Respuestas críticas a las teorías de la pena en el pensamiento de Eugenio Zaffaroni

Carlos Alberto Senisse Anampa1

Resumen.- En la actualidad vivimos una constante criminalización y sobrepunición de

conductas realmente alarmante. Este fenómeno sucede en medio de un discurso sobre las penas

alejadas de toda consideración científico social, constituyendo en todo caso construcciones

metafísicas de lo que se quisiera de las penas. La propuesta del doctor Eugenio Zaffaroni se

presenta como una perspectiva de cambio de metodología a usar por la ciencia penal frente al

fenómeno criminológico digna de tomar en cuenta al momento de construir dogmática penal de

acuerdo a nuestro contexto nacional. En una oración, debe considerársele como el discurso de

resistencia de la humanidad frente al sistema de criminalidad mediático. Tomando en cuenta

dichos postulados en este artículo se propondrá breves esbozos de la aplicación de la

metodología advertida para el Perú.

Palabras claves.- Poder punitivo, teoría de las penas, ciencias sociales, criminología,

Constitución y Derechos fundamentales.

Sumario.- I. Introducción; II. Justificación; III. Estado actual de la dogmática de las

penas y su repercusión en la jurisprudencia y legislación; IV. Zaffaroni y la Cuestión Criminal

como conocimiento integrador de las ciencias sociales y la ciencia penal; V. Posición del autor;

1. La ciencia del Derecho penal frente al contexto señalado por las ciencias sociales; 2. Hacia

una teoría constitucional de contención de la pena; VI. Conclusiones, VII. Bibliografía.

I. Introducción.-

Creo que no se podría entender el Derecho penal sin referencia alguna a las penas 2. Pues estas

son las consecuencias jurídicas más gravosas contra una persona, y por ello se han sostenido

sobre ellas múltiples teorizaciones. Estas han recorrido desde un inicial interés por encontrar una

justificación a su existencia, hasta el extremo de reconocer su legitimidad por la utilidad que de

1 Estudiante de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; miembro principal del Taller de Derecho Procesal Penal “Florencio Mixán Mass”; y, ganador del “II concurso de Artículos de Derecho y Ciencia Política” –sección penal– de la misma casa de estudios.

2 ROXIN, Claus, Derecho penal- Parte general, t I. Madrid, Civitas, 2009, p. 41; MIR PUIG, Santiago, Función de la pena y teoría del delito en el estado social y democrático de derecho , Barcelona, Bosch, 1992, pp. 43-44; JUAN J. BUSTOS RAMÍREZ/HERNÁN HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones de Derecho penal, Vol. I, Madrid, Trotta, 1999, p. 44.

1

ellas se consiga. Se dice que todas estas teorías esgrimidas son la muestra del esfuerzo de la

doctrina penal por buscar un Derecho penal mejor.

Eugenio Raúl Zaffaroni no ha sido la excepción. Se ha encargado de ellas pero con una

metodología distinta. No continua con la lectura de manual, sino que retrocede hasta encontrar el

punto de quiebre del derecho penal. Es impresionante lo que consiguió a partir de ello. No otra

cosa que el cuestionamiento de todo el Derecho penal y el consiguiente desencantamiento de las

teorías legitimadoras del poder penal.

Dentro de este contexto el presente artículo circunscribe su alcance a la exposición del estado

actual de las teorías de las penas en la jurisprudencia nacional, a la exposición de las principales

conclusiones sostenidas por Eugenio Zaffaroni, y; por último, a la presentación de un esbozo de

una posible construcción dogmática penal de una teoría de contención de la pena y de su

consiguiente aplicación.

II. Justificación

La importancia de referirnos a las teorías de la pena bajo la perspectiva de Eugenio Raúl

Zaffaroni (integradora del Derecho penal con las ciencias sociales) es porque a partir de tomar

conciencia de los estudios y resultados por él alcanzados debe realizarse una labor teórica sobre

esta concepción critica del Derecho penal y de las salidas o alternativas que ofrece a la sociedad

peruana afectada indefectiblemente por el poder punitivo. Debatir sobre las teorías de la pena

también contribuye a formar conciencia sobre un dilema del Derecho penal sobre el cual puede

llegarse a pensar que el debate ya se ha agotado.

III. Estado actual de la dogmática de las penas y su repercusión en la

jurisprudencia y legislación

Las teorías de la pena son un conjunto de teorizaciones que buscan legitimar la imposición de las

penas3. Muy esquemáticamente pueden caracterizarse como ideas que consideran al Derecho

penal como un instrumento al servicio del valor justicia frente a los que lo entienden como un

instrumento que debe servir prioritariamente al valor utilidad4.

3 En realidad, no se trata de teorías, sino de principios o axiomas legitimantes cuya función en la ciencia del derecho penal es la de fundamentarlo en último término. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique, Manual de Derecho penal, Santa Fe de Bogotá, Temis, 1996, p. 12.

4 Ibídem, p. 11.2

Siguiendo dicha línea se puede observar el recorrido desde las teorías absolutas (representados

por Kant y Hegel) a las relativas (en sus versiones de prevención general negativa, positiva y

especial)5 y, posteriormente, (ante las deficiencias de ambas) a las mixtas6. En sus vertientes

aditivas, de la unión o unificadora son las que conforman la doctrina penal mayoritaria

actualmente7.

El Código penal peruano no es ajeno de ellas. Pues ha recogido la teoría de la prevención general

y especial como estandartes de la protección de la persona y de la sociedad. Así, encontramos al

Art. I del Título Preliminar del CP peruano que señala “Este Código tiene por objeto la

prevención de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad”. En

el Art. VIII agrega “La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho…” y por

último Art. IX del mismo título dice “La pena tiene función preventiva, protectora y

resocializadora”. También, el tribunal constitucional en al STC N° 0033-2007-PI/TC-LIMA

fundamentos 30, 36 y 37 entiende que estos fines están recogidos constitucionalmente en los

artículos 44° primer párrafo de la Constitución “Son deberes del Estado proteger la soberanía del

nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, proteger a la población de las

amenazas contra su seguridad…”; y en el Art. 139° inciso 22) de la misma carta “El principio de

que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del

penado a la sociedad”.

Nuestros tribunales supremos y superiores sostienen muchas veces conceptos unificadores de la

pena. Dándole mayor peso, en la mayoría de las veces, a la prevención general y a la prevención

especial al momento de individualizar la pena8. Aunque también se puede encontrar sentencias

de la Sala penal especial que ha adoptado una teoría de la pena de carácter aditivo9.

5 Esta distinción se encuentra ya en el "Protágoras" de Platón en la famosa frase: "Nemo prudens punit quia peccatum est sed ne peccatur" en: WINFRIED HASSEMER/MUÑOZ CONDE, Introducción a la Criminología y al Derecho penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 1989, p. 149-150.

6 SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, t. II, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1992, p. 372. BACIGALUPO, ob., cit., p. 27.

7 Una crítica a las teorías de la unión y aditivas, así como la propuesta de una teoría de la pena unificadora se puede encontrar en: ROXIN, Claus, ob., cit., pp. 95 y ss.

8 Ejecutoria suprema R.N. N° 296-2004-LAMBAYEQUE, Sentencia de la Segunda Sala penal de reos en cárcel del Cono Norte Exp. 2000-232; Ejecutoria Suprema R.N. N° 139-2004-LIMA y Ejecutoria Suprema R.N. N° 429-2004-LORETO.

9 Sentencia de la Sala penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima recaída en el Exp. N° 019-2002-SPE/CSJL.

3

Como se ve las teorías de las penas traspasan el ámbito de la dogmática penal y erigen como

estandartes de la legislación penal. Las teorías de las penas pretenden mostrar un efecto

preventivo general, lo que significa que la norma sea motivo suficiente para que no se delinca,

sobre la idea errada de que la delincuencia penada es la causante de la inseguridad social o como

dice el Código penal, que mediante ella se pueda proteger a la sociedad. Nada más falso.

Desconociendo toda la construcción económica mundial y la permisión que hacen los Estados a

esta, al punto de legitimar violación a los derechos humanos (vida y salud, libertad y otros)

mediante convenios y concesiones o cómplices omisiones.

Estas teorías son enseñadas en las facultades de derecho y en los libros manuales en general -

salvo honrosas excepciones10- de manera muy esquemática quitándoles casi todo contexto, y

quedando muchas de ellas –las más antiguas- como curiosidades del saber penal. Esto genera

varios efectos. El principal de ellos consiste en analizarlas muy sesgadamente fuera de todo

contexto ideológico, político, económico, geográfico que impide su correcto juzgamiento. Otro

de ellos consiste en creerlas inofensivas y verlas como superadas académicamente, con el

consiguiente peligro que puedan ser retomadas con novedosas bases académicas. Llamadas

posmodernismo penal que no es otra cosa que la vuelta a lo premoderno11. Y, por último, aun

cuando se menciona que el Derecho penal tiene ciencias auxiliares solo se hace por cumplido,

pues aparte de dicha mención en algunas páginas o minutos en las clases de Derecho penal, no se

vuelve a saber de ellas en toda la carrera. Al punto que se puede sostener que el abismo que

separa a las ciencias sociales del Derecho penal ya es irrecuperable12.

Esta manera de ver las teorías de la pena genera un sesgo de la realidad13. Esto quiere decir que

se empiezan a considerarla como observaciones validas de ella y a sus consecuencias igualmente

10 Ejemplo de una presentación de ellas de forma contextualizada en la obra del homenajeado La cuestión criminal, Suplemento especial de Pagina12; otra, por ejemplo, es la obra realizada por Mir Puig “Función de la pena y teoría del delito en el estado social y democrático de derecho” supra.

11 ZAFFARONI, Eugenio, A propósito de Filangieri: ¿Ha muerto el Iluminismo penal?, Tribuna Virtual – Ano 01 – Edição nº 01 – Janeiro/Fevereiro de 2013, pp. 15-16.

12 BARATTA, Alessandro, Criminología crítica y critica del Derecho penal, Buenos Aires, Siglo veintiuno editores Argentina, 2004, pp. 158 y ss.

13 Transcripción del registro original del audio durante el encuentro internacional "La Experiencia del Penitenciarismo Contemporáneo: aportes y experiencias", celebrado los días 26 y 27 de julio de 1993 en la ciudad de México, bajo la coordinación de la Dirección General de Reclusorios y Centros de Readaptación Social del Departamento del Distrito Federal y la II Asamblea de Representantes del Distrito Federal. ¿Qué hacer con la Pena? Por Eugenio Zaffaroni, pp. 4-5.

4

válidas14. En conclusión, el estudiante termina formado con orejeras15, creyendo que lo que el

libro le dice que la pena hace lo hace en la realidad. Evidentemente de manera acrítica.

Es así, que rondan en el mundo jurídico actual pretensiones netamente academicistas16. Que

acusando un aprecio por la cientificidad del Derecho penal se apartan de todo conocimiento que

pueda perturbarlos, creando con ello una realidad paralela presta para las verificaciones –por así

decirlo- promocionadas por ellos17. Zaffaroni las llama esquizofrenia18. Con lo que los

estudiantes quedan más que ensimismados por la cientificidad de su carrera y rara vez casi por

casualidad logran cambiar la perspectiva.

IV. Zaffaroni y la Cuestión Criminal como conocimiento integrador de las ciencias

sociales y la ciencia penal

Eugenio Zaffaroni empieza a estudiar la actividad del poder punitivo y ello lo lleva a recorrer la

historia de él y lo encuentra en su modo más parecido a su ejercicio actual en la estatización del

castigo por parte del Estado en la edad media en los siglos XII y XIII19 . A partir de este inicio

recorre todas las fundamentaciones que se han hecho y formaron parte del discurso en medio de

su imposición hasta la actualidad20.

14 Ejemplificativo Zaffaroni recogiendo la experiencia de Friedrich Spee “Es como con las brujas; yo no sé si las brujas existen o no, pero en los tiempos en que se quemaban brujas, los que las quemaban lo hacían porque creían en las brujas, el pueblo los aplaudía porque también creía en las brujas y las brujas creían que eran brujas y actuaban como brujas: también se enfermaba gente y hasta se morían porque creían en las brujas y todo pasaba porque todos creían en las brujas. Algo parecido nos pasa hoy con el sistema penal”. En ZAFFARONI, Eugenio, Hacia un realismo penal marginal, Caracas, Monte Avila Editores Latinoamericana, 1993, p. 43-44.

15 Orejeras según la vigésimo segunda edición de la Real Academia Española: “En las guarniciones de las caballerías de tiro, cada una de las piezas de vaqueta que se ponen al animal para impedir que vea por los lados”.

16 “El jurista parece inclinarse casi siempre por el primer camino, que le permite construcciones teóricas cuya "estética jurídica" comparte los valores de la arquitectura autoritaria, que no por azar domina con su monumentalismo frontalista en casi todos los "palacios de justicia" de occidente. El realismo carece de esa "seguridad", pero tiene la ventaja de valorar un mundo no articulado a la medida de las necesidades del valor (o, lo que es lo mismo, del sujeto valorante).” ZAFFARONI, Eugenio, En busca de las penas perdidas, Buenos Aires, 2da reimpresión, Ediar, 1998, p. 192.

17 Ejemplo extremo de esto es la propuesta del profesor alemán Günther Jakobs. Véase JAKOBS, Günther, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional, Madrid, Cuadernos Civitas, 2000.

18 ZAFFARONI, La cuestión Criminal, ob., cit., p. 3.

19 ZAFFARONI, La cuestión Criminal, ob., cit., p. 5.

20 Un estudio detallado de todo este su estudio lo podemos encontrar en su libro “La palabra de los muertos” y de modo más conciso y resumido, pero suficientemente explicativo en el compendio de artículos denominados “La cuestión criminal” publicado por el Diario Página 12.

5

Recurriendo a las ciencias sociales para valorar el pasado y presente de las penas, así como de

sus discursos llega a la conclusión de que el poder punitivo hace uso de la criminología

mediática para legitimar la punición de personas seleccionadas de acuerdo a las necesidades del

sistema. Advierte que la criminología mediática le atribuye a las penas efectos mágicos. Pues,

por mucho tiempo ha subsistido la tesis de que ellas están en capacidad de prevenir el delito -

discurso legitimante más vendido- sea mediante la intimidación o la resocialización, y que por

supuesto no es cierto21. Al verificar que ninguna de las teorías penales se ha preocupado por

señalar siquiera escuetamente esta realidad, las considera idealistas, podría decirse en el mejor

sentido de la palabra22, pues estas describen como deberían ser las penas, pero lo confunden con

lo que estas son en la realidad y los efectos que causan.

Las penas para Eugenio Zaffaroni son un hecho político de poder, tales como lo son las guerras23.

Pues a lo largo de la historia se han caracterizado por la estatización del conflicto a fin de

legitimar la jerarquización y verticalización del poder del Estado y controlar a la sociedad24.

21 Citando a André Glucksmann, Zaffaroni señala la importancia del discurso en el ejercicio del poder “el poder no se ejerce con un ejército y un poco de salchichón, sino que también es necesario el discurso; sin discurso no hay poder o el poder se derrumba”, en, El mismo, Hacia un Realismo Jurídico Penal Marginal, ob., cit., p. 51-52.

22 ZAFFARONI, Eugenio, Estructura básica del Derecho penal, Buenos Aires, Ediar, 2010, pp. 20-21.

23 ZAFFARONI, Eugenio, La pena como venganza razonable, Italia, 14 de Julio de 2009, Publicaciones del Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional de la Universidad de Castilla la Mancha. http.//.www.cienciaspenales.net, passim; también en: EL MISMO, La estructura básica del Derecho penal; y casi en todas sus obras.

24 ZAFFARONI, La cuestión Criminal, ob., cit., p. 5.6

Valiéndose para ello de “malos” o “chivos expiatorios” funcionales a la imposición de las

penas25 26 rodeado de un necesario discurso legitimante27.

Jurídicamente las penas no se pueden definir más que de forma negativa “Por ende, pena es todo

sufrimiento o privación de algún bien o derecho que no resulte racionalmente adecuado a

alguno de los modelos de solución de conflictos de los restantes ramas del derecho.”28

Concluye que la pena es un ejercicio de poder ilegitimo y que el juez tiene la misión de

contenerlo. “Nada hay que legitimar, salvo nuestro propio ejercicio de poder jurídico y sólo en la

medida en que sea contenedor o limitativo del poder punitivo”29Lo cual le vale para auto

considerarse como un agnóstico frente a las teorías de las penas 30 o mitos como también les

llama (también Baratta31).

Sin embargo, Zaffaroni, ante la observación de la imposibilidad de cambiar el modo

culturalmente establecido sobre la necesidad de las penas en la vida social, propone dos

actividades a realizar. La primera de ellas, y como medida inmediata, consiste en lograr una

teoría penal pautadora32 que limite el poder punitivo en base al respeto de los Derechos Humanos

y fundamentales de los seres humanos, además de otras medidas tales como el recurrir a las 25 Cfr. ZAFFARONI, Eugenio, Mujer y poder punitivo, Artículo publicado en Lima 1992. "CLADEM".

26 “Por nuestra parte, creemos que ni unas ni otras son totalmente racionales, por la simple razón de que el poder punitivo del estado moderno no es más que una forma de canalizar la venganza que se racionaliza de muchas maneras, pero en el fondo no hace más que concentrarla contra un chivo expiatorio y de ese modo impedir que se produzca una violencia difusa en la sociedad que, cuando no se canaliza de ese modo, deriva contra un grupo al que convierte en chivo expiatorio y acaba en una masacre, genocidio o crimen de masa.

La diferencia con lo sucedido a partir del siglo XIII con los procesos a animales es que, aprovechando la intuición de la época, el chivo expiatorio era a veces el animal, con lo cual se evitaba que la pena recayese siempre sobre el humano o que se difundiese y fuese a dar contra otro humano.

Cuando se excomulgaba a las ratas o a las plagas, el acto formal y público mostraba que el poder hacía todo lo posible para sancionar a los responsables y, de ese modo, se evitaba que el malestar de los cultivos arrasados y de la hambruna consiguiente se derivase contra el señor o los príncipes. Éstos reafirmaban su autoridad incluso sobre los animales y al mismo tiempo eludían el peligro de que la venganza cayese sobre ellos.” ZAFFARONI, Eugenio, La Pachamama y el Humano, Buenos Aires, Ediciones Colihue, 2011, p. 5.

27 “El ejercicio de poder verticalizante -propio de la sociedad industrial- se racionaliza mediante el discurso justificador del derecho penal, o sea que éste cumple una función legitimante de todo el sistema penal” En: ZAFFARONI, Eugenio, En busca de las penas perdidas, ob., cit., p. 186.

28 ZAFFARONI, Eugenio, En busca de las penas perdidas, ob., cit., pp. 210-211.

29 ZAFFARONI, Eugenio, Hacia un Realismo Penal Marginal, p. 53; El mismo, La pena como venganza Racional, p. 8.

30 ZAFARONI, La pena como venganza Racional, ob., cit., p. 8.

31 BARATTA, ób., Cit. passim.7

“penas alternativas” a la prisión, La segunda, como medida mediata, la construcción de algo

mejor que el Derecho penal33.

De acuerdo al plan inmediato de contención, Eugenio Zaffaroni ha desarrollado lo que deben

considerarse “Principios constructivos del sistema del derecho penal”. Estos principios los

desprende de la Constitución argentina y de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Estos son: A) principio de legalidad, B) de respeto elemental a los derechos humanos, y C) el

principio republicano. De ellos, a su vez, desprende otros que los desarrollan: del principio de

legalidad extrae el de legalidad formal, el de irretroactividad, de máxima taxatividad, y respeto

histórico al ámbito de lo prohibido. Del principio de respeto elemental a los Derechos Humanos

desprende el sub principio de lesividad u ofensividad; humanidad; intrascendencia o mínima

trascendencia, de prohibición de doble punición, y de buena fe y pro homine. Por último, del

principio republicano desprende los sub principios de Acotamiento material, de superioridad

ética del Estado; de saneamiento genealógico, y culpabilidad34.

V. Posición del autor

Tomando en cuenta que las ideas esgrimidas en otras realidades no están para copiarlas

acríticamente, ni aun cuando parezcan coherentes en su medio, considero primordial, de acuerdo

a los alcances que la criminología ha alcanzado, observar nuestra realidad social y los valores

constitucionales nacionales a fin de determinar, de acuerdo la metodología sostenida por E.

Zaffaroni, el mejor mecanismo jurídico para lograr la contención del poder punitivo en el caso

peruano.

32 “Como primera tarea, se reconoce la urgencia de determinar el ámbito del saber penal en base a datos ciertos, que lo sustraigan al arbitrio del ejercicio de poder de las agencias legislativas.

Además, si se reconoce la deslegitimación del sistema penal, resulta primario eliminar el discurso de justificación de la base de cualquier construcción dogmática y sostenerla también sobre datos de realidad. El discurso jurídico-penal así elaborado, se reduciría a la construcción pautadora de decisiones de la agencia judicial basada en tales datos. Sería una planificación del reducido ejercicio de poder de la agencia judicial en forma racional, o sea, un conjunto de pautas decisorias conforme a una estrategia configuradora de una táctica para el ejercicio racional del poder de la agencia judicial (del poder de los juristas).” ZAFFARONI, Eugenio, En busca de las penas perdidas, ob., cit., p. 190.

33 ZAFARONI, Eugenio La pena como venganza Racional, ob., cit., p. 9.

34 Un desarrollo por cada sub principio puede encontrarse en ZAFFARONI, Eugenio, Estructura básica del derecho penal, ob., cit., pp. 37-50.

8

En este marco es importante mencionar el artículo de Rosa Mávila León y Peñares Flores

respecto a la constante agravación de penas en relaciona delitos groseros (violación, Homicidio)

desde la redacción original del Código penal de 1991 y sus modificaciones hasta el 2007 35. En

contraste con el no menos constante índice de comisión de delitos en el Perú, sobre todo en los

ámbitos de violación sexual y patrimonio que no se han visto mermados, y en todo caso han

presentado índices de comisión delictiva más altos al año 201136, a pesar de las agravaciones de

penas. Esto muestra el creciente populismo penal (völkisch), impulsado por la criminología

mediática, a través de los medios de comunicación37. Muestra la vigente ilusión populista38 de

pretender desligar al Estado de las responsabilidades sociales que tiende a sumarle los costos

sociales a la población en vez de asumirlos mediante verdaderas policitas públicas. Ocasionado

por la ideología del desarme de Estado de Bienestar advertida por Zaffaroni.

1. La ciencia del Derecho penal frente al contexto señalado por las ciencias sociales

Cabe ahora preguntarnos, ¿Para qué sirve la dogmática penal? ¿Es que acaso no encuentra

aplicación real? ¿Y todo lo que nos enseñan en las universidades? Sobre ello decía Zaffaroni que

tomar conciencia de esta realidad puede causar depresión de haber vivido estafados todo el

tiempo39.

Las teorías de los fines o de la función de la pena juegan un papel trascendental sobre la

aplicación de penas. Justifican la aplicación de estas creando una barrera que previamente hay

que pasar antes de ir tras de ella directamente. Aunque esto último puede ser evitado, con el

riesgo, como señala Zaffaroni, que pueda causar que se desprestigie al jurista que lo proponga.

35 MAVILA LEON, Rosa/PEÑARES FLORES, Hugo, La labor de los legisladores y los medios de comunicación en la construcción de la política criminal en el Perú: A propósito del retorno del populismo penal , en Gaceta Penal & Procesal Penal, Dir. (es) Arsenio Ore Guardia/Luis Lamas Puccio/ Luis A. Bramont-Arias Torres/ Cesar Nakazaki Servigón, Tomo 43, Agosto, 2012, Lima, pp. 369-390.

36 Cfr. Los diversos cuadros estadísticos presentados por la División de Estadística de la Policía Nacional del Perú. FUENTE: DIRECCIONES TERITORIALES - DIRCOTE - DIRANDRO PNP ELABORACION: EMG-PNP/DIRPEP - DIVISION DE ESTADISTICA. En anuario de estadística de la Policía Nacional del Perú del 2011.

37 Muestra importante de ello es la pretensión actual de reducir la minoría de edad hasta los 16 años o incluso 15, a razón de 2 casos sonados mediáticamente, el caso “gringasho” y el caso de la joven asesinada en el mototaxi y que motivaron al mismísimo presidente de la republica a decir públicamente que debería “arrasarse a esos miserables”.

38 Entrevista concedida por Luigi Ferrajoli en su visita al Perú al diario oficial “El Peruano” el 25 abril del 2013.

39 ZAFFARONI, Eugenio, La cuestión criminal, ob., cit., p. 20.9

Es muy importante resaltar el poder que tiene el discurso y la necesidad que tiene el poder

punitivo de él. Pues este es el arma con el que cuentan los juristas.

Siguiendo la propuesta señalada por Zaffaroni, referida a un plan inmediato y a un plan mediato.

Este último caracterizado por ser utópico, sin ningún ánimo peyorativo, todo lo contrario, pues

considera a este como la flecha que dirige la marcha del penalista, pero que no obstante es lejano

y depende de muchos factores más, y ante los cuales el aporte del penalista es mínimo40. Dentro

del plan inmediato corresponde la búsqueda de límites al ejercicio del poder penal mediante la

creación de una teoría jurídica de contención de la pena que resguarde sobre todo los valores de

los Derechos humanos, y constitucionales41 que puedan encontrarse fuera del alcance del

legislador penal42. Sumamente importante esto último porque el juez penal debe aplicar el

derecho penal vigente, esto es imponer penas a quien cometa delitos.

Por ello, el juez debe tener a su disposición no solo el conocimiento criminológico de lo que pasa

en la realidad, sino es necesario que cuente con herramientas dogmáticas que permitan hacer

algo frente a ello. De lo contrario seguiremos atrapados en la ideología dominante hasta la

llegada de una utópica revolución social, y con ello penal.

Es importante decir junto con Zaffaroni que la Constitución es la primera ley penal 43. Y que si

bien el juez penal no puede aplicar otra ley que la ley vigente, también es cierto que tiene a la

Constitución para ejercer un control difuso y ser el filtro de constitucionalidad de la

irracionalidad legislativa44. Lo cual implica incluso inaplicar una ley penal que lesione

directamente un derecho fundamental. Practica raramente aplicada en el medio jurídico

peruano45.

40 Con una posición más positiva frente a la utopía Hulsmann dice “Las alternativas no son utopías lejanas, sino que son parte de la vida diaria, continuamente inventadas por los actores sociales”, en: LOUK HULSMANN, El enfoque abolicionista: políticas criminales alternativas, artículo publicado en: Criminología crítica y control social. 1. "El Poder Punitivo del Estado", obra colectiva, Santa Fe, editorial Juris, 1993, 83: p. 91.

41 ZAFFARONI, Eugenio, Estructura básica del Derecho penal, ob., cit., p. 37 y ss.

42 Zaffaroni señalaba que la constitución está “preservada de las mayorías coyunturales” en El mismo, En torno a la Cuestión Penal, Buenos Aires, Editorial BdeF, 2005, pp. 121 y ss.

43 Ibídem.

44 ZAFFARONI, La pena como venganza razonable, ob., cit., p. 11.

45 SEQUEIROS VARGAS, Iván, Ejercicio de control de constitucionalidad de los jueces peruanos, 142 y ss. En Revista Oficial del poder judicial, Año 3, N° 5, 2009.

10

Para ello sería importante una teoría de la limitación de la pena en relación a las tantas veces

mencionada Proporcionalidad. Una Lügenwort, como lo decía Zaffaroni, que hace referencia a

aceptar un mínimo de irracionalidad para contener el avance punitivo.

Esta teoría de contención de la pena tiene que ser consciente de la realidad en que será aplicada.

Debe contener cuanto menos elementos que represente y tomen en cuenta los intereses de los

sujetos originarios del conflicto. Esto es al delincuente, a la víctima, al órgano seleccionador.

Incluso los intereses de los que intervienen secundariamente, como jueces, fiscales, y agentes

penitenciarios.

2. Hacia una teoría constitucional de contención de la pena

En ese sentido es necesario resaltar que en la Constitución peruana (CP) rigen sobre todo: el

Artículo 1.- Defensa de la persona humana “La defensa de la persona humana y el respeto de su

dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”; el Artículo 2.- Derechos

fundamentales de la persona. Toda persona tiene derecho: “1. A la vida, a su identidad, a su

integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar.... 2. A la igualdad ante la

ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,

condición económica o de cualquiera otra índole. (…) 24. Literal d). Nadie será procesado ni

condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la

ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no

prevista en la ley”. “Artículo 3.- Derechos Constitucionales. Numerus Apertus. La enumeración

de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza,

ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de

soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”.

La ejecución de toda pena viola groseramente la integridad moral del ser humano degradándolo

y convirtiéndolo en un prototipo de delincuente. Sin embargo, solo podemos evitar el mayor

daño, lamentablemente. Y, en consecuencia, por lo menos el Derecho penal debe respetar que

ante la Constitución la persona y el respeto a su dignidad esta antepuesto a los intereses de la

sociedad. En consecuencia, toda pena que ataca la dignidad de la persona cosificándola, como

cuando se hace campaña contra la inseguridad -Ley y el Orden-, la afecta indefectiblemente y

debe ser declarada inconstitucional. Así, como toda pena que prive de todo proyecto existencial

11

de vida es inconstitucional, pues, de acuerdo al principio republicano de acotación material, el

Estado debe adecuar las penas de la manera más racional a los fines que propugna, lo cual

proscribe directamente la aplicación de penas perpetuas y las de duración larga, pues son

irracionales frente a sus pretendidos fines “re”46.

Además, la pena no solo afecta al delincuente, sino también a la víctima y los otros agentes

inmersos en el conflicto o problema. Por eso, la actuación judicial debe buscar la menor

afectación de los derechos humanos de todos estos. No solamente se propone una medida de

protección hacia el delincuente. Gracias al conocimiento proporcionado por la criminología se

puede liberar a la ciencia penal y al juez del paradigma etiológico.

Asimismo, considero asimilables los derechos resaltados en la Constitución argentina, pues estos

se basan en la estructura republicana reconocida por el Perú y en el respeto de la dignidad de la

persona también reconocida por nuestra carta magna. De tal manera que es racional que los

artículos 18°47 y 19°48 de la Constitución argentina sirvan de directrices al momento de

interpretar los Art, 1° y 3° de la Constitución peruana.

Hay que tener en cuenta que toda la tarea de contención y de reducción de la irracionalidad del

poder punitivo, no solamente está a cargo de una “Teoría Constitucional de Contención de la

Pena”, sino también de las demás teorías necesaria para llegar a la imposición de las penas

(Ejemplo. Teoría del delito, concurso real, reincidencia, habitualidad, etc.).

Así mismo, que toda posición que se sostenga desde el interior del derecho penal no tiene

posibilidad de derrocarlo, a lo mucho de reformarlo. Y hay que tenerlo muy presente, pues no

obstante se haya que avocar a soluciones inmediatas frente al problema de la punición penal, no

se puede olvidar la finalidad última que es prescindir de ella49.

46 Resocialización, rehabilitación, reeducación.

47 “Artículo 18°… Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice”

48 Artículo 19° Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”

49 Al respecto de esta posibilidad resulta interesante la propuesta de Louk H. C. Hulsman a favor del abolicionismo penal. En la obra Sistema penal y Seguridad ciudadana, Hacia una alternativa, Barcelona, Ariel, 1984, en la cual señala que la imposición de penas a menudo representa un obstáculo para que a sociedad pueda resolver sus problemas. También véase LOUK HULSMAN, El enfoque abolicionista: políticas criminales alternativas, ob., cit., p. 83 y ss.

12

VI. Conclusiones

Eugenio Zaffaroni es, sin duda alguna, uno de los mejores penalistas. La metodología para analizar el problema penal usada por él genera un conocimiento cabal de todo el fenómeno del cual no se está acostumbrado a leer, menos a debatir. Por ello, creemos que será difícil contradecir los argumentos señalados por él, por lo menos por quien lo quiera hacer con seriedad. A grandes rasgos podrían quedar las siguientes conclusiones.

Las teorías de la pena, como posibles racionalizaciones del Derecho penal, no toman en cuenta los efectos reales que causan las penas. Ante tal situación los juristas terminan diciendo lo que quieran y los jueces imponiendo penas, también como quieran. Este problema solamente se puede afrontar mediante una ciencia integrada del Derecho penal que considere los factores reales de imposición de las penas y las limitaciones que la legislación y también la cultura le imponen al jurista.

En esa línea, son adecuadas las propuestas del profesor Zaffaroni. Primero prescindir del Derecho penal de penas en la actualidad, por su mostrada ilegitimidad, aunque esto solo es una utopía. Sin embargo, ante la cual el jurista no se puede resignar. Segundo, por mirar al futuro no se puede perder de vista los problemas actuales en los cuales estamos envueltos. Es así, que se debe plantear una teoría penal que sea capaz de orientar al juez en su actividad diaria a fin de que se pueda contener el poder punitivo impulsado por la siempre criminología mediática. Y ante ello, solo una teoría constitucional de contención de la pena puede ser capaz de lograr este cometido. Pues supone la ubicación de barreras más difíciles de sobrepasar por la actividad del legislador penal. Estas barreras serian expresión del respeto de los derechos humanos, de la dignidad humana y de la forma de gobierno, reconocidas en ella. Y que, en caso de confrontación entre la ley penal y la Constitución llevaría a la inaplicación de la norma penal.

VII. Bibliografía

1. Anuario de estadística de la Policía Nacional del Perú del 2011. En

http.//pnp.gob.pe/documentos/ANUARIO%20PNP%202011.pdf

2. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique, Manual de Derecho penal, Santa Fe de Bogotá, Temis, 1996.

3. BARATTA, Alessandro, Criminología crítica y critica del Derecho penal, Buenos Aires, Siglo

veintiuno editores Argentina, 2004.

4. Diccionario de la Real Academia Española, vigésimo segunda edición, versión online.

5. JAKOBS, Günther, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional ,

Madrid, Cuadernos Civitas, 2000.

13

6. JUAN J. BUSTOS RAMÍREZ/HERNÁN HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones de Derecho

penal, Vol. I, Madrid, Trotta, 1999.

7. LOUK H. C. HULSMAN, Sistema penal y Seguridad ciudadana, Hacia una alternativa, Barcelona,

Ariel, 1984.

8. LOUK H. C. HULSMAN, El enfoque abolicionista: políticas criminales alternativas artículo

publicado en: Criminología crítica y control social. 1. "El Poder Punitivo del Estado", obra colectiva,

Santa Fe, editorial Juris, 1993.

9. FERRAJOLI, Luigi. Entrevista publicada el 25 de abril del 2013 en el diario oficial “El Peruano”.

10. MAVILA LEON, Rosa/PEÑARES FLORES, Hugo, La labor de los legisladores y los medios de

comunicación en la construcción de la política criminal en el Perú: A propósito del retorno del

populismo penal, en Gaceta Penal & Procesal Penal, Dir. (es) Arsenio Ore Guardia/Luis Lamas

Puccio/ Luis A. Bramont-Arias Torres/ Cesar Nakazaki Servigón, Tomo 43, Agosto, 2012, Lima.

11. MIR PUIG, Santiago, Función de la pena y teoría del delito en el estado social y democrático de

derecho, Barcelona, Bosch, 1992.

12. ROXIN, Claus, Derecho penal- Parte general, t I. Madrid, Civitas, 2009.

13. SEQUEIROS VARGAS, Iván, Ejercicio de control de constitucionalidad de los jueces peruanos. En

Revista Oficial del poder judicial, Año 3, N° 5, 2009.

14. SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, t. II, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina,

1992.

15. WINFRIED HASSEMER/MUÑOZ CONDE, Introducción a la Criminología y al Derecho penal,

Valencia, Tirant lo Blanch, 1989.

16. ZAFFARONI, Eugenio Raúl

- A propósito de Filangieri: ¿Ha muerto el Iluminismo penal?, Tribuna Virtual – Ano 01 – Edição nº

01 – Janeiro/Fevereiro de 2013.

- En torno a la Cuestión Penal, Buenos Aires, Editorial BdeF, 2005.

- En busca de las penas perdidas, Buenos Aires, 2da reimpresión, Ediar, 1998.

- Estructura básica del derecho penal, Buenos Aires, Ediar, 2010.

- Hacia un realismo penal marginal, Caracas, Monte Avila Editores Latinoamericana, 1993.

14

- La cuestión criminal, Buenos aires, Suplemento especial de Pagina12.

- La Pachamama y el Humano, Buenos Aires, Ediciones Colihue, 2011.

- La pena como venganza razonable, Italia, 14 de Julio de 2009, Publicaciones del Instituto de

Derecho Penal Europeo e Internacional de la Universidad de Castilla la Mancha.

http.//.www.cienciaspenales.net.

- Mujer y poder punitivo, Artículo publicado en Lima, 1992. "CLADEM”.

- ¿Qué hacer con la Pena? Transcripción del registro original del audio durante el encuentro

internacional "La Experiencia del Penitenciarismo Contemporáneo: aportes y experiencias",

celebrado los días 26 y 27 de julio de 1993 en la ciudad de México, bajo la coordinación de la

Dirección General de Reclusorios y Centros de Readaptación Social del Departamento del Distrito

Federal y la II Asamblea de Representantes del Distrito Federal.

SENTENCIAS

Ejecutoria suprema R.N. N° 296-2004-LAMBAYEQUE.

Sentencia de la Segunda Sala penal de reos en cárcel del Cono Norte Exp. 2000-232.

Ejecutoria Suprema R.N. N° 139-2004-LIMA y Ejecutoria Suprema R.N. N° 429-2004-LORETO.

Sentencia de la Sala penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima recaída en el Exp. N°

019-2002-SPE/CSJL.

15