“La Contratación Pública desde la Perspectiva de

los Precedentes del OSCE”

Bienes, servicios y obras

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Normativa ConstitucionalEl artículo 76º de la Constitución Política

“ Contrataciones del Estado.

Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación, así como también la adquisición o enajenación de bienes.

La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades”

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Sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente Nº 020-2003-AI-TC, interpreta el mencionado artículo 76º del siguiente modo:   FUND.12.  La función constitucional de esta disposición es determinar y, a su vez, garantizar que las contrataciones estatales se efectúen necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta económica y técnica, y respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En conclusión, su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de principios antes señalados para evitar la corrupción y malversación de fondos públicos. 

Ley de Contrataciones del estado y su Reglamento

• DECRETO LEGISLATIVO N° 1017• D.S. Nº 184-2008-EF

Modificatoria vigente desde el 20 de setiembre de 2012 • LEY Nº 29873• D.S. Nº 138-2012-EF

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Pronunciamientos

• Tercera Disposiciones Complementarias Finales del D.S. Nº 184-2008-EF

• Las resoluciones y pronunciamientos del OSCE en las materias de su competencia tienen validez y constituyen precedente administrativo, siendo de cumplimiento obligatorio.

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D.S. Nº 138-2012-EF

TERCERA DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA FINAL

Los pronunciamientos emitidos por el OSCE en el marco de su competencia, constituyen precedente administrativo cuando aquellos así lo establecen. El criterio interpretativo establecido en el pronunciamiento conservará su vigencia mientras no sea modificado mediante otro pronunciamiento posterior, debidamente sustentado o por norma legal.

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PRONUNCIAMIENTO VINCULANTE

• PRONUNCIAMIENTO Nº 691-2012/DSU• PRECEDENTE ADMINISTARTIVO DE OBSERVANCIA

OBLIGATORIA• “En atención a lo dispuesto en la Directiva N° 006-

2012-OSCE/CD, aprobada mediante Resolución N° 281-2012-OSCE/PRE, este Organismo Supervisor tiene la facultad de establecer que ciertos extremos de determinados pronunciamientos, en virtud de la relevancia o reiterancia de la materia abordada, constituyan precedentes administrativos de observancia obligatoria”.

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PRONUNCIAMIENTO Nº 691-2012/DSU

“Al respecto, cabe indicar que en las diversas contrataciones públicas convocadas por las Entidades, así como en el presente caso, se ha advertido la exigencia de diversos requisitos, y en distintas oportunidades, para acreditar la habilitación profesional del personal encargado de ejecutar las prestaciones necesarias para cumplir con el contrato a desarrollar”.

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PRONUNCIAMIENTO Nº 691-2012/DSU

“Bajo dicho contexto de inseguridad jurídica y falta de unidad en la regulación relativa a la habilitación profesional, este Organismo Supervisor decide establecer que el numeral 3.1 del presente pronunciamiento constituya precedente administrativo de observancia obligatoria”.

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OPINIONES

• Artículo 58.- Funciones DECRETO LEGISLATIVO N° 1017 y modificatoria LEY Nº 29873

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) tiene las siguientes funciones:

“j) Absolver consultas sobre las materias de su competencia. Las consultas que le efectúen las entidades son gratuitas”.

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VALIDEZ LEGAL DE LAS OPINIONES

• OPINIÓN Nº 084-2011/DTN (Pág. 7)

“Las Opiniones pueden explicar la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, interpretar las disposiciones de dicha normativa o, incluso, integrar sus disposiciones”.

VALIDEZ LEGAL DE LAS OPINIONES

• OPINIÓN Nº 084-2011-DTN (Página 9)

“Los criterios establecidos por el OSCE en las opiniones deben ser observados por los operados de la normativa de contrataciones del Estado al momento de aplicarla, pues constituyen el criterio emitido por el organismo competente en materia de contrataciones del Estado”.

D.S. Nº 138-2012-EF

• Tercera.- Las opiniones mediante las que el OSCE absuelve consultas sobre la normativa de contrataciones del Estado tienen carácter vinculante desde su publicación en el portal institucional del OSCE. El criterio establecido en las opiniones conservará su carácter vinculante mientras no sea modificado mediante otra opinión posterior, debidamente sustentada o por norma legal.

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ACUERDOS DE SALA PLENA DEL TRIBUNAL

• ARTÍCULO 53° DE DECRETO LEGISLATIVO 1017

• Mediante acuerdos adoptados en Sala Plena, los cuales constituyen precedentes de observancia obligatoria, el Tribunal de Contrataciones del Estado interpreta de modo expreso y con carácter general las normas establecidas en la presente ley y su reglamento

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PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA EN EL TRIBUNAL

• Artículo 124º DE D.S. Nº 138-2012-EF

“Mediante acuerdos adoptados en sesión de Sala Plena, el Tribunal interpreta de modo expreso y con alcance general las normas establecidas en la Ley y el presente Reglamento, los cuales constituyen precedentes de observancia obligatoria. Dichos acuerdos deberán ser publicados en el Diario Oficial El Peruano y en el portal institucional del OSCE. Los precedentes de observancia obligatoria conservarán su vigencia mientras no sean modificados por posteriores acuerdos de Sala Plena del Tribunal o por norma legal.

Dichos acuerdos deben ser observados por las Salas del Tribunal y las Entidades, incluso al resolver las apelaciones que conozcan”. 15

OPINIÓN N° 062-2012-DTN

“Las Salas del Tribunal de Contrataciones del Estado y las Entidades se encuentran obligadas a emitir resoluciones concordantes con los criterios establecidos en los Acuerdos de Sala Plena, así como en las resoluciones emitidas por dicho Tribunal”.

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CRITERIOS ADOPTADOS POR LAS SALAS SON AUTÓNOMAS

RESOLUCIÓN N° 287-2012-TC-S2: LOS

18. Por otro lado, en relación a los actos administrativos emitidos por otras Salas de este Tribunal, en los cuales se sustentó una interpretación distinta a hechos similares a los expuestos en este caso, debe señalarse que dicha resolución no constituye un precedente de observancia obligatoria, por lo que de acuerdo a la naturaleza de la controversia ventilada en cada caso concreto, las distintas Salas del Tribunal tienen la autonomía de aplicar el criterio que a su entender sea el correcto para la resolución del caso materia de litis.

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EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN

Debe contener:

• Toda la documentación del proceso (desde requerimiento del área usuaria hasta culminación del contrato)

• Las ofertas no ganadoras • La disponibilidad de recursos y su

fuente de financiamientoEl expediente estará en custodia de la

OEC.

EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN

NECESIDAD • Área usuaria / requerimiento• OEC.

EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN

¿Cuándo se inicia? • Se inicia con el requerimiento del área usuaria.• Concluye con la conformidad de recepción de

la última prestación, o con la liquidación, en caso de obras, y con el pago.

EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN

¿Cuál es su Finalidad?

Contar con la información técnica, económica y selectiva que permita a la Entidad obtener una oferta idónea, con la calidad requerida o mejorada y a costo o precio adecuado.

Expediente de Contratación

Formulación (área usuaria, OEC)

Aprobación

Por funcionario competente

Entrega al Comité Especial

Cada Entidad debe definir los procedimientos y plazos para la determinación y aprobación del Exp. Contrat. y designación del Comité

Especial (Directivas, Instructivos)

CONTENIDO DEL EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN (I)

• Requerimiento y/o Solicitud del área usuaria, características técnicas mínimas, cantidad, período de contratación, lugar de entrega, plazo, forma de pago, etc.

- Especificaciones técnicas (bienes).

- Términos de referencia (servicios).

- Expediente técnico (obras).

CONTENIDO DEL EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN (II)

• Estudio de las posibilidades que ofrece el mercado para:

- Determinar valor referencial

- Pluralidad de marcas y postores

- Ajuste a características

- Propuesta de factores

- Distribución de la buen pro.

CONTENIDO DEL EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN (III)

• Sistema de contratación• Modalidad de Selección• Modalidad de ejecución contractual• Disponibilidad Presupuestal• Tipo de proceso• Resumen ejecutivo

CONTENIDO DEL EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN (IV)

• En obras y actividades derivadas de proyectos de inversión : –Declaración de viabilidad del SNIP–Expediente Técnico–Disponibilidad del terreno

1. REQUERIMIENTOS TÉCNICOS MÍNIMOS

• Comprende:– Características técnicas

(la propia entidad las establece)– Normas Reglamentarias:

• Reglamentos técnicos (DISCAMEC)• Normas Metrológicas (INDECOPI)• Normas Sanitarias (Salud)• Reglamentos sectoriales

– Otros requisitos:• Normas técnicas nacionales e internacionales (tienen por objeto

prever la calidad de procesos de producción, etc).

Requerimientos Técnicos Mínimos

• Deben ser congruentes, proporcionales y razonables en función al mercado.

• Deben incidir sobre los objetivos, funciones y operatividad de los bienes, servicios u obras.

• Deben cumplir con las normas nacionales aprobadas por autoridades competentes.

Requerimientos Técnicos Mínimos

NO aludir a marcas o nombres comerciales,

diseños, fabricantes, ni descripción que oriente la adquisición o contratación de marca, fabricante o tipo de producto específico.

2. VALOR REFERENCIAL

ESTUDIO DE LAS POSIBILIDADES QUE OFRECE EL MERCADO

Valor Referencial

• Las cotizaciones que se efectúan en el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, requieren como condición básica:– Que exista un mercado competitivo.– Que el proveedor que hace la cotización NO

conozca que ésta servirá para estimar un VR.En muchos casos, es difícil que se cumplan estas características. Por ello se generan distorsiones en la estimación del VR.

• En Convenio Marco Valor referencial es Facultativo

Valor Referencial

• Evaluar alternativas técnicas y posibilidades que ofrece el mercado. Dicha evaluación debe permitir la concurrencia de la pluralidad de proveedores en el mercado, evitando incluir requisitos innecesarios cuyo cumplimiento sólo favorezca a determinados postores.

• Debe determinarse sobre la base de un estudio de las posibilidades de precios y condiciones que ofrece el mercado, en función del análisis de los niveles de comercialización, a partir de las ET o TR y los costos estimados en el PAC

• Proyectos de Inversión: de acuerdo al monto de inversión consignado en el estudio de pre inversión

¿QUÉ DEBE INCLUIR ?¿QUÉ DEBE INCLUIR ?

• El costo del Bien o Servicio, además de su margen de comercialización o utilidad.

• Tributos, Seguros, Costos de Transporte al punto de entrega, Inspecciones, Pruebas solicitadas, Costos Laborales y cualquier otro concepto.

• En casos de servicios de Intermediación Laboral, el VR debe calcularse respetando todas las normas laborales.

Valor Referencial

• Servicios de Cobranzas o Recuperaciones

• Honorarios de éxito:

El V.R. es la suma del honorario fijo más el honorario de éxito. Se considerará monto máximo que la Entidad pagaría como honorario de éxito.

VALOR REFERENCIAL

FUENTES PARA EL CALCULO DEL VALOR REFERENCIAL

• Presupuestos y Cotizaciones actualizadas • Precios Históricos• SEACE• Estructura de Costos • Catálogos • La información de los procesos con buena

pro consentida publicada en el SEACE

CARACTERISTICAS ESPECIALES

• El VR es de carácter PÚBLICO.

• Puede ser declarado de carácter RESERVADO cuando la naturaleza de la contratación lo haga necesario, cuando se trate de bienes, servicios u obras que revisten complejidad o cuando conlleven innovaciones tecnológicas (justificación debida).

• El VR siempre será informado al SEACE

Valor Referencial

Valor Referencial

• Antigüedad del VR:– Obras: 06 meses contados desde la fecha de determinación

del presupuesto base.– Bienes y Servicios: 03 meses contados a partir de la

aprobación del Expediente de Contratación. – Consultoría de obras: La antigüedad del Valor Referencial

se computará desde la determinación del presupuesto del presupuesto de consultoría de obra. En caso se requiera un período mayor a los consignados, el OEC indicará el período de actualización del mismo

Valor Referencial

• Límites del VR:

Para Bienes y Servicios, las propuestas que excedan VR serán devueltas, sin límite mínimo

Obras: No deben exceder el 10% del VR, ni menor 90%

Consultoría: No menor del 90%

• Contenido de la Certificación Presupuestal: – Fuente de Financiamiento– Cadena Funcional

Programática y del gasto– Monto al cual asciende la

certificación con las anotaciones del caso

3. DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL

DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL

• Coordinación Previa con el área Presupuestal• Fuente de Financiamiento• Para otorgar la disponibilidad presupuestal

se debe observar lo señalado en el numeral 5) del artículo 77º de la Ley Nº 28411, Ley del Sistema Nacional de Presupuesto y modificaciones.

Numeral 5) del artículo 77º de la Ley Nº 28411

• “Para efectos de la disponibilidad de recursos y la fuente de financiamientos para convocar procesos de selección, a que se refiere el artículo 12º del D.L. 1017, se tomará en cuenta la certificación del gasto correspondiente al año fiscal en curso por el Jefe de la Oficina General de Administración o la que haga sus veces en el pliego presupuestario, que garantice la programación de los recursos suficientes para atender el pago de las obligaciones de los años fiscales siguientes”.

FUNCIONARIOS Y DEPENDENCIAS RESPONSABLES

Normas de la Contraloría General de la República

• Ley Nº 29622 – Ley que modifica la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, y amplía las facultades en el proceso para sancionar en materia de responsabilidad administrativa funcional. (Publicada el 07 de diciembre de 2010, vigente desde el mes de abril de 2011).

Normas de la Contraloría general de la República

• Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM - Decreto Supremo que aprueba el reglamento de la Ley Nº 29622, denominado “Reglamento de Infracciones y Sanciones para la responsabilidad administrativa funcional derivada de los informes emitidos por los órganos del Sistema Nacional de Control.

Normas de la Contraloría general de la República

• Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM - Decreto Supremo que aprueba el reglamento de la Ley Nº 29622, denominado “Reglamento de Infracciones y Sanciones para la responsabilidad administrativa funcional derivada de los informes emitidos por los órganos del Sistema Nacional de Control. (Publicado el 18 de marzo de 2011, Vigencia desde el día siguiente – 19 de marzo de 2011).

Ámbito de Aplicación

• Aplicable por las infracciones graves y muy graves, derivadas de los informes de Control emitidos por los OCI, que impliquen el incumplimiento del ordenamiento jurídico, las normas internas de las Entidades, así como todas aquellas obligaciones de su cargo.

Prevalencia de la Contraloría en la determinación de responsabilidades

• El inicio del procedimiento sancionador

por responsabilidad administrativa funcional a cargo de la Contraloría General, determina el impedimento para que las entidades inicien procedimientos para el deslinde de responsabilidades por los mismos hechos que son materia de observación en los informes, cualquiera sea la naturaleza y fundamentos de dicho procedimiento.

Infracciones por incumplir las disposiciones que integran el marco legal de las entidades y

disposiciones internas a la actuación funcional

• Incumplir las normas que regulan el acceso a la función pública

• Doble percepción de ingresos en el sector público. – Muy Grave.

INFRACCIONES • Disponer, autorizar, aprobar, elaborar o

ejecutar, en perjuicio del Estado e incumpliendo las normas que la regulan, la aprobación, el cambio o la modificación de las bases, términos de referencia y condiciones relacionadas con el proceso de selección, subasta, incluyendo los referidos a ejecución contractual, Grave, si hay perjuicio al Estado, muy grave.

INFRACCIONES

• Disponer, autorizar, aprobar, elaborar o ejecutar, en perjuicio del Estado e incumpliendo las normas que la regulan, la aprobación, el cambio o la modificación o la suscripción de adendas a contratos a cualquier índole. Grave, si hay perjuicio al Estado o afectación al servicio público, Muy Grave.

Infracciones

• Incumplir las disposiciones que regulan la determinación del valor referencial, dando lugar a disposiciones notoriamente superiores o inferiores a los del mercado sea en beneficio propio o de terceros. Grave, si hay perjuicio al Estado o al Servicio Público - Muy Grave.

INFRACCIONES • Contratar bienes, servicio u obras sin

proceso de selección, simulando su realización o de forma fraudulenta. Grave, si hay perjuicio al Estado o al Servicio Público - Muy Grave.

• Incumplir las disposiciones que regulan las causales y procedimientos para la exoneración de los procesos de selección, en aquellos casos que se cause perjuicio al Estado.

INFRACCIONES

• Aprobar o ejecutar operaciones o gastos no autorizados, o aceptar garantía insuficientes, no solicitarlas, no ejecutarlas, cuando estuvieran obligados, ocasionando perjuicio al Estado. Grave, si hay perjuicio al Estado o afectación al servicio Público, Muy Grave.

• Usar los recurso públicos sin la estricta observancia de la normas o influir para su aplicación irregular.

INFRACCIONES

• Ejercer profesión o prestar servicios en las Entidades sin reunir los requisitos requeridos para el puesto , o haciendo uso de título o grado académico falso, ocasionando perjuicio al Estado. Grave, si hay perjuicio económico o afectación al servicio Público, Muy Grave.

• .

INFRACCIONES

• Actuar parcializadamente en contra de los intereses del Estado, en los contratos, licitaciones, concurso de precios, subastas, en que participe en razón de su cargo, dando lugar a un beneficio ilegal, sea propio o de tercero. Muy Grave.

INFRACCIONES

• Disponer que una persona utilice bienes del Estado.

• Intervenir o participar indebidamente en la selección, nombramiento, designación, o resolución del contrato o sanción de cualquier servidor o funcionario, cuando tenga un interés personal.

• Usar en beneficio propio o de terceros información privilegiada a al que se tuviera acceso por la función que desempeña.

INFRACCIONES

• Autorizar, aprobar o disponer la contratación de personas impedidas, incapacitadas o inhabilitas para contratar con el Estado. Grave, si hay perjuicio económico o afectación al servicio Público, Muy Grave.

• Incurrir en fraccionamiento para la contratación de bienes, servicios y ejecución de obras

Escala de sanciones

• La Infracción grave, será sancionada con suspensión temporal, no menor de 30 días calendarios y hasta 360 días calendarios o inhabilitación para el ejercicio de la función pública, no menor de 1 ni mayor de 2 años.

• La infracción muy grave, será sancionada con inhabilitación, no menor de 2 ni mayor de 5 años.

PRESCRIPCIÓN

• La facultad para sancionar por responsabilidad administrativa, prescribe a los 4 años, contados a partir del día en que la infracción se hubiera cometido o desde que cesó.

EL COMITÉ ESPECIAL

DESIGNACIÓN

• A través del funcionario competente:según niveles de competencia

• Se realiza:–Por escrito–En función a las personas

¿Existe jerarquía entre los miembros del comité?

TIPOS DE COMITÉ ESPECIAL

• Comité Especial (ad hoc): Para cada proceso de selección, se da en cualquier tipo de proceso, salvo menor cuantía (opcional).

• Comité Especial Permanente: Para varios procesos de selección; solo está permitido en las Adjudicaciones Directas y las Menores Cuantías.

Tres miembros: uno del área usuaria y otro del OEC. Por lo menos 01 debe conocer técnicamente el objeto de la contratación.

La designación debe cuidar que exista correspondencia entre cada miembro titular y su suplente.

COMITÉ ESPECIAL

En la conformación del Comité Especial Permanente sólo será exigible que 01 sea representante del OEC.

Debe instalarse al día siguiente de la designación, notificada junto con el Expediente de Contratación.

COMITÉ ESPECIAL

No Pueden ser miembros de Comité Especial:

• Titular de la Entidad• Funcionarios: Control y fiscalización• Funcionarios que aprobaron el expediente,

Bases, Comité Especial • Funcionarios, servidores o expertos

independientes sancionados.

¿Cuándo no es necesario conformar Comité Especial?

• En los procesos de menor cuantía (opcional).

• En las contrataciones exoneradas.

Principios que inspiran la actuación del Comité Especial

• Colegialidad

• Especialidad

• Solidaridad

• Autonomía

• Confidencialidad

•Intervención de miembros suplentes:Si el titular está ausente, su suplente lo reemplazará, respetándose la conformación.

Entidad evaluará motivo de ausencia, sin impedir participación de su suplente.

El miembro titular reemplazado, podrá reincorporarse al comité como miembro suplente, previa autorización posterior a la evaluación señalada.

COMITÉ ESPECIAL

• Comité Especial:

1. Si duda sobre exactitud de un documento, informará a la OEC para la inmediata fiscalización posterior.

2. No suspenderá el proceso. Comunicará, en su caso, al Tribunal de Contrataciones del Estado.

3. Hay responsabilidad solidaria por cualquier irregularidad imputable por dolo, negligencia o culpa inexcusable.

COMITÉ ESPECIAL

¿Cómo se toman las decisiones?

Para procesos en general • Para Sesionar: Todos• Para Adoptar Acuerdos:

– Unanimidad – Mayoría

Nota: Los actos deberán figurar en actas suscritas, con las votaciones y la fundamentación de los votos en contra.

Causales de Remoción

• Caso Fortuito o Fuerza Mayor• Cese en el servicio declarado con documento

motivado

Competencias del Comité Especial

• Elaborar las Bases• Convocar al proceso • Absolver Consultas y Observaciones• Evaluar propuestas• Otorgar la Buena Pro• Declarar desierto el proceso• Consultar o proponer las modificaciones de

características técnicas o del valor referencial • Otros actos necesarios

El Comité Especial no tiene competencia directa para modificar:

• Cantidad, plano o dimensión de bien, servicio u obra.

• Características y especificaciones• Valor referencial• Financiamiento • Tipo de proceso

¿Cuándo termina la función del Comité Especial?

• Con la Buena Pro consentida • Cancelación del proceso

¿Hay sanción para los operadores?

• Amonestación escrita.• Suspensión sin goce de remuneraciones de

treinta a noventa días.• Cese temporal hasta doce meses.• Destitución.• Según régimen laboral o contractual.