como lo permiten la imaginación de los abogados y la severidad o laxitud del órgano judicial que resuelva.” Ver: LOHMANN LUCA DE TENA Guillermo, Interferencia… ob. cit., p. 272.

225 “(…) es la expresión de la decisión de los árbitros que pone fin a la con-troversia con carácter definitivo y obligatorio”. Ver: MARTIN ALARCÓN Ronald Brian, Arbitraje: introducción al derecho arbitral, 1ª edición, Azul Editores, 2007, La Paz, p. 108.

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del arbitraje y al desarrollo del procedimiento.”232

Siguiendo el mismo lineamiento, el ilustre profesor Karl Heinz prescribe que “el denominador común de la mayoría de los mecanismos nacionales de control consiste en que estos limitan el control de los tribunales estatales para establecer si los fallos arbi-trales se basan en errores fundamentales de procedimiento”.233

En caso de que una de las partes recurre en anulación, el Juez Ordinario entrará a decidir sobre la causal propuesta por el recurrente para ver si la misma tiene o no justificación, de lo con-trario deberá rechazar el recurso por no adecuarse a las causales de anulación.234 Reiteramos “el centro de atención no es sobre el fondo, sino la forma, de la decisión”.235, 236

232 REMON Jesús, La anulación del laudo… ob. cit., p. 119.

233 BOCKSTIEGEL HEINZ Karl, Arbitraje Comercial Internacional: su rela-ción con la juris… ob.cit., p. 29.

234 Artículo 64.- (Interposición, Fundamentación y Plazo) I. El recurso de anulación se interpondrá ante el Tribunal Arbitral que pronunció el laudo fundamentando el agravio sufrido, en el plazo de diez (10) días compu-tables a partir de la fecha de notificación con el laudo, o en su caso, de la fecha de notificación con la enmienda, complementación o aclaración. II. De este recurso se correrá traslado a la parte contraria, que deberá responder dentro del mismo plazo. Vencido éste, el Tribunal Arbitral, con o sin respuesta del traslado corrido, concederá el recurso disponiendo el envío del expediente ante el juez de partido de turno en lo civil del corres-pondiente Distrito Judicial. La remisión del expediente se efectuará dentro del plazo de veinticuatro horas de la concesión del recurso. III. El Tribunal Arbitral rechazará sin mayor trámite cualquier recurso de anulación que fuere presentado fuera del plazo establecido por el presente artículo, o que no se encuentra fundado en las causales señaladas en el artículo 63 de la presente ley.

235 GONZÁLEZ COSSÍO Francisco, El Arbitraje y Jud… ob. cit., p. 30.

236 Según Jesús Remón, “…el objeto de la acción de anulación no es la controversia suscitada entre las partes, sino una revisión, por motivos tasados, de la validez del laudo.” Ver en: Revista del Club Español del Arbitraje-Spain Arbitration Review-Editorial Wolters Kluwer, No. 1/2008, España, p. 119.

arbitraje es un mecanismo de resolución de disputas que encuentra justificación, precisamente, en la de abreviar todos los pasos de re-visión judicial con los cuales uno debe toparse inevitablemente en la instancia judicial.”228

El arbitraje se desarrolla en única instancia229 donde el solo hecho de habilitar el recurso de anulación no implica la apertura de una segunda instancia, así también, y coincidiendo con Carmen Senes230, “tampoco consiente la revisión del enjuicia-miento de los árbitros sobre la cuestión de fondo”. El papel de la jurisdicción es controlar y verificar la violación o vicios in proce-dendo, es decir, sobre la forma en que se llevó a cabo el procedi-miento arbitral, de ninguna manera tendrán control sobre vicios in iudicando.231

“…contra un laudo definitivo podrá ejercitarse la denomi-nada acción de anulación, que no es ninguna segunda instancia que pueda permitir al Tribunal completar o corregir el laudo porque no alcanza al fondo del asunto, sino únicamente a los presupuestos

228 GARRO Alejandro, Revista Jurídica JUS: El Arbitraje en la Ley M… ob. cit., p. 21.

229 “… la impugnación no traslada al juez el conocimiento y decisión del fondo del asunto.”; “…ese acuerdo de excluir de la jurisdicción la deci-sión sobre el fondo del asunto no impide el establecimiento de un siste-ma de control del procedimiento arbitral y de los laudos por los órganos judiciales del lugar del arbitraje.” REMON Jesús, Anulación del Laudo, Parte I-El marco general y algunos problemas, ponencia preparada para el II Congreso Internacional del Club Español del Arbitraje, Madrid, junio de 2007.

230 SENES MOTILLA Carmen, La Intervención Jud… ob. cit., p. 26.

231 Lo mismo afirma el procesalista boliviano Vitalio Quiroga cuando señala que el juez competente entrará a revisar los vicios in procedendo y no los errores in iudicando, entendidos como tales la vulneración de los derechos sustanciales, como ser: la aplicación de una ley inaplicable; abstenerse de aplicar una ley o aplicar una ley de manera errónea. “El Recurso de Anulación en el Arbitraje”, ponencia preparada para el Primer Ciclo de Conferencias de Arbitraje Comercial, organizado por la CAINCO – U.P.S.A., Santa Cruz de la sierra, noviembre de 2008.

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necesariamente deberá solicitar una caución o fianza suficiente para cubrir la condena, además se sumará a la fianza los posibles daños y perjuicios que pueda ocasionar dicha suspensión.

En Bolivia no está permitido, expresamente por ley, acudir al recurso de apelación o casación en el arbitraje, sin embargo, hemos visto que en varias ocasiones, los sujetos den-tro del procedimiento arbitral interponen diversos recursos, los cuales son habilitados por nuestras autoridades judiciales de-notando una falla grave en relación al arbitraje.

2.5.3. Motivos de Impugnación239

2.5.3.1. Causales de Anulación

2.5.3.2. La Protesta240

Antes de entrar en el desarrollo de las causales de anu-lación, consideramos oportuno advertir sobre un requisito esencial que debe ser tomado en cuenta por la parte que desee oponer una causal de anulación del laudo una vez dictado el mismo, y así evitar que la interposición del recurso de anula-ción le sea rechazada.

El inciso tercero del artículo 63 (LAC) advierte a las partes que durante el procedimiento arbitral deberán protestar sobre

239 Según Jesús Remón, los motivos de anulación, como lo de la Ley Modelo, configuran una triple escala de control: a) El control de la exis-tencia y validez del convenio arbitral; b) El control de la regularidad del procedimiento en garantía del derecho de defensa y de los principios de igualdad, audiencia y contradicción; y, c) El control sobre el fondo, es-trictamente limitado a la garantía del orden público. Ver en: Revista del Club Español del Arbitraje-Spain Arbitration Review-Editorial Wolters Kluwer, No. 1/2008, España, p. 120.

240 63-III. La parte recurrente que durante el procedimiento arbitral omi-tiere plantear una protesta respecto de las causales señaladas, no podrá invocar la misma causal en el recurso de anulación.

Lo que debe entenderse es que las causales operan ex parte, esto significa que el juez estatal solo podrá analizar la cau-sal invocada por la parte afectada y no podrá (el juez) tomar en consideración las demás causales para justificar la anulación del laudo, salvo dos excepciones: cuando el laudo vaya en contra del orden público y/o cuando la materia carece de arbitrabili-dad, solo en estos casos la anulación opera ex officio.

El artículo 62 (LAC)237 expresa claramente que el laudo arbitral tiene como única vía de impugnación el recurso de anu-lación, desafortunadamente, los participantes y auxiliares del arbitraje confunden el recurso de anulación o lo equiparan a un recurso ordinario, siendo que es todo lo contrario.

Quizás el mayor problema existente aún en las legisla-ciones latinoamericanas, sea el hecho de que a pesar de que una gran mayoría de ellas aceptan como único recurso contra el laudo el de nulidad o anulación, todavía persiste un grupo im-portante de países que admiten otros recursos, especialmente el de apelación.

En la práctica, es habitual que la parte perdedora im-pugne el fallo arbitral, sin embargo, en resguardo al principio de celeridad, la interposición del recurso de anulación no suspen-derá la ejecución del laudo arbitral. Esto quiere decir que la par-te favorecida con la decisión del tribunal arbitral no verá entor-pecida la ejecución forzosa del laudo, el que, desde luego, será ejecutado de manera inmediata.238 Por el contrario, si la parte perdedora logra la suspensión del proceso de ejecución, el juez

237 Artículo 62.- (Recurso de Anulación): “Contra el laudo dictado por el Tri-bunal Arbitral sólo podrá interponerse el recurso de anulación. Este recurso constituye la única vía de impugnación del laudo arbitral, debe fundamen-tarse y basarse exclusivamente en las causales señaladas en el siguiente artículo.”

238 El laudo arbitral es exigible desde el momento de la notificación de las partes con el fallo arbitral.

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2.5.3.3. Procedencia de las causales

Aclarada la figura, vamos a revisar y analizar cada una de las causales establecidas en la Ley 1770, para ello dividiremos la procedencia de las causales en dos: ex officio y ex parte.

a) Ex Officio243

La Ley 1770 tiene estipulados nueve motivos o causales para anular el laudo arbitral. De esas nueve, dos operan ex offi-cio, es decir, operan directamente por la autoridad competente, sin la necesidad de solicitud de parte.

Nos preguntaremos cómo pueden los jueces llegar a co-nocer la decisión final del tribunal arbitral cuando uno de los prin-cipios del arbitraje es la privacidad, lo que implica la confidenciali-dad del conflicto y su resolución final, motivo por el cual no existe precedente arbitral público y vinculante en Bolivia. La respuesta es obvia, en Bolivia existe un recelo de los abogados civilistas que no quieren comprender que la naturaleza, principios y características del arbitraje son muy distintos a los del proceso judicial. Si bien no se admiten impugnaciones incidentales, no quiere decir que el ar-bitraje viola las garantías del derecho a la defensa, todo lo contrario, para asegurar la privacidad y celeridad del proceso, la institución arbitral ha negado cualquier tipo de traba procesal, sin embargo, permite a las partes defenderse mediante el recurso de anulación. Otra razón que cabe mencionar es la actitud de los participantes del proceso arbitral que, por lo visto, no logran entender que el ar-bitraje es una alternativa, una opción que tienen de apartarse de la jurisdicción ordinaria para beneficiarse de un proceso extrajudicial, por lo tanto, deben comprender que siendo un proceso privado y rápido, no admite impugnación alguna durante el proceso, sino que, reiteramos, habilita el recurso de anulación del laudo arbitral.

243 I. La autoridad judicial competente anulará el laudo arbitral por las siguientes causales: 1. Materia no arbitrable 2. Laudo arbitral contrario al orden público.

cualquier hecho o actuación del tribunal arbitral que consideren causal de anulación del laudo, de lo contrario, no podrán invocar la causal en el recurso de anulación.241

Lo que se pretende con la figura de la protesta es ad-vertir a los árbitros sobre el disgusto de una de las partes con la finalidad de darles la oportunidad de subsanar en su debido momento el acto o las actuaciones que hubiese causado el des-contento. Por eso es necesario protestar en el momento exacto de la actuación, de manera que la parte afectada pueda dar a conocer su molestia y advertir al tribunal arbitral que si no co-rrige o subsana el error, la misma será utilizada como causal para anular el laudo arbitral.242

Por último, en todo proceso arbitral, una vez finaliza-do el mismo, los árbitros consultarán a las partes sobre cual-quier defecto in procedendo en que hubiesen incurrido para dar ocasión a corregir algún defecto producido en el trans-curso del proceso. Es una ventaja más que otorga el arbitraje dada su irritualidad que permite este tipo de intermediación, árbitros-partes, y, por un lado, evitar de esa manera la interpo-sición del recurso de anulación por defectos procedimentales subsanables, y por otro lado, permite a las partes realzar cual-quier queja, aun precluido su derecho de protesta, para que el tribunal arbitral pueda subsanar el error y dictar su laudo de manera eficaz.

241 “Principio de Preclusión”. El derecho a protestar precluye si no es realiza-do en el momento oportuno.

242 “…la LAC le impone al recurrente la carga de plantear protesta… en el curso del proceso ante el tribunal arbitral. Alegando y dejando constancia en obrados de las actuaciones o hechos que configuran la causal; de no hacerlo, no podrá alegar esa causal como fundamento de un eventual recurso de anulación contra el laudo que se pronuncie.” Ver: CHUQUIMIA ZEBALLOS Jesús, Las Causales de Anulación del Laudo Arbitral, Ed. El País, primera edición, Santa Cruz de la Sierra, Bolivia, 2006, p. 112.

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A continuación se comentarán los dos motivos de anu-lación de procedencia ex officio.

a.1) Materia no arbitrable

La Ley 1770 establece expresamente en su artículo 6245 las materias que no podrán ser sometidas al arbitraje. No obs-tante, además de las materias expresamente excluidas por la Ley, se deben tener en consideración otras cuestiones que pue-den causar la invalidación del laudo, como ser, el interés público y los derechos de terceros.

El interés público implica a su vez dos cuestiones: la con-fianza en el arbitraje y la trascendencia social de cierta materia. La primera consiste en la confianza que pueda tener la legislatura y la judicatura sobre la institución del arbitraje y la administración de justicia. Como sabemos, el orden jurídico local determina la arbitrabilidad de la materia, es decir, permite la resolución de controversias sobre determinadas materias por considerarla un mecanismo eficaz para resolver ciertas disputas, donde vemos el depósito de confianza que tienen sobre esta institución jurídi-ca. La segunda cuestión, que habla de la trascendencia social de la materia, toma en consideración el impacto social que pueda producir la resolución de determinada materia en disputa sobre la comunidad. En pocas palabras, que la materia afecte no solo a las partes en disputa sino a terceros que no tienen nada que ver con la relación jurídica.

245 Artículo 6.- (Materias excluidas de arbitraje) I. No podrán ser objeto de arbitraje: 1. Las cuestiones sobre las que haya recaído resolución judicial firme y definitiva, salvo los aspectos derivados de su ejecución. 2. Las cuestiones que versen sobre el estado civil y la capacidad de las personas. 3. Las cuestiones referidas a bienes o derechos de incapaces, sin previa autorización judicial. 4. Las cuestiones concernientes a las funciones del Estado como persona de derecho público. II. Las cuestio-nes laborales quedan expresamente excluidas del campo de aplicación de la presente ley por estar sometidas a las disposiciones legales que les son propias.

Como es de esperar, en Bolivia prácticamente todo lau-do es sometido al recurso de anulación, lo cual si bien es legal, su excesividad desgasta la institución. Además, la decisión sobre la procedencia o improcedencia del recurso de anulación, debe-ría ser acatada por ambas partes, pero eso, lamentablemente, como hemos visto en la jurisprudencia constitucional mencio-nada anteriormente, no ocurre en Bolivia, es decir que, por lo general, la parte perdidosa pretende llegar más allá de lo per-mitido por la legislación arbitral alcanzando la esfera ordinaria.

Si el arbitraje fuese respetado sería una alternativa de justicia maravillosamente eficaz. Aunque parezca difícil creer, en otros países, como España244, los laudos arbitrales son res-petados y cumplidos directamente por la parte perdidosa, sin recurrir a la anulación de laudo, y si interponen el recurso de nulidad lo hacen con fundamento y no simplemente para en-torpecer la ejecución del laudo. Este es el mayor problema que enfrenta la institución jurídica del arbitraje en Bolivia. Si anali-zamos las causales de anulación que permiten la anulación ex officio, veremos que establecen expresamente que el juez com-petente podrá anular el laudo de manera ex officio cuando: I. La materia sea no arbitrable y II. El laudo sea contrario al orden pú-blico. Pero, mientras el juez no tenga conocimiento de la mate-ria objeto de controversia ni sobre el laudo arbitral, y si la parte perdidosa cumple la decisión final, no cabría la posibilidad para que la autoridad competente anule el laudo por los motivos antes expuestos, ya que el laudo se ejecutaría voluntariamente, y no forzosamente.

244 En la Conferencia de Arbitraje Internacional organizada por CAINCO y la CCI, que se llevó a cabo el 10 de octubre de 2008 en Santa Cruz de la Sierra, en la etapa de preguntas, alguien del público le preguntó al expositor Alejandro Garro sobre la acción de anulación en los arbitraje españoles, y el jurista le respondió que en España no tienen problemas con los laudos arbitrales ya que la mayoría son respetados y directa-mente acatados por las partes, por lo tanto se evita tanta interferencia judicial.

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público de manera más estricta en el ámbito arbitral y no tomar su acepción amplísima, lo que, desde luego, implica muchísimas cosas dentro de nuestro ordenamiento jurídico, de ese modo podríamos abocarnos en asegurar y garantizar el respeto y cum-plimiento estricto de nuestros derechos fundamentales y liber-tades públicas consagradas en nuestra Constitución Nacional.248

b) Ex Parte249

b.1) Existencia de los casos de nulidad o anulabilidad del convenio arbitral, conforme a normas del Código Civil.

Dada la naturaleza jurídica contractual del convenio ar-bitral, es que el legislador ha establecido como norma regulado-ra de la validez del mismo, las normas del código civil sustantivo que regula la validez de los contratos. Los presupuestos propios de los contratos aplican, por lo tanto, al convenio arbitral.

248 Cuando hablamos de una acepción amplia del orden público nos refe-rimos a otras normas que pudieran ser infringidas por la decisión de los árbitros o por no observar ni aplicar jurisprudencia en la materia, estos temas, que en el proceso común requieren su obligatoria observancia, en la jurisdicción arbitral ocurre lo contrario, mientras el tribunal arbitral respete la legislación arbitral y respete los derechos fundamen-tales y libertades públicas, no habría motivo para anular la decisión final tomada por ellos.

249 II. La autoridad judicial competente también podrá anular el laudo cuando la parte recurrente pruebe cualquiera de las siguientes causales: 1. Existencia de los casos de nulidad o anulabilidad del convenio arbitral, conforme a normas del Código Civil; 2. Falta de notificación con la desig-nación de un árbitro o con las actuaciones arbitrales; 3. Imposibilidad de ejercer el derecho de defensa; 4. Referencia del laudo a una controversia no prevista en el convenio arbitral o inclusión en el mismo de decisiones y material que exceden al referido convenio arbitral, previa separación de las cuestiones sometidas a arbitraje y no sancionadas con anulación; 5. Composición irregular del Tribunal Arbitral; 6. Desarrollo viciado del procedimiento, que vulneren lo pactado, lo establecido en el reglamento adoptado a lo prescrito en la presente ley; 7. Emisión del laudo fuera del plazo previsto por el artículo 55 parágrafo I de la presente Ley.

a.2) Laudo arbitral contrario al orden público

Determinar lo que constituye orden público siempre ha sido complicado,246 desde luego, cada Estado determina, a su propia manera e interés, el significado de orden público, así que de entrada debemos recalcar que no existe una interpretación armónica sobre lo que pueda constituir el orden público.

Si bien el orden público constituye un tema delicado, es necesario tener una noción clara sobre el mismo, para eso trataremos de definir de manera general su contenido. En ese sentido diremos que el orden público constituye los fundamen-tos esenciales básicos que rigen en todo ordenamiento estatal, estamos hablando de las nociones más básicas de la moral y de la justicia que sujetarán todo el sistema jurídico nacional.

Para Jesús Remón: “Su contenido incluye los principios políticos básicos que permiten la articulación de la sociedad, las normas o principios integrantes de la moral pública y los dere-chos fundamentales y libertades públicas garantizados por la Constitución.”247

Sin entrar más en profundidad en la temática del “orden público”, y su complicada determinación conceptual, cabe termi-nar por resaltar que el orden público como causal de anulación del laudo arbitral es una cuestión muy delicada que pone en ries-go la efectividad de la institución arbitral, puesto que muchos abogados tienden a invocar dicha causal para lograr la anulación de un laudo que obviamente les desfavorece, por lo tanto, se-ría recomendable definir cabalmente lo que constituye el orden

246 “El orden público es lo que los griegos llaman una Hendiadys: un con-junto de palabras que, unidas, significan algo distinto a su significado individual. No solo eso, es un concepto que ha probado ser difícil y pro-blemático en diversas jurisdicciones.” Ver: GONZÁLEZ COSSÍO Francisco, El Arbitraje y Jud… ob. cit., p. 36.

247 REMON Jesús, Anulación del Laudo… ob. cit.

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nocer anticipadamente a la persona del juez-árbitro y protestar, si se da el caso, sobre su imparcialidad, independencia o sobre cualquier otro defecto que pudiera tener el mismo.

Lo mismo ocurre con las actuaciones in procedendo. Por ejemplo, en materia de medidas cautelares, es importante que el árbitro notifique a la parte contraria sobre la solicitud de la medida para que ésta pueda defenderse (contradicción y au-diencia) al respecto y oponerse ante tal medida, independien-temente de la decisión que tome el árbitro sobre la solicitud. Lo importante, volvemos a aclarar, es permitir a las partes contra-decirse, defenderse en igualdad de condiciones y ser oídas equi-tativamente por el tribunal arbitral.

b.3) Imposibilidad de ejercer el derecho de defensa.

Implica la indefensión del sujeto litigante. Podríamos afirmar que va unida a los principios generales de audiencia, igualdad y contradicción, y aunque el arbitraje sea irritual y flexi-ble, se deben respetar las normas mínimas del debido proceso, no obstante, dado que el procedimiento arbitral es de corta du-ración, en resguardo al principio de celeridad, el derecho de de-fensa no otorga a las partes una actuación ilimitada en cuanto a las intervenciones y audiencias que pudiesen desear, las partes deben estar conscientes de ello y, por ende, respetar los princi-pios básicos del arbitraje, evitando su confusión con el proceso ordinario común.

El Tribunal Constitucional ha manifestado lo siguiente:

El “(…) derecho a la defensa es un derecho fundamental consagrado por la norma prevista por el art. 16.II de la CPE (ahora art. 115-II de la nueva C.P.E.), este derecho tiene dos connotaciones: la primera es el derecho que tienen las personas, cuando se encuen-tran sometidas a un proceso con formalidades específicas, a tener

En primer lugar, debemos resaltar la importancia que significa la “capacidad de las partes”. Una persona incapaz, es de-cir, una persona que se encuentre imposibilitada o inhabilitada para disponer de sus derechos de manera personal, no podrá realizar actos jurídicos válidamente, tales actos no producirían efecto jurídico alguno.

Para que un convenio arbitral tenga validez y produz-ca efectos jurídicos, las partes signatarias deberán ser personas capaces. Pero, además de tener capacidad para contratar y ca-pacidad dispositiva, o sea, capacidad para firmar un convenio, las partes necesariamente deben tener capacidad procesal, es decir, capacidad para disponer del derecho en cuestión u objeto sobre el que el convenio recae.250

Uno de los presupuestos del arbitraje es la existencia de un convenio arbitral, sin aquél, sería inviable concebir la juris-dicción arbitral. Son las partes quienes otorgan esa jurisdicción a los árbitros cuando manifiestan expresamente, en el convenio arbitral, su intención de someter toda desavenencia a la esfera arbitral.

b.2) Falta de notificación con la designación de un árbitro o con las actuaciones arbitrales.

El numeral segundo se refiere a las notificaciones emi-nentemente necesarias para evitar cualquier tipo de indefensión (igualdad, audiencia, contradicción). Lógicamente, el nombra-miento de un árbitro debe ser necesariamente notificado a las partes para que éstas puedan tener conocimiento de antemano, es decir, antes de iniciar el procedimiento arbitral, de manera que puedan remover al árbitro por cualquier causal que motive la recusación. Es una norma que garantiza la seguridad de co-

250 Cuando la materia es no arbitrable por estar fuera de la libre disposi-ción de partes, no podrán disponer de la misma y someterla a un juicio arbitral.

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b.4) Referencia del laudo a una controversia no prevista en el convenio arbitral o inclusión en el mismo de decisiones y material que exceden al referido convenio arbitral, previa separación de las cuestiones sometidas a arbitraje y no sancionadas con anulación.

Cuando el tribunal arbitral falla sobre cuestiones ajenas a las previstas en el convenio arbitral, está laudando de manera extra petita. Cuando el fallo del tribunal arbitral se excede en las pretensiones de las partes, se denomina ultra petita. Y, cuando el tribunal arbitral no llega a satisfacer las pretensiones, o las sa-tisface a medias, es considerado un laudo arbitral intra petita. Las últimas dos pueden ser subsanadas por el tribunal arbitral para evitar la anulación del laudo, lo que significa que cuando el laudo contiene una resolución extra petita, el mismo es insubsa-nable y sujeto a nulidad.

Lo que debe mantener vigente el árbitro es el principio de congruencia, sus resoluciones deben englobar únicamente las pretensiones y alegaciones manifestadas por las partes, sin embargo, y de acuerdo con lo aseverado por el jurista español González-Montes, “(…) la congruencia no debe ser interpretada en el arbitraje de manera tan rígida como en el proceso civil, entre otras cosas porque la delimitación del objeto del arbitraje no resul-ta tan factible como en el propio proceso civil.”252

b.5) Composición irregular del Tribunal Arbitral.

Lo establecido por las partes en el convenio arbitral, de-linea y limita a su vez la actuación de los árbitros y la materia objeto de litigio. Por lo general, las partes determinan el pro-cedimiento de elección del tribunal arbitral, caso contrario, de-berán atenerse a lo establecido en el reglamento institucional designado por ellas.

252 GONZÁLEZ-MONTES SÁNCHEZ José Luis, El control judicial del arbi-traje, 1ª edición, Ed. La Ley (grupo Wolters Kluwer), Madrid, 2008, p. 65.

una persona idónea que pueda patrocinarle y defenderle oportu-namente, mientras que la segunda es el derecho que precautela a las personas para que en los procesos que se les inicia, tengan co-nocimiento y acceso de los actuados e impugnen los mismos con igualdad de condiciones conforme a procedimiento preestablecido, y por ello mismo es inviolable por las personas o autoridades que impidan o restrinjan su ejercicio. Este derecho se halla íntimamente ligado al derecho al debido proceso consagrado en la norma pre-vista por el art. 16.IV de la CPE (ahora art. 115-II de la nueva C.P.E.), en caso de constatarse la restricción a este derecho fundamental a la defensa, se abre la posibilidad de ser tutelado mediante el ampa-ro constitucional.” (Sentencia Constitucional 0713/2007-R).

“Este Derecho es entendido por la jurisprudencia como la potestad inviolable del individuo a ser escuchado en juicio presen-tando las pruebas que estime convenientes en su descargo, hacien-do uso efectivo de los recursos que la ley le franquea. Asimismo, implica la observancia del conjunto de requisitos de cada instancia procesal en las mismas condiciones con quien lo procesa, a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cual-quier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus dere-chos.” (Sentencia Constitucional 0049/2007).

En cuanto a los presupuestos para invocar la causal en cuestión, el Dr. Jesús Chuquimia251 asevera que “al margen de la protesta prevista en el art. 63-III (LAC), será necesario: a) que la par-te pruebe la existencia de la vulneración de esos derechos (…), b) Deberá, además, demostrarse que la parte perjudicada con una u otra actuación arbitral, ha sufrido daño como consecuencia de esa irregularidad. c) A ello, además podemos agregar como presupues-to para la alegación de esta causal, que la actuación irregular que ha provocado la indefensión, no haya sido convalidada o no sea una consecuencia de los propios actos de la parte agraviada (…).

251 CHUQUIMIA ZEBALLOS Jesús, Las causales de anulación del laudo arbitral, 1ª edición, Ed. El País, Santa Cruz de la Sierra, 2006, p. 152-153.

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las características esenciales de la intuición del arbitraje”.253

Rafael Hinojosa por su lado afirma que: “como quiera que el plazo sigue sin ser un requisito de carácter público, se puede mantener la interpretación conforme con la cual, si se dicta un lau-do extemporáneamente será eficaz si las partes lo convalidan.”254

Coincidimos con las afirmaciones de Rafael Hinojosa, en el sentido que si bien las partes pueden determinar el plazo para dictar la resolución final (laudo), característica que otorga segu-ridad a las partes, puesto que tendrán la certeza de obtener un fallo en determinado tiempo, en caso de que el árbitro dicte el laudo fuera del plazo dispuesto por ellas, y las partes no objeten en su debido momento, se considerará tácitamente prorroga-do el plazo,255 y no podrán oponer la causal de anulación por el dictado de laudo fuera de plazo. Por otro lado, dado el principio de la “autonomía de la voluntad de partes”, siempre y cuando la extemporaneidad del laudo no afecte el orden público, las par-tes son quienes determinarán su validez y reconocimiento si así lo desean.256

253 DIEZ-PICAZO GIMÉNEZ Ignacio, Algunas cuestiones relativas a… ob. cit.

254 HINOJOSA SEGOVIA Rafael, Tres cuestiones sobre la acción de anula-ción del laudo, ponencia preparada para el II Congreso Internacional del Club Español del Arbitraje, Madrid, junio de 2007; En el derecho compa-rado, existe jurisprudencia española sobre el tema, podemos ver en la SAP de Madrid, núm. 585/2005 que estableció lo siguiente: “…no todo incumplimiento procesal ha de provocar la sanción máxima de nulidad, sino solo aquel que se traduzca en efectiva indefensión para una de las partes… lo que no sucede con el incumplimiento del plazo previsto para dictar el laudo.”

255 En el arbitraje rige el principio de preclusión que consiste en que las partes deberán necesariamente protestar, en su debido momento, cualquier acto que crean perjudicial, es decir, en el momento de la actuación del árbitro, la parte que se vea afectada deberá hacer conocer su molestia en forma de protesta.

256 “Otra cosa es que las partes puedan convalidar con sus decisiones o

El incumplimiento a las reglas para la conformación del tribunal arbitral conllevará la nulidad del laudo final, ya sea que las partes hayan nombrado una entidad nominadora para que designe al tercer árbitro (en un arbitraje colegiado) pero la par-te contraria decidió acudir al auxilio judicial o, cuando se exigió cierta especialidad en el nombramiento del árbitro, por ejemplo, que el tribunal este conformado por dos abogados y un ingenie-ro civil, y sin embargo, quedó conformado con dos abogados y un arquitecto, denotándose un composición irregular del tribu-nal arbitral.

b.6) Desarrollo viciado del procedimiento, que vulnere lo pactado, lo establecido en el reglamento adoptado a lo prescrito en la presente ley.

Por lo mencionado anteriormente, las partes son quie-nes moldean el procedimiento arbitral a su gusto, esto es parte del principio de libertad y flexibilidad. Los árbitros deben guiarse por el reglamento arbitral, y, en su caso, por las modificaciones realizadas por las partes, de manera estricta, no pudiendo (los ár-bitros) tomar otro tipo de proceder sin el consentimiento de las partes. Deben respetar la voluntad de las partes, de lo contrario, estarían vulnerando lo pactado por ellas generando, por tanto, que se anule el laudo arbitral por vulneración a lo pactado. Esto sin lugar a dudas acarrearía la responsabilidad civil de los árbitros.

b.7) Emisión del laudo fuera del plazo previsto por el artícu-lo 55 parágrafo I de la presente Ley.

Existe en la actualidad una discusión en cuanto si es oportuno dejar de aplicar la extemporaneidad del laudo como causal de anulación.

Para Diez-Picazo, “entender que dictar un laudo fuera de plazo no supone su anulabilidad sería tanto como destruir una de

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Este recurso establece claramente que en caso de ser re-chazado el recurso de anulación se podrá interponer el recurso de compulsa, pero siempre y cuando las razones para interpo-ner el recurso de anulación sean estrictamente las señaladas en el artículo 63 de la presente ley (LAC). Es decir, si bien la com-pulsa puede y es utilizada para trabar el procedimiento arbitral, la verdadera intención del legislador fue darle oportunidad a la parte afectada, por la indebida negativa o rechazo del recurso de anulación, impugnar dicha resolución, pero siempre que la causa para interponer dicho recurso sea debidamente justifica-da y fundamentada sobre la base de las causales de anulación estipuladas en la legislación arbitral.

Por lo tanto, no debe tolerarse el recurrir a la compul-sa cuando la petición de anulación del laudo es rechazada por no fundamentarse en las causales claramente establecidas en el artículo 63 de la ley arbitral. Otra cosa sería rechazar el recurso de anulación estando la parte en lo cierto y habiéndose funda-mentado debidamente su posición, demostrando que realmen-te existen fundamentos por los cuales se está pidiendo la anu-lación, o sea, que existe alguna de las causales de anulación del laudo que ampare la solicitud. En ese caso, si el tribunal arbitral decide rechazar el recurso, la parte afectada tiene todo el dere-cho de acudir al recurso de compulsa.259

mismo tribunal arbitral quien revisará la causal adoptada como fun-damento para la anulación del laudo. El tribunal arbitral podrá aceptar el recurso y enviar la misma ante la autoridad competente para quien decidirá la cuestión, por el contrario, si los árbitros rechazan el recurso de anulación por supuesta inadecuación a las causales señaladas por ley, la parte recusante tendrá la oportunidad de recurrir la decisión de los árbitros mediante la interposición del recurso de compulsa.

259 Artículo 66.- (Trámite del recurso) I. Recibido el expediente por el juez de partido de turno en materia civil, decretará su radicatoria, actuación a partir de la cual se tendrá por domicilio legal de las partes la secretaría del juzgado. II. El Juez cuando se le solicite la anulación de un laudo, podrá suspender las actuaciones de nulidad, cuando corresponda y así lo solicite una de las partes, por el plazo que estime pertinente a fin de dar al Tribunal

De todas formas, cabe explicar que la extemporaneidad del laudo produce dos efectos que causan su nulidad: en primer lugar constituye una irregularidad procedimental y, en segun-do lugar, el laudo pierde su efectividad ya que “teóricamente” la competencia de los árbitros se extingue con la dictación del laudo arbitral firme. Pero, reiterando nuevamente, las partes tie-nen la libertad de reconocer el laudo y cumplir con el mismo, siempre y cuando no se invoque la anulación del laudo por su extemporaneidad.257

2.5.4. Recurso de Compulsa

Si bien nuestra Ley de Arbitraje y Conciliación admite como único medio de impugnación el recurso de anulación, la misma ha estipulado otro recurso denominado de compulsa. El recurso de compulsa solamente procederá contra el rechazo del recurso de anulación por el tribunal arbitral. Según el procedi-miento arbitral, el recurso de anulación será interpuesto ante el mismo tribunal arbitral, quien revisará los fundamentos y toma-rá la decisión de aceptar o rechazar el mismo. Uno se preguntará si la decisión que tomen los árbitros es definitiva, la respuesta es negativa, la legislación arbitral boliviana concede a las partes la oportunidad de recurrir la decisión del tribunal arbitral a través del Recurso de Compulsa.258

actos, el hipotético laudo dictado fuera de plazo. Al fin y al cabo, el principio de la autonomía de la voluntad debe permitir esta solución.” Ver: GONZÁLEZ-MONTES SÁNCHEZ José Luis, El Control Judicial del Arbitraje, Ed. La Ley, primera edición, Madrid, 2008, p. 45.

257 En la práctica, lógicamente es muy difícil que aquello ocurra, ya que la gran mayoría de las veces la parte perdidosa recurriría al recurso de anulación por haberse dictado el laudo fuera de plazo.

258 Artículo 65.- (Compulsa) “Si el recurso fuere rechazado al margen de las previsiones del artículo anterior, la parte interesada podrá interponer recurso de compulsa ante el juez de partido de turno en lo civil, quien lo sustanciará conforme a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.”

En nuestra legislación arbitral (LAC) el procedimiento para la interpo-sición del recurso de anulación es como sigue: Se interpone ante el

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trito para su sorteo. Radicada la causa en el Juzgado 6to. de Partido en lo Civil, el juez dictó la resolución de vista de 29 de enero de 1999 anulando el Laudo Arbitral de 24 de octubre de 1998, por desempe-ño ilegal del Presidente y por emisión de este, fuera del plazo legal.”

Para empezar podemos ver que se equivoca el Juez 3ro. de Partido en lo Civil al ordenar la remisión de los actuados ante la Corte Superior de Distrito, el artículo 65 de la ley 1770 señala claramente que el recurso de compulsa será interpuesto ante el juez de partido de turno en lo civil, quien lo substanciará con-forme a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, pero en ningún momento menciona la remisión del expediente a la Corte Superior de Distrito para el sorteo del expediente, sin em-bargo, en el auto anteriormente citado, vemos lo contrario, es decir, vemos que una vez interpuesto el recurso de compulsa y entregado el expediente al juez competente, que en este caso fue el Juez 3ro. de Partido en lo Civil, quien debió substanciar el recurso de compulsa aceptando o negándolo, y no así remitir el expediente a la Corte Superior de Distrito para que otro juez substanciare el recurso, ha causado una notoria falta de privaci-dad para las partes puesto que el expediente tuvo que pasar por varios despachos y secretarías hasta resolverse la nulidad plan-teada, causando además una demora en el proceso arbitral que atenta contra el principio de celeridad.

2.5.5. Efectos de la decisión judicial sobre la anulación del laudo

Artículo 67.- (Inadmisibilidad de Recursos). “La resolución de vista que resuelva el recurso de anulación no admite recurso al-guno.”

Es menester aseverar que la muy repetida frase “sin lugar a recurso alguno” establecida en el presente artículo, así como en varias disposiciones legales de la Ley 1770 ha sido declarada

La resolución de vista que decida la cuestión sobre la anulación del laudo no admitirá recurso ulterior, la decisión de-berá ser acatada por las partes y no podrán interponer recursos ordinarios. Si bien el juez que dicta la resolución de vista perte-nece al Poder Jurisdiccional, no quiere decir que la resolución que dicte en auxilio del arbitraje sea susceptible de impugna-ciones, todo lo contrario, puesto que la decisión (resolución) ha sido declarada en un juicio arbitral y no así en un juicio ordina-rio. El único recurso posible de ser interpuesto contra la senten-cia que resuelva el recurso de anulación es el recurso o acción de amparo constitucional. El recurrente deberá fundamentar su posición en la violación de los derechos fundamentales consa-grados en nuestra Constitución Política del Estado. Cabe aseve-rar que la vía de amparo procede contra la resolución de vista o sentencia que resuelva la pretensión de anulación del laudo dictado por el juez ordinario, y no así sobre la resolución, en su caso, del tribunal arbitral.

Cabe citar el Auto Constitucional 061/99-R para demos-trar la errónea interpretación y utilización del recurso de com-pulsa en el arbitraje. Veamos lo sucedido:

“El laudo arbitral fue dictado el 14 de octubre de 1998, la Empresa…., en el plazo legal, planteó recurso de anulación del Laudo Arbitral, ante el Tribunal Arbitral que fue declarado “impro-cedente”, por lo que el recurrente planteó recurso de compulsa, ante el Juez 3ro. de Partido en lo Civil, el que declaró legal la compulsa y ordenó que el Tribunal Arbitral conceda el recurso de anulación or-denando la remisión de los actuados ante la Corte Superior de Dis-

Arbitral la oportunidad de reanudar las actuaciones arbitrales o adoptar cualquier otra medida que a su inicio elimine las causas motivantes del re-curso de anulación. III. El juez dictará resolución de vista sin mayor trámite, en el plazo de treinta (30) días, computable a partir de la fecha de ingreso del expediente a despacho. IV. El juez conforme a su prudente criterio, podrá abrir un término probatorio de ocho (8) días, observando la regla del artículo 232 del Código de Procedimiento Civil.

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como se ha podido apreciar en la sentencia constitucional 0637/2007-R:

“Interpuesto el recurso de anulación del Laudo Arbitral pro-nunciado dentro del proceso arbitral…, el Juez recurrido pronun-ció el Auto de Vista de 7 de febrero de 2006 declarando improceden-te el referido recurso y ejecutoriado el Laudo Arbitral, rechazando el recurso esencialmente porque el mismo se fundó en el art. 63.I incs. 1) y 2) de la Ley de Arbitraje y Conciliación (LAC), sin que ninguna de esas causales permitan la revisión de la decisión de fondo del Tribu-nal Arbitral por la vía de la anulación del Laudo y que el mismo de ningún modo podía calificarse contrario al orden público.

El recurrente solicita tutela de los derechos de sus represen-tados a la seguridad jurídica, de petición, a la defensa, de la garan-tía del debido proceso, “acceso a la justicia”, “a ser oído y juzgado de acuerdo a las previsiones legales”, consagrados por los arts. 7 incs. a) y h) y 16.II y IV de la CPE (de la Constitución abrogada), denunciando que fueron vulnerados por la autoridad recurrida puesto que: Ante la interposición del recurso de anulación contra el Laudo Arbitral pronunciado en el proceso arbitral sustanciado por sus representados contra…, el Juez recurrido pronunció el Auto de Vista de 7 de febrero de 2006 declarando improcedente el referido recurso y ejecutoriado el Laudo Arbitral…”

El recurrente se equivoca al tratar de impugnar la deci-sión del juez sobre el recurso de anulación, nuestra ley (LAC) es muy clara al señalar como único recurso impugnativo, el de anu-lación, y para asegurar la efectividad de la institución arbitral, las decisiones o resoluciones de los jueces en el auxilio jurisdiccio-nal, son firmes y no admitirán recurso alguno, en otras palabras, deberán ser obligatoriamente acatadas.

La frase “no admitirá recurso alguno” ha recibido bastan-te rechazo por ciertas partes involucradas en un proceso arbitral,

constitucional por el Tribunal Constitucional, SC 0080/2006 de fecha 16 de octubre de 2006: “…declara la CONSTITUCIONALI-DAD de la frase “sin lugar a recurso alguno”.

Podemos apreciar el contenido del presente artículo en cuanto establece claramente la imposibilidad de interponer re-cursos contra la resolución que resuelva el recurso de anulación. Es muy importante tomar en cuenta esto y cumplir con lo esta-blecido en la norma, ya que de lo contrario se pisotearía el arbi-traje con la interposición de los recursos ordinarios. El artículo 67 es claro al determinar la irrecurribilidad de la decisión judicial sobre la anulación del laudo, sea aceptada o rechazada la mis-ma, las partes deben entender que no cabrá impugnación algu-na, y en caso de desobediencia de la norma, los jueces tendrán la labor de hacer respetar la regla y así evitar habilitar recursos no previstos en el arbitraje.

Cabe resaltar las afirmaciones del Dr. Roca Aymar cuan-do establece que: “la terminación del arbitraje no afectará la va-lidez y existencia del convenio arbitral. En caso de un nuevo con-flicto, las partes seguirán vinculadas a la vía arbitral y, por tanto, no tendrán expedita la vía judicial para resolver un eventual nuevo conflicto.”260 Sin embargo, cuando el laudo arbitral sea anulado por cuestiones de orden público o por ser la materia no arbi-trable, por lo general el convenio arbitral dejará de existir, en cambio, si la anulación procede por las demás causales, eviden-temente subsistirá el convenio arbitral.

Entonces, como podemos ver, la legislación arbitral boliviana no admite otros recursos más que el de anulación, sin embargo, vimos lo contrario ya que se puede apreciar que de igual manera se interponen recursos ordinarios contra la resolución de vista que resuelve el recurso de anulación, tal

260 ROCA AYMAR José Luis, El Arbitraje Comercial Internacional, ICEX, Madrid, 2006, p. 181.

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El Dr. Francisco González Cossío261, de manera clara, da algunas pautas a seguir para evitar que se continúe con esta in-tromisión innecesaria. Para empezar aconseja a los jueces tra-mitar el juicio en forma sumaria; interpretar en forma estricta las causales de nulidad; y, por último, otorgar costas a la parte que resiste la solicitud de nulidad cuando sea palpable que en verdad no existe la causal. El Dr. González no culpa a los órganos judiciales, sino más bien a las partes y sus abogados, que son los verdaderos responsables de desvirtuar los procesos arbitrales.

Desde nuestro punto de vista, coincidimos con lo ase-verado por el jurista mexicano, con la diferencia de que nosotros creemos que también es responsable la judicatura en permitir este atropello a la institución arbitral. Porque, si bien las partes son quienes involucran a las autoridades judiciales en el proce-so, los jueces, por su lado, no respetan la jurisdicción arbitral al momento de admitir recursos ordinarios para recurrir o revisar cuestiones pertenecientes a la jurisdicción arbitral. Entonces consideramos que el cambio de actitud debe nacer de todos, tanto de los participantes del proceso arbitral, como de los auxi-liares judiciales.

2.5.6. Efectos de la Resolución final (laudo)

a) Cosa Juzgada

El segundo inciso del artículo 60 de la Ley de Arbitraje y Conciliación (1770) expresa textualmente que: “El laudo eje-cutoriado tendrá valor de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada y será de obligatorio e inexcusable cumplimiento desde la notificación a las partes con la resolución que así lo declare”.

El laudo arbitral genera los efectos de cosa juzgada for-mal y cosa juzgada material. La primera implica que lo decidido

261 GONZÁLEZ COSSÍO Francisco, El Arbitraje y Jud… ob. cit., p. 30-31.

llegando hasta a considerar a dicha frase como inconstitucional. Veamos lo sucedido en la sentencia constitucional 0032/2007:

“En la demanda de auxilio judicial de conformación de tribunal arbitral…, el Juez Primero de Partido en lo Civil y Comer-cial, el 22 de mayo de 2006, designó árbitro… Contra el Auto de designación de árbitro, el 10 de junio de 2006, la empresa interpu-so recurso de apelación, que fue rechazado por el Juez Primero de Partido en lo Civil del Distrito Judicial Santa Cruz, mediante Auto de 22 de diciembre de 2006, negando la concesión del recurso de apelación (fs. 1).”

Contra esta decisión del juez, la parte afectada interpu-so el recurso indirecto de inconstitucionalidad de la frase “no admitirá recurso alguno” fundamentando su demanda de la si-guiente manera:

“El presente recurso indirecto o incidental de inconstitucio-nalidad es promovido contra la frase “no admitirá recurso alguno” contenida en el art. 23.III de la LAC, que suprime la instancia de ape-lación contra la decisión que tome la autoridad judicial competen-te con referencia a la conformación del Tribunal Arbitral, normati-va que lesionaría el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, previstos en el art. 16.II y IV de la CPE (de la Constitución abrogada). En consecuencia, corresponde analizar si la vulnera-ción acusada es evidente”.

Afortunadamente el Tribunal Constitucional falló en contra:

“Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción y com-petencia que le confieren el art. 120.1ª de la CPE; arts. 7 inc. 2) (de la Constitución abrogada) y 59 y ss. de la LTC (de la LTC abrogada), declara IMPROCEDENTE el recurso indirecto de inconstitucionali-dad presentado por la empresa…”

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so del Poder Judicial, es decir, se trata de una exclusión del diferendo del conocimiento de la jurisdicción ordinaria sobre el fondo.263

Muchas son las razones que llevan a que las partes so-metan el diferendo ante una jurisdicción arbitral, pero el motivo primordial -diríamos nosotros- es por la seguridad en la rapidez de la decisión arbitral (laudo). En este sentido, la suscripción de un convenio arbitral implica el sometimiento a la institución ar-bitral en todas sus dimensiones, sobre todo, en acatar la deci-sión final del tribunal arbitral.264

Una vez dictado el laudo definitivo, y sin que las par-tes hayan interpuesto el recurso de anulación, o declarado improcedente el interpuesto, se considera ejecutoriado el lau-do (firme) poniendo fin al litigio (art. 60-I LAC). A partir de ese momento el tribunal arbitral pierde competencia (art. 61 LAC), lo que revela que la competencia de la cual se revisten los ár-bitros es temporal, motivo por el cual no podrían realizar la ejecución forzosa en caso de incumplimiento por la parte per-didosa. Esto en cuanto a la temporalidad de su competencia, pero, por otra parte, aun si tuvieran los árbitros competencia para exigir el cumplimiento de la obligación, no podrían hacer uso de la fuerza ya que no tienen imperium, dado que en toda sociedad civilizada es el Estado quien tiene el monopolio del uso de la fuerza.

263 “…ese acuerdo de excluir de la jurisdicción la decisión sobre el fondo del asunto no impide el establecimiento de un sistema de control del proce-dimiento arbitral y de los laudos por los órganos judiciales del lugar del arbitraje.” REMON Jesús, Anulación del Laudo, Parte I - El marco general y algunos problemas, ponencia preparada para el II Congreso Interna-cional del Club Español del Arbitraje, Madrid, junio de 2007.

264 “…la voluntad de las partes de acatar la decisión de los árbitros forma parte del convenio.” Ver: SENES MOTILLA Carmen, La intervención jud… ob. cit., p. 145.

en el laudo es netamente vinculante y de obligatorio cumpli-miento por las partes, asimismo, implica su irrecurribilidad, sien-do el laudo arbitral, firme y definitivo. La cosa juzgada material consiste, por su lado, en la necesaria observancia y respeto que deben mantener las autoridades judiciales y arbitrales sobre la resolución final, esto implica la imposibilidad de volver a juzgar la materia en otro proceso arbitral o judicial.

b) Ejecutividad del laudo

El laudo arbitral firme262 se constituye en título ejecuti-vo, por lo tanto, si la parte perdidosa no cumple con el mismo de forma voluntaria, la Ley 1770 permite a la parte contraria acudir al auxilio jurisdiccional para proceder con la ejecución forzosa del laudo, y conseguir mediante la coacción el cumplimiento del laudo arbitral.

2.6. Reconocimiento y/o Ejecución del Laudo

La institución arbitral ha sido creada para dar a las par-tes la oportunidad de someter sus derechos disponibles a la suerte de terceros imparciales, evitando que sus discrepancias lleguen a los estrados judiciales. Como manifestamos al prin-cipio, el convenio arbitral constituye uno de los presupuestos del arbitraje, es la manifestación expresa de la voluntad de las partes para sustraer cualquier disputa del conocimiento de los órganos judiciales. Recordemos que el convenio arbitral implica dos efectos, uno positivo y otro negativo. El primero implica el compromiso de acatar lo decidido por el tribunal arbitral, el segundo consiste en la sustracción del caso litigio-

262 Cuando se dicta por primera vez un laudo arbitral, el mismo es consi-derado definitivo, esto quiere decir que las partes tiene la oportunidad de solicitar, por una parte, la complementación y enmienda, y, por otra, la anulación del mismo. Con la resolución de vista que resuelva la admi-sión o rechazo del recurso de anulación, el laudo arbitral queda firme, por lo tanto no procederá ningún recurso ulterior.

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piable de la autoridad judicial, precisamente porque los árbitros lle-gan hasta donde alcanza la voluntad de las partes; más allá escapa a su competencia y solo el juez puede forzar a alguien, si fuera necesa-rio en forma coactiva, a cumplir lo establecido en la sentencia”.268 269

El juez competente concederá la ejecución forzosa una vez completado el trámite previsto en el artículo 70 (LAC) y sin que pueda pronunciarse por la decisión del tribunal arbitral, sal-vo que se contraríe el orden público, en este caso, el juez podrá anular el laudo de manera ex officio.

Dejamos claro entonces, apoyándonos en las palabras del jurista Juan José Pérez Rosas Pons,270 que los jueces no po-drán realizar un análisis respecto del laudo271, objeto de ejecu-ción, por lo que carece de competencia (el juez ordinario) para pronunciarse sobre su justicia, razonabilidad o legalidad. El úni-co rol que compete al órgano jurisdiccional será el de verificar los aspectos netamente formales que lo faculten a proceder con la ejecución forzada, esto es, verificar que el laudo cumpla con los requisitos para constituir un título de ejecución.

Para citar a otro jurista con la mismo inclinación, el Dr. Gualtiero Martín Marchesini,272 quien expresa que “en caso de que

268 PÉREZ ROSAS Juan José, Poder Judicial y Arb... ob. cit., www.servilex.com.pe

269 “…la actividad ejecutiva presupone el cese de la jurisdicción de los árbitros.” SENES MOTILLA Carmen, La intervención jud… ob. cit., p. 146.

270 PÉREZ ROSAS Juan José, Poder Judicial y Arb... ob. cit., www.servilex.com.pe

271 No obstante, la realidad boliviana demuestra lo contrario: “Pudimos poner de manifiesto que se han presentado casos en la administración de justicia en los cuales los jueces de partido en lugar de anular el laudo, han deliberado en el fondo, arrogándose una potestad reservada exclusiva-mente al Tribunal Arbitral…”, ver: TARIFA FORONDA Cristian, Arbitraje en Bolivia y Recurso de Anulación del Laudo Arbitral, 1ª edición, La Paz, 2008, p. 128.

272 MARCHESINI Gualtiero Martín, Los medios de prue... ob. cit.,

Según Gualtiero Martín Marchesini265, los árbitros ad-quieren así el carácter de un juez privado para dirimir un con-flicto determinado dentro de lo estipulado por las partes, y al igual que los magistrados, tienen sobre el diferendo, para el que fueron designados, el “iudicium” o sea la facultad de juzgar, sin embargo carecen del “imperium” o sea la facultad de ejecutar su propio laudo si no se cumple.

2.6.1. Ejecución Forzosa del Laudo Arbitral266

“El desenvolvimiento del proceso de ejecución no conlleva interrelación alguna entre el juez ejecutor y los árbitros.”267

Entonces, si los árbitros no han podido ejecutar el laudo, la ejecución, de acuerdo con Cremades, es “una actividad inexpro-

265 MARCHESINI Gualtiero Martín, Los medios de prue... ob. cit., www.servilex.com.pe

266 Artículo 68.- (Auxilio Judicial para Ejecución) “Consentido o ejecu-toriado el laudo y vencido el plazo fijado para su cumplimiento, la parte interesada podrá solicitar su ejecución forzosa ante la autoridad judicial competente del lugar donde se haya dictado el laudo.”

Artículo 70.- (Trámite de ejecución forzosa) I. Radicada la solicitud, la autoridad judicial competente correrá la misma en traslado a la otra parte, para que la responda dentro de los cuatro (4) días de su notificación. II. La autoridad judicial aceptará oposiciones a la ejecución forzosa del laudo, que se fundamenten documentadamente en el cumplimiento del propio laudo o en la existencia de recurso de anulación pendiente. En este último caso, la autoridad judicial suspenderá la ejecución forzosa del laudo, hasta que el recurso sea resuelto. III. La autoridad judicial desestimará sin trámite alguno las oposiciones fundadas en argumentos diferentes de los señala-dos en el parágrafo anterior, o cualquier incidente que pretenda entorpecer la ejecución solicitada. Las resoluciones que se dicten en esta materia, no admitirán impugnación ni recurso alguno. Está prohibido al juez ejecu-tor admitir recursos que entorpezcan la ejecución del laudo siendo nula la resolución respectiva. IV. La autoridad judicial rechazará de oficio la ejecución forzosa, cuando el laudo esté incurso en curso en alguna de las causales previstas por el artículo 63 parágrafo I de la presente ley.

267 Ibídem p. 146.

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recurso de anulación, o para lograr el reconocimiento y/o ejecu-ción del laudo, tema que también se considera integra el auxilio judicial al arbitraje.

Hemos visto que en todas las oportunidades, la ley pre-vé expresamente la limitación de recursos, no admitiéndolos respecto a la decisión que tome la autoridad judicial (art. 23. III; 29. II con remisión al trámite del incidente de recusación; 37.III; 34. III; 70.III), para salvaguardar el funcionamiento del arbitraje y sus ventajas.

En cuanto a los principios del arbitraje, se pudo apreciar que éstos se ven afectados por la “judicialización” del mismo, y su importancia en la Ley No. 1770 que los recepta en diversos artículos.

Por último hemos analizado el sistema de recursos exis-tentes en el ordenamiento jurídico y observado que la Ley No. 1770 no menciona más que dos recursos arbitrales que no son ordinarios, siendo los previstos el de compulsa y el recurso de anulación contra el laudo. Asimismo, hace remisión al incidente para la resolución de la recusación por lo que indirectamente está habilitando el recurso.

Respecto a los extraordinarios, si bien no están previstos en la Ley No. 1770, ellos proceden en forma subsidiaria a los re-cursos ordinarios, y para resguardar derechos y garantías funda-mentales por lo que podrían llegar a ser planteados y de hecho, se plantean, en relación a arbitrajes, siendo responsabilidad del Tribunal Constitucional impedir que haya una “judicialización” del arbitraje admitiéndolos, salvo el amparo constitucional. Asi-mismo, el Tribunal Constitucional debe ser muy cauto para no invadir la función de los árbitros, limitándose a controlar que no se violen los derechos y garantías de su competencia.

el laudo no se cumpla, corresponde ejercer la coacción o solicitar el auxilio de la fuerza pública contra el moroso, debiendo recurrir en ese caso al juez, quien sin entrometerse en el análisis de los hechos ni en la aplicación del derecho, propios de la función arbitral, se li-mitará a ejecutarlo, tal cual si fuera una sentencia”.

El jurista boliviano Ramiro Moreno Baldivieso273 coinci-de con las afirmaciones anteriores y señala que para los casos de ejecución de la resolución emitida por el o los árbitros, se re-curra al auxilio judicial para precisamente dar cumplimiento a lo que fue decidido por éstos, sin que el juez pueda modificar, interpretar o subsanar el laudo emitido. Continúa indicando que su labor es simplemente otorgar el auxilio jurídico para el cum-plimiento coactivo de lo decidido por los árbitros.

En resumen, el Juez Ordinario debe limitarse a ejecutar la decisión del Tribunal Arbitral empleando todos los medios que sean necesarios para el fiel y oportuno cumplimiento de di-cha resolución.

Conclusiones

Hemos efectuado un análisis de la legislación nacional relevante para el tema objeto de la Tesis. Primero hemos exa-minado la Ley No. 1770 presentando un panorama de todas las oportunidades previstas en ella en que los jueces interactúan con los árbitros.

Ellas se dan por el auxilio judicial, necesario ante la ca-rencia de “imperium” del árbitro; la conformación del tribunal ar-bitral, la recusación del árbitro, la excepción de incompetencia, la práctica de pruebas, la adopción de medidas precautorias, el

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273 MORENO BALDIVIESO Ramiro, Medios Alternativos de Sol... ob. cit., www.servilex.com.pe

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en la Ley de Arbitraje y Conciliación, partiendo de diversos ar-gumentos, tales como el señalado en el artículo 97 de la Ley No. 1770.

Si bien el artículo mencionado habilita la aplicación del código civil sustantivo y adjetivo de forma supletoria, y para los árbitros, no quiere decir que el sistema recursivo común tam-bién se habilite para interponerlas contra las actuaciones arbi-trales o contra los jueces en prestación de su ayuda judicial. Por lo tanto, consideramos que tal artículo es innecesario para la le-gislación arbitral y su modificación constituirá un beneficio para los futuros arbitrajes en Bolivia.

En segundo lugar, creemos conveniente revisar y pro-poner una modificación al artículo 64 de la Ley de Arbitraje y Conciliación. El artículo 64-I establece lo siguiente:

“I. El recurso de anulación se interpondrá ante el Tribunal Arbitral que pronunció el laudo fundamentando el agravio sufrido, en el plazo de diez (10) días computables a partir de la fecha de no-tificación con el laudo, o en su caso, de la fecha de notificación con la enmienda, complementación o aclaración.”

Con la revisión y el análisis comparativo de otras leyes de arbitraje, se logra apreciar que todas señalan que el recurso de anulación se interpondrá directamente ante el juez, sin em-bargo en la Ley No. 1770, como podemos ver, establece la inter-posición del recurso ante el propio Tribunal Arbitral. Esto faculta al Tribunal Arbitral a admitir o rechazar el recurso de anulación. Por lo tanto, el rechazo del recurso por el Tribunal Arbitral gene-ra la interposición de otro recurso previsto en la Ley No. 1770, el Recurso de Compulsa, previsto en el artículo 65.

Artículo 65.- (Compulsa) “Si el recurso fuere rechazado al margen de las previsiones del artículo anterior, la parte interesada

Por lo tanto, llegamos a la conclusión de que la interfe-rencia judicial en el arbitraje boliviano es definitivamente exce-siva. Hemos visto que el auxilio jurisdiccional procede en forma de asistencia y/o de control, permitiendo este último, una inter-vención, no solo de parte, sino de oficio, por motivos de orden público y materia arbitrable. Sin embargo, esta delimitación que establece nuestra Ley de Arbitraje y Conciliación pasa desaperci-bida, es decir, quienes participan de los procesos arbitrales (par-tes litigantes, abogados, árbitros y jueces estatales), no respetan nuestra normativa arbitral, desvirtúan la naturaleza jurídica del arbitraje y pisotean los principios del arbitraje.

Recomendaciones

Considerando el análisis y las conclusiones de este estu-dio, se recomienda la modificación de la Ley No. 1770 o Ley de Arbitraje y Conciliación en lo relativo a tres artículos, los cuales citamos a continuación.

Primeramente, proponemos quitar de la Ley 1770 el tex-to del art. 97 de la Ley 1770 que afirma:

“El Tribunal Arbitral podrá aplicar supletoriamente las nor-mas del Código Civil y del Código de Procedimiento Civil, cuando las partes, el reglamento institucional adoptado o el propio tribu-nal no hayan previsto un tratamiento específico de esta materia.”274

Las razones por las cuales creemos importante retirar este artículo de la Ley es justamente por la mala interpretación que genera. Es decir, con el análisis que hemos realizado respec-to a la jurisprudencia nacional, vemos que el Tribunal Constitu-cional tiende a avalar que los órganos jurisdiccionales estatales se atribuyan facultades en relación con el arbitraje no previstas

274 Sentencia Constitucional 0093/2004 del 17 de agosto de 2004. Senten-cia Constitucional 0337/2004-R del 10 de marzo de 2004.

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En cuanto a los recursos habilitados en la Ley No. 1770, si bien es cierto que la Ley no excluye expresamente los demás recursos ordinarios, sin embargo esto no constituye una laguna, sino más bien se debe entender que existe una exclusión tácita de tales recursos.

Además, debemos recalcar que nuestra Ley de Arbitraje y Conciliación prevé muy claramente las ocasiones en las cuales pueden intervenir, mediante el auxilio judicial, las autoridades judiciales, y los límites que tienen los jueces para prestar el auxi-lio, porque como mencionamos anteriormente, el auxilio judi-cial es simplemente una ayuda que prestan los jueces al proceso arbitral.

Para concluir, queremos resaltar la importancia que constituye frenar el atropello que viene realizando el órgano ju-risdiccional sobre la institución del arbitraje. El arbitraje es una institución extraordinaria con grandes ventajas y es una alter-nativa de justicia que no debemos permitir que sea perjudica-da. Para ello debemos aprender a respetar los principios funda-mentales del arbitraje y, siguiendo ese lineamiento de respeto, veremos mejores resultados recurriendo a este gran método de solución de controversias.

podrá interponer recurso de compulsa ante el juez de partido de turno en lo civil, quien lo sustanciará conforme a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.”

Este artículo es justamente la tercera modificación que recomendamos. Obviamente, para justificar el retiro del artículo 65 primero será necesaria la modificación al artículo 64, ya que tal artículo es la causal para que exista el recurso de compulsa.

Recomendamos modificar el artículo 64 inciso I de la siguiente manera:

“I. El recurso de anulación se interpondrá ante el juez de partido de turno en lo civil fundamentando el agravio sufrido, en el plazo de diez (10) días computables a partir de la fecha de notifi-cación con el laudo, o en su caso, de la fecha de notificación con la enmienda, complementación o aclaración.”

Con la modificación al artículo 64 nos ahorraríamos tiempo, ya que el recurso se interpondría directamente ante el juez y no ante el Tribunal Arbitral, evitando el rechazo por parte de los árbitros generando la compulsa lo que a su vez tomaría más tiempo para que el juez decida y resuelva sobre el inciden-te. Por lo tanto, con la modificación que proponemos, mejoraría-mos el trámite del recurso de anulación y, por ende, lograríamos retirar o sacar la compulsa de la Ley No. 1770, ya que sería inne-cesaria la previsión de tal recurso.

Por tanto, vemos que nuestra Ley de Arbitraje y Conci-liación o Ley No. 1770, no contiene lagunas como alegan los tri-bunales estatales en varias sentencias, sino que más bien, existe una interpretación errónea por parte de las autoridades judicia-les. Por ello, con las modificaciones que recomendamos, pode-mos asegurar que se pondrá fin a las malas interpretaciones.

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“Desaconseje el pleito y pro-mueva el compromiso con sus veci-nos. Adviértales que el vencedor es a menudo el perdedor... por los gas-tos que supone y el tiempo perdido”.

Abraham Lincoln

“La paz no es ausencia de dis-crepancias, sino el buen manejo de ellas, de manera que no desembo-quen en situaciones destructivas”.

Caivano, Gobbi y Padilla

“No es exagerado afirmar que no existe la técnica universal capaz de resolver cualquier tipo de conflic-to en cualquier tiempo y espacio”.

Beatriz Martínez de Murguía

“La Sociedad tiende por si sola a la creación de intereses, a la preservación de los mismos, y la búsqueda de protección a ellos. La Sociedad misma busca que los intereses sean acordes y no se con-travengan por una sencilla razón: La preservación de la paz social”.

Ramiro Moreno-Baldivieso

“No se trata de llevar a un pro-ceso arbitral un mero conflicto de intereses, se somete al arbitraje un conflicto que debe tener trascen-dencia jurídica en el que las partes enfrentadas aspiran a una tutela ju-rídica, que deberá decir quién tiene derecho a satisfacer su pretensión”.

Fernando Rodríguez Mendoza

Fundado en el año 1931 como una oficina especializada en Propiedad Industrial; MORENO BALDIVIESO ESTUDIO DE ABOGADOS - hoy en día es considerado como un despacho líder en la práctica de Derecho Corporativo y asesoramiento empresarial.

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Ensayos de derecho arbitral