EYE AMSTERDAM 2 oktober 2018 · 2018-10-08 · 2 oktober 2018 - 3 • 14.30 Inleiding, Charlotte Dingemans • 14.35 –15.10 Actualiteiten ontslag op staande voet (onder de Wwz),

2 oktober 2018 - 1

WELKOM OP HET DVDK SEMINAR

EYE AMSTERDAM2 oktober 2018

SEMINAR DINGEMANSVANDERKIND SEMINAR

2 oktober 2018 - 2

Welkom

Charlotte Dingemans


2 oktober 2018 - 3

• 14.30 Inleiding, Charlotte Dingemans

• 14.35 – 15.10 Actualiteiten ontslag op staande voet

(onder de Wwz), Olav van der Kind

• 15.10 – 15.30 Arbeidsrecht en insolventie, gevolgen voor

de praktijk, Job van der Pijl

• 15.30 – 16.00 Pauze

• 16.00 – 16.35 Wet arbeidsmarkt in Balans, Mirjam Fiselier

• 16.30 – 17.00 Actualiteiten, Ruben Houweling

Programma

2 oktober 2018 - 4

Olav van der Kind

Actualiteiten ontslag op staande voet (onder de Wwz)


2 oktober 2018 - 5

Wettelijke vereisten oosv

677 lid 1: Ieder der partijen is bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij.

Dus:1. een dringende reden2. onverwijlde opzegging3. onverwijlde mededeling

Wwz laat de bevoegdheid oosv te verlenen ongewijzigd (MvT p. 49 -51).

Maar ook: "Denk ook aan ontbinding als alternatief"

2 oktober 2018 - 6

Enkele nadere kaders

Uit de (oude) wetsgeschiedenis

Oosv slechts in abnormale, zeer ernstige situaties die geen uitstel dulden. Het is een 'noodmaatregel'

• Hof Den Haag 18 augustus 2015 en Rb. Noord-Nederland 15 september 2015: ultimum remedium, is andere maatregel mogelijk?

• Hof Den Bosch 8 september 2015 en 23 juni 2016: onderzoek naar mogelijkheid andere wijze van beëindiging

Achterliggende gedachte: bij oosv eindigt alles onmiddellijk, dus niet lichtvaardig gebruiken

2 oktober 2018 - 7

Enkele nadere kaders (2)

HR 12 februari 1999 (Schrijvers/Van Essen): oosv nooit als automatisme, altijd toetsing aan de omstandigheden

De toetsing moet leiden tot de volgende vragen:

bestaat reden voor een maatregel?

zo ja: bestaat reden voor een beëindiging als maatregel?

zo ja: bestaat reden voor een oosv als wijze van beëindiging?

Indien terecht gekozen voor oosv: geen vergoeding WN

2 oktober 2018 - 8

Hoe is dat onder Wwz?

Voor wat betreft transitievergoeding (TV):

• uitgangspunt is 673 lid 7 sub c: geen TV bij ernstig verwijtbaar handelen/nalaten van WN

• Zie echter ook 673 lid 8: wèl TV als het niet toekennen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar isDus: ook bij ernstig verwijtbaar handelen/nalaten kan een TV verschuldigd zijn, of een deel ervan.

Is dit de enige mogelijkheid voor TV bij - terecht – oosv?

Is dringende reden gelijk aan ernstig verwijtbaar handelen/nalaten?

2 oktober 2018 - 9

De wetsgeschiedenis Wwz

• MvT, p. 50:

"Wel vervalt bij ernstige verwijtbaarheid van de werknemer – en dus ook bij een ontslag op staande voet – de aanspraak (…) op de transitievergoeding."

• MvA, p. 81:

"Wel vervalt bij ernstige verwijtbaarheid van de werknemer –gevolgd door een ontslag op staande voet – de aanspraak (…) op de transitievergoeding."

2 oktober 2018 - 10

De wetsgeschiedenis (2)

Handelingen I, 2013/14, nr. 32, p. 14:

"De situatie die tot een dringende reden leidt, hoeft niet altijd gepaard te gaan met verwijtbaarheid. Voor ernstige verwijtbaarheid is meer nodig dan slechts een dringende reden. Het begrip dringende reden speelt een rol bij de vraag of er een grond is voor het ontslag en het begrip ernstige verwijtbaarheid bij de vraag of een aanvullende vergoeding aan de orde is. De rechtsgevolgen verschillen in dat geval inderdaad."

Breuk met Schrijvers/Van Essen? Onder Wwz (soms) wel recht op ontslagvergoeding?

2 oktober 2018 - 11

Wat moet de Hoge Raad doen?

Dringende reden ≠

ernstig verwijtbaar

handelen/nalaten

2 oktober 2018 - 12

HR 30 maart 2018, Dräger

• WN in dienst sinds 22 juli 1991 als magazijnbediende

• Dräger kent strikt alcohol- en drugsbeleid

• WN wordt gewaarschuwd op 8 september 2015 (hij rook naar alcohol)

• 17 maart 2016: oosv vanwege het op het werk onder invloed zijn

• Ktr.: oosv terecht, geen TV

• Hof: bekrachtigt oordeel ktr.

• Maar: was wel sprake van ernstige verwijtbaarheid? Hof heeft zich daar niet over uitgelaten

• Standpunt WN: geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten (maar geen of slechts gering verwijt) en hof heeft dus of onjuist oordeel gegeven, of beslissing onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd

2 oktober 2018 - 13

Dräger (2)

https://www.draeger.com/nl

"Aan uw zijde in de alcohol- en drugsdetectie

Dräger heeft al decennia ervaring in de controle op en detectie van ademalcohol en het gebruik van drugs. Een alcoholtest van Dräger staat bekend om zijn betrouwbaarheid en nauwkeurigheid. Wij zijn een marktleider op het gebied van alcoholtesters en over de hele wereld maakt het merendeel van de politieorganisaties gebruik van Dräger-apparatuur. Al vele jaren hebben niet alleen deze alcoholtesters maar ook de drugstesters (d.m.v. een speekseltest) van Dräger de politie geholpen wetsovertreders te identificeren, confrontaties tot een goed einde te brengen en waterdichte bewijzen beschikbaar te stellen aan rechtbanken."

2 oktober 2018 - 14

Dräger (3)

"Uit het voorgaande volgt dat niet is uitgesloten dat een werknemer die rechtsgeldig op staande voet is ontslagen, recht heeft op een transitievergoeding. De rechter zal daarom, indien hij van oordeel is dat sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet, de aanspraak van de werknemer op een transitievergoeding afzonderlijk moeten beoordelen."

Exit Schrijvers/Van Essen - althans voor het in alle gevallen uitsluiten van een ontslagvergoeding

Dus: verschillende gradaties van verwijtbaarheid mogelijk, met verschillende uitkomsten – ook bij oosv

2 oktober 2018 - 15

Opstelling in rechte na Dräger

Voor de WG

• bepleiten dat sprake is van een terecht oosv is niet voldoende

• ook bepleiten dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen/nalaten (want dan geen TV)

• en eventueel: geen sprake van de uitzondering van 673 lid 8

Voor de WN

• bepleiten dat geen sprake is van terecht oosv

• en anders: dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen/nalaten (en dat dus recht op TV bestaat)

• en anders: dat toch recht bestaat op TV ogv uitzondering van 673 lid 8

2 oktober 2018 - 16

Opstelling in de praktijk na Dräger

• WG gaat streven naar ernstige verwijtbaarheid, bijv. door eerder/vaker te waarschuwen, het invoeren van huisregels en de strikte handhaving ervan (vgl. De Bijenkorf/Azizou)

of

• WG 'gebruikt' verschuldigdheid van TV om eerder een dringende reden aan te (laten) nemen (betere verhouding tussen ernst van de gedraging en de gevolgen van het oosv)

2 oktober 2018 - 17

Oosv in hoger beroep

WG verleent oosv (T1), ktr. vernietigt het ontslag (T2)

Gevolg: AO is niet geëindigd op T1, recht op loon bestaat nog steeds

In hoger beroep wordt beslist dat oosv terecht was

Gevolg Wwz: hof 'bepaalt' het tijdstip van einde AO (T3). T3 ligt nooit in het verleden (onder oud recht was dat anders)

Conclusie: AO is geëindigd miv T3, niet T1

Wat doet dat met het recht op loon tussen T1 en T3?

2 oktober 2018 - 18

HR 21 maart 2003: Van der Gulik/Vissers

Een schorsing of op non-actiefstelling is een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de WG komt, ook als de WN aanleiding heeft gegeven tot de maatregel

Risicoverdeling 627/628: WG draagt het risico en is dus verplicht tot loondoorbetaling

Is Van der Gulik/Vissers van toepassing op de periode tussen T1 (terecht oosv) en T3 (de door hof bepaalde einddatum)?

Anders gezegd: welke partij draagt risico van niet werken in die periode – welke periode vóór de Wwz niet bestond

2 oktober 2018 - 19

Wat moet de Hoge Raad doen?

2 oktober 2018 - 20

HR 13 juli 2018, Wilco

• WG is boekdrukkerij

• WNs mogen met toestemming van WG een boek meenemen (stempel is vereist)

• Vijf boeken per titel beschikbaar voor personeel

• Huisregel: meenemen van boeken zonder toestemming leidt tot oosv

• WN neemt drie boeken mee, zonder vereiste stempel

• Oosv, 7 oktober 2015

• Ktr. vernietigt oosv

• Op 30 mei 2017 oordeelt hof dat oosv terecht was, einddatum is 31 mei 2017

• Ruim 19 maanden na T1 eindigt AO

2 oktober 2018 - 21

Wilco (3)

Persbericht van de Hoge Raad, 13 juli 2018

"In het geval een arbeidsovereenkomst na een terecht gegeven ontslag op staande voet pas eindigt na de uitspraak van de rechter in hoger beroep, mag de rechter de werknemer zijn aanspraak op loon ontzeggen. Dat heeft de Hoge Raad vandaag geoordeeld."

Is het (eindelijk een keer) echt zo simpel?

2 oktober 2018 - 22

Wilco (4)

Is dit niet feitelijk een

einde met terugwerkende

kracht?

2 oktober 2018 - 23

Wilco (5)

• "Periode 1": van T1 tot T2 (vernietiging door ktr.)

• "Periode 2": van T2 tot T3 (einddatum in hoger beroep)

"Uitgangspunt" is voor beide perioden: oorzaak van niet werken komt in redelijkheid niet voor rekening WG vanwege de strekking van de maatregel (een onmiddellijk einde van alles)

Maar:

2 oktober 2018 - 24

Wilco (6)

Voor periode 2

"De maatstaf van art. 7:628 lid 1 BW biedt echter in voorkomend geval ruimte voor het oordeel dat de rechterlijke uitspraak in eerste aanleg in de gegeven omstandigheden – waartoe onder meer kunnen behoren de ontslaggrond en de reden waarom de werkgever in eerste aanleg in het ongelijk is gesteld – geheel of gedeeltelijk (wel) voor risico van de werkgever komt."

En:

2 oktober 2018 - 25

Wilco (7)

Voor periode 1 en 2

“Ook overigens geeft de maatstaf van art. 7:628 lid 1 BW de rechter ruimte om op grond van de omstandigheden van het geval (…) af te wijken van het hiervoor gegeven uitgangspunt, bijvoorbeeld indien aan de werknemer van zijn gedrag geen of slechts een gering verwijt kan worden gemaakt.

Nu het wettelijk stelsel meebrengt dat (…) na het (rechtsgeldige) ontslag op staande voet de arbeidsovereenkomst, en daarmee in beginsel ook de verplichting tot loonbetaling, doorloopt tot de door het hof bepaalde datum (…), ligt het op de weg van de werkgever om in hoger beroep de toepassing in te roepen van art. 7:627 BW ('geen arbeid, geen loon'). Vervolgens rust op de werknemer de stelplicht met betrekking tot omstandigheden die meebrengen dat de oorzaak van het niet verrichten van de arbeid – ondanks het rechtsgeldig gebleken ontslag op staande voet – in redelijkheid voor rekening van de werkgeverdient te komen als bedoeld in art. 7:628 lid 1 BW."

2 oktober 2018 - 26

Wilco (8)

Tot slot:

"Opmerking verdient nog dat (…) afgezien van de mogelijkheid om de art. 7:627 en 7:628 lid 1 BW toe te passen, ook de mogelijkheid bestaat om, vanwege de omstandigheid dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is geoordeeld, het in beginsel verschuldigde loon te matigen met overeenkomstige toepassing van art. 7:680a BW, dan wel de werknemer diens aanspraak op loonbetaling met toepassing van art. 6:248 lid 2 BW geheel of gedeeltelijk te ontzeggen (uiteraard mits aan de voorwaarden voor toepassing van die bepalingen is voldaan)."

2 oktober 2018 - 27

Opstelling in rechte na Wilco

Voor de WG

• Inroepen van de regel 'geen arbeid, geen loon'

• Geen reden voor uitzondering op dit uitgangspunt

• Eventueel beroep op loonmatiging/loonontzegging

Voor de WN

• Noemen van omstandigheden die afwijking van het uitgangspunt rechtvaardigen (voor periode 1 en 2)

Bijvoorbeeld: de dringende reden is zonder verwijtbaarheid of met slechts lichte verwijtbaarheid. Of: WG heeft in eerste aanleg verloren omdat hij slecht heeft geprocedeerd (eigen schuld)

2 oktober 2018 - 28

Vergelijking oud recht vs. huidig recht

• Een oosv kan wel/niet gepaard gaan met vergoeding?

Oud recht : nietHuidig recht: wel (let wel: kan, hoeft niet)

• Recht op loon na vernietiging oosv in eerste aanleg en 'correctie' ervan in hoger beroep?

Oud recht : nietHuidig recht: niet, tenzij

2 oktober 2018 - 29

Wel of geen oosv? Dat is de vraag!

Of toch ontbinding?

2 oktober 2018 - 30

Job van der Pijl

Arbeidsrecht en insolventie, gevolgen voor de praktijk


2 oktober 2018 - 31

Ontslagbescherming buiten faillissement

Ontslagbescherming in Nederland is hoog:

• Preventieve toets

• Voldragen redelijke grond voor ontslag vereist, dus:- zware eisen dossieropbouw bij disfunctioneren- strikte ontslagvolgorde bij reorganisaties

• Ontslagverbod bij eerste twee jaar arbeidsongeschiktheid

• Aanzienlijke ontslagkosten: opzegtermijn plus transitievergoeding plus eventuele billijke vergoeding

• Inspraak OR (WOR) en vakbonden (WMCO)

2 oktober 2018 - 32

Ontslagbescherming buiten faillissement

Plus:

bij overnames (zgn. overgang van onderneming, oftewel OvO) gaat in beginsel al het personeel in de regel mee over

Dit is gebaseerd op:

• een Europese richtlijn (Richtlijn 2001/23/EG)

én

• de Nederlandse wet (artikel 7:662 e.v. BW)

2 oktober 2018 - 33

Ontslagbescherming bij faillissement werkgever

Maar bij faillissement geldt dit allemaal (vrijwel) niet:

• Geen toets vooraf door UWV of kantonrechter (wel r-c)

• Geen opzegverboden

• Geen selectiecriteria bij ontslag

• Geen transitievergoeding (ook niet bij surseance), art. 7:673c BW

2 oktober 2018 - 34

Ontslagbescherming bij faillissement werkgever

Plus:

• Regels overgang van onderneming zijn niet van toepassing bij de faillissementsdoorstart, oftewel bij de overname van (een deel van) de onderneming uit de failliete boedel

Dit alles maakt de doorstart via faillissement voor werkgevers met (ernstige) financiële problemen aantrekkelijk; onder meer heeft dit

geleid tot misbruik van de mogelijkheden tot ontslag via

faillissement en tot de zgn. de pre-pack.

2 oktober 2018 - 35

Arbeidsrecht en insolventie: een botsing

Dit leidt tot vragen:

a. Wanneer is sprake van misbruik?

Geen algemene stelregel.

Indicatoren voor misbruik zijn:

• Het gaat om aanvraag eigen faillissement;

• Aanvragen faillissement vindt plaats na (vergeefse) pogingen van de ondernemer om personeel te ontslaan;

• Er ligt al een uitgebreid plan voor een doorstart klaar;

• Er bestaan nauwe banden tussen de (aandeelhouders van) de failliete onderneming en de overnemer

2 oktober 2018 - 36


b. past de huidige doorstartpraktijk nog wel bij de aard en strekking van de Europese richtlijn?

Meer en meer wordt gereorganiseerd via faillissement, waar ligt de grens?

2 oktober 2018 - 37

Geen OvO bij faillissment

Voorvraag: waarom eigenlijk geen OvO-regels bij faillissement?

Richtlijn 2001/23 (in feite: codificatie van Abels-arrest uit 1985 (HvJ

EU 7 februari 1985, NJ 1985, 900):

• Art. 5 lid 1: De artikelen 3 en 4 van deze richtlijn zijn niet van toepassing op een overgang van onderneming, vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie.

2 oktober 2018 - 38

Richtlijnconform?

• In Nederland art. 7:666 BW.

• Op grond daarvan in Nederland: de regels met betrekking tot overgang van onderneming zijn niet van toepassing in een faillissementsprocedure.

• De faillissementsprocedure in Nederland was oorspronkelijk gericht op liquidatie: vereffening van de onderneming in betalingsproblemen.

• Maar inmiddels vormen doorstarten in faillissement en gebruik van pre-pack in toenemende mate een reorganisatie-instrument.

Vraag was dus: is de Nederlandse procedure nog steeds slechts gericht op liquidatie?

2 oktober 2018 - 39

Pre-pack

Met name de pre-pack was velen een doorn in het oog.

Een pre-pack, wat is dat?

1. Rechtbank wijst stille bewindvoerder (ook wel: beoogd curator) aan.

2. Beoogd curator schuift op voorhand aan bij de gesprekken over een potentiële doorstart van een in zwaar weer verkerende onderneming.

3. Indien het tot een succesvolle pre-pack komt is de doorstart voorbereid en vindt naadloos plaats in onmiddellijke aansluiting op faillietverklaring.

2 oktober 2018 - 40

Pre-pack

Wat is er tegen?

- concurrentievervalsing/oneerlijke concurrentie

- niet transparant

- is het wel in overeenstemming met (Europese) regelgeving?

2 oktober 2018 - 41

Rechtspraak – Smallsteps

Casuspositie

• De grootste kinderopvangorganisatie van NL, in zwaar weer, voorziet ernstige liquiditeitsproblemen op termijn van half jaar; herfinanciering (plan A) lijkt niet te lukken

• Plan B ('Butterfly')

• Verplaatsing statutaire zetel

• Nieuwe BV (gelieerd)

• Doorstart rond: behoud 2600 banen (van 3500)

• Beoogd curator stemt (aarzelend) in

• Op liquidatie gericht?

2 oktober 2018 - 42

Smallsteps-arrest Hof van Justitie EU

Het Europese Hof spreekt zich hierover uit (HvJ EU 22 juni 2017, JAR2017/189)

Artikel 5 (uitzondering) van de richtlijn van toepassing op de zaak, op voorwaarde dat procedure voldoet aan in die bepaling genoemde voorwaarden:

1. Vervreemder moet verwikkeld zijn in faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure

2. Procedure is ingeleid met oog op liquidatie van het vermogen van de vervreemder

3. Onder toezicht van bevoegde overheidsinstantie

2 oktober 2018 - 43

Rechtspraak - Heiploeg

Uitspraak Hof Arnhem-Leeuwarden 17 juli 2018 (JAR 2018/218)

Casuspositie: garnalenpeller met 300 wn'ers: verlieslijdend en grote boete Europese Cie (EUR 27 miljoen), zoekt oplossing.

• Pre-pack: twee stille bewindvoerders aangewezen

• Met meerdere potentiële kopers gesproken; keuze valt op een (niet-gelieerde kandidaat), die zelf Heiploeg-nieuw opricht

• Na voorbereiding volgt faillietverklaring en dag later de doorstart

• Op liquidatie gericht? Hof: nee

• Cassatie?

2 oktober 2018 - 44

Pre-pack – rechtspraak (na Smallsteps)

Bogra - Hof Amsterdam 17 juli 2018, JAR 2018/216:

• Pre-pack "ingetrokken", daarna drie weken onderhandeld en doorstart gemaakt

• Op liquidatie gericht? Hof: "ja" en "geen naadloze doorstart"

Tuunte - Rechtbank Gelderland 1 februari 2018, JAR 2018/40:

• Geen pre-pack, wel voorbereiding

• Doorstart met gelieerde, speciaal opgerichte onderneming, bijna alle winkels open gebleven, zelfde directie

• Rb: "geen Smallsteps-situatie"

2 oktober 2018 - 45

Pre-pack – hoe nu verder?

Vragen:

• Pre-pack verleden tijd? Gevolgen wetsvoorstel (nu bij Eerste Kamer)?

• En de "gewone" georkestreerde doorstart dan? Wel toegestaan (zie Tuunte)?

• Kind met badwater? Wat zijn alternatieven?- 7:666 afschaffen (vgl. Duitsland)?- 7:666 aanpassen? Onderscheid gelieerd/niet-gelieerd maken?- Surseance (nog) aantrekkelijker maken?

• Biedt "misbruik-leer" niet al voldoende soelaas?

2 oktober 2018 - 46


Conclusie: doorstarten is riskant(er) geworden

Risico is o.m.:

- Alle werknemers maken aanspraak op arbeidsovereenkomst bij de doorstartende entiteit

- Loonvorderingen

- Claim UWV

2 oktober 2018 - 47


A

B

Uitspraak RB Roermond 27 september 2018 (nog niet gepubliceerd)

Voorbereide doorstart

Voorbereide doorstart

faillissement

faillissement

opzegging

opzegging

doorstart

doorstart

2 oktober 2018 - 48

Perspectief doorstarter: de praktijk

Casus:

Uw grootste concurrent gaat failliet. U gaat in overleg met de curator en neemt de betreffende activiteiten over. Ook gaat u met circa 50 van de 75 werknemers een arbeidsovereenkomst aan.

Ga ervan uit dat dit geen "gevalletje Smallsteps" is, met ander woorden het is geen voorbereide doorstart en het faillissement werd uitgesproken zonder dat daartoe plannen bestonden.

2 oktober 2018 - 49


• Casusvraag 1:

Mag u deze werknemers eerst een contract voor bepaalde tijd voor bijvoorbeeld een periode van drie maanden aanbieden en eindigt dat contract dan van rechtswege?

antwoord:

De diensttijd bij de failliete werkgever telt mee, dus veelal kan dat niet meer (tenzij de periode van twee jaar van de ketenregeling van artikel 7:668a BW nog niet is "opgebruikt")

2 oktober 2018 - 50


• Casusvraag 2:

In de wet staat dat de transitievergoeding “niet langer verschuldigd is bij faillissement en surseance”. Betekent dit dat bij een eventueel toekomstig ontslag van de overgenomen medewerkers de transitievergoeding alleen wordt berekend aan de hand van de dienstjaren ná de doorstart?

antwoord:

Nee, de dienstjaren bij de oude werkgever tellen ook mee! Zie artikel 7:673 lid 4 BW

2 oktober 2018 - 51


• Casusvraag 3:

U schrikt hiervan en bedenkt dat u vijf jaar geleden ook al een grote overname hebt gedaan, vanuit een faillissement. Geldt bij ontslag van die werknemers hetzelfde?

antwoord:

Nee, dat ligt anders. Dan moet naar het oude recht worden gekeken, van vóór de Wwz en komt het aan op de vraag of toen ook al sprake was van opvolgend werkgeverschap. Onder het oude recht was dat alleen het geval als er ook "zodanige banden" tussen beide werkgevers bestonden (Van Tuinen/Wolters HR 11 mei 2012, JAR 2012/150). Dit heeft de Hoge Raad bepaald in zijn Constar-arrest (HR 17 november 2017, JAR 2017/311)

2 oktober 2018 - 52


• Casusvraag 4:

Geldt hetzelfde voor de berekening van de opzegtermijn? En voor het vaststellen van de afvloeiingsvolgorde? Tellen ook daarbij steeds die "oude" dienstjaren mee?

antwoord:

– Lengte opzegtermijn: geen uitgemaakte zaak, maar mijn mening: oude dienstjaren tellen mee.

– Ontslagvolgorde: oude dienstjaren tellen mee (artikel 15

Ontslagregeling).

2 oktober 2018 - 53

Mirjam Fiselier

Wet arbeidsmarkt in balans


2 oktober 2018 - 54

Proeftijd(en) I

• 1 maand Bepaalde tijd, langer dan 6 maanden, tot 2 jaar

• Drie maandenBepaalde tijd vanaf 2 jaar

• Vijf maandenOnbepaalde tijd

• Twee maandenNieuwe proeftijd opvolgend contract met wezenlijk andere vaardigheden

• Geen proeftijdBepaalde tijd 6 maanden of korter, opvolgende contract

2 oktober 2018 - 55

Proeftijd II

Doel

Aantrekkelijk maken direct aangaan van contract voor onbepaalde tijd of bepaalde tijd van twee jaar of langer

Wordt dit hiermee ook bereikt?

2 oktober 2018 - 56

Proeftijd III

• Grootste probleem onbepaalde tijd zit in ontslagbescherming en financiële en administratieve lasten ziekte

• Uitbreiding ketenregeling

• Langer onzekerheid werknemer

• Niet eenvoudiger

2 oktober 2018 - 57

Concurrentiebeding I

Bij opzegging contract onbepaalde tijd tijdens de proeftijd alleen beroep op concurrentiebeding, indien

• noodzakelijk vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen

• werkgever dit gemotiveerd en schriftelijk of elektronisch aan werknemer meedeelt

2 oktober 2018 - 58

Concurrentiebeding II

• Wanneer mededeling? Onverwijld?

• Elektronisch, wat is dat? E-mail, sms, WhatsApp?

2 oktober 2018 - 59

Cumulatiegrond: i-grond I

Rechters wijzen ontbindingsverzoeken meer af dan in het verleden

1 juni 2015-1 november 2017 gepubliceerde ontbindingsbeschikkingen

A-grond 59% afwijzing

B-grond 67% afwijzing

D-grond 69% afwijzingE-grond 62% afwijzingG-grond 52% afwijzingH-grond 70% afwijzing

*Kersten & Mees, TAP 4, 158

2 oktober 2018 - 60

Cumulatiegrond: i-grond II

669 lid 3, i

i. een combinatie van omstandigheden genoemd in twee of meer gronden, bedoeld in de onderdelen c tot en met h, die zodanig is dat van de werkgever niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren

• Geen cumulatie met de a- en b-grond (verval functie en ziekte)

• Wel cumulatie met h-grond

• Herplaatsing?

2 oktober 2018 - 61

Cumulatiegrond: i-grond III

Extra vergoeding, 671b, lid 8

Indien de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt op grond van artikel 669 lid 3, onderdeel i, kan hij aan de werknemer een vergoeding toekennen van ten hoogste de helft van de vergoedingdie de werkgever op grond van artikel 673, leden 1 en 3, aan de werknemer is verschuldigd

• Rechter heeft de bevoegdheid cumulatiegrond ambtshalve toe te passen

2 oktober 2018 - 62

Cumulatiegrond: i-grond IV

• Rechtvaardiging voor extra vergoeding?

Bijv. 90% voldragen disfunctioneren en 90% verwijtbaarheid en 90% verstoorde arbeidsverhouding

• Berekening?

De hoogte van de vergoeding wordt gerelateerd aan de mate van het onvervuld zijn van de bij de cumulatie gebruikte overige gronden

2 oktober 2018 - 63

Cumulatiegrond: i-grond V

Dus we hebben nu drie vergoedingen:

• Transitievergoeding

• Billijke vergoeding

• Extra vergoeding

2 oktober 2018 - 64

Wijzigingen transitievergoeding I

Doel

Meer in balans brengen van verschil in kosten ontslag tussen flexibele en vaste contracten, zodat het aantrekkelijker wordt om tijdelijke werknemers te laten doorstromen naar een vast contract

2 oktober 2018 - 65

Wijzigingen transitievergoeding II

• Afschaffing referteperiode van 2 jaar>recht op transitievergoeding vanaf de eerste dag van de arbeidsovereenkomst

• Afschaffing verhoging als arbeidsovereenkomst 10 jaar (1/2 maandsalaris per dienstjaar ipv 1/3 maandsalaris) heeft geduurd > altijd 1/3 maandsalaris per dienstjaar

• Compensatie bij bedrijfsbeëindiging kleine werkgever wegens pensionering of ziekte, 673e

• Compensatie transitievergoeding bij langdurige arbeidsongeschiktheid, 673e

2 oktober 2018 - 66

Wijzigingen transitievergoeding III

• 673a en 673d vervallen per 1 januari 2020 (volgt uit huidige wet)

673a

50 of ouder en arbeidsovereenkomst 10 jaar of meer, transitievergoeding is ½ maandsalaris voor elke periode van 6 maanden, dus 1 maand per gewerkt dienstjaar (uitgezonderd kleine werkgever)

673d

Jaren voor 1 mei 2013 tellen niet mee bij berekening transitievergoeding in geval van minder dan 25 werknemers en grondslag verval functie als gevolg van slechte financiële situatie

2 oktober 2018 - 67

Wijzigingen transitievergoeding IV

Artikel 673 nieuw

De transitievergoeding is voor elk kalenderjaar dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd gelijk aan een derde van het loon per maand en een evenredig deel daarvan voor een periode dat de arbeidsovereenkomst korter of langer dan een kalenderjaar heeft geduurd. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over de berekeningswijze van de transitievergoeding.

Dus: geen afronding meer!

2 oktober 2018 - 68

Wijzigingen transitievergoeding V

Berekeningswijze

Voor hele dienstjaren:

1/3 bruto maandsalaris per jaar

Resterende duur of korter dan een jaar:

(bruto salaris/bruto maandsalaris) x (1/3 bruto maandsalaris/12)

2 oktober 2018 - 69

Wijzigingen transitievergoeding VI

Arbeidsovereenkomst heeft 9 jaar en 4 maanden geduurd. De werknemer heeft een bruto maandsalaris van EUR 3.000

Gehele dienstjaren:

9 x (1/3 x EUR 3.000) = EUR 9.000

Resterende duur, 4 maanden:

Brutosalaris (totaal verdiende salaris over het resterende deel) is: 4 maanden x EUR 3.000 = EUR 12.000

(EUR 12.000/EUR 3.000) x (EUR 1.000/12)

4 x 83,33 = EUR 333,33

Totaal aan TV: EUR 9.000 = EUR 333,33 = EUR 9.333,33

2 oktober 2018 - 70

Wijzigingen transitievergoeding VII

2 oktober 2018 - 71

Compensatieregeling 673e I

Transitievergoeding bij langdurige arbeidsongeschiktheid

Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen verstrekt op verzoek werkgever die een transitievergoeding verschuldigd was, een vergoeding indien de arbeidsovereenkomst:

a. na periode van 2 jaar (of langer igv loonsanctie)

1. is beëindigd omdat de werknemer wegens ziekte of gebreken niet meer in staat was de bedongen arbeid te verrichten; of

2. van rechtswege is geëindigd en de werknemer op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, wegens ziekte of gebreken niet in staat was de bedongen arbeid te verrichten.

2 oktober 2018 - 72

Compensatieregeling 673e II

Transitievergoeding bedrijfsbeëindiging kleine werkgever wegens pensionering of ziekte

b. is opgezegd in verband met het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming, omdat de werkgever, die minder dan een bij AMvB te bepalen aantal werknemers in dienst had:

1. vanwege zijn pensionering de onderneming niet voortzet; of

2. als gevolg van ziekte of gebreken niet in staat is de onderneming voort te zetten.

2 oktober 2018 - 73

Compensatieregeling 673e III

De vergoeding is gelijk aan de transitievergoeding (tot einde loondoorbetalingsverplichting), maar bedraagt nooit meer dan het bedrag dat de werkgever aan loon heeft betaald gedurende deze arbeidsongeschiktheid (in geval van situatie a).

Wetsvoorstel 34699 al aangenomen in juli 2018

• Inwerkingtreding: 1 april 2020

• Met terugwerkende (uiterlijk 30 september 2020 aanvragen) kracht tot 1 juli 2015

• Compensatie komt uit Algemeen werkloosheidsfonds (Awf), verhoging premie

2 oktober 2018 - 74

Ketenregeling I

Knelpunten

• Termijn van 2 jaar te knellend voor werkgevers

• Afwijken lengte tussenpoos niet alleen bij seizoenswerk, maar ook als de aard van het werk daarom vraagt

• Invalkrachten in primair onderwijs

2 oktober 2018 - 75

Ketenregeling II

Oude ketenregeling:

Huidige ketenregeling:

Nieuwe ketenregeling:

Bepaalde tijd

Bepaalde tijd

Bepaalde tijd

Onbepaalde tijd

Bepaalde tijd

Bepaalde tijd

Bepaalde tijd

Onbepaalde tijd

Bepaalde tijd

Bepaalde tijd

Bepaalde tijd

Onbepaalde tijd

3 mnd

6 mnd

3 mnd3 mnd

> 36 mnd

6 mnd

6 mnd

6 mnd

6 mnd

6 mnd

> 24 mnd

> 36 mnd

2 oktober 2018 - 76

Ketenregeling III

668a lid 13

Mogelijkheid tussenpoos bij cao of ministeriele regeling terug te brengen tot 3 maanden in geval van terugkerend tijdelijk werk dat ten hoogste gedurende periode van 9 maanden kan worden verricht

Bijv. functies in culturele sector of trainers van sportclubs

'als gevolg van klimatologische of natuurlijke omstandigheden' wordt geschrapt

668 lid 15

Tijdelijke invalkrachten in primair onderwijs die leerkracht vervangen wegens ziekte uitgezonderd van ketenregeling

2 oktober 2018 - 77

Oproepovereenkomst I

Nulurencontract en min-max contract

Doel: meer zekerheid voor oproepkracht

Omvang van de arbeid niet of niet eenduidig vastgelegd:

• Werkgever moet minstens 4 dagen van tevoren werknemer schriftelijk of elektronisch oproepen (628, lid 2)

Sanctie: werknemer hoeft geen gehoor te geven aan deze oproep

• Wordt oproep binnen 4 dagen voor aanvang werk ingetrokken, dan heeft werknemer recht op loon over periode waarvoor hij was opgeroepen (628, lid 3)

2 oktober 2018 - 78

Oproepovereenkomst II

• Werkgever moet in de 13e maand een aanbod doen voor vaste uren gebaseerd op gemiddelde van afgelopen 12 maanden (628a, lid 5)

sanctie: werknemer heeft recht op niet-genoten loon vanaf datum dat werkgever aanbod had moeten doen

• Opzegtermijn werknemer 4 dagen (of korter als van afwijkingsbevoegdheid gebruik is gemaakt)

Zal de oproepkracht zijn rechten inroepen?

2 oktober 2018 - 79

Payrolling I

Payrolling als zodanig blijft mogelijk, maar wordt zo vormgegeven dat het een instrument is voor het ontzorgen van de werkgevers en niet voor concurrentie op de arbeidsvoorwaarden

• Nieuwe definitie in 692 (geen allocatiefunctie)

• Verlichte ontslagregime bij uitzending op grond van 691 is niet van toepassing

• Payrollwerknemer (en intra-concern gedetacheerde werknemer) heeft recht op dezelfde arbeidsvoorwaarden (Waadi)

2 oktober 2018 - 80

WW-premiedifferentiatie

Lage WW-premie

• Contracten onbepaalde tijd en

• Omvang arbeid eenduidig vastgesteld

Hoge Premie

• Overige gevallen

2 oktober 2018 - 81

Vragen?

En door naar Ruben!

2 oktober 2018 - 82

Ruben Houweling

Actualiteiten


2 oktober 2018 - 83

...DvdK trakteert u wederom op een primeur!

2 oktober 2018 - 84

• tekst

6663 62

3437 38

2015-16 2016-17 2017-18

Ontbindingsbeschikkingen gepubliceerdn=887

Toewijzing Afwijzing Lineair (Afwijzing)

2 oktober 2018 - 85

• tekst

59

6668

41

3432

2015-16 2016-17 2017-18

Ontbindingsbeschikkingen incl. niet-gepubliceerd vier rechtbanken (n=814)

Toewijzing Afwijzing Lineair (Afwijzing)

2 oktober 2018 - 86

• tekst

17 17

24

83 83

76

2015-16 2016-17 2017-18

Billijke vergoeding (n=558)

Toewijzing Afwijzing Exponentieel (Toewijzing)

2 oktober 2018 - 87

• tekst

9 9

20

91 91

80

2015-16 2016-17 2017-18

Billijke vergoeding (n=488)

Toewijzing Afwijzing Exponentieel (Toewijzing)

2 oktober 2018 - 88

Billijke vergoeding gepubliceerde rechtspraak

Billijke vergoeding in €

Billijke vergoeding in mnd/dj

Artikel 7:671b BW



Artikel 7:671c BW


Billijke vergoeding in mnd/dj 1,61 mnd/dj 1,16 mnd/dj 0,84 mnd/dj 1,19 mnd/dj

€ 23.415 € 21.000 € 19.271 € 21.146

€ 31.522 € 34.063 € 67.838 € 44.842

1,40 mnd/dj 1,65 mnd/dj 3,40 mnd/dj 2,22 mnd/dj


Juli 2015 - juli 2016 Juli 2016 - juli 2017 Juli 2017 - juli 2018 Totaal

€ 24.949 € 31.944 € 58.564 € 39.351

Hoogte billijke vergoeding

gepubliceerde rechtspraak

2 oktober 2018 - 89

Billijke vergoeding vier rechtbanken



Artikel 7:671b BW



Artikel 7:671c BW


Billijke vergoeding in mnd/dj 1,22 mnd/dj 2,2 mnd/dj 1,38 mnd/dj 1,82 mnd/dj

€ 20.833 € 16.000 € 15.037 € 16.098

€ 29.695 € 34.682 € 37.622 € 35.193



Januari 2016 - juli 2016 Juli 2016 - juli 2017 Juli 2017 - juli 2018 Totaal

€ 29.062 € 30.436 € 35.181 € 32.578

Hoogte billijke vergoeding Amsterdam,

Rotterdam, Gelderland,

Overijssel/Zeeland-West-Brabant

2 oktober 2018 - 90

…en wat gebeurde er verder in arbeidsrechtland?

• HR 13 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617

2 oktober 2018 - 91

Gedeeltelijke Transitievergoeding

Bij een substantiële en structurele vermindering van de arbeidsduur is de transitievergoeding op haar plaats is. In die gevallen kan worden gesproken van een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst, ongeacht of in het gegeven geval de vermindering van de arbeidsduur heeft plaatsgevonden in de vorm van (1) een gedeeltelijke beëindiging, (2) een algeheel ontslag gevolgd door een nieuwe, aangepaste arbeidsovereenkomst dan wel (3) aanpassing van de arbeidsovereenkomst. Op grond van de gedeeltelijke beëindiging bestaat aanspraak op gedeeltelijke transitievergoeding. Bij een substantiële vermindering van de arbeidstijd, gaat het om een vermindering van de arbeidstijd met ten minste twintig procent; bij een structurele vermindering van de arbeidstijd om een vermindering die naar redelijke verwachting blijvend zal zijn. De gedeeltelijke transitievergoeding dient berekend te worden naar evenredigheid van de vermindering van de arbeidstijd en uitgaande van het loon waarop voorheen aanspraak bestond.

2 oktober 2018 - 92


• Ktr. Amsterdam 23 juli 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5183

Deliveroo-oprichter Will Shu: 'Bij een kleine baan

horen geen fulltime-zekerheden'

2 oktober 2018 - 93


2 oktober 2018 - 94

Wie jarig is trakteert… op een lekkere 610-kroket!

2 oktober 2018 - 95

DANK VOOR UW KOMST


Documents

EYE AMSTERDAM 2 oktober 2018 · 2018-10-08 · 2 oktober 2018 - 3 • 14.30 Inleiding, Charlotte Dingemans • 14.35 –15.10 Actualiteiten ontslag op staande voet (onder de Wwz),