Estabilidad Jurídica y Eficiencia

Un Análisis desde la Economía Institucional

Jhonatan Clausen Lizárraga

Luciana Pardo Saavedra

Miguel Sánchez Piscoya

Patricia Suclla Castro

1. Introducción

A inicios de la década de 1990 el Perú vivió una ola de reformas orientadas a liberalizar la

economía en su conjunto, para lo cual se establecieron una serie de medidas de política

económica y relativas al ordenamiento jurídico. Las reformas denominadas “estructurales”

buscaban eliminar las distorsiones que las políticas llevadas a cabo durante la década

precedente habían incorporado en los diferentes mercados con el fin de promover el

crecimiento económico ante los bajos niveles de desempeño de la economía nacional.

Dichos cambios tuvieron lugar bajo el amparo de un nuevo marco institucional el cual tuvo

su expresión máxima en la adopción de una nueva constitución con las consiguientes leyes

que a partir de este punto se aprobaron y entraron en vigencia. Ciertamente este conjunto de

medidas obedecieron a posición de política económica promovida por los grandes

organismos multilaterales de cooperación económica (es decir el Banco Mundial y el Fondo

Monetario Internacional); sin embargo, como casi todas las recomendaciones y modelos de

desarrollo propuestos por estos organismos, estos se basaron en un marco teórico

específico. En particular las reformas estructurales obedecieron a las recomendaciones que

surgieron a raíz de la teoría del crecimiento económico neoclásico y la denominada “nueva

economía institucional”. Esta última incorporó a las instituciones dentro del consolidado

teórico de la económica neoclásica con lo cual tuvo un impacto profundo sobre las

recomendaciones de política que fueron dadas al Perú para llevar a cabo los procesos de

reforma.

El campo de análisis de la Nueva Economía Institucional es de particular amplitud por tanto

es necesario acotar el área que consideramos relevante en este caso. Dado que las reformas

estructurales tenían como objetivo final promover el crecimiento económico era claro que

existía una necesidad muy fuerte de promover la inversión (en particular la inversión

extranjera directa) y para dicho fin era necesario incidir sobre los determinantes de la

misma. Es en este punto en el cual la economía institucional hace su aparición mediante la

formulación de la teoría de contratos. En efecto, los contratos al reducir la incertidumbre

reducen los costos de transacción y en consecuencia producen un cambio en el análisis de

costo beneficio de los agentes. En particular en el caso de las inversiones aumenta el

beneficio neto esperado de los inversionistas al reducir la variable riesgo. La idea central

consiste en que la seguridad jurídica que otorgan los contratos reduce la incertidumbre y

por tanto hace que las inversiones aumenten con lo cual se genera crecimiento económico

por acumulación de capital1. Ahora bien, la teoría de los contratos también toma en cuenta

el hecho de que los agentes económicos son oportunistas y que además los contratos son

casi siempre incompletos de modo que en el largo plazo pueden generarse situaciones de

incertidumbre las cuales a su vez acarrearían altos costos de transacción debido a la

necesidad de entablar acciones legales orientadas a hacer cumplir los acuerdos (costos de

cumplimiento). Es por esto que se buscó dar una grado aún mayor de estabilidad jurídica a

la gran inversión extranjera mediante los denominados “contratos ley” los cuales debido a

su naturaleza no pertenecían al fuero administrativo sino al fuero civil otorgando grandes

niveles de estabilidad para la inversión.

Todas estas disposiciones legales como hemos mencionado parten del modelo de

“Economía Social de Mercado” establecido por la nueva constitución del año 1993 y están

normadas de modo específico en la “Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión

Privada”. A partir del análisis de esta ley nos proponemos desarrollar la relación entre la

estabilidad jurídica y la eficiencia económica para lo cual hemos de servirnos de la teoría

de los contratos y de la teoría del crecimiento económico para establecer el modo en el cual

los contratos son herramientas con la capacidad de aumentar la eficiencia en la asignación

de recursos y por consiguiente generar niveles superiores de crecimiento económico.

El documento está estructurado de la siguiente manera. En el primer apartado realizamos

una revisión del marco institucional peruano con relación a la promoción de las inversiones

para observar los diferentes mecanismos de estabilidad jurídica que la ley permitió

incorporar en los contratos de inversión. Posteriormente presentamos algunos casos de

estos contratos celebrados con los grandes inversionistas principalmente extranjeros. Luego

en la tercera parte introducimos el marco teórico de la economía institucional en particular

la teoría económica de los contratos y su relación con la eficiencia y la teoría del

crecimiento económico. Finalmente en el apartado 4 presentamos las principales

conclusiones.

1 El principio de crecimiento por acumulación de capital no es exclusivo de los modelos de crecimiento neoclásicos ya que está presente en teorías previas como en el caso del modelo de crecimiento de Solow-Swan

2. El Marco Institucional para la Promoción de las Inversiones

La “Ley Marco para el crecimiento de la inversión privada”, decreto legislativo Nº 757,

está orientada a crear las condiciones necesarias para promover la inversión en diversos

sectores productivos. Como pieza clave para la seguridad jurídica y el mantenimiento de las

reglas de juego, el decreto pretende brindar a los inversionistas los elementos que

garanticen una libre competencia en el mercado, así como facilidades burocráticas, sea el

caso de un inversionista extranjero o nacional. El buen funcionamiento de estas condiciones

exige, primordialmente, una ausencia en el cambio del régimen tributario, la cual puede

mermar en las intenciones de inversión.

Dentro de los alcances de esta Ley, de acuerdo con el artículo primero, se menciona su

principal objetivo: “…garantizar la libre iniciativa y las inversiones privadas, efectuadas o

por efectuarse, en todos los sectores de la actividad económica, […]. Establecer derechos,

garantías y obligaciones que son de aplicación a todas las personas naturales o jurídicas,

nacionales o extranjeras, que sean titulares de inversiones en el país.” Asimismo, estas

normas implican una vigilancia de su cumplimiento por parte de los diversos organismos

del Estado.

La estabilidad jurídica económica es esencial para que las empresas decidan arriesgarse a

mantener sus inversiones. Como referencia importante del decreto, el artículo 4º especifica

a qué se refiere con libre competencia. Dicho término implica que los precios en la

economía resultan de la oferta y la demanda, y se rigen ante lo dispuesto por las leyes. Para

evitar cualquier inconveniente, el artículo recalca que los únicos precios que pueden fijarse

son las tarifas de los servicios públicos, conforme a lo que se disponga expresamente por

Ley del Congreso de la República.

La eliminación de ciertos costes administrativos suele traer mejoras en el trato con los

inversionistas, lo cual puede motivar a incrementarse el número de inversiones en el país.

Por ello, el artículo 18º señala que, con la finalidad de reducir las obligaciones impuestas a

las empresas e inversionistas, solamente podrán establecerse trámites administrativos

mediante Decreto Supremo, Decreto Ejecutivo Regional u Ordenanza Municipal.

En cuanto los convenios de estabilidad jurídica, el artículo 39º de la Ley Marco señala lo

siguiente: “Los convenios de estabilidad jurídica se celebran al amparo del artículo 1357º

del Código Civil y tienen la calidad de contratos con fuerza de ley, de manera que no

pueden ser modificados o dejados sin efecto unilateralmente por el Estado. Tales contratos

tienen carácter civil y no administrativo, y sólo podrán modificarse o dejados sin efecto

por acuerdo entre las partes.” Muchos de los artículos que se incluyen dentro de este

decreto legislativo pretenden mostrar una imagen de un gobierno preocupado por la libre

competencia, así como no intervencionista en lo que respecta a contratos.

Tras considerar diversos artículos pertinentes del decreto legislativo en consideración,

podemos enfocarnos en los contratos ley. El propio Estado debe conceder a los

inversionistas una mayor estabilidad dentro de los negocios que los vinculan, dado que si

no se efectúa una institución clara, se crea una gran incertidumbre. Entonces, de acuerdo

con Pérez, los contratos ley conllevan dos garantías esenciales, la primera consiste en que

no se puede efectuar una modificación de los contratos tras el decreto de una ley posterior.

Tras esta cláusula, el contrato adquiere un carácter de inmunidad ante cualquier acto

legislativo del Estado. La segunda garantía, a pesar de ser distinta, se encuentra totalmente

vinculada con la primera, pues, señala que el contexto legal que se usó para determinar la

inversión no puede ser modificado por el inversionista. De acuerdo con Ramírez Cruz, los

convenios de estabilidad jurídica que se celebren al amparo del artículo 1357º del Código

Civil, tienen la calidad de contratos con fuerza de ley, por lo tanto no pueden ser

modificados o dejados sin efecto unilateralmente por el Estado.

Los contratos ley, por lo tanto, cumplen la finalidad de brindar la seguridad jurídica

necesaria para el inversionista. Primero, se determina una estabilización del marco legal

aplicable a la relación jurídica patrimonial creada por el contrato. Además, se presenta un

marco legal aplicable a un contrato con el Estado del derecho administrativo al derecho

civil.

Asimismo, cabe mencionar que los contratos de estabilidad jurídica están regulados, en

primer lugar, en el último párrafo del artículo 62º de nuestra Constitución Política, en

donde se señala lo siguiente: “Mediante contrato ley el Estado puede establecer garantías

y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente…”. Este texto tiene su

antecedente en el artículo 1357º del Código Civil que menciona lo siguiente: “La ley,

sustentada en razones de interés social, nacional o público, puede establecer garantías y

seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato”.

 Existen también garantías para los inversionistas extranjeros, los cuales son dignos de

mencionar. Primero, el Estado Peruano otorga un trato de igualdad, por el cual la

legislación no discrimina a los inversionistas, sean nacionales o extranjeros. Además, se

garantiza una estabilidad del régimen del Impuesto a la Renta, aplicable desde el momento

de emisión del convenio. Un punto importante para los inversionistas extranjeros es la

estabilidad del régimen de libre disponibilidad de divisas y de remesa de utilidades, a fin de

reducir la incertidumbre de inversión. Mientras estas condiciones se cumplan, los

inversionistas se presentarán como neutros al riesgo que puedan encontrar en el país.

3. Contratos e Incertidumbre

Es muy sabido que la colaboración entre individuos es muy beneficiosa. Es por ello que en

nuestra sociedad, las personas crean compromisos para así cooperar mutuamente. No

obstante, un cumplimiento obligatorio de estos compromisos otorga mucha más seguridad

y, así se vuelvan más creíbles a la hora de su cumplimiento. Esto se debe a que estas

promesas impulsan a una confianza con costos de transacción bajos y un desempeño

óptimo, que maximizan el valor esperado de la colaboración entre ambas partes. Para todo

lo dicho, debe haber un contrato, en el cual se debe establecer las promesas hechas a través

de términos claros para así no incumplir.

Asimismo, el cumplimiento forzoso implica la existencia de remedios para el

incumplimiento de un contrato. Por lo que la existencia de remedios contribuye un

incentivo para el cumplimiento de los contratos. Además, la utilización del mejor remedio

posible asegura el compromiso óptimo del contrato. Estos, puedes ser agrupados en dos

grandes grupos; los pagos de los daños y el desempeño específico. Pero, no sólo existen

estos remedios, sino que anexados a estos existen otros remedios como los daños de

expectativa, en el cual el pago del daño provocado por el incumplimiento del contrato

indemniza al destinatario del compromiso por el inconveniente ocasionado. Además, están

los daños de confianza, el costo de oportunidad, la restitución y, la compensación. No

obstante, cumplir estos contratos no es óptimo debido a que el incumplimiento es

insuperable cuando los costos de cumplimiento superan los beneficios de todas las partes.

Esto quiere decir que cuando existe una contingencia inoportuna, el realizar un

incumplimiento es mucho mayor. Y, cuando existe una contingencia afortunada, el

incumplir se vuelve mucho más rentable aún que cumplir el contrato.

Para que exista eficiencia en los contratos, es necesario que los individuos que son parte de

esta promesa, seleccionen las acciones que maximicen a futuro sus ganancias. Por lo que

puede existir un cumplimiento de estos pero con un pequeño costo, ya que su es muy

elevado, se preferirá incumplir. Es por ello que a través del fracaso de la renegociación del

agente con un costo alto, provoca que el remedio del pago de daños sea en muchas

ocasiones eficientes y, el cumplimento especifico, sea ineficiente. Esto trae a largo plazo la

determinación a incumplir el contrato. No obstante, a través de los daños de expectativas,

hace que los individuos interioricen la rentabilidad de sus precauciones en oposición al

incumplimiento, lo cual instaura estímulos para que se realice una precaución eficiente.

Esto se debe a que los incentivos para la precaución deficientes no traen más que la

minimización de los costos esperados que se encuentran muy por debajo del nivel eficiente

esperado a futuro.

Por lo tanto, la toma de precauciones por parte del individuo para que así exista una

eficiencia de incentivos, depende mucho del nivel de los daños. Es por ello que a través de

la ley, habrá mayores incentivos para que exista una confianza eficaz entre los involucrados

en el contrato. Esto trae que la eficiencia de los incentivos del receptor de la promesa,

dependa de los daños causados marginales o, también dichos lo daños por la credibilidad.

(COOTER: 1998) (BULLARD: 1996)

Es importante recalcar que para que existas contratos conducidos hacia una eliminación de

incertidumbre, se debe haber solucionado la polémica acontecida por los involucrados en el

contrato los cuales poseen una relación jurídica. Por lo cual, la definición de transacción es

pertinente. Esto se debe a que un contrato de transacción siempre implica que habrá una

controversia. Los involucrados, siempre desarrollaran soluciones que beneficien a ambos

para así evitar un pleito y; así suprimir la relación jurídica incierta. (PÉREZ: 2011)

4. Contratos, Eficiencia y Crecimiento Económico

La consolidación de la influencia de la denominada “Nueva Economía Institucional” a

inicios de la década de 1990 abrió un nuevo espacio para el análisis acerca del crecimiento

económico. En efecto, las instituciones, en el sentido planteado por Douglas North, pasaron

a constituirse en variables relevantes para determinar los motivos subyacentes a los

distintos niveles de crecimiento existentes entre los diferentes grupos de países. Desde

entonces, se ha realizado numerosos trabajos que, sobre el marco teórico propuesto por los

pioneros del Neoinstitucionalismo, han intentado realizar análisis empíricos para probar la

validez de ciertas hipótesis acerca de la influencia del desarrollo institucional sobre el

crecimiento del producto. Estas investigaciones se han centrado primero en la construcción

de variables adecuadas que midan la situación de las instituciones en las economías para

pasar luego a utilizarlas para el análisis econométrico a fin de determinar el tipo y grado de

influencia que pueden tener sobre los niveles de crecimiento. Los contratos son de alguna

forma un tipo de institución pues forman parte de las reglas de juego de la economía. En lo

sucesivo entenderemos instituciones en ese sentido amplio dentro del cual; sin embargo,

veremos que los contratos y la estabilidad jurídica asociada a su cumplimiento constituyen

una parte crucial.

Las instituciones se relacionan con las decisiones económicas a través de una serie de

mecanismos de transmisión. Gasha, Schroth, y Chong (1997) identifican precisamente dos

canales principales siguiendo la propuesta de North. Al respecto afirman que:

“un mayor grado de incertidumbre en las reglas y una alta propensión al incumplimiento

de contratos pueden sesgar las elección de los agentes de dos maneras: una tendencia a

minimizar el numero de transacciones que debe realizar con el resto y una propensión a

fijar horizontes temporales más cortos…”

Queda claro que en el primero de los mecanismos lo relevante es la inversión, bajo la idea

del crecimiento por acumulación de capital presente ya en los más antiguos modelos de

crecimiento. El segundo a su vez, se refiere más bien a los parámetros profundos de los

modelos que incorporan las decisiones de ahorro consumo de los agentes pues hace

referencia a la tasa de impaciencia y a las consideraciones que esta tiene para las tasas de

crecimiento. Ahora bien, los autores también identifican una dinámica de interdependencia

entre el crecimiento económico y las instituciones la cual toman en cuenta al momento de

modelar la relación entre estas. Con relación a esto último afirman que además de los

canales de trasmisión que han sido ya mencionados existe uno que posee una causalidad

inversa al anterior pues sostienen que “desempeños económicos pobres podrían afectar

negativamente los niveles de desarrollo institucional, a través de una menor calidad de la

infraestructura, un incremento de los riesgos de expropiación o un mayor grado de

incumplimiento de contratos”. (Gasha et al. 1992). La formalización de estos conceptos se

realiza sobre la base de los modelos neoclásicos de crecimiento que fueron desarrollados

por Mankiw, Romer y Weil (1992) así como también por Barro y Sala-i-Martin (1992). A

partir de estos modelos se realizan dos extensiones principales, una de ellas muy similar a

las propuestas por Helliwel (1992), Barro (1994) o Mauro (1995) y la otra a partir de la

observación de la simultaneidad entre variables descrita anteriormente y utilizando en

aporte de Alesina et al. (1992). Se plantea el siguiente sistema de ecuaciones:

I=α i x i+β i x+γ i Dy+u1

Dy=α Dy x Dy+β Dy x+γ Dy I +ui

En las ecuaciones la variable I representa una “índice de desarrollo institucional” que está

definido por una serie de variables que explican el desarrollo institucional pero no el

crecimiento que corresponden a x i mientras que xestá compuesto por una serie de variables

que determinan no solo el crecimiento sino también las instituciones. Dy Representa el

crecimiento económico que está determinado por I por x y por xDy que es un vector

conformad por variables que solo explican el crecimiento mas no a las instituciones. Los

autores afirman que al tomar en cuenta los parámetros γ i y γ Dy queda resulto el problema de

simultaneidad. Cabe resaltar que esta es sólo una de las múltiples posibles especificaciones

econométricas que quedan como resultado de la formalización de los elementos teóricos

presentados con anterioridad. Un elemento de particular relevancia es esclarecer cuales son

por ejemplo, las variables que componen el vector I . Al respecto los autores hacen

referencia a las variables propuestas y reportadas por Bussiness Environmental Risk

Intelligence (BERI) que básicamente incluye 4 tipos como son: contract enforceability

(CE), Infraestructure Quality (IQ), Nationalization Potential (NP) y finalmente

Bureaucratic Delays (BD). Los resultados confirmas que el crecimiento económico afecta

de manera positiva y significativa la tasa de crecimiento del producto. En particular esta

relación se cumple cuando la variable Iestá compuesta por el indicador CE que es un

indicador de cumplimiento y solidez de los contratos.

5. Convenios de Estabilidad Jurídica en el Perú

El Estado Peruano otorga garantías de estabilidad jurídica tanto a los inversionistas

nacionales como extranjeros a través de la suscripción de estos convenios, tanto en el caso

de constitución de nuevas empresas como para la ampliación de capital social de las

empresas ya establecidas. La vigencia de este tipo de convenios es de 10 años, en el caso

de concesiones, el plazo de vigencia del convenio de estabilidad jurídica se extiende por el

plazo de vigencia de la concesión.

Los convenios de Estabilidad Jurídica se pueden llevar a cabo de la siguiente manera:

Convenios de Estabilidad Jurídica con Inversionistas Nacionales/Extranjeros.

Convenios de Estabilidad Jurídica con Empresas Receptoras de Inversión.

La regulación de los Convenios de Estabilidad Jurídica en el Perú se da a través de dos

tipos de normas. La primera comprende los dispositivos legales que establecen las

condiciones generales aplicables a todos los sectores de la economía tales como el Régimen

de Estabilidad Jurídica a la Inversión Extranjera (DL 662) y la Ley Marco para el

Crecimiento de la Inversión Privada (DL 757) y; la segunda corresponde a los dispositivos

legales aplicables a determinados sectores tales como el Texto Único Ordenado de la Ley

General de Minería (DS N 014-92-EM), la Ley Orgánica de Hidrocarburos (Ley 26221) y

la Ley General de Industrias (Ley 23407).

Requisitos de la Inversión

A efectos de acceder al Régimen de estabilidad jurídica  que se suscriban al amparo

de lo establecido en los Decretos Legislativos 662 y 757 , los inversionistas deben

comprometerse  a efectuar como mínimo aportes dinerarios , canalizados a través

del Sistema Financiero Nacional al capital de una empresa establecida  o por

establecerse o realizar inversiones de riesgo que formalice con terceros por un

monto que no sea inferior:

A  US$ 10 000 000 ( diez millones y 00/100 dólares de los Estados Unidos de

América) para los   sectores minería e hidrocarburos.

A  US$ 5 000 000 ( cinco millones y 00/100 dólares de los Estados Unidos de

América) para todos los demás sectores.

La normatividad que regula los Convenios de estabilidad Jurídica señala que Proinversión

(antes CONITE) y los Ministerios pueden suscribir dichos convenios en representación del

Estado. El número de convenios suscritos en total es desconocido debido a que varios

ministerios aún no hacen pública esta información. Según lo registrado únicamente por

Proinversión, se han establecido 824 convenios.

Según el Informe de Impacto Económico de la Inversión Asociada a los Convenios de

Estabilidad Jurídica en el Perú realizado por Macroconsult, tras un balance de resultados de

las empresas que firmaron este tipo de convenios, se deben contemplar efectos sobre las

principales variables económicas tales como la inversión realizada, actividad económica,

empleo y actividad productiva. La variable relevante para evaluar el impacto de los

Convenios de Estabilidad Jurídica es la inversión realizada total por las empresas que los

firmaron y sus correspondientes efectos multiplicadores.

Para el periodo evaluado, de 1994-2011, se obtuvo que la inversión total fue 2.4 veces

superior a la comprometida, donde el 70% fue destinado a actividades productivas y el

restante 30% fue destinado a privatización, concesión o ventas posteriores de acciones del

Estado.

Inversión realizada por las empresas de la muestra

Fuente: Macroconsult S.A.

Con respecto a la actividad económica, la importancia económica de las empresas

vinculadas a los convenios se puede detectar a través de la contribución de su valor

agregado en el PBI. Para el año 2001, la contribución de éstas fue equivalente al 3.1.% del

PBI. Durante el periodo de análisis de 1994 – 2001, las empresas de la muestra destinaron

el 33% del total de la inversión productivas a la compra de bienes y servicios locales.

Además, por el efecto multiplicador de esta inversión se generó una contribución marginal

superior a los US$ 2 000 millones. Así, el impacto total en el PBI supera en 1.5 veces la

inversión efectivamente realizada en compra de bienes y servicios locales.

Impacto económico de la inversión realizada en el PBI

Fuente: Macroconsult S.A.

Las empresas productivas también tienen un efecto sobre el empleo. Este efecto puede

clasificarse entre directos e indirectos. Se obtuvo que en el periodo de 1994-2001, se

habrían generado cerca de 98 000 puestos de trabajo en promedio.

Por otro lado, si bien los beneficios de mercados más eficientes y competitivos no están

directamente asociados a los Convenios de Estabilidad Jurídica, las empresas

comprendidas han logrado contribuir a establecer las condiciones para el funcionamiento

adecuado de los mercados, el fomento de acceso a tecnologías más eficientes, así como un

número mayor de empresas en el mercado.

Los sectores más favorecidos durante el periodo de 1993-2001, asociados a la firma de

Convenios de Estabilidad Jurídica fueron los de Telecomunicaciones, Energía y Minas,

como destino de las inversiones efectuadas en nuestro país.

A manera de conclusión, se afirmar que los Convenios de Estabilidad Jurídica son un

instrumento para reducir la debilidad institucional y de esta manera generar la entrada de

inversiones mediante la reducción de incertidumbre, teniendo como principal beneficio la

mayor inversión gracias a su efecto promotor de desarrollo económico. Además, la

disminución o eventual desaparición de los costos de transacción asociada a la

implementación de esquemas contractuales como los Contratos Ley, pueden generar

resultados Pareto-superiores que no podrían ser alcanzados en un contexto de elevada

incertidumbre. De ese modo, podemos llegar a situaciones eficientes en las cuales son

recursos se asignan óptimamente entre los distintos usos rivales. Sin embargo, es

necesario ponderar cuidadosamente estas conclusiones cuando hacemos referencia a

situaciones particulares; como por ejemplo, los Acuerdos de Estabilidad Tributaria con

horizontes temporales extensos. Esto es así porque existe un trade off entre los beneficios

que estos esquemas brindan a través del fomento de la inversión y el margen de maniobra

del Estado para realizar políticas redistributivas. Es por eso que en lo sucesivo debe

evaluarse la pertinencia de perseverar en este tipo de acuerdos para los contratos que se

firmen en el futuro pues, ciertamente, el “estado de la naturaleza” actual difiere

notablemente del escenario inicial en que dichas disposiciones fueron dadas. En el

presente, las condiciones económicas del Perú permiten un mayor margen de negociación

que bien podría ser aprovechado para generar mayores niveles de eficiencia social.

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