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EXPOSÉ ZUR DISSERTATION mit dem vorläufigen Titel Datenmissbrauch im Kartellrecht Verfasser Mag. Arno Scharf angestrebter akademischer Grad Doktor der Rechtswissenschaften (Doctor iuris) Wien, im Juni 2018 Studienkennzahl lt. Studienblatt: A 783 101 Dissertationsgebiet: Europarecht Dissertant: Mag. Arno Scharf Matrikelnummer: 00909921 Betreuer: Univ.-Prof. Dr. Florian Schuhmacher, LL.M.

EXPOSÉ ZUR DISSERTATIONssc-rechtswissenschaften.univie.ac.at/fileadmin/user... · 2018-06-20 · 3.1 Das Konzept mehrseitiger Märkte 4 3.2 „Digitale Dienste gegen Daten ... 4.1

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EXPOSÉ ZUR DISSERTATION

mit dem vorläufigen Titel

Datenmissbrauch im Kartellrecht

Verfasser

Mag. Arno Scharf

angestrebter akademischer Grad

Doktor der Rechtswissenschaften (Doctor iuris)

Wien, im Juni 2018 Studienkennzahl lt. Studienblatt: A 783 101 Dissertationsgebiet: Europarecht Dissertant: Mag. Arno Scharf Matrikelnummer: 00909921 Betreuer: Univ.-Prof. Dr. Florian Schuhmacher, LL.M.

Inhaltsverzeichnis

1 Forschungsfragen 1

2 Problembereich 2 2.1 Einleitung 2

2.2 Gang der Untersuchung 3

3 Internetökonomie 4 3.1 Das Konzept mehrseitiger Märkte 4

3.2 „Digitale Dienste gegen Daten“ 5

3.3 Daten als Wettbewerbsfaktor 5

3.3.1 Juristische Einordnung von Daten 5

3.3.2 Daten als Inputfaktor 7

3.3.3 Eigenschaften von Daten 8

4 Umgang mit Daten als Missbrauchsverhalten 10 4.1 Missbrauchskontrolle nach Art 102 AEUV 10

4.2 Bestand eines kartellrechtlich relevanten Markts? 11

4.3 Rechtsbruch als Missbrauchsverhalten 12

4.4 Ausbeutungsmissbrauch 15

4.5 Behinderungsmissbrauch 16

5 Vorläufige Gliederung 20

6 Vorläufiges Literaturverzeichnis 24

7 Vorläufiges Judikaturverzeichnis 38

8 Vorläufiger Zeitplan 40

Abkürzungsverzeichnis

bzw beziehungsweise

BGH Bundesgerichtshof

bspw beispielsweise

EGMR Europäischer Gerichtshof für

Menschenrechte

et al et alii/et aliae (und andere)

EuG Gericht der Europäischen

Union

EuGH Europäischer Gerichtshof

ggf gegebenenfalls

iZm im Zusammenhang mit

insb insbesondere

iSd im Sinne des, - der

OGH Oberster Gerichtshof

Kommission Europäische Kommission

sog sogenannt, -e, -er, -es

ua unter anderem

va vor allem

vgl vergleiche

Datenmissbrauch im Kartellrecht

1

1 Forschungsfragen

Inwiefern fallen Geschäftspraktiken marktbeherrschender Unternehmen, die den Umgang mit

Daten betreffen, in den Anwendungsbereich der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle nach

Art 102 AEUV?

a. Inwiefern stellen Geschäftspraktiken iZm Daten, bei denen ein Verstoß gegen

das Datenschutzrecht vorliegt, ipso jure einen Marktmachtmissbrauch dar

(„kartellrechtlicher Rechtsbruchtatbestand“)?

b. Inwiefern können Geschäftspraktiken iZm Daten, bei denen kein Verstoß

gegen das Datenschutzrecht vorliegt, einen Marktmachtmissbrauch

begründen?

Datenmissbrauch im Kartellrecht

2

2 Problembereich

2.1 Einleitung

Daten stellen einen unerlässlichen Inputfaktor für digitale Geschäftsmodelle dar1 und spielen

eine entscheidende Rolle für den wirtschaftlichen Erfolg von Unternehmen im Wettbewerb.2

Gleichzeitig wird der Umgang mit (personenbezogenen) Daten durch das Datenschutzrecht

reguliert, weshalb sich Wechselbeziehungen zwischen Wettbewerbs- und Datenschutzrecht

geradezu aufdrängen. In Zeiten von Big Data ist es einerseits wichtig, das Recht des

Einzelnen auf informationelle Selbstbestimmung abzusichern. Andererseits läuft ein

Datenschutz, der die ökonomische Dimension von Daten für Geschäftsmodelle der digitalen

Wirtschaft verkennt, Gefahr, den technisch-innovativen Fortschritt zu bremsen und die

Wettbewerbsfähigkeit der europäischen Wirtschaft zu beeinträchtigen.3

Neben verbraucher- und datenschutzrechtlichen Aspekten wirft der Umgang mit

(Nutzer)Daten wettbewerbsrechtliche Probleme auf. Diskutiert wird insb, ob die im

Wettbewerb eingesetzten Verhaltensweisen und Strategien der Internetdiensteanbieter

zulässig, regulierungsbedürftig oder gar dem Wettbewerb abträglich sind. 4 Besorgnis wird va

gegenüber Verhaltensweisen einzelner marktstarker Unternehmen geäußert, die oft als

missbräuchlich iSd Kartellrechts empfunden werden.5 Im Mittelpunkt dieser Arbeit steht die

Frage, inwiefern Geschäftspraktiken marktbeherrschender Unternehmen, die den Umgang

mit Daten betreffen, in den Anwendungsbereich der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle

nach Art 102 AEUV 6 fallen. In diesem Zusammenhang sollen folgende Konstellationen

untersucht werden, die voneinander zu unterscheiden sind:

Erstens, ob der Verstoß eines marktbeherrschenden Unternehmens gegen geltendes

Datenschutzrecht zugleich auch eine missbräuchliche Ausnutzung dieser Stellung nach

Art 102 AEUV begründet. Letztlich würde dies auf eine Art Fallgruppe

1 Korber, „Ist Wissen Marktmacht?“ Überlegungen zum Verhältnis Datenschutz, „Datenmacht“ und

Kartellrecht - Teil 1, NZKart 2016, 303 (304f). 2 Kaben, Die Bedeutung von Daten für den Wettbewerb zwischen Suchmaschinen in Körber/Immenga

[Hrsg], Daten und Wettbewerb in der digitalen Ökonomie (2017), 124. 3 Korber, „Ist Wissen Marktmacht?“ Überlegungen zum Verhältnis Datenschutz, „Datenmacht“ und

Kartellrecht - Teil 2, NZKart 2016, 348 (350). 4 Jaeger, Brauchen wir das Kartellrecht noch? WuW 2015, 702.

5 Paal, Internet-Suchmaschinen im Kartellrecht, GRUR Int. 2015, 997 (1001); Weidt, Suchkriterienaus-

wahl durch den Benutzer - ein Vorschlag zur Begrenzung von Missbrauchspotenzial der Such-maschine Google, WuW 2016, 164 (165). 6 Konsolidierte Fassung des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union, ABl C 2012/326,

1.

Datenmissbrauch im Kartellrecht

3

„Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsbruch“ hinauslaufen wie sie im Lauterkeitsrecht schon

länger anerkannt ist.7

Zweitens, ob Vertragsbestandteile, die den Nutzern unangemessen viele Daten(rechte)

abverlangen, einen kartellrechtlich zu verfolgenden Ausbeutungsmissbrauch darstellen. Eine

deutliche Schnittmenge zwischen Datenschutz- und Wettbewerbsrecht besteht gerade im

Bereich des Preishöhen- bzw Konditionenmissbrauchs nach Art 102 S 2 lit a AEUV, wo

kartellrechtliche Bestimmungen den Verbraucher vor überhöhten Preisen und unbilligen

Konditionen marktbeherrschender Unternehmen schützen. In diesem Zusammenhang ist

insb auf das Anfang März 2016 eingeleitete Verfahren des deutschen Bundeskartellamts

gegen Facebook hinzuweisen, in dem die Behörde dem Anfangsverdacht nachgeht, „dass

Facebook durch die Ausgestaltung seiner Vertragsbestimmungen zur Verwendung von

Nutzerdaten seine mögliche marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für soziale

Netzwerke missbraucht.“8

Drittens, ob umfangreiche Daten(banken) marktbeherrschender Unternehmen eine nicht

duplizierbare wesentliche Einrichtung (sog Essential Facility) darstellen, die diese dann mit

ihren Konkurrenten teilen müssten. Die Weigerung des Datenzugangs könnte in weiterer

Folge gegen das Verbot des Behinderungsmissbrauchs verstoßen.9

2.2 Gang der Untersuchung

Den ersten Schritt der vorliegenden Analyse bildet die rechtliche Verankerung des

Wettbewerbsschutzes auf europäischer Ebene. Eine juristisch fundierte Auseinandersetzung

mit Geschäftspraktiken marktbeherrschender Unternehmen, die den Umgang mit Daten

betreffen, macht zunächst einige Begriffserläuterungen notwendig, die dieser Arbeit

voranzustellen sind. So wird insb der Datenbegriff sowie das Phänomen Big Data erläutert.

Anschließend wird auf die ökonomischen Besonderheiten von Daten sowie auf deren

herausragende Bedeutung für Geschäftsmodelle der digitalen Wirtschaft hingewiesen. Daran

anknüpfend wird die Relevanz von Daten als Marktmacht- bzw Wettbewerbsfaktor im

7 Burgstaller/Frauenberger/Handig/Heidinger/Wiebe in Wiebe/Kodek, UWG

2 § 1 Rz 823ff (Stand

1.8.2017, rdb.at). 8 BKartA, Pressemittelung vom 2.3.2016,

http://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/DE/Pressemitteilungen/2016/02_03_2016_Facebook.html?nn=3591568 (abgefragt am 19.6.2018); Das Bundeskartellamt führt das Verfahren gegen facebook laut eigener Auskunft in engem Kontakt mit den zuständigen Datenschutzbeauftragten, mit den Verbraucherschutzverbänden sowie der Europäischen Kommission und den Wettbewerbsbehörden der anderen EU-Mitgliedstaaten 9

Graef/Wahyuningtyas/Valcke, Assessing Data Access Issues in Online Platforms, Telecommunications Policy 2015, 375 (379ff).

Datenmissbrauch im Kartellrecht

4

Kartellrecht dargestellt und das Verhältnis zwischen Kartell- und Datenschutzrecht

beleuchtet. Die weitere Abhandlung verschafft dem Leser zunächst einen Überblick über den

Regelungsgehalt und die Anwendungsvoraussetzungen der Missbrauchskontrolle nach

Art 102 AEUV. Auf dieser Basis werden einzelne Geschäftspraktiken marktbeherrschender

Unternehmen, die den Umgang mit Daten betreffen, auf deren Vereinbarkeit mit dem

Missbrauchsverbot untersucht.

3 Internetökonomie

3.1 Das Konzept mehrseitiger Märkte Um Geschäftspraktiken von Internetdiensten kartellrechtlich zu beurteilen, ist es unerlässlich,

ein Verständnis für das Funktionieren zwei- bzw mehrseitiger Märkte zu entwickeln. Viele

Geschäftsmodelle der digitalen Wirtschaft basieren auf dem Konzept zweiseitiger

Plattformen. Dieses Phänomen beschreibt die gleichzeitige Bedienung mehrerer Gruppen

von Nachfragern (durch einen Anbieter), die mittels indirekter (Netzwerk)Effekte aufeinander

einwirken.10 Ein Netzwerkeffekt wirkt dann indirekt, wenn der Nutzen der Plattform für eine

Nutzergruppe (bspw für Händler oder Werbetreibende) von der Größe einer anderen

Nutzergruppe (bspw der Verbraucher) abhängt. 11 Je attraktiver der auf der Plattform

angebotene Inhalt, desto interessanter ist die Plattform für die Nutzer und desto attraktiver

wird sie auch für Werbekunden. Je mehr Nutzer ein Werbeanbieter über eine Plattform

erreichen kann, desto höher ist der Nutzen aus seiner Anzeige (positiver indirekter

Netzwerkeffekt).12 Umgekehrt könnte der Nutzen einer Plattform für die Rezipienten durch zu

viel (störende) Werbung abnehmen (negativer indirekter Netzwerkeffekt). Der

Plattformbetreiber selbst fungiert lediglich als Intermediär und vermittelt zwischen den

verschiedenen Plattformseiten.

Beispiele für einen Plattformmarkt finden sich im IT-Sektor in Gestalt von Suchmaschinen,

sozialen Netzwerken, Online-Marktplätzen, Hotel- und Flugbuchungsportalen, Online-

Partnerbörsen oder Streaming-Plattformen.

10

Vgl dazu grundlegend Rochet/Tirole, Platform Competition in Two-Sided Markets, Journal of the European Economic Association 2003, 990; Caillaud/Jullien, Chicken & Egg - Competition among Intermediation Service Providers, RAND Journal of Economics 2003, 309; Armstrong, Competition in two-sided markets, RAND Journal of Economics 2006, 668; Evans, Some Empirical Aspects of Multi-Sided Platform Industries, Review of Network Economics 2003, 191. 11

Hoppner/Grabenschroer, Marktabgrenzung bei mehrseitigen Märkten am Beispiel der Internetsuche, NZKart 2015, 162 (162). 12

Dewenter/Rösch/Terschüren, Abgrenzung zweiseitiger Märkte am Beispiel von Internetsuchmaschine, NZKart 2014, 387 (388).

Datenmissbrauch im Kartellrecht

5

3.2 „Digitale Dienste gegen Daten“ Die Mehrseitigkeit von Plattformen hat vielfältige Auswirkungen. So bestimmt bspw die

Stärke der Netzwerkeffekte, die von den jeweiligen Nutzergruppen einer Plattform ausgehen,

den Marktpreis auf beiden Marktseiten. Die Nutzergruppe, von der die stärksten

Netzwerkeffekte ausgehen, wird regelmäßig durch die Einkünfte, die auf der zahlenden

Plattformseite erzielt werden, subventioniert. 13 Im Ergebnis wird der subventionierten

Nutzergruppe das Produkt (die Plattformleistung) zu einem geringen Preis, ohne monetäre

Gegenleistung und/oder mit kostenlosen Zusatzleistungen angeboten.14 Umgekehrt fällt der

Preis für die zahlende Nutzergruppe in der Regel hoch aus. Nicht selten liegt das

Preisniveau für die zahlende Plattformseite über dem Monopolpreis, der sich auf einseitigen

Märkten ohne Netzwerkeffekte ergibt. 15 Hintergedanke der Plattformbetreiber ist es,

möglichst viele Nutzer für die eigene Plattform zu gewinnen und die Plattform auf diese

Weise für zahlende Kundengruppen wie bspw Werbeanbieter attraktiver zu gestalten.16

Zwar entrichtet der „einfache Internetnutzer“ für die Inanspruchnahme der Plattformleistung

regelmäßig keinen Geldpreis – man denke hier bspw an Suchmaschinen oder soziale

Netzwerke –, die Nutzung ist aber keineswegs kostenlos. Die Gegenleistung der

subventionierten Nutzergruppe liegt in der Einwilligung in die Verwertung

personenbezogener Daten 17 bzw in der Aufmerksamkeit für (zielgenaue) Werbung. 18 In

diesem Zusammenhang spricht man auch vom Geschäftsmodell „digitale Dienste gegen

Daten“, das in der Praxis weit verbreitet ist.19

3.3 Daten als Wettbewerbsfaktor

3.3.1 Juristische Einordnung von Daten Der europäische Gesetzgeber unterscheidet zwischen Daten von unterschiedlicher Qualität.

Einerseits gibt es Daten, die einen Personenbezug aufweisen und infolgedessen in den

Anwendungsbereich des Datenschutzregimes fallen. Andererseits gibt es Daten, die keinen

Personenbezug aufweisen und damit weitgehend unreguliert bleiben. Personenbezogene

13

Hoppner/Grabenschroer, NZKart 2015, 162 (163). 14

Hoppner/Grabenschroer, NZKart 2015, 162 (163). 15

Dewenter/Rösch/Terschüren, NZKart 2014, 387 (389). 16

Weber, Information at the crossroads of competition and data protection law, ZWeR 2014, 169 (172). 17

Dewenter/Rösch/Terschüren, NZKart 2014, 389; Hoppner/Grabenschroer, NZKart 2015, 162 (164). 18

Kuhling/Gauß, Expansionslust von Google als Herausforderung für das Kartellrecht, MMR 2007, 751 (752); Babey, Kartellrechtliche Anforderungen an Suchmaschinen (2010) 55; Ott, Ich will hier rein! Suchmaschinen und das Kartellrecht, MMR 2006, 195 (197). 19

Schweitzer, Neue Machtlagen in der digitalen Welt? Das Beispiel unentgeltlicher Leistungen in Körber/Kühling [Hrsg], Regulierung – Wettbewerb – Innovation (2017), 269, 273ff; Metzger, Dienste gegen Daten: Ein synallagmatischer Vertrag, AcP 2016, 817.

Datenmissbrauch im Kartellrecht

6

Daten sind Informationen, die sich auf eine bestimmte (identifizierte) oder bestimmbare

(identifizierbare) natürliche Personen beziehen. 20 Als bestimmbar wird eine Person

angesehen, „die direkt oder indirekt identifiziert werden kann, insbesondere durch Zuordnung

zu einer Kennummer oder zu einem oder mehreren spezifischen Elementen, die Ausdruck

ihrer physischen, physiologischen, psychischen, wirtschaftlichen, kulturellen oder sozialen

Identität sind“.21 Personenbezogene Daten werden durch die Datenschutzrichtlinie – bzw ab

Mai 2018 durch die Datenschutzgrundverordnung („DSGVO“) 22 – sowie durch die

Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation23 geschützt. Darüber hinaus genießen

personenbezogene Daten grundrechtlichen Schutz nach Art 8 der Europäischen

Grundrechtecharte („GRC“) 24 , die von allen Unionsorganen – und damit auch von den

Wettbewerbsbehörden – berücksichtigt werden muss. 25 Eine erhebliche Rolle für die

Interpretation des Grundrechts nach Art 8 GRC spielt die dazu ergangene Rechtsprechung

des EGMR.26

Nach der Datenschutzrichtlinie ist die Verarbeitung personenbezogener Daten durch die

freiwillige Zustimmung des Datensubjekts in die Datenverarbeitung bedingt.27 Andererseits

sind der Verarbeitung personenbezogener Daten – ungeachtet der Zustimmung des

Datensubjekts – Grenzen gesetzt. Von besonderer Bedeutung ist in diesem Zusammenhang

das datenschutzrechtliche Zweckbindungsgebot. Dieser Grundsatz gebietet es, dass

personenbezogene Daten nur in Bezug auf einen im Vorhinein eindeutig festgelegten

rechtmäßigen Zweck erhoben und weiterverarbeitet werden dürfen.28 Eine Zweckänderung

der Datenerhebung bzw -weiterverarbeitung ist nur dann zulässig, wenn diese mit dem

ursprünglichen Ermittlungszweck nicht unvereinbar ist.29 Eng mit dem Zweckbindungsgebot

verwandt ist der datenschutzrechtliche Wesentlichkeitsgrundsatz, der darauf abzielt, die

Verwendung von Daten auf ein Minimum zu beschränken. Nach diesem Grundsatz dürfen

nur jene personenbezogenen Daten gespeichert und weiterverarbeitet werden, die für den

20

Art 2 lit a Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr, ABl L 1995/281, 31. 21

Art 2 lit a Datenschutzrichtlinie, ABl L 1995/281, 31. 22

VO (EU) 679/2016 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27.04.2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG, ABl L 2016/119, 1. 23

Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation, ABl L 2002/201, 37. 24

Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl C 2012/326, 391; vgl auch Art 16 Abs 1 AEUV, ABl C 2012/326, 1. 25

Art 51 Abs 1 GRC ABl C 2012/326, 391. 26

Calliess/Ruffert, EUV/AEUV5 (2016) Art 16 AEUV Rz 3.

27 Art 7 lit a Datenschutzrichtlinie, ABl L 1995/281, 31.

28 Art 6 Abs 1 lit b Datenschutzrichtlinie, ABl L 1995/281, 31.

29 ErwG 28, Art 6 Abs 1 lit b Datenschutzrichtlinie, ABl L 1995/281, 31.

Datenmissbrauch im Kartellrecht

7

Zweck der Datenverarbeitung wesentlich sind.30 Der Grundgedanke von Big Data – nämlich

das Sammeln möglichst vieler Daten – verfolgt damit genau den entgegengesetzten Zweck.

Ein Spannungsverhältnis zwischen Big Data Anwendungen und dem Datenschutzrecht

besteht auch beim Zweckbindungsgrundsatz, weil im Vorfeld der Datenermittlung oftmals

noch gar nicht feststeht, was mit den Daten passieren soll und welcher Zweck verfolgt wird.31

Vom Schutz personenbezogener Daten ist die Verfügungsbefugnis in Bezug auf Daten zu

unterscheiden, die noch weitgehend ungeklärt ist. 32 Eine abschließende sachenrechtliche

Zuordnung von Verfügungsrechten – bspw in Form eines „Dateneigentums“ – regelt das

personenbezogene Datenschutzrecht nicht.33

3.3.2 Daten als Inputfaktor Die aus den (Nutzer)Daten gewonnenen Informationen versetzen den Plattformbetreiber in

die Lage, sein bestehendes Produkt- und Dienstleistungsangebot zielgruppenorientierter zu

gestalten und seine Umsätze zu steigern. 34 Überdies manifestiert sich bei zahlenden

Nutzergruppen wie bspw Werbeanbietern die Bereitschaft zur Mehrbezahlung für

nutzerorientierte Werbung. Die vom einzelnen Internetnutzer – mehr oder weniger freiwillig –

zur Verfügung gestellten Daten fungieren im Internet als eine Art Zahlungsmittel.35

Insofern

stellen Daten eine immer wichtiger werdende Ressource für Geschäftsmodelle der digitalen

Wirtschaft dar.36

Der Datenbegriff ist selbstverständlich nicht nur für die Internetökonomie von

herausragender Bedeutung. Die Besonderheit der Digitalwirtschaft liegt allerdings in der

Menge an Daten, auf der viele Geschäftsmodelle basieren. Aus diesem Grund sind Daten

sowie damit verbundene Verhaltensweisen wohl erst durch die Erfassung von

Internetsachverhalten in den Fokus wettbewerblicher Ermittlungen gerückt.37 Aufgrund der

30

Art 6 Abs 1 lit c Datenschutzrichtlinie, ABl L 1995/281, 31. 31

Korschelt, Big Data und Datenschutz in Jahnel (Hrsg), Datenschutzrecht (2016), 133 (137ff). 32

Zech, „Industrie 4.0“ – Rechtsrahmen für eine Datenwirtschaft im digitalen Binnenmarkt in Körber/Immenga [Hrsg], Daten und Wettbewerb in der digitalen Ökonomie (2017), 31ff. 33

Körber, Konzeptionelle Erfassung digitaler Plattformen und adäquate Regulierungsstrategien, ZUM 2017, 93 (96). 34

Dewenter, Digitale Ökonomie: Herausforderungen für die Wettbewerbspolitik, Wirtschaftsdienst 2016, 236 (237). 35

Langhanke/Schmidt-Kessel, Consumer Data as Consideration, EuCML 2015, 218; Hoofnagle/Whittington, Free: Accounting for the Costs of the Internet’s Most Popular Price, UCLA Law Review 2014, 606 (626ff). 36

Monopolkommission, Sondergutachten 68, 2015, Rz 65, 108ff; Acquisti/Taylor/Wagman, The Economics of Privacy, Journal of Economic Literature 2016, 442 (444). 37

Holzweber, Daten in der Fusionskontrolle , NZKart 2016, 104 (105).

Datenmissbrauch im Kartellrecht

8

zunehmenden Digitalisierung werden Daten aber in Zukunft auch verstärkt in anderen

Wirtschaftsbereichen eine maßgebliche Rolle spielen.38

3.3.3 Eigenschaften von Daten Daten sind durch eine Reihe von ökonomischen Besonderheiten gekennzeichnet: Sie

können grundsätzlich zur gleichen Zeit durch mehrere Unternehmen erhoben und genutzt

werden und sind damit nicht-rivalisierend.39 Zudem sind Daten regelmäßig nicht exklusiv. Die

Sammlung von Daten durch ein Unternehmen schließt andere Marktakteure grundsätzlich

nicht davon aus, ebendiese Daten zu sammeln und einen korrespondierenden Datenbestand

aufzubauen. 40 Daten sind ubiquitär und können in ihrer Gesamtheit von keinem

Unternehmen ausschließlich besessen werden. 41 Darüber hinaus sind Daten nicht

verbrauchbar. Von wenigen Ausnahmen abgesehen sind Daten daher mehrfach nutzbar bzw

anwendbar. 42 In der Praxis verwenden Kunden für dieselbe Leistung häufig mehrere

Plattformen und geben ihre Daten verschiedenen Anbietern preis (sog Multi-Homing),

weshalb die hinterlassenen Informationen von mehreren Anbietern genutzt werden können.43

Im Übrigen besteht für Unternehmen die Möglichkeit, Daten von dritten Parteien (sog Data

Broker) zuzukaufen.44

Für den wirtschaftlichen Erfolg von Unternehmen dürfen Datenmenge, -qualität und -

verfügbarkeit allerdings nicht überbewertet werden. 45 Zwar sind Daten eine notwendige

Ressource für die Entwicklung datenbasierter Geschäftsmodelle. Sie stellen allerdings

zunächst nur eine Abfolge von Zeichen (Zahlen, Buchstaben, Symbolen, etc) dar, die nach

bestimmten Regeln (Syntax) zusammengesetzt werden und auf einem beliebigen

Datenträger (Papier, Festplatte, externer Server, etc) niedergelegt sind.46 Aus diesem Grund

sind sie in unaufbereiteter Form für das Unternehmen im Wettbewerb meist wertlos oder von

38

Kadar/Bogdan, ‘Big Data’ and EU Merger Control - A Case Review, JECLAP 2017, 479 (487). 39

Nuys, „Big Data“ - Die Bedeutung von Daten im Kartellrecht, WuW 2016, 512 (513); Surblyte, Competition Law at the Crossroads in the Digital Economy - Is it All About Google? EuCML 2015, 170 (175); Rubinfeld/Gal, Access barriers to Big Data, 2016, 37ff, https://ssrn.com/abstract=2830586 (abgefragt am 19.6.2018). 40

Korber, NZKart 2016, 303 (306). 41

Sokol/Comerford, George Mason Law Review 2016, 1129 (1137). 42

Nuys, WuW 2016, 512 (513); Colangelo/Zeno-Zencovich, Online Platforms, Competition Rules and Consumer Protection in Travel Industry, EuCML 2016, 75 (83). 43

Graef, Market Definition and Market Power in Data - The Case of Online Platforms, World Competition 2015, 473 (479). 44

BKartA/Autorite de la concurrence, Competition Law and Data, Mai 2016, 38ff, in diesem Zusammenhang werden auch auf die mit dem Ankauf von Daten verbundenen Nachteile hingewiesen. 45

Korber, NZKart 2016, 303 (306). 46

Clement/Schreiber, Internetökonomie2

(2013) 52; Specht, Ausschließlichkeitsrechte an Daten – Notwendigkeit, Schutzumfang, Alternativen, CR 2016, 288 (290).

Datenmissbrauch im Kartellrecht

9

nur geringem wirtschaftlichen Nutzen.47 Erst wenn Daten durch den jeweiligen Kontext ein

Bedeutungsgehalt (Semantik) zugewiesen werden kann, spricht man von (wirtschaftlich

wertvollen) Informationen.48

Hinsichtlich der Datenmenge ist festzustellen, dass mehr Daten nicht automatisch zu einer

Verbesserung des Produktangebots führen. Sobald eine gewisse Datenmenge erreicht wird,

nimmt der zusätzliche Nutzen für die Verbesserung des Produktangebots ab (sog

deminishing returns).49 So trägt etwa die wiederholte Eingabe eines Suchbegriffes durch

denselben oder verschiedene Nutzer nicht mehr maßgeblich zur Verbesserung der

Suchergebnisse bei.50 Die Datenqualität ist wettbewerblich relevanter als die Datenstärke

eines Unternehmens, wobei selbst hochqualitative Daten ohne entsprechende

Analysenistrumente nicht monetarisiert werden.51

Maßgebliches Kriterium für den wirtschaftlichen Erfolg ist insofern die Fähigkeit des

Plattformbetreibers – mithilfe entsprechender Technologien – die für das jeweilige

Geschäftsmodell relevanten Informationen aus den gesammelten Datenbeständen zu

extrahieren und diese anschließend gewinnbringend zu verwerten. 52 Dabei ist zu

berücksichtigen, dass Daten bzw die ihnen innewohnenden Informationen eine relativ kurze

Halbwertszeit aufweisen und angesichts der Dynamik digitaler Märkte schnell veralten.53 Der

Nutzen der jeweiligen Information sinkt mit der Zeit erheblich, weshalb aktuelle Informationen

weit wertvoller als historische sind.

47

Nuys, WuW 2016, 512 (515). 48

Clement/Schreiber, Internetökonomie2 52; Kaben in Körber/Immenga [Hrsg], Daten und Wettbewerb

in der digitalen Ökonomie (2017), 124 (130f). 49

Lerner, The Role of "Big Data" in Online Plattform Competition, Rn 7, 61, 65, https://ssrn.com/abstract=2482780 (abgefragt am 19.6.2018); Schepp/Wambach, JECLAP 2016, 120 (121); Sokol/Comerford, George Mason Law Review 2016, 1129 (1150). 50

Kaben in Körber/Immenga [Hrsg], Daten und Wettbewerb in der digitalen Ökonomie (2017), 124 (132). 51

Nuys, WuW 2016, 512 (515). 52

Kaben in Körber/Immenga [Hrsg], Daten und Wettbewerb in der digitalen Ökonomie (2017), 124 (127, 131,146); Graef, Market Definition and Market Power in Data: The Case of Online Platforms, World Competition 2015, 473 (479); Weber, ZWeR 2014, 169 (173); Lambrecht/Tucker, Can Big Data Protect a Firm from Competition? in CPI: Internet Competition and Regulation of Online Platforms 2016, 155 (159f); Sokol/Comerford, George Mason Law Review 2016, 1138f. 53

Kaben in Körber/Immenga [Hrsg], Daten und Wettbewerb in der digitalen Ökonomie (2017), 124 (127); Nuys, WuW 2016, 512 (513); Schepp/Wambach, On Big Data and Its Relevance for Market Power Assessment, JECLAP 2016, 120 (122); Rubinfeld/Gal, Access barriers to Big Data, 37ff, https://ssrn.com/abstract=2830586 (abgefragt am 19.6.2018).

Datenmissbrauch im Kartellrecht

10

4 Umgang mit Daten als Missbrauchsverhalten Die Sammlung und Verwertung von Daten unterliegt Schranken, die sich aus dem

Verbraucher- bzw Datenschutzrecht, aber auch aus dem Wettbewerbsrecht ergeben. Geht

man davon aus, dass Daten einen wichtigen Wettbewerbsparameter darstellen, erscheint es

auf den ersten Blick auch konsequent, das Kartellrecht zur Durchsetzung etwaiger

datenbasierter Verstöße in Betracht zu ziehen. 54 Im Zusammenhang mit Verfahren der

Kommission, die Internetsachverhalte betreffen, wird die Forderung nach dem Einsatz

kartellrechtlicher Verfolgungs- und Durchsetzungsinstrumente zum Schutz von Nutzerdaten

erhoben.55 In der europäischen Anwendungspraxis finden Nutzerdaten insb im Bereich der

Fusionskontrolle 56 als auch bei Ermittlungen wegen des Verdachts des

Marktmachtmissbrauchs nach Art 102 AEUV57 Berücksichtigung.

4.1 Missbrauchskontrolle nach Art 102 AEUV

Das Verbot des Marktmachtmissbrauchs stellt eine tragende Säule des Kartellrechts dar und

ist Ausfluss der europäischen Grundsatzentscheidung, den Binnenmarkt vor Verfälschungen

zu schützen. 58 Nach Art 102 AEUV verboten ist das missbräuchliche Ausnutzen einer

marktbeherrschenden Stellung auf dem Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil

desselben durch ein oder mehrere Unternehmen, soweit die Verhaltensweise geeignet ist,

den mitgliedstaatlichen Handel zu beeinträchtigen. Zur Konkretisierung wird die Bestimmung

in Art 102 S 2 AEUV um eine Liste von Beispieltatbeständen ergänzt. Zweck der

Missbrauchskontrolle ist die Verhinderung von Wettbewerbsbeschränkungen oder -

verfälschungen, die durch die Existenz von Marktmacht bedingt sind. Die Erlangung oder

Beibehaltung einer marktmächtigen Position als solche ist von der Vorschrift allerdings nicht

erfasst, sondern nur der Missbrauch derselben.59 Die Existenz von Art 102 AEUV liegt in der

Erkenntnis begründet, dass der Wettbewerb nicht nur im Einvernehmen zweier oder

54

Podszun/De Toma, Die Durchsetzung des Datenschutzes durch Verbraucherrecht, Lauterkeitsrecht und Kartellrecht, NJW 2016, 2987 (2992). 55

Korber, NZKart 2016, 303 (307). 56

Vgl etwa Kommission 03.10.2014, COMP/M.7217, Facebook/WhatsApp; Kommission 07.10.2011, COMP/M.6281, Microsoft/Sykpe; Kommission 11.03.2008, COMP/M.4731, Google/DoubleClick. 57

Vgl etwa Kommission Fact Sheet 27.6.2017, Google Search (Shopping), http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-17-1785_de.htm (abgefragt am 19.6.2018); Kommission, Pressemitteilung 20.4.2016, IP/16/1492, http://europa.eu/rapid/press-release_IP-16-1492_de.htm (abgefragt am 19.6.2018); BKartA, Pressemittelung vom 2.3.2016, http://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/DE/Pressemitteilungen/2016/02_03_2016_Facebook.html?nn=3591568 (abgefragt am 19.6.2018). 58

Vgl insb Protokoll Nr 27 über den Binnenmarkt und den Wettbewerb, ABl C 2012/326, 309; die Einführung und Durchsetzung eines Systems, das den Wettbewerb vor Verfälschungen schützt, ist in zitiertem Protokoll als Tätigkeitsbereich der Europäischen Union normiert und soll zur Erreichung der in Art 3 EUV festgelegten grundlegenden Ziele beitragen. 59

Vgl EuGH 27.3.2012, C-209/10, Post Danmark/Konkurrencerådet, Rz 21; EuGH 17.2.2011, C-52/09, TeliaSonera Sverige AB/Konkurrensverket, Rz 24.

Datenmissbrauch im Kartellrecht

11

mehrerer Unternehmen gefährdet werden kann (wie im Falle der Kartellaufsicht nach

Art 101 AEUV oder im Anwendungsbereich der EU-Fusionskontrollverordnung60), sondern

auch durch einseitige Verhaltensweisen einzelner marktstarker Unternehmen.61

Das Missbrauchsverbot dient zunächst dem Schutz der Marktgegenseite (Handelspartner,

Verbraucher) vor der Anwendung nachteiliger Geschäftsbedingungen durch

marktbeherrschende Unternehmen (Verbot des Ausbeutungsmissbrauchs).62 Darüber hinaus

schützt die Missbrauchskontrolle den Restwettbewerb. Sie richtet sich gegen

Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen, die die Handlungsfreiheit aktueller

oder potentieller Wettbewerber auf dem beherrschten oder auf einem benachbarten Markt

einschränken (Verbot des Behinderungsmissbrauchs).63

4.2 Bestand eines kartellrechtlich relevanten Markts?

Marktmacht kann im Rahmen von Art 102 AEUV nur auf zuvor möglichst genau

abgegrenzten sachlich, räumlich und ggf zeitlich relevanten Märkten missbraucht werden.

Die erste Problematik, die sich bei der Anwendung des Missbrauchsverbots in der

Internetökonomie ergibt, liegt in der kostenlosen Leistungserbringung gegenüber einer

Plattformseite. Auf den ersten Blick erscheint es fraglich, ob nicht-monetären

Austauschbeziehungen überhaupt Marktqualität iSd Kartellrechts zukommt. Liegt auf einer

der Plattformseiten ein Nullpreis vor, könnte man daraus schließen, dass aufgrund der

vermeintlichen Unentgeltlichkeit des Leistungsaustausches für diese Nutzergruppe kein

eigenständiger Markt abzugrenzen ist.64

Aus ökonomischer Sicht ist der Nullpreis jedoch eine bewusste Geschäftsentscheidung, die

dazu dient, jene Nutzergruppe, von der die stärksten Netzwerkeffekte ausgehen, an die

Plattform zu binden. Für den Bestand eines Marktes spricht, dass das Kriterium der

Gegenleistung als eine für den „Leistungsaustausch im Marktprozess wesentlichen

Voraussetzung“ 65 nicht verlangt, dass die Gegenleistung monetärer Natur ist. 66 Die

60

VO (EG) 139/2004 des Rates vom 20.1.2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammen- schlüssen, Abl L 2004/24,1. 61

Fuchs/Möschel in Immenga/Mestmäcker [Hrsg], Kommentar zum Europäischen Kartellrecht I/25

(2012) Art 102 Rz 2. 62

Fuchs/Möschel in in Immenga/Mestmäcker [Hrsg], Kommentar zum Europäischen Kartellrecht I/25

Art 102 Rz 4. 63

Jung in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union62.EL

(2017) Art 102 Rz 214. 64

Kersting/Dworschak, Google als Marktbeherrscher? Zur (geringen) Aussagekraft hoher Nutzerzahlen im Internet, ifo Schnelldienst 16/2014, 3 (7f); Schulz/Held/Laudien, Suchmaschinen als Gatekeeper in der öffentlichen Kommunikation (2005), 84. 65

BKartA 19.1.2006, B6-103/05, Prosieben/Sat1, 23. 66

Dewenter/Rösch/Terschüren, NZKart 2014, 387 (389); Hoppner/Grabenschroer, NZKart 2015, 162 (164).

Datenmissbrauch im Kartellrecht

12

Entgeltlichkeit der Gegenleistung für die Nutzung von Suchmaschinen oder sozialer

Netzwerke liegt – wie bereits erwähnt – in der Einwilligung in die Datenverarbeitung 67 bzw in

der Aufmerksamkeit für (zielgenaue)Werbung 68 . Auch die Kommission bejaht in ihrer

Entscheidungspraxis indirekt das Vorliegen von (Nutzer)Märkten im Falle nicht-monetärer

Austauschbeziehungen. 69 In Deutschland hat sich der Gesetzgeber im Rahmen seiner

neunten GWB 70 -Novellierung 71 dazu entschieden, kostenlos zur Verfügung gestellte

Leistungen explizit als Märkte iSd Kartellrechts anzuerkennen.72

4.3 Rechtsbruch als Missbrauchsverhalten Missachtet ein Unternehmen eine Rechtsvorschrift, die von gesetzestreuen Mitbewerbern

befolgt wird, verschafft sich der Verletzer grundsätzlich einen ungerechtfertigten Vorteil im

Wettbewerb. Verhaltensweisen dieser Art werden im österreichischen und deutschen

Lauterkeitsrecht unter die Fallgruppe „Rechtsbruch“ subsumiert und verstoßen als unlautere

Geschäftspraktiken gegen die Generalklausel des § 1 öUWG73 bzw gegen § 3a dUWG74.

Nach der österreichischen Rechtslage kann jeder Rechtsverstoß (bspw gegen

Datenschutzbestimmungen) Unlauterkeit begründen. 75 Dies gilt unabhängig davon, ob die

übertretene Norm wettbewerbsregelnden Charakter hat oder nicht.76 Demgegenüber werden

in Deutschland nur Verstöße gegen Marktverhaltensregeln erfasst.77

Im Europäischen Kartellrecht ist hingegen grundsätzlich keine – mit dem Lauterkeitsrecht

vergleichbare – Fallgruppe verankert, die auf einen Wettbewerbsvorsprung infolge

67

Dewenter/Rösch/Terschüren, NZKart 2014, 387 (389); Hoppner/Grabenschroer, NZKart 2015, 162 (164). 68

Kuhling/Gauß, MMR 2007, 751 (752); Babey, Kartellrechtliche Anforderungen an Suchmaschinen, 2010, 55; Ott, MMR 2006, 195 (197). 69

Vgl etwa Kommission 3.10.2014, COMP/M.7217, Facebook/WhatsApp und Kommission 7.10.2011, COMP/M.6281, Microsoft/Sykpe; in diesen Entscheidungen hat die Kommission verschiedene Internet-Märkte geprüft, obwohl dort dem „einfachen“ Nutzer Angebote ohne direkte monetäre Gegenleistung zur Verfügung stehen. 70

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen BGBl I 2013/1750, 3245. 71

siehe dazu Esser/Hoft, Fusions- und Missbrauchskontrolle 4.0 – Die 9. GWB-Novelle als Antwort auf die Herausforderungen der Digitalisierung? NZKart 2017, 259; Paal, GWB-Update für die Digitalisierung: Zur Erweiterung des Missbrauchstatbestands, WuW 2016, 453; Pohlmann, 9. GWB-Novelle und Digitalisierung: Innovative oder innovationshemmende Gesetzgebung? WuW 2016, 563; Pohlmann/Wismann, Markt, Marktmacht und Transaktionswertschwelle in der 9. GWB-Novelle, WuW 2017, 257; Zypries, Die 9. GWB-Novelle - Ein Wettbewerbsrecht auf der Hohe der Zeit, WuW 2017, 225. 72

§ 18 Abs 2 GWB. 73

Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 1984 BGBl 1984/448. 74

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb BGBl I 2010/254. 75

OGH 11.3.2008, 4 Ob 225/07 b (Stadtrundfahrten); OGH 20.5.2008, 4 Ob 37/08 g (400 Betriebsstätten); Burgstaller/Frauenberger/Handig/Heidinger/Wiebe in Wiebe/Kodek, UWG

2 § 1 Rz

865 (Stand 1.8.2017, rdb.at). 76

Kritisch dazu W. Schuhmacher, Glosse zu 4 Ob 86/06k - Einkaufszentrum in F, wbl 2007, 95; W. Schuhmacher, Die UWG-Novelle 2007, wbl 2007, 557 (561). 77

Vgl § 4 Nr 11 dUWG.

Datenmissbrauch im Kartellrecht

13

Rechtsbruchs abstellt. Insofern ist fraglich, ob der Verstoß eines marktbeherrschenden

Unternehmens gegen nicht-kartellrechtliche Vorschriften (bspw AGB- bzw

Datenschutzverstöße) zugleich einen kartellrechtlich verbotenen Marktmachtmissbrauch

nach Art 102 AEUV darstellt („kartellrechtlicher Rechtsbruchtatbestand“). Nutzt bspw

Facebook seine vermeintlich marktbeherrschende Stellung missbräuchlich dadurch aus,

dass es rechtswidrige Vertrags- bzw Datenschutzbestimmungen verwendet, die gegen

Vorgaben der DSGVO oder Bestimmungen des DSG78 verstoßen? Die hier interessierende

Frage ist demnach, ob ein etwaiger Rechtsbruch ipso jure einen Verstoß gegen

Art 102 AEUV darstellt.

Das Phänomen Rechtsbruch als Missbrauchsverhalten findet in der Kartellrechtspraxis

einzelner Mitgliedstaaten Anklang. So ist bspw in der deutschen Judikatur anerkannt, dass

im Rechtsbruch als solchem zugleich auch ein Missbrauch einer marktbeherrschenden

Stellung iSd § 19 GWB liegen kann. Dies gilt einerseits für Verstöße gegen

wettbewerbsbezogene Normen.79 Andererseits trifft dies auch auf Fälle zu, in denen die

Verwendung wettbewerbsneutraler Geschäftsbedingungen Ausfluss der Marktmacht bzw

großen Marktüberlegenheit des Verwenders ist.80

Im Europäischen Kartellrecht ist hingegen unklar, ob bzw unter welchen Voraussetzungen

ein Rechtsverstoß zugleich auch unter Art 102 AEUV fällt. Grundsätzlich ist anerkannt, dass

ein marktbeherrschendes Unternehmen seine Stellung nicht dadurch missbrauchen darf,

dass es sich durch gesetzwidriges bzw irreführendes Verhalten einen Vorteil verschafft, das

ihm die Ausschaltung wirksamen Wettbewerbs ermöglicht.81 Allerdings ist nicht jeder Verstoß

gegen gesetzliche Regelungen (wie gegen das Datenschutzrecht) kartellrechtlich relevant.

Umgekehrt kann ein Wettbewerbsverstoß aber auch dann vorliegen, ohne dass andere

Rechtsvorschriften verletzt wurden. Die Beurteilung der Missbräuchlichkeit iSd Art 102 AEUV

ist somit unabhängig davon, „ob das Verhalten mit anderen Rechtsvorschriften im Einklang

steht oder nicht.“ 82 In ihrer Anwendungspraxis83 stellten die Gerichte bzw die Kommission –

soweit ersichtlich – auf den Inhalt der jeweiligen vertraglichen Regelung ab, ohne dass es

78

Bundesgesetz über den Schutz personenbezogener Daten BGBl I 1999/165. 79

BGH 17.12.2013, KZR 65/12, Rz 76 (Verstoß gegen § 46 Energiewirtschaftsgesetz - EnWG); BGH 7.2.2006, KZR 33/04, Probeabonnement, Rz 17 (Verstoß gegen UWG); BGH 22.7.1999, KZR 13/97, Kartenlesegerät (Verstoß gegen UWG). 80

BGH 6.11.2013, KZR 58/11, VBL Gegenwert, Rz 65; vgl auch BGH, Urteil vom 16.12.1986, KZR 36/85, Taxizentrale Essen. 81

EuG 1.10.2010, T-321/05, AstraZeneca, Rz 355, bestätigt durch: EuGH 6.12.2012, C-457/10, AstraZeneca, Rz 149 f. 82

EuGH 6.12.2012, C-457/10, AstraZeneca, Rz 132. 83

Vgl dazu die Fälle bei Bulst in Langen/Bunte, Kartellrecht2 (2014), Art 102 Rz 180f.

Datenmissbrauch im Kartellrecht

14

dabei auf einen Rechtsbruch angekommen wäre. 84 Inwiefern die Rechtsprechung des

deutschen BGH zum Rechtsbruch als Missbrauchsverhalten nach § 19 GWB auch auf

Verstöße gegen Art 102 AEUV übertragen werden kann, erscheint fraglich. Offen ist bspw,

ob es im Einzelfall erforderlich ist, zu prüfen, inwieweit der betreffende Rechtsbruch die

Voraussetzungen eines Marktmachtmissbrauchs iSd Art 102 AEUV erfüllt.85 Bejaht man eine

umfassende Prüfung, ist nach dem Urteil Hoffmann-La-Roche 86 festzustellen, ob (i) die

Anwesenheit des Unternehmens zu einer strukturellen Schwächung des Marktes geführt hat.

Zusätzlich muss das Unternehmen ein Verhalten an den Tag gelegt haben, das (ii) vom

normalen Wettbewerbsverhalten abweicht und (iii) zusätzlich den Wettbewerb beschränkt.

Im Zusammenhang mit dem zweitgenannten Kriterium stellt sich va die Frage, ob die

übertretene Norm einen Wettbewerbsbezug aufweisen muss oder nicht, um einen Verstoß

gegen Art 102 AEUV zu begründen. Das Erfordernis eines Wettbewerbsbezugs könnte

deshalb von Bedeutung sein, weil bei einem Verstoß gegen wettbewerbsneutrale

Vorschriften nicht klar ist, ob ein vom normalen Wettbewerb abweichendes Verhalten vorliegt

oder nicht.87 Nach Lettl88, der sich auf den Normzweck des Art 102 AEUV beruft, ist ein

Verstoß nur dann kartellrechtswidrig, wenn die Norm zumindest auch marktstruktur- oder

markverhaltensregelnden Charakter hat. Ob Datenschutzbestimmungen einen Bezug zum

Wettbewerb im Hinblick auf Marktstruktur oder Marktverhalten aufweisen, bleibt insofern zu

untersuchen.89

Der Vorteil der Einführung eines kartellrechtlichen Rechtsbruchtatbestands liegt im

weitreichenden und effektiven Instrumentarium an öffentlicher Rechtsdurchsetzung, das den

Kartellbehörden zur Verfügung steht. Andererseits dient das Kartellrecht nach hA

vorwiegend dem Schutz des Wettbewerbs und darf nicht als Surrogat für (angeblich)

defizitäre Regelungs- und Durchsetzungsdefizite in anderen Rechtsbereichen (wie bspw im

Verbraucher- oder Datenschutzrecht) missbraucht werden.90 Dieses Problem soll durch die

84

Lettl, Missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung nach Art. 102 AEUV, § 19 GWB und Rechtsbruch, WuW 2016, 216. 85

Monopolkommission, Sondergutachten 68, 2015, Rz 519. 86

EuGH 13.2.1979, 85/76, Hoffmann-La-Roche, Rz 91. 87

Monopolkommission, Sondergutachten 68, 2015, Rz 523. 88

Lettl, WuW 2016, 217. 89

Ablehnend OLG Frankfurt/M, Urteil vom 29.10.1996, 11 U (Kart) 44/95, Teleauskunft-CD-ROM, WRP 1996, 1175, 1189 f.; offenlassend BGH, Urteil vom 6.5.1999, I ZR 199/96, Tele-Info-CD; bejahend Monopolkommission, Sondergutachten 68, 2015, Rz 523; Lettl, WuW 2016, 217; Ernst, Abmahnungen auf Grund von Normen außerhalb des UWG, WRP 2004, 1133 (1137). 90

Korber, NZKart 2016, 348 (353); Ackermann, Kartellrecht und Verbraucherschutz, NZKart 2016, 397 (397f); Franck, Eine Frage des Zusammenhangs: Marktbeherrschungsmissbrauch durch rechtswidrige Konditionen, ZWeR 2016, 137 (163).

Datenmissbrauch im Kartellrecht

15

DSGVO, die ab dem 25. Mai 2018 in der Europäischen Union gilt, und hohe Strafen für

Zuwiderhandlungen vorsieht, zumindest teilweise entschärft werden.91

4.4 Ausbeutungsmissbrauch Von einem eigenständigen kartellrechtlichen Rechtsbruchtatbestand ist die Frage zu

unterscheiden, inwiefern Vertragsbestandteile, die den Nutzern unangemessen viele

Daten(rechte) abverlangen, einen von den Kartellbehörden zu verfolgenden

Ausbeutungsmissbrauch darstellen. Durch die Verwendung unangemessener Konditionen

könnten Internetznutzer durch Plattformbetreiber ausgebeutet werden. Voraussetzung hierfür

ist erstens, dass Nutzerdaten ökonomischer Wert zukommt. Zweitens, dass die Nutzer für

die Inanspruchnahme der Plattformleistung mit diesen Daten „bezahlen“. Und drittens, dass

sich die Nutzer dessen gar nicht bewusst sind oder zumindest nicht wissen, wie viel ihre

Daten wirklich wert sind. 92 Diese Informationsasymmetrie könnte durch marktbeherrschende

Unternehmen dadurch ausgenutzt werden, dass Nutzer keine vollständige Gegenleistung für

ihre Daten erhalten. 93 Maßgeblich ist demnach nicht die Feststellung eines Verstoßes gegen

Datenschutzrecht, sondern die Unausgewogenheit zwischen Leistung und Gegenleistung.94

Derartige Geschäftspraktiken könnten unter das Verbot des Preishöhen- bzw

Konditionenmissbrauchs nach Art 102 S 2 lit a AEUV fallen, die beide Unterfälle des

Ausbeutungsmissbrauchs darstellen. Nach dieser Bestimmung verboten ist die unmittelbare

oder mittelbare „Erzwingung von unangemessenen Einkaufs- oder Verkaufspreisen oder

sonstigen Geschäftsbedingungen“. Der Begriff der Geschäftsbedingungen ist grundsätzlich

weit auszulegen, 95 weshalb auch die Nutzungsbedingungen (AGB und/oder

Datenschutzbestimmungen) von Unternehmen wie Facebook oder Google darunter

subsumiert werden können.96 Eine Geschäftsbedingung ist dann unangemessen, wenn sie

„unbillig“ ist. 97 Sofern keine offensichtliche Unbilligkeit vorliegt, ist eine umfassende

91

Art 83 Abs 5 DSGVO sieht für Verstöße durch Unternehmen Geldbußen im Ausmaß von bis zu 4 % des im der Zuwiderhandlung vorangehenden Geschäftsjahr erzielten weltweiten Umsatzes vor. 92

Korber, NZKart 2016, 303 (307). 93

Weber, ZWeR 2014, 169 (175). 94

Schweitzer/Fetzer/Peitz, Digitale Plattformen: Bausteine für einen künftigen Ordnungsrahmen, ZEW Discussion Paper 16-042, 52f, ftp://ftp.zew.de/pub/zew-docs/dp/dp16042.pdf (abgefragt am 19.6.2018). 95

Dirksen in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht II10

(2006), Art 82 Rz 89. 96

Lettl, WuW 2016, 214 (216). 97

EuGH 30.4.1974, 155/73, Sacchi; Kommission, 20.4.2001, COMP D3/34 493, Duales System Deutschland, Rz 111.

Datenmissbrauch im Kartellrecht

16

Interessenabwägung unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit

vorzunehmen.98

Ein Novum stellt in diesem Zusammenhang das Anfang März 2016 eingeleitete Verfahren

des deutschen Bundeskartellamts gegen Facebook dar.99 Das Bundeskartellamt prüft, ob

Facebook eine marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für soziale Netzwerke

missbraucht, indem es seinen Nutzern Bedingungen der Datennutzung abverlangt, die diese

bei wirksamem Wettbewerb und ohne Abhängigkeitsverhältnis nicht akzeptieren würden.100

Damit ist das Bundeskartellamt – soweit ersichtlich – die erste europäische

Wettbewerbsbehörde, die einen Marktmachtmissbrauch auf Basis der übermäßigen

Erhebung von Nutzerdaten durch ein marktbeherrschendes Unternehmen untersucht. 101

Schwierigkeiten könnte insb der Nachweis der Unangemessenheit des „Datenpreises“

bereiten, dh der Nachweis der fehlenden Äquivalenz zwischen dem Wert der

werbefinanzierten Internetdienste und dem Wert der vom Nutzer offengelegten Daten.102 Ob

auf einem fiktiven Vergleichsmarkt mit wirksamem Wettbewerb weniger Nutzerdaten

gefordert würden – also die vom Nutzer geforderte Gegenleistung „angemessener“ wäre – ist

schwer ermittelbar.103 Dies gilt va vor dem Hintergrund, dass erhebliche Unsicherheit darüber

besteht, wie Nutzerdaten bzw kostenlose digitale Dienste zu bewerten sind.104

4.5 Behinderungsmissbrauch Plattformbetreiber sind stark von ihrer Nutzerbasis abhängig und haben grundsätzlich

Interesse daran, ihr System geschlossen zu halten. 105 So wird es Drittwebseiten bspw

regelmäßig verboten, die auf sozialen Netzwerken zugänglichen Nutzerinformationen zu

erfassen.106 Verhaltensweisen dieser Art wirken sich nachteilig auf Wettbewerber und neue

98

EuGH 27.3.1974, C-127/73, BRT II/SABAM, NV Fonior, Rz 6/8; Fuchs/Möschel in in Immenga/Mestmäcker [Hrsg], Kommentar zum Europäischen Kartellrecht I/2

5 Art 102 Rz 186.

99 BKartA, Pressemittelung vom 2.3.2016,

http://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/DE/Pressemitteilungen/2016/02_03_2016_Facebook.html?nn=3591568 (abgefragt am 19.6.2018). 100

Budzinski, Wettbewerbsordnung online: Aktuelle Herausforderungen durch Marktplätze im Internet in Apolte et al [Hrsg] ORDO – Jahrbuch für die Ordnung von Wirtschaft und Gesellschaft 2016, 385 (394). 101

McLeod, Novel But a Long Time Coming - The Bundeskartellamt Takes on Facebook, JECLAP 2016, 367 (368); Bischke/Brack, Neuere Entwicklungen im Kartellrecht NZG 2016, 502 (503). 102

Korber, NZKart 2016, 303 (307). 103

Scharf, Facebook im Visier des deutschen Bundeskartellamts, CMS-Blog Beitrag vom 26.4.2016, https://cms.law/de/AUT/Publication/Facebook-im-Visier-des-deutschen-Bundeskartellamts (abgefragt am 19.6.2018). 104

Körber, ZUM 2017, 93 (96). 105

Graef/Wahyuningtyas/Valcke, Telecommunications Policy 2015, 375 (379). 106

So verbietet Facebook unter Punkt 3.2. seiner Nutzungsbedingungen das automatische Erfassen von Nutzerdaten: „Du wirst mittels automatisierter Mechanismen (wie Bots, Roboter, Spider oder Scraper) keine Inhalte oder Informationen von Nutzern erfassen oder auf andere Art auf Facebook

Datenmissbrauch im Kartellrecht

17

Marktakteure aus, die für die (Weiter)Entwicklung eines Konkurrenzprodukts auf die

Sammlung von Daten angewiesen sind. Etablierte Anbieter, die Zugang zu (superioren)

Datenbanken und damit Einblicke in Nutzergewohnheiten haben, können ihre Produkte und

Dienstleistungen schneller entwickeln bzw verbessern, als jene Unternehmen, die keinen

Zugang zu den entsprechenden Daten haben. Vor diesem Hintergrund ist zu überlegen, ob

Daten bzw umfangreiche Datenbanken eine strukturelle Marktzutrittsschranke in Form einer

„wesentlichen Infrastruktur“ (sog Essential Facility) darstellen. Bejahendenfalls könnte die

Weigerung eines marktbeherrschenden Unternehmens, anderen Marktteilnehmern Zugang

zu dieser Datensammlung zu gewähren – als Unterfall unzulässiger

Geschäftsverweigerung 107 – gegen das Verbot des Behinderungsmissbrauchs nach

Art 102 AEUV verstoßen.

Auf europäischer und nationaler Ebene wurden in einigen Sektoren (wie bspw

Telekommunikation, Post, Energie, Luft- und Eisenbahnverkehr) Ansprüche auf Netzzugang

geschaffen. Abgesehen von diesen spezialgesetzlichen Anspruchsgrundlagen, sind die

Konturen des Anspruchs auf Zugang zu wesentlichen Infrastruktureinrichtungen nach dem

Europäischen Kartellrecht jedoch noch weitgehend ungeklärt.108 Grundsätzlich gilt, dass die

Zugangsverweigerung nur unter „außergewohnlichen Umständen“ zu einer

Verantwortlichkeit des marktbeherrschenden Unternehmens nach Art 102 AEUV führt.109

Vorausgesetzt wird erstens, dass der Zugang unerlässlich für den Eintritt der Wettbewerber

in einen benachbarten Markt ist. Zweitens, dass die Zugangsverweigerung jeden wirksamen

Wettbewerb auf diesem Markt ausschließt sowie drittens das Erscheinen eines potentiellen

neuen Dienstes oder Produkts verhindert. Viertens schließlich, dass die Verweigerung des

Zugangs objektiv nicht gerechtfertigt ist.110

Schwierigkeiten bereitet bereits die Frage, ob eine umfangreiche Datenbank als „wesentliche

Einrichtung“ angesehen werden kann. Versteht man den Begriff der „wesentlichen

zugreifen, sofern du nicht unsere vorherige Erlaubnis dazu erhalten hast.“, https://de-de.facebook.com/terms (abgefragt am 19.06.2018). 107

Kommission, Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrags auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen, Abl C 2009/45, 10, Rz 78. 108

Huttenlauch/Lübbig in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, Kartellrecht

3 (2016) Art 102 Rz 271.

109 EuGH 6.4.1995, C-241/91 P und C-242/91 P, Magill, Rz 50; EuGH 26.11.1998, C-7/97, Bronner,

Rz 39; EuGH 29.04.2004, C-418/01, IMS Health, Rz 35; EuGH 5.10.1988, 238/87, Volvo, Rz 9; EuGH 17.9.2007, T-201/04, Microsoft/ Kommission, Rz 331f; Kommission 29.4.2014, AT.39985, Motorola, Rz 278; Kommission 29.04.2014, AT.39939, Samsung, Rz 56. 110

EuGH 29.4.2004, C-418/01, IMS Health, Rz 34ff.

Datenmissbrauch im Kartellrecht

18

Einrichtung“ weit111 und sieht Datenbanken als erfasst an, ist in einem zweiten Schritt das

Wesentlichkeitskriterium der Einrichtung zu prüfen. Eine Einrichtung ist nur dann wesentlich,

wenn sie – bspw wegen physischer, geographischer oder rechtlicher Beschränkungen –

weder duplizierbar noch substituierbar ist und ausnahmslos alle Unternehmen auf den

Zugang angewiesen sind, um auf einem bestimmten Markt Produkte oder Dienstleistungen

anbieten zu können.112 Angesichts der ökonomischen Besonderheiten von Daten sowie der

Möglichkeit von Unternehmen, Daten zuzukaufen (siehe Punkt 3.3.2), dürfte die Erfüllung

des Erfordernisses der fehlenden Duplizierbarkeit bzw Substituierbarkeit eine Hürde

darstellen.113 Im Gegensatz zu Urheberrechten, die Gegenstand der Urteile Magill114 und IMS

Health115 waren, und den Schnittstelleninformationen aus dem Microsoft-Fall116, sind Daten

grundsätzlich nicht-ausschließlich. Auch die Kommission stellt in ihren bisherigen

Entscheidungen die Unerlässlichkeit des Zugangs zu Daten für die Bereitstellung

werbefinanzierter Geschäftsmodelle der digitalen Wirtschaft in Frage. So gab die

Kommission bspw die Zusammenschlüsse Google/Doubleclick 117 sowie

Facebook/WhatsApp 118 ua mit der Begründung frei, dass auch nach Durchführung der

Transaktion ausreichend große Datenmengen für die Wettbewerber verfügbar bleiben.

Andererseits sind Konstellationen denkbar, in denen es Plattformen durchaus gelingen kann,

Konkurrenten den Zugang zu bestimmten Daten zu versagen oder einzuschränken, für die

es keine oder allenfalls wenige Substitute gibt.119 Besonders missbrauchsanfällig könnten

Konstellationen sein, in denen Unternehmen die Daten des Marktbeherrschers als Input für

die Entwicklung neuer Produkte benötigen, die nicht direkt im Wettbewerb zu den Produkten

des marktbeherrschenden Unternehmens stehen. 120 Darüber hinaus hat der EuGH das

Erfordernis der Unverzichtbarkeit in seiner Microsoft Entscheidung insofern adaptiert, als es

– unter Berücksichtigung der Besonderheiten des konkreten Falles – selbst dann erfüllt sein

kann, wenn wirtschaftlich tragfähige Alternativen als Input für ein Erzeugnis existieren.121

Konkret wurde Microsoft dazu verpflichtet, seinen Wettbewerbern umfassenden Zugang zu

111

Für die Einbeziehung technischer oder kommerzieller Informationen spricht sich bspw Deselaers in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union

62.EL (2017) Art 102 Rz 466 aus.

112 EuGH 26.11.1998, C-7/97, Bronner, Rz 14; Deselaers in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der

Europäischen Union62.EL

(2017) Art 102 Rz 469. 113

Nuys, WuW 2016, 512 (517). 114

EuGH 6.4.1995, C-241/91 P und C-242/91 P, Magill, Rz 48ff. 115

EuGH 29.4.2004, C-418/01, IMS Health, Rz 34ff. 116

EuGH 17.9.2007, T-201/04, Microsoft/ Kommission, Rz 192ff. 117

Kommission 11.3.2008, COMP/M. 4731, Google/DoubleClick, Rz 364ff. 118

Kommission 03.10.2014, COMP/M. 7217, Facebook/WhatsApp, Rz 187ff. 119

Graef, World Competition 2015, 473 (479). 120

Graef/Wahyuningtyas/Valcke, Telecommunications Policy 2015, 384. 121

EuGH 17.9.2007, T-201/04, Microsoft/ Kommission, Rz 421.

Datenmissbrauch im Kartellrecht

19

dessen Schnittstelleninformationen zu gewähren.122 Dies galt unbeschadet der Tatsache,

dass Microsoft mehrere – aus der Sicht des Unternehmens wirtschaftlich tragfähige –

Methoden vorgeschlagen hat, die es Konkurrenten ermöglicht hätten, das für den

Wettbewerb notwendige Ausmaß an Interoperabilität zu erreichen.123 Sollte dieser Standard

in zukünftigen Fällen Anklang finden, wäre es für Wettbewerber etablierter Plattformbetreiber

einfacher, einen Anspruch auf Datenzugang durchzusetzen. Etwaige Einwände des

Marktbeherrschers, dass für Konkurrenten wirtschaftlich tragfähige Alternativen der

Datensammlung verblieben (zB Inanspruchnahme anderer Datenquellen, Datenzukauf, etc),

würden nach der Microsoft-Rechtsprechung ins Leere laufen. Im Falle einer

Zugangsverweigerung durch marktbeherrschende Unternehmen bestünde insofern erhöhtes

Missbrauchspotenzial iSv Art 102 AEUV.124 Gleichzeitig ist aber auch darauf hinzuweisen,

dass mit einem kartellrechtlich gebotenen „Teilenmüssen“ der Daten datenschutzrechtliche

Probleme einhergehen. Personenbezogene Daten dürfen ohne vorherige Einwilligung der

Nutzer nicht auf andere Unternehmen übertragen werden. Dies gilt unabhängig davon, ob

der Datenzugang die Wettbewerbsfähigkeit des jeweiligen Unternehmens fördert oder

nicht.125

122

EuGH 17.9.2007, T-201/04, Microsoft/ Kommission, Rz 421. 123

EuGH 17.9.2007, T-201/04, Microsoft/ Kommission, Rz 345-347. 124

Graef/Wahyuningtyas/Valcke, Telecommunications Policy 2015, 384f. 125

Korber, NZKart 2016, 303 (309).

Datenmissbrauch im Kartellrecht

20

5 Vorläufige Gliederung

I. Einleitung

A. Problemaufriss

B. Forschungsfragen

C. Zielsetzung und Gang der Untersuchung

II. Grundlagenteil

A. Schutz des Wettbewerbs im europäischen Recht

B. Maßgebliche Bestimmungen des Europäischen Kartellrechts

III. Begriffserklärung

A. Daten

B. Big Data

C. Internetökonomie

1. Konzept mehrseitiger Märkte

2. Skalen- und Verbundeffekte

3. Verstärkung durch Netzwerkeffekte

4. Preis- und Leistungsgestaltung

5. Innovations- statt Preiswettbewerb

6. Lock-In durch Wechselkosten

IV. Big Data in der Digitalökonomie

A. Ökonomische Bedeutung von Daten

1. Daten als Inputfaktor

2. Daten als Marktgegenstand

3. Daten als „Währung“ des Internets

B. Besondere Eigenschaften von Daten

1. Exklusivität und Nicht-Rivalität von Daten

2. Möglichkeit des Zukaufs von Daten

3. Kurze Halbwertszeit von Daten

V. Big Data als (nicht-preisbezogener) Wettbewerbsfaktor

A. Datenschutz und Privatsphäre als Wettbewerbsfaktoren

1. Ökonomische Betrachtung des Datenschutzes

a) Markteffizienz im Kontext persönlicher Daten

b) Internetdienste und Privatsphäre

2. Wettbewerb um den besten Datenschutz

a) Berücksichtigung von Verbraucherverhalten und -präferenzen

b) Privacy Paradoxon

3. Datenschutzrecht als Markteintrittsschranke

a) Bedeutung der Datenmenge, -qualität und -verfügbarkeit

b) Fähigkeit zur Datenanalyse

B. Daten und Unternehmenszusammenschlüsse

C. Daten und missbräuchliches Verhalten

VI. Big Data im Spannungsverhältnis zwischen Datenschutz- und Kartellrecht

A. Einführung

B. Rechtsprechung und Meinungen im Schriftum

C. Datenschutz im europäischen Recht

Datenmissbrauch im Kartellrecht

21

1. Anwendungsbereich

2. Schutzzweck

3. Grundrecht auf Schutz personenbezogener Daten

4. Rechtlicher Rahmen der Verarbeitung persönlicher Daten

a) Legitimer Zweck

b) Zustimmung des Betroffenen

5. Recht auf Information, Datenzugang und - portabilität

D. Europäisches Kartellrecht

1. Anwendungsbereich

2. Schutzzweck

a) Schutz des Wettbewerbsprozesses

b) Schutz der Verbraucherinteressen

c) Vorläufiges Ergebnis

3. Begriff der Konsumentenwohlfahrt bei Anwendung des Kartellrechts

VII. Missbrauchsverbot

A. Regelungsinhalt und Tatbestand

B. Festlegung des relevanten Marktes

1. Bestand eines kartellrechtlichen (Nutzer-)Markts trotz Unentgeltlichkeit

a) Stand der Diskussion in der Praxis

b) Meinungen im Schriftum

c) Ergebnis

2. Bestand von Datenmärkten?

C. Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung

D. Weitere Prüfschritte

1. Strukturelle Schwächung der Marktstruktur

2. Abweichung vom normalen Wettbewerbsverhalten

3. Wettbewerbsbeschränkung

4. Kausalitätserfordernis zwischen Marktbeherrschung und Missbrauch?

a) Entscheidungspraxis der Unionsorgane

b) Rechtslage in Deutschland

c) Ergebnis

5. Objektive Rechtfertigung

VIII. Datenbezogenes Missbrauchsverhalten

A. Rechtsbruch als Missbrauchsverhalten

1. Verstoß gegen Datenschutzrecht

B. Ausbeutungsmissbrauch

1. Erzwingung unangemessener Preise oder Konditionen

C. Behinderungsmissbrauch

1. Daten(banken) als Abschottungsfaktor

2. Daten(banken) als Essential Facility

IX. Rechtsbruch als Missbrauchsverhalten

A. Lauterkeitsrechtlicher Rechtsbruchtatbestand

1. Fallgruppe „Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsbruch“

2. Rechtslage in Österreich

3. Rechtslage in Deutschland

B. „Kartellrechtlicher Missbrauchstatbestand“?

Datenmissbrauch im Kartellrecht

22

1. Unbeachtlichkeit eines Rechtsbruchs für das Missbrauchsurteil

2. Gefahr der Ausuferung

3. Schutzzweck des Wettbewerbsrechts

C. Verstoß gegen Datenschutzrecht als Rechtsbruch

1. Anforderungen an das gebrochene Recht

a) Bruch Europäischen Rechts und/oder mitgliedstaatlichen

Rechts?

b) Inhalt des gebrochenen Rechts

(1) Erfordernis der Verletzung einer Marktstruktur- bzw

Verhaltensregel?

(2) Erfordernis eines marktteilnehmerschützenden

Charakters?

D. Objektive Rechtfertigung?

X. Ausbeutungsmissbrauch

A. Preishöhenmissbrauch

1. Überblick über die normativen Grundlagen

2. Ökonomischer Hintergrund auf digitalen Plattformen

3. Rechtliche Umsetzung ökonomischer Erkenntnisse

a) Vergleichsmarktkonzept

b) Konzept der Gewinnspannenbegrenzung

4. Gleichwertigkeit des Konditionenmissbrauchs

B. Konditionenmissbrauch

1. Begriff der Geschäftsbedingung

2. Unangemessenheit der Geschäftsbedingung

a) Auslegung durch den EuGH

b) Bisherige Anwendungspraxis der Kommission und der

europäischen Gerichte

3. Exkurs: Rechtsbruch als Kriterium für die Bewertung der

Unangemessenheit

a) Anforderungen an das gebrochene Recht

b) Unangemessenheit ipso iure bei Rechtsbruch?

c) Anscheinsbeweis für das Vorliegen von Unangemessenheit bei

Rechtsbruch?

C. Einwilligung in die Datenschutzerklärung als Geschäftsbedingung

1. Unangemessenheit der Geschäftsbedingung

2. Vergleichsmarktkonzept

a) Schwierigkeiten bei der Anwendung

b) Zwingende Verbraucher- und Datenschutzstandards als

Untergrenze wettbewerbsanaloger Konditionen?

3. Konzept der Gewinnspannenbegrenzung

4. Abweichung von allgemeinen Gerechtigkeitsvorstellungen

5. Kausalzusammenhang zwischen Marktbeherrschung und

Datenschutzverstoß

a) Entscheidungspraxis der Unionsorgane

(1) Verneinung eines Kausalitätserfordernisses

(2) Bejahung eines Kausalitätserfordernisses

Datenmissbrauch im Kartellrecht

23

(3) Aussagekraft für Konstellationen eines

Konditionenmissbrauchs

b) Judikatur des deutschen BGH

c) Ergebnis

d) Ausschluss von Marktinformationsdefiziten als alternative

Ursache für die Akzeptanz rechtswidriger Konditionen

6. Objektive Rechtfertigung

a) Verbrauchervorteile

XI. Behinderungsmissbrauch

A. Daten(banken) als Abschottungsfaktor

B. Daten(banken) als Essential Facility

1. Begriff der wesentlichen Einrichtung

2. Wesentlichkeitskriterium

a) Erfordernis der fehlenden Duplizierbarkeit/Substituierbarkeit

(1) Magill

(2) IMS-Health

(3) Microsoft

b) Besondere Eigenschaften von Daten(banken) als Hürde

(1) Facebook/WhatsApp

(2) Google/Doubleclick

3. Subsumtion

C. Missbräuchliche Zugangsverweigerung

1. Vorliegen „außergewohnlicher“ Umstände

2. Downstream Marktverschließung

a) Daten als notwendiges Input für Produktentwicklung

b) PeopleBrowsr

3. Ergebnis

XII. Weiterentwicklung und Durchsetzung der Individualrechte von

Marktteilnehmern

A. Stärkung des Datenschutzes

B. Weiterentwicklung des Verbraucherschutzes

XIII. Zusammenfassende Abschlussthesen

Datenmissbrauch im Kartellrecht

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Kommission der Europäischen Union (Kommission)

Kommission 27.06.2017, AT.39740, Google Search (Shopping)

Kommission 19.05.2015, COMP/M.7421, Orange/France SA/Jazztel p.l.c.

Kommission 26.2.2014, AT.39398, Visa Europe

Kommission 20.09.2013, COMP/M.6990, Vodafone/Kabel Deutschland

Kommission 12.12.2012, COMP/M.6497, Hutchison 3G Austria/Orange Austria

Kommission 13.2.2012, COMP/M.6381, Google/Motorola Mobility

Kommission 26.10.2011, COMP/M.6400, ECE/Metro/MEC JV

Kommission 07.10.2011, COMP/M.6281, Microsoft/Skype

Kommission 18.02.2010, COMP/M.5727, Microsoft/Yahoo

Kommission 25.6.2008, COMP/M.5121, New Corp/Premiere

Kommission 14.5.2008, COMP/M.4854, TomTom/Teleatlas

Kommission 11.03.2008, COMP/M.4731, Google/DoubleClick

Kommission 19.12.2007, COMP/M.34579, MasterCard

Kommission 27.11.2007, COMP/M.4947, Vodafone/Tele2 Italy/Tele2 Spain

Kommission 21.08.2007, COMP/M.4523, Travelport/Worldspan

Kommission 26.04.2006, COMP/M.3916, T-Mobile Austria/Telering

Kommission 16.6.2004, COMP/M.3420, GIMD/Socpresse

Kommission 24.07.2002, COMP/D.1/29.373, VISA II

Kommission 07.08.2001, COMP/D.1/29.373, VISA I

Kommission 21.3.2000, COMP/JV.37, BSkyB/Kirch Pay TV

Datenmissbrauch im Kartellrecht

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Deutsches Bundeskartellamt (BKartA)

BKartA, 03.01.2017, B6-53-16, CTS Eventim/Medusa Music Group/FKP Scorpio

BKartA 22.10.2015, B6-57/15, Parship/ElitePartner

BKartA 08.09.2015, B6-126/4, Google/VG Media

BKartA 26.08.2015, B2-98/11, Asics

BKartA 11.06.2015, B6-22/15, Funke Mediengruppe/Axel Springer

BKartA 20.04.2015, B6-39/15, Immowelt/Immonet

BKartA 18.2.2014, B6-81/11, Germany’s Gold

BKartA 20.12.2013, B9-66/10, HRS

BKartA 26.11.2013, B6-46/12, Amazon

BKartA 15.12.2011, B7-66/11, Liberty Global/KabelBW

BKartA 17.3.2011, B6-94/10, Amazonas

BKartA 29.08.2008, B6-22131, Intermedia/Health & Beauty

BKartA 19.1.2006, B6-92202-Fa-103/05, Springer/ProSieben/Sat1

BKartA 10.12.2002, B6-22121-U-98/02, Holtzbrinck/Berliner Verlag

Datenmissbrauch im Kartellrecht

40

8 Vorläufiger Zeitplan

SS 2016

WS 2016/17

SS 2017

WS 2017/18

SS 2018

WS 2018/19

SS 2019

WS 2019/20

VO Juristische Methodenlehre

KU System und wissenschaftliche Methode: Spinozas Ethik

Erste Recherche und Annäherung an das Dissertationsthema

SE aus dem Dissertationsfach

SE Vorstellung und Diskussion des Dissertationsvorhabens

Umfassende Recherche zum Dissertationsvorhaben; Abfassen des Exposés

SE freie Wahl

Abschluss Dissertationsvereinbarung

Abfassen der Dissertation

Abgabe der Erstfassung

Vornahme von Korrekturen

Abgabe der Endfassung

Öffentliche Defensio