Eugenio Raul Zaffaroni: Estructuras Judiciales

8/2/2019 Eugenio Raul Zaffaroni: Estructuras Judiciales

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CAPITULO I

INTRODUCCIN

1. Debates y desconciertos. - 2. Crisis judicial? - 3.Dificultades de anlisis. - 4. La omisin poltica. - 5. Laomisin terica. - 6. Los peligros para la estabilidad delsistema democrtico.

1. Debates y desconciertos.

Es un fenmeno verificable que, en los ltimos aos, se ha producido undesplazamiento del tema judicial hacia el centro de los debates polticosargentinos y latinoamericanos. En casi todo el continente se destaca la necesidadde reformar las estructuras judiciales, particularmente en lo que hace al gobierno,a la seleccin de los jueces y a la distribucin orgnica. No obstante, es poca laclaridad en cuanto al sentido de las reformas requeridas.

Esta situacin no puede extraar, pues generalmente se acude al camino mssencillo para eludir el problema, como es sealar los defectos personales de losjueces (su personalidad, su carcter, su inseguridad, etc.), "como si stos fuesenpersonas distintas a los conductores de trenes, fabricantes o profesores" 1 , o bienatribuir todo a carencias materiales y a leyes procesales obsoletas. Todo ello nohace ms que impedir el debate serio sobre la seleccin de los jueces y el

gobierno y distribucin orgnica de funciones del Poder Judicial.La pobreza de anlisis es incluso ms profunda, porque tampoco es raro que

se ignore o no se precisen las funciones que se quieren atribuir al judicial.Cualquier institucin debe

1 DIETER SIMON, La independencia del juez, Barcelona, 1985, p.28.


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cumplir con ciertas funciones y su estructura ptima depender de la claraatribucin previa de stas, es decir, que la estructura ptima de una institucinser para siempre la que la capacite para el mejor cumplimiento de su cometido.Cuando el cometido no ha sido bien definido, menos an lo estarn sus modelosestructurales.

Por otra parte, lo usual es que las dimensiones al respecto las protagonicenlos juristas. Sin duda que el problema judicial es tambin un problema jurdico.Pero lo cierto es que la cuestin judicial debe nutrirse tambin de datos queprovienen de otras disciplinas, que el entrenamiento de los juristas en nuestraregin suele ser unilateral y que, an dentro de esta perspectiva, suele estarorientado hacia el formalismo jurdico. El anlisis del judicial, como el de

cualquier institucin, requiere una perspectiva pluridisciplinaria, que no se hahecho.2Por ltimo es indispensable tener en cuenta que las instituciones reconocen

funciones "manifiestas" y "latentes"3, o sea, funciones que se enuncian en eldiscurso oficial y funciones que realmente se cumplen en la sociedad. Ladisparidad entre ambas es inevitable, pero cuando la distancia entre lo que se"dice" y lo que se "hace" llega a ser paradojal, esa disparidad se vuelve disparate,o sea, que se "dispara" contra la propia institucin, desbaratndola.

La relacin entre la estructura institucional y las funciones (manifiestas ylatentes) es indisoluble: la estructura nos indicar su capacidad de desempeo delas funciones manifiestas y el grado de incapacidad para las mismas estarsealando el cumplimiento de funciones latentes alejadas de aquellas.

2 Para estudios sociolgicos sobre el judicial, la bibliografa cit. por RENATOTREVES, Sociologa del diritto, Torino, 1988, pp. 224 y ss. ; BOAVENTURADE SAUSA SANTOS, Introduo sociologia da administra o da justia, en

Jos Eduardo Faria (Org.), "Direito e justia. A funo social do Judicirio", SoPaulo, 1989, p.39.3 Sobre ello, por ejemplo, PAUL B. HORTON-CHESTER L. HUNT,Sociologa, Mxico, 1988, p.340.


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Una sana poltica institucional se orientar siempre a alejarse del "disparate",procurando acercar la estructura a la idoneidad para el cumplimiento de lasfunciones manifiestas. Este primer paso, en lo judicial, de dificulta por no teneren claro cules son los lmites y hasta la naturaleza de las funciones manifiestas.Tericos y polticos las discuten con lenguaje que a veces est tan plagado deequvocos que es casi la negacin del lenguaje: "poder", "funcin", "servicio","apoliticidad", "independencia", "imparcialidad", etc., devienen una listainterminable de vocablos polivalentes, frecuentemente usados como elementosautoritarios que slo sirven para cerrar discusiones en las que nadie entiende alinterlocutor.

Es indudable que la opacidad terica en el sealamiento de las funciones

judiciales deriva en la imposibilidad de "pensar" claramente las estructuras deljudicial, pero tampoco puede omitirse considerar que esto se potencia con latentacin de ocultar la falta de precisin pensante bajo una generalizadasensacin de "crisis judicial", que no hace ms que dramatizar sin definir.

2. Crisis judicial?

La coincidencia en las funciones manifiestas con las latentes no se produceen ninguna institucin. Ese ideal corresponde a un mundo de abstraccionesgeomtricas, al que es proclive el entrenamiento jurdico alienante de nuestraregin, pero no a la complejsima tela de relaciones sociales, de poderes ymicropoderes, de persones que interactan con sus pautas, valores e intereses,conscientes e inconscientes.

De cualquier manera, esta disparidad funcional no puede erigirse en discurso

sedante, que inhiba los esfuerzos tericos y polticos hacia la aproximacin deambas categoras de funciones, pues dentro de la relatividad del mundo, laimposibilidad de lo ideal no legitima la perversin de lo real.


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Aunque la sensacin de "crisis" sea explotada polticamente, aunque lamisma ya sea redundante en Amrica Latina, aunque se abuse de ella hastallamar as a cualquier disfuncionalidad, aunque se saque provecho de ladramaticidad para inhibir el pensamiento, aunque el concepto mismo hayaperdido contenido y su carga emocional dificulte los diagnsticos y la previsinde soluciones, lo cierto es que la "sensacin" tan extendida debe tener algnfundamento real.

Preferimos dejar de lado la cuestin de la "crisis", para centrarnos ms en la"sensacin", en sus causas.

En efecto: si preguntamos por esas causas, a poco nos percatamos de que unode los factores ms importantes es la creciente demando de protagonismo

dirigida a los judiciales latinoamericanos. Dejando de lado las demandasprovocadas por las escaramuzas polticas, lo cierto es que el estado es mscomplejo que otrora y que las relaciones jurdicas se han multiplicado. Lanormatividad misma se ha vuelto tan compleja, que no es raro que los tribunalesapliquen las leyes derogadas o que no se percaten de interpretacionescontradictorias de la misma ley4. La incorporacin de los derechos llamados"sociales" y sus contradicciones regionales, con la secuela de marginacin yexclusin, es decir, de disparidad gravsima entre el discurso jurdico y laplanificacin econmica, provoca tambin una "explosin de litigiosidad"5 concaractersticas propias; el aumento de la burocracia estatal (y su pretendidareducin a mera fuerza de recortes presupuestarios) y la produccin legislativaimpulsada nicamente por el clientelismo poltico6 de los jueces7, con elconsiguiente aumento de sus

4 Sobre estos fenmenos en Espaa, pueden verse los ejemplos deVALERIANO HERNNDEZ MARTN, Independencia del juez y

desorganizacin judicial, Madrid, 1991, p. 59.5 Cfr. BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS, op. Cit., p. 43. 6Cfr. VINCENT BLASI, The burger court, Yale, 1983.7 Cfr. PATRIZIA PEDERZOLI, Il giudice nei regimi democratici, en"Rivisita Italiana di Scienza Poltica", agosto, 1990, p. 293.


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facultades discrecionales8, a lo que se agrega que, en general, el pblico parecetender a expresarse ms violentamente frente a los errores -reales o supuestos- dela justicia, que frente a los de otros rganos estatales9.

En las democracias avanzadas contemporneas ha cambiadoconsiderablemente la naturaleza misma de la legislacin. Algn autor alemn,refirindose a su raz, destaca que el control judicial de constitucionalidad seimpuso como necesidad, quizs no tanto por la experiencia nacional socialista,pese al triste papel de la magistratura en ese perodo, sino por la calidad de lalegislacin moderna, que frecuentemente se presenta como medidas concretaspara zanjar conflictos entre grupos de inters contrapuestos, o sea, soluciones acorto plazo y negociadas. Estas soluciones negociadas no pueden ser ajenas alvalor "justicia", "y nada se gana con lamentarse, porque se imponen en cualquier

estado moderno"10.El lmite entre lo poltico y lo judicial no puede definirse formalmente en el

estado moderno. La justicia moderna no puede ser "apoltica" en este sentido11,y hoy ms que nunca debe reconocerse que el poder judicial es "gobierno"12. Sudefinicin no puede hallarse en la afirmacin de que no establece reglas "ergaomnes", de que no es "colegislador"13, para reconocer de inmediato quetampoco le queda a veces otro recurso que serlo, como lo muestra nuestrarealidad: "En nuestro derecho son de creacin jurisprudencial, y en ciertos casoscon posterior recepcin legal, los siguientes institutos

8 MAURO CAPPELLETTI, Juizes legisladores?, Porto Alegre, 1993; AGAMBERINI, G. INSOLERA y otros, Il dibattito sul ruolo dellamagistratura; prospettive di ricera nel settore penale, en "Il foro Italiano",1987, V, 433.9 OTTO BACHOF, Jueces y Constitucin, Madrid, 1985, p. 64.10 Idem. p. 51.11 RAFAEL A. BIELSA, Transformacin del derecho en justicia, ideas parauna reforma pendiente, Bs. As., 1993, p. 54.12 ROBERTO DROMI, Los jueces. Es la justicia un tercio del poder?,Buenos Aires, 1992, p. 38.13 ROBERTO DROMI, El poder judicial, Mendoza, 1984, p . 87; dem, p. 83.


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jurdicos: la accin de amparo, el recurso extraordinario por sentencia arbitraria ygravedad institucional, el abuso del derecho, la imprevisin, la lesin, laresponsabilidad de las personas jurdicas por hechos ilcitos, la actualizacin pordepreciacin monetaria, la "desindexacin", el poder de polica, las nulidadesadministrativas y la ejecutoriedad de sentencias contra la Nacin".

No obstante estas demandas, reconocidas universalmente y complicadas anms por nuestra problemtica perifrica del poder mundial, las estructurasjudiciales se ampliaron, pero no se realizaron los cambios cualitativos necesariospara adaptarlas a las nuevas conflictividades que hoy deben enfrentar. Como esnatural, la funcin manifiesta -poco explcita- es superada por las demandas y ladistancia de stas con las funciones latentes o reales se vuelve paradojal.

A todo esto debe agregarse que buena parte de los pases latinoamericanoshemos sufrido prolongadas dictaduras. La interrupcin constitucional impidique las estructuras mostrasen sus fallas, porque no fueron operativas durantelargos aos. La ilusin de que las estructuras judiciales son idneas, en muchospases se desbarata cuando, despus de varias dcadas, vuelven a operarconstitucionalmente.

En sntesis, preferimos desdramatizar la situacin, prescindiendo del difusoconcepto de "crisis judicial", para caracterizarla como producto de variosfactores que, en el fondo, no hacen ms -ni tampoco menos, por cierto- queaumentar la distancia entre las funciones manifiestas y las latentes, pero que,adems, tienen la virtud de ponerlo de manifiesto.

Esta ltima caracterstica no debe ser subestimada. No se trata de unfenmeno sorpresivo. Jams un proceso institucional como el que afecta aljudicial se produce en forma de "brote", sino que se va instalando en el tiempo.La disparidad funcional del judicial fue observada por casi todos los operadoresresponsables y conscientes del mismo, aunque le hayan dado


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otro nombre y aunque hayan errado el diagnstico. Es la democratizacin denuestras sociedades, la libertad de informacin y de crtica que potencian lacreatividad y expresin del pensamiento, como tambin la aceleracin de lascomunicaciones, lo que precipita el resultado de que lo judicial, que antes eratema de minoras, se instale hoy en la opinin pblica de nuestros pases y lospolticos, que casi siempre vieron en l una fuente de empleos para sus amigos,se esmeren para que no deje de serlo, aunque tratando de "hacer algo" querevierta los resultados de las encuestas de opinin abiertamente desfavorables eneste sector.

3. Dificultades de anlisis.

El anlisis de los problemas judiciales se dificulta en la medida en que sehace pblico, con la consiguiente incidencia de factores electorales. Pero esoconstituye tambin un interesante desafo, pues en definitiva, democratiza elproblema.

No obstante, no puede cargarse la culpa a otros sectores omitiendo que, enbuena medida, corresponde reprochar a los tericos una seria omisin alrespecto. Salvo excepciones, no puede hablarse de un verdadero desarrolloterico del tema en Amrica Latina. Se han realizado estudios sociolgicos, perono hay una tradicin de "sociologa judicial" en la regin. Pero lo queconsideramos ms grave es que ni siquiera podemos hablar de una tradicin deteora poltica de la jurisdiccin, si por tal entendemos: a) la clarificacin de lafuncin manifiesta que se pretende atribuirle; b) el anlisis de la funcin real quecumple; y c) la necesaria crtica a la estructura institucional para optimizarla enrelacin a sus funciones manifiestas (en esto ltimo incluimos especialmente laforma de gobierno, la seleccin de los jueces y la distribucin orgnica).

Sera imposible ignorar que hay produccin en estos temas, pero es inevitableconvenir en que la misma es escasa en relacin con el enorme desarrollo tericoen otras reas, donde


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nuestra doctrina latinoamericana se halla al mismo nivel que los pases centrales.

Si bien en Amrica Latina parece seguirse en general la misma lneaargumental que en los pases centrales en cuanto a la dificultad de unademocracia sin poder judicial democrtico y a la necesidad de independencia delmismo14, lo cierto es que en cuanto se intenta precisar la extensin ycompetencia de ese poder, la naturaleza, grado y contenido de su independencia,su forma de gobierno y el reclutamiento de sus operadores, las respuestas sevuelven incoherentes, vagas e intuitivas. Para colmo, si alguien apela en ladiscusin a los modelos que ofrece el derecho comparado, no dejan de esgrimirseabsurdos folklorismos nacionalistas, la invocacin de tradiciones inexistentes yel remanido y difamatorio argumento racista de que nuestros pueblos no estnpreparados para instituciones democrticas.

Entre otros factores que hacen a la inexistencia de una tradicin en lamateria, cuenta que nunca se le haya dado la debida importancia terica. Comoresultado de ello, en las Constituciones y leyes se observa un cierto caos decompetencias y estructuras del judicial que es original en cuanto tal, pero que seforma con retazos de instituciones de los Estados Unidos y de Europa, adoptadosen muy diferentes momentos histricos y por lo general deformados por fatalesinvenciones vernculas, introducidas al ritmo de intereses corporativos osectoriales y tambin por intervenciones anecdticas sin sentido poltico especial.

Los intereses y la ignorancia parecen haberse complotado para producir unpanorama de poderes judiciales cuyas estructuras guardan cierta semejanza conlas del mundo central en el siglo pasado, salvo alguna que se acerca a las definales de ese siglo.

14 Por ejemplo, J. DCHENES-S. SHETREET, Judicial independence: Thecontemporary debate, Dordrecht, 1985; J. L. WALTMAN-K. M. HOLLAND,The political role of Law Courts in modern democracies, London, 1988.


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Es difcil despejar una situacin cuando convergen en ella todos estosfactores, sumados a la ntima conviccin de nuestros operadores polticos, quepretenden mantener sus judiciales de "amigos", olvidando que la lealtad polticaes un mito, o sea, que los "amigos" a esos niveles, son siempre "amigos delpoder". No menor es la contribucin de la dramatizacin de una situacin que, endefinitiva, no es ms que el producto del profundo hiato que separa las demandasfuncionales de las estructuras judiciales, y cuya responsabilidad debe repartirseentre los polticos y los tericos.

4. La omisin poltica.

No cabe duda de que hay "mala voluntad para la democratizacin de estarama del estado"15. Puede afirmarse que los sucesivos stablishmentslatinoamericanos han tratado de valerse polticamente de los poderes judiciales o,por lo menos, de neutralizarlos para que no molesten su ejercicio del poder.Cualquier tentativa de independencia real de los poderes judiciales fuedesacreditada como acto de injerencia poltica, particularmente cuando setraduca en defensa de derechos individuales y sociales. No se vacil en apelar ala propia destruccin fsica de sus operadores, como en el triste caso del Palaciode Justicia de Bogot.

En todas las Constituciones se proclama la independencia del poder judicial,pero ninguno de los stablishments se preocup en realizarla. El sometimientopoltico descarado en el peor de los casos y la burocratizacin en el mejor, fueronla regla de los partidos polticos tradicionales y de las dictaduras militares.

Cabe pensar que si los stablishments sostuvieron esa actitud, las oposiciones

polticas contestatarias y crticas habran sido las

15 Cfr. JOS EDUARDO FARIA-JOS REINALDO DE LIMA LOPES,Pela democratizao do Judicirio, en JOS EDUARDO FARIA (Org.),"Direito e Justia. A funo social do Judicirio". So Paulo, 1989. p. 163.


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encargadas de denunciarla y de oponerle modelos de judiciales ms fuertes ymejor estructurados. En cuanto a lo primero, sin duda que lo hicieron, aunque enel general contexto de sus discursos polticos, que nunca hicieron mella en lojurdico. Por lo que hace a modelos alternativos de judiciales, nunca lospropusieron.

Esto indica una contradiccin, pero es explicable porque, por razonesideolgicas, aunque tambin por otras urgencias, las oposiciones crticasotorgaron prioridad a otros temas y consideraron o estuvieron tentadas de relegaral derecho a la condicin de "superestructura ideolgica"16, lo que les llev aminimizar y subestimar al discurso jurdico, dejndolo libradoal stablishment.

Lo cierto es que nunca se entabl un verdadero debate sobre el judicial y sumodelo. En esas circunstancias, los partidos de "orden" no tenan ningn intersen propugnarlo, en tanto que los crticos se ocupaban de otros temas.

Es innegable que hoy es otra la actitud hacia el discurso jurdico por parte delos partidos polticos crticos latinoamericanos, pero lo cierto es que esa actitudfrente al problema es relativamente nueva y no puede dejar de observarse lageneral carencia de una perspectiva poltica judicial clara. No puede ignorarseque el trnsito de la dictadura a la democracia fue en muchos casos urgente y laspugnas inmediatas impidieron meditar propuestas de mayor aliento.

De cualquier manera debe admitirse que an hoy prevalecen viejosprejuicios, a los que se aaden otros nuevos. Debido a que no est claro cul es lafuncin manifiesta que se quiere y tampoco se observa con penetracin que lafuncin manifiesta es plural, ante la explosin de conflictividad, no faltanquienes pretenden reducir el judicial a una funcin legitimadora y quienesdenuncian esa pretensin, otros que parecen querer

16 Sobre estas carencias llama la atencin BOAVENTURA DE SOUSASANTOS, op. cit., p. 185.


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valerse del mismo para "despolitizar" conflictos con fines anestsicos y sucorrelato integrado por quienes se niegan a esa maniobra, sin contar con queestos reparos provienen del mundo central donde Luhmann parece ser el mssincero y confeso orquestador de su funcionalidad sistmica17, pero a lo que seaade que en Latinoamrica nuestros stablishments desconfan de las propiastendencias conservadoras del pensamiento central y prefieren, directamente,mantener sometidos a los judiciales.

Ello obedece a que en el mundo central se ha tratado la cuestin judicialcomo problema de poder y se han elaborado los discursos pertinentes, es decir, eldiscurso del "sistema" o conservador, y el discurso alternativo o dinamizador,con sus distintas variables, en tanto que en Amrica Latina nunca se plante el

problema desde ese ngulo, llegndose al extremo de borrar la memoria histricade nuestros poderes judiciales. En nuestra regin no hay historia judicial, almenos si por tal entendemos la historia poltica, con adecuado anlisis de lafuncin real que cumpli en cada perodo.

Nuestros pases son muy ricos en episodios y en muchos de ellos haprofundizado singularmente la historia poltica y social, particularmentecontempornea, pero casi no hay trabajos en los que se haya profundizado lafuncin que cumpli la jurisdiccin en cada uno de sus perodos polticos.18

No obstante la clara dimensin de poder que tiene la cuestin judicial -aunque no se agote en ella-, se ha borrado la memoria del mismo, con lo cual sehace prcticamente imposible su comprensin, porque no hay fenmeno de poderque resulte explicable si se ignora cmo se gesta. La prdida de memoria

17 N. LUHMANN, Sistema giuridico e dogmatica giuridica, Bologna, 1978.18 Son importantes en Brasil los trabajos inditos de ANDREI KOERNER, OPoder Judirio na Contituio da Repblica. Dissertao de Mestrado.

Universidad de So Paulo. So Paulo, 1992; Entre a lei e a ordem: O SupremoTribunal Federal no sistema poltico da Primera Repblica, SoPaulo, 1992; O Poder Judicirio na passagem do Estado opligrquico para oEstado populista.. So Paulo, 1990.


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histrica es uno de los ms conocidos recursos para impedir la crtica y permitirla reincidencia en los mismos errores.

Un poder judicial sin historia corresponde a la imagen desdibujada del juezque siempre ha querido proporcionar el stablishment, o sea, a la de un juez quepor "asptico" el poder le pasa sin rozarle, porque no lo protagoniza. Desde estaperspectiva, la investigacin de la historia judicial slo sera una curiosidad, loque contradice frontalmente la tendencia que desde hace aos se puede observaren Europa y en los Estados Unidos.

5. La omisin terica.

Los derechos, de cualquier naturaleza que sea, se fundan en un trpodeintegrado por su consagracin, por la previsin de los medios para reclamarlos ypor la estructuracin de la rama estatal que haga efectivos los reclamos. Hemoselaborado complejas teoras, frecuentemente de alto nivel, sobre los conflictosque comprometen derechos y sobre sus soluciones y medios de preservarlos,pero existe una notoria disparidad entre este nivel terico y el que se ocupa de lasinstituciones destinadas a efectivizar esas soluciones.

En Derechos Humanos, se ha puesto en funcionamiento el sistema regional yse ha realizado una tarea considerable de fundamentacin, explicacin ydifusin, pero no puede ignorarse que los organismos regionales no son ms queun reaseguro para unos pocos casos en que falla la instancia judicial nacional,que nunca podr ser sustituida por rganos polticos ni por tribunalesinternacionales19.

19 Sobre ello, FERNANDO VOLIO JIMNEZ, Los controles constitucionalesde los Derechos Humanos, en LORENA VOLIO, "El juez y la defensa de lademocracia", San Jos, 1993, p. 83.


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Igualmente notable es el nivel de teorizacin respecto de los recursos yacciones destinados a tutelar derechos, aspecto en el que Amrica Latina hainnovado, particularmente en materia de amparo20, pero igualmente contrasta lapobreza terica referida a los tribunales ante los cuales deben ejercerse esasacciones o interponerse esos recursos.

Este espacio ha quedado tan vaco que, por fuera del mbito jurdico eimpulsadas por los intereses de agencias cooperadoras internacionales,preocupadas por justificar su actividad -y su presupuesto- ante sus propiosgobiernos, se dio por supuesto que los judiciales latinoamericanos necesitabanracionalizaciones administrativas y escuelas de la magistratura. De este modo, seaplicaron modelos empresariales al anlisis de la actividad jurisdiccional, enhomenaje a una "modernidad" inslita, que tiende a "desjuridizar" los judiciales,para pasarlos a tcnicos empresariales21. El anlisis en trminos de mera"productividad" empresarial pasa por alto, obviamente, que si existe unapartamiento de las funciones reales respecto de las manifiestas, un meroincremento de la capacidad operativa no hace ms que agudizar la distorcin.

En la actualidad est bastante aceptada la tesis de que los discursos no debeninterpretarse slo a ala luz de lo que dicen, sino tambin -y fundamentalmente- ala sombra de lo que callan, o sea, en su doble funcin contextual de develacin yocultamiento. Desde esta interpretacin contextual, resulta muy significativo queel discurso terico latinoamericano haya teorizado un deber ser que omititeorizar acerca del que lodebiera hacer.

Es verdad que ha habido investigaciones sobre la funcin del juez desde elngulo de la metodologa jurdica y la filosofa del derecho. Desde estaperspectiva se analiz la funcin judicial

20 IGNACIO BURGOA, El jucio de amparo, Mxico, 1989, espec. pp. 38/91.21 Cfr. LUIS SALAS CALERO, El poder judicial en la dcada de losochenta, aspectos administrativos, en "Justicia penal en Centroamrica yCaribe", Madrid, 1986, p. 99.


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conforme al positivismo jurdico, al antiformalismo, a la jurisprudencia deintereses, etc. Quizs sea posible, desde estos puntos de partida, deducir culesseran los entrenamientos, criterios de seleccin y de gobierno de la magistratura,porque en puridad cada una de esas posiciones puede implicar cierta idea delpoder judicial, pero lo cierto es que no se han planteado los anlisis hasta esasconsecuencias, sin contar con que a esto contribuye que estas posicionesmetodolgicas han servido para usos polticos coyunturales sin mayor coherenciaideolgica22.

Creemos que el descrdito poltico del tema fue una de las causas deinhibicin de los tericos. Los propios operadores de las agencias judicialestampoco fomentaron ni miraron con buenos ojos la teorizacin de sus posiciones,porque su precaria posicin de poder les lleva a temer a todo lo desconocidocomo potencialmente peligroso para la misma. La consideracin del tema comosubordinado por parte de los sectores crticos, tambin mermaba el inters en elmbito estudiantil y de la franja izquierda. El matiz "poltico" del problema lerestaba el lustre cientfico que, dentro de una tradicin an muy ligada al neo-kantismo, proporcionan trabajos de investigacin jurdica pura.

Estos y otros factores -propios de cada pas y cultura-condujeron al descuidoterico del tema con la consecuencia de que cuando los operadores polticos seenfrentaron con la necesidad de introducir reformas, no supieron claramente qucamino seguir, incluso en los casos en que los impulsaban las ms sanasintenciones institucionales. Un caso singularmente demostrativo lo constituyeuno de los documentos ms originales y positivos que se produjeron en la reginen los ltimos aos, que es el texto de los acuerdos de Chapultepec, con los quese puso fin a la guerra civil en El Salvador despus de once aos. En el mismoslo hay media pgina referida a la

22 Cfr. GIOVANNI TARELLO, Orientamenti della magistratura, en"Politica del diritto", 3-4-III, 1972, 459.


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jurisdiccin, en trminos imprecisos, que poco o nada d isponen23.

6. Los peligros para la estabilidad del sistema democrtico.

Suele caerse en un reduccionismo judicialista afirmando que es inviable unademocracia sin un poder judicial democrtico. Si bien es natural que esto causeun desajuste, el deterioro no es matemtico, por lo cual sera absurdo tomar elmodelo judicial para medir el "grado" de democracia de Italia en relacin con elde Holanda, por ejemplo, considerando que la estructura judicial italiana es msavanzada que la holandesa.

Un poder judicial es un sistema que opera en un "ambiente", donde mantienemltiples relaciones con otros sistemas y subsistemas. Es obvio que en algunassociedades sus defectos son compensados por el ambiente, esto es, por factoresque van desde lo econmico hasta lo cultural, pasando por lo poltico general yparticular (sanitario, educacional, asistencial, tnico, etc.), cuyo conjunto es losque en definitiva determina que una sociedad sea ms o menos democrtica.

El vuelo democrtico se sostiene con mltiples turbinas, y no siempre todasfuncionan bien y algunas ni siquiera funcionan. En las sociedades centrales, lainercia democrtica les permite el lujo de cargar con algunos pesos muertos deturbinas que fallan o que no operan, pero aunque el peligro aumente en razndirecta de este lastre, es mucho mayor en nuestras sociedades, donde loselementos democratizantes son mucho menores (comenzando por la mayorselectividad en el reparto de oportunidades) y donde no hay una inerciademocrtica, sino un tremendo esfuerzo por levantar vuelo.

23 Acuerdos de Chapultepec, Secretara Nacional de Comunicaciones, ElSalvador, San Salvador, 1992, p. 57.


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En estas circunstancias, algunos de los fenmenos negativos de todademocracia se manifiestan ms crudamente, como la coyunturalizacin de laproduccin normativa. El protagonismo parlamentario agrava las lagunas y lascontradicciones legislativas. Este fenmeno entra en colisin con el principiorepublicano (en cuanto exigencia de racionalidad de los actos de gobierno), peroes inevitable, como resultante negativa de un ms general proceso positivo. Aqude hace ms necesaria la presencia judicial para neutralizarlo. No hay otra formapara salvar la organicidad legislativa que una labor de elaboracinjurisprudencial coherente, no slo en la lgica interna del discurso jurdico, sinotambin en cuanto a su lgica poltica. La falta del judicial adecuado para estatarea es susceptible de provocar una inseguridad jurdica grave, con elconsiguiente peligro democrtico. No olvidemos que mientras en los pases

centrales se limitan a lamentar el fenmeno, en los nuestros sueleninstrumentarlo los enemigos declarados de las democracias.

El funcionalismo suele afirmar que un conflicto puede pasar de la esferapoltica a la judicial y vieceversa, segn convenga a su mejor solucin dentro delsistema24. Si bien, con las debidas reservas, la explicacin puede ser verdadera,estamos seguros - al menos en Amrica Latina- de que esta transferencia nosiempre responde a una mejor solucin, sino que, a veces, se lo deriva de lopoltico a lo judicial porque se sabe que all no ser resuelto.

En estos casos, el desplazamiento del conflicto est motivado por un trasladode la responsabilidad a la agencia judicial, a la que, por su mayor vulnerabilidad(menor poder) es mucho ms sencillo imputarle inoperancia, ineficacia,negligencia, corrupcin, etc.

24 Cfr. LUHMANN, op.cit.; sobre ello CELSO FERNANDES CAMPILONGO,Magistratura, sistema jurdico e sistema poltico, en Jos Eduardo Faria (Org.),"Direito e Justia. A funo social do Judiciario", So Paulo, 1989, p. 111.


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Los operadores de las agencias polticas estn mejor entrenados que losjueces en lo que hace a manipulacin de la opinin pblica. Esto les permitedesplazar conflictos generando falsas expectativas de solucin en el mbitojudicial. Los jueces, por su parte, frecuentemente sienten satisfecho sunarcisismo en la medida en que, por derivrsele graves conflictos sociales, sesienten proyectados al centro de atencin pblica. De este modo, no caen en lacuenta de que devienen blanco de actuales expectativas que pronto sernfrustraciones.

Ante la frustracin, se produce el deterioro de la imagen pblica del poderjudicial, lo que legitima cualquier sacrificio de las garantas y derechos.Aberraciones jurdicas como los llamados "jueces sin rostro" son producto de

estos procesos.Pero el artificial desplazamiento de los conflictos sin solucin no slo sirve

para eludir responsabilidades y para apartar principios que hacen a las mselementales garantas republicanas, sino que terminan destruyendo laindependencia judicial, porque despus del descrdito, la intromisin de lospoderes partidistas en el judicial provoca mucha menos resistencia pblica ohasta es recibida con beneplcito por la opinin. Un claro ejemplo de estamaniobra fue el caso peruano.

Estas escaramuzas, cuya mecnica sencilla contrasta con su gravedadinstitucional, son sumamente peligrosas para el futuro de cualquier democracia,porque neutralizan el poder equilibrante del judicial. Un judicial sin poder paraimponer un mnimo de control institucional y sin una discreta capacidad desolucin de conflictos, no puede limitar el poder de las agencias partidistas. Lasmayoras coyunturales excedern todos los lmites del espacio republicano yentrarn en un campo de lucha en que cualquier medio ser vlido, terminandopor imponer la demagogia y el matonismo por sobre la serenidad y la

racionalidad.Desde otro ngulo, un judicial deteriorado tambin conspira contra una

democracia, porque un componente real de la misma


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debe ser el derecho al desarrollo25 que se resiente cuando no hay un judicial encondiciones de garantizar cierta seguridad jurdica a la inversin productiva. Amenos seguridad jurdica corresponde menor inversin productiva y mayorinversin especulativa o garantas de mayores rentas compensatorias de lainseguridad. Esto no se compensa con mecanismos extrajudiciales de solucin deconflictos, cuando el protagonista del mismo puede ser el propio estado. All losefectos de un judicial deteriorado recaen directamente sobre el desarrollo eincluso sobre la soberana, al convertirse en argumento para forzar clusulas desometimiento a extraa competencia.

En sntesis, las estructuras judiciales latinoamericanas son inadecuadas paraasumir las demandas de una moderna democracia, en tanto que su debilidad y

dependencia tampoco les permite desempear eficazmente la funcin acotadoraque requiere la consolidacin del espacio democrtico.

A medida que se ampla la distancia entre la funcin latente o real y lasdemandas sociales, aumenta el peligro para todo el sistema democrtico. Noobstante, este fenmeno viene acompaado de una puesta en evidencia delproblema judicial como problema poltico, que hace fracasar la tcticasilenciadora empleada hasta hace poco tiempo con eficacia.

El reclamo, en los trminos en que lo dejamos expuesto, parece orientarsehacia estos tres aspectos fundamentales:

a) Concretar las demandas de rol formuladas al judicial, precisando culesson razonables y cules son escaramuzas polticas de desplazamiento deconflictos sin solucin, o sea, definir de modo no ingenuo los lmites de sufuncin manifiesta.

b) Establecer los posibles modelos de reformas estructurales, particularmenteen cuanto a gobierno, seleccin y distribucin orgnica, que permitan dotar de

idoneidad al judicial para el cumplimiento de sus funciones manifiestas.

25 JUAN ALVAREZ VITTA, Derecho al desarrollo, Lima,1988.


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CAPTULO II

ARGUMEMTOS TERICOS QUE PONEN ENDUDA LAS FUNCIONES MANIFIESTAS

1. Complejidad. 2. Supremaca de la constitucin o de la mayora? 3. Elorigen de la disyuntiva. 4. La objecin fundada en el carcter burocrtico deljudicial. 5. El carcter aristocrtico del judicial. 6. La primera afirmacin delcontrol judicial de constitucionalidad. 7. La evolucin del modelo francs.

1. Complejidad

El judicial, como cualquier institucin, no puede tener una nica funcin,sino que el anlisis sociolgico siempre revela una pluralidad de funcionesreales o latentes, pero en este caso, tambin el discurso jurdico-poltico nopuede menos que reconocerle una pluralidad funcional.

Es posible afirmar que la funcin judicial es la jurisdiccin, o sea,decir el derecho, como un tercero que est situado supra partes frente a

un conflicto, pero en realidad esto no pasa de ser una escueta sealizacin dela esencia de la funcin judicial, sin constituir una descripcin de sucomplejidad y menos aun de su dimensin poltica.

Es incuestionable que dirimir conflictos entre personas es una funcinjudicial, pero no es lo que sirve para caracterizarlo, por que hay otros rganos delestado que hacen lo mismo, sin contar con muchos particulares que tambin lohacen. De toda forma no cabe duda que dirimir conflictos es una funcin judicial

y que es necesario que los ciudadanos gocen de un eficaz servicio de justicia y deun amplio acceso al mismo. En este sentido el acuerdo es bastante general,aunque no lo se tanto respecto de la adecuada implementacin. La decisin deconflictos aunque quede pendiente de qu conflictos y en que forma es, sinduda, una funcin manifiesta incuestionada.

Por regla general deducida de la anterior o bien del indispensable carcterde independencia, como presupuesto para la eficaz realizacin de la funcindecisoria de conflictos, se reconoce al judicial una funcin deautogobierno, que casi nunca le es negada, al menos en la declaracin defunciones manifiestas, aunque se pongan en duda sus lmites y se discuta suforma.

Pero el judicial cumple tambin otra funcin, que hoy est ampliamentereconocida en el derecho comparado, y que constituye la llamada justiciaconstitucional. A sta corresponden los recursos uy acciones que tutelan los


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derechos fundamentales, tales como el habeas corpus anglosajn, laVerfassungsbeschwerde y la Popularklage alemanas, el amparo mexicano ylas diversas modalidades del amparo latinoamericano, el mandato deseguranca brasileo, etc.,

1 como tambin todas las atribuciones paradirimir conflictos de poderes y anlogas (art. 93, 31,4 de la Constitucinalemana; art, 138 de la Constitucin austraca; art. 161, l,c, de laConstitucin espaola; etc.). Pero, sin lugar a dudas, lo que forma el ncleode la justicia constitucional

2es el control constitucional de las leyes, que ha

sido la funcin ms discutida, aunque hoy se halla bastante generalizada,pese a las resistencias que an despierta en Francia donde en general no sela reconoce y a la extensin que viene teniendo en los pases europeosorientales, como resultado de la superacin del modelo sovitico, que nuncala admiti.3

Aunque no se halle discutida entre nosotros y en general se la admitapacficamente en Amrica Latina, es necesario detenerse en este aspecto dela justicia constitucional, porque a nuestro juicio es el mejor indicador de laactitud hacia la dimensin poltica del judicial. Los debates sobre el controlde constitucionalidad de las leyes son, en definitiva, debates sobre la funcindel judicial y el modelo de estado por el que se opta.

No nos detendremos aqu en los aspectos jurdicos del control deconstitucionalidad, amplia y profundamente analizados por autoresnacionales y extranjeros, ni tampoco en su comparacin desde este ngulo,sino en la medida necesaria a nuestro propsito, esto es, en cuanto a las basesideolgicas que sustentan los diferentes puntos de vista a su respecto y que,como lo adelantramos, constituyen un verdadero debate acerca de lafuncin judicial. En realidad, esta ha sido la materia que ha estado msprxima a un teorizacin acerca del judicial.

2. Supremaca de la Constitucin o de la mayora?

La concepcin del derecho y del estado siempre ha sido diferente, segnque se parta de una concepcin personalista o transpersonalista, o sea, segnse pretenda que sirven a la persona o a un ente cualquiera pero que siemprese halla ms all de sta (raza, nacin, clase, etc.). Conforme a esta

dicotoma, es natural que sea diferente la idea de la funcin judicial a que seaspira y, por ende, la estructura judicial que la cumpla.

1Por ejemplo IGNACIO BURGOA:El juicio de amparo, Mxico, 1988, p. 38.2Cfr. MAURO CAPPELLETTI, O Controle judicial de constitucionalidade das leis

no direito comparado, Porto Alegre, 1984.3CAPPELLETTI, ob. cit.


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Desde la perspectiva transpersonalista, las agencias ejecutivas ylegislativas son las que deciden de modo inapelable en cuanto a lasrelaciones de las personas con el estado. El judicial no sera ms que unafuncin del poder que sirve para sancionar a los que violan las pautas de esasrelaciones y para resolver conforme a esas pautas los conflictos entreparticulares, pero poniendo el acento ms en el poder pautador que en losintereses de las personas.

Desde el punto de vista personalista, las agencias ejecutivas y legislativastambin definen las relaciones entre el estado y las personas, pero dentro delos lmites que les impone una Constitucin. Por cierto que el judicial prestael servicio de resolver conflictos entre las personas, pero tambin presta otro,

que consiste en controlar que en esas relaciones normativizadas entre elestado y las personas, el primero respete las pautas constitucionales,particularmente en cuanto a los lmites que impone el respeto a la dignidadde la persona.

La disyuntiva entre personalismo y transpersonalismo es clara cuando eltranspersonalismo se plasma en estructuras institucionales del estado que lodistinguen muy ntidamente de la democracia representativa, como sucedaen el organicismo estatal de base racista traducido por el Fuhrerprinzip, peroesa trasparencia se pierde cuando las agencias legislativas se estructuran enla forma de parlamentos republicanos.

En estos ltimos casos el planteamiento transpersonalista no es explcitoy a veces ni siguiera consciente. Las agencias legislativas que representan ala mayora, simplemente niegan la autoridad de cualquier otra agencia que nosurja directamente del voto popular, reivindicando ser las nicas que puedenjuzgar acerca de la constitucionalidad de las leyes que sancionan.

La disyuntiva que opera en estos casos es: voluntad irrestricta de lamayora o supremaca de la Constitucin. La legitimidad del judicial paraejercer el control de constitucionalidad se deriva de la propia idea deConstitucin que, desde Aristteles, no es otra cosa que la reparticinregular del poder.

4 Establecer una Constitucin y pretender que susupremaca queda librada a quienes precisamente son los ms tentados deviolarla, no pasa de dejar la Constitucin librada a un autocontrol que, endefinitiva, no es ms que un acto de buena voluntad. Una instancia decontrol sometida al control de los controlados es una contradiccin.5

La opcin por la mayora como nico poder legitimado, que reconocelmites constitucionales slo como un acto de buena voluntad, aunque no selo explicite y ni siquiera se lo admita, tambin es una concepcin

4MANUEL DERIVACOBA YRIVACOBA,Fondo tico y significacin poltica de la

independencia judicial, Valparaiso, 1992.5

OTTOBACHOF,Jueces y Constitucin. Madrid, 1985, p. 54.


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transpersonalista, porque responde a una idea orgnica del estado conforme ala cual la minora debe quedar sometida a la voluntad irrestricta de lamayora. Importa la legitimacin de una dictadura de la mayora. En elfondo, no es ms que una formulacin diferente del viejo tema de laseventuales contradicciones del liberalismo y la democracia, explotadas portodos los autoritarismos y totalitarismos.

3. El origen de la disyuntiva

La disyuntiva a que hicimos referencia puede rastrearse en la historiahasta muy atrs, pero en cuanto a la funcin judicial, surge del diferente

enfoque de la cuestin judicial por parte de la Revolucin Francesa y de laRevolucin Norteamericana.

La idea del poder de la mayora sin control judicial de constitucionalidades propia de la Revolucin Francesa. El artculo 16 de la Declaracin de1789 establece que ninguna sociedad tiene Constitucin mientras no asegurela garanta de los derechos y la separacin de los poderes. Basados en laseparacin de los poderes, los revolucionarios franceses afirmaban que eljudicial no poda declarar la inconstitucionalidad de las leyes, porque serauna intromisin del judicial en el legislativo. En consonancia con esto, laConstitucin de 1791 prohibi expresamente a los tribunales inmiscuirse enel ejercicio del poder legislativo y suspender la ejecucin de las leyes,creando un tribunal de casacin que ya se haba establecido por ley de1790junto a los cuerpos legislativo es decir, un tribunal legislativo paraquebrar las sentencias que se apartaban de la voluntad del legislador. Losjueces se elegiran por el voto directo del pueblo y las leyes seran tan clarasque cualquiera podra comprenderlas.

Como es dable observar, esta opcin no slo rechazaba cualquier controljudicial sobre el legislativo, sino que creaba un control legislativo sobre eljudicial.

No es necesaria mucha penetracin para percatarse de que semejanteradicalizacin responda al establecimiento de una hegemona de clase frentea la nobleza desplazada, pero que segua constituyendo una amenaza y quepoda recuperar el poder. La Constitucin francesa de 1791 fue la carta deuna clase que procuraba asegurar su recin obtenida hegemona polticafrente a la amenaza de la clase desplazada, que conservaba cierto poder.

La contracara de esta situacin la ofrece la Revolucin Norteamericana,que se haba limitado a desplazar a la potencia colonial, pero que no habasufrido ninguna alteracin en su estratificacin, no tena ninguna clasepeligrosa interna desplazada del poder, que mantena intacta su pirmide

colonial. Ningn peligro le impona a la clase dirigente norteamericana, que


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se haba limitado a declarar su independencia, la adopcin de una defensafundada en la dictadura de la mayora.

A ello obedece que la Revolucin Norteamericana no abrigase temoralguno frente al establecimiento de un judicial con poder de controlconstitucional. Por el contrario: le resultaba til un seguro contra lasdecisiones de las mayoras coyunturales.

Mientras que la Constitucin francesa de 1791 corresponde a una claseque pretenda afirmar su precaria y reciente hegemona, la Constitucinnorteamericana corresponde a una sociedad con clases hegemnicasasentadas y sin ningn peligro interno comprable al francs, siendo muchoms razonable para ellas consagrar un control externo legislativo que laspreservase del riego de que una mayora coyuntural alterase las reglasestablecidas. Es til recordar tambin que el carcter federal de laorganizacin norteamericana favoreca esta decisin.

De cualquier manera la idea de que el control de constitucionalidad de lasleyes no es un funcin judicial an perdura en buena parte de la doctrinaeuropea, donde son muchos quienes se inclinan a asignarles un carcterexclusivamente poltico. No faltan autores que sostienen que el control deconstitucionalidad es una anomala incompatible con la distribucin de

funciones entre los detentadores del poder.6

Veremos ms adelante como evolucionaron estas posiciones antagnicasy, en particular, cmo usufructu el cesarismo bonapartista la primitivaconcepcin revolucionaria francesa, pero, de cualquier modo, es necesariotener presente que ambos principios encontrados (el control legislativo sobreel judicial francs y el control judicial sobre el legislativo norteamericano)proporcionaron discursos contradictorios, a los que se sigue recurriendo endiferentes coyunturas polticas y segn los intereses de los distintos

protagonistas de turno en debilitar o fortalecer a los legislativos o a losjudiciales, pero siempre en circunstancias en que los protagonistas poco onada tienen de comn con los intereses originarios y sin perjuicio de queincluso mezclen ambos discursos sin ningn pudor. Parecen dos libretos queel viento dispers y cuyas hojas, frecuentemente mezcladas, fueron repetidaspor los actores y en los escenarios ms dispares.

4. La objecin fundada en el carcter burocrtico del judicial

A Carl Schmitt le asienta perfectamente el calificativo de Fronjurist deldrittReich.7 Su clave discursiva consisti en agudizar al mximo y

6R. LOEWENSTEIN, Teora de la Constitucin, Barcelona, 1971, p. 314.7Cfr, INGO MLLER, Furchibare Juristen. Die unbewalige Vergangenheit unserer

Justiz, Munchen, 1989, p.50


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generalizar el eventual conflicto entre liberalismo y democracia, hastapresentarlos como incompatibles, para terminar desechando el primero ypresentar su versin vlkisch de democracia.8

Como es natural, si la democracia vlkisch es incompatible con elliberalismo y,. Por ende, con los principios de una democracia representativa,toda formalidad que se oponga a su voluntad deber ser eliminada y, poende, no puede admitirse ningn obstculo a la misma en la forma de controlde constitucionalidad o similar.

Pero quiz lo ms interesante cono motivo de reflexin no sea estaconcepcin abiertamente nacional socialista, sino los argumentos queSchmitt us respecto de la Constitucin de Weimar para negarle elReichsgerichtla facultad de controlar la constitucionalidad de las leyes.

Schmitt consideraba que la Constitucin era un instrumento meramentepoltico, en el que vala ms su esencia que las palabras de sus normasparticulares. Los tribunales eran rganos burocrticos y si bien a ellascorresponda la custodia de la Constitucin, sta no podra alterar sucondicin de tales. Como los rganos burocrticos, por su esencia, no tienenidoneidad para tomar decisiones polticas, la custodia de la Constitucindeba librarse a otro rgano, que segn Schmitt era el presidente de laRepblica.

9Cabe observar que la Constitucin de Weimar haba dejado sin

resolver el problema del control de constitucionalidad, segn algunos autoresen forma intencional.10

La apelacin a la esencia pasando por sobre la letra, la descalificacinprofesional de los jueces para controlar al poder poltico y as posterioresracionalizaciones con que favoreci la concentracin del poder absoluto en elFhrer, no son ms que captulos de un mismo proceso en que Schmitt echmano de una particular versin del derecho libre

11Schmitt pas por sobre la Constitucin de Weimar para destruir la

Repblica. Fue un terico del estado que apel a un argumento brutal paralegitimar el ascenso al poder absoluto por parte del Fhrer. Con todasorpresa se ha sealado la falsa defensa de los juristas del dritte Reich en

8 Cfr. THOMAS ASSHEUR-HANS SARKOWICZ, Rechtsra dikale in Deutschland. Diealte und die neve Recte, Mnchen, 1992, p. 192.

9 CARL SCHIDTT, Legalitd and Legitimitt, Mnche, 1932. en detalle sobre elpensmiento de Schmidtt, JOSEPH W. BENDERSKY, Curl Schmidtt teorico de Reich,Bologna, 1989. Tambin Guillermo Horacio Casio, Carl Schmidtt y su planteo sobrela defensa de la Constitucin, en LL., nov. 3 de 1975.

10Otto Bachof, op. cit., p.32.11Cfr. Otto Behrends. Von der freirechtsbewegung zum konkreten Ordnungs und

Gestaltungsdenken, en Ralf Dreier-Wolfgang Sellert. Recht und Justiz im DrittenReich, 1989, p. 35.


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Nrnberg, cuando pretendieron que sus delitos obedecan a su entrenamientopositivista, pues precisamente Schmitt representa la antpoda delpositrivismo jurdico.

12No es de extraar que Schmitt fuera el ms duro

crtico del control de constitucionalidad centralizado proyectado por HansKelsen para la Oktoberverfassung austraca de 1921.

13Para Schmitt el derecho no lo estableca la verdad sino el poder, de modo

que, compartiendo la visin decadente del mundo de posguerra, considerabaque el poder era lo nico que poda frenar la decadencia y el caos, queatribua al liberalismo y al judaismo. Con semejante premisa no poda menosque experimentar desprecio por la plutocracia weimaariana y, por ende,

por cualquier limitacin judicial a la omnipotencia poltica.

Es dable observar que Schmitt no se apoyaba tanto en el argumento deuna mayora representada en el sentido de los revolucionarios franceses, sinoen una suerte de inimputabilidad poltica de los jueces. Ante semejanteincapacidad, la custodia de la Constitucin deba corresponder a alguien, yno hallaba mejor custodio que el viejo Hindenburg.

5. El carcter aristocrtico del judicial

Por lo general, cuando un poder judicial asume un papel polticamentems activo y particularmente cuando hace valer su poder de controlconstitucional, es decir, cuando se produce lo que se ha dado en llamaractivismo judicial, se lo cuestiona y el argumento ms usualmente

esgrimido es su origen no democrtico.

Est fuera de toda duda que en una democracia es frecuente que lasagencias polticas partidistas y otros grupos protagonicen luchascompetitivas, con formidables intereses y pasiones. Es natural que cualquier

lmite externo que se pretenda imponer al ejercicio de poder de las mismasencuentre respuestas diversas, segn la coyuntural posicin de losprotagonistas, que no dudan en alterar conforme a las nuevas posiciones queocupan en la estructura del poder. En semejantes pugnas, el judicial escalificado de intromisor antidemocrtico por el oficialismo si adopta unaactitud limitadora, y tambin de complaciente por la oposicin si no lo hace.

La objecin terica al activismo judicial es predominantementeaunque no necesariamente proviene del stablishment, como

12Cfr. INGO MLLER, op. cit., p. 22213 HANS JEKSEN; -Rapooirt sur la garantie juridictionelle de la Constitution, en

Annuaire de Iinstitut International de Droit Public, Pars, 1929, p. 127.

14 PATRICK DEVLIN: The judges as lawmakers, Oxford, 1979; G. Winterton, Par-liamentary supremacy and the Judiciary, en Law Quart. Rev., 1981, 265; un amplioanlisis en MAURO CAPPELLETTI:Juizes legisdladores?, Porto Alegre, 1993, p. 92.

anglosajona,


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corresponde a la dinmica descripta. A veces toma un sentido descalificantede la capacidad del juez, como cuando se argumenta que los jueces nopueden decidir polticamente porque actan en funcin de los casosparticulares. As, se ejemplifica con el juez que decide sobre las condicionesconcretas de una prisin, pero que carece de la visin total de la polticapenitenciaria.15 Aunque por diferente va, se vuelve a la inimputabilidadpoltica del juez, argumentada pro Schmitt.

La afirmacin de origen no democrtico de la magistratura es inobjetable,si con la misma se quiere expresar que hay estructuras judiciales que, por sugobierno o por la forma de seleccin de sus miembros, no son democrticas,como puede ser un judicial verticalizado en forma de ejrcito, o dependiente

o con una integracin elitista por co-optacin.Sin embargo, la misma no es admisible si se pretende que, por no

proceder los jueces de eleccin popular, no est legitimadosdemocrticamente para ejercer el control de constitucionalidad de las leyes y,por ende, con ese argumento se quiere consagrar la dictadura de la mayoraparlamentaria coyuntural y degradar la Constitucin a un mera expresin de deseos.

16Una institucin no es democrtica nicamente por provenir de eleccin

popular, ni todo lo que no proviene de ese origen es necesariamentearistocrtico. Una institucin es democrtica cuando es funcional para elsistema democrtico, es decir, cuando es necesaria para su continuidad,como sucede con el judicial. Cuando se dice que el poder judicial tienelegitimidad constitucional pero no legitimidad democrtica,

17se ignora su

funcionalidad democrtica. Pareciera que el reconocimiento de la funcinpoltica del judicial fuera incompatible con la designacin por concurso, porejemplo

18y que sera paradojal que juzgue en nombre del pueblo cuando no

lo elige el pueblo.19

15As DONALDL. HOROWIT, cit., por CAPPELLETTI, p. 87. La objecin deHorowitz

es que los jueces carecen de informacin y no se preguntan si un poco ms dereforma en las prisiones podra significar menos asistencia sanitaria o mayoresimpuestos. Este razonamiento sera fatal en Amrica Latina: la mejora de las

prisiones no es rentable polticamente.16

Sobre los planteos recientes de 2legitimidad democrtica del judicial en los Estados Unidos, PATRIZIA PEDERZOLI: Iigiudice nei regimi democratici, en Riv.Italiana di Scienza Poltica, agosto, 1990, p. 293(312).

17 La expresin es fuertemente criticada por PERFECTO ANDRS IBAEZ: Jueces,Constitucin y Estado de derecho hoy, en Nuevo Foro Penal, Bogot, enero -marzo1992, p. 75.

18 As parece sealarlo ALESSANDRO PIZZORUSSO: Lorganizzazione dellaGiustizia in Italia, Torino, 1990, p. 39.

19Es curioso que incluso las sentencias argentinas, a diferencia de casi el resto delmundo, no se pronuncia en nombre del pueblo y que llega a causar alarma lapropuesta de reforma de las leyes procesales en este sentido. Sobre ello, Julio


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Si prescindisemos del control judicial, se dira que es suficiente con elcontrol recproco entre el ejecutivo y el legislativo, pero lo cierto es quedesde fines de siglo pasado, al menos en Europa, se produjo unareconciliacin entre ambos poderes, dejando slo espacio para el control dela oposicin que espera el turno, es decir que al control simultneo losustituy un control sucesivo, siempre que la mayora no lo impida.20Obviamente que este control no es suficiente y menos an en los sistemaspresidencialistas.

No son meras palabras la afirmacin de que la independencia judicial noes otra cosa que la condicin o caracterstica imprescindible en el ejercicio

de una de las funciones de la soberana,21

o que la fuerza de los tribunalesha sido en todos los tiempos la mayor garanta que se puede ofrecer a la

independencia individual,22

y en vano el fortalecimiento del judicial ha sidouna de las exigencias del constitucionalismo liberal en su lucha por limitar elpoder,23 porque, en ltimo anlisis, todos estos argumentos vuelven dealguna manera al planteamiento central de Schmitt: extreman a lacontradiccin del liberalismo con la democracia, para descalificar al primeroy aniquilar a la segunda. Coincidimos en Bobbio en la necesariainterdependencia de liberalismo y democracia,24 porque sin liberalismo lademocracia desaparece. La mayora no puede decidir en forma que no puedacambiar de opinin; la opcin es falsa cuando entra en la dimensintemporal, que es la nica que permite comprender todo fenmeno humano.

La difusa imputacin de falta de legitimidad democrtica no es ms queuna expresin coyuntural de las muchas con que se quiere combatir a lademocracia o con la que se pretende disputar un espacio de poder coyuntural.Siempre el reconocimiento de los poderes del juez ha provocado reaccionesdispares: el austriaco Ren Marcic lo saluda como un logro de lasdemocracias de posguerra, el alemn Forshoff lo vislumbraapocalpticamente, como un estado de justicia en que el juez decidir

libremente en qu momento deja de someterse a la ley.25 En este confusoargumento encuadra tambin la famosa dictadura de los jueces, que es elestribillo ms ridculo y aberrante, porque es la nica dictadura que nuncaexisti en la historia. Efectivamente, el gouvernement des jueges fue elargumento usado siempre por todos los polticos franceses para rechazar el

Virgolini, en La independencia de los jueces y abogados en Argentina, Brasil,Paraguay y uruguay. Comisin Internacional de Juristas, ginebra, 1988, p. 56.

20K. LOEWENSTEIN:Teora de la Constitucin, Barcelona, 1982, p. 56.

21MANUEL DE RIVACOBA Y RIVACOBA: Fondo tico y significacin poltica de laindependencia judicial, Valparaso, 1992.

22Cit. por VALERIANO HERNNDEZ MARTN, op.cit., p. 69.23 CARLO GUARNIERI:Magistratura e poltica in Italia, Pesi senza contrappesi,.

Bologna, 1992, p. 18.24NORBERTO BOBBIO:, Valparaso, 1990.25Bachof: op cit. p. 28.


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control de constitucionalidad de las leyes,26

de lo que ha resultado queFrancia tenga hasta hoy el sistema judicial ms atrasado de Europa.

Creemos que la legitimidad democrtica no se juzga nicamente por elorigen, sino tambin y a veces fundamentalmente, por la funcin. Desdenuestro punto de vista lo prioritario en el judicial, es su funcin democrtica,o sea, su ya mencionada utilidad para la estabilidad y continuidaddemocrtica. Es verdad que no es indiferente la forma de seleccin pero eneste aspecto lo ms importante ser decidirse por el que sea ms idneo parael cumplimiento del cometido democrtico, y ello no puede depender de undato meramente formal. Adems, nada autoriza a calificar de aristocrtica

cualquier funcin que sea desempeada por una persona no electa

popularmente. Nadie dira que son aristocrticos los profesoresuniversitarios o los directores de hospitales porque los seleccionan mediante concurso.

Resulta indignante que el argumento de la seleccin aristocrtica

emerja cuando se pretende imponer el concurso, y hasta ahora se hayaobservado pacficamente la designacin poltica por parte de los poderes delestado que no son electos en forma directa (Senado y presidente), conexclusin de la representacin popular directa (Cmara de diputados). Porotra parte, la soberana popular se ejerce en la asamblea constituyente, y stapuede decidirse por la regla de mayor idoneidad materializada a travs deconcursos. Tenemos la certeza de que si el pueblo es interrogado al respectoy se le pregunta claramente si quiere que sus jueces sean los amigos delpresidente y del ministro de justicia o los que obtengan las ms altascalificaciones en concursos pblicos de antecedentes y oposicin, sin dudaque se decidir por lo ltimo y tampoco dudamos que eso sera ejercicio dela soberana.

Esto no implica en modo alguno que rechacemos formas directas departicipacin popular en la administracin de justicia. Con toda razn se ha

dicho que el escabinado y la apertura a legos en materias que requieren unaparticular ciencia de hechos, es recomen27dable y desformaliza sanamente lajusticia. No implica nuestra posicin el rechazo del juicio por jurados.28 Nitampoco la solucin alternativa de conflictos. La antropologa y la atnologasocial revelaron experiencias de solucin de conflictos completamentediferentes de las jurdicamente formalizadas y con ello dieron un nuevo

26 ALESSANDRO PIZZORUSSO: Lorganizzazione della Giustizia in Italia, Torino,1990. p. 34.

27Cfr. A. MORELLO:La reforma de la justicia, Buenos Aires, 1991, p. 71.28 Sobre el jurado: RICARDO CABALLERO-EDMUNDO HENDLER: Justicia y

participacin. El juicio por jurados en materia penal. Buenos Aires, 1988; N.CARVAJAL PALACIOS: El juicio por jurado (Antecedentes y doctrina), Buenos Aires,1953; JAMES TUBENECHLAK: Tribunal do Juri, Contradicoes e solucoes, Ro deJaneiro, 1991.


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impulso a la sociologa jurdica,29

cuya experiencia no puede desdearse.Todo esto es una temtica diferente y que no nos ocupa aqu.

Lo que rechazamos frontalmente es el argumento autoritario, de origenfrancs e instrumentado por Schmitt, que llevando al extremo la pretendidacontradiccin entre liberalismo y democracia, aspira a deslegitimardemocrticamente el ejercicio del poder judicial o pretende reivindicar el

nombramiento poltico arbitrario en nombre de la democracia.

6. La primera afirmacin del control judicial de constitucionalidad.

En gran Bretaa se hace gala del poder ilimitado del parlamento: la

ruina de Inglaterra slo podr provocarla el Parlamento (Burleigh),

tratndose del cuerpo que constituye la corte ms alta, sobre la que no

puede tener jurisdiccin ninguna otra del Reino, y que si, por cualquier causaque fuese, adaptarse malos principios, el pueblo ingles quedara

absolutamente sin recursos (Mathieu Hales).30

En el siglo XVII Edward Coke postul la tesis de que el common lawprevaleca sobre el statute law, que no hara ms que completar el derecho y,por lo tanto, incumba a los jueces velar por esta supremaca, puesto que unaparte del derecho no era de competencia parlamentaria. Pese al prestigio deCoke

31su tesis fue seguida hasta la revolucin de 1688, en que, al menos a

nivel terico, se volvi a la omnipotencia paralamentaria.

Por reaccin contra este sistema, en cierto sentido la Consti32

tucinnorteamericana positiviz por as decirlo los principios del derechonatural y proclam que la Constitucin shall be the supreme Law of theLand ; and the judges in every State shall be bound thereby (art. VI).

El caso que siempre se recuerda y que afirm rotundamente el control deconstitucionalidad por parte de la Corte Suprema de Justicia de los EstadosUnidos es Marburyu vs. Madison de 1803, en que se cita el seero criterio

del Chief Justice John Marshall: O bien la constitucin es un principiosuperior, inmodificable por medios ordinarios, o bien est al nivel de losactos legislativos ordinarios y, como estos actos, es alterable cuando a lalegislatura le pluguiera hacerlo.

29BOAVENTURA SE SOUSA SANTOS: op. cit., p. 52.30Citados por W. BLACKSTONE: Commentares sur les lois anglaises, trad. De N.

M. Chompr, Pars, 1822, I, p. 280.31Puede verse el respeto con que lo citaba BLACKSTONE, op. cit., I, p. 110.3232

NATHAIELC. TOWLE:History and anlisis of the Constitution of the UnitedStates, Boston, 1861, p. 23; sobre el proyecto: G EORGETECKNORCURTIS: Historia delorigen, formacin y adopcin de la Constitucin de Estados Unidos , BuenosAires,1866, p. 169.


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Eugenio Raul Zaffaroni: Estructuras Judiciales