Embed Size (px)
DESCRIPTION
El libro cuenta una historia sobre la manera como las críticas al liberalismo y a la democracia, propias del siglo XX, impactaron las construcciones teórico-constitucionales de los estados de excepción en Argentina, Chile y Colombia entre 1930 y 1990. El autor nos invita a mirar la historia de las ideas jurídicas en la región a partir de un marco interpretativo de dos niveles: el primero conecta la política y el derecho, y el segundo integra la construcción global y local del derecho. Esto implica, entre otras cosas, que los argumentos constitucionales sobre los estados de excepción se conectaron de diversas formas con las ideologías políticas que se difundieron por la región.
Citation preview
Este libro cuenta una historia sobre la manera como las críticas al liberalismo
y a la democracia, propias del siglo XX, impactaron las construcciones teórico-
constitucionales de los estados de excepción en Argentina, Chile y Colombia
entre 1930 y 1990. El autor nos invita a mirar la historia de las ideas jurídicas en
la región a partir de un marco interpretativo de dos niveles: el primero conecta
la política y el derecho, y el segundo integra la construcción global y local
del derecho. Esto implica que, por un lado, los argumentos constitucionales
sobre los estados de excepción se conectaron de diversas formas con las
distintas ideologías políticas que se difundieron por la región en el siglo
pasado; y por otro lado, que esas estructuras de pensamiento constitucional
se fueron creando en el marco de lenguajes globales genéricos que si bien
fueron hegemónicos, al mismo tiempo permitieron a los juristas e intelectuales
articular disímiles interpretaciones sobre sus realidades locales. Con el uso de
herramientas de derecho comparado, estudios jurídicos críticos e historia de
las ideas, el libro es una interpretación específica de la forma como el derecho
constitucional construyó su propio espacio político en donde los abogados se
enfrentaron, algunas veces de manera irreconciliable, durante el siglo pasado.
Jorge González Jácome…
Profesor asociado y director del
Departamento de Filosofía e Historia
del Derecho de la Facultad de Ciencias
Jurídicas de la Pontificia Universidad
Javeriana. Es Doctor en Derecho (SJD)
de la Universidad de Harvard (2013),
Magíster en Derecho de la Universidad
de los Andes (2006) y Abogado javeriano
(2002). Ha sido profesor en las áreas de
derecho comparado, teoría jurídica e
historia del derecho en la Universidad
de los Andes y la Universidad del Rosario.
Dentro de sus publicaciones más relevantes
se encuentran: Entre la ley y la constitución:
una introducción histórica a la función
institucional de la Corte Suprema de
Justicia 1886-1915 (Editorial Pontificia
Universidad Javeriana, 2007), Los debates
del pensamiento jurídico colombiano
entre 1886 y 1920 (Editorial Diké-Gustavo
Ibáñez, 2011) y Emergency Powers and the
Feeling of Backwardness in Latin American
State Formation (publicado en American
University International Law Review
núm. 26, 2011).
Otros títulos de la Editorial
Pontificia Universidad Javeriana:
DErEchO PEnal DE EnEmiGO
En la ViOlEncia
(1948-1966)
Gustavo Emilio Cote Barco
rEGEnEración O catástrOfE
Derecho penal mesiánico durante
el siglo XIX en Colombia
Juan Felipe García Arboleda
colección • fronteras • del • derecho
EstaDOs DE EXcEPción
Y
DEmOcracialiBEral
En amÉrica DEl sUr:arGEntina, chilE Y cOlOmBia
(1930 - 1990)
Jorge González Jácome
ES
TA
DO
S D
E E
XC
EP
CIÓ
N Y
DE
MO
CR
AC
IA L
IBE
RA
L E
N A
MÉ
RIC
A D
EL
SU
R
ESTADOS DE EXCEPCIÓN Y EL DEBATE SOBRE LA DEMOCRACIA LIBERAL EN AMÉRICA LATINA: ARGENTINA, CHILE Y COLOMBIA ENTRE 1930 Y 1990
ESTADOS DE EXCEPCIÓN Y EL DEBATE SOBRE LA DEMOCRACIA LIBERAL EN AMÉRICA LATINA: ARGENTINA, CHILE Y COLOMBIA ENTRE 1930 Y 1990
J O R G E G O N z á L E z J á C O M E
Prohibida la reproducción total o parcial de este material, sin autorización por escrito
de la Pontificia Universidad Javeriana.
Reservados todos los derechos
©Pontificia Universidad Javeriana
©Jorge González Jácome
Primera edición:
Bogotá, D. C., noviembre del 2014
ISBN: Xxxxxxxxxx
Número de ejemplares: XXX
Impreso y hecho en Colombia
Printed and made in Colombia
Editorial Pontificia Universidad Javeriana
Carrera 7a, No. 37-25, oficina 13-01
Edificio Lutaima
Teléfonos: 3208320 ext. 4752
www.javeriana.edu.co/editorial
Bogotá - Colombia
Corrección de estilo:
Xxxxxx Xxxxxxxx
Diagramación:
Boga Cortés y Triana | www.bogavisual.com
Impresión:
Javegraf
A Sofía
por enseñarme a “fallar cada vez mejor”
Contenido
AGRADECIMIENTOS 17
INTRODuCCIÓN 19
una historia de los argumentos jurídicos y la aproximación comparada 19
Los arreglos constitucionales “iniciales” 25
El trasfondo ideológico para interpretar las disposiciones constitucionales 30
C a p í t u l o 1LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN Y EL AuGE DEL PRES IDENCIAL ISMO PARA ENfRENTAR LA CuEST IÓN SOCIAL c i r c a 1930 -1959 39
Introducción 39
Las críticas contra la democracia liberal y el auge del corporativismo 41
La transformación argentina 53
Un breve contexto 53La derrota de los liberales y conservadores
y la formulación del peronismo 57La caída de la interpretación liberal
de los poderes de emergencia 68
La lucha por el presidencialismo en Chile 82
Un breve contexto 82La búsqueda de la armonía social a través
del juego democrático 85Las ambigüedades del antiliberalismo
en la doctrina constitucional chilena 96
Coaliciones de elites, política partidista y dictadura: el camino de Colombia hacia la normalización de la excepción 108
Un breve contexto 108Entre la construcción de un unanimismo
democrático y una democracia concertada 111El estado de sitio y los poderes implícitos del
ejecutivo 122
C a p í t u l o 2EL IMPACTO DE LA REvOLuCIÓN Y LA CONTRARREvOLuCIÓN EN LOS PODERES DE EMERGENCIA c i r c a 1959 -1978 133
Introducción 133
Desarrollo y seguridad para contener la revolución 135
El camino de Argentina hacia la Guerra Sucia 143
Un breve contexto 143Modernización y democracia sin Perón 145De la doctrina de facto a la excepción como
momento constituyente 156
El camino de Chile hacia la nueva institucionalidad 174
Un breve contexto 174De la Revolución en Libertad a la nueva
institucionalidad chilena 176De la tensión entre legalidad y legitimidad
a la excepción total 188El Camino de Colombia hacia el presidente creador de derecho 206
Un breve contexto 206
De la restauración democrática a la consolidación de la “seguridad” 210
El auge y caída del impulse democrático liberal en las perspectivas sobre el estado de sitio 223
C a p í t u l o 3LA PRES IÓN DE LOS DERECHOS HuMANOS Y LA DEMOCRATIzACIÓN c i r c a 1978 -1990 237
Introducción 237
El amanecer de los derechos humanos y el atractivo para la izquierda y la derecha 239
La difícil transición argentina: el discurso racional contra la excepción 250
Un breve contexto 250Los derechos humanos de la transición 252Moralidad política como método para
controlar la excepción y el nacimiento de una nueva emergencia 265
La reacomodación del estado de excepción en la transición democrática controlada: el caso chileno 277
Un breve contexto 277La transición a la democracia y la oposición
a la transformación gradual 279El incipiente enfoque de derechos a las
emergencias constitucionales 292
La caída del viejo estado de sitio y el nacimiento de la nueva excepción en el marco de la guerra contra las drogas 303
Un breve contexto 304Derechos humanos, democratización y el auge de
un actor político hibrido 307El estado de sitio y la búsqueda de la legitimidad
perdida 326
A MANERA DE CONCLuS IÓN 343
B IBL IOGRAf íA 347
Libros 347Revistas y periódicos 375
Agradecimientos
Todo texto es una colaboración, más si se trata de uno que se construye en un periodo de siete años como este. Pero sin duda las primeras líneas de agradecimientos se las debo a dos profesores que acompañaron muy de cerca mi trabajo doctoral en Harvard: a Duncan Kennedy, quien me hizo pensar y repensar muchas veces las ideas contenidas en este libro durante cerca de cinco años. Su generosidad ilimitada y su compromiso con su trabajo me han inspirado para pensar en mi propio rol como profesor y académico. Por su parte, Noah Feldman me contagió permanentemente de su entusiasmo para que aprendiéramos juntos sobre el constitucionalismo latinoamericano y pudiera terminar mi tesis doctoral. En Harvard, igualmente, le agradezco a Lewis Sargentich, Richard Parker y James A. Robinson que con paciencia se reunieron conmigo muchas veces para oírme y ayudarme a perfilar unas ideas que fueron fundamentales para la construcción de este libro.
Bill Alford, Jeanne Tai, Nancy Pinn, Jane Bestor y Heather Wallick me brindaron un generoso apoyo institucional durante cinco años en Cam-bridge en la Escuela de Posgrados de Harvard. Mis amigos y colegas del Doctorado en Derecho (SJD) no solamente me ayudaron a construir este texto sino que me dieron una amistad generosa para hacer de Cambridge un segundo hogar. Ellos son: Jason Robison, Ale Núñez, Namita Wahi, Anna Su, Alejandra Azuero, Francisco Barreto, Afroditi Giovanopoulou, Shun Ling Chen, Yun Ru Chen, Nkatha Kabira, Gonçalo de Almeida Ribeiro, Na-talia Ramírez y Shunko Rojas. La vida en Cambridge fue más fácil también gracias a John y Phyllis Perrone, Andres Sanín, Ana María Tribín y Matilde, Mario Cajas y Patricia Bucheli: ellos fueron y son la familia extendida que acompañó este libro.
1 4 E S T A D O S D E E X C E P C I Ó N Y E L D E B A T E S O B R E L A D E M O C R A C I A L I B E R A L E N A M É R I C A L A T I N A : A R G E N T I N A , C H I L E Y C O L O M B I A E N T R E 1 9 3 0 Y 1 9 9 0
En la Pontificia Universidad Javeriana agradezco a todo el equipo de la vicerrectoría académica que participa en el Plan de Formación Permanente del Profesor Javeriano, pues el soporte financiero y administrativo de la Ja-veriana hizo posible el sueño de doctorarme en Harvard. Tres decanaturas de la Facultad de Ciencias Jurídicas han respetado e impulsado mi agenda académica colaborando con la publicación de este y otros textos. Por esto agradezco a Luis Fernando Álvarez, S. J., Carlos Ignacio Jaramillo y Julio Andrés Sampedro. En la Javeriana mis amigos y colegas Fernando Castillo, Carlos Andrés Uribe, Carolina Olarte Bácares, Liliana Sánchez, Juan Felipe García, Roberto Vidal, Rafael Prieto y Hernando Yepes me contagiaron con su entusiasmo por mi propio proyecto en momentos en que yo mismo me desanimaba; a ellos gracias por motivarme y creer incondicionalmente en mi trabajo. Espero que las líneas que siguen no los defrauden.
En el proceso editorial un renglón aparte merece el trabajo de Javier Celis quien coordinó desde la Facultad de Ciencias Jurídicas este libro para que la Colección “Fronteras del Derecho” tuviera un nuevo número. Por su parte, el equipo de la Editorial Javeriana liderado por Nicolás Morales y compuesto por muchas manos tejió pacientemente este libro. Las revisiones y comentarios hicieron de este texto lo mejor que hubiera podido ser a pesar de sus obvios defectos que son atribuibles solo al autor.
En la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes tengo amigos y colegas con quienes he compartido a lo largo de los años ideas contenidas en este y otros proyectos. Tengo la sensación de que algunas de las líneas que están acá seguramente salieron de conversaciones y sugerencias des-interesadas que me han dado Helena Alviar, Diego López, Isabel Cristina Jaramillo y Antonio Barreto.
A mi papá, a la presencia misteriosa de mi mamá que me sigue acom-pañando, a mis hermanos Alberto y Carlos, a Gladys y Carlos Andrés: por el cariño sin límites y esa fe desmedida en lo que hago. Es un orgullo estar en el corazón de ustedes. A la familia Botero Navia, gracias por acogerme con una calidez conmovedora que fue una fuente de tranquilidad necesaria para poder terminar mi doctorado y este libro. En especial a Juan Carlos Buitrago y Liliana Botero, quienes me “raptaron” varias veces para visitarlos en San Luis donde tomé unas pausas decisivas para la construcción de este texto.
A Sofía… a Elisa… a Felipe… por lo que son, por lo que han sido, por lo que serán. El amor de Sofía y nuestras preguntas por el pasado y la memoria dieron forma a este libro. Elisa y Felipe me han hecho parar del computador para pasar tiempo con ellos. Por ustedes termino estas líneas con una sonrisa dibujada en mi cara con la certeza de que escribí este libro sin sacrificar el tiempo para estar juntos. Porque finalmente esto es solo un libro y ustedes son la vida misma.
Introducción
una historia de los argumentos jurídicos y la aproximación comparada
En el 2003 un grupo de ONG al centro y a la izquierda del espectro político publicó un informe sobre el pobre desempeño del gobierno de Álvaro Uribe Vélez en materia de derechos humanos durante su primer año en el poder. En el informe, los defensores de derechos humanos argumentaban que el presidente Uribe había minado el estado de derecho al concentrar poderes en el ejecutivo y considerar la administración de justicia como una sim-ple “mercancía”. En líneas generales, el informe señalaba que el gobierno Uribe era peligrosamente autoritario y amenazaba los derechos humanos más básicos. Así mismo partía del supuesto que un gobierno autoritario necesariamente viola los principios básicos del estado de derecho. Esta aproximación implicaba una perspectiva teórica desde la cual derecho y autoritarismo aparecían en una relación de tensión u oposición –tal como la razón se opone al ejercicio irracional y caprichoso del poder–1.
Este libro está en desacuerdo con estos presupuestos teóricos y argu-menta que el autoritarismo tiene una relación más compleja con el derecho que no puede ser capturada simplemente con la oposición antes citada. Las agendas políticas autoritarias han estado permeadas históricamente por argumentos jurídicos y por ideas acerca del papel que juega y debe desem-peñar el derecho en la sociedad. Al revelar parte de la tradición que conecta
1 Plataforma Colombiana de Derechos Humanos, Democracia y Desarrollo (ed.), El Embrujo Autoritario. Primer Año de Gobierno de Álvaro Uribe Vélez (Bogotá: Plataforma Colombiana de Derechos Humanos, 2003).
1 6 E S T A D O S D E E X C E P C I Ó N Y E L D E B A T E S O B R E L A D E M O C R A C I A L I B E R A L E N A M É R I C A L A T I N A : A R G E N T I N A , C H I L E Y C O L O M B I A E N T R E 1 9 3 0 Y 1 9 9 0
al derecho con el autoritarismo en Argentina, Chile y Colombia durante el siglo XX, este libro no quiere rescatar, resaltar o celebrar la propuesta del autoritarismo sino plantear una hipótesis descriptiva sobre las relaciones entre derecho y autoritarismo que permita atacar este último con mayor precisión y éxito en el futuro. Más aún, la base teórica de la aproximación presentada acá enfatiza que el derecho no es necesariamente un aliado en la lucha contra la arbitrariedad. El derecho es un vehículo a través del cual los actores políticos pueden lograr cambios pero no necesariamente está casado con una sola ideología política.
Al proponer esta descripción sobre la relación entre autoritarismo y derecho, este libro cuenta la historia de las doctrinas constitucionales so-bre el estado de excepción en tres países suramericanos entre 1930 y 1990: Argentina, Chile y Colombia. Esta historia muestra las transformaciones de las justificaciones políticas y jurídicas que sirvieron como argumento para que los poderes ejecutivos de estos países asumieran funciones legislativas y suspendieran o restringieran algunos derechos constitucionales para supe-rar situaciones de emergencia. El libro sostiene, entonces, que las doctrinas constitucionales sobre la excepción fueron delineadas y permanentemente reformuladas dentro del marco de las cambiantes ideas políticas que domi-naron la imaginación de las elites suramericanas en el siglo XX.
En uno de los esfuerzos más concienzudos por explicar el origen de los regímenes de excepción de América Latina, Brian Loveman señala que el orden institucional de los gobiernos coloniales de España y Portugal deter-minaron las disposiciones constitucionales sobre los estados de excepción en las cartas políticas latinoamericanas del siglo XIX2. Loveman se concentra en una perspectiva de diseño constitucional para enfatizar la manera como el texto expreso de las disposiciones normativas sobre la excepción organi-zaron los poderes en tiempos de crisis. En este sentido, Loveman deriva sus conclusiones principalmente del texto formal de la Constitución, y esto desde la perspectiva de juristas en un mundo posrealista, resulta ingenuo. Ello en la medida en que buena parte de la teoría jurídica del siglo XX y XXI parte de la base de que el significado de las disposiciones normativas no se encuentra simplemente conociendo el significado literal de las palabras. La interpretación e integración del derecho es un proceso más complejo que ha generado un debate considerable –y muchas veces irreconciliable– en la disciplina jurídica que se pregunta cómo llenar de significado las fórmulas textuales del derecho positivo3.
2 Brian Loveman, The Constitution of Tyranny. Regimes of Exception in Spanish America (Pittsburgh: University of Pittsburgh Press, 1993).
3 Sobre la pérdida de fe en la interpretación literal hay múltiples ejemplos desde distintas áreas. En el derecho civil véase, por ejemplo Louis Josserand, Del Espírtu del los Derechos y su Relatividad
1 7J o r g e g o n z á l e z J á c o m e
Para superar el inconveniente de Loveman, este trabajo reconstruye los principales argumentos jurídicos y políticos que impactaron las doctrinas constitucionales sobre los estados de excepción. Al mostrar la forma como los abogados entendieron el problema de la excepción y cómo interpretaron específicamente las distintas normas positivas que regulaban el tema, este texto intenta completar la labor de Loveman de “revisar la lógica” de los regímenes de emergencia en América del Sur4, y, en un sentido más amplio, revisar los fundamentos del constitucionalismo en la región.
Un intento similar al que planteo en las siguientes páginas es el de Negretto y Aguilar5. Desde la perspectiva del diseño constitucional estos autores proponen que las constituciones latinoamericanas fueron mal concebidas desde sus inicios al no incluir disposiciones sobre estados de excepción. Ello forzó a los presidentes de los estados de la región a violar las constituciones de la era posindependentista cuando se presentaba una crisis pues no contaban con las herramientas jurídicas necesarias. Esto, a su vez, generó una práctica de abuso de parte del ejecutivo de modo que, cuando a partir de la década de 1830 las constituciones de la región empe-zaron a consagrar las disposiciones de emergencia ya era demasiado tarde: se había generado una cultura de irrespeto a la norma y las disposiciones de excepción parecieron consolidar un poder de facto de los ejecutivos que intentaban neutralizar las crisis. Negretto y Aguilar señalan que ello se debió a la profunda influencia del liberalismo en los constitucionalistas de la era independentista en América Latina, quienes veían con malos ojos la inclusión de estados de excepción en la Constitución. Los latinoamericanos fueron más liberales que republicanos: mientras estos últimos aceptaban la inclusión de disposiciones constitucionalses sobre la excepción, los prime-ros asumían que las constituciones no debían distinguir entre tiempos de crisis y normalidad. El problema de este argumento es que la definición de
“liberalismo” es reducida a lo que Tocqueville y Constant planteaban como las fuentes de donde los latinoamericanos construyeron sus constituciones, pero excluye otros autores como Rousseau, Locke o incluso el propio pen-samiento bolivariano en donde el problema de la excepción sí es tratado. A Rousseau los autores lo consideran un republicano, a Locke le reconocen que sí trató el tema pero minimizan su influencia en América Latina y del
(Puebla: José M. Cajica Jr. 1946). El tema de la pérdida de fe en la interpretación textualista puede consultarse en Kennedy, Duncan, “The Disenchantment of Logically Formal Legal Rationality”, 55 Hastings Law Journal 1031 (2004).
4 Loveman, The Constitution of Tyranny. Regimes of Exception in Spanish America, 9. 5 “Liberalism and Emergency Powers in Latin America: Reflections on Carl Schmitt and the Theory
of Constitutional Dictatorship”, 21 Cardozo Law Review 1797 (1999-2000).
1 8 E S T A D O S D E E X C E P C I Ó N Y E L D E B A T E S O B R E L A D E M O C R A C I A L I B E R A L E N A M É R I C A L A T I N A : A R G E N T I N A , C H I L E Y C O L O M B I A E N T R E 1 9 3 0 Y 1 9 9 0
pensamiento bolivariano no presentan ningún análisis a pesar de su impacto en el pensamiento político de la época6.
Negretto y Aguilar intentan conectar el problema de la excepción con tensiones ideológicas pero caen en un problema similar al de Loveman y es la concepción formalista del derecho; es decir, no hay una problematización sobre los cambios de significados que una misma disposición normativa pudo tener en diferentes momentos. En este sentido, el autoritarismo del siglo XIX es el mismo del siglo XX, lo cual ignora procesos históricos y cambios de mentalidades en las comunidades políticas en un periodo de casi doscientos años. Pareciera, en la visión de estos autores, que América Latina “no tiene historia” sino solamente un derecho fallido que hay que corregir, a diferencia de Europa o Estados Unidos donde el derecho sí ha respondido a un contexto social, político e intelectual que inspiran las normas constitucionales. Ello explica porqué los autores dedican más de la mitad del artículo a explicar las teorías de Carl Schmitt sobre la excepción explicándole al lector la compleja red intelectual y el contexto socio-político del autor para presentar en su mejor luz las teorías del constitucionalista alemán7. En la explicación de Schmitt hay un contexto, mientras que los autores latinoamericanos exponen la presencia o ausencia de la excepción en la Constitución de una manera más plana.
Con el fin de dar respuesta a las perplejidades abiertas por los trabajos citados anteriormente, la historia que cuento a continuación rastrea la transformación de doctrinas constitucionales conectándolas con las ideas políticas prevalentes en Argentina, Chile y Colombia entre 1930 y 1990. Los argumentos constitucionales sobre los estados de excepción formalizaron –o positivizaron– una serie de ideas políticas globales que fueron hegemónicas en Occidente durante tres periodos de tiempo diferentes: las ideas acerca de la cuestión social controlaron la imaginación de las elites jurídicas y políticas entre 1930 y 1959; por su parte, las discusiones sobre revolución y contra-revolución fueron dominantes en el debate político que se dio entre finales de los cincuenta y finales de los setenta; por último, esta investigación se concentra en el periodo que va de finales de la década de 1970 hasta 1990, cuando las ideas sobre democratización y derechos humanos delinearon las discusiones político-jurídicas de las élites suramericanas. Al conectar las doctrinas constitucionales con ideas políticas, el propósito de este texto es explicitar la estructura fundamental del pensamiento constitucional suramericano en diferentes momentos del siglo XX y mostrar cómo los cam-
6 “Liberalism and Emergency Powers in Latin America”, 1799-1811.7 “Liberalism and Emergency Powers”, 1811-1823.
1 9J o r g e g o n z á l e z J á c o m e
bios en los argumentos jurídicos son el resultado de luchas políticas entre diferentes concepciones –algunas veces antagonistas– sobre el orden social8.
Los argumentos jurídicos en los que este trabajo se concentra se en-marcan dentro de un vocabulario específico que una comunidad de juristas comparte con el fin de racionalizar o justificar los procesos de toma de de-cisiones. Las disposiciones de derecho escrito, reglas implícitas, doctrinas abstractas, decisiones judiciales y los presupuestos políticos comunes son parte de los argumentos jurídicos rastreados en esta investigación9. Tenien-do en cuenta que estos argumentos de los abogados argentinos, chilenos y colombianos estaban articulados dentro de las ideas políticas prevalentes en un momento determinado (1930-1990), este texto no muestra el pensa-miento jurídico latinoamericano como un espacio para la creación de teorías autóctonas y tampoco celebra la originalidad de las “malas lecturas” de doctrinas constitucionales que facilitaron la suspensión de la Constitución, por el contrario, los argumentos constitucionales sobre los regímenes de emergencia surgieron dentro del marco de las ideas políticas que controlaron la imaginación sobre la relación entre Estado y sociedad de Occidente en el periodo que aquí analizo. Un trabajo desde esta perspectiva de rastrear doctrinas constitucionales es el de Antonio Barreto en donde expone las principales posturas constitucionales sobre el estado de sitio colombiano desde 1928 construidas desde la Corte Suprema y cómo estas tuvieron un impacto profundo en las discusiones de la Asamblea Constituyente que expidió la Constitución de 199110.
Aparte de rastrear la dogmática constitucional que resulta relevante para cada uno de los países analizados, este trabajo trae una complejidad narrativa adicional en la medida en que ha sido escrito como una herra-mienta útil para la disciplina del derecho comparado en el Sur global. En la medida en que las doctrinas constitucionales de cada uno de los países estaban incrustadas en un discurso político global, el libro construye un telón de fondo común para analizar los diferentes debates que se produjeron en los tres países suramericanos objeto de esta investigación. Debido a que las elites jurídicas interpretan ideas globales de acuerdo con sus arreglos institucionales locales, esta narrativa también se concentra en la forma como ideas globales impactaron contextos intelectuales particulares y por
8 En este punto sigo a Michel Foucault, The Archeaology of Knowledge (Nueva York: Vintage Books, 2010).
9 Esta es una exploración del legal consciousness en los términos planteados por David Kennedy, “Political Choices and Development Common Sense”, en The New Law and Economic Development. A Critical Appraisal, ed. David Trubek y Alvaro Santos (Nueva York: Cambridge University Press, 2006), 19.
10 Antonio Barreto Rozo, La generación del estado de sitio. El juicio a la anormalidad institucional en la asamblea nacional constituyente de 1991 (Bogotá: Universidad de los Andes, 2011).
2 0 E S T A D O S D E E X C E P C I Ó N Y E L D E B A T E S O B R E L A D E M O C R A C I A L I B E R A L E N A M É R I C A L A T I N A : A R G E N T I N A , C H I L E Y C O L O M B I A E N T R E 1 9 3 0 Y 1 9 9 0
consiguiente dieron forma a los debates constitucionales de cada uno de los países11. Sin embargo, tal como mencioné anteriormente, esta historia evita sobredimensionar los procesos de trasplante jurídico de instituciones y doctrinas en la medida en que dicha aproximación ubica a América Latina como un apéndice de las doctrinas constitucionales “originales” surgidas en Europa occidental y Estados Unidos12. En su lugar, la reconstrucción histórica de este libro resalta la forma como los juristas revisaron permanentemente sus doctrinas constitucionales a la luz de las cambiantes creencias políticas de su época y en consecuencia está menos preocupada por identificar las fuentes específicas de influencia extranjera en el constitucionalismo de América Latina13.
El enfoque comparado de esta historia busca añadir nuevas perspectivas a los estudios de académicos latinoamericanos sobre el estado de excepción, las cuales se concentran excesivamente en las dinámicas institucionales locales14. Estas aproximaciones afirman que los arreglos institucionales nacionales, específicamente el rol del legislativo y el judicial en supervisar al ejecutivo y el lugar del aparato militar frente al poder civil, explican en buena medida el permanente recurso a las medidas de emergencia en cada uno de estos países15.
11 En este sentido véase Diego López Medina, Teoría impura del derecho (Bogotá: Legis, 2004). 12 Este es un efecto no querido de los argumentos de López Medina, Teoría impura del derecho. Un
ejemplo de esta aproximación puede verse en el debate entre dos académicos chilenos sobre la influencia de Carl Schmitt en Jaime Guzmán –el asesor jurídico de Pinochet–. Véase Renato Cristi, El pensamiento político de Jaime Guzmán. Autoridad y libertad (Santiago de Chile: Lom Ediciones, 2000); Fernando Atria Lemaitre, “Sobre la soberanía y lo político”, 12 Derecho y Humanidades 47 (2006).
13 En este sentido creo que mi propósito es más cercano a lo señalado por William Twining, “Glo-balization and Comparative Law”, 6 Maastricht Journal of Comparative Law 217 (1999), en donde sostiene que el derecho comparado puede ser útil para responder a preguntas genéricas sobre teoría jurídica. Mi esfuerzo es mucho más modesto y está limitado a dibujar un mapa de las in-fluencias ideológicas que perfilaron las teorías constitucionales sobre la excepción en Argentina, Chile y Colombia.
14 Mauricio Garcia Villegas, “Constitucionalismo perverso. Normalidad y anormalidad constitu-cional en Colombia 1957-1997”, en: El Caleidoscopio de las Justicias en Colombia, ed. Boaventura de Sousa Santos y Mauricio Garcia Villegas (Bogotá: Siglo Del Hombre Editores, 2001), 317; Mauricio García Villegas & Uprimny, Rodrigo, “El control judicial de los estados de excepción en Colombia”, en ¿Justicia para todos? Sistema judicial, derechos sociales y democracia en Colombia, ed. Rodrigo Uprimny et al (Bogotá: Editorial Norma, 2006); Robert Barros, Constitutionalism and Dictatorship. Pinochet, the Junta and the 1980 Constitution (Nueva York: Cambridge University Press, 2002).
15 Para el caso colombiano véase García & Uprimny: “El control judicial de los estados de excepción en Colombia”, 531. Desde los años setenta la izquierda sostuvo la idea de que el régimen colombia-no también debía considerarse como una expresión de la Doctrina de la Seguridad Nacional que fue predominante en el Cono Sur desde el golpe de los brasileños de 1964. Sin embargo, quisiera resaltar que, a diferencia de lo ocurrido en Chile y Argentina, las fuerzas armadas colombianas no se tomaron el poder ejecutivo de manera directa después de 1957. Respecto a la versión co-
2 1J o r g e g o n z á l e z J á c o m e
Aunque las aproximaciones con énfasis en lo nacional son valiosas para explicar cómo las dinámicas institucionales influyen en la aplicación del derecho, aquellas no nos dan pistas suficientes para entender por qué diversos países con arreglos institucionales distintos usan frecuentemente los mismos mecanismos –estados de excepción en este caso– durante lar-gos periodos de tiempo. A pesar de que estos países comparten la manera como están organizadas las instituciones, considero que si revelamos los ideológicos debates de Argentina, Chile y Colombia podemos entender las diferencias y similitudes en el pensamiento constitucional latinoamericano. En la medida en que el punto de partida de los debates ideológicos en estos tres países giraban en torno a la interpretación y algunas veces a la reforma de las disposiciones constitucionales existentes acerca de la separación de poderes y los estados de sitio, la siguiente sección describe el arreglo consti-tucional inicial de los años treinta que sirvió de base para el debate descrito en esta investigación.
Los arreglos constitucionales “iniciales”
Las constituciones vigentes para la década de 1930 en estos países mostraban algunas diferencias y similitudes en la organización del poder y los límites del estado de excepción. La Constitución argentina dividía el poder nacional en tres ramas: un presidente elegido democráticamente era la cabeza del poder ejecutivo, mientras que el Senado y la Cámara de Diputados eran el legislativo nacional. Por último, la Corte Suprema de Justicia estaba en la cúspide de la organización judicial. Las iniciativas económicas relaciona-das con impuestos, aduanas, creación de un banco nacional y el comercio interestatal formaban parte del ámbito de prerrogativas del legislativo.
De conformidad con la Constitución, la declaración del estado de sitio era un poder compartido entre el legislativo y el ejecutivo: el Artículo 86 núm. 19 establecía que el presidente podía declarar el estado de sitio en uno o más puntos del país si el Senado se encontraba de acuerdo con los términos de dicha declaración. Por su parte, el Artículo 67 núm. 25 afirmaba que el legislativo nacional –el Senado– debía aprobar la declaración del ejecutivo. Sin embargo, el presidente estaba autorizado para declarar el estado de sitio sin autorización parlamentaria cuando el Congreso estaba en receso. Una vez el Congreso se reuniera nuevamente, aprobaría o rechazaría la declaración
lombiana de la Doctrina de la Seguridad Nacional véase Francisco Leal-Buitrago, El oficio de la guerra. La Seguridad Nacional en Colombia (Bogotá: Tercer Mundo, 1994). Contra esta hipótesis véase Malcolm Deas, “Seguridad e inseguridad en el último cuarto del Siglo XX”, en: Nueva historia de Colombia VII. Historia política desde 1986, ed. Álvaro Tirado Mejía (Bogotá: Planeta, 1998). Para el caso chileno véase Barros, Constitutionalism and Dictatorship; Lisa Hilbink, Judges Beyond Politics in Democracy and Dictatorship: Lessons from Chile (Nueva York: Cambridge University Press, 2007).
2 2 E S T A D O S D E E X C E P C I Ó N Y E L D E B A T E S O B R E L A D E M O C R A C I A L I B E R A L E N A M É R I C A L A T I N A : A R G E N T I N A , C H I L E Y C O L O M B I A E N T R E 1 9 3 0 Y 1 9 9 0
de estado de sitio aprobada durante su receso. El Artículo 23 completaba la regulación del estado de sitio estableciendo que se podía declarar este último en casos de conmoción interna que pusiera en riesgo el ejercicio de la Constitución y las autoridades creadas por ella. Las “garantías constitucio-nales” quedaban suspendidas pero el presidente no podía asumir funciones judiciales. Su poder estaba limitado a detener individuos y transferirlos de un lugar del territorio nacional a otro, a menos que el detenido invocara el derecho de opción. Finalmente, el Artículo 29 establecía una limitación ex-plícita a las atribuciones presidenciales prohibiendo al Congreso transmitir la suma del poder público al ejecutivo en casos de emergencia.
Para 1930 había un acuerdo implícito en el constitucionalismo argen-tino: el poder judicial no tenía ningún rol que jugar en la declaración del estado de sitio. Los magistrados de la Corte Suprema eran nombrados de por vida por el presidente y confirmados por el Senado (Artículo 86 núm. 5). La Constitución establecía que la Corte debía decidir sobre los asuntos referidos a la aplicación de la Constitución. En este orden de ideas, y aunque la Constitución no lo mencionase expresamente, había un acuerdo entre los constitucionalistas argentinos que el hábeas corpus estaba disponible para aquellos individuos que creían haber sido detenidos ilegalmente. Las nor-mas legislativas y las constituciones provinciales establecían que el hábeas corpus era el mecanismo para que se revisaran detenciones injustas16. En consecuencia, uno de los debates en Argentina era si el estado de sitio sus-pendía o no el hábeas corpus. Como lo veremos en el Capítulo II, la mayoría de constitucionalistas de los años treinta rechazaban la idea de suspender el hábeas corpus durante los estados de sitio y apoyaron la revisión judicial de las detenciones ordenadas en tiempos de emergencia constitucional.
Por su parte, la Constitución chilena de 1925 representó una transición del régimen parlamentario al presidencial. El propósito fundamental era reforzar el poder del presidente concediéndole un periodo presidencial de seis años y otorgándole poderes especiales en asuntos referentes a iniciativa presupuestal (Artículo 45). Sin embargo, la Constitución de 1925 también enfatizaba una serie de controles legislativos sobre el ejecutivo. Por ejemplo, la mayoría de los miembros de la Cámara de Diputados podían enviar reco-mendaciones al ejecutivo cuando los legisladores no estuvieran de acuerdo con las actuaciones presidenciales. El presidente o sus ministros estaban obligados a responder estas observaciones (Artículo 39 núm. 2). A pesar de este control sobre el presidente, la Constitución le permitía a este último enviar mensajes de urgencia al Congreso para que adoptara rápidamente las medidas legislativas que solicitara. Si el Congreso no tomaba rápidamente una decisión al respecto, la Constitución presumía que la iniciativa presi-
16 Amancio Alcorta, Las garantías constitucionales (Buenos Aires: P. Lajouane, 1897), 49-51.
2 3J o r g e g o n z á l e z J á c o m e
dencial había sido aprobada por el legislativo (Artículo 46). De igual modo, las sesiones del Congreso en el texto original de la Constitución de 1925 iban del 21 de mayo al 18 de septiembre, pero el presidente podía llamar a reuniones extraordinarias y el Congreso estaba obligado a discutir aquellos asuntos que habían motivado este llamado especial (Artículos 56 y 57).
Tal como ocurrió en Argentina, el arreglo institucional chileno buscó que el ejecutivo y el legislativo compartieran la responsabilidad en la decla-ratoria del estado de excepción. De acuerdo con el Artículo 72 núm. 17, el presidente podía declarar un estado de asamblea en casos de guerras externas y un estado de sitio en caso de conmociones externas. El Congreso debía declarar el estado de sitio cuando se tratara de conmoción interior. Igual que en Argentina, si el Congreso no estaba reunido, el presidente podía declarar el estado de sitio por un periodo de tiempo definido. Cuando el Congreso retomaba sus funciones, el estado de sitio se entendía como una proposición legislativa que requería la aprobación parlamentaria.
Bajo el estado de sitio, el presidente podía solamente transferir a los individuos de un lugar a otro dentro del mismo territorio nacional y podía ponerlos bajo arresto en lugares distintos a prisiones y centros de reclusión destinados a detener delincuentes comunes. El estado de sitio no era el único mecanismo de emergencia establecido en la Constitución de 1925. El Artículo 44 núm. 13 señalaba que el Congreso podía restringir la liber-tad personal y las libertades de prensa o incluso suspender la libertad de asociación para defender el estado, preservar el régimen constitucional y la paz interior. Según la Constitución, estas limitaciones solamente podían durar seis meses lo cual fue ignorado a partir de la década de 1940 tal como se muestra en el siguiente capítulo.
La carta chilena consagraba el hábeas corpus en el Artículo 16 permi-tiendo a los individuos retar la constitucionalidad de sus detenciones recla-mando que habían sido ilegalmente arrestados o se les había denegado el debido proceso. Así como en Argentina –donde fue establecido–. Tal como en Argentina –donde se instrauró por vía parlamentaria– en Chile se estableció que los jueces controlaban la constitucionalidad de las detenciones dentro de un breve proceso encaminado a proteger la libertad individual. Así, los jueces podían ordenar la liberación de un individuo arrestado u ordenar a las autoridades enmendar los procedimientos bajo los cuales hicieron los arrestos para que aquellos se acoplaran a las leyes y la Constitución. La Corte Suprema tenía otra herramienta para el control constitucional. El Artículo 86 establecía que los magistrados podían abstenerse de aplicar una regla legislativa que consideraran inconstitucional para efectos del caso concreto –inaplicabilidad por inconstitucionalidad–. No se trataba de una declaración erga omnes sino una simple decisión para el caso concreto. Final-mente, las vacantes que surgieran al interior de la Corte serían llenados por
2 4 E S T A D O S D E E X C E P C I Ó N Y E L D E B A T E S O B R E L A D E M O C R A C I A L I B E R A L E N A M É R I C A L A T I N A : A R G E N T I N A , C H I L E Y C O L O M B I A E N T R E 1 9 3 0 Y 1 9 9 0
el presidente a partir de una lectura de candidatos propuestos por la Corte. Los magistrados eran convocados de por vida a menos que fueran objeto de una sanción disciplinaria. En comparación con Argentina, el Congreso no intervenía nombrando los magistrados lo cual daba al judicial una sensación de estar alejados de la política en general17.
La Constitución colombiana de 1886 estuvo en vigor durante el periodo analizado en este texto y establecía un sistema político centralizado que buscaba controlar las fuerzas disociadoras que habían sido liberadas por la Constitución Federalista de 186318. En consecuencia, la Constitución reforzaba los poderes presidenciales y centralizaba la función legislativa en un Congreso bicameral sentado en Bogotá. El Artículo 76 establecía que el Congreso era el único autorizado para reformar y proferir normas legislativas, decretar impuestos, aprobar convenios que el presidente celebrara con los particulares o con entidades públicas y organizar los asuntos económicos en los cuales la nación tuviera interés. Adicionalmente, el Congreso de-terminaría el tamaño del ejército nacional para proteger la República. Sin embargo, este mismo artículo contenía una disposición polémica señalando que el Congreso podía “revestir, protémpore, al presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, cuando la necesidad lo exija o las con-veniencias públicas lo aconsejen”. Durante el siglo XX el Congreso profirió repetidamente leyes de facultades extraordinarias y en consecuencia trans-formó al presidente en un legislador más por largos periodos de tiempo19.
De acuerdo con la Constitución de 1886 el presidente era el responsable de preservar y restablecer el orden público en la República (Artículo 120 núm. 8). Más aún, como comandante en jefe de las fuerzas armadas el presidente podía dirigir personalmente las operaciones de guerra (Artículo 120 núm. 9). Teniendo en cuenta estos deberes constitucionales, la Constitución otorgaba al presidente, incluso en tiempos de paz, el poder de arrestar individuos que amenazaran con perturbar el orden público (Artículo 28). Tiempos de paz se refería a la distinción implícita en Artículo 121 que permitía al presidente declarar el estado de sitio en tiempos de guerra o en casos de conmoción interior. Para la década de 1920, el texto de artículo que estaba vigente
17 Hilbink, Judges Beyond Politics in Democracy and Dictatorship, 72. 18 De acuerdo con sus críticos, la Constitución de 1863 daba demasiados poderes a las provincias
despertando los impulsos separatistas de algunas de ellas. Para esta visión dominante sobre la Colombia federal, véase Jose María Samper, Derecho Público Interno (Bogotá: Imprenta de La Luz, 1887).
19 Véase Carlos Restrepo Piedrahita, Las facultades extraordinarias. Pequeña historia de una transfi-guración (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1973). Allí se sostiene que esta disposición consagraba una potestad legislativa que tenía que interpretarse junto con el artículo 121 sobre el estado de sitio. El presidente solamente tenía poderes legislativos en casos de emergencia. Sin embargo, luego de 1917 la Corte interpretó que el Artículo 76 núm. 10 autorizaba al presidente para asumir funciones legislativas aunque no mediara una declaración de emergencia.
2 5J o r g e g o n z á l e z J á c o m e
había sido reformado por las transformaciones republicanas de 1910 que intentaron controlar el poder presidencial. El Artículo 121, tanto antes como después de la reforma, autorizaba al presidente a declarar el estado de sitio sin ningún tipo de autorización previa del Congreso –en contraste con los arreglos institucionales en Chile y Argentina–. Luego de la reforma de 1910, el presidente estaba autorizado para suspender –y no para derogar– todas las leyes que fueran incompatibles con las medidas de emergencia. Además, esta reforma enfatizó que el derecho de gentes era una fuente fundamental para interpretar los poderes y límites de las facultades presidenciales en tiempos de emergencia. Finalmente, el artículo obligaba al presidente a convocar al Congreso para que este se reuniera sesenta días luego de la declaración de un estado de sitio motivado por una guerra exterior. Dentro del espíritu pre-sidencialista de la carta de 1886, la reforma de 1910 fue objeto de acalorado debate en los años cuarenta tal como lo veremos en el próximo capítulo.
La reforma de 1910 también fue relevante pues amplió el control cons-titucional de legislación en cabeza de la Corte Suprema de Justicia. Mien-tras que en 1886 la Corte fue creada principalmente como un Tribunal de Casación cuya función era revisar si los tribunales de provincia aplicaban correctamente la legislación nacional, la reforma de 1910 estableció la acción pública de inconstitucionalidad dándole a cualquier ciudadano la posibi-lidad de retar la constitucionalidad de las reglas legislativas ante la Corte20. Este control abstracto generó una retórica al interior de la Corte Suprema colombiana que la diferenció de sus pares chilena y argentina en materia de razonamiento judicial. La versión colombiana del control constitucional era más abiertamente “político” que las otras dos, las cuales aún estaban rodea-das de la imagen tradicional de un juez removido de las disputas políticas y fallando de acuerdo a un silogismo21. Mientras que los casos colombianos de control de constitucionalidad abstracta contenían amplios debates doctri-nales desde la primera mitad del siglo XX, los fallos judiciales en Argentina y Chile eran cortos silogismos que resolvían el caso particular22. Teniendo en cuenta que los decretos proferidos por el presidente bajo estado de sitio eran considerados disposiciones legislativas extraordinarias, estos podían ser cuestionados ante la Corte Suprema gracias a la reforma de 1910.
20 Respecto de las tensiones políticas entre las diferentes funciones de la Corte (casación y acción pública de inconstitucionalidad) véase Jorge González Jácome, Entre la ley y la Constitución. Una introducción histórica a la función institucional de la Corte Suprema de Justicia 1886-1915 (Bogotá: Editorial Pontificia Universidad Javeriana, 2007).
21 Eduardo Rodríguez Piñeres, Por el reinado del derecho (Bogotá: Imprenta La Luz, 1927).22 Esta distinción entre diversos tipos de la retórica judicial se la debo a conversaciones con David
Landau en otoño del 2010.
2 6 E S T A D O S D E E X C E P C I Ó N Y E L D E B A T E S O B R E L A D E M O C R A C I A L I B E R A L E N A M É R I C A L A T I N A : A R G E N T I N A , C H I L E Y C O L O M B I A E N T R E 1 9 3 0 Y 1 9 9 0
El trasfondo ideológico para interpretar las disposiciones constitucionales
Las categorías más importantes para interpretar estas disposiciones jurídicas vigentes en los tres países giran alrededor de las crecientes críticas dirigidas a la democracia liberal después de la década de 1920. A pesar de que existe una discusión sobre los contenidos esenciales del liberalismo23, puede afirmarse que desde una perspectiva histórica esta doctrina tiene al menos dos propósitos: liberar a la comunidad política de la autoridad eclesiástica y liberar a la sociedad civil de la intervención abusiva de los monarcas24. Al perseguir estos fines, el liberalismo resalta que la existencia de los individuos precede a cualquier asociación, incluido el estado; en su vertiente racio-nalista afirma que los hombres descubren una serie de derechos naturales a través de la razón y, por consiguiente, la legitimidad del poder estatal se basa en el acuerdo de los individuos de transferir al estado su derecho natural a proteger su esfera privada. En consecuencia, la meta del estado es garantizar la paz y la seguridad para el ejercicio de los derechos y libertades naturales individuales. En sus versiones utilitarias, el punto de partida del liberalismo no es el de los derechos individuales sino el deseo individual de maximizar el placer y disminuir el sufrimiento. El papel del gobierno es proteger una esfera privada donde los individuos están en libertad de perseguir lo que consideran beneficioso para sí mismos. En ambas versiones del liberalismo, el objetivo es limitar los poderes del estado que se concibe como un árbitro imparcial que evita a los individuos ejercer los derechos y libertades individuales a punto tal de invadir los derechos y libertades de los demás25. Al buscar un límite al poder político, el liberalismo favorece aquellos mecanismos jurídicos que desincentivan el ejercicio arbitrario del poder; así, la teoría liberal de la separación de poderes evita la concen-tración de la autoridad política y la descompone en tres funciones –hacer el derecho, ejecutarlo y juzgar su trasgresión– que no puede desempeñar la misma persona. Quienes están encargados de hacer el derecho se pueden entender como si estuvieran por encima de los demás poderes en la medida en que a través de las leyes generales que ellos crean limitan el ejercicio de la autoridad26. En consecuencia, el liberalismo incluye el principio del estado
23 Sobre las dificultades de tener un concepto satisfactorio de liberalismo incluso para quienes se consideran a sí mismo como tales véase Will Kymlicka, Liberalism, Community and Culture (Nueva York: Oxford University Press, 1989), 9-20; Jeremy Waldron, “Theoretical Foundations of Liberalism”, 37 The Philosophical Quarterly 127 (1987).
24 David Held, Models of Democracy (Cambridge: Polity, 1996), 75: Pierre Manent, An Intellectual History of Liberalism (Princeton: Princeton University Press, 1994), xvi.
25 Held, Models of Democracy, 76-79, 95.26 Norberto Bobbio, Liberalism and Democracy (Londres: Verso, 1990), 12-13.
2 7J o r g e g o n z á l e z J á c o m e
de derecho –o rule of law– el cual somete el ejercicio del poder político y la autoridad privada a una serie de criterios pre-existentes, tales como las re-glas y los principios, a través de los cuales se garantiza que la autoridad está explícitamente limitada y los individuos saben de antemano las normas jurídicas que controlan el ejercicio de sus derechos y libertades27
En el siglo XIX, algunos pensadores liberales creían que la democracia era una consecuencia necesaria de sus postulados, mientras otros se esfor-zaron por separar tajantemente democracia de liberalismo. La democracia, o el gobierno del pueblo, sostiene la idea de que las decisiones colectivas en una comunidad se deben construir desde abajo y por lo tanto cada individuo debe participar directamente o a través de unos representantes que tiene derecho a escoger libremente28. Así, la principal idea que subyace al gobierno democrático es que los ciudadanos no deben experimentar la autoridad política como una imposición de otros; por el contrario, la demo-cracia implica el autogobierno gracias al constante proceso de elecciones que les permite a los ciudadanos reconstituir periódicamente los cuadros dirigentes de la comunidad. Por ello, las limitaciones y reglas que rigen las acciones de los individuos son percibidas como autoimpuestas en virtud de participación directa –referendo o plebiscito– o indirecta –elección de representantes– en la toma de decisiones. Algunos demócratas señalan que la esencia de la representación es la responsabilidad política de los repre-sentantes que tienen que tomar decisiones de acuerdo a los intereses del electorado como un todo indivisible; por consiguiente representan al pueblo y no simplemente intereses fraccionados o partidistas29. Sin embargo, otros señalan que la esencia de la democracia no es la representación, para que la democracia sea realmente una experiencia de autogobierno debe haber una identidad entre gobernantes y gobernados30.
Al menos dos líneas de argumentos pueden conectar a la democracia con el liberalismo: la primera es cercana al enfoque de los derechos naturales y por lo tanto considera que la esfera individual preexistente al estado con-tiene no solamente derechos de propiedad y libertad sino un catálogo más amplio de derechos donde se incluyen las prerrogativas políticas –libertad de asociación, libertad de prensa, derecho al voto secreto y periódico para
27 Ejemplos de modelos formalistas articulados a partir de reglas, véase Franz Neumann, Behemoth (Nueva York: Oxford University Press, 1942); John Rawls, A Theory of Justice (Cambridge: Harvard University Press, 1971). Para una aproximación al estado de derecho desde una perspectiva princi-pialísitca, véase Ronald Dworkin, “Hard Cases”, 88 Harvard Law Review 1057 (1975); John Rawls, Political Liberalism (Nueva York: Columbia University Press, 2005), 212-254.
28 Bobbio, Liberalism and Democracy, 43.29 Franz Neumann, “The Concept of Political Freedom in in Modern Society”, 53 Columbia Law
Review 901 (1953). 30 Carl Schmitt, The Crisis of Parliamentary Democracy (Cambridge: MIT Press, 1985), 14.
2 8 E S T A D O S D E E X C E P C I Ó N Y E L D E B A T E S O B R E L A D E M O C R A C I A L I B E R A L E N A M É R I C A L A T I N A : A R G E N T I N A , C H I L E Y C O L O M B I A E N T R E 1 9 3 0 Y 1 9 9 0
elegir gobernantes–31. La segunda está conectada a la versión utilitarista del liberalismo y justifica la democracia bajo el supuesto de que si cada individuo persigue la maximización de su bienestar, incluso quienes gobiernan no están exentos de esta búsqueda. Por lo tanto, la responsabilidad política –ac-countability– frente al electorado es la manera más apropiada para controlar esta tendencia natural de los individuos y así proteger a cada persona del abuso y perpetuación del poder en manos de unos pocos32.
Sin embargo, algunos pensadores liberales han sido hostiles a la demo-cracia. Tocqueville es un ejemplo recurrente de un liberal antidemócrata al punto que expresaba sus temores respecto a la manera como un gobierno democrático fácilmente podía deslizarse hacia el despotismo e incentivar el gobierno de muchedumbres desenfrenadas. Por ello Tocqueville apoyaba teorías que conferían la responsabilidad de las decisiones públicas en aristo-cracias iluminadas que lideraban las naciones, quienes podían conocer mejor los intereses de la comunidad política33. Bajo el predominio del sufragio universal y el ensanchamiento del derecho al voto, la democracia envuelve un proyecto de igualdad ciudadana que para algunos termina en la tiranía de la mayoría, la cual perjudica el desarrollo de las libertades individuales.
Este libro muestra que la democracia liberal fue inicialmente criticada en la década de 1920 y 1930 y pudo reconstruirse en los años ochenta. Las críticas fueron dirigidas contra las bases individualistas del liberalismo y la democracias: “tanto el individualismo liberal como el individualismo demo-crático nacieron luego de una lucha contra varios modelos organicistas, pero como resultado de procesos particulares a cada uno […] [El individualismo liberal] reduce el poder público a un mínimo [mientras el individualismo democrático] lo reconstruye como una suma de los poderes particulares […] anclado a la esfera de los derechos privados”34.
Una versión de organicismo antiliberal dominaba el pensamiento po-lítico latinoamericano para la década de 1930. Dicha corriente ideológica criticaba el individualismo subyacente al enfoque de derechos naturales defendido por el liberalismo acusándolo de “atomizar” a los seres huma-nos y motivarlos a perseguir fines egoístas que en últimas contribuían a la desintegración de una verdadera vida en comunidad. Por ello, las teorías antiliberales intentaron construir un sentido de unidad y una serie de raíces comunes entre los individuos para responder a las teorías liberales que corta-
31 Franz Neumann, “The Change in the Function of Law in Modern Society”, en The Democratic and the Authoritarian State. Essays in Political and Legal Theory, ed. Herbert Marcuse (Glencoe: Free Press, 1957) 22, 31.
32 Held, Models of Democracy., 95.33 Sanford Lakoff, “Tocqueville, Burke and the Origins of Liberal Conservatism”, 60 The Review of
Politics 435 (1998); Bobbio, Liberalism and Democracy, 43-44 (traducción libre).34
2 9J o r g e g o n z á l e z J á c o m e
ban los nexos sociales entres los seres humanos35. Los antiliberales, entonces, entendían que el estado era un organismo vivo hecho de diferentes partes interdependientes que cooperaban para cumplir unos propósitos colectivos. El individuo seguía el destino de la colectividad y no tenía una existencia autónoma sino como miembro o parte de ese organismo36.
Dentro del auge de las ideas colectivistas, los pensadores políticos discu-tieron sobre la manera como un orden social, político y económico organi-cista iba a ser implementado en las comunidades políticas. En el siglo XX la principal justificación para la autoridad política era su origen democrático. Sin embargo, el reto de los nuevos arquitectos políticos era la reformulación de la democracia sin adoptar el liberalismo. Por ello, esta postura llevó a una crítica de los partidos políticos, la pluralidad ideológica y la representación popular, y a la defensa de la identificación entre la voluntad del pueblo y los líderes iluminados elegidos, aclamados o defendidos por la mayoría de la nación. Estos líderes encarnaban la nación y obtenían su autoridad de una noción reinventada de democracia no-liberal37.
En la crítica al liberalismo y la reformulación de la democracia, los esta-dos de excepción jugaron un papel relevante. Los debates constitucionales alrededor de esta figura que describo en este libro fueron de dos tipos: los primeros tenían un trasfondo liberal y se enmarcaban en la discusión sobre la correcta aplicación de las disposiciones constitucionales y la adecuada interpretación de su alcance. Dentro de la tradición liberal-republicana, los pensadores políticos han señalado repetidamente que las comunidades eventualmente enfrentarán crisis imprevistas cuyo desarrollo particular ha-brá escapado a previsiones específicas del legislador o el constituyente. Sin embargo, para afrontar estas crisis los gobernantes no pueden actuar fuera del derecho. Maquiavelo, por ejemplo, alababa la Dictadura Romana que fue diseñada presuntamente para proteger la República de ataques extran-jeros y resaltaba así que esta institución debía considerarse como una de las razones por las cuales Roma alcanzó un esplendor y grandeza republicana. Maquiavelo sostenía que el poder del dictador romano consistía en decidir cuáles eran las mejores medidas para lidiar con situaciones de riesgo para la República y tomar las decisiones que considerara necesarias sin necesidad de consultar con cualquier otra autoridad. Los dictadores eran llamados a ejercer su cargo por un periodo de tiempo limitado –seis meses– y mientras
35 Stephen Holmes, The Anatomy of Antiliberalism (Cambridge: Harvard University Press, 1993), 6. 36 Bobbio, Liberalism and Democracy, 41.37 Véase Jan Werner-Muller, Contesting Democracy. Political Ideas in the Twentieth Century (New
Haven: Yale University Press, 2011), quien sostiene que el pensamiento político europeo en el siglo veinte puede explicarse como un diálogo permanente con una versión criticada de la democracia. Los pensadores políticos eran escépticos sobre la autoridad de la democracia pero al mismo tiempo no encontraban otra opción plausible para justificar el poder político.
3 0 E S T A D O S D E E X C E P C I Ó N Y E L D E B A T E S O B R E L A D E M O C R A C I A L I B E R A L E N A M É R I C A L A T I N A : A R G E N T I N A , C H I L E Y C O L O M B I A E N T R E 1 9 3 0 Y 1 9 9 0
ejercían sus funciones no podían alterar la forma de gobierno, derogar las instituciones existentes y crear nuevas Si los arreglos constitucionales no contemplaban mecanismos de emergencia similares a los del dictador romano, los gobernantes de una República se verían envueltos en una situación trágica en los momentos de crisis: podían decidir someterse a los procedimientos y reglas ordinarios para lidiar con la amenaza pero la República seguramente perecería porque “el mal” se movía más rápido que las reglas e instituciones republicanas. La otra opción era actuar y salvar la República violando las leyes; en dichos casos los gobernantes serían acusados de trasgredir el derecho en perjuicio de las virtudes republicanas, entre ellas, gobernar bajo el imperio de la ley38.
Mientras que la idea de evitar la corrupción de la República justificaba la existencia de la dictadura de conformidad con Maquiavelo, Rousseau señalaba que los mecanismos de emergencia debían entenderse como una expresión de la voluntad popular cuya intención principal era su propia con-servación39. Rousseau creía que las constituciones podían tener dos tipos de mecanismos para lidiar con la emergencia –ambos inspirados en el ejemplo romano–: de un lado, la crisis podía resolverse sin cambiar la esencia de las leyes, simplemente modificando la manera de administrarla concentrando el poder en uno o varios miembros del estado. De otro lado, Rousseau seña-laba que si la “parafernalia de las leyes” amenazaba la conservación de los miembros de la comunidad, el gobierno podía nombrar un jefe supremo que “silenciara” todas las leyes y suspendiera la autoridad legislativa. Las constituciones no debían dar al dictador más de seis meses para “silenciar las leyes” porque en tiempos de crisis, concluía Rousseau, pronto se sabe si el estado se salvará o perecerá40. A pesar de que la opción de “silenciar las leyes” parece más radical que la dictadura regulada de Maquiavelo, Rousseau creía que el propósito de la excepción se justificaba en la medida en que se trataba de defender al estado de perecer, un tema común en la tradición liberal-republicana. En todo caso, las constituciones debían incluir dispo-siciones que regularan las condiciones para el nombramiento del dictador.
Otra figura clave del pensamiento político liberal como John Locke tam-bién creía que la comunidad política podía afrontar las emergencias desde el derecho –aunque no desde el derecho positivo–. En Locke hay una asociación clara entre los regímenes de emergencia y el liberalismo a punto tal que la prerrogativa de colocarse por encima de los procedimientos jurídicos prees-tablecidos para proteger el commonwealth se deriva del precepto de derecho natural salus populi suprema lex esto –el bien del pueblo es la ley superior–.
38 Niccolo Machiavelli, Discourses on Livy (Nueva York: Oxford University Press, 1997), 94-96.39 Jean Jacques Rousseau, On the Social Contract (Nueva York: Dover Publications, 2003), 85. 40 Rousseau, On the Social Contract, 85-87.
3 1J o r g e g o n z á l e z J á c o m e
De acuerdo con Locke, la comunidad política se establecía para proteger las libertades individuales y la propiedad de las trasgresiones de otros individuos y de posibles intromisiones estatales en esa esfera individual41. Así las cosas, la prerrogativa de actuar en contravía de normas preexistentes del derecho positivo en momentos de crisis solo podía justificarse en aras a avanzar el bienestar del pueblo: la “prerrogativa” no era nada distinto a alcanzar el bien común sin la existencia de una norma positiva previa42. A pesar de la imposibilidad de apelar a instituciones terrenas para supervisar al soberano en el uso de la prerrogativa, Locke concluía que los hombres podían apelar a “los cielos” para determinar si un soberano había usado correctamente esta facultad –teniendo como ratio última la protección de la libertad y la propiedad– o si era necesario ejercer el derecho natural originario a la resis-tencia y la revolución43. En suma, Locke resolvía el problema de la excepción como una facultad prescrita por el derecho natural, el cual imponía límites de este tipo al soberano.
Mientras estos tres autores reflejan el primer tipo de debates sobre los estados de excepción, en donde lo relevante es determinar los límites del derecho preexistente para poder definir si hubo un correcto uso de los po-deres de emergencia, el segundo tipo de debates apunta hacia otra proble-mática: se trata de la posibilidad de crear momentos de no-derecho a través del estado de excepción con el fin de reorganizar el orden político y social. Esta aproximación antiliberal, la cual es central para este libro, fue utilizada repetidamente en Sur América a la luz de los deseos de líderes políticos de transformar unas sociedades presuntamente caóticas y desarticuladas para convertirlas en comunidades corporativas y orgánicas. En consecuencia, los estados de excepción no solamente fueron espacios y momentos en donde regía una legalidad transitoria para la emergencia sino que eran herramientas que creaban espacios y momentos de no-derecho que permitían la destruc-ción de la vieja legalidad y la creación de una nueva a quienes detentaban el poder estatal. Esta aproximación estaba basada en la creencia de que la validez y la eficacia del derecho estaban necesariamente conectadas. Las leyes seguían las realidades sociales y reflejaban las relaciones y asociaciones que surgían en una comunidad política. Como resultado de ello, quienes hacían las leyes tenían en mente una serie de relaciones particulares que pretendían regular con el derecho. Si estas relaciones desaparecían o se presentaban circunstancias sociales que las hacían irrealizables, las leyes
41 John Locke, Second Treatise of Government (Indianapolis: Hackett Pub. Co., 1980), §87.42 Locke, Second Treatise of Government, 64, § 166.43 Locke, Second Treatise of Government, § 168. Respecto a este pasaje en donde Locke acude al cielo
véase Clement Fatovic, “Constitutionalism and Contingency: Locke’s Theory of Prerrogative”, 25 History of Political Thought 276 (2004).
3 2 E S T A D O S D E E X C E P C I Ó N Y E L D E B A T E S O B R E L A D E M O C R A C I A L I B E R A L E N A M É R I C A L A T I N A : A R G E N T I N A , C H I L E Y C O L O M B I A E N T R E 1 9 3 0 Y 1 9 9 0
se volvían ineficaces porque la situación social que las había inspirado era ahora inexistente. Cuando las leyes se mantenían a pesar de estar desco-nectadas con la sociedad se convertían entonces en una mera imposición arbitraria del soberano44. En conclusión, los estados de excepción, desde la perspectiva que analizaremos en este texto, eran una herramienta que permitía la destrucción de una vieja y desueta legalidad y la atribución de un poder constituyente y/o legislativo en un líder que buscaba mantener al derecho conectado permanentemente con la cambiante realidad social45.
En América del Sur, el enfoque antiliberal de los estados de excepción mencionado anteriormente no fue invocado como una suspensión de la democracia sino como un mecanismo para su avance y apropiada imple-mentación. La transición del liberalismo al corporativismo fue señalada como una voluntad del pueblo y por ende se trató de justificar dentro de las líneas democráticas, los estados de excepción fueron un mecanismo consti-tucional que permitió esta justificación. En este libro sostengo que después de los treinta y hasta el inicio de la década de 1980, los pensadores políticos argentinos, chilenos y colombianos atacaron el liberalismo y buscaron reemplazarlo con ideas corporativistas sobre las comunidades políticas. De igual forma, estos pensadores se esforzaron en destruir los vínculos entre el liberalismo y la democracia, los cuales solamente se reconstruyeron hacia finales de los setenta con el resurgimiento de los derechos humanos a través de una masiva movilización social.
Teniendo en cuenta estas discusiones, este libro sostiene que los de-sarrollos políticos alrededor de la relación entre liberalismo y democracia influenciaron las doctrinas constitucionales de los estados de excepción de la siguiente forma: en el segundo capítulo sostengo que las críticas iniciales a la democracia liberal llevaron a la reinterpretación de las disposiciones constitucionales sobre estados de sitio llevando a que las elites jurídicas resaltaran la protección de la armonía social como el principal propósito de las excepciones constitucionales. En el tercer capítulo argumento que la Revolución Cubana produjo un deseo urgente de fuerzas conservadoras locales en diferentes países de lograr ciertas transformaciones sociales que neutralizaran la lucha de clases –y la toma del poder por parte de grupos guerrilleros–. Las ideas contrarrevolucionarias que vinieron desde la de-recha llevaron a excepciones amplias que otorgaron poderes legislativos y constituyentes en el ejecutivo por prolongados periodos de tiempo. El
44 Carl Schmitt, On the Three Types of Juristic Thought (Westport: Praeger, 2004); Constitutional Theory (Durham: Duke University Press, 2008).
45 Es importante mencionar en este punto que desde la perspectiva del derecho penal, el estado de excepción es, tradicionalmente, el lugar desde donde se da la declaración de enemistad, del excluido del pacto social contra el que el estado descarga toda su fuerza o autoridad. Al respecto, véase Alejandro Aponte Cardona, Guerra y derecho penal enemigo (Buenos Aires: Ad-Hoc, 2008).
3 3J o r g e g o n z á l e z J á c o m e
cuarto capítulo explica cómo las ideas nacientes sobre derechos humanos dispararon la democratización en América del Sur y cómo esta agenda tuvo efectos paradójicos y contradictorios: reforzó la despolitización de los asun-tos sociales en Chile al aumentar el rol del judicial por controlar el estado de sitio en perjuicio del legislativo, en Argentina llevó a la migración de las ideas antiliberales de las emergencias políticas a las económicas; y en Colombia los demócratas liberales terminaron usando una excepción construida por los antiliberales en los anteriores periodos para destruir el viejo orden al que acusaban de antidemocrático.
E s t a d o s d e e x c e p c i ó n y e l d e b a t e s o b r e l a d e m o c r a c i a l i b e r a l e n A m é r i c a L a t i n a : A r g e n t i n a , C h i l e y C o l o m b i a e n t r e 1 9 3 0 y 1 9 9 0
Se terminó de imprimir en el mes de noviembre del 2014,en los talleres de Javegraf, Bogotá, D. C., Colombia.Compuesto con tipos Stone serif y Stone sans serif
e impreso en marfil de 75g.
Este libro cuenta una historia sobre la manera como las críticas al liberalismo
y a la democracia, propias del siglo XX, impactaron las construcciones teórico-
constitucionales de los estados de excepción en Argentina, Chile y Colombia
entre 1930 y 1990. El autor nos invita a mirar la historia de las ideas jurídicas en
la región a partir de un marco interpretativo de dos niveles: el primero conecta
la política y el derecho, y el segundo integra la construcción global y local
del derecho. Esto implica que, por un lado, los argumentos constitucionales
sobre los estados de excepción se conectaron de diversas formas con las
distintas ideologías políticas que se difundieron por la región en el siglo
pasado; y por otro lado, que esas estructuras de pensamiento constitucional
se fueron creando en el marco de lenguajes globales genéricos que si bien
fueron hegemónicos, al mismo tiempo permitieron a los juristas e intelectuales
articular disímiles interpretaciones sobre sus realidades locales. Con el uso de
herramientas de derecho comparado, estudios jurídicos críticos e historia de
las ideas, el libro es una interpretación específica de la forma como el derecho
constitucional construyó su propio espacio político en donde los abogados se
enfrentaron, algunas veces de manera irreconciliable, durante el siglo pasado.
Jorge González Jácome…
Profesor asociado y director del
Departamento de Filosofía e Historia
del Derecho de la Facultad de Ciencias
Jurídicas de la Pontificia Universidad
Javeriana. Es Doctor en Derecho (SJD)
de la Universidad de Harvard (2013),
Magíster en Derecho de la Universidad
de los Andes (2006) y Abogado javeriano
(2002). Ha sido profesor en las áreas de
derecho comparado, teoría jurídica e
historia del derecho en la Universidad
de los Andes y la Universidad del Rosario.
Dentro de sus publicaciones más relevantes
se encuentran: Entre la ley y la constitución:
una introducción histórica a la función
institucional de la Corte Suprema de
Justicia 1886-1915 (Editorial Pontificia
Universidad Javeriana, 2007), Los debates
del pensamiento jurídico colombiano
entre 1886 y 1920 (Editorial Diké-Gustavo
Ibáñez, 2011) y Emergency Powers and the
Feeling of Backwardness in Latin American
State Formation (publicado en American
University International Law Review
núm. 26, 2011).
Otros títulos de la Editorial
Pontificia Universidad Javeriana:
DErEchO PEnal DE EnEmiGO
En la ViOlEncia
(1948-1966)
Gustavo Emilio Cote Barco
rEGEnEración O catástrOfE
Derecho penal mesiánico durante
el siglo XIX en Colombia
Juan Felipe García Arboleda
colección • fronteras • del • derecho
EstaDOs DE EXcEPción
Y
DEmOcracialiBEral
En amÉrica DEl sUr:arGEntina, chilE Y cOlOmBia
(1930 - 1990)
Jorge González Jácome
ES
TA
DO
S D
E E
XC
EP
CIÓ
N Y
DE
MO
CR
AC
IA L
IBE
RA
L E
N A
MÉ
RIC
A D
EL
SU
R
