F C J C D B D. C. · A mis compañeros de academia en mi alma mater (C, CA, CM y V) y de mi escuela jesuítica, pero por sobre todo titánicos amigos por el resto de la existencia

COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE CAMBIOS INTERNACIONALES

ELABORADO POR:

LUIS RICARDO GÓMEZ PINTO

PRESENTADO PARA OPTAR AL TÍTULO DE:

ABOGADO

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

CARRERA DE DERECHO

BOGOTÁ D. C.

2005

Amaré la luz porque me enseña el camino; pero también amare la oscuridad porque me enseña las estrellas. OG Mandino

A quienes un día me vieron nacer, porque gracias a ellos nazco todos los días.

AGRADECIMIENTOS

in lugar a dudas, por sobre todas las palabras, las ideas, los pensamientos, como primera y última razón, a Dios, mi juez... mi maestro. Mi guarda, mi guía, mi luz en momentos en que la oscuridad se hacía más profunda. Vos

me lo disteis, a vos señor lo torno. A mis padres Ricardo y Ana Rosa, a mi hermano Camilo, y aquellos que llevan mi sangre porque desde su silencio y desde la distancia sentí su cálida compañía en lo que tan sólo es el pequeño y primer escalón que un día me haga ver las estrellas desde las grandeza en la cual ustedes me acompañan. A mis compañeros de academia en mi alma mater (C, CA, CM y V) y de mi escuela jesuítica, pero por sobre todo titánicos amigos por el resto de la existencia y por todo aquello que me quede de eternidad. No puedo olvidar sus sabios, pequeños pero sinceros consejos que guardo en lo más profundo de mi corazón. Sólo tengo para entregarles a ustedes todo aquello que ustedes quisieron fuese de mí. Al profesor, al abogado, al Javeriano, Jorge Enrique Ibáñez Najar de quien son las ideas de este trabajo, que tan sólo he tomado prestadas como bien espero lo juzgue algún día la historia, y cuyas clases de Derecho Constitucional Colombiano me enseñaron mi otro verdadero amor –aparte del país que un día me dio su sangre y a quien hoy le debo la vida–: la ciencia pura del Derecho y en especial la entrega al servicio de mi más grande pasión: la Constitución Política de Colombia. Al también javeriano, Boris Hernández Salame, quien acompañó todo este proceso desde que sentí perder el curso del camino que Usted volvió a trazar con consejos acompañados de su sencilla sapiencia. Encontré en Usted algo más que un director. Encontré en usted a un verdadero amigo. Espero ser digno de su enseñanza. ¿Sabe? Tiene toda la razón: E=MC2. Gracias por eso. Al profesor Diego Eduardo López Medina, ilustre javeriano y recordado bartolino, a quien conozco tan sólo en letras y en lo más profundo de su pensamiento. Usted me mostró cuán majestuosa puede ser la sabiduría de una verdadera pasión. Le debo algo más que simples palabras. Hasta cuando el tiempo y el espacio quieran encontrarnos si así lo creen necesario. Por lo que me resta de camino, por lo que me resta de academia y por lo que me resta de luz, sólo me queda agradecer a quienes con toda su alma y fervor me mostraron y trazaron la ruta del camino que decidí caminar. Camino que amo con todo lo que tengo de vida y camino que hoy deja estas palabras que, para bien o mal, se han escrito con la mayor sinceridad y que llevan en ellas no sólo mi

S

sangre, mis ideas y mis sueños, sino también la grandeza de los hombros titánicos que me sostienen. Palabras que al escribirlas me divirtieron tanto y que no terminan de enseñarme tantas cosas, palabras que al igual que todos aquellos que acompañan mi barca en esta travesía por mares y océanos inhóspitos, simplemente... me hacen feliz.

Artículo 23 de la Resolución No. 13 de julio de 1946. “La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará porque no se publique nada contrario al dogma y a la moral católica y porque las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar la Verdad y la Justicia.”

TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCIÓN 1

CAPÍTULO I. DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHO ECONÓMICO 3

1. 1. INTERVENCIONISMO ESTATAL ECONÓMICO: NOCIÓN Y DESARROLLO 3 1. 1. 1. El periodo comprendido entre 1936 y 1945 4 1. 1. 2. El periodo comprendido entre 1945 y 1990 7 1. 1. 3. El intervencionismo en la Constitución de 1991 10 1. 1. 4. El fundamento constitucional de la intervención 19

1. 2. LA NOCIÓN DE ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO 24 1. 2. 1. La noción genérica de orden público 24 1. 2. 2. El orden público económico en tanto especie del orden público general 31 1. 2. 3. El orden público económico en la Constitución de 1991 35

1. 3. SOBERANÍA Y POLÍTICA MONETARIA 38 1. 3. 1. El Concepto de ius monetandi o soberanía monetaria 39 1. 3. 2. La soberanía monetaria en el intervencionismo económico 42 1. 3. 3. La política monetaria, un todo armónico 55

CAPÍTULO II. DESCRIPCIÓN GENERAL DEL SISTEMA DE CAMBIOS INTERNACIONALES 64

2. 1. BREVE HISTORIA DEL SISTEMA DE CAMBIOS INTERNACIONALES EN COLOMBIA 64

2. 2. EL SISTEMA CAMBIARIO EN EL CAMINO DE LA GLOBALIZACIÓN 83

2. 3. A MODO DE RECAPITULACIÓN 90

CAPÍTULO III. COMPETENCIAS DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA EN LA MATERIA CAMBIARIA 93

3. 1. LA NATURALEZA DE LA MATERIA CAMBIARIA 93

3. 2. LA CLÁUSULA GENERAL DE COMPETENCIA 98

3. 3. LAS NORMAS GENERALES EN MATERIA CAMBIARIA 103 3. 3. 1. Las leyes de facultades extraordinarias 110 3. 3. 2. Las leyes de intervención en la economía 112 3. 3. 3. Las leyes de autorizaciones 116 3. 3. 4. El control judicial de las normas generales en materia cambiaria 120

3. 4. LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL CONGRESO –LEY 9 DE 1991 Y LEY 31 DE 1992– 121

3. 5. EL MECANISMO CONSTITUCIONAL DE DESLEGALIZACIÓN 127

3. 6. LA LEY ORGÁNICA DEL BANCO DE LA REPÚBLICA 138

CAPÍTULO IV. COMPETENCIAS DEL GOBIERNO EN EL RÉGIMEN DE CAMBIOS INTERNACIONALES 147

4. 1. LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE –NUMERAL 11 DEL ARTÍCULO 189 DE LA CONSTITUCIÓN– 147

4. 2. LA POTESTAD REGULADORA DEL GOBIERNO 156

4. 3. LA REGULACIÓN DEL RÉGIMEN CAMBIARIO 175

4. 4. LOS DECRETOS EXPEDIDOS CON SUJECIÓN A LAS LEYES GENERALES DE CAMBIOS INTERNACIONALES 184

4. 4. 1. La naturaleza jurídica de los decretos expedidos con sujeción a las leyes generales de cambios internacionales 184 4. 4. 2. El control judicial de los decretos expedidos con sujeción a las leyes generales de cambios internacionales 195

4. 5. LA CONCORDANCIA CON LAS FUNCIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO DE LA REPÚBLICA 201

CAPÍTULO V. COMPETENCIAS DE LA JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO DE LA REPÚBLICA EN EL RÉGIMEN CAMBIARIO 210

5. 1. LOS ANTECEDENTES DEL BANCO DE LA REPÚBLICA Y SU FUNCIÓN EN LOS CAMBIOS INTERNACIONALES 210

5. 2. LA POTESTAD REGULATORIA DE LA JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO DE LA REPÚBLICA EN MATERIA CAMBIARIA 216

5. 3. LA NOCIÓN DE MERCADO LIBRE 228

5. 4. LA AUTORIDAD CAMBIARIA 233

5. 5. EL CONTROL JUDICIAL DE LAS RESOLUCIONES DEL BANCO DE LA REPÚBLICA 242

CAPÍTULO VI. COMPETENCIA DE POLICÍA ADMINISTRATIVA EN EL RÉGIMEN CAMBIARIO 245

6. 1. EL RÉGIMEN LEGAL VIGENTE Y SUS ANTECEDENTES 245

6. 2. LOS TITULARES DE TITULARES LA COMPETENCIA DE POLICÍA ADMINISTRATIVA EN EL RÉGIMEN CAMBIARIO 251

6. 2. 1. La Superintendencia Bancaria 251 6. 2. 2. La Superintendencia de Sociedades 257 6. 2. 3. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales 260

6. 3. A MANERA DE RESUMEN 267

CONCLUSIONES 273

FUENTES DE INFORMACIÓN 279

BIBLIOGRAFÍA 279

NORMAS JURÍDICAS 282

COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE LOS CAMBIOS INTERNACIONALES

1

INTRODUCCIÓN

as ideas contenidas en este estudio son el resultado de debates

académicos que nos han inspirado y que encuentran su fuente básica en

las discusiones que en materia de Derecho Constitucional económico se

ventilaron en las aulas de la Pontificia Universidad Javeriana, especialmente en el

transcurso de las Jornadas de Derecho Constitucional Colombiano en que tuvimos

ocasión de participar.

De las diferentes tesis y posturas –sin negar las posibles interpretaciones que

puedan surgir del intérprete de estas líneas– se debe decir que son las ideas

básicas que han acompañado a las jurisprudencia nacional y a la doctrina

colombiana desde hace ya bastantes años, pero que se han afianzado –tanto en

profundidad como en su ambivalencia– a partir de la creación de la Corte

Constitucional colombiana y la no menos importante expedición de la Constitución

Política de 1991, sus antecedentes históricos y los efectos que hoy por hoy

continúan irradiando cada una de sus normas en lo que a la materia económica

respecta. De ella, nos interesa una precisa materia o área: el andamiaje jurídico

de las competencias del sistema de los cambios internacionales.

Este trabajo puede no ser un definitivo y amplio estudio de la materia del Derecho

económico colombiano y las competencias constitucionales del sistema de

cambios de la moneda. Esto lo juzgará el lector. Nuestro objetivo no consiste, ni

mucho menos, en superar obras de inmensa calidad en las que nos apoyamos y

que tantas veces sirven de faro y guarda para continuar nuestro curso por rutas

previamente trazadas con tinta de inmensa sabiduría. Las palabras que se

aglomeran en estos renglones son el intento de rescatar las grandes ideas y los

pensamientos que han antecedido a estas páginas. Este estudio no es, ni puede

ser –como no lo ha pretendido en ningún momento–, la negación de un arduo,

exhaustivo e infinito trabajo que han desarrollado otros y a quienes estaremos

L


2

eternamente agradecidos. Nos referimos a la historia de la Corte Suprema de

Justicia, el Consejo de Estado y también, en los últimos años, el inmenso servicio

que ha prestado la Corte Constitucional de Colombia a la economía nacional y su

alta y necesaria injerencia en lo que respecta a la ciencia pura del Derecho. Se

han cometido imprecisiones y errores en lo que al análisis jurisprudencial de la

materia respecta, pero todo en procura de la misma transparencia que han

querido reflejar las ideas plasmadas en este escrito en pro de la voz del Derecho

Constitucional económico y de la misma supremacía de la Constitución.

Este estudio no es un tratado. Esa genialidad se la dejamos a otros. No obstante,

tratamos con ardua determinación, en cada una de sus letras, ideas y

pensamientos, de ser un pequeño farol que muestre una tenue luz en el camino

académico del Derecho contemporáneo, de la cálida mano de la sabiduría jurídica

que hoy nos alienta y guarda contra la lánguida y fría oscuridad que, a pesar de

todo, no dejará de mostrarnos sus infinitas estrellas.


3

CAPÍTULO I DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHO ECONÓMICO

1. 1. INTERVENCIONISMO ESTATAL ECONÓMICO: NOCIÓN Y DESARROLLO

oda actividad económica que quiera ser desarrollada por los particulares

o por los agentes que componen el sector público del Estado debe estar

anclada en un marco constitucional general definido previamente. Así ha

sido hasta ahora, así es hoy día y así seguirá siendo aún por mucho tiempo.

Puede que el intervencionismo estatal económico, hablando en términos

genéricos, que involucra conjuntamente diferentes instancias y ramas del poder

público, se haya visto reducido a ciertos aspectos específicos de las materias que

componen la actividad económica, especialmente aquellas que, por su relevancia,

son el eje central de lo que entendemos por orden público económico aunque

sean desarrolladas por los particulares sujetos a las directrices del moderno

Estado interventor. Empero, no podemos negar la importancia y evolución del

Estado gendarme y protector en el ámbito económico. Basta remontarse a los

tiempos en los cuales el Estado colombiano, bajo las disposiciones de la Carta de

1886, se reserva inicialmente para sí, como regla general, la dirección,

reglamentación, regulación, e incluso el desarrollo de las variadas actividades

económicas que surgen a fines del siglo XIX, lo cual respondía a la característica

principal de dicha Constitución: promover la existencia de un Estado totalitario,

como era la tendencia mundial por aquellos años, derivada de los albores e inicios

de la revolución industrial europea a finales del siglo XVIII y concluida, en su etapa

inicial, en la década de los años cincuenta del siglo XIX. Esta etapa se caracterizó

T


4

por el cambio en el manejo de los factores de producción, pasando de una fase

artesanal a otras de producción industrial.1

Para explicar la adaptación de la economía colombiana al entorno económico

mundial que existía durante el periodo de amplio intervencionismo estatal, se hace

necesario mencionar dos etapas en la vida constitucional del Estado colombiano

bajo la luz de la constitución de 1886: la primera, desde 1936 hasta 1945; y la

segunda desde ese año hasta 1990. Ambos periodos sobresalen en el ámbito

jurídico económico por ser la antesala, cada uno, de reformas constitucionales en

las que se incorporaran nuevos elementos para el manejo de la política económica

general y que terminarían por incidir directamente en el tipo de sistema cambiario

imperante en cada etapa.

1. 1. 1. El periodo comprendido entre 1936 y 1945 Durante el periodo histórico comprendido entre 1936 y 1945 se llevaron a cabo

dos reformas a la Constitución Nacional de 1886, ambas de amplia trascendencia

para la vida jurídica y económica del Estado.

Para el objeto de nuestro análisis, que haremos a la luz de la normatividad y

realidad vigente, estudiaremos estos precedentes de acuerdo con la estructura y

el régimen económico del Estado. Destacaremos los efectos jurídico-económicos

de las reformas de 1936 y 1945 y el periodo comprendido entre ellas sobre lo que

será la adaptación y transformación de un sistema de cambios internacionales –

como se verá cuando arribemos al capítulo dos de nuestro estudio, en el que

describiremos la evolución del sistema cambiario de la moneda–. Posteriormente

elaboraremos un paralelo con el estado actual de los diferentes instrumentos y las

distintas competencias que regulan la economía colombiana, desde la perspectiva

de la actividad cambiaria y bajo las disposiciones de la Constitución Política de

1991.

1 Cf. López Garavito, Luis Fernando, Intervencionismo de estado y economía en Colombia, D´vinni, Bogotá, 1995.


5

Para entrar en materia, el primer periodo objeto de nuestro análisis histórico es el

comprendido entre 1936 y 1945, que inicia, básicamente, con la reforma de

carácter socio-económico que se llevó acabo en 1936 bajo el primer periodo

presidencial de Alfonso López Pumarejo. Este período también representa la

conclusión y el cierre de una agitada evolución jurídica y de una época económica

particular que vivió Colombia desde sus tempranos inicios con la promulgación de

la Constitución de Cúcuta de 1821 e inicio de la época Republicana.

Esta nueva etapa económica y constitucional marcó lo que sería, de ahí en

adelante, el surgimiento del Estado social2 que existe hoy en el ordenamiento

constitucional. Este Estado se caracterizó, y lo sigue haciendo, por ser el

marcador de la pauta mediante la cual el mismo Estado interventor se reserva

para sí la facultad –por no decir obligación– de participar activamente en la

economía y velar por el libre acceso a ésta. Ello en garantía de lo que trató de ser

en sus inicios y de lo que hoy es la salvaguarda de los derechos económicos de

sus gobernados.

La reforma contenida en el Acto Legislativo 01 del 5 de agosto de 1936, con su

marcado contenido y carácter socio-económico, extendió sus efectos hasta la

entrada al mundo jurídico de la Constitución de 1991. Aunque no podemos afirmar

de una manera tan estricta y tajante que este periodo fue el inicio exclusivo de la

hasta hoy etapa interventora, sí lo fue en la medida en que elevó a canon

constitucional la facultad de que goza el Estado para intervenir y definir el marco

2 La concepción del Estado social en la teoría jurídica se remota a la Constitución de Weimar en 1919, que ya consagraba el reconocimiento de los derechos sociales fundamentales: trabajo, instrucción y vivienda. A partir de estos vitales antecedentes del Estado social, vemos cómo las constituciones alemanas fueron las primeras en plasmar expresamente el término: la Ley Fundamental de Bonn de 1949, en su artículo 20, aparte I, lo consagra por primera vez en la historia del constitucionalismo contemporáneo. (Cf. Abendroth, Wolfgang, Forsthoff, Ernest, Doehring, Karl, El Estado social, colección de trabajos realizados por profesores de Derecho Constitucional Alemán, Centro de estudios Constitucionales, Madrid, España, 1986 y Hofmann, Hasso, Filosofía del Derecho y del Estado, Universidad Externado de Colombia, 2002).


6

jurídico en que se deben desarrollar las diversas actividades económicas3. Sin

embargo, debemos también reconocer que ya la antigua Corte Suprema de

Justicia, actuando como tribunal guardián de la Constitución, se había

pronunciado sobre esta cláusula interventora haciendo alusión al periodo anterior

a la reforma del treinta y seis:

[...] la constitución de 1886 consagra el principio de que al Estado, mediante ley común, compete regularlo4 [el crédito público] a través de los establecimientos de crédito, que en lo que la ley disponga están así sujetos a normaciones superiores y a la inspección necesaria, a cargo del Presidente de la República. Debe insistirse en que estas regulaciones se originan en preceptos distintos de los formalmente monetarios [...], y también de los que permiten la inspección, y consecuente regulación de las industrias u oficios, por motivos de moralidad, seguridad y salubridad, como igualmente desde 1886 lo consagraba el art. 39 de la Carta, aún con las modificaciones de 1936 [...]5

Aquí se confirma que el Estado, identificado con sus ramas del poder6, se hizo

consciente, especialmente tras la reforma de 1936, de la relevancia de su función

como director de la economía nacional y por ende de las actividades que eran

permitidas a los particulares. Esta conciencia atañe particularmente a su

obligación de fijar el marco normativo general que marcaría tanto el campo de

3 Artículo 32 C. N. de 1886:

Se garantizan la libertad de empresa y la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, pero la dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Éste intervendrá, por mandato de la ley, en la producción, la distribución, la utilización y el consumo de los bienes y en los servicios públicos y privados, para racionalizar y planificar la economía a fin de lograr el desarrollo integral. Intervendrá también el Estado, por mandato de la ley, para dar pleno empleo a los recursos humanos y naturales, dentro de una política de ingresos y salarios, conforme a la cual el desarrollo económico tenga como objetivo principal la justicia social y el mejoramiento armónico e integrado de la comunidad, y de las clases proletarias en particular.

4 Véase como, ya desde los análisis jurisprudenciales de la normatividad de la Carta de 1886, se manejaban y estudiaban de manera indistinta, y aún carentes de certera y definitiva precisión, diferentes términos y conceptos de rango constitucional, en este caso particular contenido en la cita, los términos de intervención y regulación; hasta poder llegar a decir hoy, bajo una estricta y organizada interpretación, que este tipo de regulación de los diferentes campos de la economía colombiana, para nuestro especial interés el campo de los cambios internacionales como se establecerá a través del transcurso del estudio; manejan, aquellos dos términos, una estrecha y armónica relación, ya que el segundo puede entenderse como una especie altamente calificada y concreta (sección 4. 2.) de la primera. 5 Sentencia del 12 de junio de 1969, Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, M. P.: Hernán Toro Agudelo, demandantes: Francisco de Paula Pérez y Aníbal Cardoso Gaitán. 6 Nótese cómo se encontraba distribuida desde aquel entonces la competencia interventora bipartita entre el Congreso de la República y del Presidente.


7

actuación de los órganos del Estado que debían actuar en pro de las actividades

económicas, como la manera en que ellos mismos se encargarían de reglamentar

y regular –en una repartición de competencias constitucionales abierta más no

arbitraria– el marco jurídico de participación en el que se permitía, y permite hoy a

partir de aquel aporte, el libre acceso de los particulares a la economía

colombiana.

1. 1. 2. El periodo comprendido entre 1945 y 1990 Mencionaremos ahora los rasgos característicos de la Colombia del periodo

comprendido entre los años 1945 y 1990, que fuera la antesala de la vigente

Constitución de 1991.

Aunque la etapa que a continuación tomamos como referente para el objeto de

nuestro estudio coincide, como la anterior, con la expedición de una reforma

constitucional de gran trascendencia para la vida jurídica del Estado, debemos

decir que la modificación que se llevó a cabo el 16 de febrero de 19457, no marcó

un cambio importante del panorama constitucional-económico del Estado. No

obstante, sus efectos en la estructura administrativa –fieles a sus objetivos

iniciales y que se desarrollaron a partir de este año, casi hasta la misma

promulgación de la Constitución de 1991– sí fueron el reflejo y la muestra de lo

que fue en este periodo, parafraseando a Adam Smith, la mano invisible del

Estado en la economía. En efecto, a partir de las modificaciones estatales que

encontraron su asidero en la segunda reforma técnico-administrativa del

Presidente López, el Estado continuó con el ejercicio de su amplia e indelegable

competencia de ser el director de la economía8, aunque esas mismas

7 Aunque la reforma constitucional de 1945 fue sancionada por el Presidente Alfonso López Pumarejo, el resto del periodo presidencial fue asumido por el ministro delegatario Alberto Lleras Camargo, el 7 de agosto de 1945, a un año de concluir el periodo constitucional. Por lo tanto, debemos señalar que las modificaciones legales y estatales que se llevaron a cabo por inspiración de la reforma de 1945 estuvieron en cabeza del entonces delegatario Alberto Lleras. 8 El artículo 4 de la reforma administrativa, que modificaba el artículo 28 de la Constitución Nacional de 1886, posteriormente artículo 30 de la misma Carta, fortaleció las competencias y facultades con las cuales contaba el Estado Colombiano para actuar dentro de la actividad económica que desplegaban los particulares y las propias entidades públicas, lo que marcaría un antecedente importante en lo que respecta al control de la soberanía monetaria e incluso en lo que


8

modificaciones administrativas se convirtieron –contrario sensu al espíritu que

enmarca la actual Constitución– en una excesiva injerencia del Estado en

diferentes actividades, entre ellas la propia actividad económica en las variadas

facetas del devenir diario.

Este periodo también se caracterizó por el aumento y la extensión de todo lo que

conocemos como la actividad pública y la injerencia del Estado en todos los

campos –principalmente el social, el administrativo y el económico–, tal como lo

muestran los estudios de López Garavito respecto a la activad estatal a mediados

de este periodo:

La crisis que afrontó el gobierno entrado el año de 1965, lo obligó a promulgar el Decreto 113 de enero 28 de ese año, mediante el cual se organizó en forma inmediata una comisión de estudios para que se asesorara al gobierno en la preparación de proyectos de ley sobre materias económicas, fiscales y sociales. Esta comisión fue muy importante dentro de la presentación y el análisis del intervencionismo de Estado, por cuanto a diferencia de otras comisiones organizadas en el pasado, ésta otorgaba, por los elementos que la integraron, la pauta al trabajo en conjunto Estado-sector privado, en una muestra y con un propósito de concertación.9

El alto intervencionismo económico del Estado colombiano durante las décadas de

los cincuenta y sesenta del siglo pasado no fue, sin embargo, un caso aislado. En

es de nuestro interés: lo respectivo al manejo de los cambios internacionales. El artículo en cuestión dice así:

El Artículo 28 de la Constitución quedará así: Artículo 28. El Estado puede intervenir por mandato de la ley en la explotación de industrias o empresas públicas y privadas, con el fin de racionalizar la producción, la distribución y el consumo de las riquezas, o de dar al trabajador la justa protección a que tiene derecho. Esta función no podrá ejercerse en uso de las facultades del Artículo 69, ordinal 12, de la Constitución.

El artículo 69 se refería a las facultades extraordinarias que podían concedérsele, pro tempore, al Presidente de la República, mediante ley de facultades extraordinarias. Estas facultades fueron posteriormente consagradas en el artículo 76, numeral 12 de la Constitución de 1886. 9 Sobre este punto, y más precisamente sobre la comisión de estudios, regresaremos más adelante, al analizar los antecedentes históricos del sistema de cambios internacionales. (Cf. López Garavito, Op. Cit., pág. 126).


9

efecto, se trataba de la tendencia generalizada de las diversas economías

internacionales.10

Un claro ejemplo de dicho Estado interventor lo encontramos en el

replanteamiento administrativo que se llevó a cabo a mediados de la década de

los sesenta –periodo del Presidente Carlos Lleras Restrepo–, que no sólo

representó un alto crecimiento del sector público colombiano, sino que inyectó a la

economía una alta dosis de participación de las agencias del sector estatal, cuya

participación fue significativa en esta materia. Esta actuación reactivó la actividad

productiva del país, lo que se vio apoyado por la reforma del sistema cambiario

internacional, con la entrada en vigencia del Decreto 444 de 1967 –antiguo

estatuto cambiario–. De este aspecto, así como de la reforma al sistema de

cambios, hablaremos en el capítulo dos. No obstante, es importante precisar

ahora las premisas que existieron bajo el mandato de la Constitución de 1886, y la

manera como sus parámetros se convirtieron en antecedentes directos de la

Constitución de 1991, que modificaría radicalmente la concepción de la actividad

estatal y su injerencia en la economía.

También podemos reconocer en la actual Carta una de las influencias más

relevantes e innovadoras para la evolución y existencia del Estado: el nuevo

marco jurídico que definió de manera general los sectores primarios de la

economía –el sector público y el sector privado–, que trabajarían armónicamente

en pro de un solo y amplio régimen económico. Este giro marca el fin de un

periodo que llamaremos de intervencionismo total o totalitario, en el que el Estado

colombiano se reservó para sí el control de todo tipo de actividad económica,

dejando un limitado y reducido espacio para el desarrollo de la economía privada y

para las propias fuerzas del mercado; periodo en que el Estado se convirtió en un

ser omnipresente, representado en un número exorbitante de entidades oficiales

10 “[...] los organismos internacionales para el desarrollo económico tenían su génesis y operaban en representación legal de los Estados, lo cual indica que hasta la iniciación de los años setenta, lo que presenció el mundo fue el punto culminante más alto de un proceso generalizado de crecimiento con regulación Estatal en todas las naciones organizadas, tanto socialistas como capitalistas” (López Garavito, Op. Cit., pág. 130).


10

para cada uno de los sectores de la economía11 –incluyendo el de los cambios

internacionales de la moneda–. Así, la actividad económica se convirtió en reserva

exclusiva del Estado.

1. 1. 3. El intervencionismo en la Constitución de 1991 Con la entrada en vigencia de la Constitución promulgada el 7 de julio de 1991, la

reducción de los efectos jurídicos y económicos de la derogada Constitución

Nacional de 1886 y, por ende, de la infraestructura del Estado y su

intervencionismo económico totalitario se convierten en una prioridad: el poder

omnipresente del viejo Estado económico debe ser llevado a su mínima expresión,

al igual que las restricciones erigidas por aquél, en virtud de las cuales los

particulares ya se habían acostumbrado a participar en limitados campos de

actuación dentro de los sectores económicos, siempre sujetos a una previa

autorización o concesión del mismo Estado interventor.

Esas restricciones eran palmarias en tres actividades económicas: la prestación

de los servicios públicos en el mercado interno, la entrada al país de capital

extranjero destinado a la inversión privada, y el mercado de la balanza comercial.

Estos ejemplos pueden enunciarse junto con otras actividades en las que se

11 En el periodo comprendido entre 1940 y 1978 se adicionaron 409 organismos a la actividad administrativa del Estado, y ello tan sólo en el nivel central:

Evolución administrativa del gobierno nacional en el nivel central 1886-1978 Cambios 1886-

1900 1901-1919

1920-1929

1930-1939

1940-1949

1950-1959

1960-1969

1970-1978

1. Número de organismos creados

9 5 6 13 18 32 43 17

2. Número de organizaciones y reorganizaciones de organismos

4 9 22 55 49 105 108 33

3. Número de adscripciones de organismos

1 - 2 1 - 1 2 1

Total 14 14 30 69 67 138 153 51 Cuartas Nieto, Carlos y López G., Luis Fernando, El sector Público en Colombia, Departamento Nacional de Planeación, UIP. Citado por López Garavito, Op. Cit., pág. 134.


11

restringía aún más –por no decir que se negaba absolutamente– el derecho a la

libertad de empresa, aunque es de señalar que este derecho no estaba tan claro

ni fue tan relevante durante los períodos anteriores como lo es actualmente

gracias a su consagración expresa en el artículo 333 de la Constitución y a sus

desarrollos jurisprudenciales12. Anteriormente, todos los sectores mencionados,

entre otros, eran parte del orden público económico, orden que tenía como cabeza

y exclusivo director al Estado, representado principalmente en la repartición de

poderes de la Constitución de 188613.

La principal muestra que encontramos en el ordenamiento jurídico, prueba clara

de la mínima expresión a la que se ha visto reducida la actividad del Estado en la

economía, es la reducción de las barreras restrictivas en la actividad económica a

su punto más bajo.14 Con esto se abren las puertas al Estado moderno, garantista

y liberal, sostenido en principios y valores como la dignidad humana, la solidaridad

y el trabajo, todos ellos presentes en los antecedentes constituyentes y articulados

en la Carta Política.

Este Estado no-absolutista ni exorbitante hace parte de lo que definimos y nos

atrevemos a llamar, contrario sensu al intervencionismo totalitario,

intervencionismo limitado o intervencionismo liberal. Rasgo característico de este

intervencionismo es que los derechos y las garantías de los agentes que

intervienen en el ámbito económico dejan de ser letra muerta para convertirse en

hechos, en un contexto que reconoce estos derechos y establece los mecanismos

para hacerlos exigibles y efectivos; ejemplo de ello es el ya referido derecho

económico a la libre empresa. Ahora bien, como lo menciona López Garavito en

su obra, el reconocimiento de los titulares de estos derechos y su relevancia

dentro del campo económico, en tanto agentes determinantes de las relaciones

12 Entre otras muchas sentencias relacionadas con el derecho a la libertad de empresa, Cf. las sentencias C-560 /94, T-394/99, C-616/01, SU-157/99, T-291/94, C-252/95, T-425/95, C-524/95, T-579/95, C-308/96 y C-535/97. 13 Cf. artículos 76 y 120 de la Constitución de 1886. El primero establece las funciones del Congreso, mientras el segundo lo hace para el Presidente de la República. 14 López Garavito, Op. Cit., pág. 14.


12

que de él se derivan, permite “una recuperación de los niveles de bienestar de las

clases sociales desfavorecidas” así como “mayores niveles de libertad individuales

respecto a otros periodos históricos anteriores”15 (hemos agregado el énfasis).

Ésta es la razón del nombre que adoptamos para este tipo de intervencionismo

garantista y protector de los derechos de la empresa privada o de los particulares,

y del cual se deriva la existencia hoy del sistema cambiario Colombiano.

Para reducir las barreras restrictivas de la economía a su mínima expresión y

permitir así una amplia participación de los particulares en las diversas materias

económicas se hace imperativo que el marco jurídico general de competencias

estatales que existe –y deben existir– previamente a toda intervención tenga una

plena y clara distribución entre los órganos encargados de ejercer dichas

competencias en la realidad económica. Ahora bien, esta realidad se convertirá,

tras esa fijación inicial de competencias, en el mejor indicador de la efectividad de

aquellos órganos, quienes quedarán sujetos al poder normativo de lo fáctico,

pudiendo establecer los instrumentos que se requieran según las exigencias de

las mismas circunstancias.

Dicha distribución de competencias debe iniciar por atribución en la Carta

Fundamental al Estado de la dirección y del manejo de la política económica

general. A partir de esta atribución surgirán las facultades generales para que el

Estado pueda intervenir en todos los campos que conforman y determinan el

sistema económico, tal como lo son la política crediticia, la política fiscal, y la

política cambiaria entre otras, tan solo que teniendo en cuenta, necesariamente, la

delgada y sutil línea que une al derecho con la economía, línea que se identifica a

nuestro entender con el derecho económico, que representa el punto de

convergencia entre ambas ciencias –derecho y economía– y que permite llevar

por buen rumbo y hacia buen puerto esta dirección.

15 Ibíd.


13

Esta ingerencia del derecho económico en la realidad económica colombiana hace

de vital importancia identificar el poder determinante del que goza la Constitución

al otorgar las competencias generales al Estado para intervenir en la economía. El

artículo 334 de la Constitución, equivalente al artículo 32 de la Carta de 1886,

contiene una noción general de intervención: confiere al Estado la dirección y el

manejo de la economía16, para que, de ser necesario –como lo es en lo que

respecta a la materia del mercado de los cambios internacionales, el crédito

público y el comercio exterior–, tanto sus propios órganos como las ramas del

poder puedan proceder de manera conjunta a definir los campos de actuación de

los respectivos agentes participantes. Estos agentes serán los encargados de

actuar dentro del marco reglamentario y regulador17 de la actividad privada,

construido a partir de las pautas que fije la ley –en sentido material–.

En la construcción de dicho marco reglamentario y regulador son de suma

importancia la interrelación y la compatibilidad que se deben procurar al emplear,

en un sistema económico interventor como el nuestro, los distintos instrumentos

que hacen parte de la política económica general, y con los cuales cuenta el

sistema jurídico para hacer efectiva la referida intervención. Para esto se hace

necesario que dichos instrumentos, indistintamente de cuál sea la instancia en que

se apliquen, cumplan con precisos requisitos. Estos requisitos pueden sintetizarse,

parcialmente, a partir de la interpretación que hacemos de la clasificación de

López Garavito, cuando se refiere a las características básicas de los

instrumentos de la política económica general:

[...] a) que el instrumento sea específico en su proyección al objetivo, afectando sólo los sujetos o los elementos que se desea controlar, tal que en lo posible sea neutra su acción para el resto de sujetos o elementos. [...] b) Se le exige al instrumento de política económica escogido por el gobierno su compatibilidad con otros instrumentos que se encuentran operando dentro del contexto general de la política económica en funcionamiento. [...] En el punto c) se desea que no exista incompatibilidad del objetivo que busca ese instrumento, frente a otros objetivos

16 El artículo 334 de la Constitución Política de 1991 reza: “La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. [...]” y el artículo 32 de la Constitución Nacional de 1886 decía: “[...] la dirección general de la economía estará a cargo del Estado. [...]”. 17 Abordaremos las diferencias y relaciones entre estos dos conceptos en el capítulo 4.


14

propuestos y en operación. [...] En el punto d) se entiende por eficiente, aquel instrumento que logre un porcentaje de éxito superior sobre el del resto de instrumentos de posible aplicación. e) Que tengan el menor costo político y administrativo en su aplicación“18 (el énfasis es nuestro).

Después de un exhaustivo análisis de estas características –que a la vez se

convierten en objetivos de los instrumentos de intervención económica–,

encontramos que este quinteto puede reducirse a tres, sin que pierdan su utilidad:

garantizar la efectividad de la intervención y del control del Estado sobre la política

económica general. En primer lugar, podemos unificar la segunda y la tercera

características, lo que de hecho sucede en el caso del sistema de cambios

internacionales. En efecto, la Constitución ordena que el Gobierno regule y señale,

a través de sus propios instrumentos –especialmente de los decretos–, el

comercio exterior y el régimen de cambios internacionales en concordancia con

los mismos instrumentos con los que cuenta la Junta Directiva del Banco de la

República.19

CEn segundo lugar, podemos sintetizar la cuarta y quinta características en una

sola que afirme que los instrumentos deben procurar alcanzar, en lo que respecta

a su actuación dentro de la política económica general, índices de alta eficiencia y

eficacia, donde se produzca un resultado de acuerdo a los objetivos planteados

pero esto, como es obvio, con los menores costos políticos y administrativos para

el Estado.

Por lo tanto, y con el fin de obtener una mayor claridad y consonancia con el

estudio y trato de la materia de los cambios internacionales, plantearemos una

clasificación más práctica y precisa de las características que deben cumplir los

instrumentos de intervención económica que maneja el Estado, aplicables a todos

los campos en que ella pueda darse:

18 López Garavito, Op. Cit., págs. 204 – 205. 19 Artículos 150 numeral 19, b) y 371 inciso 2º de la Constitución Política.


15

1. Especificidad en su acción y aplicación en el respectivo campo para

el cual haya sido constituido como instrumento de intervención.

2. Compatibilidad con el conjunto de instrumentos que se reserve cada

una de las políticas de intervención dentro del mismo sector

intervenido y a la vez con los distintos objetivos generales de la

política económica del Estado; y,

3. Eficiencia y eficacia en su aplicación frente a otros instrumentos.

Para ciertas materias la Constitución distribuye las competencias y los

instrumentos de intervención entre los órganos autorizados, pero no de una

manera rígida, inflexible, o exclusiva –aunque desafortunadamente tampoco

precisa–20, sino que atribuye esas competencias a través de variados

instrumentos para que de acuerdo a las fluctuaciones de la realidad, sus titulares

actúen ya sea mediante una reglamentación en sentido simple o a través de una

reglamentación propiamente dicha, siempre ante y con sujeción a una materia

regulada previamente por la ley. Este ejercicio de la competencia reguladora se da

en virtud de la cláusula general de competencia –de ahora en adelante C.G.C–,

que para regular las mismas materias que la Constitución consagra, dotó al

Congreso el constituyente primario.

Por otro lado se encuentra la potestad reglamentaria amplia o potestad regulatoria

del poder ejecutivo. Al contrario de otros libre pensadores, estudiosos de la

materia y pronunciamientos jurisprudenciales de las altas cortes colombianas,

nosotros creemos que esta potestad regulatoria ha sido asignada plenamente a

esta rama del poder público como un preciso instrumento de intervención con un

alto impacto en la realidad económica. Sucede, empero, que según el mandato del

mismo constituyente, esta facultad regulatoria –o reglamentaria amplia, como se

20 Para nuestro interés, esta falta de precisión se ve reflejada en la parcial incongruencia, o lo que prefiero llamar “antinomia constitucional aparente”, que existe en nuestra constitución en lo que respecta al manejo del sistema de cambios internacionales y a la distribución de competencias entre las instancias intervinientes. Este tema, sin embargo, se resolverá cuando arribemos a la sección 4. 2., en la que se define la naturaleza jurídica de cada una de estas competencias y su razón de ser, llenando así los sutiles vacíos constitucionales.


16

explica más adelante– debe desarrollarse siempre con la debida sujeción a la ley,

invirtiendo en este caso el funcionamiento y la relación dual entre regulación y

reglamentación, ya que en el momento en que el ejecutivo ejerce su potestad

reguladora –en los casos expresamente dispuestos para ello por la norma

superior–, lo hace obviamente con sujeción a la ley que contiene materia

reglamentada y, por ende, también está sujeto a la Constitución, tal como lo

dictamina el principio de supremacía Constitucional21. Esto último será analizado

posteriormente.

La ley a la cual debe sujetarse el ejecutivo en el ejercicio de su potestad

regulatoria será, para el caso concreto, el contenido de la competencia

reglamentaria simple con la que la Carta también dotó al legislativo en materias

expresas y limitadas. De esta manera se supedita al ejecutivo, en el ejercicio de

su función regulatoria, al manejo de ciertos campos económicos previamente

establecidos por el constituyente, en virtud de las variables y posibilidades

intervencionistas del Gobierno en cada materia. Ahora bien, este hecho no se

limita a la rama ejecutiva, sino que, como se verá, también atañe a las

competencias de otros órganos del Estado.

Los anteriores planteamientos nos permiten inferir, parcialmente, que la modalidad

del intervencionismo liberal, consagrado en la esencia y los principios de la

Constitución garantista de 1991, representa la conclusión de un análisis

retrospectivo que hizo el constituyente primario durante las sesiones de la

Asamblea Nacional Constituyente. Dicho análisis tuvo por objeto a los

antecedentes del intervencionismo limitado22, reacción contra la evolución y

21 Véase el artículo 4 de la Constitución Política de Colombia. 22 No fue el objetivo de la Asamblea Nacional Constituyente acoger un sistema económico radical. Se optó por una mezcla que permitiera el pleno desarrollo de la economía nacional, y que a la vez otorgara garantías plenas para los asociados; prueba de esto son los debates que se realizaron en la Comisión Quinta de la Asamblea. En palabras del doctor Antonio Yepes, al referirse al tema de los monopolios estatales y su relación con la facultad interventora del Estado:

[...] creo que es un proyecto de avanzada, muy importante. Establece en forma muy clara la capacidad del Estado para la intervención y la regulación de la economía [...] una aplicación de la economía socialista fracasó en algunos países. Se considera que el capitalismo a ultranza y la


17

adopción histórica de la doctrina del laissez-faire. Así, esta doctrina fue matizada

en la Constitución colombiana, que otorga facultades al Estado para que

intervenga las libertades –no absolutas– de sus propios individuos, especialmente

en lo que respecta a las actividades que hacen parte del orden público económico,

sobre las cuales el Estado colombiano también se reserva su alcance interventor.

A partir del estudio del concepto laissez-faire podemos, entonces, llegar a lo que

hoy se entiende por función interventora del Estado en la economía o

intervencionismo, pues la discusión en torno a dicho concepto moldeó el sentido

garantista de la intervención económica estatal.

Esta facultad interventora que corrige, a partir de la evolución de las economías de

los dos últimos siglos, las falencias de las libertades ilimitadas de los particulares

es la garantía de la equidad social, que será determinada por la incidencia de las

fuerzas económicas y la igualitaria posibilidad de acceso a mercados prefijados

por el Estado interventor. Ya lo insinuaba el autor alemán Edgar Bodenheimer, al

referirse a los excesos en la aplicación del laissez-faire:

Por una parte admiten [las nuevas filosofías jurídicas, reaccionarias ante la ausencia del Estado interventor] la necesidad de abandonar el individualismo puro y sin mezcla y el laissez-faire; hay en todas ellas un elemento social que se hace sentir en el reconocimiento del poder del Estado de interferir en el libre juego social de las fuerzas económicas23 (el énfasis es nuestro).

defensa de la propiedad privada y de la mentalidad individualista van a regir los destinos de la humanidad. Quienes vivimos en estos países pobres y con grandes capas de la población en la miseria, debemos reconocer que la aplicación del socialismo ha traído múltiples beneficios como los avances en el campo social en el caso de Cuba. En Latinoamérica no podemos desconocer, de ninguna manera, los nuevos avances sorprendentes en aspectos fundamentales: educación, salud, cultura, recreación y deporte. Por lo tanto, considero que el articulado tiene un fondo bastante importante de mucha avanzada que abriría la posibilidad al Estado de la intervención y de la regulación de la economía.

Renglón seguido manifestó el Honorable Constituyente Guillermo Perry:

[...] en el resto de aspectos estoy totalmente de acuerdo con lo que han expuesto el compañero Angelino, el compañero Yepes y la Honorable Constituyente [...] sobre todo en el aspecto de la economía solidaria y de que hay que tener una especie, como dice Su Santidad, de una simbiosis de lo mejor que tiene el socialismo y de lo mejor que tiene el capitalismo y no quedarnos solamente con los errores de un campo y las bondades del otro. Ambos tiene bondades, ambos tienen cosas erróneas [...]. (Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de la Comisión Quinta, mayo 9 de 1991, págs. 76-77).

23 Bodenheimer, Edgar, Teoría del Derecho, Fondo de Cultura Económica, México D. F., 1997, pág. 200.


18

Esto es muestra de lo que hoy es la función que cumple el Estado interventor-

garantista en el marco jurídico que ha sido traído a la realidad colombiana por las

normas y el espíritu de la Constitución Política de 1991, tras una ardua evolución,

no sólo nacional, sino mundial hacia un marco económico ideal: Cun Estado que

garantiza el libre ejercicio y la participación de los agentes privados o la empresa

particular en las diversas actividades en que hoy se desarrolla la economía

colombiana. Se ha asumido, así, la teoría económico-constituyente del

materialismo24 que representa el pensamiento de Ferdinand La Salle25,

convirtiéndose esta libre actividad económica, que garantiza el Estado, en la

infraestructura estatal, concretada en el Derecho Económico o marco jurídico que

permite la intervención del propio Estado en la economía. Es en esta última en la

que se desenvolverán las diferentes relaciones de los agentes en el mercado y,

por lo tanto, las relaciones de producción que se convierten en las fuerzas de

poder.

Con esta breve referencia a la interrelación de la infraestructura con la

superestructura queremos concluir que la concepción del Estado colombiano dejó

de ser la simple aglomeración de elementos de la vieja teoría estatal –territorio,

población, gobierno y soberanía– y hoy se muestra como el resultado de la

expresión de las interrelaciones de las fuerzas económicas y sociales que

existieron antes de la Constitución y que existen antes de cualquier norma.

Primero es la realidad que la normatividad. De esas fuerzas –expresión del 24 Naranjo Mesa, Vladimiro, Teoría Constitucional e Instituciones Políticas, Ed. Temis, Bogotá, 1997, pág. 354. 25 Citado por Naranjo Mesa, Op. Cit., págs. 354-356. Sobre este punto también se pronunció la Asamblea Nacional Constituyente. El Constituyente Alfredo Vásquez Carrizosa, en los debates sobre lo que hoy es el artículo 150 de la Constitución, y más precisamente en lo que se refería a la distribución de competencias y sus límites, especialmente respecto a los abusos del Ejecutivo con la figura del estado de sitio, afirmaba:

Creo que estamos en vísperas de ese anuncio porque la Constitución del estado de sitio y de 1886 ha muerto. Creo que el país no quiere en materia alguna continuar con la ficción constitucional de un estatuto amparado en el 121 y en el 122 para crear la omnipotencia del poder ejecutivo. Desde luego esto trae a cuento lo que pensaba Ferdinando La Salle sobre qué es una Constitución. Una Constitución, decía, son los factores reales de poder; más que normas, más que principios, son los factores reales de poder, y aquí han cambiado los factores reales del poder (Asamblea Nacional Constituyente, Informe de las sesiones de Plenaria, mayo 31 de 1991).


19

constituyente primario– fueron conscientes los miembros de la Asamblea Nacional

Constituyente –constituyente secundario–, al concebir la noción del Estado

colombiano, en el que los particulares, en tanto directos receptores de la

incidencia del Estado, gozaran de iguales garantías y derechos al ejercer

actividades económicas, pero siempre con la debida sujeción a las normas –ya

sean reglamentarias o reguladoras–. Normas que, por su parte, expide el Estado

en virtud de haberse reservado para su cuidado la fijación y protección de las

actividades que comprenden hoy el concepto del orden público económico, como

especie del orden público general que debe imperar en el Estado social de

Derecho.

1. 1. 4. El fundamento constitucional de la intervención Antes de continuar debemos volver atrás y precisar aún más el fundamento

constitucional que permite la continua intervención estatal en la economía,

entendida ahora como intervención liberal o limitada. Esta noción se encuentra

implícita en las normas constitucionales que se analizan a continuación.

Este fundamento constitucional no es otro que la estructura jurídica básica sin la

que no sería posible el tipo de intervencionismo de la Constitución de 1991,

consagrado en su artículo 334. Este artículo le entrega al Estado, de manera

general, la facultad de incidir en el desarrollo de la economía y en la aplicación de

las normas interventoras en los diferentes campos económicos en los que es

posible dicha intervención. Este concepto abierto y amplio se expresa en el tenor

literal de las disposiciones de este artículo: “La dirección general de la economía

está a cargo del Estado”, para renglón seguido mencionar las diferentes etapas de

la actividad económica, tales como la explotación –de los recursos naturales–,

producción, distribución, utilización y, finalmente, consumo de los bienes producto

del complejo proceso económico.

Otro fundamento normativo que encontramos en la Constitución de 1991, donde

se incorpora la facultad interventora del Estado en la economía de manera


20

genérica y abierta aunque precisando el mandato del artículo 334, lo encontramos

en las disposiciones del artículo 78.26 Este artículo se refiere a las normas básicas

de calidad y responsabilidad a las que se sujetan quienes intervienen en los

diferentes procesos de producción de bienes y servicios destinados a la

comunidad. Estas disposiciones no distinguen si los bienes y servicios son

elaborados por empresas en las que el Estado participa o si son producidos por

aquellas que hacen parte de la empresa privada. Por lo tanto, entendemos que

esta normatividad es de plena aplicación para toda actividad que se quiera

desarrollar en el ámbito público económico colombiano, indistintamente de la

naturaleza de su agente. Así, la responsabilidad que le es aplicable a los agentes

que intervienen en las diferentes etapas de la economía surge de la necesidad y

obligación de ejercer un control sobre este tipo de actividades. El Estado

colombiano es consciente de esta necesidad, pero para el caso del control de la

calidad de y responsabilidad sobre los bienes, servicios y productores, en

concordancia con el artículo 334, ha sido delegado, aparentemente, a la ley en

sentido formal; es decir, se le encargó al legislador la función de regular –en

ejercicio de su potestad reguladora– las materias contenidas en los dos primeros

incisos del artículo 78.

Ahora bien, el “aparentemente” no es gratuito, pues no podemos olvidarnos de las

competencias distribuidas conjuntamente con las que el constituyente ha dotado a

las restantes ramas del poder para hacer aún más efectivas, no sólo esta clase de

intervención, sino también las demás funciones que se le encomiendan al Estado.

De nuestro particular interés es la participación de la que goza el Gobierno, en

cabeza del Presidente, para ejercer la potestad reglamentaria simple, que puede

desplegar en cualquier momento siempre que exista una materia regulada

26 Art. 78 C. P.:

La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización. Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios. [...].


21

previamente, es decir, debe existir una ley vigente al momento de ejercer esa

reglamentación que faculte al titular de la potestad reglamentaria para ejercerla en

aquellas materias y espacios legales que permita la ley y den cabida para la

reglamentación.

Para concluir la alusión que queríamos hacer al fundamento constitucional de las

competencias interventoras, debemos volver sobre el artículo 333 de la Carta. Su

último inciso señala: “La ley determinará el alcance de la libertad económica

cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la

nación”, reiterando el amplio poder con el que se dotó al Estado para dirigir la

economía, ya que le confiere, a la par con otras competencias, la facultad de

limitar y restringir el derecho de segunda generación27 a la libertad económica en

procura de la existencia y permanencia del ordenamiento jurídico. Esto último lo

reconoce el artículo bajo examen en su inciso primero: “La actividad económica y

la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común” (el énfasis es

nuestro), y como bien lo ha reiterado posteriormente el guardián constitucional;

[...] la libre competencia económica [en tanto contenido básico que define al derecho a la libertad económica o libertad de empresa], si bien es un derecho de todos, supone responsabilidades; y que la ley delimitará el alcance de la libertad

27 Respecto de las generaciones de los Derechos Humanos, la sentencia T-08 de 1992, M. P.: Fabio Morón Díaz afirma:

2. Derechos de la segunda generación. Conformada por el conjunto de garantías que reciben el nombre de "Derechos Asistenciales", cuya principal característica es la de que no son simples posibilidades de acción individual, sino que imponen además una carga u obligación al Estado, frente al cual el individuo es situado en el marco social en la condición de acreedor de ciertos bienes que debe dispensarle el aparato político, principalmente a través de la función administrativa, que con la adopción garantizadora comentada, viene a ocupar un amplio espacio en el poder público. Igualmente imponen estos nuevos derechos, cargas a ciertas libertades públicas, tal el caso de la función social que es señalada a la propiedad privada. Esta generación nace, adicionada a la anterior, en el siglo XX. Sin perjuicio de algunos textos constitucionales precursores, entre los cuales se encuentran la Constitución Alemana de 1919, los cambios llevados a cabo por la interpretación de la Constitución en los países neocapitalistas a fin de señalar los alcances sociales del Estado, llegó a convertirlo en un Estado Social de Derecho, es decir, un Estado de Derecho que actualizase los postulados liberales del Estado de Derecho y los armonizase con las exigencias de la Justicia Social. Por eso en la década de los años 30 y en la Reforma Constitucional Colombiana de 1936, aparece esta generación de derechos humanos definitivamente como un logro de la cultura Universal después de la Segunda Guerra Mundial, no solo en el Derecho Público Interno de los Estados, sino también en documentos internacionales con vocación universalista. Entre estos, tiene carácter fundacional la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.


22

económica cuando así lo exija, entre otros factores, el interés social C(T-461 del 26 de octubre de 1994 M. P.: José Gregorio Hernández)28.

Así, este tipo de limitaciones y restricciones a los derechos encuentra su razón de

ser en la protección y salvaguarda de otros derechos que gozan de una mayor

jerarquía y ponderación dentro del ordenamiento jurídico, tal y como lo reitera la

Corte Constitucional en la providencia ya citada, al enunciar el contenido y los

límites del derecho a la libertad económica:

Elemento característico de la libre competencia es la tensión que se presenta entre los intereses opuestos de los agentes participantes en el mercado, cuyo mantenimiento exige la garantía de ciertas libertades básicas, que algunos doctrinantes han condensado en: a) la necesidad que los agentes del mercado puedan ejercer una actividad económica libre, con las excepciones y restricciones que por ley mantiene el estado sobre determinadas actividades, b) la libertad de los agentes competidores para ofrecer, en el marco de la ley, las condiciones y ventajas comerciales que estimen oportunas, y c) la libertad de los consumidores o usuarios para contratar con cualquiera de los agentes oferentes, los bienes o servicios que requieren C(C-616 del 13 de junio de 2001 M. P. : Rodrigo Escobar Gil)29 (el énfasis es nuestro).

Lo anterior no sólo garantiza el pleno ejercicio de los derechos económicos de los

que son titulares los sujetos –naturales o jurídicos, públicos o privados– que

quieran y estén en condiciones de acceder a una actividad económica en el país,

también da pleno cumplimiento a los fines y propósitos por los que debe velar el

Estado interventor constitucional:

[...] insiste la Corte en que la Carta Política no ha acogido un modelo económico determinado, exclusivo y excluyente, y en que sus normas deben ser interpretadas de manera armónica y coherente, evitando posiciones absolutas, por lo cual la libertad del individuo se encuentra atemperada en la preceptiva constitucional del interés colectivo (art. 1), por las competencias de intervención y regulación a cargo del Estado ( C. N., arts. 333, 334 y 335) y por los principios de razonabilidad y proporcionalidad que la doctrina de esta Corte ha prohijado30.

28 Sentencia C-384 del 3 de mayo de 2003, M. P.: Clara Inés Vargas, actor: Luis Ricardo Gómez Pinto. 29 Ibíd. 30 Sentencia C-398 del 7 de septiembre de 1995, M. P.: José Gregorio Hernández, actor: Fernando Londoño Hoyos.


23

Los tres artículos mencionados al final por la Corte consagran la cláusula general

de intervención económica, cláusula en la que se encuentran de manera abierta y

general las competencias y el alcance del Estado en la economía. Así, la

titularidad de esta cláusula reside primariamente en el Estado y sin su

contemplación, cualquier estudio y avance en el Derecho Económico colombiano

será imposible. Como se probará más adelante, estas disposiciones se concretan

en la realidad jurídico-económica del país, entre otros casos, a través del manejo

del comportamiento de la moneda nacional y su estabilidad respecto de las

monedas de cambio internacional. Ahora bien, las competencias interventoras y

reguladoras31 a las que se refiere la Corte Constitucional, carecen aún de la

precisión necesaria que exigen las materias que se entienden incorporadas al

ámbito económico y que son desarrolladas por la ciencia del Derecho,

especialmente en lo que respecta al manejo y asignación de los instrumentos

jurídicos para el sistema de los cambios internacionales, que exige una

participación conjunta de las ramas del poder y de los demás órganos del Estado.

Nos proponemos encontrar esta precisión.

Una vez señalado de esta manera el fundamento normativo y constitucional que

sustenta la intervención del Estado en la economía y define su alcance y

naturaleza como el ejercicio de una función pública su cargo, podemos estudiar

con más detenimiento el ordenamiento que permite la existencia jurídica de

actividades específicas dentro de la ciencia económica y el orden público

económico. Dentro de esas actividades es de nuestro especial interés la materia

de los cambios internacionales, en virtud de su relevancia para la economía

colombiana. Pero antes de proceder a este análisis debemos preguntarnos qué se

entiende por “orden público económico”.

31 De manera preliminar podemos señalar que la competencia interventora, consagrada en la cláusula general de intervención económica, comprende las potestades reglamentaria amplia (regulación) y reglamentaria simple, como especies que son de la potestad reglamentaria genérica con la cual dotó el constituyente a diferentes ramas y órganos del Estado en lo que respecta al manejo de las materias económicas (incluido el sistema de cambios internacionales).


24

1. 2. LA NOCIÓN DE ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO

1. 2. 1. La noción genérica de orden público Para poder definir el orden público económico debemos precisar qué se entiende

por orden público general. Pues bien, entendemos por orden público el

conglomerado genérico que aglutina toda actividad orientada a realizar el bien

común. El orden público, entonces, está contenido en la Constitución: se convierte

en orden público todo lo que está en la Constitución, y es Constitución, todo lo que

es orden público. En efecto, el orden público encuentra su titularidad, y por ende la

obligación de velar por su conservación, en el Estado; es decir, en todos y cada

uno de los órganos de éste, pero más precisamente en sus ramas del poder y en

las competencias que les han sido atribuidas para controlar y garantizar el orden

público en cada una de sus especialidades. Ejemplo de esto es el caso de la rama

judicial:

Art. 228. La administración de justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.

Este artículo no sólo describe la función de la administración de justicia sino que

establece lo que corresponde dentro de esta rama al orden público, al definir los

principios que rigen para todas sus actuaciones. Otro ejemplo se encuentra en el

artículo 150, numerales 1 y 2, que contienen la C. G. C. del Congreso de la

República:

Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 1. Interpretar, reformar y derogar las leyes. 2. Expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones.


25

Esta cláusula permite regular el orden público al crear el marco general para que

el Gobierno, en ejercicio de su debida competencia reglamentaria

complementaria, proceda de acuerdo con el artículo 189 numeral 4 a: “Conservar

en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuere turbado”. Más aún,

el artículo 2 de la Constitución señala los fines que le han sido encomendados al

Estado, lo que implica tareas para sus ramas y órganos en tanto guardianes del

orden público. Entendemos, entonces, que estos fines representan el estado ideal

de lo que sería el orden público, pues una vez estos fines se materialicen

plenamente en la sociedad colombiana, el orden público no sufrirá ninguna

alteración. Ahora bien, estos fines no se limitan a la enunciación de los mismos en

el artículo en cuestión:

Los fines esenciales del Estado no se agotan con la enumeración que de ellos hace el artículo 2 de la Carta. En efecto, son también fines esenciales del Estado, defender la soberanía, mantener la estabilidad institucional, la seguridad del Estado, la convivencia ciudadana y el orden constitucional32.

Hacemos énfasis en el orden constitucional porque entendemos, a partir del

análisis de Ibáñez Najar, que éste contiene los demás fines del Estado y es el

término que describe precisamente lo que es o debería ser el orden público. Por lo

tanto, podemos concluir que el orden público es todo aquello que se asimile al

orden constitucional, que refleja un estado de normalidad en términos jurídicos,

que está permitido sin que tenga que estar expresamente señalado por norma

alguna, que está dentro de la Constitución33 o que de alguna u otra forma hace

parte de ella como una actividad que puede ser desarrollada bajo su tutela o hace

parte suya sin alterar sus bases estructurales, es decir sin atentar contra el Estado

Social de Derecho. En términos económicos, es toda actividad económica que se 32 Ibáñez Najar, Jorge Enrique, Estudios de Derecho Constitucional económico, CEJA, Bogotá D. C., 2001, pág. 755. 33 Por “Constitución” aquí entendemos también la jurisprudencia encargada de desarrollarla y de materializarla: la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ya que ésta tan sólo es una extensión de la Constitución misma. Así nos lo deja ver la misma corte en su memorable sentencia C-113 del 25 de marzo de 1993: “En síntesis, entre la Constitución y la Corte Constitucional, cuando ésta interpreta a aquélla, no puede interponerse ni una hoja de papel” M. P.: Jorge Arango Mejía, demandantes: José Pedraza Pichón y otros. Sobre la incidencia y contundencia de este fallo y la línea jurisprudencial elaborada a partir de estas sentencias de constitucionalidad, Cf. López, Diego, El Derecho de los jueces, Legis, Bogotá D. C., 2000.


26

despliega sin que la misma Carta rectora tenga que intervenir de manera

extraordinaria, como sí lo hace cuando nos encontramos ante situaciones de

anormalidad que desdibujan al orden público y se definen como la antítesis de

todo lo anterior.

Para alcanzar una clara definición de lo que concebimos como orden público

económico debemos formularnos todavía otra pregunta: ¿Por qué interviene el

Estado en la economía? La respuesta es muy sencilla: lo hace, no por el simple

arbitrio de los dirigentes de turno, sino porque la ciencia económica, encargada

del estudio, manejo y aprovechamiento de los recursos escasos en un orden

económico, requiere de un agente ordenador y director para que puedan

cumplirse los objetivos de una distribución equitativa de los recursos e igualdad de

facilidades y garantías para el acceso a ellos. Estos objetivos hacen parte integral

de lo que entenderemos como “orden público económico”, que justifica la actividad

interventora en la economía, especialmente en un Estado social como el

colombiano, en el que todas las actividades de las autoridades e incluso de los

mismos particulares deben estar orientadas al reconocimiento del interés

general34 y de la dignidad de las personas: la persona como titular de derechos no

está más al servicio del Estado, sino que es éste el que, por medio de la ciencia

económica y del Derecho, se pone al servicio de aquella. Esto, sin embargo, no es

suficiente. El Estado también debe actuar con plena sumisión a las normas y a los

mandatos constitucionales y legales en lo que respecta a la intervención en

actividades que hacen parte del orden público económico; y ello porque nos

encontramos en un Estado de Derecho35. Así se configura el Estado social de

Derecho, instituido para y por las personas, como lo han entendido los guardianes

de la misma Constitución, en diversos pronunciamientos:

34 Cf. Artículos 1 y 58 de la Constitución Política. 35 Artículo 1: “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.


27

[…] la Carta de 1991, que es esencialmente personalista y no estatalista, hace de la dignidad y los derechos de la persona la base del Estado, y por ello, en vez de poner al individuo al servicio del Estado, pone a las autoridades al servicio de la comunidad y de las personas36. El sujeto, razón y fin de la Constitución de 1991 es la persona humana37. Los derechos humanos fundamentales que consagra la Constitución Política [...] son los que pertenecen a toda persona en razón a su dignidad humana. [...] es decir, los que posee desde el mismo momento de su existencia –aún de su concepción– y son anteriores a la misma existencia del Estado, por lo que están por encima de él38.

Entendido así el concepto de orden público, ahora examinaremos quiénes son,

dentro del Estado, los encargados de manejar y controlar el orden público como

atribución constitucional. Con esto pretendemos acercarnos aún más a la materia

del orden público económico, especialmente a la descripción del sistema de los

cambios internacionales –que pacientemente nos han esperado–. En primer lugar,

y a la sazón de todo lo que se ha venido planteando, vemos que esta competencia

también ha sido distribuida entre diferentes órganos del Estado:

Es indudable que la función del Congreso en materia del mantenimiento del orden público no se limita únicamente al control político que éste ejerce sobre la función presidencial. Es claro que el Presidente en el cumplimiento de sus funciones no está sometido solamente al imperio de la Constitución sino también al de la ley, y es precisamente el Congreso el que por medio de leyes fija las competencias del Presidente en materia de orden público determinando la amplitud de las atribuciones ordinarias de policía39.

Regresaremos, pues, a los artículos constitucionales arriba citados, que contienen

la distribución de competencias entre el Congreso y el Presidente. Respecto de

este último, precisa la Corte Constitucional en sentencia C-214 de 1993:

[...] la Constitución ha determinado con claridad que la responsabilidad fundamental en esta materia se halla en cabeza del Presidente de la República, quien tiene a su cargo –según el mandato del artículo 189, numeral 4– la

36 Sentencia C-251 del 11 de abril de 2002, MM. PP.: Eduardo Montealegre Lynett y Clara Inés Vargas Hernández. 37 Sentencia T-002 del 8 de mayo de 1992, M. P.: Alejandro Martínez Caballero, peticionaria: Pastora Emilia Upegui Noreña. 38 Sentencia T-571 del 26 de octubre de 1992, M. P.: Jaime Sanín Greiffenstein, peticionario: Darío Alzate. 39 Ibáñez Najar, Op. Cit., pág. 755.


28

conservación del orden público en todo el territorio y su restauración en donde hubiese sido desquiciado. […] En tal sentido, ninguna persona ni autoridad dentro del Estado se halla autorizada para actuar con independencia del Presidente de la República y menos en contra de sus determinaciones en lo referente a la conducción de la política de orden público40

Pero aquí debemos mencionar que así como se le confió la conducción del orden

público al Presidente, éste debe actuar siempre con sujeción ya sea a las

disposiciones constitucionales directamente –como en el caso de los estados de

excepción41–, o con la debida sujeción a la ley emanada del Congreso; ley que, en

lo que respecta al orden público, contendrá la competencia reguladora que ejerce

el legislador como titular de la C. G. C. en las materias señaladas por la

Constitución. En este último caso, una vez exista la materia regulada en la ley, el

Ejecutivo puede proceder a reglamentarla; así, para cada reglamentación debe

existir una materia regulada y, por otro lado, para cada regulación existirá, si es

necesario, una reglamentación complementaria. De esta manera ejerce el Estado

el debido control sobre el orden público en situaciones normales.42

Esta distribución de competencias para controlar y manejar el orden público se

efectúa de tal manera que cada una de las actuaciones de los órganos que

intervienen es determinante para acceder y alcanzar el control deseado bajo las

condiciones de normalidad en las que se desarrolla el orden público –económico,

que es el de interés para nosotros–. Este trabajo conjunto lo encontramos cuando

40 Sentencia C-214 del 9 de junio de 1993, MM. PP.: José Gregorio Hernández y Hernando Herrera Vergara, revisión constitucional del Decreto 542 del 23 de marzo de 1993, durante el estado de excepción, “por el cual se dictan disposiciones para facilitar el diálogo con los grupos guerrilleros, su desmovilización y reinserción a la vida social”. 41 Debe precisarse, empero, que para este caso también existe una ley que se encargó de regular la materia, en virtud de su importancia, por expreso mandato constitucional. Se trata de la Ley Estatutaria 137 de 1994, cuyo control previo y automático de constitucionalidad fue realizado por la sentencia C-179 del 13 de abril del mismo año, con ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Díaz. Se entiende, sin embargo, que este tipo de leyes son cuasiconstitucionales y supralegales, es decir, que se encuentran por encima de cualquier otro tipo de ley, dadas las materias que regulan. 42 Abordaremos esta distribución de competencias desde una perspectiva diferente cuando arribemos a la distribución de competencias entre estos mismos órganos –Congreso y Gobierno– en lo que se refiere a la regulación y reglamentación del sistema cambiario. Allí examinaremos el enlazamiento que entre ellas permite la ley general –también llamada cuadro o marco– que en esa materia, de manera inversa a la regla general, produce la competencia reglamentaria del Congreso y la regulación del ejecutivo.


29

la Corte Constitucional precisa que aunque fue al Gobierno a quien se le confirió la

titularidad exclusiva del manejo del orden público, esta atribución no podría

ejercerse sin la previa intervención del legislativo:

A la luz del ordenamiento constitucional que propende la garantía de un orden político, económico y social justo y que busca asegurar a los integrantes de la Nación la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico y democrático (Preámbulo), no es de extrañar que el Congreso de la República, en ejercicio de sus atribuciones, trace las pautas que el ordenamiento jurídico requiere para afianzar las condiciones civilizadas y ordenadas de la convivencia social, o que, ante una coyuntura o un estado de cosas que pongan en peligro el logro de tales objetivos aunque no ameriten el uso de instrumentos extraordinarios por parte del Ejecutivo, adopte las necesarias previsiones en guarda de la estabilidad que la sociedad necesita, prescribiendo las actitudes que, dentro de una política de conjunto, deba asumir el Estado para regular diversos fenómenos que afectan e interesan al conglomerado y que exigen una respuesta legislativa con mayor vocación de permanencia que las decisiones inmediatas y urgentes encaminadas a conjurar una específica situación de crisis del orden público43.

Pero no sólo en la jurisprudencia constitucional encontramos opiniones de este

talante. También las hay entre renombrados tratadistas, como lo muestran las

siguientes líneas del doctor Ibáñez Najar:

[…] la responsabilidad en el mantenimiento del orden público no es competencia exclusiva del Presidente, pues el Congreso de la República, en ejercicio de sus funciones y con el debido respeto de los preceptos constitucionales, es quien determina la amplitud de sus poderes para conservar y mantener la defensa y seguridad nacionales. [...] el Congreso [...] al expedir, interpretar, reforma y derogar las leyes que requiere la Nación para su adecuado funcionamiento, tiene plena competencia legislativa para regular los temas relativos a la seguridad nacional y los demás conexos con éste44.

Estas competencias con las que ha sido dotado el Estado para controlar las crisis

que irrumpen en periodos de normalidad y que fueron previstas no sólo por el

ordenamiento a partir de antecedentes históricos y jurídicos, sino también por el

propio constituyente, quien dotó de precisas y permanentes herramientas a los

órganos mencionados, hacen parte del Estado de Derecho. Es éste quien debe

43 Sentencia C-283 del 29 de junio de 1995, M. P.: José Gregorio Hernández, actor: Alfredo Vásquez Carrizosa y otros. 44 Ibáñez Najar, Op. Cit., pág. 760.


30

superar las crisis estructurales mediante instrumentos ordinarios que se sujeten

siempre a los principios de legalidad y supremacía constitucional. Es decir, estas

competencias son parte del Estado de Derecho colombiano y del Estado

democrático que lo sostiene, los cuales a la vez, son responsables, a través de los

titulares de esas herramientas, de que se empleen para lo que han sido creadas.

Al decir de la Corte: “La democracia, no es ajena, ni lo puede ser, a la agudización

de los problemas de orden social y económico”45 y continúa:

[...] el sentido de la democracia no es otro distinto que el de resolver en su seno los problemas que de tiempo atrás agobian al país y que, por diversos motivos, han adquirido el signo de crónicos y estructurales, no porque lo sean de manera irredimible, sino por falta de una voluntad y una solidaridad mínima para emprender decididamente la senda que lleve a ponerles término46.

El mantenimiento del orden público es, entonces, una prioridad del Estado, pues

garantiza su propia existencia. Ahora bien, esta prioridad se cumple sólo si se

emplean los instrumentos adecuados al tipo de amenaza que afronta el orden

público, ya sea que requiera instrumentos extraordinarios –como lo son los

estados de excepción– o que basten instrumentos ordinarios como aquellos

definidos para la alteración del orden público económico por crisis y fluctuaciones

de la economía, que están a la orden del día en virtud de su continuidad o

repetitividad en el ordenamiento jurídico-económico; por ello, dada su cotidianidad,

a veces pasan desapercibidos, tal como es el caso de la variación del nivel de los

precios en la tasa de cambio. Estos instrumentos ordinarios son los que contempla

la Constitución para el control del orden público en cada una de sus vertientes.

Entre ellas, la que nos interesa es la que se concreta en la adecuada

reglamentación y regulación de las actividades que forman parte del orden público

económico.

45 Sentencia C-179 del 13 de abril de 1994, M. P.: Carlos Gaviria Díaz, revisión constitucional de la Ley Estatutaria 137 de 1994 sobre estados de excepción. 46 Ibíd.


31

1. 2. 2. El orden público económico en tanto especie del orden público general Como decíamos al empezar este acápite, encontramos que el término “orden

público económico” no aparece claramente en las normas constitucionales. No

obstante, pudimos detectar su existencia implícita en la consagración explícita del

orden público general, a partir de la cual ahora intentaremos establecer con

precisión el concepto de orden público económico.

A partir de los elementos trabajados e incorporados al estudio podemos afirmar

que el orden público económico, en tanto especie del orden público general, es la

institución jurídica que fundamenta la intervención de la ciencia económica y del

Estado en la economía, en virtud de que ésta contiene actividades que hacen

parte del orden público general. Por otro lado, también podemos definir el orden

público económico como el status quo ideal o deber ser de la economía de

Estado, que debe mantenerse tanto en situaciones de anormalidad –cuando se ve

afectado por circunstancias extraordinarias, para lo cual se concibió la figura del

estado de emergencia económica –, como en situaciones de normalidad. Son

estas últimas las que nos interesan, especialmente en lo que concierne al sistema

cambiario que se ve afectado por hechos que podrían calificarse de ordinarios y

comunes para todo sistema económico. Por esta razón el constituyente previó un

conjunto de competencias ordinarias en cabeza de las diferentes instancias y

organismos a quienes encomendó la titularidad del orden público económico

estatal.

Esas competencias han sido reconocidas por la jurisprudencia a lo largo del

Estado económico y la figura del orden público económico, tal como nos lo

recuerda la Corte Suprema, en sentencia de 1983, al referirse a las herramientas

que se aplicaban para el control de las situaciones ordinarias que afectan al

mencionado orden público económico, diferenciándolas de las extraordinarias:

Nuestro sistema capitalista de estirpe institucional democrática, asentado en el caso colombiano sobre inveterados pilares de penuria y de subdesarrollo


32

económico, está diseñado con la suficiente consistencia y flexibilidad para resistir como inherentes a su contextura y estructura los fenómenos cíclicos y coyunturales normales de la inflación, la devaluación monetaria, el déficit fiscal constante, la emisión monetaria recurrente, la crisis en los precios internacionales de los productos de exportación, el desempleo, y la estanflación, entre otros, dentro de mayores o menores grados de intensidad y confluencia, como fenomenología propia del mecanismo, y esta situación se ha vuelto regular y no es por lo tanto “sobreviniente”, de conformidad con su significado precisado atrás, sino propia del sistema, de su dinámica, de su acaecer, sin que dé lugar entonces a inminente e irreparable agrietamientos del orden social, del orden institucional, del orden público, ni del orden jurídico, y por ende resulta regulable por las vías institucionales y jurídicas democráticas y ordinarias y no por los medios monocráticos y excepcionales de la emergencia47.

Aquí la Corte Suprema diferenció implícitamente el orden público económico del

orden público general, reconoció la existencia de un estado de normalidad en que

se desarrolla y se hace vigente dicho orden público económico, así como los

mecanismos que para controlarlo durante las crisis que amenacen desfigurarlo, ha

previsto el ordenamiento. De particular relevancia es la inclusión expresa de los

fenómenos relacionados con y que resaltan por su injerencia en el manejo de la

soberanía monetaria: el comportamiento de los precios de los productos internos y

externos y de la moneda nacional, desde la perspectiva de parámetros

internacionales y del mercado de divisas, lo que es de suma importancia para el

orden público económico, por contener éste los postulados que dan vida y

sostienen la actividad soberana de la moneda y, claro está, los organismos a los

que se les atribuyó esta competencia.

Por lo pronto diremos que esas competencias ordinarias dentro del orden público

económico son las que permiten y aseguran un marco en el cual las salvaguardas

y los derechos económicos a los que ya nos referimos puedan garantizárseles a

todo el conglomerado social bajo principios de igualdad y reciprocidad. El Estado

constitucional moderno es consciente de que la actividad privada –o empresa

privada– es la que sostiene la economía y, por ende, al Estado mismo,

legitimando a la vez su actividad y su poder interventor. Por lo tanto, el Estado

asume la titularidad de precisas herramientas que le otorga el marco institucional 47 Sala Plena, Sentencia del 10 de febrero de 1983, MM. PP.: Manuel Gaona Cruz, Carlos Medellín, Ricardo Medina Moyano. Citada por Ibáñez Najar Op. Cit. Pág. 774.


33

en su papel de guardián del orden económico. En este punto entran a la vida

jurídica instrumentos que, como se verá más adelante, integran en conjunto lo que

es el sistema cambiario colombiano, que no es otra cosa que el conjunto genérico

de instrumentos con los que dotó el constituyente al Estado para delimitar el

ámbito en que, en esta materia, podrán actuar los particulares.

Ahora bien, dentro del orden público económico debemos reconocer e incorporar

aún otra figura. Se trata de aquella con que cuenta el Estado constitucional para

manejar y organizar los instrumentos con los que a su vez controla el orden

publico económico, y alcanza cada una de sus variables; este nuevo término no es

otro que la política económica general. Ella fue introducida por el ordenamiento

jurídico constitucional para controlar los diversos instrumentos para mantener el

orden público económico. Por esta razón podríamos llamarla “instrumento de

instrumentos” del derecho constitucional económico.

A la política económica general se le encomendó la función de determinar, no

cuáles y cuántos son los instrumentos con los que cuenta el Estado48 para actuar

como agente interventor, sino su marco de implementación para poder hacerlos

efectivos en el proceso de intervención económica. En otras palabras, a la política

económica general le corresponde señalar dónde y hasta qué punto puede

intervenir el Estado, definiendo de esta manera en todas las fases económicas –

organización, producción y distribución de bienes y servicios–49 las actividades

que, por hacer parte del orden público económico, son susceptibles de

intervención. Ahora bien, en un Estado democrático liberal, estos márgenes para

la actuación e intervención estatal no pueden ser sino estrechos.

48 Aquí nos referimos al Estado ya que se debe precisar que la política económica general es una herramienta, ubicada dentro de las herramientas del orden público económico, con las que cuenta el Estado. No es solo una herramienta que se le atribuyo a una o algunas de las ramas u organismos de aquel, con lo cual nos oponemos a esta concepción, que manejan ciertos doctrinantes, entre ellos López Garavito cuando al referirse a los grupos de oposición económica a las políticas del Estado y su poder de injerencia y determinación de estas como fuerzas externas al derecho, menciona que “la política económica que dicta el gobierno” (el énfasis es nuestro), donde debió precisarse que era la política económica que dicta el Estado, tal como lo hemos venido entendiendo. 49 Cf. López Garavito, Op. Cit., pág. 189.


34

Ahora examinaremos la manera como la política económica general cumple su

cometido. Existen cinco categorías de instrumentos que por regla general se

encuentran incorporados a la política económica de un Estado: a) Instrumentos de

persuasión, b) instrumentos que establecen interacciones electivas, c)

instrumentos que limitan la capacidad financiera, d) instrumentos que limitan la

disponibilidad física de recursos y e) instrumentos que modifican la intervención

del Estado en la economía.50 De esta clasificación sólo nos interesa la última

categoría, ya que en ella encontramos el fundamento para el conjunto de los

instrumentos o las competencias jurídicas que intervienen en la reglamentación y

regulación del sistema cambiario colombiano y que hacen parte del orden público

económico, ya que el Estado se los reservó única y exclusivamente para sí.

Los instrumentos que modifican la intervención del Estado en la economía son

aquellos que se emplean y utilizan para el control de alguna de las políticas

económicas particulares que aquél administra y cuya titularidad exclusiva se le ha

atribuido. Esta categoría de competencias tiene como finalidad actuar cuando las

circunstancias lo requieran, sin atender a su duración temporal51, pero siempre

dentro de parámetros de normalidad. Tal es el caso de la fijación o del desmonte

50 López Garavito, Op. Cit., pág. 206. 51 López Garavito, refiriéndose a la teoría de la política económica señala que ésta

Es una parte de la ciencia económica que estudia el conjunto de acciones y medidas que puede emprender y adoptar un Estado en el corto plazo, mediante las cuales se busca la utilización de instrumentos o variables económicas que le permitan alcanzar con el menor costo social, objetivos deseables tendientes a obtener una mejor eficiencia en las formas de organización para llevar a cabo la producción y distribución de bienes y servicios, mayores niveles de producción y mejores condiciones de igualdad en la distribución del ingreso y la riqueza nacional, con un alto nivel de empleo de los factores productivos existentes (López Garavito, Op. Cit., pág. 189).

No compartimos la opinión de López Garavito al entender que los instrumentos que hacen parte de la política económica general deben ser empleados a corto plazo, ya que en lo que respecta a la materia de los cambios internacionales el régimen cambiario, regulado por el Gobierno mediante los instrumentos que estudiaremos, a la par con las leyes que reglamentan la materia, gozan de un carácter de permanencia. Al igual que las resoluciones de la Junta Directiva del Banco de la República esos instrumentos forman el estatuto cambiario colombiano, estatuto que tiene vocación de permanencia y que requiere del paso del tiempo para tener plena acogida en el sistema. No obstante, es cierto que dicho estatuto legitima su vigencia mediante las permanentes renovaciones que se van presentando a partir de la misma evolución de la actividad cambiaria, aspecto en que sí coincidimos con el autor.


35

del sistema de la banda cambiaria en el mercado de divisas internacionales, frente

al sistema de cambios fijo o flexible, lo que tiene efectos a largo o corto plazo

dependiendo de la medida adoptada.

Como la aplicación de estos instrumentos pretende garantizar los objetivos de

cada una de las políticas económicas particulares del Estado, debemos referirnos

a los objetivos que se propone éste en lo que a estabilidad externa se refiere52,

pues ésta se encuentra directamente relacionada con el tema de los cambios

internacionales. Pues bien, el propósito principal en esta área consiste en evitar

todo tipo de crisis cambiarias, como bien lo señala López Garavito: “[…] busca el

equilibrio en la balanza de pagos de la Nación, para que exista equilibrio entre el

ingreso y egreso de divisas por compra y venta de bienes y servicios con el resto

del mundo y en las entradas y salidas de capital”53.

Finalmente, no debe olvidarse que los instrumentos que pertenecen a esta

categoría deben examinarse y aplicarse atendiendo a las características definidas,

para todo instrumento de intervención económica –especificidad, compatibilidad,

eficacia y eficiencia–, anteriormente en este mismo capítulo.

1. 2. 3. El orden público económico en la Constitución de 1991 En la sección pasada encontramos que el orden público económico, tal como lo

habíamos identificado en la Constitución económica de 1991, se encuentra

presente en las competencias que le fueron atribuidas a los titulares de las

competencias del orden público general –el Gobierno y el Congreso– para que

actuaran conjuntamente, dentro del Estado de Derecho, cuando las circunstancias

lo hicieren necesario, para mantener el status quo del orden económico. A

continuación precisaremos la forma en que la institución del orden público

52 Este objetivo de estabilidad externa hace parte, junto con la estabilidad interna, de la meta más general de la estabilidad económica, uno de los tres objetivos principales a los que está orientada la política económica general. Sin embargo, dicho objetivo de estabilidad externa es la meta a la cual se encamina el control y la sujeción de la actividad económica de los cambios internacionales en el Estado de Derecho. 53 López Garavito, Op. Cit., págs. 208 y 210.


36

económico es manejada por la política económica general. Pero para ello

debemos preguntarnos: ¿Dónde se encuentra el postulado jurídico de la política

económica general?. ¿Dónde están los principios y postulados que permiten la

existencia de la política económica general en la Constitución Política de 1991?

Como afirmamos en líneas previas, la política económica es la encargada de

controlar y velar por la estabilidad externa e interna del país. Para poder alcanzar

dicha estabilidad se requiere de una organización macroeconómica que sólo

puede proporcionar, en el caso colombiano, la figura del Plan Nacional de

Desarrollo y el programa macroeconómico del CONPES. Esto nos conduce a

buscar la política económica general en el articulado de la Norma Superior.

El concepto de política económica general lo encontramos inicialmente cuando la

Constitución Política de Colombia se refiere a la ley del Plan Nacional de

Desarrollo54, a la que se le encomendó la difícil tarea de señalar –que en términos

de la propia Constitución entendemos como regular– las estrategias y

orientaciones generales que debe tener en cuenta el Estado al definir su política

macroeconómica. Es decir, la política económica general estatal –contenida en la

ley del Plan Nacional y el programa macroeconómico– debe contener las políticas

básicas de intervención o cláusulas generales de intervención, a las cuales se

sujetará el desarrollo de todo tipo de actividad económica dentro del Estado para

ser aplicable en un periodo determinado, lo que ya había sido precisado por el

exmagistrado Hernán Toro Agudelo: “[...] la política cambiaria y monetaria tiene

que realizarse dentro del marco del plan”.55 La Constitución también se refiere a la

54 El artículo 339 de la Constitución dice:

Habrá un plan nacional de desarrollo conformado por una parte general y un plan de inversiones públicas de las entidades públicas del orden nacional. En la parte general se señalarán los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la acción estatal a mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales de la política económica [...] (el énfasis es nuestro).

Precisamos que es también al Plan Nacional de Desarrollo al que habrá de sujetarse coordinadamente el programa macroeconómico expedido anualmente por el CONPES. 55 Toro Agudelo, Hernán, La intervención presidencial en el Banco de Emisión, Lealon, Medellín, 1973, pág. 119.


37

política económica general cuando en el artículo 371 define la naturaleza jurídica y

las competencias económicas del Banco de la República: “Serán funciones del

Banco de la República: regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito

[entre otras]; [...]. Todas ellas se ejercerán en coordinación con la política

económica general” (el énfasis es nuestro), que, según el artículo 339, es definida

por cada Gobierno para un periodo de cuatro años. Ahora bien, el literal b del

numeral 19 del artículo 150 de la Constitución indica que el Congreso dictará las

normas generales en materia de cambios internacionales, para que tras esta

reglamentación el Gobierno proceda a: “señalar el régimen de cambio

internacional”. Esto, sin embargo, no es todo: la misma norma concluye, renglón

seguido, afirmando que ese señalamiento se deberá ejercer en concordancia con

las funciones de las que es titular la Junta Directiva del Banco de la República.56

En suma, la función otorgada al Gobierno para señalar el régimen de cambio

internacional debe ejercerse con estricta y debida sujeción a –o al menos en

concordancia con– las funciones que la Junta Directiva del Banco de la República

despliega en tanto autoridad cambiaria, además de las funciones de regulación de

los cambios internacionales atribuidas al Banco de la República directamente.57

Así como el régimen cambiario debe ser expedido por el Gobierno en

concordancia con las funciones de la Junta Directiva del Banco de la República,

también por mandato constitucional el régimen cambiario debe expedirse con

sujeción a la política económica general a la que está sujeta la actividad de esa

misma junta.

Entonces podemos afirmar que el Estado interviene en el sistema cambiario en la

medida en que esta actividad hace parte y se encuentra comprendido dentro del

56 El artículo 150 de la Constitución reza:

Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejercer las siguientes funciones: [...] 19) Dictar las normas generales, y [definir] los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para [...]: b) [...] señalar el régimen de cambio internacional, en concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la Junta Directiva del Banco de la República (el énfasis es nuestro).

57 En el capítulo 5 volveremos sobre esta distribución diferenciada de funciones entre el Banco de la República y su Junta Directiva.


38

concepto del orden público económico. Esta intervención se realiza mediante los

instrumentos con los cuales fueron dotados los distintos órganos estatales y se

justifica porque el sistema cambiario está estrechamente ligado a la política

cambiaria, y esta política cambiaria es una de las tres políticas que hacen parte

integral del ius monetandi –o soberanía monetaria– que se reservó el Estado

como actividades que, por ser de particular relevancia para la economía nacional,

hacen parte del orden público económico. Por esta razón, a continuación

exploraremos la mencionada soberanía monetaria.

1. 3. SOBERANÍA MONETARIA Y POLÍTICA MONETARIA

En tanto parte del orden público económico, el Estado tiene que reservarse para sí

el manejo y control de toda la actividad monetaria y de las diferentes políticas que

permiten su reglamentación genérica, para la respectiva adaptación a los vaivenes

y las fluctuaciones de la economía nacional e internacional. Así lo reconoció la

Corte Suprema de Justicia cuando, en ejercicio de su ya extinta facultad de control

constitucional, se pronunció al respecto en un fallo de 1936: “[...] en aquella norma

descansa el concepto de soberanía monetaria, la naturaleza de orden público de

los preceptos que la desarrollan”58 (el énfasis es nuestro). “La norma” a la que se

refiere la Corte es en realidad el conjunto de disposiciones que contenían en la

Constitución Nacional de 1886 el concepto de la soberanía monetaria, otorgando

competencia al Congreso de la República para manejar todo lo referente a la

moneda. En la actual Constitución, esa competencia está distribuida en los

múltiples órganos que componen las distintas ramas del poder público.

La soberanía monetaria es parte de uno de los poderes más relevantes dentro del

Estado y su competencia en lo que a la actividad económica se refiere, pues es

uno de los componentes de la soberanía interna o ejercicio del poder público

dentro de la órbita del Estado. Esta soberanía está representada en el poder que

58 Sentencia del 25 de febrero de 1936, exequibilidad del Decreto Ley 280 de 1932. Citada por Toro Agudelo, Op. Cit., pág. 25.


39

ejerce el Gobierno, entendido en su sentido genérico y desde el punto de vista

objetivo o material como un concepto conformado por las ramas del poder público

y todo órgano estatal que ejerza de alguna manera la función pública y a la vez

colabore conjuntamente de manera activa en la función de gobernar con otras

instancias estatales.

La soberanía se entiende así como la capacidad que tiene un Estado para darse

sus propias reglas jurídicas bajo las que ha de armonizar la labor y función de

cada uno de sus propios agentes. Esta interpretación está avalada por la Corte

Constitucional cuando se refiere al representante de la soberanía interna

colombiana: “[...] la soberanía popular [en virtud del poder constituyente originario

y por mandato de la misma Constitución, inicialmente la soberanía reside en el

pueblo] se expresa en el poder público [...]”59, ya sea con el fin de regular la

actividad de los particulares o limitar la actividad de los funcionarios públicos. Por

lo tanto, en virtud de la soberanía monetaria, en tanto especie de la soberanía

general, el Estado impone las reglas en lo que respecta al manejo integral del

comportamiento y de las variables a las que puede verse sujeto el peso

colombiano como moneda de poder liberatorio nacional e ilimitado60 y base de

toda la actividad económica, lo que implica el manejo, control, reglamentación y

regulación de una actividad que hace parte del orden público económico. A

continuación exploraremos con mayor detalle este concepto de soberanía

monetaria.

1. 3. 1. El Concepto de ius monetandi o soberanía monetaria En este momento del análisis se hace imperativo encontrar una definición precisa

y vigente de lo que debemos entender, en consonancia con el objetivo final de

59 Sentencia T-141 de abril 10 de 1996, M. P.: Alejandro Martínez Caballero, peticionaria: Industria Ecuatoriana Productora de Alimentos. No se niega que la soberanía, en tanto concepto político, reside exclusivamente en el pueblo colombiano, tal como lo consagra el artículo 3 de la Carta Fundamental, sino que se reconoce que el pueblo, en ejercicio de esta misma soberanía, puede delegarla a sus representantes en las diversas ramas del poder público. 60 El artículo 8 de la Ley 31 de 1992 dice: “La moneda legal expresará su valor en pesos de acuerdo con las denominaciones que determine la Junta Directiva del Banco de la República y será el único medio de pago de curso legal con poder liberatorio ilimitado”.


40

nuestro estudio, por soberanía monetaria, concepto en el cual convergen diversos

elementos del Derecho Económico colombiano, tal como lo afirmó la Corte

Constitucional cuando se refirió a la soberanía monetaria en la Constitución de

1886:

Lo que podríamos hoy denominar política monetaria ha estado desde siempre ligado al concepto de soberanía. Como lo afirma Arthur Nussbaum:

La prerrogativa monetaria del soberano fue bien sentada técnicamente desde que Bodin –creador de la moderna doctrina de la soberanía afirmó que tal privilegio constituía uno de los criterios exactos para decidir si la soberanía existía o no. Sin tal prerrogativa, en realidad, ningún Estado puede ser independiente" (Cf. Derecho Monetario Internacional, Arayú, Buenos Aires, 1954, págs. 47-48) 61

Tanto en el pronunciamiento de la Corte como en el concepto que maneja A.

Nussbaum, encontramos que la soberanía monetaria es el término que permite

integrar en uno solo las diferentes actividades que conciernen al Estado,

actividades que destacan por involucrar el manejo de todo aquello que encierra,

trata y concierne a la moneda nacional como expresión directa de la misma

soberanía política y jurídica del Estado. Ahora bien, dicha soberanía es un atributo

del Estado moderno, como en la misma providencia judicial lo confirma la Corte:

”Desde cuando se concibe la moneda como medida universal de intercambio, se

considera que su ley, tipo, medida y denominación, así como el poder de acuñarla,

debe estar concentrado en el soberano”62.

Continuaremos nuestro análisis con una referencia de la citada obra de Arthur

Nussbaum:

La soberanía monetaria comprende la facultad de regular legalmente la circulación del dinero en todo el territorio del Estado y, especialmente, la de decretar disposiciones relativas a la obligatoriedad de aceptación, a la exclusión de signos monetarios extranjeros y, sobre todo, a la emisión y recogida del dinero del Estado63.

61 Sentencia C-021 de 1993. 62 Ibíd. 63 Nussbaum, Arthur, Teoría Jurídica del Dinero, Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, 1909, pág. 4


41

En el mismo sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia: “La Corte

Suprema de Justicia ha llamado <<soberanía monetaria>> a la facultad del Estado

de regular la moneda”64, concepto que continúa vigente hoy en día, dado que la

estructura y naturaleza básica de esta institución no cambia con el paso de los

años, y la soberanía que la corte definía en ese entonces sigue siendo la misma.

Ahora bien, para los dos conceptos citados la soberanía implica todo aquello que

se refiriere a la regulación de la moneda. Nosotros creemos que esta alusión a la

regulación –al igual que ciertos artículos constitucionales– destaca por su

imprecisión terminológica, ya que no se trata de regulación sino de reglamentación

de la moneda. En efecto, es este término el que comprende las competencias

tanto reglamentarias como reguladoras que puedan atribuirse a los órganos

constitucionales que participan en el manejo de la soberanía monetaria, aunque

no se trate de competencias iguales. Esta imprecisión se mantiene incluso hoy

día. El académico colombiano Jorge Enrique Ibáñez Najar, al referirse a ciertas

características de la soberanía monetaria, afirma:

De ahí que por regla general sea de interés público reservar legalmente al Estado, o a los establecimientos creados o autorizados por él, la emisión de la moneda legal y la regulación de la circulación monetaria, de los cambios internacionales y el crédito. Por ello, desde el momento en que se estructura el poder público de una organización política, en la Constitución o Carta Fundamental, se instituye la soberanía monetaria, cambiaria y crediticia del estado.65 (El énfasis es nuestro).

Dejaremos de lado el asunto de la imprecisión para rescatar los elementos que

nos permitirán dar nuestro concepto de lo que es la soberanía monetaria.

Queremos partir por afirmar que no debe limitarse esta institución a la

competencia del manejo de la moneda como unidad de poder adquisitivo en la

economía nacional. La soberanía monetaria también es el conjunto de las

competencias reglamentarias y reguladoras del peso colombiano en el orden

público económico, con las que cuenta el Estado como titular soberano de la 64 Sentencia del 25 de febrero de 1937, M. P.: Juan Francisco Mújica. Citada por Palacios Mejía, Op. Cit., pág. 299. 65 Ibáñez Najar, Op. Cit., pág. 67.


42

moneda nacional, que tienen como destinatarias las diferentes políticas

económicas estatales –que componen el concepto del ius monetandi– por medio

de las cuales se controla el comportamiento y las diversas variables de la moneda.

Estas políticas económicas incluyen la política monetaria, la política crediticia y la

política cambiaria que, de acuerdo a la evolución de la teoría económica, se

conciben y entienden hoy por hoy como especies integrantes del concepto de la

política monetaria –también llamado régimen monetario o sistema monetario–.

1. 3. 2. La soberanía monetaria en el intervencionismo económico Hay quienes, con precisas, claras y respetadas razones, consideran que la

soberanía monetaria continúa siendo la misma figura que contenía la Carta

Superior de 1886. Nosotros, sin embargo, no podemos estar de acuerdo, ya que la

Carta de 1991 es el vivo reflejo de la adaptación y evolución de la economía

colombiana a las variaciones que impone la figura de un nuevo Estado

constitucional democrático social de Derecho. Estos cambios, a su vez, se

produjeron en virtud de las necesidades y condiciones de la realidad, tal como

fueron interpretadas por el constituyente primario, quien consagró en la

Constitución lo que consideró más conveniente para el sistema económico y

jurídico colombiano, estrechamente ligados.

De acuerdo con varios pronunciamientos jurisprudenciales de las altas cortes

durante su vigencia –Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado–, en la

Constitución de 1886 se había establecido que la soberanía monetaria provenía

de las competencias que aquella atribuía al Congreso de la República cuando

señalaba en su artículo 76:

Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones: [...] 15. Fijar la ley, el peso, el tipo y la denominación de la moneda y arreglar el sistema de pesas y medidas


43

Con base en esta normatividad la doctrina y la jurisprudencia de la época afirmaba

que el poder soberano respecto a la materia monetaria residía única y

exclusivamente en el Congreso en tanto órgano legislativo y directo representate

del pueblo. Muestra de ello es la opinión de Toro Agudelo:

El Derecho Monetario pertenece, pues, al Derecho público de la nación y comporta, como lo afirman conocidas definiciones, la regulación jurídica del dinero en todos sus conceptos; y la competencia para estudiarlo, esto es, el ejercicio de la llamada soberanía monetaria, está atribuida exclusivamente al Congreso por medio de la ley66 (el énfasis es nuestro).

Estamos de acuerdo con la primera parte de la afirmación, porque reafirma lo que

hemos dicho sobre la relación del Derecho monetario y su participación dentro del

orden público económico, así como sobre la manera en que, a partir de esta

relación surge la necesidad de regular –reglamentar– todas las actividades que

hacen parte de la soberanía monetaria, entre ellas el régimen y la materia67 del

sistema de cambios internacionales. No podemos estar de acuerdo, por otra parte,

con la idea –que se mantiene hasta nuestro días– que la soberanía monetaria

reside única y exclusivamente en las competencias que se le atribuyeron al

legislativo, ya que la titularidad de la soberanía monetaria reside en los órganos o

las ramas del poder a las que se les confirió alguna facultad en lo que respecta al

manejo de la materia de la moneda, entre los que se cuentan la emisión primaria,

la banca comercial, el crédito público, el comercio exterior, la política arancelaria,

el régimen de aduanas, los cambios internacionales y las demás actividades que

involucren recursos derivados de operaciones de captación de dineros

provenientes del público.68

Así, podemos afirmar que el reconocimiento de la soberanía monetaria proviene

hoy, en la Constitución de 1991, de las normas en que se fundan y se otorgan 66 Toro Agudelo, Op. Cit., pág. 25. 67 Es el momento de señalar que los términos “sistema”, “materia” y “régimen cambiario” no se deben entender como sinónimos, ya que cada uno implica una competencia constitucional distinta, aunque estrechamente ligadas entre sí. Al respecto véanse los capítulos 3 y 4, donde se distingue entre las competencias del Congreso en la materia cambiaria y las del Gobierno en el régimen cambiario. 68 Toro Agudelo, Op. Cit., pág. 34.


44

competencias para el pleno manejo de todo aquello que respecta al

comportamiento de la moneda tanto en el ámbito nacional como internacional. Es

decir, esta especie de soberanía se encuentra en los artículos que otorgan

competencias a los órganos o las ramas del poder público para que participen

activamente en el ejercicio de la cláusula general de intervención económica, en

las actividades monetarias.69 Estos artículos básicamente son tres.

El primero es el 150, que consagra las competencias del derogado artículo 76 de

la Constitución de 1886, es decir la C. G. C., y confiere al Congreso las facultades

para que por medio de las leyes pueda sentar las bases de la materia monetaria

que se trate, como lo precisan sus numerales 13 –referente a las características

básicas de la moneda y su poder liberatorio en el mercado–, 19 –referente a las

competencias fijadas mediante las leyes generales que comprenden diferentes

actividades relacionadas con la materia monetaria y que exigen una decidida

participación del Gobierno– y 22 –establece la estructura y funcionamiento del

emisor–; una vez sentadas esas bases, se permite que otros órganos, en ejercicio

de sus funciones propias reglamenten o regulen la materia del caso. El segundo

artículo de nuestro interés es el 189, que es muestra de lo anterior. Establece esta

norma las facultades del Presidente, y sus numerales 11 y 25 le permiten

completar, en virtud de su potestad reglamentaria tanto simple como amplia, las

materias monetarias que inicial pero no exclusivamente se le confirieron al

Congreso. Finalmente, tenemos el particular caso del artículo 371 referente al

Banco de la República, quien actúa como agente regulador en lo que a las

mismas materias respecta70.

69 Este hecho marca una diferencia con la opinión de algunos doctrinantes y lo dispuesto por la Constitución de 1886. 70 Estos artículos serán tratados a fondo en el transcurso de la segunda parte del trabajo, pero al tenor literal dicen:

Art. 150. Corresponde al Congreso [...] 13. Determinar la moneda legal, la convertibilidad y el alcance de su poder liberatorio, y arreglar el sistema de pesas y medidas. 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno [...] 22. Expedir las leyes relacionadas con el Banco de la República y con las funciones que compete desempeñar a su Junta Directiva.


45

No vamos a profundizar ahora en el tipo de competencias que contiene cada uno

de los artículos ya citados, lo que será tema de los capítulos siguientes. Lo que

nos interesa es señalar los órganos constitucionales en los que se radicó la

soberanía monetaria: el Congreso de la República, el Gobierno Nacional –en

cabeza del Presidente de la República– y el Banco de la República. La obra de

Ibáñez Najar confirma nuestro hallazgo al referirse al manejo de la actividad

monetaria en el Estado y su distribución equilibrada entre sus diferentes órganos:

[...] el ejercicio de la soberanía monetaria, en cuanto se refiere a la regulación y ejecución, corresponde al Estado, el cual la cumple a través del legislador y del órgano a cuyo cargo esté el ejercicio de las funciones de banca central. Al primero le corresponde dictar la regulación71 general básica, perdurable en el tiempo, en tanto que al segundo le compete, con fundamento y sujeción a aquella, dictar las normas para regular y controlar la política monetaria, cambiaria y crediticia, mudable día a día como consecuencia de diversos factores y de ejecutarla de acuerdo con dicha regulación general y especial72 .

Ahora debemos precisar cómo y por qué estos órganos son los titulares de lo que

hemos llamado soberanía monetaria y cómo, en oposición a lo que ha pensado la

doctrina económica mayoritaria, estas competencias no sólo son facultades

Art. 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. [...]. 25. Organizar el crédito público; reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio; modificar los aranceles, las tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas; regular el comercio exterior; y ejercer la intervención en las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos provenientes del ahorro de terceros de acuerdo con la ley. Art. 371. El Banco de la República ejercerá las funciones de banca central. Estará organizado como persona jurídica de Derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio. Serán funciones básicas del Banco de la República: regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito; emitir la moneda legal; administrar las reservas internacionales; ser prestamista de última instancia y banquero de los establecimientos de crédito; y servir como agente fiscal del gobierno. Todas ellas se ejercerán en coordinación con la política económica general. [...]

71 Aunque debe entenderse como “reglamentar”, ya que el que regulará, en ejercicio de su competencia en la soberanía monetaria, es el Gobierno, de acuerdo con lo dispuesto por el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución. 72 Ibáñez Najar, Op. Cit., pág. 69.


46

derivadas de la cláusula general de intervención económica, sino también

competencias naturales de los mismos órganos ya enunciados, que finalmente

son los que dan vida al Estado, titular, como se vio, de la soberanía monetaria. El

mismo Toro Agudelo se opuso a esta opinión al examinar la sentencia de la Corte

Suprema de Justicia del 12 de junio de 1969:

Que el sistema monetario, [que se refiere a la soberanía monetaria] en todo su alcance, no es materia del intervencionismo previsto en el artículo 32 de la Carta [artículo 334 de la Constitución de 1991] sino de regulación con origen específico en otras normas de la misma, según se ha tratado de esclarecer en muchas de las páginas anteriores, es cuestión que la Corte Suprema de Justicia definió con toda claridad y precisión, en forma documentada y extensa [...]73

En el terreno propio de los cambios internacionales, actividad derivada de la

soberanía monetaria, también podemos ver la acotación de María Lugari al

referirse a la naturaleza jurídica de la actividad cambiaria, precisando que la

regulación de esta última no hace parte de la actividad interventora: “La regulación

de los cambios internacionales no es una medida intervencionista sino una

manifestación de la soberanía monetaria”74 (el énfasis es nuestro).

A partir de las opiniones citadas podemos darnos cuenta de que se considera

plenamente que la actividad monetaria hace parte integral de toda actividad

económica, pero que no se acepta que aquella actividad haga parte y deba ser

entendida como actividad interventora del Estado en la economía, al atribuirle una

naturaleza jurídica distinta. La causa de esta diferencia de opinión puede estar en

una variación interpretativa respecto de las competencias constitucionales

asignadas en virtud de la soberanía monetaria. Puede que los citados doctrinantes

crean que dichas competencias y las actividades cobijadas por la soberanía

monetaria –como las operaciones cambiarias– nada tienen que ver con el

intervencionismo liberal u orgánico, caracterizado por la limitación que impone la

intervención sobre los derechos de los particulares. Nuestros contradictores

sostienen esta diferencia con el argumento principal que esas competencias están

73 Toro Agudelo, Op. Cit., pág. 41. 74 Lugari Castrillón, María, Derecho cambiario, Librería del Profesional, Bogotá, 1994, Pág. 16.


47

consagrados en instrumentos independientes e individuales que pueden ejercerse

en cualquier momento, pero sin sujeción a principios interventores ni a postulados

de la política económica general75. Pero es precisamente con esta opinión con la

que no coincidimos, ya que al describir la evolución y el contenido de la cláusula

general de intervención económica, observamos que el término “intervención”

designa el establecimiento de las pautas básicas y del marco en que pueden

actuar los particulares. De esta manera, la intervención implica la sujeción a la

política económica general, que contiene los instrumentos con los que se maneja

la soberanía monetaria.

Además, creemos que la teoría a la cual nos oponemos no es aplicable hoy día.

En primer lugar, partía del supuesto de que las competencias del ius monetandi no

eran originarias de la facultad interventora, lo que es desvirtuado por la realidad,

ya que para poder realizar actividades como la participación en el mercado

financiero privado, el acceso de los particulares a los instrumentos de comercio

exterior, y las operaciones que desarrollan los particulares en el mercado

cambiario, debe existir previamente un marco reglamentario y regulador

plenamente delimitado y expedido por el Estado, para que la ejecución de este

tipo de actividades en las que interviene la soberanía monetaria, al estar

estrechamente ligadas al manejo e intercambio de la moneda nacional, no se

desborde y haga surgir lagunas económicas a las cuales ni siquiera la mano del

Estado pueda alcanzar.

La segunda razón por la cual creemos que la teoría de nuestros opositores no es

aplicable hoy día es porque tenía como fundamento considerar al legislativo como

titular absoluto y exclusivo de la soberanía monetaria. Ahora bien, este aspecto

sufrió uno de los cambios más importantes que se llevó a cabo en el campo del 75 Toro Agudelo, Op. Cit., pág. 134. Dice el autor “[...] una cosa es la permitida limitación de libertades económicas que autoriza el artículo 32 [hoy artículo 334 y demás que contienen la cláusula general de intervención], y otra muy distinta el uso de diversos instrumentos, contemplados singular y especialmente, con fines generales ajenos al intervencionismo orgánico de la reforma de 1936, en otras facultades [...] del legislador, de que éste puede hacer uso en cualquier tiempo, y sin necesidad de sujetarse a los planes y programas [política económica general]”.


48

Derecho Constitucional económico con la reforma constitucional de 1991: por

primera vez en la historia jurídica colombiana se elevó a canon constitucional la

institución del Banco de la República como ente con autonomía jurídica,

patrimonial y técnica; y se precisaron los campos de intervención y se ampliaron

los alcances de la figura legislativa de las leyes generales –conocidas inicialmente

como leyes marco o cuadro–. No vamos a profundizar inmediatamente en las

nuevas competencias y características de estas instituciones. Lo que queremos es

hacer notar que la naturaleza jurídica de la soberanía monetaria se ve alterada

con cambios como los mencionados. Curiosamente, estas instituciones ya habían

sido consideradas por los autores mencionados, con lo cual habría sido posible

introducir, ya en aquellos años, una nueva concepción de la soberanía monetaria.

Para la muestra un apartado de la obra de Toro Agudelo, refiriéndose a dicha

soberanía:

[...] en el Congreso sigue radicada la potestad expresa y tradicional suya, originaria y determinante, derivada del ejercicio de la soberanía monetaria en el sentido pleno que ésta tiene, para trazar una política al respecto, orientaciones y directrices referentes a la emisión, el crédito, el ahorro, a la manera de las alternativas que le es dable fijar en los casos [...] de las leyes cuadro, que en sus posibles desarrollos por el ejecutivo [...] tanta similitud ofrecen con los que autoriza el numeral 1476.

El razonamiento jurídico del autor parte de que la soberanía monetaria reside

parcialmente en el Congreso y es manejada por un tipo de leyes especiales –las

leyes marco–. Lo que no tuvo en cuenta fue señalar el adecuado alcance, en lo

que respecta a la soberanía monetaria, que tiene el complemento de los decretos

y las competencias en virtud de las cuales se expiden, y que hacen parte de las

funciones del Presidente de la República. Así, si bien en la ley se establecen los

postulados generales a los cuales debe sujetarse el Gobierno para expedir las

normas en lo que a la actividad económica se refiere, finalmente es el Presidente

quien termina desarrollando77 el elemento esencial de la soberanía monetaria en

76 Ibíd, pág. 136. 77 Este “desarrollando” lo debemos entender como la manifestación de la potestad reguladora que se le ha conferido al Gobierno, principalmente representado por el Presidente de la República. Esta potestad reguladora debe reinterpretarse bajo la luz de las nuevas disposiciones que trae la


49

cada uno de sus campos –establecidos en el numeral 19 del artículo 150–. Esto

confirma la intervención del Estado en la soberanía monetaria, a través de las

competencias que son de cada órgano pero que están orientadas al

establecimiento de las pautas básicas en que se podrán desarrollar dichas

actividades económicas.

Antes de proseguir queremos precisar ciertos detalles, tal como el hecho que en la

última mención al trabajo de Toro Agudelo, éste se refería a los decretos

autónomos sobre el sector financiero y el banco de emisión que encontraban su

fundamento en el numeral 14 del derogado artículo 120 de la Constitución de

1886, decretos cuya sujeción directa a los mandatos constitucionales de la época

no exigían que existiese una ley intermedia que fijara la competencia y

participación del Congreso en la materia, dado el carácter excepcional de este tipo

de decretos. Pero lo que más nos interesa es ver cómo aún el Magistrado Toro

Agudelo se contradice en sus apreciaciones, pues es casi imposible –y altamente

impreciso y arriesgado– aceptar que las competencias y facultades que existen

hoy dentro de la figura jurídico-económica de la soberanía monetaria y que

permiten su existencia dentro del ordenamiento constitucional –del cual a la vez

dependen–, estén exentas de todo carácter interventor que acusa en otras partes

de su obra: “[...] es aberrante la pretensión de que, así el intervencionismo del

numeral 14 sea de la misma naturaleza que el del artículo 32 [...]”78. Pero Toro

Agudelo terminará por aceptar, aunque implícitamente, nuestra tesis al referirse a

las competencias compartidas de las que gozan los órganos que conforman el

Constitución, ya que sobre aquella aún persiste un vacío en un gran sector de la doctrina y la misma jurisprudencia colombiana. 78 Toro Agudelo, Op. Cit., pág. 155. El mencionado numeral 14 se refería a la facultad constitucional interventora en lo que al banco central se refería y en lo que a la actividad del manejo y aprovechamiento de los recursos provenientes del ahorro privado concernía, ambos claros ejemplos de la actividad monetaria del país. La referencia al intervencionismo en este contexto debe entenderse como intervencionismo monetario en general, ya que esta interpretación que realizaba el autor se aplicaba plenamente a todas las competencias que tenían que ver, en su momento, con el manejo de la moneda nacional y los diferentes alcances de este ejercicio. También es importante precisar que el intervencionismo del artículo 32, como ya se ha dicho, hace referencia al intervencionismo económico contenido en la cláusula general de intervención, que básicamente se encuentra hoy en el artículo 334 de la Constitución.


50

Gobierno; competencias relativas a la soberanía monetaria contenidas y

distribuidas en el numeral 19 del artículo 150 de la Norma Fundamental.

Además, el mencionado artículo –entre otros que tratan la materia monetaria– no

es completamente nuevo en el ordenamiento constitucional, como para decir que

en la época del estudio de Toro Agudelo no se hubiese podido tener en cuenta. La

reforma constitucional de 1968 le dio vida en nuestro ordenamiento jurídico a la

figura de las leyes marco, con las cuales se completó la distribución de

competencias en lo que a la materia monetaria se refiere. También podemos

mencionar, en lo que a la materia de los cambios internacionales concierne, el

numeral 22 del antiguo artículo 7679 y el numeral 22 del artículo 12080, que

respondía a los mandatos del primero. Bajo el nuevo ordenamiento la Corte

Constitucional se pronunció sobre la soberanía monetaria en dos de sus primeros

fallos, al comparar las competencias que existían en la Constitución de 1886 y las

que existen bajo la nueva Norma Superior:

[...] esta corporación se ocupó de la soberanía monetaria y de las precisas competencias que al Ejecutivo y Legislativo atribuyó la Carta de 1886 en esta materia. Señaló entonces que tal dualidad no era en manera alguna óbice para que el Congreso regulara la materia [...]81 (el énfasis es nuestro).

Pero ya en el fallo del 28 de enero 1993, también refiriéndose a las materias que

desarrollaban los decretos autónomos del artículo 120 de la Constitución de 1886,

79 El artículo 76 de la Constitución de 1886 decía:

Corresponde al Congreso [...]. 22. Dictar las normas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: organizar el crédito público; reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio; regular el cambio internacional y el comercio exterior; modificar los aranceles, las tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas; [...].

80 El artículo 120 de la Constitución de 1886 rezaba: Corresponde al Presidente de la República [...]. 22. Organizar el crédito público, reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio, regular el cambio internacional y el comercio exterior y modificar los aranceles, las tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas, con sujeción a las reglas previstas en las leyes a que se refiere el ordinal 22 del artículo 76.

81 Sentencia C-024 del 1 de febrero de 1993, M. P.: Ciro Angarita Barón, actor: Juan Carlos Esguerra Portocarrero. Cf. también la sentencia C-021 de 1993, especialmente en lo que respecta a la concepción y paralelo de lo que fue y hoy es el manejo y titularidad de la soberanía monetaria.


51

relacionadas con un sector importante de la economía al ser actividades –como la

intervención en el banco central y el control del ahorro privado– relevantes para el

manejo de la soberanía monetaria, afirmó la Corte:

Posteriormente, la misma Corporación [la Corte Suprema de Justicia] ratificó el principio de que el ejercicio de la soberanía monetaria radica en el Congreso, pero atribuyó al Ejecutivo facultades legislativas en materia de intervención en el banco emisor y en el ahorro privado82.

Con los argumentos presentados pretendemos rebatir la tesis planteada por el

citado autor, representante de la gran mayoría de doctrinantes de la época. En

suma, hemos encontrado que aunque la relevancia y prioridad en el manejo de la

soberanía monetaria y demás cuestiones referentes a la moneda le han sido

encargadas al legislativo como creador directo de la ley en sentido formal, no

puede ser entendida la intervención y el manejo de dichas actividades monetarias

–especialmente la política monetaria–, como una actividad ajena a los intereses y

mandatos del Estado interventor83. La soberanía monetaria, en tanto variable del

orden público económico requiere de una constante y permanente intervención

pública por parte de los órganos Estatales y existen muchas especies y variables

que puede asumir dicha intervención, sobre todo en el nuevo y contemporáneo

Estado constitucional. Esto lo precisa el exgerente del Banco de la República,

Hugo Palacios Mejía, al referirse a los decretos autónomos que consagraba el

artículo 120 en su numeral 14:

En este capitulo he expuesto cómo hay muchas formas de intervención previstas en la Carta [la de 1886], cada una sujeta a condiciones y límites propios; no es extraño, pues, que el constituyente haya creado otra variedad, en relación específica al banco de emisión y al ahorro privado, que pueda ejercerse sin necesidad de ley previa84.

82 M.P: Ciro Angarita Barón. Actor: Gladis Helena Montañez Chona. 83 El segundo inciso del artículo 113 de la Constitución dice: “Además de los órganos que las integran [a las ramas del poder] existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado”. 84 Palacios Mejía, Hugo, Economía en el Derecho Constitucional colombiano, ANIF, Bogotá, 1975, pág. 262.


52

Así, Hugo Palacios reconoció –aún en contradicción con su propia línea de

pensamiento–85 la existencia de diversas y variadas formas de intervención y

métodos de manifestación que tiene el Estado para actuar en lo que a las materia

económicas se refiere; especialmente en lo que concierne a la soberanía

monetaria, lo que va a dar cabida a la existencia y el entendimiento de la materia

de los cambios internacionales y a su concepción y naturaleza dentro del

ordenamiento jurídico colombiano. Una posición similar la encontramos también

cuando este mismo tratadista examina la colaboración intrínseca que debe existir

entre el legislativo y el Banco de la República, como ejecutantes de la política

emisora, tema tan relevante para el ius monetandi: “Si la facultad de fijar la ley, el

peso, el tipo y la denominación de la moneda (art. 76, ord. 15) que corresponde al

Congreso, no se relaciona, y sustancialmente, con el banco emisor, no se ve

quién pueda ser su destinatario”86. Lo mismo encontramos cuando más adelante

se refiere a la distribución de las competencias en lo que a la soberanía monetaria

respecta y los instrumentos utilizados en ella, donde incluye a los órganos titulares

de dichos instrumentos y que participan en nombre de la intervención del Estado

en esta materia:

[...] varios asuntos monetarios han sido objeto de leyes, decretos y otros actos del poder público desde la colonia hasta nuestros días. La fuente positiva de esa facultad en nuestro Derecho Constitucional, según la sentencia que declaró exequible la creación de la Junta Monetaria, está en el ordinal 15 del artículo 76 [competencias del legislativo], en el ordinal 15 del artículo 120 [competencias del Gobierno] [...].87

85 Al interpretar los pronunciamientos de la Corte Suprema dice Palacios M. lo siguiente: “La Corte dio, además, varias razones para sostener que las facultades monetarias del Estado se rigen por el ordinal 15 del artículo 76, el 15 del 120 [...] antes que por el artículo 32. [...] el artículo 32 es mucho más general y se refiere a la economía en su conjunto” (Ibíd., pág. 308). No estamos de acuerdo con esta concepción que defiende el autor, ya que él mismo la desvirtúa implícitamente al señalar que los diferentes órganos que interviene en el control y manejo de la soberanía monetaria lo hacen de manera conjunta, pero también lo hacen con la debida sujeción al poder interventor económico del Estado, del cual se han desprendido genéricamente las demás competencias económicas, como el mismo nos lo demuestra en los apartados que hemos citado. 86 Ibíd., pág. 266 87 Ibíd., pág. 300. Debe entenderse lo anterior, es decir las competencias de la carta de 1886, sin el desmedro de las competencias que hoy se encuentran en la Constitución Política, para estos mismos órganos en cuestión y sobre las cuales ya se ha hecho la respectiva mención.


53

Continuando con esta línea de análisis, refiriéndose precisamente al alcance que

se le debía otorgar al tan mencionado numeral 15 del artículo 76, Palacios afirma:

Parece exagerado sostener que en el ordinal 15 del artículo 76 “descansa el concepto de soberanía monetaria, la naturaleza de orden público de los conceptos que la desarrollan, la facultad consecuente de determinar la unidad monetaria como medida de valor, su circulación, la obligatoriedad de sus signos, [...] la emisión, desmonetización, convertibilidad y otros asuntos afines […]88 (el énfasis es nuestro).

Cuando Palacios se refirió a las precisas facultades monetarias del Estado y la

manera como influían en lo que sería la regulación definitiva de la moneda, en

tanto especies de la soberanía monetaria y manifestaciones de la intervención,

afirmó: “Además de las normas que señaló la Corte [...] como fuente principal de

las facultades monetarias del Estado, hay otras que han sido o podrían ser

invocadas con el mismo propósito”89 (el énfasis es nuestro).

Finalmente, cuando Palacios se refiere a la distribución entre el Congreso y el

Gobierno de las competencias en lo que a la facultad monetaria concierne, para

ratificar cómo el uso de esos instrumentos económicos es la simple manifestación

y muestra del alcance interventor del Estado en la economía, afirma:

La facultad monetaria es compartida entre el Gobierno y el Congreso. Las anteriores observaciones conducen a demostrar cómo no es fundada una tesis de Toro Agudelo (La intervención Presidencial en el banco emisor y en el ahorro privado, Medellín, Ealon, 1973, p.25) según la cual la competencia para estatuir el “Derecho monetario” está atribuida exclusivamente al Congreso por medio de la ley. Por el contrario, es una facultad compartida entre el Gobierno y el Congreso.90

Sólo resta acotar que, bajo los mandatos e innovaciones de la nueva Constitución,

también deben incluirse al listado de las competencias del Congreso y del

Gobierno las funciones que en la materia empezó a ejercer el Banco de la

República como único órgano emisor del Estado. Así, es propiamente al Estado

88 Ibíd., pág. 301 89 Ibíd, pág. 305 90 Ibíd, pág. 309.


54

en pleno y no al Congreso, al Gobierno, al Banco de la República o a su Junta

Directiva independientemente, al que se ha conferido la titularidad plena de lo que

es y debe ser el manejo de la soberanía monetaria.

Concluiremos citando el trabajo del analista López Garavito, acorde con lo que

hemos planteado. Se refiere el tratadista a las facultades interventoras del Estado

en la economía bajo la vigencia de la Constitución de 1991 y termina por

mencionar los campos en los cuales se manifiesta esta intervención económica,

especialmente cuando se incluye la participación de los particulares en materias

que a la moneda respectan, convirtiendo a ambos –particulares y sector

monetario–, en destinatarios conjuntos de esta normatividad jurídico económica:

Los gobiernos contemporáneos desempeñan una importante actuación en la evolución de las economías, pues como orientadores del sector público tienen en su poder la posibilidad dual de afectarla directa o indirectamente. El sector público [entiéndase el Estado] interviene directamente en la economía cuando participa en los mercados [...] y “actúa en forma indirecta interviniendo al sector privado para condicionar sus decisiones de producción y distribución de bienes y servicios a través de: a) Acciones de regulación (política monetaria, política de empleo, política de estabilización de precios), y b) acciones de efecto financiero [...]”.91 (El énfasis es nuestro).

Llegados a este punto, y tras haber desvirtuado la tesis de la ausencia de relación

intrínseca entre la facultad interventora del Estado y su injerencia en el manejo de

la soberanía monetaria, podemos concluir entonces que la soberanía monetaria

exige el trabajo conjunto de todas y cada una de las ramas del Estado –a

diferencia de lo que sucedía bajo las disposiciones de la Constitución de 1886–,

en pleno ejercicio de sus competencias constitucionales económicas. Esto requirió

de un manejo estratégico por parte del constituyente respecto de la atribución de

manera selectiva y precisa de ciertas competencias para el control y la

reglamentación –en sentido amplio– a órganos ajenos a la soberanía estatal pero

91 López Garavito, Op. Cit., pág. 352.


55

de relevante influencia en lo que a la soberanía monetaria se refiere,

especialmente por su ágil y dinámica participación92.

1. 3. 3. La política monetaria, un todo armónico Una vez hemos sentado los elementos –las políticas– que componen y configuran

la soberanía monetaria, debemos examinar en qué consisten, en términos

genéricos, estas políticas y cómo han sido comprendidas por las autoridades en la

materia. Nuestra hipótesis es que deben concebirse y entenderse como variables

incluidas dentro de la materia monetaria, opinión respaldada por la Corte

Constitucional al traer a colación las palabras de la Corte Suprema que reiteran la

relación entre esas políticas y la soberanía monetaria:

El concepto de soberanía monetaria surge, pues, del hecho de que el soberano se atribuye, –como principio universal de Derecho público y, de manera originaria y exclusiva– la facultad de definir las políticas monetarias y de regular jurídicamente su ejercicio. En este sentido ha señalado la Corte Suprema de Justicia: “Es incuestionable, como principio de Derecho público, que todo lo referente al régimen monetario es atributo del poder y elemento de la soberanía del Estado" (Cf. Corte Suprema de Justicia, junio 12 de 1969, Gaceta Judicial CXXXVII, 1969, N° 2337-2338, pág. 121).93 (El énfasis es nuestro).

Por otra parte, ha dicho la misma Corporación que en virtud de tal principio el

Estado

asume en forma originaria, exclusiva y suprema la potestad política de organización, jurídica de regulación y técnica y operativa de gestión y administración del sistema monetario de la comunidad, de la emisión de la moneda legal, de la regulación del crédito y del intercambio monetario y de sus valores en el orden internacional (Cf. Corte Suprema de Justicia, sentencia N° 109, septiembre 27 de 1984).94 (El énfasis es nuestro).

De esta manera, la Corte Constitucional asumió la interpretación del concepto

monetario por medio de tres significantes distintos –políticas monetarias, régimen

monetario y sistema monetario– para referirse a los atributos y las particularidades

92 Un ejemplo de esto es la atribución constitucional de competencias al Banco de la República en materias económicas y monetarias. 93 Sentencia C-021 de 1993. 94 Ibíd.


56

que integran la soberanía monetaria. No obstante, vamos a unificar estos tres

conceptos, en aras de la claridad, bajo el término por el que optó el mismo tribunal

supremo de constitucionalidad y que además es el más aceptado por los

pronunciamientos doctrinales: el de las políticas monetarias. Éste será, de ahora

en adelante, el término que contendrá las tres políticas especiales que hacen

parte, como se dijo, de la soberanía monetaria.

La política monetaria es un elemento determinante dentro de lo que entendemos

por soberanía monetaria, ya que es la encargada de cumplir con los objetivos que

se han fijado para la soberanía monetaria. Así, para este caso podría hablarse de

un único objetivo principal que se encuentra en la misma Constitución, dada su

relevancia para todo sistema económico del que se quiera hacer mención en estos

tiempos: “El Estado, por intermedio del Banco de la República, velará por el

mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda” (art. 373). Esto significa

que al Estado le corresponde cuidar los niveles de inflación o valor que adquiere la

moneda nacional con el devenir y las fluctuaciones de las diferentes variables

económicas, para que tienda a permanecer estable respecto a parámetros fijados

previamente. Esto lo reconoce la Corte Constitucional en la sentencia C-82795 de

2001, cuando resolvió precisamente una demanda de inconstitucionalidad contra

el literal a) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992 y afirmó que el equilibrio en el

valor constante de la moneda sólo puede alcanzarse si se toman las medidas

adecuadas que “influyan sobre la cantidad, el costo y la disponibilidad del dinero y

del crédito para todas las unidades económicas, públicas o privadas”,

manteniendo “la cantidad de dinero en circulación de manera estable”.

La política monetaria, entonces, es entendida como un concepto aglutinante que

permite el equilibrio y la estabilidad del valor de la moneda, lo cual sólo será

posible si se encuentran debidamente reglamentadas y reguladas las tres políticas

95 Sentencia C-827 del 8 de agosto de 2001, M. P.: Álvaro Tafur Galvis, actor: Guillermo Alberto Duque Quevedo. Véase especialmente el fundamento #4, que hace referencia a la sentencia C-383 de 1999 (M. P.: Alfredo Beltrán Sierra) respecto al control de la inflación que se radica en cabeza del Estado, principalmente en la Junta Directiva del Banco de la República.


57

especiales, cada una en su respectiva área de influencia para la macroeconomía

nacional. El Estado es conciente de esta inmensa responsabilidad, tal como lo

señala la exposición de motivos esgrimida durante el trámite de la mencionada

Ley 31 de 1992:

[...] el constituyente de 1991 no fue ajeno a este fin primordial del Estado y en el artículo 373 previó como deber y responsabilidad del Estado, velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda tanto en el orden interno como externo, el cual debe cumplir por intermedio del Banco de la República 96

Ese fin se tuvo en cuenta, como lo aprecio muy acertadamente el legislativo en los

debates de la ley, a partir de lo que dijo en su momento el mismo constituyente en

otra exposición de motivos, durante los debates en una subcomisión de la

Comisión Quinta en la Asamblea Nacional Constituyente a propósito de los

artículos en los que se trató el tema del Banco de la República:

Estabilidad de la moneda. Una de las reglas fundamentales de la ciencia

económica es la necesidad de contar con una moneda sana, es decir, una

moneda que conserve su poder adquisitivo, para lo cual debe estar respaldada

por los factores reales de la economía97

Esto mismo fue lo que reiteró la exposición de motivos de la Ley bajo examen:

[...] al Banco le corresponde [...] regular la circulación monetaria y en general la liquidez del mercado financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía, velando por la estabilidad del valor de la moneda 98 (el énfasis es nuestro).

Así, es al Estado, por medio del Banco de la República, al que se le otorgó la

función de velar por el equilibrio o la constancia de los niveles de inflación en la 96 Guevara, César Tulio, Exposición de motivos de la Ley 31 de 1992, Revista de la Maestría en Derecho Económico, Javegraf, Bogotá D. C., 2002, pág. 75. 97 La Subcomisión Tercera, dentro de la Comisión Quinta que presentó este proyecto, determinante para lo que hoy es la materia de la banca central, estaba conformada por los constituyentes Ignacio Molina Giraldo, Carlos Ossa Escobar, Rodrigo Lloreda Caicedo, Carlos Lemos Simmonds, Óscar Hoyos y Antonio Yepes. (Cf. Ibáñez Najar, Op. Cit., pág. 101). 98 Ibíd.


58

economía nacional. Ahora bien, esto es sólo parcialmente cierto, ya que no

podemos olvidar lo que hemos establecido anteriormente y que nos recuerda

claramente el delegatario a la Asamblea Nacional Constituyente Iván Marulanda,

cuando en uno de los tantos debates que se llevaron a cabo dijo, respecto al

control de la inflación como objetivo pleno de la actividad monetaria:

“El Estado, a través del Banco de la República, velará por mantener la capacidad adquisitiva de la moneda”. Se agrega el término el Estado porque ésa no es solamente entonces, dentro de esta formulación una función del Banco como tal, independiente y autónomamente, sino una función de todo el Estado, en tanto expresión política de la Nación, aspecto que, por ningún motivo debe dejarse enmarcar dentro de un esquema de hiperinflación.99 (El énfasis es nuestro).

Coincidimos plenamente con esta posición porque a partir de nuestra concepción

de soberanía monetaria, que encuentra asidero y fuente en las normas

constitucionales que le otorgan diversas competencias a diferentes órganos del

Estado –sobre todo a aquellos que están encargados de manejar la política

monetaria–, puede comprenderse que la obligación de mantener el poder

adquisitivo de la moneda resida principalmente en el Banco de la República, pero

también que esta labor tenga que ejercerse de acuerdo a la política económica

general. El Banco, entonces, deberá tener en cuenta las decisiones de los

órganos que gozan de competencias regulatorias en lo que a la soberanía

monetaria respecta, sin importar en qué política económica estén actuando, ya

sea monetaria, crediticia o cambiaria. Esta posición encuentra respaldo en la

discusión del legislativo al debatir la ley del Banco de la República. En efecto, para

defender el trabajo armónico que debe existir por parte de los órganos que

intervienen en el manejo de la materia cambiaria y su relación con el objetivo

primordial de toda política económica general, se dijo, al hacer referencia al literal

i) del artículo 16:

En el literal i) se mantuvo la facultad de la Junta de disponer la intervención del Banco de la República en el mercado cambiario como vendedor o comprador de divisas o la emisión o colocación de títulos representativos de las mismas. En

99 Ibíd., pág. 109.


59

cuanto se refiere a la función de determinar la política de manejo de la tasa de cambio, se estableció que la misma sea ejercida por la Junta de común acuerdo con el Ministro de Hacienda y Crédito Público. En caso de desacuerdo se determinó que debe primar la responsabilidad del Estado de velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda [...]100

Más tarde la Corte Constitucional, sobre el mismo punto y en la ya citada

sentencia C-021 de 1993, precisaría:

El ejercicio del ius monetandi [competencia que reside en los órganos reguladores de la moneda] comprende en general todo lo que se refiere al tipo y a la denominación de la moneda, a la política de emisión, a la regulación del crédito y, en general, de sucedáneos de la moneda corriente.101

De esta forma pretendemos ratificar el punto que hemos esbozado líneas atrás:

así, como en el control y manejo de la soberanía monetaria participan activamente

el Congreso de la República, el Gobierno y el Banco de la República, este mismo

triunvirato es el que domina la regulación de la política monetaria en tanto género.

Esta última precisión no es gratuita, pues cuando los agentes económicos

estatales mencionados toman una medida especial orientada a regular alguna de

las políticas específicas, se estará incidiendo también sobre alguna de las otras

dos políticas restantes, afectando la política monetaria general –el comportamiento

y la estabilidad de la moneda en la economía–.102

100 Ibíd. Pág. 50. 101 De esta forma se precisaron el contenido y la orientación de la función monetaria. Sin embargo, la política cambiaria destaca por su ausencia, pues las políticas monetaria y crediticia sí gozaron de mención expresa, al contemplar la Corte los temas de la emisión y la regulación del crédito. 102 Esta situación la vemos claramente cuando ante una crisis cambiaria –como la que se ha venido presentando en el último quinquenio en la forma de una constante revaluación de la moneda nacional con respecto a una divisa de alta relevancia para las operaciones cambiaras que se llevan en el país, perjudicando con este brusco cambio al sector exportador– la autoridad respectiva – en este caso la Junta Directiva del Banco de la República, como titular del manejo de las reservas internacionales y regulador del mercado cambiario– decide comprar la divisa que se encuentra en el mercado, con el fin de “aumentar” su índice de costo en el mismo, al limitar su oferta. De esta forma estaría equilibrando al valor del peso respecto a la divisa, pero por otro lado tendría que tenerse en cuenta la alta influencia que puede llegar a tener esta medida de compra, como una medida cambiaria, en lo que a la política monetaria se refiere –específicamente al control de los niveles de inflación en el mercado por la nueva liberación de pesos que se hizo por parte del emisor–.


60

Por lo tanto, no podemos entender que el Banco de la República sea visto como el

único agente que interviene en la función monetaria. Reconocemos, sí, al igual

que su participación en lo que al control de la inflación respecta, que su función es

vital para esta materia, más aún cuando sus funciones han sido elevadas a canon

constitucional y son lo que hoy forma las bases de la macroeconomía colombiana.

También es plenamente cierto que el Banco de la República cuenta con funciones

regulatorias en tanto agente regulador de los tres sistemas monetarios, según el

artículo 371 inciso segundo de la Constitución y el literal h) del artículo 16 de la

Ley 31 de 1992103, claros ejemplos del desarrollo de este tipo de competencias: es

la misma Constitución, por mandato del constituyente quien le atribuyó las

mencionadas facultades.

No debemos olvidar, sin embargo, que las competencias reguladoras del Banco

de la República coexisten con las competencias reguladoras que para la materia

posee el Gobierno, cuando actúa con sujeción a las leyes marco para el pleno

cumplimiento de las postulados del artículo 150 numeral 19; y a las del Congreso

de la República cuando regula lo que se refiere a la determinación de la moneda,

según el numeral 13 del artículo 150 o cuando expide las leyes relacionadas con

el Banco de la República, de acuerdo al numeral 22 del mismo artículo.

Encontramos, así, que la participación en la reglamentación de las políticas

monetarias corresponde a los tres órganos que gozan de competencia en materia

monetaria, pero con la debida sujeción a los parámetros que la Constitución ha

fijado. Ibáñez Najar precisa este punto al afirmar, respecto al Estado económico,

que al ser “el titular de la soberanía […] debe ejercer la función de expedir la

normatividad general y especial [es decir, reglamentar y regular, o mejor dicho,

103 El artículo 371 de la Constitución señala: “Serán funciones básicas del Banco de la República: regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito [...]”.El artículo 16 del mismo estatuto indica: “Al Banco de la República le corresponde estudiar y adoptar las medidas monetarias, crediticias y cambiarias para regular la circulación monetaria y en general la liquidez del mercado financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía, velando por la estabilidad del valor de la moneda. Para tal efecto, la Junta Directiva podrá: […] h) Ejercer las funciones de regulación cambiaria previstas en el parágrafo 1 del artículo 3 y en los artículos 5 a 13, 16, 22, 27, 28 y 31 de la Ley 9 de 1991”. (Todos los énfasis son nuestros).


61

intervenir] en materia monetaria, cambiaria y crediticia”104. Es a estas

reglamentaciones y regulaciones a las que debemos la plena vigencia de la

política económica colombiana actual.

Así, el manejo de lo que entendemos como política monetaria corresponde a

diversos y diferentes órganos del Estado, especialmente al Banco de la República

y al Gobierno respecto a los sistemas monetario, crediticio y cambiario105. La

participación del órgano legislativo se volverá determinante para el manejo de

estos tres sistemas –especialmente en lo que al sistema cambiario se refiere–, ya

que las competencias que deben ejercer los órganos anteriormente enunciados

siempre deberán ejecutarse con debida y respectiva sujeción a la ley106. En

respaldo nuestro citaremos, una vez más, lo que dice Ibáñez Najar sobre la

distribución armónica y equilibrada de competencias en lo que en materia

monetaria respecta y los diversos tipos de instrumentos que se emplean para ello:

De conformidad con lo anterior, al Estado le corresponde actuar mediante la regulación o expedición de dos tipos de normas: las primeras, perdurables en el tiempo, que regulan los aspectos principales del Derecho monetario, como la determinación de la unidad monetaria, sus funciones y su poder liberatorio, las que determinan las reglas con fundamento en las cuales se deben regular la circulación monetaria, los cambios internacionales y el crédito o las que establecen las instituciones que han de desarrollar tales principios y de ejecutarlos con fundamento en la Constitución y en la ley. Las segundas, esencialmente mudables en el tiempo y que, con fundamento en las anteriores, regulan la especialidad de los asuntos monetarios de acuerdo con las necesidades de cada país en lo referente a la emisión y circulación de la moneda, las actividades crediticias y las operaciones cambiarias.107

104 Ibáñez Najar, Op. Cit., pág. 68. 105 En la materia monetaria colombiana –o política monetaria– se encuentran contenidos los tres sistemas a los que nos referimos. Una vez los órganos competentes expedidan la regulación de cada uno de ellos, pueden determinarse y configurarse las políticas monetarias respectivas. Esta determinación y configuración no es otra que la reglamentación que realizará la Junta Directiva en tanto única autoridad en estos campos, y ello por medio de precisos instrumentos económicos. Esta reglamentación, empero, es distinta de la reglamentación propia de esos sistemas –que es lo que nos interesa específicamente, sobre todo lo que se refiera las competencias que existen en el sistema cambiario–. 106 Como se verá con más detalle en los capítulos 4 y 5, las competencias con las que cuentan el Gobierno y el Banco de la República en lo que al sistema cambiario se refiere deberán ejercerse con la adecuada sumisión a la ley. La naturaleza jurídica de esta ley dependerá del órgano al que se refiera: ley orgánica en lo que respecta al Banco, y ley general en lo que se refiere al Gobierno. 107 Ibáñez Najar, Op. Cit., pág. 68.


62

Hasta este punto hemos establecido cómo la participación en algo tan relevante

para la economía nacional como lo es el manejo de la actividad monetaria, ha sido

repartida, en lo que se refiere a su manejo, entre las ramas del poder público y los

órganos con los que cuenta el Estado para cumplir a cabalidad con el fin de toda

política económica general. Este fin no es otro que mantener, mediante el

adecuado manejo de la política monetaria, los niveles de precios de los bienes y

servicios en un margen adecuado a los índices de crecimiento de la economía,

crecimiento que será medido por la evolución que acompaña a los sistemas

monetario, crediticio y cambiario. Por ende, una vez alcanzado este equilibrio, se

podrá manejar un índice adecuado de inflación –lo que para la mayoría es el punto

ideal de todo sistema económico–, tal como lo señala Ibáñez Najar: “La estabilidad

de precios es una de las condiciones básicas de toda organización económica

cuando se quiere promover el desarrollo integral de la comunidad y mantener la

paz y la tranquilidad social”108.

Para encontrar esa estabilidad social es preciso que todo el engranaje monetario,

cuando de la inflación se trata, funcione sincronizadamente de acuerdo con cada

una de las competencias que por expreso mandato de la Constitución han sido

concedidas para el manejo de la soberanía monetaria y de cada una de las

materias que la integran. Así lo ha concluido la doctrina, representada por Ibáñez

Najar:

Dicha estabilidad [la de la inflación] sólo se puede lograr y mantener con la existencia de un sólido sistema monetario, que requiere para su dirección y manejo del organismo a cuyo cargo esté la regulación de la circulación monetaria, los cambios internacionales, el crédito y los parámetros con fundamento en los cuales deba cumplir estas funciones109.

Los objetivos de la política monetaria –en tanto género– y el control de la inflación

son, entonces, responsabilidad única y exclusivamente otorgada al Estado. En

108 Ibíd., pág. 121. 109 Ibíd.


63

cuanto al “sólido sistema monetario” al que se refiere el citado autor, entendemos

que no es sólo a un órgano al que le corresponde el control de dicho sistema: es a

todo el Estado al que se le ha encomendado esta ardua labor, en la cual se

incluye la regulación de la actividad monetaria, cambiaria y crediticia. Por lo tanto,

están incluidos implícitamente los órganos que participan en esta regulación que

se concreta en todo aquello que respecta a la materia monetaria, cuyo objetivo no

es otro que el control y manejo de los niveles de inflación y la estabilidad de los

precios en la economía, a partir de la política económica general que maneje el

Estado.

Para terminar con esta introducción al orden armónico de las competencias

constitucionales en el sistema cambiario diremos que dentro de lo que hemos

definido como soberanía monetaria, a la luz de los mandatos constitucionales que

inspiran y dan vida a las mencionadas competencias, se encuentran contenidos

los tres sistemas básicos e imprescindibles en todo sistema económico: el sistema

monetario, el sistema crediticio, y el sistema cambiario o de los cambios

internacionales de la moneda. Si esto es así, podemos afirmar que cada uno de

estos sistemas hace parte del orden público económico en tanto especies directas

de la actividad soberana estatal en la moneda, y que cada uno representa un

mecanismo sincronizado que trabaja y desarrolla las actividades y campos

económicos que la misma realidad se ha encargo de conferirles. Así, estos tres

sistemas independientes funcionan armónicamente para cumplir los objetivos

trazados por un sistema económico integral sostenido, necesaria e

imperativamente, por precisas competencias constitucionales.


64

CAPÍTULO II DESCRIPCIÓN GENERAL DEL SISTEMA DE CAMBIOS

INTERNACIONALES

2. 1. BREVE HISTORIA DEL SISTEMA DE CAMBIOS INTERNACIONALES EN COLOMBIA

os antecedentes del sistema de cambios internacionales de la moneda

Colombia se remontan, a la misma época de la independencia e

inicios de la República, y se encuentran estrechamente ligados al

dinamismo de la actividad del comercio exterior, responsable en aquellos días, al

igual que hoy, de la generación de cuantiosos ingreso y egresos en moneda

extranjera.

Los inicios de la actividad cambiaria propiamente dicha se presentaron en

Colombia una vez se produjo la independencia y el reconocimiento soberano de la

nación110, ya que las actividades económicas que iniciaron su curso en aquel

entonces o en realidad lo continuaron, dejaron de ser realizadas por lo que se

entendía era el reino de España, más concretamente por sus colonias en América.

La independencia del país, desde los albores del año de 1810, después del

proceso emancipador comandado por el libertador Simón Bolívar, que culminaría

en 1819, no solo permitió el reconocimiento por parte de la comunidad

internacional de la existencia de la República de Colombia, sino que incluso dio

origen a su inserción en el mercado internacional que ha dado lugar a su turno a la

expansión económica, a partir de las actividades, que configuran al comercio

110 Este periodo de inicios de la República se destacó básicamente por ser un periodo en el que tuvieron un gran auge las exportaciones de los productos primarios, lo que se convirtió en la fuente de los primeros ingresos de divisas al país. López Garavito, Op. Cit., pág. 17.

L


65

exterior111, que, como lo expresamos han tenido incidencia directa en la evolución

del sistema cambiario colombiano.

Otra de las primeras manifestaciones de la actividad cambiaria en Colombia se

presentó años después de la culminación del proceso independentista, con la

entrada en vigencia de la Constitución de 1886. Esta nueva perspectiva jurídica

del Estado no solo demarcó el regreso a la patria republicana, una vez derogada

la Constitución Federalista de 1863, sino que además en el ámbito económico,

consagró ciertos principios sobre el control de la entrada de capital extranjero al

país, con el fin de proteger las actividades y los sectores económicos primarios.

En efecto, estos no se encontraban preparados para la intempestiva competencia

de los fuertes y ya asentados mercados internacionales. Lo anterior incidía en la

orientación del sistema cambiario, caracterizado por la limitación del ingreso al

país de los metales de cambio internacional provenientes de los mercados y

economías extranjeras, medida que se convertía en un mecanismo altamente

restrictivo desplegado al amparo de un Estado interventor de corte

ultraproteccionista.

El control exhaustivo por parte del Estado sobre el ingreso del capital internacional

producía, al igual que hoy, los efectos que son propios de este tipo de

restricciones. Básicamente puede hablarse de una escasez en la economía de las

divisas, lo que deriva en un exceso de demanda sobre estas, con un correlativo

aumento en el nivel de sus cotizaciones. Este comportamiento se entiende como

el efecto devaluatorio de la moneda local, toda vez que la misma, pierde su valor

de intercambio respecto de la moneda de referencia internacional, llamada por

111 Con esto precisamos cómo las operaciones de cambio encontraban sustento en las operaciones de comercio exterior. Así nos lo entiende la Corte Suprema de Justicia:

La exportación de plata y oro, en barras o amonedados, fue principal (sic) renglón de nuestro comercio exterior a lo largo del pasado siglo XIX, y por lo mismo fuente para el pago de las necesarias importaciones de productos manufacturados, crecientes bajo el librecambismo de su segunda mitad. De otra parte, esos metales sufrieron diversas alternativas en cuanto a su valor internacional, y el país tuvo entonces patrón oro, patrón plata y aún bimetalismo (Sentencia del 12 de junio de 1969, M. P: Hernán Toro Agudelo. Actores: Francisco de Paula Pérez y Aníbal Cardoso Gaitán Pág. 23).


66

unos moneda dura, por otros moneda extranjera, pero reconocida en su género

preferiblemente por la comunidad económica internacional, como divisa.

Años después, ya entrado el siglo XX, se empezó a reconocer la existencia de un

sistema de cambios internacionales propiamente dicho y es a partir de aquí donde

surgen, aunque de manera algo incipiente, las bases estructurales de lo que hoy

es la asignación de las competencias reglamentarias y reguladoras del sistema

cambiario, que deja su dependencia de las políticas referidas al comercio exterior

para dar lugar a una estructura independiente y plenamente especializada.

La primer referencia que encontramos sobre un sistema cambiario estructurado

jurídicamente como tal, nos remonta al año de 1931, cuando bajo el gobierno del

liberal Enrique Olaya Herrera, se tomaron medidas para controlar y estabilizar la

política económica general, dadas las alteraciones de la economía mundial, como

consecuencia de lo que fue la gran crisis de la bolsa de Nueva York que se

conoció también con el nombre de “Crash” o “Gran Depresión” de la economía

norteamericana en 1929. Dijimos que el sistema cambiario nacional marcó su

pauta evolutiva a partir del mismo desarrollo del sistema de comercio exterior; sin

embargo con la gran crisis de 1929, que afectó a todas las economías del mundo,

de alguna manera, dependientes de los Estados Unidos, sobre todo en el

hemisferio occidental, y mas precisamente aquellas que respaldaban sus

monedas internas a partir de la referencia a lo que se conocía como el patrón oro

–o las reservas en metales–, se hizo necesario entonces tomar medias cambiarias

precisas y contundentes, que debido a su relevancia en el orden macroeconómico

pusieron de presente la necesidad de disponer de un sistema armonico en esa

materia.

Las primeras medidas que se tomaron en aquel entonces con el fin de propender

por la estabilidad del sistema cambiario, y mas que todo de la misma economía

nacional estuvieron destinadas básicamente a establecer y fijar un régimen de

pagos internacionales que permitiera el cumplimiento de las obligaciones del país


67

con la comunidad económica internacional. Esta crisis se produjo básicamente por

la perdida del poder representativo que tenían los metales, principalmente el oro,

para respaldar las monedas de transito internacional en cada una de sus

economías, inicialmente, la de los Estados Unidos y posteriormente, en el año de

1931, la Británica, cuyas autoridades adoptaron una drástica decisión, como fue

la de retirar y cancelar el respaldo que tenia la libra esterlina, respecto del patrón

oro112.

Las decisiones políticas adoptadas, en aquel momento de profunda crisis y gran

incertidumbre para la economía colombiana se tomaron en el orden jurídico a

partir de las competencias que establecía y permitía el marco normativo

consagrado en la Constitución de 1886; dada la ausencia en ese momento de

instrumentos legales precisos para el control de la estabilidad y comportamiento

del sistema de los cambios internacionales, se acudió como se hacia

constantemente para las materias económicas que no contaban con precisas

herramientas jurídicas, y para el caso especial de una crisis, a las facultades

extraordinarias previstas para momentos como este, en el artículo 76 numeral

12113 –hoy art. 150 numeral 10 superior–, por medio de las cuales el Congreso

transfería su competencia legislativa en un acto de voluntariedad política al

Gobierno, para que se pronunciase sobre precisa materia. Para el caso concreto,

el Gobierno por medio del Decreto Ley 1683 del 24 de septiembre de 1931 con

112 Dijo sobre esto, el por aquel entonces ministro de hacienda, recordado doctor Esteban Jaramillo:

De repente, en la mañana del 4 de septiembre de aquel año [1931], el mundo financiero fue sorprendido por la noticia inesperada del decreto expedido por el gobierno ingles que suspendía indefinidamente la conversión por oro de la libra esterlina. La nueva medida de tan extraordinaria y de tan grandes consecuencias en la vida financiera, no solo de Inglaterra sino del mundo entero, se extendió por todas partes como una ola de desconfianza, de inseguridad y de pánico, que afecto profundamente los negocios y la actividad económica de los pueblos, ya muy quebrantados por un largo periodo de malestar y depresión. (Lugari Castrillón, Op. Cit., pág. 11).

113 Dice el artículo 76: Corresponde al Congreso [...]. 12 Revestir, pro tempere, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, cuando las necesidad lo exija o las conveniencias públicas lo aconsejen”.


68

base en las facultades de la ley 99114 del mismo año. Fue con rango de fuerza de

ley, la base jurídica del primer régimen de cambios internacionales que existió en

Colombia con propósitos de alto control, especialmente en lo relativo a la libre

circulación y comercialización tanto del oro, ya fuese en monedas o en barras,

como de las mismas monedas extranjeras, y su libre exportación.115

Las principales medidas adoptadas en la materia con la expedición del Decreto

Ley 1683, e incluso por medio de otras normatividades posteriores y algunas otras

que lo antecedieron, como lo fue para el caso la ley 82116 también de 1931;

consistieron en síntesis en suspender la libre venta y en general libre

comercialización del metal oro, centralizar la venta de todo tipo de divisas, –con lo

que se establece el control de los cambios, como antecedente directo del mercado

cambiario– al concentrar toda esta actividad en el Banco de la República, e

intervenir, de manera exorbitante, en la regulación de las obligaciones dinerarias

contraídas entre los mismos particulares para hacer más efectivos e inmediatos

los medios de pago y el cobro de intereses, incidiendo en la solvencia del

mercado117. Con estas medidas se dio por terminado el mercado libre de las

divisas.

Podemos decir ante esto que nuestro derecho cambiario o derecho de control de

cambios o derecho de cambios internacionales, como prefiera llamársele, pero

siempre entendido como una especie del derecho constitucional económico, tuvo

114 Precisaremos que el término con el que contaba el Presidente para el ejercicio de estas facultades, se extendía por un año, a diferencia de lo que ocurre actualmente cuando se reduce el plazo a seis meses. 115 Las principales medidas proteccionistas que se tomaron con base en este decreto y de las normatividades posteriores, a partir de aquel, pueden sintetizarse así: Se estableció el control de cambios y de exportaciones, se crearon la Comisión de Control de Operaciones de Cambio, la Junta de Control de Exportaciones, la Oficina del Control de Cambios del Banco de la República y se adoptaron medidas pertinentes para el sistema financiero, fiscal y presupuestal. (Cf. Ibáñez Najar. Op. Cit., págs. 749 y SS). 116 Con base en esta ley se concedieron autorizaciones al Gobierno para que entrara a modificar el contrato existente en el cual se consagraba la vigencia jurídica del Banco de la República y se le conferían ciertas facultades. Esta prorroga de la vigencia, para el preciso cumplimiento de las regulaciones que se mencionan, se realizo por medio del Decreto Ley 2214 de 1931. (Cf. Guevara, Op. Cit., pág. 16). 117 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 12 de junio de 1969. Ibíd.


69

su origen, curiosamente en la que fue una de las mas grandes y recordadas crisis

que haya vivido la economía mundial en toda su historia y las medidas de carácter

jurídico económico, tal vez igual de extraordinarias y que por entonces se tomaron

para afrontarlas.

Encontramos que el Estado, anticipadamente, incluso al papel protagónico que en

materia de intervención económica le confirió la reforma de 1936, actuó, de

manera reactiva, para controlar y mitigar los efectos de una crisis que amenazaba

con hundir y resquebrajar en su raíz a cualquier sistema económico con efectos

devastadores para los particulares como directos implicados. Podemos decir sin

temor a equivocarnos que las medidas adoptadas al igual que las que se tomarían

después por los Gobierno de turno, en materia de cambios internacionales, son la

manifestación del Estado interventor, como responsable de las políticas

necesarias para preservar la estabilidad del mercado.

Nuestra afirmación encuentra sustento también en las medidas reaccionarias que

se adoptaron para corregir los vaivenes de la economía colombiana durante y

después de la segunda Guerra mundial, que inicialmente permitieron a los

agentes acumular un gran volúmen de divisas por las altas operaciones de

comercio exterior que se venían realizando con los países implicados en el

conflicto, básicamente los Estados Unidos, a la par de la limitación de las

importaciones atribuible a las mismas circunstancias. Una vez superado el

conflicto bélico y ante la reactivación de la economía mundial, las reservas

internacionales fueron disminuyendo de manera descontrolada por la “apertura”

de nuevos mercados, con lo cual la tasa de cambio sufrió serias alteraciones

después de unos años de relativa “calma”.

Posteriormente y de manera especial dentro de las políticas generales que habían

inspirado el Decreto Ley 1683, se expidieron regulaciones precisas sobre la

materia que finalmente restablecería el orden normativo de los cambios

internacionales. Principalmente entre 1951 y 1959, los diferentes


70

gobiernos118impulsaron diversos tipos de reformas cambiarias –en las que se

pasaba a un sistema mixto de cambios internacionales con un mercado libre y un

mercado cambiario regulado o incluso, a la preferencia por alguno de los dos-.

Dentro de estas reformas podemos citar entre otras las de 1951, 1953 y 1957,119

pero traemos a colación básicamente la de 1959 por su relevancia para el derecho

cambiario, ya que fue el año cuando entró en vigencia la primera ley ordinaria

propiamente dicha, referente a la materia. En efecto la Ley 1 de 1959 fija las

bases legales para regresar a un régimen de mercado libre para el cambio y

comercialización de las divisas y del oro, ya que en ella se estableció, que las

únicas divisas que deberían ser canalizadas a través del mercado cambiario eran

las provenientes de las exportaciones de los productos primarios principales.

Estos productos cobijados por el mercado cambiario, tal como nos lo señala Maria

Lugari en su obra120 eran, entre otros, el café, banano, petróleo y ganado. La

distinción entre las divisas provenientes de operaciones sujetas a control

cambiario y aquellas que no lo estaban, dio lugar a la dualidad que aun existe hoy

entre el mercado cambiario y el mercado libre.

Si bien las constantes modificaciones en el sistema de cambios internacionales

fueron el común denominador en un comienzo, luego se logro una estabilidad

propicia cuando las autoridades tomaron conciencia de la necesidad de

118 La tratadista María Lugari incurre en un error cronológico, ya que cuando se refiere parcialmente a este periodo señala que: “En 1953, durante el gobierno de la Junta Militar, se inició un proceso de liberación cambiaria [...]” (Lugari, María, Régimen cambiario colombiano: Derecho de la moneda extranjera. Jurisprudencia y Doctrina, Legis, 1998, pág. 26). Esto no es correcto, ya que durante el año de 1953 no existió ninguna junta militar que estuviera al mando del Estado Colombiano. Este fue un periodo de transición entre el Gobierno constitucional de Laureano Gómez y el régimen del General Gustavo Rojas Pinilla. La junta a la que se debe referir gobernó de manera temporal entre los años 1957 y 1958, una vez “derrocado” el gobierno de Rojas, como ante sala a lo que fue el Frente Nacional, cuyo primer periodo fue el del Presidente Alberto Lleras Camargo (1958-1962). 119 Sobre estas reformas y sus precios efectos puede verse a manera de complemento a Fernando Gaviria Cadavid y su obra Moneda, banca y teoría Monetaria (Fundación Universidad Jorge Tadeo Lozano, Bogotá D. C., 1999, págs. 483-497), donde se mencionan las medidas principales y las normas cambiaras destacables de cada uno de los periodos y los pasos transitorios de un extremo a otro, tal como eran los casos del establecimiento de un fuerte mercado cambiario marcado por el alto intervencionismo y una tasa fija, como al otro extremo de la relación con un mercado abierto y sin tantas restricciones. 120 Es decir, aquellos que generaban mayores recursos externos para la economía del país y que por lo mismos incidían significativamente en la Balanza de Pagos.


71

estructurar la normatividad cambiaria de manera especifica, ya fuese con una

tendencia hacia el libre mercado o con una preferencia hacia la restricción

cambiaria o incluso en algunos casos, como una combinación de las dos.

A partir de la experiencia y de la fuerza normativa de los hechos se pone de

manifiesto la relevancia del manejo y control estable de un sistema de cambios

adecuado para la economía nacional y su adaptación al entorno internacional

previendo cualquier alteración brusca del sistema. Bajo el mandato del Presidente

Guillermo León Valencia se expide el Decreto 113 de enero 28 de 1965, mediante

el cual, como lo dejamos planteado en los inicios de nuestro estudio121, se creó

una comisión especializada en materias económicas, con la función principal de

colaborar con el Gobierno en la elaboración de proyectos de ley. Una de las

primeras decisiones de esta comisión fue proponer un proyecto de ley que

modificase las disposiciones contenidas en la ley 1 de 1959 –estatuto cambiario

hasta entonces–, normas que en su esencia se veían rezagadas frente a la

economía nacional, y más precisamente con respecto para el régimen cambiario

internacional.

Como resultado de los estudios llevados a cabo por la mencionada comisión, y

basados en sus propuestas, el Gobierno expidió al amparo de la ley de facultades

extraordinarias, nuevamente por medio de un decreto legislativo; la que a nuestro

juicio fue una medida altamente regresiva, ya que en nuestra opinión se le debió

conferir a la ley ordinaria, tal como se hizo con la ley 1ª de 1959, la precisa

competencia de definir el marco general del sistema cambiario, para que fuese

regulada por el Presidente, donde se permitiese reflejar una distribución de

competencias entre ambas ramas –ejecutiva y legislativa– y no se avocasen todas

las competencias en los poderes excesivos del Ejecutivo, que le otorgaban las

facultades extraordinarias. El Decreto Ley 2646 de septiembre de 1965122, que

121 Cf. Capítulo 1, pie de página 9. 122El decreto expedido bajo la competencia de las facultades extraordinarias, decreto de naturaleza reguladora, fue reglamentado por el decreto que lo prosiguió en el tiempo, esto es claro, lo que no entendemos es qué sustento constitucional tenia esta distribución de competencias –


72

sería posteriormente reglamentado por el Decreto 2323 del mismo año, no solo

adoptó materias propias del sistema de cambios, sino que además, de forma

complementaria involucro ciertas y precisas medidas en el ámbito tributario, cuyo

objetivo consistía en reducir la masa monetaria circulante en el mercado, a través

de la “captación” impropia que hacía el Estado mediante el recaudo de los tributos,

circulación ésta que había afectado negativamente los precios de comercialización

internacional de los productos nacionales con respecto a los productos

extranjeros, con lo que se perdía su fuerza competitiva y se reducían los niveles

de exportaciones. Esto llevó en su momento a reducir drásticamente los niveles de

las divisas en el mercado nacional, con una correlativa reducción de las mismas

importaciones para abastecer el mercado colombiano, lo que condujo finalmente a

un déficit en la balanza comercial del país123, en el que ni el sector exportador ni el

importador tenían posibilidades de fortalecimiento. Se produjo una devaluación

perjudicial por la reducción de divisas en el mercado, lo que demuestra en fin de

cuentas la intima relación entre la regulación del comercio exterior y la regulación

de la actividad cambiaria del país.

La vigencia del Decreto 2646 y sus normas complementarias no tuvo un larga

permanencia, –como era la costumbre en este tipo de normas– ya que por su

carácter temporal, duró hasta el año de 1967, periodo presidencial de Carlos

Lleras Restrepo, quien retomando el uso de las facultades extraordinarias ya

mencionadas, expidió el famoso y crucial Decreto Ley 444 de 1967, segundo

siendo conscientes de la ausencia de las leyes marco, hasta entonces–, aunque más que distribución podría hablarse de concentración de competencias, ya que por la naturaleza de la ley donde se contenían las facultades extraordinarias, ésta no estaba reglamentado ni mucho menos regulando la materia. Ambas competencias estaban radicadas en el Gobierno, la regulación, que para el caso, fue antes de la reglamentación, estaba contenida en el decreto legislativo o decreto extraordinario de facultades, y la competencia reglamentaria estaba radicada en el decreto posterior – 2323–. No podemos decir que la Constitución contenía la materia reglamentaria porque en aquel momento no existía una norma que contuviese las disposiciones sobre la materia cambiaria, ni alguna que se lo otorgase a alguna autoridad para que esta la regulase propiamente hablando. Por lo tanto la regulación y reglamentación estaba concentrada exclusivamente en el Gobierno, lo cual cambiaría radicalmente con la reforma constitucional de 1968 y su incorporación al sistema jurídico de las llamadas leyes marco, pero que a simple vista, pareciese tuvo un retroceso con la Constitución de 1991. 123 Cf. López Garavito, Op. Cit., págs. 126 –128.


73

estatuto cambiario nacional propiamente dicho, que tendría vigencia hasta la

expedición del hoy estatuto cambiario.

El Decreto Ley 444 expedido el 22 de marzo, con base en las facultades

conferidas al ejecutivo por la ley 6ª de 1967, se caracterizó no solo por haber sido

la última normatividad regulatoria124 frente al manejo de los cambios

internacionales con base en el uso de la ley y las facultades extraordinarias en la

historia de Colombia, sino también por haber conferido competencias expresas y

determinantes en el papel a la Junta Monetaria como agente regulador del

mercado cambiario y principalmente, por establecer un estricto régimen cambiario,

fijado por el Gobierno exclusivamente para este caso, similar al que ya había

marcado uno de sus antecesores, el Decreto Ley 1683 en 1931.

Con la entrada en vigencia de este nuevo Estatuto Cambiario en 1967, concluyó

el sistema del mercado libre de las divisas, carente de medidas efectivas de

control y regulación, lo que dio lugar a que durante la década de los cincuentas,

como lo mencionamos, se generaron sucesivas crisis del sistema cambiario,

regresando a un sistema de control absoluto de la moneda extranjera, ya que todo

tipo de operaciones del local que involucraran una moneda de curso internacional

debían ser canalizadas a través del Banco de la República, nuevo titular de las

124 Este carácter regulador del régimen cambiario le fue proporcionado por las materias que estaban comprendidas bajo sus disposiciones tal como nos lo recuerda López Garavito:

Este nuevo régimen de cambios creó dos mercados para los certificados de cambios, el uno intermedio que incluía reintegros por exportaciones del café, por compra de oro, divisas provenientes de inversiones extranjeras, así como las divisas provenientes del crédito externo total. El otro cambio preferencial incorporaba los ingresos de divisas que no se incluían en el mercado intermedio. Las divisas provenientes del mercado preferencial se destinarían a actividades especiales como los pagos de petróleo crudo para refinar en el país, gastos de estudiantes colombianos en el extranjero, pagos de la deuda externa pública y pagos oficiales como el sostenimiento de embajadas y consulados en el exterior. Asimismo en su Artículo 39 estableció que la utilidad que arrojara la Cuenta Especial de Cambios se constituiría en un ingreso corriente a favor del Gobierno Nacional, y en efecto fue uno de los más productivos renglones rentísticos que operó pero con efecto inflacionario, motivo por el cual a partir de 1983 se excluyó como fuente de ingresos corrientes de la nación, situación que agravo aún más la crisis fiscal del periodo 1981-1986, ya que esta cuenta reportaba cerca del 23% del total de rentas corrientes al presupuesto nacional y ni el establecimiento del impuesto de valor agregado –IVA– cubrió su vacío. A partir de 1989, la ley 38 de ese año volvió a revivir la utilidad de esta cuenta en favor del Presupuesto Nacional, pero en calidad de ingresos de capital. (Ibíd., pág. 128).


74

reservas internacionales del país y encargado del monopolio del oro nacional –

ratificando, como punto especial, lo que ya había establecido el Decreto 1683 y las

normatividades que lo sucedieron125 hasta entrados los años cincuentas– con la

debida consonancia en las decisiones que tomaban para entonces, de manera

armónica, la Junta Directiva y la Junta Monetaria del Banco de la República126, se

finalizó la dicotomía imperante o si lo podemos llamar, el sistema mixto,

conformado de un lado, por el mercado libre de las divisas y su libre transito en la

economía; y por el otro, el mercado cambiario con su respectiva banda oficial

fijada por el Gobierno como autoridad regulatoria en materia cambiaria, con

fundamento en las competencias y atribuciones que le otorgaban las mismas

facultades extraordinarias contenidas en la ley.

Las medidas regulatorias básicas que se adoptaron, por parte del ejecutivo, con

fundamento en el Decreto 444, consistieron en una intervención de las tasas de

cambio cuyo principal objetivo consistía en una devaluación constante con el fin

de mantener el precio de la divisa equilibrado. Este proceso de depreciación en la

tasa de cambio ponderada promedio, o también conocido como la devaluación

“gota a gota”, tuvo sus antecedentes en la reforma cambiaria de 1957, con unas

medidas que se tomaron a través del Decreto 107 del 17 de junio de ese año. Con

estas competencias reasumidas en su esencia por el 444, orientadas a una

devaluación constante pero equilibrada, a través de medidas intervensionistas

125 Dice al respecto Ibáñez Najar:

La ley 119 del 16 de noviembre de 1931, se prorrogó hasta el 31 de julio de 1932, el plazo para que el gobierno ejerciera las facultades extraordinarias conferidas por la ley 99 de ese mimos año [...]. Posteriormente, con la ley 31 de 1935 se otorgaron facultades al gobierno hasta el 31 de agosto de 1937 para, entre otras, modificar las disposiciones vigentes sobre control del cambios y exportaciones y para restringir la importación de mercancías al país, siempre que así lo exigiera la situación desfavorable de la balanza de pagos y la defensa de las reservas internacionales, previo concepto favorable del Consejo de la Economía Nacional y la Junta de Hacienda. Nuevas facultades extraordinarias fueron conferidas entre 1937 y 1939 para adoptar medidas de carácter económico con el objeto de hacer frente a las crisis locales que se fueron presentado. Pero, de gran importancia son las conferidas con motivo de los efectos económicos de la Segunda Guerra Mundial, por la ley 54 del 15 de diciembre de 1939 [...]. Igualmente, en plena Guerra Mundial, las conferidas por la ley 128 del 16 de diciembre de 1941 [...]. (Op. Cit., págs. 750 –751).

126 Sobre esta diferenciación de competencias y naturaleza de ambos órganos, se profundizara cuando se arribe al capitulo referente al Banco de la República, y más precisamente cuando se traten sus antecedentes.


75

adoptadas por medio de instrumentos reguladores como lo eran, para el caso

particular los decretos leyes gubernamentales –aunque estos sin un preciso

fundamento reglamentario que los sostuviese–, se permitía modular un precio

estable, aunque más que todo manejable de las divisas, con lo que se lograba, por

un lado, mantener adecuados niveles de la deuda externa, y por el otro incidir en

la toma de decisiones en materia de exportaciones para procurar el crecimiento

del producto interno bruto colombiano.

La devaluación constante pero limitada127 –que como lo anotamos no era un

mecanismo totalmente nuevo para la económica colombiana–, fue uno de los

mayores aciertos no solo en materia de cambios internacionales sino también en

el ámbito general de la economía, ya que permitió un tipo de cambio controlado y

relativamente permanente en el mercado. Con ello se erradicó definitivamente del

sistema la multiplicidad de tipos cambiarios existente hasta entonces para cada

uno de los sectores exportadores, y que dependía del grado de relevancia

estratégica del producto, con lo que se buscaba beneficiar a los exportadores y

proteger a los productores nacionales, ya que el sistema de multiplicidad de tasas

de cambio se aplicaba también a las importaciones128.

127 Sobre la influencia que ha tenido el mecanismo de la devaluación constante en ciertos sectores, algunos expertos y doctrinantes de la materia, consideran, desde su punto de vista , que el método traído por el Decreto 444 de 1967 donde se protegía el mercado cambiario con una devaluación definida y permanente más que regulada, fue un gran avance para lo que es la regulación del hoy régimen cambiario nacional. Ver por ejemplo a Abdón Espinosa Valderrama en su articulo del 11 de noviembre de 2004 en el periódico El Tiempo Tras el manejo del Emisor; y también Carlos Caballero Argáez con El presidente y la “flotación” del peso, también publicado en El Tiempo, el 9 de octubre de 2004. 128 En ese entonces a simple modo de referencia, no era igual la ganancia que se obtenía por la exportación del café que por otro producto del campo colombiano, o lo que representaba lo mismo, visto desde el otro lado de la cadena económica, no era igual el costo que tenia un producto de alta demanda en Colombia y que debía ser importado con uno de una demanda relativamente mas baja –para el primero la tasa de cambio era obviamente menor con lo que abarataba el costo de la importación, mientras que para los de menor necesidad la tasa de cambio con respecto a la del producto preferencial estaba más devaluada–, ya que dentro de la clasificación de las tasas cambiarias se había fijado una preferencial para el mayor producto de exportación nacional, al igual que para los productos extranjeros que presentaban mayores niveles de demanda nacional , en la cual el tipo de cambio era más alto –o lo que es lo mismo, mas devaluado– respecto a los otros productos, digámoslo así, que se encontraban en un segundo nivel en la pirámide exportadora.


76

No sobra reiterar que era el Gobierno quien fijaba este tipo de cambio múltiple, en

coordinación con las competencias que recientemente le habían sido conferidas a

la nueva Junta Monetaria. Con esto se permitía, básicamente al Gobierno –hasta

aquí agente regulador del régimen cambiario– tomar, de una manera más sencilla,

practica y expedita, las decisiones óptimas para mantener la moneda local con un

tipo de cambio compatible con las demás variables económicas.129

Este método de reglamentación y regulación del sistema cambiario a partir de

precisas y temporales competencias extraordinarias que se atribuían al Presidente

a través de la ley para que expidiese decretos legislativos, y que hoy continúan

existiendo, pero no para estas materias –por veto directo de la Constitución de

1991–, se presentó hasta el año siguiente de la expedición del Decreto 444, es

decir, hasta 1968, año de la ya conocida, y mencionada, reforma constitucional, en

donde se trasladó esta facultad cambiaria, a lo dispuesto en las leyes marco, –

anterior articulo 76 numeral 22 de la Constitución Nacional, hoy artículos 150

numeral 19, 189 numerales 16 y 25, y artículo 335 de la Constitución Política– y

sus decretos reguladores.

Después de la reforma constitucional de 1968, y con base en ella, el fundamento

normativo superior sobre el cual se estructurarían las competencias de las

autoridades reglamentarias y reguladoras de la materia y por ende del régimen

cambiario se circunscribió básicamente, a las facultades que pudiesen conferir las

llamadas leyes marco. He aquí una distribución de competencias solamente entre

129 Aunque la abolición de las tasas de cambio múltiples no fue inmediatamente se adopto el Decreto Ley 444, sus disposiciones permitieron fijar una simplificación del mercado cambiario, eso si no aún con un mercado libre, sino con un mercado cambiario regulado por las respectivas autoridades, tal como nos lo precisa en su momento el por entonces ministro de hacienda y crédito publico, Abdón Espinosa Valderrama cuando habla sobre las virtudes del 444 y la trasformación que dio al régimen cambiario:

El estatuto constituye un avance muy importante en la simplificación del sistema cambiario. De la diversidad de tasas que hasta ahora tuvo el país realmente difíciles de administrar, se pasa a dos solamente, salvo el régimen especial que, por su índole, se conserva para la industria del petróleo. Las importaciones quedan situadas en pie de igualdad, con los filtros necesarios de los impuestos de aduana y de la licencia o el registro en la Superintendencia de Comercio Exterior. (Citado por Gaviria Cadavid, Op. Cit., pág. 502).


77

el Congreso como titular y hacedor de estas leyes, pero en ejercicio de una

competencia limitada130 diferente a la empleada en el común de las demás leyes;

y el Gobierno como agente regulador de estas, en una competencia más amplia

que la corriente potestad reglamentaria, tal como lo señalaban el artículo 76

numeral 22 y el artículo 120, también numeral 22. Paralelamente a la competencia

regulatoria que residía en el Banco de la República, y que era ejercida por

intermedio de la extinta Junta Monetaria, competencias que desarrollaba desde

1963, fecha de su creación, y que le fueron atribuidas indirectamente, en una

primera etapa, por medio de ley 21 de ese año, que confirió facultades

extraordinarias al Presidente, para que mediante su respectivo decreto

extraordinario, en este caso el 2206 de 1963, le atribuyera directamente estas

competencias. Y en una segunda fase, por el mismo Decreto 444, se precisaron

competencias como actor regulador, y de por si ya en un mismo nivel a la

competencia reguladora del Gobierno. Precisión esta, a la que nos referimos

respecto a la distribución de competencias entre los tres órganos que hoy destaca

por su ausencia en la Constitución de 1991.

Pero debemos interpretar esta circunstancia con beneficio de inventario, ya que la

Constitución de 1886 y mas precisamente la reforma de 1968 no se pronunció

sobre si estas facultades estarían única y exclusivamente sujetas a las

disposiciones y pautas de las leyes marco, por lo que se entendió, a partir de este

vacío, y es lo que también entendemos nosotros, que ésto no era así, ya que el

tema cambiario continuó su manejo, no solo a partir de lo que establecían estas

leyes generales –figura de por si inoperante en su momento ya que la primera ley

marco o ley general que se expidió con base en las competencias de la reforma

constitucional de 1968 fue la ley 9ª en 1991– sino además, con la continua

presencia de los decretos expedidos con base en las facultades extraordinarias

que podía contener la ley, ya que no existía, en aquel entonces, ninguna

prohibición al respecto, como si lo hace hoy el artículo 150 numeral 10 de la Carta

–esto sí como un gran avance– en su último inciso, que señala que no pueden ser

130 Cf. sección 3. 2.


78

conferidas facultades extraordinarias para regular las materias asignadas a las

leyes generales que se encuentran contenidas en el articulo 150 numeral 19 de

las misma Carta, entre las que se incluye claramente el manejo y definición del

régimen de cambios internacionales.

Aquí conviene hacer un pequeño parangón de lo que se ha dicho, y la naturaleza

de las funciones legales y constitucionales de los órganos pertenecientes al

sistema cambiario.

Dijimos inicialmente que desde 1931 hasta 1967, el manejo del sistema cambiario

estaba encomendado a lo que estableciera el Congreso por medio de la ley

ordinaria, dada su C.G.C que abarcaba todo aquello que fuese una función

legislativa, tan solo que esta competencia aparentemente nunca se ejecuto.

Vemos, que quien sí se encargo de regular y tomar las decisiones en la materia,

fue el ejecutivo, cuando mediante la solicitud de competencias extraordinarias, se

las arrogó para regular el sistema cambiario ante circunstancias imprevistas,

porque, de acuerdo con la naturaleza de sus funciones, era el único agente

regulador por entonces; pues aunque existía la Junta Directiva del Banco de la

República con competencias consagradas desde la ley 25 de 1923 que autorizó la

creación del Banco de la República, dichas competencias eran ejercidas

únicamente como autoridad y no como agente regulador131, frente precisas

materia monetarias, y claro está en la materia de los cambios internacionales.

Posteriormente, llegado el año de 1968, estas competencias presentaron una

amplificación, ya que el manejo de la materia se repartió entre las leyes marco que

había consagrado la reforma constitucional y las mismas facultades

extraordinarias que ya venían ejerciéndose, con lo cual se deslegitimó el

fundamento jurídico de éstas, al permitirse que dos instrumentos distintos cuyo

alcance era incierto, determinasen el sistema de los cambios internacionales, al

131 La diferencia en lo relevante entre esta diferenciación es que la autoridad no tiene competencias para definir la materia a regular, simplemente se limita a expedir las políticas con base en esa regulación. Cf. capítulo 5.


79

igual que las demás materias contenidas en las leyes marco. Y, acotamos,

también para el caso con la participación de la recién creada Junta Monetaria del

Banco a al cual se le confirieron competencias reguladoras de carácter legal por

medio de las, también facultades extraordinarias contenidas en el decreto ley 2206

de 1963, atribuidas mediante la Ley 21 del mismo año.

Es decir, después de 1968, en el ámbito constitucional económico del país,

existían dos agentes reguladores de los cambios internacionales, uno de los

cuales podía ejercer esta facultad ya fuese con sujeción a las disposiciones

generales fijadas por las leyes marco o mediante los atributos que le podía

conferir la ley de carácter extraordinario132. Por otro lado esta el segundo agente

regulador que es la Junta Monetaria, pero con competencias regulatorias

establecidas en la ley, y como es claro, aun bajo la Constitución de 1886, en

ningún momento por encima de las facultades constitucionales reguladoras de los

decretos sujetos, en primer lugar, a las leyes marco, por mandato positivo de la

Carta, ni a los decretos, que por mandato “silencioso” de la Constitución,

contenían las leyes de facultades extraordinarias, donde, como se indicó, al no

estar prohibido el uso de estas facultades excepcionales para regular estas

materias, se entendía que podían ser empleadas.

132 Sobre estos antecedentes de la función regulatoria, se presentó en la exposición de motivos de la ley 31 lo siguiente:

Antes de 1968, la competencia para regular los cambios internacionales estaba radicada en el legislador –ordinario y extraordinario– y, en algunos casos, en autoridades cambiarias creadas por la ley o autorizadas por ésta para obrar como tales. La reforma constitucional del 1968, radicó las competencias para regular los cambios internacionales en cabeza del Presidente de la República, por medio de decretos en la forma prevista en el ordinal 22 del artículo 120, pero con sujeción a las reglas generales que expidiera el Congreso en una ley marco con lo cual el constituyente reservó al legislador sólo la competencia para expedir normas de tipo general [...]. (Guevara, Op. Cit., pág. 33).

En la exposición de motivos presentados y discutidos para la expedición de la Ley 31 de 1992, no se tuvo en cuenta, como lo vemos, el hecho que aún después de la reforma de 1968, continuó vigente la atribución para que por medio de las facultades extraordinarias contenidas en las leyes se regulase el sistema cambiario por el Presidente, ya que no existía alguna norma o limitación en la Carta de 1886 que se lo prohibiese, como si hace hoy el último inciso del artículo 150 numeral 10 de la C.P.


80

Esta distribución de competencias económicas, cambiaría radicalmente con la

entrada en vigencia el 7 de julio de 1991 de la nueva Constitución Política de

Colombia, y decimos radicalmente, ya que aunque no se modificó la base

estructural que permitía la existencia y el reconocimiento de los órganos

competentes en materia cambiaria, sí se alteró la aparente claridad que existía

entre su distribución y compatibilidad, cuestión que hoy por hoy sigue en el limbo

jurídico respecto a su interpretación univoca y precisa, que no ha sido alcanzada

ni por la doctrina sentada ni por la jurisprudencia económica, dada la naturaleza y

reorganización jerárquica que resultó de esta nueva distribución.

En la Carta de 1991 se le confiere al Congreso de la República la facultad primaria

de reglamentar o expedir las normas generales, que van a demarcar la existencia

y desarrollo, en materia cambiaria. Con base en esta reglamentación, el Gobierno

directamente con sujeción a la ley, antes ley marco hoy ley general, señalará el

régimen cambiario mediante decretos de carácter regulador, y como nuevo

atributo constitucional, en plena coordinación o concordancia, con las

disposiciones que emita la Junta Directiva del Banco de la República, sobre la

misma materia, actuando como otro agente regulador, pero claro está no a través

de decretos, sino por medio de sus propias resoluciones.

Esta explicación aparentemente sencilla da lugar a diversas preguntas. ¿ Qué es y

cuál es el alcance de la facultad reglamentaria del Congreso?, ¿es igual a su

potestad reguladora?, ¿dónde queda la C.G.C?; o en lo que respecta al Gobierno,

¿ De dónde surge su potestad reguladora, ¿en qué consiste ésta?, ¿ no está

incurriendo en un exceso y abuso de sus competencias constitucionales al expedir

decretos que aparentan una mayor o igual jerarquía que la ley?; y finalmente,

¿Cómo debe entenderse la coordinación entre la Junta Directiva del Banco de la

República y el Gobierno, ambos como agentes reguladores?, ¿no choca ésto con

el hecho de que la Junta sea la autoridad cambiaria, y no debería, más bien ser el

ejecutivo quien se sometiera a los mandatos de la Junta?.


81

Estas son preguntas que surgen a primera vista, pero lo que queda por dilucidar y

los interrogantes que vendrán, son determinantes para el entendimiento del

sistema de los cambios internacionales.

Digamos, por ahora, que con la Constitución del año 91 el sistema cambiario, en

comparación con los antecedentes históricos y jurídicos que precedían este

proceso constituyente, tomó en su naturaleza una configuración que ya hemos

descrito parcialmente ya que se dijo que este sistema hace parte de la actividad

soberana de la moneda que se encuentra en manos del Estado, dada su función

vital, no solo para la estabilidad del sistema económico y la capacidad de pago de

las obligaciones internacionales, sino además, como parte fundamental de lo que

hemos definido como el orden público económico.

En la nueva concepción del constituyente acerca del funcionamiento del sistema

cambiario, lo que no es radicalmente opuesto a lo que venia existiendo con

anterioridad a la Constitución de 1991, sí le da una correcta interpretación, pues

como lo veremos, le otorga una connotación al nuevo sistema que lo incorpora

dentro de las competencias que hacen parte de un orden superior que demarca y

resalta como prioridad al Estado Social de Derecho133, donde goza de una alta

prioridad la existencia de un todo armónico en el que convergen tanto, el

funcionamiento concatenado –en pro de la misma democracia– de las ramas y 133 Este bien llamado Estado Social de Derecho al que hace referencia la Constitución de 1991, o Estado que se muestra como la conclusión de lo que inició siendo el Estado Benefactor, es la obligación o finalidad a la que debe estar orientada toda actividad que emane del Estado interventor en la economía, tal como quedó planteado en el capitulo primero, y en donde se encuentra la actividad cambiaria. Así nos lo recuerda precisamente el doctor Néstor Humberto Martínez cuando dice sobre el Estado social y su relación con la actividad interventora en la economía: “

[...] al Estado en su conjunto le corresponde como finalidades esenciales servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios y derechos fundamentales de los ciudadanos (art. 2 C.P). Se trata de la visión contemporánea del Estado benefactor que siguió al pensamiento de Herman Héller y las constituciones de Weimar y de México de 1917, que apuntaban a una política de pleno empleo, la protección de los derechos y la existencia de una política fiscal redistributiva, como fundamento para generar la igualdad y la extensión del bienestar ciudadano. Para estos [...] efectos el Estado se reserva la dirección general de la economía [...]” (Martínez Neira, Néstor Humberto, Glosas a la doctrina constitucional. De la intervención del Estado en la economía o del Estado imposible, Javegraf, Bogotá D. C., 1998, págs. 3-4).


82

órganos del Estado, así como, los principios, valores y derechos fundamentales

que sostienen su actividad, incluso, en el orden económico, dentro del marco

democrático134, cuyos objetivos, y es esto lo que va a incidir en el funcionamiento

y manejo del sistema de cambios internacionales, son básica y primordialmente la

existencia de un Estado de bienestar democrático y social que permita, a partir de

una ecuanimidad y equidad social, alcanzar niveles plenos de desarrollo

económico, no a partir de un sistema económico, como lo concebía, básicamente

la teoría Keynesiana –muy eficiente para sus tiempos, atados a otras

circunstancias– , donde era necesario proporcionar el pleno empleo o utilización

plena de todos los recursos productivos, tanto humanos como materiales, sino, lo

que es aún más importante, a partir de unos niveles básicos de igualdad social

que permitan alcanzar niveles de igualdad económica, en donde todos los

asociados, gocen de las mismas condiciones y oportunidades135.

Este es también, por obligación directa, el objetivo de un sistema cambiario, que

deberá proporcionar condiciones básicas y parámetros claros del marco normativo

propicio para encontrar esas condiciones de igualdad socio económica para que

los agentes que participan activamente en la configuración del sistema, no solo

encuentren condiciones óptimas y legitimas para acceder a él, ya sea por medio

134 Hacemos referencia a un Estado democrático, visto desde la perspectiva del Estado Social, ya que aquel está anclado a los pilares que sostienen al segundo, porque para que pueda existir una democracia participativa que acoja a todos los sectores sociales y políticos estatales, como lo es la convergencia que se presenta en el manejo del sistema cambiario de la moneda, deben garantizarse las premisas básicas del Estado Social en el que cada entidad o instancia pública tenga definido así su modo de actuar de acuerdo con precisos instrumentos jurídicos, orientados siempre a los fines comunitarios. Así nos lo precisa Roberto Steiner en su obra compiladora, cuando se habló de las funciones del Banco de la República propiamente, pero también de su estrecha relación con los objetivos finales del Estado y la participación activa de los demás sectores, aunque más precisamente, ramas del poder público cuya actividad, que debe presentarse de manera armónica se hace determinante para los fines de la política macroeconómica y por ende del mismo Estado constitucional:

[...] la independencia del Banco de la República no implica, en modo alguno, que sus decisiones y actos estarán aislados de otras esferas determinantes de la política económica; lo que significa en realidad es que en los necesarios procesos de armonización y concertación de medidas que exige un sistema democrático, la actuación del Banco garantizará que el propósito de estabilidad no se sacrifique en aras de la búsqueda de otros objetivos (Steiner, Roberto, La autonomía del Banco de la República, Tercer Mundo, Bogotá D. C., 1995, pág. 296. El énfasis es nuestro).

135 Cf. Hofmann, Hasso, Op. Cit., págs. 239-250.


83

de lo que se demarque como mercado libre de la divisa o en el caso del libre

acceso a las precisas operaciones que hacen parte del sistema cambiario.

Debemos mencionar que para alcanzar este objetivo implícito en todo Estado

social, como nos lo precisa bien el profesor H. Hofmann136, en el marco de

nuestra Constitución económica, debe existir una plena armonía entre la

repartición de competencias constitucionales que definen y enmarcan el orden

económico; ya que de no existir tal claridad en esta distribución funcional, no

puede hablarse entonces de la vida jurídica de ningún sistema, y esta claridad es

la que nos hemos propuesto alcanzar, a partir del exhaustivo, pero más que todo

preciso análisis que ya iniciamos sobre las competencias que se encuentran

repartidas entre el Congreso, Gobierno y Banco de la República, agentes rectores

de la economía nacional y claro del sistema cambiario, como instituciones que

hacen parte del mismo Estado Social de Derecho, a la luz del orden constitucional

del que derivan su existencia.

2. 2. EL SISTEMA CAMBIARIO EN EL CAMINO DE LA GLOBALIZACIÓN

Hemos mencionado hasta aquí los avances de la Constitución Política de 1991 en

lo que a la redefinición y evolución del sistema de cambios concierne y por

consecuencia a cada una de sus variables que conforman el sistema económico y

la igualdad que debe existir en las posibilidades de acceso de los particulares, a

ellas. Pero por otro lado, la Carta también trajo consigo, especialmente a lo que es

la dimensión del sistema cambiario, un avance en torno a las competencias que

ya hemos venido describiendo y es que así como fijó una distribución de éstas

entre diferentes órganos, también fue consciente de la relevancia que tiene la

actividad cambiaria para las relaciones económicas internacionales del Estado

colombiano y su incidencia en el mercado mundial, más que todo cuando se está

hablando de una economía globalizada.

136 Ibíd., pág. 249.


84

Seria infructuoso continuar con nuestro estudio sin antes hacer, por lo menos, una

pequeña referencia a lo que es la influencia de la internacionalización o

generalización de las relaciones económicas.

Durante la última década de los años noventas del siglo pasado, el mundo vivió un

proceso de transformación e internacionalización de sus relaciones políticas,

sociales y económicas. Muestra de ello fue, precisamente, la reforma cambiara

que se llevó a cabo en 1991, bajo el periodo del Presidente Cesar Gaviria, y que

concluiría con la expedición de la ley 9ª de 1991, en respuesta a las políticas

adoptadas por el Gobierno de los Estados Unidos, y que tendrían una recepción e

influencia en la economía latinoamericana y por consiguiente en la nuestra.137

El modelo que influenciaría al Gobierno Nacional para adaptar el esquema

cambiario al sistema de apertura de mercados, planteado por la economía

norteamericana, se basó principalmente en medidas que tenían como fin permitir

el ingreso de capital extranjero a nuestra economía –tal como lo vemos de las

letras del artículo 2 de la Ley 9138–, sin que se presentaran tantas restricciones a

este tipo de operaciones, y por otro lado se buscaba implantar un programa que

permitiese establecer un mecanismo para la renegociación de la deuda externa,

principalmente con los Estados Unidos. Esto estrechamente ligado con la

implantación de un sistema de mercado donde se viese reducida la alta influencia

137 Cf. López Garavito, Op. Cit., págs. 178-185. 138 El artículo 2 de la mencionada ley dice:

El régimen cambiario tiene por objeto promover el desarrollo económico y social y el equilibrio cambiario, con base en los siguientes objetivos que deberán orientar las regulaciones que se expiden en desarrollo de la presente Ley. a) Propiciar la internacionalización de la economía colombiana con el fin de aumentar su competitividad en los mercados externos. b) Promover, fomentar y estimular el comercio exterior de bienes y servicios, en particular las exportaciones, y la mayor libertad en la actuación de los agentes económicos en esas transacciones. c) Facilitar el desarrollo de las transacciones corrientes con el exterior y establecer los mecanismos de control y supervisión adecuados. d) Estimular la inversión de capitales del exterior en el país. [...] f) Propender por un nivel de reservas internacionales suficiente para permitir el curso normal de las transacciones con el exterior. g) Coordinar las políticas y regulaciones cambiarias con las demás políticas macroeconómicas.


85

e intervención del Estado, y que desembocaría en lo que ya llamamos la etapa del

intervencionismo liberal.

Esta reforma, básicamente la que introdujo la ley 9ª de 1991 con su normatividad

de apertura e internacionalización y sus normas reguladoras posteriores, facilitó la

inversión del capital extranjero en nuestro país en condiciones de igualdad con

los nacionales colombianos; se permitió también liberar las operaciones de

comercio exterior, básicas para el sistema de cambios internacionales, y concedía

así, la libre comercialización de las divisas internacionales, en un marco

determinado por las libres fuerzas del mercado, y también un libre comercio de los

metales139, dentro de ciertos parámetros y limites, lo que logró abrir nuestra

economía, y principalmente nuestro esquema de cambios, a la influencia de las

economías de mercado altamente desarrolladas que ya se habían posesionado y

adaptado a este tipo de entorno. Debemos reconocer que el marco jurídico y

especialmente el marco económico que traía la Carta de 1886, no era el más

139 Dentro de esta normas podemos encontrar, a modo de referencia sobre las medidas que se adoptaron, los siguientes artículos:

7. Será libre la tenencia, posesión y negociación de divisas que no deban ser transferidas o negociadas por medio del mercado cambiario. En todo caso, dentro de la libertad autorizada, el Gobierno Nacional podrá regular estas operaciones con sujeción a los propósitos contenidos en el artículo 2o., de esta Ley. 9. En consonancia con lo dispuesto en esta Ley los ingresos y egresos de divisas, en particular los derivados de las operaciones de comercio exterior, endeudamiento externo, inversiones, servicios y transferencias y compraventa de tecnología y las remesas de utilidades y giros de residentes, podrán ser regulados por el Gobierno Nacional. En desarrollo de lo anterior, se determinarán las operaciones que puedan dar lugar a compra y venta de divisas en el mercado cambiario, así como los requisitos y condiciones que deberán cumplirse para el efecto. 13. La compra, venta y posesión de oro en polvo, en barra o amonedado será libre. El Gobierno Nacional por un término de dos años, improrrogables, podrá regular estas actividades y dispondrá quiénes podrán realizar las exportaciones de oro en polvo, barra o amonedado. [...] 15. El régimen general de la inversión de capitales del exterior en el país y de las inversiones colombianas en el exterior será fijado por el Gobierno Nacional. En desarrollo de esta función se señalarán las modalidades, la destinación, forma de aprobación y las condiciones generales de esas inversiones. Efectuada una inversión de capitales del exterior en el país en debida forma, el inversionista tendrá derecho para remitir al exterior las utilidades provenientes de la inversión y para rembolsar el capital invertido y las ganancias de capital, con sujeción a los límites y condiciones que señale el Gobierno Nacional. [...]. (El énfasis es nuestro).

Con estas normas se logró la erradicación del monopolio de las divisas en cabeza del Banco de la República y por ende se dio un gran paso a la libre comercialización de la divisa, como reacción adaptada a las tendencias internacionales de los principales centros de actividad económica, hacia lo que podríamos llamar la periferia.


86

propicio ni el más apto para adaptar un esquema de globalización como el que se

avecinaba y que ya estaba contenido en la ley 9ª.

Esta necesidad de adaptación al esquema de apertura internacional lo

encontramos precisamente en los antecedentes de la misma Constitución de

1991, y en los correspondientes debates. Así lo resaltó el Constituyente Misael

Pastrana cuando se refería a la importancia de que la nueva Carta reconociese un

esquema de política económica internacional y no fuera ajena a los procesos de

apertura económica.

[...] yo creo que en estos procesos de integración a que se esta llegando, sino se dá esa flexibilidad a los gobiernos para el manejo de sus recursos [...] van a quedar muy marginados y muy maniatados dentro de este proceso de tal manera señor Presidente, que yo me permito insistir en que debe existir más reflexión, hasta diría más debate, tengo la impresión que la Asamblea Constituyente, no ha percibido la trascendencia que esto tiene, no solo en el ámbito nacional, sino en este momento en el ámbito de lo que es la proyección de un país dentro del contexto de los procesos integracionistas con los países vecinos, los países latinoamericanos , y me atrevería a decir, frente a todos los países del mundo.140

Este fue el sentir de la mayoría de los miembros de la Asamblea Constituyente,

dada la importancia y relevancia del tema de las relaciones internacionales y su

marco de adaptación, como se desprende de los debates adelantados, que

sentaron las bases y fundamentos de la globalización en materia de cambios

internacionales, como se evidencia en la siguiente referencia:

– Las leímos, pero vuélvalas a leer Señor Secretario. – Proposición sustitutiva número tres, artículo primero. El estado promoverá la internacionalización de las relaciones económicas, sociales y ecológicas, sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional. Artículo segundo, la ley podrá establecer para las zonas de fronteras terrestres y marítimas normas especiales en materias económicas y sociales, tendientes a promover su desarrollo; así mismo autorizar a las entidades territoriales, localizadas en dichas zonas, para adelantar directamente con el país vecino, la respectiva región limítrofe programas de cooperación e integración. Artículo tercero, corresponde al Congreso aprobar o improbar los tratados que el Gobierno celebre con otros

140 Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de la Plenaria, mayo 20 de 1991, págs. 32-33.


87

estados o entidades de derecho internacional, por medio de dichos tratados aprobados por el Congreso podrá el Estado, sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, transferir parcialmente determinadas atribuciones a organismos internacionales, asumiendo la obligación de hacer cumplir internamente las decisiones de tales organismos en los términos del respectivo tratado.141

Esta fue una de las propuestas de articulado que se presentó en su momento por

los miembros de la Asamblea Nacional, precisamente por los delegatarios Rodrigo

LLoreda, Carlos Ossa, Carlos Holmes, Gustavo Zafra y Augusto Ramírez, y la

transcribimos porque consideramos que fue la base de los artículos

constitucionales que consagran la internacionalización de las relaciones

económicas y permiten también encontrar el marco de las políticas de apertura en

materia de cambios, como se refleja en los artículos 9, 227 y el Preámbulo de la

Constitución.

Este reconocimiento a las relaciones internacionales es lo que, a grandes rasgos

después de este proceso constituyente, ha venido ratificando la Corte

Constitucional, en procura de la misma guarda y defensa de la Constitución, y ha

reconocido la vital importancia de la participación y acción de los órganos del

Estado en desarrollo de las políticas orientadas a la estandarización de las

relaciones económicas, en cada uno de sus ámbitos, como es el caso de la

actividad cambiaria, entre otras. Así nos lo hace saber el alto tribunal cuando da

por sentado que:

La sociedad colombiana no se concibe aislada del mundo. Ella está sujeta a influencias y a fuerzas externas y, al mismo tiempo, pretende conservar su individualidad y actuar sobre el exterior. Su supervivencia como grupo humano organizado depende en alto grado del tipo de relaciones que establezca con su entorno. De ahí que el Estado deba promover la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional.142

141 Ibíd., pág. 56. 142 Sentencia C-485 del 28 de octubre de 1993, M. P.: Eduardo Cifuentes, actor: Consuelo Quintero Maldonado.


88

Tal postura queda aún más afianzada, cuando en el mismo fallo, referente a las

competencias conferidas al Banco de la República por la ley 31 en materia

internacional, la Corte se pronunció sobre la relación que debe existir entre los

órganos a quienes se les ha conferido la atribución de regular las diversas

actividades económicas, quienes no solo deberán actuar de acuerdo con cada una

de la leyes y los instrumentos con los que se les dotó dentro de la política

económica general –llamasen leyes, decretos o resoluciones–, sino además, en

plena consonancia y, de manera armónica, con los postulados constitucionales

que permiten la apertura y la integración del país con el mundo económico143.

El proceso de internacionalización del país en esta área específica de las relaciones internacionales demanda y reconoce el papel protagónico que desempeña el Presidente, quien libremente lo pone en movimiento y a cuya decisión primaria, fundacional, constitutiva y de inserción originaria éste responde. Las funciones asignadas al Banco no pueden desconocer el indicado presupuesto y tienen por ello carácter consecuencial, aplicativo y derivado, inscribiéndose en una fase posterior del proceso de internacionalización relativa al desarrollo y ejecución técnica de los acuerdos ya contraídos en la que la posición y conveniencia del país reclama la intervención del Banco de la República.144

Uno de los principales efectos de este proceso de adaptación a las tendencias

internacionales se vio reflejado, para lo que es de nuestro interés, en la

derogatoria del decreto 444 de 1967, que resultaba obsoleto para adecuar las

medidas cambiarias a los objetivos plenos de la política económica general, como

era, el mantenimiento de niveles de inflación de una sola cifra, esto a través del

artículo 35 de la ley 9ª, del cual debemos entender que lo derogó plenamente y

no parcialmente como se considera por algún sector.145

143 Así nos lo deja ver también la Revista del Banco de la República en sus notas editoriales, que trae Roberto Steiner en su obra compiladora, donde nos habla sobre este trabajo armónico, visto básicamente desde la perspectiva del Banco, con el fin de lograr un sistema de banca central globalizado. “Este ordenamiento [...] permitirá, sin duda, que las acciones del Banco en procura de la estabilidad [...] cambiaria continúen su proceso de tecnificación, para que se amolden mejor a las exigencias derivadas del hecho de contar con mercados financieros más activos e interrelacionados con el resto del mundo.” (Steiner, Op. Cit., pág. 296). 144 Sentencia C-485 de 1993. Ibíd. 145 De la lectura del artículo 35 de la Ley 9 de 1991 se pueden realizar dos interpretaciones, la primera en la cual se debe entender que con esta norma se deroga parcialmente el Decreto Ley 444 de 1967 al igual que la Ley 6ª del mismo año; y por otro lado están quienes consideran, y a quienes nos adherimos, que la derogación del decreto fue plena y definitiva ya que con la nueva


89

Con la derogatoria del anterior estatuto cambiario se modificó el antiguo sistema

inflexible de la tasa de cambio, que extendió relativamente sus efectos, tal como lo

entendemos, hasta el 25 de septiembre de 1999, con lo que fue la eliminación de

la banda cambiaria por decisión de la Junta Directiva del Banco de la República,

en ejercicio de su función interventora, como autoridad cambiaria.

La abolición paulatina del sistema de devaluación constante y de manera gradual

del peso colombiano ante el dólar, dio paso a partir de 1991, básicamente, a la

existencia de un mercado libre, que coloca a todos los interesados en la actividad

cambiaria, en pie de igualdad, ya que el sistema de tasa de cambio flexible no

premia a ninguno de los sectores de la economía y es imparcial ante los

comportamientos y fluctuaciones de ésta. Con la adopción del mercado libre se

abre la puerta a la existencia y reconocimiento de una tasa de cambio real, muy

distinta a la tasa de cambio que establecía el Gobierno para demarcar la

devaluación constante y permanente de la moneda, que como anotamos, es el

principal resultado del reconocimiento constitucional de la globalización y la

internacionalización de los mercados.

Ya para cerrar, en materia de efectos económicos debemos señalar como directa

consecuencia de la entrada en vigencia la Constitución de 1991, y en desarrollo

de las medidas del nuevo estatuto cambiario, no solo el inicio de un proceso de

apertura, –cuyos resultados no nos corresponde calificar– sino también el proceso

de devaluación que alcanzó niveles del 31% en la década de los noventas y que

en su momento fue propicia para la reactivación económica nacional, sobre todo

para el sector exportador.

Lo anterior paralelamente a otros efectos que incidieron en las demás políticas

económicas, pero que no son de nuestro preciso interés146.

Ley 9ª se fijo un nuevo esquema cambiario que comprendió todas las variables que componen la materia. 146 En complemento Cf. Gaviria Cadavid, Op. Cit., págs. 517 y 524.


90

El trato que recibió en el orden constitucional y más precisamente por la Corte

Constitucional, en sus inicios, la actividad de los cambios internacionales, dentro

de un marcado esquema de internacionalización y globalización, permite a la vez

ratificar el papel del régimen cambiario como un elemento de la soberanía

monetaria que se ha reservado el Estado, y que a la vez, ya sea expresa –

mediante acuerdos o tratados internacionales en materia monetaria– o

implícitamente –como seria el caso de las normas de apertura de la ley 9ª de

1991– le ha dado a la actividad cambiara, un trato acorde, no solo con los

instrumentos de la política económica, como lo dijimos, sino además, acorde con

los instrumentos del marco globalizado de la economía y que fueron adoptados

por nuestro mismo ordenamiento jurídico –como es el ejemplo de diferentes

tratados en materia económica–, de manera necesaria, especialmente cuando se

trata de la actividad cambiaria que basa su punto esencial, en la comparación del

comportamiento y reacción de la moneda nacional con respecto al manejo de las

divisas en el mercado.

2. 3. A MODO DE RECAPITULACIÓN

Una vez alcanzado este punto del estudio, creemos pertinente precisar el por qué

se empleó, hasta aquí, este esquema de trabajo y referirnos a los conceptos hasta

ahora analizados.

Hemos acudido desde un inicio, al análisis de los elementos históricos,

económicos y jurídicos que definen hoy el sistema de cambios internacionales

colombiano, como instrumento para definir y precisar las competencias

constitucionales sobre la materia para determinar así la naturaleza jurídica de

cada una de ellas.

Comenzamos por describir, en el capitulo 1, de dónde y el por qué de la

competencia que se le atribuyó al Estado para poder intervenir y dirigir la


91

economía Colombiana en cada una de sus etapas y fases para demarcar el

campo de actuación de los particulares y guiar así sus actividades hacia los fines

del Estado, poniendo como contraste, a manera de antecedente, la noción del

Estado Totalitario Interventor de inicios del siglo pasado, demarcado aún por el

espíritu de la Constitución de 1886 y sus trascendentales reformas; esto

paralelamente al nuevo y vigente modelo de Estado interventor liberal, titular, de lo

que deberemos entender y manejar de ahora en adelante, como la cláusula

general de intervención económica; pero ¿para qué intervenir en la economía?.

Interviene, como se indicó previamente, con el fin de determinar –entendido como

un sinónimo de regular– todas y cada una de las actividades y variables de la

economía, especialmente aquellas que hacen parte del concepto que describimos

y entendemos como el orden público económico, en donde encontramos en su

momento, las diversas actividades que existen dentro de ese marco interventor

general, que por decirlo así, llegan a ser diversas conductas que se despliegan

dentro de un sistema económico o actividad económica, ciencia que será el

destino final de aquella intervención, promovida por el derecho constitucional

económico.

Para concretar este apartado, y proseguir con la definición de las competencias

constitucionales objeto de nuestro estudio, en ese capítulo describimos, en

términos generales, cómo era el sistema cambiario, y una vez descrita la razón de

ser y su origen, podemos decir sin temor a equivocarnos que esa evolución, que

hemos tratado de sintetizar previamente, sin querer dejar atrás detalle alguno, se

solidifica, más no concluye, con la identificación dentro de lo que es el orden

público económico, de la soberanía monetaria, y entonces llegamos a

preguntarnos según esto ¿qué era la soberanía monetaria?, ¿Cuál su relación con

el orden público económico?, ¿Qué tenia que ver esto con la política económica

general?

Estas cuestiones son ya cosa juzga, lo que nos interesara, a partir de los

conceptos que tratamos de intervencionismo liberal, orden público económico y


92

soberanía monetaria, consistirá en comprender por qué el constituyente dividió en

su momento las calidades y cualidades del sistema de cambios internacionales

entre ramas y órganos que hacen parte del poder público estatal, tal como lo

veremos en detalle, y en quienes, como ya se insinuó, reside por atribución del

mismo constituyente primario y secundario, la titularidad del ejercicio y control de

aquella soberanía, que contiene a las determinantes políticas monetarias, donde

sin asombrarnos y como lo esperábamos, encontrar la razón de ser de lo que será

definido, una vez concluyamos nuestra labor, como el sistema cambiario

internacional y cada una de sus características, y la esencia de cada una de

aquellas competencias que tanto nos interesan. Por ahora entonces, continuemos.


93

CAPÍTULO III COMPETENCIAS DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA EN MATERIA

CAMBIARIA

3. 1. LA NATURALEZA DE LA MATERIA CAMBIARIA

l llegar a este punto debemos precisar que la materia cambiaria es el

conjunto de principios y postulados jurídicos básicos encargados de

sostener el régimen cambiario147. Esta materia es el eslabón jurídico que

permite fundar la relación existente entre los órganos reguladores del sistema y

los enunciados, postulados y principios de la Carta política. Esta materia del

sistema cambiario la encontramos hoy, curiosamente, en la Ley 9 de 1991 y

algunos apartados de la Ley 31 de 1992 –orgánica del Banco de la República,

aunque para el sistema de los cambios internacionales adquiere naturaleza

jurídica de ley mixta-. La curiosidad de este hecho radica en que aún después de

la última revisión de constitucionalidad148 que se hizo –en la que se objetaban las

competencias regulatorias del Gobierno incorporadas en la Ley 9 y sobre la cual la

Corte Constitucional se declaró inhibida para proferir sentencia de mérito alegando

sustracción de materia sobre las normas demandadas por aparente derogación

tácita que hizo la Ley 31–, esta norma general fue expedida bajo los dictámenes

que regulaban, en la Constitución de 1886, el sistema y no la materia de los

cambios internacionales. Es decir, la Ley 9ª –única ley marco que se expidió en lo

que a cambios internacionales se refiere después de ser aprobada la reforma de

1968, que incorporó esa misma institución–, continúa149 siendo la base de la

147 El contenido, las normas y la función jurídico-económica del régimen de cambios se precisarán en la sección 4. 3. 148 Sentencia C-536 del 24 de mayo de 2005, M. P.: Alfredo Beltrán Sierra, demandante: Luis Ricardo Gómez Pinto. 149 No estamos de acuerdo con la Corte Constitucional cuando en la sentencia C-536 de 2005 consideró que las competencias de los artículos 3, 5 a 13 y 16 de la Ley 9 pueden entenderse tácitamente derogados, ya que como ella misma lo sostiene, estas competencias, tal cual se encuentra redactas en la misma Ley, han pasado expresamente a ser competencias del Banco de

A


94

materia de los cambios internacionales, aunque no haya sido expedida con

sujeción a los postulados del numeral 19 del artículo 150 y, más aún, continuará

siéndolo a la par con las competencias que reconoce la Ley 31.

Sobre la Ley 31 de 1992 diremos que aunque se trata de la Ley Orgánica del

Banco de la República150 y que, por lo tanto, goza de una naturaleza jurídica y de

unos objetivos distintos a la ley general de los cambios internacionales –la Ley 9–,

esto no le impide fijar las pautas generales que la caracterizan como el

complemento y la aclaración perfecta de la ley general expedida en 1991. En

efecto, el objetivo de la Ley 31 no consistió solamente –tal como lo enuncia la

exposición de motivos–151 en desarrollar el numeral 22 del artículo 150, que nos

recuerda la participación activa que debe tener el Banco de la República en la

función de soberanía monetaria, tal como ya quedó indicado. A pesar de su

naturaleza orgánica, la Ley 31 también contiene doce normas de carácter general,

lo cual no ofrece dificultad alguna152, sino que, por el contrario, sirven para

la República en tanto agente regulador –por disposición del literal h del artículo 16 de la Ley 31 de 1992–. Por otro lado, la Corte está ratificando la vigencia de las competencias consagradas en los artículos 4, 6, 14 y 15 de la Ley 9, ya que sobre estas normas dijo textualmente: “En relación con la demanda de inexequibilidad formulada en relación con los artículos 1, 3 (parcial), 4, 6 (parcial), 14 y 15 (parcial) de la misma Ley 9 de 1991, la Corte observa que el actor no aduce de manera específica para cada una de tales normas un cargo concreto de inconstitucionalidad con análisis de la razón por la cual se considera vulnerada por cada una de tales disposiciones legales uno o varios preceptos de la Carta Política”, lo que permite inferir que las competencias incluidas en las normas, para este caso, continúan vigentes, sobre todo cuando así lo prueba el artículo 59 de la Ley 31 que ratificó estas competencias reguladoras del Gobierno en el régimen cambiario. No tendría sentido hablar, como se puede inferir de la Sentencia, de que las competencias que hoy se entienden como derogadas sigan teniendo efectos jurídicos, sólo que bajo otra titularidad. Creemos que aún con el pronunciamiento del fallo inhibitorio, la Corte se pudo haber pronunciado sobre la naturaleza y existencia de las competencias, no de las normas, que existen hoy para lo que es la definición del Régimen de cambios. 150 Cf. Sección 3. 6. 151 También en las normas de carácter orgánico que sostienen la estructura fundamental de la Ley 31 se encuentran artículos que confieren competencias al Banco de la República en lo que al sistema y al régimen cambiario se refiere, para que actúe como agente regulador y como autoridad cambiaria. Esto lo encontramos en la exposición de motivos de la mencionada Ley: “Dichas funciones [las del Banco] comprenden, además de la facultad de emitir la moneda legal, las de regular la circulación monetaria, los cambios internacionales y el crédito [...]” y más adelante continua la motivación “[…] la ley debe prever las facultades de la Junta Directiva en virtud de las cuales quede habilitada para disponer los instrumentos de regulación monetaria, crediticia y cambiaria acorde con una economía tendiente hacia objetivos del uso eficiente de los recursos, basado en consideraciones de mercado” (Guevara, Op. Cit, págs. 15 y 31). 152 Así lo confirma la Corte Constitucional cuando en su sentencia C-955 del 26 de julio de 2000 afirma:


95

precisar y adaptar al nuevo ordenamiento de la Constitución las competencias de

la Ley 9ª.

Así, sólo en los artículos de la Ley 9ª de 1991 y la Ley 31 de 1992 encontraremos

la materia de los cambios internacionales. Al Congreso de la República le

encomendó el constituyente ser el punto de partida de la regulación –más bien

“creación”– del régimen de cambios internacionales, tal como lo ordena el citado

numeral 19 cuando, al referirse al Gobierno –en el sentido del artículo 115

Superior–, se le otorga “[...] señalar el régimen de cambio internacional, en

concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la Junta

Directiva del Banco de la República” (el énfasis es nuestro). Por lo tanto, podemos

concluir que la materia de los cambios internacionales –sobre la que en postulado,

artículo o norma alguna se pronuncia expresamente la Constitución de 1991–153,

es un concepto jurídico exclusivo del sistema de cambios internacionales,

compuesto únicamente por las disposiciones legales que ha expedido y expedirá

el Congreso de la República para que las autoridades respectivas fijen, en

consonancia con estos principios que demarcaran la función regulatoria y que se

encuentran en las normas generales, lo que entenderemos por el régimen

cambiario o normas regulatorias del sistema cambiario. En ellas, bajo los

principios del Estado interventor mencionados en la sección 1. 1. 4. de este

trabajo, el Estado –en tanto soberano en lo que al manejo de la política monetaria

respecta, aunque para el caso y por expreso mandato de la Constitución,

encarnado tan sólo en dos de sus autoridades– dará vida a normas que limitarán y

Pero también ha dicho la Corte que una ley del Congreso no necesariamente tiene que ser <<ley marco>> en su totalidad, o corresponder exclusivamente a esa clase de leyes. En un estatuto dedicado de manera predominante a una determinada materia –en este caso la vivienda– puede haber artículos que sean ‘marco’ y otros que no lo sean, o, en otras palabras, una ley no tiene que ser ciento por ciento ‘marco’, siempre que respete el principio de unidad de materia previsto en los artículos 158 y 169 de la Constitución” (M. P.: José Gregorio Hernández Galindo, demandantes: Alejandro Baquero Nariño y Humberto de Jesús Longas Londoño).

Las leyes 489 y 546 también encajan dentro de la descripción ofrecida por la Corte, en virtud de su carácter mixto. 153 Como lo afirmamos al estudiar el enunciado del numeral 19 y el segundo inciso del artículo 371, esta materia se encuentra implícita en ellos.


96

controlarán el comportamiento diario de los agentes –básicamente particulares–

que participarán en las actividades del sistema.

Por lo tanto, en este punto debemos disentir con gran parte de la doctrina, y lo que

puede entenderse como la opinión generalizada sobre esta área, como lo

podemos ver a partir de una de las sentencias del Consejo de Estado donde se

resolvió definitivamente la apelación de una sentencia del Tribunal Administrativo

de Cundinamarca, ante una demanda presentada por la Compañía de Vigilancia

Nacional de Créditos S.A- COVINOC, y posteriormente apelada por la

Superintendencia de Sociedades. Siendo así veamos lo que se opinó, a nuestra

manera de ver erróneamente, sobre las leyes generales expedidas por el

Congreso de la República para el manejo de la materia cambiaria. Dijo en su

momento el particular demandante:

Resulta claro, entonces, que el régimen cambiario está conformado por una ley marco dictada por el Congreso y por las regulaciones proferidas por la Junta Directiva del Banco de la República que desarrollan los objetivos y criterios generales consagrados en la ley marco. Las regulaciones cambiarias dictadas por la Junta Directiva en cuestión deben sujetarse, además, a las prescripciones contenidas en la ley que regule el ejercicio de las funciones del Banco de la República.154 (El énfasis es nuestro).

Aquí encontramos el yerro en que se incurrió en los fundamentos de la demanda

inicial, sobre lo que se sostiene la mayoría del sector doctrinario: su interpretación

le está otorgando a las leyes generales el valor de instrumentos que harían parte

del llamado régimen cambiario, pero la Constitución Política dice otra cosa. En

efecto, el ya citado numeral 19 del artículo 150 constitucional precisa que el

Congreso se limitará a dictar las leyes generales a las cuales se deberá sujetar el

Gobierno para señalar el régimen cambiario en concordancia con la Junta

Directiva del Banco de la República, pero no en concordancia con las leyes que

dicte el Congreso. Sí con una debida sujeción a estas, como corresponde a todo

decreto que se expide bajo la respectiva dependencia a una ley, además de que

estas leyes serán las que fijaran las pautas generales para lo que será la 154 Sección Primera, Sentencia del 8 de octubre de 1998, C. P.: Juan Alberto Polo Figueroa.


97

existencia del régimen cambiario que será regulado por el Gobierno y el Banco,

mas no harán parte de este. Renglones después se arguye por el mismo

demandante:

En consecuencia, la resolución 60 de 1993 del CONPES y cuya inobservancia sustenta la imposición de la multa no tiene el carácter de norma perteneciente al régimen cambiario, porque una norma anterior de superior jerarquía (Ley 31 de 1992) había despojado a dicho organismo de competencias reguladoras sobre el tema cambiario respecto de las inversiones internacionales155

Así, sólo los agentes u organismos con competencias reguladoras son los que

pueden definir qué es y como está compuesto el régimen de cambios de la

moneda internacional. Por lo tanto, las leyes generales no hacen parte del

régimen, sino de la materia, en virtud de su naturaleza jurídica, distinta de las

demás leyes contenedoras de la potestad reglamentaria del Congreso de la

República. Lo que aún nos parece más curioso a partir de este análisis de la

demanda presentada por el particular COVINOC y del contra argumento de la

Superintendencia, es que el mismo Consejo de Estado no se haya percatado de la

imprecisión señalada y, más importante aún, no haya emitido un fallo que

permitiera aclarar el asunto jurídico que se trataba. La perseguida aclaración la

ofrece López Garavito cuando hablando de la distribución de funciones en la Ley 9

y la sujeción del régimen cambiario a esta norma, precisó: “En el caso colombiano

[…] la Ley 9 reglamenta todos los aspectos de intervención estatal con el régimen

de cambio de nuestra economía”156 (el énfasis es nuestro). Renglón seguido

afirma el autor que el régimen cambiario “[…] conduce necesariamente a la

intervención del Estado en el establecimiento de la tasa de cambio de la moneda

local por divisas extranjeras”, es decir, es el régimen el que regula los objetivos y

planteamientos sentados por la materia.

Una vez precisada la potestad reglamentaria que le confiere la Constitución al

Congreso de la República para que defina la materia de los cambios

internacionales –que ya estaba presente en las discusiones de la Asamblea

155 Ibíd. 156 López Garavito, Op. Cit., Pág. 313.


98

Nacional Constituyente– debemos preguntarnos la razón y la necesidad jurídica

que condujeron a que la existencia jurídica de la materia de los cambios

internacionales dependa básicamente de los mandatos incorporados en las leyes

generales157. ¿Qué se quería al adoptar la institución de la Constitución Francesa

y readaptar la reglamentación y regulación del sistema bajo la Constitución de

1886 a las nuevas perspectivas de la Carta de 1991? ¿Por qué el énfasis en las

leyes generales para el manejo de la materia? Estas preguntas las

solucionaremos a través de un método comparativo en el que examinaremos la

naturaleza jurídica de otros tipos de leyes a través de las que también se habría

podido dar un manejo propicio jurídico y económico de lo que respecta al sistema

de cambios internacionales: leyes de facultades extraordinarias, de intervención

en la economía y de autorizaciones –para el Gobierno–.

3. 2. LA CLÁUSULA GENERAL DE COMPETENCIA

Al Congreso de la República, como guardián y órgano máximo que es de la

soberanía representativa del pueblo colombiano, se le ha conferido la

competencia exclusiva y excluyente de expedir las leyes en sentido formal que

han de regir los destinos de nuestro país. Esta potestad de hacer las leyes, bajo

un apreciación genérica, parte de lo que ha entendido la doctrina y la misma

jurisprudencia –no sólo nacional sino también internacional– como la C. G. C. En

virtud de ella se le atribuye al legislativo –ya sea en un sistema presidencialista

como el nuestro o parlamentario a ultranza– la facultad de dictar las leyes que

desarrollan los temas o materias consagradas en la Constitución y que deben

acercarse a la realidad que dictaminan los hechos.

157 Por ahora solo se hará la precisión de porque la competencia reglamentaria se encuentra en los postulados que dan vida a la ley general, ya que sobre la relación que tiene la ley orgánica del Banco de la República y su participación también en lo que a la potestad reglamentaria respecta, nos referiremos en el momento que se defina la competencia regulatoria del Banco de la República, sección 5. 2.


99

En cuanto al sistema de cambios internacionales, la función de fijar y definir la

materia cambiaria también ha sido encomendada al Congreso de la República en

virtud de la C. G. C. No obstante, debemos señalar que este tipo de leyes –como

la Ley 9 y ciertas normas de la Ley 31–, en lo que se refiere a la atribución de

competencias reguladoras, no son producto del ejercicio directo de la C. G. C. sino

–como lo veremos– de una competencia atípica del Congreso –contenida en el

numeral 19 del artículo 150 de la Constitución– que se aparta de lo comúnmente

aceptado como su competencia ordinaria o C. G. C. Pero veamos, antes de

introducir este asunto, mediante el método de la ingeniería de reversa, qué ha

dicho la Corte Constitucional respecto a la C. G. C.

En la sentencia C-170 de 2001 podemos ver, al aplicar el método de la ingeniería

de reversa, que la Corte Constitucional ratificó su definición de la C. G. C.:

[...] la función legislativa –salvo la expresa y excepcional posibilidad de otorgar facultades extraordinarias al Presidente de la República (artículo 150, numeral 10, C. P.)– no puede ser entregada por el Congreso al Gobierno y menos todavía a otros organismos del Estado, así gocen de autonomía, ya que ésta únicamente es comprensible en nuestro sistema jurídico bajo el criterio de que se ejerce con arreglo a la ley.

Esta sentencia confirma los principios que encontraremos en la línea de

precedentes de las sentencias C-509 de 1999, C-372 de 1999, C-136 de 1999, C-

290 de 1997 y C-564 de 1995 y que reitera lo que debe entenderse como

características básicas de la potestad del Congreso de la República para producir

las leyes que regulan las precisas materias atribuidas explícitamente al Congreso

por la Constitución. Así lo reitera una de las referidas sentencias:

En efecto, desde el punto de vista constitucional, la regla general es la de que, en principio, el Congreso es el llamado a reformar y derogar las leyes –entre las que están los códigos–, tal como lo establece el numeral 1 del artículo 150 de la Constitución. Excepcionalmente, el Presidente puede reemplazarlo si aquél, de conformidad con el numeral 10 del artículo citado, lo reviste de precisas facultades extraordinarias para expedir normas con fuerza de ley.158

158 Sentencia C-290 del 16 de junio de 1997, M. P.: Jorge Arango Mejía, actor: Isidoro Arévalo Buitrago.


100

Y lo vuelve a hacer en otra sentencia del mismo año que la anterior, al decir sobre

la competencia general radicada en el Congreso:

La delimitación constitucional está deferida, entonces, doblemente al Congreso, pues éste se halla obligado a definir con precisión, como lo exige la Carta, desde el mismo título del proyecto, cuáles habrán de ser las materias en que se ocupe al expedir esa ley, y simultáneamente ha de observar una estricta relación interna, desde el punto de vista sustancial, entre las normas que harán parte de la ley, para que todas ellas estén referidas a igual materia, la cual, desde luego, deberá corresponder al título de aquélla159.

Ahora bien, esta competencia con la que cuenta el Congreso bajo la nueva Carta

Política de 1991 es bastante distinta a la que poseía antes de la reforma

constitucional de 1968. Antes de la reforma de 1968, en el Congreso de la

República se radicaba la competencia general para regular todas las materias que

le habían sido conferidas por el constituyente en asuntos económicos. Para el

sistema de los cambios internacionales esto significaba que el Congreso, como

titular de la C. G. C., era quien regulaba en sentido estricto tanto la materia como

el régimen del sistema cambiario.160 Esto dejaba al Gobierno, en virtud de su

potestad reglamentaria –hoy artículo 189, numeral 11–, única y exclusivamente la

facultad de expedir decretos ejecutivos de carácter reglamentario sin fuerza de

ley, para así dar cumplida ejecución a la ley; sin que esto implicara competencia

regulatoria alguna sobre el régimen de los cambios internacionales. Esto lo

reconoce la misma Corte en una de sus sentencias fundadoras de línea:

En conclusión, la Constitución vigente hasta 1991 asignaba al Congreso la función de dictar normas en el campo de lo monetario [cláusula general de competencia y numeral 15 del artículo 76], la atribución de dictar normas generales en materia cambiaria y de crédito público [numeral 22 del artículo] y como se verá adelante, confería al Gobierno atribuciones administrativas en la órbita de lo financiero (artículo 120, numeral 14), lo crediticio (artículo 120, numeral 15) y en materia cambiaria (artículo 120, numeral 22). En tal virtud el

159 Sentencia C-428 del 4 de septiembre de 1997, MM. PP.: José Gregorio Hernández, Alejandro Martínez y Vladimiro Naranjo, actores: Luis Antonio Vargas Álvarez y otros. 160 Esta afirmación sólo podemos hacerla retrospectivamente, pues antes de 1991 no existía diferencia alguna entre los conceptos, como se desprende de una simple lectura del numeral 22 del artículo 120 de la anterior Carta.


101

Congreso estaba autorizado para intervenir directamente y sin restricciones, en todo lo relacionado con la actividad monetaria.161

Bajo la Constitución de 1991 esta competencia para regular y reglamentar el

sistema de cambios internacionales ha sido redistribuida. Ya no es sólo al

Congreso al que se le confió la facultad constitucional de regular el sistema; ahora

también intervienen el Gobierno y el Banco de la República, pero no mediante una

distribución que el mismo legislativo hace de sus competencias a través de una

ley que transfiera ciertas facultades, como sería el caso de la ley de facultades

extraordinarias. Dicha distribución la efectúa la Constitución misma por voluntad

del constituyente secundario, con la precisión que hace la misma Carta en lo que

se refiere a la reincorporación o ratificación de las leyes generales para lo que es

el manejo del sistema de cambios internacionales, con lo cual a partir de aquí los

decretos presidenciales, e incluso las mismas leyes generales, marco o cuadro,

cambian en su naturaleza jurídica, con respecto a lo que entendíamos como la

regla general, en donde era mediante la cláusula general por medio de la cual se

desarrollaba exclusivamente la materia.

Nos resta decir que esa nueva distribución de competencias, especialmente en lo

que al sistema de los cambios internacionales se refiere, es algo que la Corte

Constitucional no ha notado o que por lo menos no se ha atrevido a definir

plenamente, tal como lo vemos en la ratio decidendi de la línea jurisprudencial

señalada anteriormente. En efecto, en los pronunciamientos mayoritarios de la

Corte no se ha definido la naturaleza y razón de la distribución de competencias

de la Carta de 1991 en lo que respecta a la materia cambiaria y al régimen de

cambios internacionales al que hace alusión el literal b) numeral 19 del artículo

150. En ninguno de sus fallos se ha reconocido la existencia de competencias

distintas en cabeza de órganos independientes que, no obstante, derivan su

sustento jurídico de un mismo fundamento: la existencia de leyes generales, sin

las cuales dichas competencias –la reglamentaria del Congreso y la reguladora

del Presidente– no podrían existir. Sin embargo y como lo hemos mostrado, esto

161 Sentencia C-021 de 1993.


102

de hecho ocurre, aún en contra de la opinión mayoritaria de la jurisprudencia

constitucional.

Podemos concluir, entonces, que la C. G. C. ya no es la base del sistema de

cambios internacionales, ya que por mandato de la Constitución y por los vestigios

que se analizan de los debates de la Asamblea Nacional Constituyente, ha

operado la figura de la deslegalización de rango constitucional. A través de dicha

figura la misma Carta entrega o confiere a diferentes órganos la facultad de

regular materias que eran competencia del legislativo, como el régimen cambiario.

Con esto se modifica la potestad del Congreso de la República, aunque debe

reconocerse que sin esta competencia legislativa no existirían ni la materia ni el

régimen cambiario, ya que es en la ley general que se expide para el sistema de

cambios –en este caso la Ley 9 y la Ley 31– donde reside la competencia

reglamentaria o potestad reglamentaria del Congreso, de la cual deriva lo que será

el complemento perfecto a la materia cambiaria que reside plenamente en el

órgano legislativo, como factor residual de lo que era para el sistema cambiario

antes de 1991, la C. G. C. congresarial.

Qué mejor manera para cerrar este apartado que traer a colación uno de los fallos

más claros de la Corte Constitucional sobre la potestad actual del Congreso, en

cuanto a las leyes generales se refiere y su relación con la competencia

reguladora del Gobierno:

A este efecto es preciso recordar que la expedición de las leyes marco implica una asignación específica por parte del Constituyente al Congreso de la República y al Presidente de la misma, en virtud de la cual al primero corresponde trazar las reglas o preceptos generales sobre las materias propias de esta especie de leyes, en tanto que al Presidente se le confía la expedición de normas que, con sujeción al marco que determina el legislador se encarguen de regular, con amplitud, la materia respectiva, técnica ésta de carácter legislativo que de esta forma permite que siendo cambiantes las circunstancias que ofrece la realidad, se agilice y facilite la expedición de la normatividad correspondiente sin que se corra el riesgo de una desactualización que pueda resultar riesgosa para alcanzar con eficacia y prontitud los fines a que se encuentra destinada. Es decir, que al Legislador se le asigna por la Constitución


103

la fijación de la filosofía y los criterios generales sobre un área o una actividad determinada162

Ni siquiera en su último fallo, con ponencia del mismos magistrado que el

anterior,163 la Corte Constitucional se refirió a lo que debemos entender por la

cláusula general de competencia, ni a si debe existir en el ordenamiento jurídico

una diferenciación entre ésta y la competencia reglamentaria del Congreso de la

República de la que hemos hablado, o si la facultad que le atribuye el numeral 19

del artículo 150 debe entenderse como una extensión de la misma C. G. C. –como

lo sugería la demanda presentada–, o si es totalmente una competencia

independiente para la expedición de las leyes generales. La ausencia de estas

cuestiones en la jurisprudencia nos obligarán a referirnos más adelante a la

potestad reglamentaria del Congreso –sección 3. 4.– y la forma en que esta

institución jurídica se consolida por medio de la deslegalización contenida en la

Constitución –sección 3. 5–.

3. 3. LAS NORMAS GENERALES EN MATERIA CAMBIARIA

Una vez entró en vigencia la Constitución de 1991 la base para el ejercicio de las

competencias en el sistema de cambios internacionales se encuentra en la ley, en

sentido formal. Es en este sentido en el que la vamos a interpretar de ahora en

adelante, con el fin de diferenciarla de los decretos del Gobierno y de las

resoluciones del Banco de la República, instrumentos que también participan en el

manejo del sistema cambiario, pero que guardan su distancia en cuanto a la

materia respecta.

162 C-725 de 2000, M. P.: Alfredo Beltrán Sierra. 163 Sentencia C-536 de 2005, M. P.: Alfredo Beltrán Sierra. La Corporación revisa la constitucionalidad de las normas generales de la Ley 9 que le confieren competencias reguladoras al Gobierno respecto al régimen de cambios pero se declara inhibida por sustracción de materia. A juicio de quien escribe estas líneas lo que hizo la Corte Constitucional mediante el fallo en referencia, fue excluirse de la sombra decisional que ya traía y manejaba la Corte en precedentes previos, articulados mediante líneas jurisprudenciales anteriores, al no reconocer las diferentes competencias que existen en el sistema de las leyes generales.


104

Tal como lo podemos ver en los debates que se surtieron al interior de la

Asamblea Nacional Constituyente, siempre fue una constante el que el sistema de

cambios internacionales –al igual que el manejo de tantas otras materias que

hacen parte de la política económica general que estaba por adoptar Colombia–

debería encontrar su sustento jurídico no sólo en las normas constitucionales que

le daban cabida, sino también en el desarrollo que de ellas hicieran las normas de

rango inferior. Con este fin se redefinieron las competencias del Legislativo, de lo

que da cuenta una de tantas intervenciones de los Constituyentes:

[…] estoy de acuerdo en que se fortalezcan las funciones de la rama legislativa del poder público en lo que se refiere a la dirección, o mejor, a la orientación desde el punto de vista de las políticas de crédito, comercio exterior, y aduanas, que hoy de manera absorbente detenta el Ejecutivo, sin que esto signifique que al Ejecutivo no le va a caber una altísima responsabilidad ni una posibilidad de maniobra, pero que el órgano legislativo tenga también esa capacidad a través de unas leyes marco, de unas leyes generales, de unas leyes orgánicas, de unas pautas generales. Hay que devolverle al Congreso, al nuevo Congreso que aquí estamos estructurando, unas posibilidades que le den sentido a la democracia como un sistema de gobierno en que hay equilibrio y armonía entre los poderes públicos.164

El fundamento constitucional que da vida al sistema cambiario colombiano se

encuentra sólidamente definido, tal como fue la intención del constituyente, en el

literal b) del numeral 19 del artículo 150 –que se refiere a las competencias del

Congreso con respecto al Gobierno– y los artículos 371 y 372 de la Constitución –

que se refieren a la relación de cargas entre el Congreso y el Banco emisor–.

Estos tres artículos confieren competencias al Congreso de la República para que

expida la normatividad básica –o general– para que los demás agentes y

autoridades que intervienen en el manejo del sistema puedan desarrollar sus

respectivas competencias. Para alcanzar esto, el constituyente secundario, como

lo podemos verificar en el transcurso de los debates, se remitió a los antecedentes

de la norma constitucional y a los mismos antecedentes de la Constitución de

1886, en la que al tenor de los artículos 76 y 120 numeral 22, se estableció que el

Congreso expediría las normas generales –llamadas por aquel entonces leyes

164 Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de la Comisión Quinta, mayo 7 de 1991, pág. 35.


105

marco– a las que debería sujetarse el Ejecutivo – representado por el Gobierno–

para “regular el cambio internacional”.

De ese primer antecedente partió la Comisión Quinta de la Asamblea Nacional

Constituyente, encargada del manejo y la distribución de las competencias

constitucionales en lo que se refería al régimen económico y la hacienda

pública165 colombiana, para tratar de configurar una nueva concepción de lo que

debería entenderse por el sistema de los cambios internacionales. Esta

concepción debía adaptarse a las nuevas realidades en las que tendría que

desenvolverse la Constitución de 1991. ¿Cuál fue, entonces, el sistema al que

llegó la Asamblea para que el Congreso expidiera los instrumentos para el

adecuado manejo del sistema de cambios entre otra materias económicas? Se

trató de uno similar al que estaba contemplado en la Constitución de 1886.

Veamos algunos apartes de los debates al respecto. En palabras del

Constituyente Alfonso Palacios Rudas:

[...] encontramos que la ley marco es un método, un sistema de delegación legislativa parecida en su contenido, aun cuando no en su forma, a las leyes de facultades extraordinarias, pero con la diferencia de que esas las leyes [...] son leyes pro tempore, [...] es que nosotros copiamos las instituciones extranjeras porque sí; nos gustó mucho en el año 68 la Constitución francesa y copiamos el artículo 34 que establece las leyes marco, pero las copiamos no para las leyes que establece el artículo 34 de la Constitución francesa sino para otras leyes en las que tenga más amplitud el ejecutivo. Muy bien estudiamos de dónde surgió la ley marco, la ley marco surgió en Francia en la Cuarta República para soslayar la prohibición de la Constitución de la Cuarta República, que prohibía la delegación de poderes legislativos, [...] la delegación por las leyes marco, entonces resolvimos quitar el nombre de leyes marco, que tampoco la bautizó la reforma del 68, fueron los tratadistas y los comentaristas conocedores de la legislación francesa que entonces resolvió llamarlas ley marco, pero que son si le mantenemos en nombre, pues son bastante apetitosas y sugestivas y todo lo que quieran volver ley marco, la profusión de leyes marco que están proponiendo es inmensa [...].166

165 Hoy estas normas que se discutieron básicamente por la mencionada comisión son las que forman el titulo XII de la Constitución Política y que van desde el artículo 332 hasta el 373. 166 Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de Plenaria, mayo 30 de 1991, pág. 193.


106

Aquí se vislumbran, a nuestro entender, los fundamentos iniciales con los que

contaron los delegatarios de la Asamblea Constituyente para determinar cuál sería

el contenido básico de las llamadas normas marco, y las razones para ser

incorporado en este tipo de leyes que se caracterizan por permitir una distribución

de funciones entre dos órganos del Estado. Lo que se quería al permitir la vigencia

de las leyes marco –hoy leyes generales– bajo la reforma constitucional de 1968,

era una flexibilización en el ejercicio de las competencias conferidas al Gobierno

en virtud, por un lado, de su mayor contacto con la realidad en la que se

desarrollaban dichas materias y, por otro, en razón a la necesidad de precisión,

rapidez y eficiencia. De esto son fieles testigos las actas de los debates que se

llevaron a cabo en la Plenaria constituyente; en palabras del delegatario Alfonso

Palacios, al referirse a la razón de ser de las leyes generales y su adopción por

parte del constituyente de 1968:

[...] lo que pasa es que nos acercamos a las legislaciones extranjeras para aprovechar las cosas que ellas tienen, pero no tal como lo establecen las leyes extranjeras, como sucedió con las leyes marco. Las leyes marco se expidieron para lo que no se trataba y surgieron en Francia para sustituir la delegación legislativa que fue prohibida en la constitución de la Cuarta República, y como se necesitaban siempre facultades extraordinarias, de ciertas delegaciones, entonces se expidió la ley marco que sí que es una ley de facultades extraordinarias de carácter permanente. Por eso también en el articulado que acabamos de proponer se limita estrictamente el radio de acción de esta ley marco.167

Lo que podemos destacar de esta intervención, en lo que interesa a la definición

de las leyes generales y a la competencia atribuida al Congreso, consiste en

señalar que su adaptación en nuestro ordenamiento jurídico se remonta a la

época del abuso que el Ejecutivo cometía en la expedición de decretos con

sujeción a las facultades extraordinarias que le confería la ley. Se buscó,

167 Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de Plenaria, junio 11 de 1991, pág. 190. Desde esta perspectiva encontramos que cuando se adopta la ley marco para suplir las competencias que se venían desarrollando por las facultades extraordinarias y –aunque aquí no se dice– por las competencias excesivas que consagraba el numeral 12 del artículo 120 de la Constitución de 1886 para el ejecutivo mediante los decretos autónomos, se estaba trasladando la competencia de los decretos con fuerza de ley de las facultades extraordinarias a los decretos que se expedirían bajo las leyes generales, conservando así el poder regulador en cabeza del Ejecutivo, pero limitado a las razones y por las razones que ya planteamos.


107

entonces, implantar un mecanismo jurídico que permitiese que las competencias

del Gobierno para ciertas actividades económicas, no quedasen sujetas a los

mandatos de las leyes que conferían facultades legislativas al Ejecutivo pero,

simultáneamente, que estas nuevas herramientas no desvirtuaran el alcance

interventor del que gozaba el Gobierno; se buscaba una mayor intervención y

control jurídico por parte del legislativo: hacer su tarea mucho más activa en lo que

al manejo de las actividades económicas que iban a ser delegadas a la

reglamentación y regulación mediante las leyes generales y sus decretos,

respectivamente.

Por lo tanto, aunque en 1968 –y sigue siendo así con la Constitución de 1991 y su

concepción de las leyes generales– lo que se quiso hacer fue trasladar y limitar las

competencias que se estaban ejecutando mediante decretos leyes o decretos

extraordinarios a la bipartita competencia que se encuentra y permiten las leyes

generales, sin que esos decretos perdiesen la fuerza jurídica con la que contaban.

Ahora bien, como lo pensó en este caso el constituyente de 1991 –aunque no de

manera unánime–, esos decretos deberían adoptarse con la debida sujeción, no a

una voluntad ilimitada por parte de la autoridad administrativa –como ocurría

cuando se ejercían las facultades extraordinarias o los decretos autónomos del

famoso numeral 14 del artículo 120–, sino con una dependencia, más que todo

política, a las leyes generales expedidas por el legislativo, que para el caso del

sistema de cambio internacional definen la materia sobre la cual se sostendrá el

régimen cambiario. En este caso particular, no obstante, el mencionado traslado

se permitió de manera más abierta, ya que la materia también estará contenida en

normas de carácter orgánico, como son las que determinan las competencias

también reguladoras de la Junta Directiva del Banco de la República y que

encontramos en la Ley 31 de 1992, que en resumidas cuentas, como lo veremos a

continuación, son los postulados legales que reconocen y permiten la existencia

de la potestad reglamentaria del Congreso, contrario sensu de la C. G. C. o

potestad reguladora del Congreso.


108

De acuerdo con lo anterior y tal como está planteado hoy en la Carta, al Congreso

de la República, como titular exclusivo de la C. G. C. para la expedición de las

leyes que han de desarrollar la voluntad jurídica de la Constitución en tantas

materias, se le ha conferido el atributo de expedir las normas generales en lo que

a la materia cambiaria se refiere. Esto lo confirma el artículo 150 cuando dice, en

su numeral 19, que al Congreso le corresponde “dictar las normas generales y

señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno

para los siguientes efectos [...]” (el énfasis es nuestro). La pregunta que surge,

después de un detallado análisis sobre este enunciado, consiste en cómo debe

interpretarse, bajo la nueva concepción que adopta la Carta de 1991, esta

definición de competencias a partir de las leyes generales. La explicación no

parece sencilla, porque detrás de los dos renglones citados hay una serie de

debates y discusiones que no parecen permitir una univocidad respecto a su

estudio.

Cuando se debatió el tema de las competencias jurídicas con las que contaría el

legislativo para la expedición de las leyes y el manejo de ciertas materias, no

existió unanimidad sobre el enunciado del numeral 19. Inicialmente sólo se

pensaba traspasar las competencias del artículo 76 de la Constitución de 1886 a

lo que sería hoy el artículo 150. Así lo comprueban las discusiones que sobre este

tema y las alternativas para la regulación de la materia en la Constitución surtieron

su trámite en la Comisión Codificadora. He aquí algunas de ellas168:

1. “Dictar las normas generales y definir [...], definiendo los objetivos y criterios

a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos”.

2. “Dictar las normas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno”.

3. “Dictar las normas generales que contemplen los objetivos y criterios a los

cuales debe sujetarse el Gobierno para [...]”

4. “Dictar las normas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno para

los siguientes efectos, y en ellas señalar los objetivos [...]”

168 Asamblea Nacional Constituyente, Comisión Codificadora, junio 15 de 1991, págs. 21-22.


109

Haremos notar que en las tres primeras posibilidades se hablaba de que el

Congreso dictara las normas generales –leyes generales– para que el Gobierno

se sujetara a ellas en las diversas actividades –en su mayoría de carácter

económico interventor– que se tenían planteadas169, a partir de los objetivos

generales que se fijaran en la misma ley. Esto es claro y corresponde al contenido

actual del mencionado numeral. Lo que no se precisó –como lo vemos en la última

posibilidad de redacción que citamos y que se adoptó en términos generales– es

el significado del verbo “señalar” que enfatizamos en la cita. ¿Hace este “señalar”

acaso parte de la C. G. C. de la que goza el legislativo? ¿Se trata de una simple

imprecisión de los Delegatarios? La respuesta parece estar, no obstante, por otros

derroteros. Lo que quería el constituyente –como lo podremos entender con mayor

claridad cuando lleguemos a la definición de las competencias del Gobierno y del

Banco de la República y las podamos relacionar con las del Congreso– era

conceder al legislativo una facultad indelegable, un nuevo tipo de competencia

constitucional –distinta de la que se encuentra en la cláusula general–, para que

por medio de ella y a través de su función de creación de las leyes, expida las

normas generales, normas marco, leyes cuadro o leyes generales, en las que se

entiendan incorporados los principios, los objetivos, los criterios y las finalidades a

los que deberá sujetarse el Gobierno para regular el régimen de los cambios

internacionales.

Esa competencia –que para nosotros es relativamente nueva– y que trae la Carta

como base para la expedición de las leyes generales en lo que al sistema de los

cambios internacionales se refiere, tiene por finalidad establecer la materia que,

junto con el régimen cambiario y el régimen sancionatorio aplicado a éste,

compone el sistema de cambios internacionales. Así, la función a la que se refiere

169 Además del régimen de cambios internacionales hoy podemos encontrar en el numeral 19 ciertas materias que guardan estrecha relación con la actividad económica y sobre las cuales creemos se extienden las competencias conferidas tanto al Congreso como al Ejecutivo, dado que la mayoría de ellas hace parte –o por lo menos incide directamente– en la soberanía monetaria. Estas materias son, entre otras, el crédito público, el régimen de aranceles y aduanas, y la actividad financiera.


110

el verbo “señalar” es el fundamento de la competencia reglamentaria sui generis –

porque no se iguala a la típica facultad regulatoria del Congreso– que se le ha

otorgado al Congreso para lo que al sistema cambiario y a las demás materias

sujetas a la ley general se refiere. Ahora bien, este asunto sí refleja algo de

imprecisión por parte de la Asamblea Nacional Constituyente, pues choca con la

función que para el mismo sistema se le ha conferido al Gobierno en el literal b)

del mismo numeral, aunque con la debida sujeción a la ley general o normas

generales que se expidan por el Congreso. Así, creemos que para la redacción

final que hoy encontramos en el artículo era preferible cualquiera de las tres

opciones, pero lo cierto es que al Congreso, en virtud de la facultad que ha

quedado incorporada en el numeral 19 del artículo 150, se le ha atribuido la

competencia para expedir los principios, objetivos y criterios que dentro del

sistema forman la materia cambiaria o materia de los cambios internacionales,

distinta de lo que es el régimen cambiario y de los que serán los postulados a los

cuales se sujetará el Gobierno para la expedición de éste.

3. 3. 1. Las leyes de facultades extraordinarias Las leyes de facultades extraordinarias reconocidas por el Derecho Constitucional

colombiano encuentran su asidero jurídico en el numeral 10 del artículo 150

constitucional que faculta al legislativo, de acuerdo con requisitos y trámites

formales taxativos y bajo ciertas circunstancias que la Constitución y la ley

señalan, el poder transferir al Gobierno las competencias legislativas para que

expida decretos con fuerza de ley con el objetivo de regular materias precisas.

Ante la propuesta de que se desmontaran permanentemente estas facultades, el

Constituyente Rodado afirmó:

propondré una norma sustitutiva del numeral que deroga las facultades extraordinarias y que diría de la siguiente manera: “Revestir por no más de seis meses al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias cuando la necesidad lo exija o las conveniencias públicas lo aconsejen. Tales facultades deberán ser solicitadas por el Gobierno, previa decisión del Consejo de Ministros y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara. El Congreso podrá en todo tiempo modificar o derogar los decretos dictados en ejercicio de estas facultades”. Se trata de facultades extraordinarias regladas, reglamentadas, limitadas, pero estamos dándole al


111

Presidente y al Ejecutivo el poder de expedir ese tipo de normas extraordinarias y al Congreso la capacidad de veedor y de control político de las mismas.170

Pero, ¿por qué las competencias económicas a ser desarrolladas por la ley

general y sus respectivos decretos –entre ellas la regulación del régimen de

cambios– se excluyeron expresamente de las materias que podían transferirse al

Gobierno para ser reguladas mediante decretos con sujeción a leyes de facultades

extraordinarias? Pues bien, las facultades extraordinarias que se confieren

mediante la ley sólo pueden solicitarse para casos de precisa necesidad y urgente

conveniencia, para temas o materias que son de exclusivo conocimiento originario

del legislativo –es decir, que hacen parte de la C. G. C. del artículo 150 superior,

numerales 1 y 2–. Ahora bien, la Constitución consagra competencias que hacían

parte de la cláusula general de competencia –como lo eran todos los campos

económicos antes de la reforma constitucional de 1968– pero que han sido

transferidas, en una bifurcación de competencias que hace la Carta actual entre el

Legislativo y el Ejecutivo, para que sean reglamentadas y reguladas mediante las

leyes generales y sus decretos respectivamente. Entre ellas se cuentan la materia

y el régimen de cambios, lo que significa que la regulación de estas materias dejó

de ser competencia del Legislativo y pasó a ser una potestad del Gobierno sujeta

a los términos de referencia de la Constitución.

Esa condición o característica de norma reguladora que adquieren los decretos

con sujeción a las leyes generales, como lo veremos en su momento, es la razón

de la prohibición de regular ciertas materias –como el régimen de cambios

internacionales–por medio de decretos que se expiden con sujeción a leyes de

facultades extraordinarias. Esta prohibición la contempla la Constitución en el

último inciso del numeral 10 del artículo 150:

Corresponde al Congreso [...]:

10. Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. Tales facultades

170Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de plenaria, mayo 31 de 1991, pág 84.


112

deberán ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara. El Congreso podrá, en todo tiempo y por iniciativa propia, modificar los decretos leyes dictados por el Gobierno en uso de facultades extraordinarias. Estas facultades no se podrán conferir para expedir códigos, leyes estatutarias, orgánicas, ni las previstas en el numeral 19 del presente artículo, ni para decretar impuestos. (El énfasis es nuestro).

Debemos recordar que el numeral 19 contiene el fundamento de las leyes

generales y del sistema cambiario. Por lo tanto, las facultades extraordinarias se

encuentran prohibidas respecto de objetos propios de leyes generales porque el

constituyente, recordando la mala experiencia con los decretos del antiguo

numeral 14 del artículo 120 de la Constitución de 1886171, no quiso que el uso de

la facultad regulatoria que ya tiene el Gobierno sobre el régimen cambiario –literal

b) del numeral 19– se prolongue de manea indiscriminada por medio de decretos

que también tienen fuerza de ley pero que encuentran su sustento en el numeral

10 del artículo 150. De esta manera se evita que la regulación del tema cambiario

sea exagerada y se desarrolle a través de dos instrumentos constitucionales

creados para fines distintos. Además, las materias o sistemas delegados por la

Constitución a la ley general hacen parte de la nueva facultad en virtud de la cual

el Gobierno pasa a ser el agente regulador del sistema cambiario a través de sus

decretos de categoría superior respecto a los decretos simplemente

reglamentarios.

3. 3. 2. Las leyes de intervención en la economía Para referirnos a las leyes de intervención en la economía y poder diferenciarlas

de las leyes generales, debemos empezar por mencionar que aunque la cláusula

general de intervención en la economía que ostenta el Estado y de la cual parten

las competencias de las ramas del poder público para intervenir en todas y cada

una de las materias económicas –como el sistema cambiario– se encuentra

básicamente en el artículo 334 de la Constitución, también debemos señalar que 171 El tenor de la disposición citada es el siguiente: “Corresponde al Presidente de la República como jefe del Estado y suprema autoridad administrativa: […] 14. Ejercer, como atribución constitucional propia, la intervención necesaria en el Banco de Emisión y en las actividades de personas naturales o jurídicas que tengan por objeto el manejo o aprovechamiento y la inversión de los fondos provenientes del ahorro privado”.


113

en este mismo artículo se hallan las competencias que hacen alusión y son el

sustento jurídico de las leyes de intervención en la economía, en complemento a

lo que indica el numeral 21 del artículo 150 sobre las competencias del Congreso

en este tema.

La lectura conjunta de esas dos normas nos obliga a repetir la pregunta que ya

nos hemos formulado para las leyes de facultades extraordinarias: ¿Por qué el

sistema cambiario y la reglamentación, en términos generales, de los demás

sistemas económicos –crediticio y monetario– no se delegó a las leyes de

intervención en la economía, prefiriéndose remitirla a las leyes generales si estas

materias o sistemas son el sustento de todo el sistema económico colombiano? La

respuesta exige una precisión previa. La facultad de intervenir en todos los

sectores de la economía –incluido el sistema cambiario– encuentra su sustento en

el primer renglón del artículo 334: “La dirección general de la economía está a

cargo del Estado”, pero la facultad para intervenir en materias entre las cuales no

se encuentran los temas de las leyes generales se deriva de la segunda parte del

primer inciso: “Éste [el Estado] intervendrá, por mandato de la ley [...]” en ciertas

materias económicas que en nada se relacionan con aquellas a las que se refieren

las leyes generales y sus decretos.

Las materias o temas que hacen parte del asunto económico y que encontramos

en el enunciado del artículo 334 requieren, en su regulación, de una alta y

calificada intervención del Estado, pues se trata de materias que se basan en

variables de largo alcance y que, por tanto, se desarrollan en el largo plazo.

Ejemplo de estas materias son la explotación de los recursos naturales y la

prestación de los servicios públicos, que requieren de una ley que contenga los

parámetros necesarios para que sus variables se puedan ir ajustando con el paso

del tiempo ante las fluctuaciones de la economía. Esto no ocurre con las materias

de las leyes generales, en las que son mucho más comunes los problemas

económicos coyunturales y no los estructurales –como es el caso en el sistema de


114

cambios– y que, por tanto, exigen medidas ejecutables a través de decretos más

versátiles.

Por lo tanto, aunque las materias que se han destinado a ser reguladas mediante

las leyes de intervención también son materias que hacen parte de la economía y

del sistema de las leyes generales, y requieren de la intervención de las

autoridades del Estado, las materias que encontramos en la ley de intervención

con sujeción a la regulación de actividades de la económica cotidiana son

básicamente desarrolladas por la industria privada, mientras que el sistema

cambiario es un tema dependiente de la soberanía monetaria que ha sido

atribuida para su manejo a ciertas autoridades del Estado. Esta diferencia nos

permite concluir que el tema o los temas que se atribuyen a las leyes de

intervención requieren de una regulación permanente que permita sentar bases

sólidas a largo plazo; y la mejor manera de hacerlo es a través de una ley

derivada de la cláusula general con la que cuenta el Congreso en virtud del

numeral 21 del artículo 150 de la Constitución: “Expedir las leyes generales de

intervención económica, previstas en el artículo 334, las cuales deberán precisar

sus fines y alcances y los limites a la libertad económica”. La última condición de

esta disposición deja en claro que se trata de una competencia reguladora, más

aún cuando se repara en que por medio de tales leyes se establecerán los límites

a la libertad económica, a los derechos de los particulares que se dediquen a

ciertas actividades económicas. Así fue como lo concibió desde el inicio el

constituyente de 1991; en palabras del Constituyente Rodrigo Lloreda:

[...] la norma a que Usted alude y que fue aprobada dentro de las facultades económicas del Congreso y que se refiere a una indicación que se da al órgano legislativo sobre la manera como deben expedirse las leyes de intervención, es una norma que busca que esas leyes sean precisas, específicas, concretas. Eso no altera para nada la capacidad del Estado para intervenir, pero sí le indica al Legislador que en las leyes que tengan que ver con la intervención del Estado se concrete exactamente cuáles son esos límites y cuáles son los destinatarios de las normas, precisamente para prevenir abusos. Una cosa es que el Legislador legisle correctamente y otra cosa es que se le esté cercenando la capacidad de intervención al Gobierno a través de las leyes que expida el Congreso [...]172

172 Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de plenaria, mayo 31 de 1991, pág. 25.


115

Dicha competencia reguladora la diferencia de las leyes marco, ya que la ley de

intervención regula por sí misma, al ser una ley específica y precisa, el tema que

se le asigne. La ley marco, por el contrario, sólo permite establecer pautas y

directrices generales, lo que la hace abierta y general, y necesitada de una

posterior regulación para que el Gobierno fije el régimen de cambios.

Concluimos así, que la ley de intervención limita y, por tanto, regula los derechos y

las libertades de los agentes económicos. Diremos, además, que el decreto

expedido con sujeción a las leyes generales regula la actividad de los particulares,

en este caso en el sistema cambiario. Así, la ley de intervención –que en sus

inicios era una norma de igual naturaleza jurídica a las leyes generales–173

encarna la potestad reguladora del Congreso, mientras que los decretos con

sujeción a ésta encarnarán el ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno,

que deberá sujetarse a los mandatos reguladores de la ley. En otras palabras, los

decretos amparados en la ley interventora son ejercicio de la función del

Presidente como Jefe de Gobierno –lo que los diferencia de los decretos con

fuerza de ley amparados en las leyes de facultades– y su potestad ante la ley de

173 Antes de la reforma constitucional de 1945 los decretos con sujeción a las leyes de intervención en la economía tenían características de decretos sin fuerza de ley. Tras dicha reforma la ley pasó a encargarse –de manera muy similar a lo que hoy hacen las leyes generales– de precisar la materia a regular por el Gobierno. Esto lo recuerda la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 en los debates que se llevaron a cabo el 31 de mayo de 1991 en la plenaria (Cf. Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de plenarias, mayo 31 de 1991, págs. 19 y 20) y también lo precisa el doctor Ibáñez Najar a propósito de una cita del Consejo de Estado:

Lo anterior significó que el Gobierno adquiriera un poder normativo que antes le correspondía al Congreso, es decir, que la Constitución le otorgó a aquél, facultades de normación jurídica con fuerza equiparable de ley y, por lo mismo, sin instrumentos jurídicos idóneos para derogar disposiciones legales y siempre y cuando no rebasen el ámbito material de intervención señalado en el mandato conferido por el Congreso

Lo que reafirma renglones abajo la misma jurisprudencia:

Por consiguiente, dentro de la normatividad que señala el artículo 32, el Gobierno como ejecutor del mandato de intervención dentro de la órbita que le señale, puede dictar decretos con fuerza de ley para determinar los medios de intervención y para lograr las finalidades generales que consagra el artículo en cuestión y los fines inmediatos que persiga el mandato del Congreso, con las salvedades antes apuntadas, y las que nacen de las competencias constitucionales exclusivas del Congreso (Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 7 de mayo de 1974, M. P.: Alfonso Arango Henao, norma acusada: Decreto Autónomo 678 de 1972, actor: Francisco Mejía Gómez, citado por Ibáñez Najar, Op. Cit, págs. 205 y 206).


116

intervención se limita a llenar sus vacíos, mientras que a los decretos emanados

en virtud de la ley general les ha sido encomendada la tarea de crear Derecho

para cada uno de sus campos.

3. 3. 3. Las leyes de autorizaciones Las leyes de autorizaciones son otro de los instrumentos económicos con los que

cuenta la Constitución Política de 1991 para la intervención general por parte de

sus autoridades económicas en los diferentes campos de la economía

colombiana. Este tipo especial de leyes siempre se ha interpretado y estudiado

como de una amplitud similar a las leyes de intervención económica. De esto da

muestra la Corte Suprema de Justicia en un fallo del 7 de abril de 1988:

De tiempo atrás se tiene que esta corporación ha considerado que el régimen constitucional de la intervención del Estado en la economía, en los términos que lo permite el artículo 32 [hoy artículo 334] de la Carta, es compatible con las leyes de autorizaciones y los decretos que las desarrollan, de conformidad con el numeral 11 del artículo 76 del mismo estatuto superior174

El numeral 11 al que hace mención la Corte era, bajo la Constitución de 1886, el

fundamento con el que contaba el Congreso para expedir las leyes de

autorizaciones al Ejecutivo. Estas leyes, a su vez, le permitían ejercer las diversas

competencias administrativas de las cuales era titular, sin requerir –al igual que

hoy– de ningún proceso de deslegalización175. Actualmente encontramos la base

de estas leyes en el numeral 9 del artículo 150 de la Carta, que le otorga al

Congreso, la misma competencia que al Gobierno, para que ambos participe en la

expedición de la misma ley y sus decretos complementarios.

Las leyes de autorizaciones se asimilan a las leyes de intervención en que

aquellas definen el campo de intervención en que el Ejecutivo habrá de desplegar

su competencia económica contenida principalmente en el artículo 189 Superior,

que consagra las funciones constitucionales del Presidente de la República como

174 M.P: Fabio Morón Díaz, actor: Álvaro Escobar Hernández. Citado por Ibáñez Najar, Op. Cit., pág. 207. 175 De este proceso hablaremos en la sección 3. 5.


117

suprema autoridad administrativa, y de manera implícita la que encontramos en el

numeral 9 del artículo 150 Ibíd. Son estas funciones, aparte de las de Jefe de

Estado y Jefe de Gobierno, las que interesan a la ley de autorizaciones. Esta

particularidad no sólo relaciona estrechamente las leyes de intervención con las

leyes de autorizaciones, sino que permite concluir que ambas leyes cuentan con

una naturaleza jurídica similar que las diferencia de las leyes generales del

sistema cambiario, ya que las leyes de autorización se encargan de regular –en

ejercicio de la potestad reguladora del Congreso de la República– el

procedimiento, campo y tipo de competencias que deberá ejecutar el Presidente

de la República para darle así pleno cumplimiento a la ley, por medio o a través de

su propia función administrativa. Recordamos que esta función administrativa se

ejercerá –una vez vigente la ley– mediante la potestad reglamentaria de la que es

titular el Presidente de la República en virtud de venia expresa de la ley de

autorización.

Alcanzamos, así, la diferencia básica entre las leyes de autorizaciones y las leyes

generales. La ley general no es una ley que autorice al Gobierno para desarrollar

sus propias competencias administrativas, porque las competencias de regulación

del régimen de cambios son competencias económicas que, por su atribución al

Presidente de la República, adoptan un carácter sui generis. En efecto, mediante

un proceso de deslegalización constitucional se han trasladado al Ejecutivo las

funciones que se ejercen por medio de las leyes generales. Ahora bien, estas

funciones las ejerce el Presidente de la República –con la debida sujeción a las

competencias que se le atribuyen en el sistema de cambios internacionales de la

moneda– en tanto Jefe de Gobierno. Pero aquí encontramos una particularidad

que conviene mencionar. Los decretos expedidos en ejercicio de la función del

Presidente como Suprema autoridad administrativa, por medio de los cuales se da

pleno cumplimiento a las leyes de autorizaciones, no requieren de la participación

ni intervención de ningún otro agente de la rama ejecutiva, como bien lo dicta el

inciso tercero del artículo 115 de la Constitución176. Este hecho los diferencia de

176 Dice el artículo 115:


118

los decretos que se dictan con sujeción a la Ley 9 de 1991 y a la Ley 31 de 1992,

en lo que a las competencias reguladoras se refiere, ya que estos decretos deben

ir acompañados, por el visto bueno del Ministerio de Hacienda y Crédito Público,

ya que esta entidad representa y asume el conocimiento del régimen de cambios

internacionales, junto con el Banco de la República177, que emite resoluciones

regulatorias como la Resolución 8 de 2000 que estructuró el estatuto cambiario.

Esas diferencias las reconoce la Corte Constitucional cuando señaló el origen y

las características de la ley de autorizaciones, así como la competencia del

Congreso de la República que ella implica:

[...] leyes de autorizaciones, noción constitucional elaborada por la doctrina y la jurisprudencia nacionales desde la reforma constitucional de 1968, que permite que el Congreso de la República pueda establecer condiciones y límites precisos y detallados para el ejercicio de esta facultad administrativa del Ejecutivo; resulta, pues que el Constituyente dejó en manos del legislador la competencia para definir las condiciones y los requisitos, objetivos, fines y controles pertinentes y predicables de la función del jefe del poder ejecutivo178

La Corte, entonces, da a entender que las leyes de autorizaciones son

instrumentos por medio de los cuales el Congreso de la República regula el

ejercicio de las competencias presidenciales en las precisas materias que le son

propias. Esto confirma su estrecha relación con las leyes de intervención y la

competencia regulatoria del Congreso. Pero también precisa sus diferencias con

las leyes generales en que se basa la materia cambiaria. En palabras de la Corte:

De otro lado, se observa que, por el contrario [a las leyes de autorizaciones], en el caso del numeral 16 del mismo artículo 189 [referente a las leyes generales] de la Carta, se establece que la ley sólo puede definir o señalar las reglas

[…] Ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción de ministros y directores de departamentos administrativos y aquellos expedidos en su calidad de jefe de Estado y de suprema autoridad administrativa, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el ministro del ramo respectivo por el director del departamento administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables.

177 Recuérdese, además, que el ministro de este ramo preside la Junta Directiva del Banco de la República, 178 Sentencia C-262 del 20 de junio de 1995, M. P.: Fabio Morón Díaz, actor: Marcel Silva Romero.


119

generales y los principios con sujeción a los cuales el ejecutivo podría modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, lo cual a su vez, se encuadra bajo el concepto de leyes marco según la noción doctrinaria y jurisprudencial179

También podemos precisar que los decretos por medio de los cuales se da pleno

cumplimiento a las leyes de autorizaciones no son ejercicio de la competencia

reguladora del Ejecutivo –como sí ocurre con los decretos de las Leyes 9 y 31, en

lo que al régimen cambiario respecta–. Son, como lo hemos visto, la manifestación

del poder que consagra el numeral 11 del artículo 189 que contiene la potestad

reglamentaria ordinaria. Por lo tanto, no pueden tener rango ni carácter de fuerza

de ley: no pueden modificar o derogar disposiciones contenidas en la ley en

sentido formal, ni mucho menos derogar o modificar los decretos que cuentan con

fuerza de ley.

Para ir concluyendo este apartado, traeremos a colación las principales funciones

que se le han encomendado a las leyes de autorizaciones, contenidas en el

numeral 9 del artículo 150 –“Conceder autorizaciones al Gobierno para celebrar

contratos, negociar empréstitos y enajenar bienes nacionales. El Gobierno rendirá

periódicamente informes al congreso sobre el ejercicio de estas funciones”– y el

numeral 15 del artículo 189: “Suprimir o fusionar entidades u organismos

administrativos nacionales de conformidad con la ley”.

En cuanto a la naturaleza jurídica de los decretos que se dictan con sujeción a las

leyes de autorizaciones diremos que estos instrumentos son similares a los

decretos de las leyes de intervención en la economía180. Ciertamente, ambos se

179 Ibíd. 180 No sobra precisar que los decretos sujetos a la ley de autorizaciones eran reconocidos bajo la vigencia de la Constitución de 1886 como decretos con fuerza de ley, tal como lo precisa Hernán Toro:

Así, mediante la ley el gobierno puede ser investido de facultades que se relacionan con funciones de su propia órbita pero de necesaria coparticipación legislativa, como es el caso del numeral 11 del artículo 76 [hoy numeral 9 del 150] en cuya virtud puede el Presidente dictar decretos que tienen la misma fuerza de ley, por ejemplo para celebrar determinados contratos y para desarrollar los mandatos intervencionistas del artículo 32 [hoy artículo 334]” (Op. Cit., pág. 93).


120

expiden con sujeción a una ley que ha regulado previamente la materia, es decir a

una ley en sentido formal que se ubica en un nivel superior a los decretos que se

expiden con sujeción a ella, como lo dicta la regla general de la pirámide jurídica.

Además, estos decretos se producen en pleno ejercicio de la potestad

reglamentaria del Presidente de la República, por lo que son actos administrativos

expedidos en ejercicio de su potestad administrativa y gozan de un carácter

netamente reglamentario –ya que se dictan para la cumplida ejecución de la ley– y

en ningún momento alcanzan la fuerza o el rango de ley –con la que sí cuentan,

por ejemplo, los decretos que se dictan con sujeción a las leyes de facultades

extraordinarias–.

3. 3. 4. El control judicial de las normas generales en materia cambiaria El control judicial que recae sobre todas las leyes en Colombia recae también

sobre las leyes generales y ha sido otorgado a la Corte Constitucional, como lo

precisa la Carta Política en su artículo 241:

A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precios términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: […] 4) Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación.

Así lo precisa también el estudio realizado por los abogados Julián Gómez Díaz y

Diana Rodríguez sobre el tema de las acciones de constitucionalidad y de nulidad

por inconstitucionalidad: “[…] la acción de inconstitucionalidad podrá intentarse

contra: 1. Las leyes ordinarias, y 2. Las leyes especiales, entre las cuales se

encuentran: [...] 2. Las leyes generales, cuadro o marco [...]“181. Pero junto a las

disposiciones de la Constitución también existen las normas del Decreto con Este reconocimiento de la naturaleza particular de estos decretos provenía del numeral 8 del artículo 118 de la misma Constitución, que les reconocía expresa fuerza de ley. Esta norma no existe hoy. Por lo tanto, al igual que para los decretos de las leyes generales, debe hacerse una interpretación del tipo de funciones y la naturaleza de éstas que se encuentran contenidas en los decretos y en la ley que les da el piso jurídico a cada uno de ellos. 181 Gómez, Julián y Rodríguez, Diana, Proyecto de trabajo de grado: las acciones públicas para la guarda de la integridad y la supremacía de la Constitución, tesis presentada en la Facultad de Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá D.C., pág. 70, 2002.


121

fuerza de ley 2067 de 1991, regulador del trámite de control general de

inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional. Este conjunto normativo permite

obtener toda claridad referente al tipo de control que recae sobre estas leyes. Tan

sólo falta precisar que este control es posterior y que procede por vía activa, es

decir, a través de la acción pública de inconstitucionalidad que presente cualquier

ciudadano en ejercicio de sus derechos políticos.

Este tipo de control, consideramos, parte de la premisa y del hecho que, aunque la

potestad de la ley general es de orden reglamentario simple –o reguladora

limitada–, esto no es óbice para que la Corte ejerza el control judicial sobre este

tipo de instrumentos, ya que la razón de ser de dicho control es garantizar que

toda norma expedida por el Legislativo esté conforme con la Constitución. Que la

ley general sea en verdad una ley de carácter especial, no le quita en ningún

momento su condición de ley.

3. 4. LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL CONGRESO –LEY 9 DE 1991 Y LEY 31 DE 1992– Ésta es la competencia del Congreso de la República, de carácter sui generis, que

ya habíamos mencionado cuando nos referimos propiamente a las leyes

generales.182 Se trata de la potestad legislativa que se ha derivado de lo que era

la C. G. C. que existía para el Congreso bajo la normatividad de la Constitución de

1886 –antes de la reforma constitucional de 1968– y la regulación que hacía éste

del sistema cambiario.

Siempre se ha entendido que la potestad reglamentaria es una competencia que

se radica en las normas que le confieren atributos al Presidente de la República

como suprema autoridad administrativa para que expida las normas

reglamentarias adecuadas –decretos, resoluciones u órdenes– para la cumplida

ejecución de la ley, tal como lo precisa el numeral 11 del actual artículo 189 de la 182 Cf. Sección 3. 3.


122

Constitución. Sin embargo, nosotros consideramos que en lo referente a la

existencia de las leyes generales –específicamente en lo que concierne al

reconocimiento de la materia cambiaria por ese relativamente nuevo tipo de leyes

especiales–, la potestad reglamentaria de la que es titular el Presidente de la

República no es la única potestad reglamentaria que existe en nuestro

ordenamiento jurídico. En efecto, el numeral 19 del artículo 150 –particularmente

lo que concierne a su literal b)– ha creado, aunque no reconocido, una potestad

que se le confirió al Congreso para reglamentar solamente las materias

económicas contempladas en la Constitución, como es el caso de las pautas

generales que permitirán la determinación del régimen de cambios

internacionales, tanto por parte de la Junta Directiva del Banco de la República –

actuando como agente regulador– como por parte del Gobierno Nacional.

Esa nueva potestad reglamentaria también la encontramos en las normas de la

Ley 9 de 1991 cuando ordena, por ejemplo, en el artículo 1183 que “La regulación

en materia de cambios internacionales será ejercida con sujeción a los criterios,

los propósitos y las funciones contenidos en la presente Ley, por parte del

Gobierno Nacional, directamente” (el énfasis es nuestro). Dichos “criterios,

propósitos y funciones” son los postulados jurídicos originarios y que permiten el

reconocimiento de la potestad reglamentaria del Congreso de la República que se

deriva del numeral 19, cuando afirma que corresponde al Congreso: “Dictar las

normas generales [...]” para que, como lo vemos en la Ley 9, sean el Gobierno

Nacional y el Banco de la República quienes regulen el régimen de cambios.

Una mejor concepción de esta nueva potestad la encontramos si analizamos en

qué se basa la potestad reglamentaria con que cuenta el Ejecutivo para la

reglamentación ordinaria de ley. La potestad reglamentaria del Ejecutivo se expide

para reglamentar una materia que ya ha sido regulada por otra ley cualquiera,

excepto de facultades extraordinarias y ley general. Esta es la regla general

183 Véase también, entre otras normas, el artículo 3, parágrafo 1: “El Gobierno Nacional con sujeción a los principios generales y a las demás disposiciones de este título y de la Ley 6 de 1971 podrá expedir regulaciones cambiarias [...]” (el énfasis es nuestro).


123

cuando se habla de la C. G. C.: cuando hay una materia constitucional que ha sido

desarrollada por la ley, esta materia ha quedado regulada en la ley formal, fijando

el tema del que trata la misma ley, por disposición de la cláusula general, por

medio de la cual se está creando derecho o normas con potestad restrictiva o

limitante de los derechos de los agente del Estado, ya sean en el sector privado o

en el sector público. Así lo deja ver un fallo de 1999184 del Tribunal Constitucional:

Desde luego, el ejercicio de esa libertad está supeditado por la misma norma a la reglamentación que establezca el legislador y éste goza de atribuciones para resolver cuándo una determinada actividad profesional o un oficio [...] exigen la expedición de títulos de idoneidad que aseguren a la ciudadanía una suficiente y adecuada preparación de quienes lo han obtenido, previo el cumplimiento de los requisitos que la propia ley habrá de señalar. [...] Ha manifestado también [la Corte Constitucional]:

En cuanto atañe a la libertad de ejercer profesión u oficio, que interesa específicamente en este proceso, la función de reglamentación a cargo del legislador, que por su naturaleza tiene que cumplirse teniendo en cuenta las características propias de cada ocupación, implica, como su objeto lo indica, el establecimiento de unas reglas adecuadas a los fines que cada una de ellas persigue, [...] (Cf. Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-002 del 14 de enero de 1993, M. P.: José Gregorio Hernández Galindo).

En esta cita, aunque la Corte no trata un tema relacionado con nuestro estudio

económico, podemos ver –especialmente en la referencia que hace la sentencia al

fallo del 14 de enero de 1993– cuáles son las características destacables de la

función regulatoria del Congreso de la República, que como bien lo dijimos,

encuentran su fundamento en la C. G. C. Pero lo que nos interesa destacar aquí

es que la función a la que se refiere la Corte como función reglamentaria del

Congreso debe entenderse como la propia facultad regulatoria general que posee

para la expedición del común de las leyes. Por lo tanto, no se hace referencia a la

potestad reglamentaria del Congreso que hemos tratado para las leyes generales,

sino de la común competencia reguladora para dictar normas con fuerza de ley.

Esto se confirma cuando en el mismo fallo la Corte se refirió a las características

de la función describiéndola como una labor para sentar las reglas de

184 Sentencia C-509 del 14 de julio de 1999, M. P.: José Gregorio Hernández, actor: Luis Carlos Álvarez Machado.


124

comportamiento para el tipo de actividad que se regulaba, lo que no es más que la

característica de todo acto regulador, indistintamente de la autoridad que lo

profiera.

Pero cuando se trata de una ley general –como lo es la Ley 9 y ciertos apartes de

la Ley 31– las cosas son distintas. Las competencias de las que hemos hablado

se invierten, ya que no es la ley la que contiene la regulación para el caso,

limitándose a formular los parámetros básicos para, en este caso, proceder a

expedir la regulación respectiva, que también se refiere a la limitación y precisión

del comportamiento de ciertos agentes, que para el campo cambiario son los

participantes del mercado cambiario bajo las restricciones de la regulación estatal

o los particulares que realizan actividades en el mercado libre de divisas –que no

se encuentra intervenido de manera directa por el Estado–. Es esto lo que

contempla la sentencia C-262 de 1995185:

El Constituyente limita el ámbito de las competencias legislativas del Congreso en determinadas y precisas materias, hasta el punto de que el legislador sólo queda habilitado para que defina los principios y objetivos generales que regulan la materia, a los cuales debe sujetarse el Gobierno para su actuación administrativa, dejando, como se observa, al Ejecutivo el amplio espacio que resta para regular en detalle la materia en cada caso186 (el énfasis es nuestro).

Néstor Humberto Martínez, cuando habla de los instrumentos de intervención en

la economía –como las leyes generales– para sectores como la actividad

cambiaria, también hace un adecuado uso de los términos referentes a la

potestad regulatoria del Gobierno, con la debida sujeción a las pautas generales

contenidas en la ley, permitiendo hallar la potestad reglamentaria, de la cual surge

la regulación:

Particularmente se destaca ahora, la exigencia de las leyes marco como presupuesto de las competencias regulatorias del ejecutivo, en asuntos tales como [...] la determinación del régimen de cambios internacionales. Lo que antes constituían facultades omnímodas del Presidente de la República, hoy constituyen atribuciones regladas por el Congreso, en el afán de construir un

185 Sentencia C-262 de 1995. 186 Ibíd.


125

sistema institucional más moderado desde el punto de vista del equilibrio de poderes. Si se quiere, hemos regresado las páginas del Derecho público económico, para confrontarlas con la teoría de Montesquieu.187

Este hecho también lo confirma la doctrina sentada por el ex magistrado de la

Corte Constitucional Eduardo Cifuentes Muñoz, quien se apartó de una de las

sentencias que ya hemos citado, en las que se reconoce la C. G. C. del Congreso

pero no su potestad reglamentaria, también de igual importancia cuando de las

leyes generales y de la distribución de competencias económicas entre el

Congreso y el Ejecutivo se trata. Al respecto dijo el magistrado:

Salvo el caso de las denominadas "leyes-cuadro" [...], el Legislador puede directamente gobernar el nivel de generalidad y detalle de su preceptiva. A mayor densidad de la ley, menor será la del reglamento que habrá de dictar el Presidente de la República; igualmente, a menor densidad de la ley, mayor será la extensión y el detalle del reglamento188

Esta interpretación disidente se refiere a dos tipos de leyes: una que posee una

mayor densidad jurídica y otra que posee una menor. Por la primera entendemos

–tal como lo entiende el entonces magistrado–, en contraposición a la opinión

mayoritaria de la sentencia C-290 de 1997, la ley ordinaria, ya que ésta contiene

la potestad reguladora típica del Congreso de señalar el contenido de una materia

y que, dependiendo del caso, puede o no requerir, a manera complementaria, de

la reglamentación presidencial. Esta última cuestión no se presenta en la ley que

tiene una menor densidad, como lo es la ley general, que no cuenta con una

regulación precisa de la materia en su articulado y por lo tanto requiere que ésta

sea expedida por el órgano respectivo para tener así plena eficacia en el mundo

jurídico-económico. Por lo tanto, la reglamentación amplia –regulación– de la que

carece esta ley no es opcional –como en el caso de la potestad reglamentaria del

Presidente para la primera ley–, ya que aquí, para lo que concierne al sistema

187 Martínez Neira, Op. Cit., pág. 8. Así, para Néstor Humberto Martínez las leyes Generales son instrumento de control político y legal, en tanto potestad reglamentaria en cabeza del Congreso, a la cual debe sujetarse y someterse la regulación de las diversas actividades económicas. Esto obedece a la noción de Estado de Derecho, el cual es la Constitución la que dictamina el actuar de los organismos estatales. 188 Salvamento de voto de la sentencia C-290 de 1997.


126

cambiario, se hace obligatorio que se regule por el Gobierno y el Banco de la

República la materia de la ley general para definir el régimen de cambios y la

normatividad regulatoria que se debe incluir en él.

Desafortunadamente, lo anterior no ha sido entendido plenamente, de lo que da

cuenta el salvamento de voto de Cifuentes Muñoz. Lo que sí ha entendido –y

reiterado– la Corte Constitucional es el siguiente concepto de potestad

reglamentaria del Congreso de la República:

[…] la Constitución de 1991 reconoció un espacio a la actividad financiera sin entrar a determinar un contenido concreto, lo cual indica que las normas que a ella se refieren son de textura abierta [...]. La Carta de 1991 se ocupa de establecer claramente los ámbitos de competencia de la regulación de esta actividad. Es así como dispone que corresponde al Congreso regularla por medio de normas generales, en cuanto se trata de una actividad relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público (C. N. Art. 150 numeral 19)

Esta sentencia C-024 de 1993 se pronuncia sobre el tema del sector financiero, lo

que concierne a su reglamentación genérica y cómo han quedado repartidas las

competencias entre los órganos a los que se confía esta responsabilidad por

medio de la distribución operada a partir de la ley general, pero nos sirve, por

analogía, para examinar el tema en el ámbito de la actividad cambiaria. Incurre la

Corte en un craso error, ya que le atribuye a la ley general la regulación de la

actividad, pero es al Gobierno –y para el caso de la actividad cambiaria, también a

la Junta Directiva del Banco de la República–, a los que se delegará esta

competencia. Como lo dijimos, la ley general sólo contiene la facultad

reglamentaria del Congreso de la República, que no es idéntica a la facultad de

regular. Esta última competencia, en el caso del Legislativo, es una competencia

más reducida que la potestad reguladora del Gobierno, que la Corte no tuvo en

cuenta para el examen de las leyes generales. Así, no se hace una diferenciación

clara –no sólo en esta sentencia189 sino en la mayoría de la jurisprudencia– entre

189 También podemos hallar esta posición de la Corte en una sentencia previa, C-478 de 1992, también fundadora de líneas, que también incurre en la mencionada imprecisión –que atenta contra el principio de seguridad jurídica– en lo que a las leyes generales se refiere: “También [la


127

los dos tipos de competencias, complementarias, sí, pero no idénticas. La Corte

ha entendido que las actividades que fueron asignadas a las leyes generales son

de la misma naturaleza que las asignadas a la ley ordinaria. Por esto cree que las

primeras también poseen textura abierta –“mayor densidad” en los términos de

Cifuentes Muñoz– y que no requerirían de un exhaustivo reglamento. Ahora bien,

esto es erróneo en virtud de la misma naturaleza de la ley marco y, como lo

veremos, de sus decretos reguladores.

La potestad reglamentaria del Congreso de la República, que ha obtenido

existencia y reconocimiento jurídico –aunque no provenga de la opinión

mayoritaria ni de la doctrina, ni de la jurisprudencia nacional– a partir de la

expedición de la Constitución de 1991 y especialmente de las normas en las que

se le da vida jurídica –como las que contiene a las leyes generales– es, como lo

precisa Polo, el mecanismo –preciso e ideal– mediante el cual el Congreso, de

manera innovadora,

[...] fija las pautas y los criterios generales que guían la forma en que habrá de regularse una determinada materia, y el Presidente de la República, se encarga de desarrollar dichos parámetros a través de sus propios decretos administrativos o ejecutivos190

Esta es la potestad reglamentaria del Congreso de la República que encontramos,

para lo que se refiere a la materia de los cambios internacionales, en la ley 9 de

1991 y la Ley 31 de 1992.

3. 5. EL MECANISMO CONSTITUCIONAL DE DESLEGALIZACIÓN

ley] regula las actividades relacionadas con el manejo, el aprovechamiento y la inversión de los recursos del público (C. P. Art. 150, numeral 19), categoría que abarca las materias de comercio exterior, aduanas, crédito público así como los cambios internacionales”. 190 Polo, Miguel Efraín, De la Comisión de Telecomunicaciones (un acercamiento a su naturaleza jurídica, a sus principales funciones y a la problemática en cuanto a su ubicación en la estructura del Estado), en: Revista de la maestría en Derecho Económico, Javegraf, Bogotá D. C., 2004, pág. 68.


128

Hemos dicho que la C. G. C. es la herramienta jurídica con la cual se dotó al

Congreso de la República para expedir las regulaciones pertinentes para cada una

de las materias que le han sido confiadas por la Constitución. En sentencia C-170

de 2001 la Corte Constitucional afirma que la C. G. C. sólo puede transferirse a

otros órganos y ramas del Estado mediante la atribución que la misma ley haga de

las materias, bajo la condición sine qua non que estas materias puedan ser

transferidas sin objeción constitucional, es decir, que no hagan parte de la reserva

de ley. Esto es lo que se conoce como proceso de deslegalización.

A esa definición que hace la Corte Constitucional nosotros agregaremos que el

traspaso de competencias desde la órbita legislativa hacia otra rama del Estado

puede no sólo operar por disposición y mandato de la ley, sino que opera también

por expreso reconocimiento de la Constitución de un proceso de redistribución de

competencias reglamentarias y reguladoras que invierte la carga de la regulación

final y, por ende, de la definición de las normas y del órgano interventor.

Esto es lo que ha operado desde 1968 con la inclusión a la órbita constitucional de

las leyes generales y las materias económicas que se han dejado en su ámbito,

como lo es especialmente la actividad de los cambios internacionales. Así lo deja

ver la Corte Constitucional cuando deja por sentado cómo fue el proceso de

transferencia de competencias que hizo la Constitución de la ley a los decretos del

Gobierno. Para esto empezaremos con la sentencia mencionada del año 2001

para encontrar las líneas jurisprudenciales que conforman las razones de la

decisión de cada fallo y, por lo tanto, el precedente constitucional que termina

formándose y que permite definir el concepto de la deslegalización:

La reforma constitucional de 1968 modificó la estructura tradicional de reparto de competencias entre el Legislativo y el Ejecutivo. En el Acto Legislativo 1 de ese año se estableció una distribución concurrente de competencias entre el Congreso y el Gobierno para la regulación de determinadas materias económicas, en las cuales, hasta entonces, existía la distribución clásica de funciones entre las dos ramas del poder público, es decir la regulación de las materias económicas, de un lado, por el Congreso a través de leyes ordinarias y su desarrollo por el Gobierno a través de decretos reglamentarios o, de otro lado, a través del otorgamiento de facultades extraordinarias al Presidente [...]. El régimen de cambios


129

internacionales hizo parte de las materias objeto de la nueva modalidad de regulación.

La decisión del constituyente en 1968 fue la de otorgar capacidad normativa al Gobierno en materias económicas, con la consecuente reducción de la competencia del Congreso en estos campos. La finalidad de la reforma fue la de establecer mecanismos más eficientes para enfrentar los retos impuestos por la realidad económica, dinámica y cambiante, los cuales exigen decisiones oportunas, sin necesidad de recurrir al trámite legislativo que incluye la elaboración, la presentación, el reparto, la discusión, la aprobación, la sanción y la publicación de la ley. Como argumento a favor de la reforma se expuso también la eventual inconveniencia de la publicidad de las materias debatidas en las Cámaras, la especialidad temática y la complejidad de los asuntos objeto de regulación, lo cual explicaba la frecuente delegación legislativa en el Gobierno para regular los asuntos económicos.191 (Las cursivas son nuestras).

De esta manera la Corte Constitucional reconoce que el reparto de competencias

desde las leyes generales dejó de ser lo que era la regla general: la regulación ya

no está en cabeza del Congreso de la República en virtud del mandato

constitucional, y se dejó al Gobierno la función de fijar la “capacidad normativa en

materias económicas”, es decir, la facultad de expedir normas de carácter

regulador para las materias económicas que se han redistribuido. Aquí opera la

deslegalización constitucional, que redujo la competencia normativa del Congreso,

limitándola al ejercicio de su potestad reglamentaria para que fuese ejercida por

medio de la ley –hoy leyes 9 y 31–. Así se reitera en los fallos que guardan

relación con esta sentencia, de la cual partimos como punto arquidémico192 para

comprobar la existencia de este precedente sobre la actividad cambiaria, mediante

el nicho citacional que guarda relación con este tema. Esto lo vemos en las

sentencias en las que la Corte define las características básicas de las leyes

marco, como la sentencia C-955 de 2000, que trae a colación un fallo de 1982 de

la Corte Suprema de Justicia:

191 Véase además la sentencia C-054 del 4 de marzo de 1998, M. P.: Fabio Morón Díaz. Actor: Juan Carlos Galindo Vacha.

La institución de las leyes marco permite simultáneamente resguardar el principio democrático –puesto que el Congreso conserva la facultad de dictar y modificar las normas básicas para la regulación de una materia– y reaccionar rápidamente ante la dinámica de los hechos a través de decretos del Gobierno que adapten la regulación específica de la materia a las nuevas situaciones.

192 Cf. López, Op. Cit., Pág. 69 y SS.


130

Por esto, la materia de estas leyes [leyes Generales] debe ser específica y expresamente determinada por la Constitución, para sustraerla a la regulación detallada y potencialmente extensiva propia de los códigos y a veces de la ley ordinaria, y tal materia debe ser de aquellas que, por razones de orden técnico y oportunidad, exijan una gran facilidad y variabilidad de decisión, como la que es propia del Ejecutivo y, en cambio, no se consigue en el arduo trámite legislativo, que es lo que justifica esta modalidad de reparto de competencias entre Legislativo y Ejecutivo [...]193.

En este mismo sentido la Corte también cita, más adelante, la sentencia C-428 de

1997:

No puede olvidarse, sobre este último punto, que, de todas maneras, las pautas generales que dicte el Congreso en las leyes marco hacen parte del ejercicio de su función legislativa. Es decir, las materias que con arreglo a la Constitución son de reserva de la ley, que no pueden transferirse al Ejecutivo ni delegarse en él, y ni siquiera ser objeto del mecanismo de las facultades extraordinarias (art. 150, numeral 10, C. P.), no pueden tampoco dejar de hacer parte del marco que el Congreso de la República debe trazar en las materias previstas en el artículo 150, numeral 19, de la Constitución, para pasar a la órbita gubernamental. El marco, en esos ámbitos, es legal y el único que puede establecerlo es el Congreso, ya que solamente es permitido que se contenga en leyes en sentido formal y orgánico.

Es evidente, entonces, que la Carta Política resultaría violada si se "deslegalizaran" por esta vía asuntos que son de competencia exclusiva del Congreso y que jamás pueden ser modificadas por el Gobierno Nacional sin grave peligro para la seguridad jurídica y para la debida estructura de las jerarquías normativas, según la separación funcional que establece el artículo 113 de la Constitución.

Esta sentencia también incorpora una cita de la sentencia C-465 de 1992 en la

misma línea:

El legislador debe circunscribir su actuación a fijar la política, los criterios y los principios que guiarán la acción del ejecutivo al desarrollar la materia que constituye su objeto. [...] 2. Estas leyes limitan la función legislativa del Congreso en cuanto que dicho poder se contrae a trazar las normas generales, a enunciar los principios generales y a dar las orientaciones globales a que debe ceñirse el Ejecutivo en la adopción de regulaciones y medidas en los campos específicos de la actividad estatal que constitucionalmente se reservan a esta clase de estatutos normativos; de ahí que su materia escape a la regulación de la ley ordinaria.



131

[...] 4. En virtud de esta clase de leyes, se deja al Congreso el señalamiento de la política general y al Ejecutivo su regulación particular y su aplicación concreta. (El énfasis es nuestro)

Pero también en otros fallos aflora esta línea jurisprudencial. Recordemos la

sentencia C-700 de 1999, en la que la Corte Constitucional se remite

expresamente a la sentencia C-196 de 1998:

Como mediante la ley marco se establecen apenas las directrices, posteriormente desarrolladas por el Gobierno a través de decretos administrativos, el Congreso no puede, al dictar una ley en las materias dichas, vaciar de contenido la atribución que la Constitución confía al Presidente de la República y, por tanto, le está vedado establecer ella misma y de modo absoluto todos los elementos de la regulación. En efecto, lo propio del sistema constitucional en cuanto al reparto de competencias en los asuntos previstos por el artículo 150, numeral 19, de la Constitución, es la existencia de una normatividad compartida entre los órganos legislativo y ejecutivo [...]. Si el Congreso, en tales temas, deja de lado su función rectora y general para entrar de lleno a establecer aquellas normas que debería plasmar el Ejecutivo con la ya anotada flexibilidad, de manera que no quede para la actuación administrativa campo alguno, en razón de haberse ocupado ya por el precepto legal, invade un ámbito que no le es propio –el del Presidente de la República– y, por tanto, vulnera no sólo el artículo 150, numeral 19, de la Constitución sino el 113 [...] […]

Lo que se quiere significar es que, en esa regulación, debe existir siempre un margen, disponible para el Ejecutivo, que le permita, sin desbordar los lineamientos legales, adaptar las disposiciones aplicables a las sucesivas coyunturas que se presenten dentro de la vigencia de la ley marco (Cf. Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-96 del 13 de mayo de 1998, M. P.: José Gregorio Hernández Galindo).

Más aún, en la polémica sentencia C-700 del 16 de septiembre de 1999 en que la

Corte declaró inconstitucionales los fundamentos del sistema UPAC, se puede

apreciar la sutil variación jurisprudencial194 sobre el tema que estamos tratando.

En efecto, en esta sentencia no se le reconoce facultad limitativa alguna al

194 Más que variación jurisprudencial, lo que observamos es cómo la Corte en la sentencia C-700 de 1999 maneja su línea jurisprudencial entre dos ratio decidendi opuestos. Por un lado, reconoce cierta facultad regulatoria al Gobierno en lo que a la ley general respecta –cuestión que ratificará parcialmente en la sentencia C-955–. Por otro lado, duda en aceptar la naturaleza y jerarquía modificatoria que tienen los decretos del Gobierno respecto de la ley y no hace precisión sobre la cuestión terminológica que permita diferenciar las dos competencias.


132

Congreso, como sí sucede en la sentencia C-955, mucho menos se reconoce la

inversión de la facultad reguladora entre Legislativo y Ejecutivo. Veamos lo que

dijo aquella.

En el asunto objeto de estudio, no se remite a duda que el constituyente quiso sustraer a la influencia y decisión exclusivas del Ejecutivo la regulación de los importantes temas que venían siendo de su privativo resorte, y, por el contrario, entregar al Congreso, por la vía de las leyes "marco", la autoridad suficiente para sujetar, mediante pautas y criterios legislativos –formales y orgánicos–, la futura actividad administrativa del Presidente de la República.

Líneas antes la misma sentencia C-700 de 1999 nos ha remitido a otros

pronunciamientos para mostrar la posición de la Corte frente a la dualidad de

competencias entre el Gobierno y el Congreso, sin asumir una posición tajante y

definitiva sobre su naturaleza, que pareciese dejar a responsabilidad del

intérprete:

Es fácil advertir que los asuntos objeto de las leyes marco corresponden a una realidad susceptible de permanente cambio. La regulación de estos fenómenos corre el riesgo de desactualizarse y no acomodarse a su errático curso, si carece de cierto grado de flexibilidad. La técnica en comento combina el momento de necesaria estabilidad y generalidad, estrictamente ligado a la filosofía que debe animar a la actuación del Estado en la materia y que lo suministra la ley, con el momento dinámico de ajuste coyuntural, circunstancial y de desarrollo detallado de la política general que se satisface con el decreto. La Asamblea Nacional Constituyente conservó esta modalidad de ley, [...]. A este respecto se lee en el informe-ponencia:

• La Constitución debe mantener el esquema vigente que le permite al órgano legislativo nacional expedir normas de carácter general [...], dejando al Presidente la necesaria flexibilidad para disponer, en cada caso, de las medidas que a su juicio las circunstancias hagan aconsejables, con sujeción a la ley (Cf. Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-510 del 3 de septiembre de 1992, M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz).

• La institución de las leyes marco, introducida en el ordenamiento constitucional colombiano con la reforma de 1968, persigue para determinadas materias, dada su complejidad y constante evolución, la colaboración de Legislativo y Ejecutivo, así: el primero, señalará al Gobierno las pautas generales dentro de las cuales éste debe desarrollar en concreto su facultad reglamentaria ejecutando esos principios en una forma dinámica y de fácil modificación (Cf. Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-013 del 21 de enero de 1993, M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz).

• La expedición de toda ley marco implica entonces una distribución de poderes y facultades legislativas entre el Congreso de la República y el Gobierno Nacional. En efecto, el Congreso consagra los preceptos


133

generales y el Presidente expide los denominados decretos ejecutivos, destinados a reglamentar, en forma por demás amplia, los asuntos a que se refiere la ley, decretos éstos que, por cierto, no tienen la misma jerarquía de la ley de la cual se derivan, pese a tener su misma generalidad y obligatoriedad. (Cf. Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-133 del 1 de abril de 1993, M. P.: Vladimiro Naranjo Mesa).

• [...] ha de precisarse que los decretos que expide el Presidente de la República en desarrollo de las leyes marco previstas en el artículo 150, numeral 19, no gozan, como lo afirman los demandantes, de fuerza material de ley. Ellos tienen por límite el texto de la correspondiente ley general, que fija pautas y criterios al Ejecutivo, y no pueden modificarla ni cambiar las reglas que establece. Son decretos típicamente administrativos, y más exactamente reglamentarios, aunque con un ámbito más amplio que el señalado en la Constitución para los decretos expedidos en desarrollo del artículo 189, numeral 11, de la Constitución. Se abstiene la Corporación, en consecuencia, de resolver acerca de si se justifican o no, a la luz del principio de igualdad, las disposiciones establecidas en los decretos mencionados por los actores, pues sobre su validez debe resolver el Consejo de Estado. (Cf. Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-129 del 1 de abril de 1998, M. P.: José Gregorio Hernández Galindo).

• Lo característico de la figura contemplada por el artículo 150, numeral 19, de la Constitución Política, es la distribución de competencias, en fases distintas, en lo referente a la regulación de las materias que la norma enuncia: mientras el Congreso, mediante ley, señala reglas y criterios generales, el Ejecutivo los desarrolla en concreto, en ejercicio de una función típicamente administrativa (Cf. Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-608 del 23 de agosto de 1999, M. P.: José Gregorio Hernández Galindo).

La distribución de competencias entre la Rama Legislativa y el Ejecutivo ha sido deslindada por la jurisprudencia en los siguientes términos:

• Con base en el mencionado tipo de instrumento legal la Constitución opera respecto de una específica materia una especial distribución de competencias normativas entre la ley y el reglamento. Al primero se confía la determinación de los objetivos y criterios generales, conforme a los cuales el segundo deberá ocuparse del resto de la regulación [veamos como en la sentencia C-133 de 1993 se refiere a reglamentación]. De esta manera se garantiza en favor del reglamento un ámbito de regulación, comoquiera que la ley deberá limitarse a los aspectos generales ya señalados que son precisamente los que configuran el "marco" dentro del cual se dictarán los reglamentos llamados a desarrollar los objetivos y criterios trazados por el legislador. (Cf. Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-510 del 3 de septiembre de 1992, M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz).

• En efecto, la facultad estatal de regulación de las diversas materias contempladas en el indicado mandato constitucional debe ejercerse en dos momentos: uno, a cargo del Congreso, en el cual se fijan las grandes directrices, los objetivos y criterios y las reglas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno cuando cumpla la gestión a él encomendada; otro, precisamente a cargo del Ejecutivo, en el cual se establecen con carácter mucho más específico y concreto las medidas aplicables a cada uno de los rubros genéricamente previstos por el legislador, lo que implica una considerable ampliación de la potestad reglamentaria (Cf. Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-428 del 4 de septiembre de 1997,


134

MM. PP.: José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero y Vladimiro Naranjo Mesa).

Manteniendo la línea inaugurada por las sentencias C-428 de 1997 y C-955 del

2000, en sentencias más recientes, como es el caso de la sentencia C-1161 del

año 2000, la Corte ha precisado, en torno a la C. G. C. y su relación con las leyes

generales:

[...] la tesis del demandante olvida que la ley marco representa una excepción a la cláusula general de competencia del Congreso y al reparto ordinario de competencias entre el Legislador y el Ejecutivo, puesto que limita el ámbito normativo de la ley. Conforme a lo anterior, al ser una excepción, y conforme a clásicas reglas hermenéuticas, la reserva de ley marco debe ser interpretada de manera estricta, por lo cual se entiende que ella cubre exclusivamente las actividades expresamente señaladas por la Constitución. Por ello esta Corte había señalado “que la Carta Política resultaría violada si se <<deslegalizaran por esta vía asuntos que son de competencia exclusiva del Congreso y que jamás pueden ser modificadas por el Gobierno Nacional sin grave peligro para la seguridad jurídica y para la debida estructura de las jerarquías normativas, según la separación funcional que establece el artículo 113 de la Constitución

Para cerrar este nicho citacional mencionaremos lo que señala la sentencia C-

712 de 2001 en el salvamento parcial de voto del magistrado Eduardo

Montealegre Lynett, en un comentario bastante pertinente sobre la diferencia que

existe entre las competencias reglamentarias y reguladoras que se radican en la

Constitución que conciernen al Congreso y al Ejecutivo:195

[...] los casos en los cuales la Carta ha previsto que la ley y el reglamento concurran en la regulación de un mismo asunto, como manifestación del principio de colaboración armónica entre las ramas del poder público (art. 113 C. P.). La pregunta que se plantea es, entonces, cuándo puede el Legislador remitir a un reglamento, el complemento de su propia descripción típica. En criterio del suscrito Magistrado, ello es constitucionalmente admisible en las siguientes hipótesis:

[…] (ii) Cuando existe, por mandato de la Carta, una “reserva de reglamento”, es decir, un ámbito reservado por el constituyente para ser regulado exclusivamente por vía reglamentaria. Esta reserva se estructura:

[…] 2. En la hipótesis de competencias compartidas entre el órgano

195 Este asunto no se aborda desde la perspectiva de las leyes generales, pero de su conclusión podemos acercarnos a la estructura y definición constitucional de ellas.


135

legislativo, las entidades que ejercen la función administrativa, y/o los órganos autónomos. Hay competencias concurrentes, en dos tipos de casos:

(a) el de los reglamentos que desarrollan las leyes marco (art. 150,numeral 19 C. P.)

[...]

A partir de las citas jurisprudenciales a las cuales hemos hecho referencia

podemos concluir que la Corte Constitucional, para encontrar el sustento de las

competencias que se encuentran en las leyes generales, toma la figura de la C. G.

C. como punto de partida y, a partir de ella, puede encontrar la deslegalización. Lo

determinante de todo esto es que la Corte reconoce, aunque de manera algo

tímida196, la existencia en el Congreso de una competencia residual de la cláusula

general y que se ha radicado en este órgano como consecuencia directa del

reconocimiento constitucional que se ha hecho mediante la deslegalización. Este

proceso ha concluido, como lo señalan los fallos en su mayoría –por ejemplo, la

sentencia C-428 de 1997–, con el hecho que al Congreso tan sólo le queda, de la

C. G. C, tratándose de las leyes generales y por mandato de la misma Carta, la

potestad para dictar las pautas generales que se encontrarán contenidas en la ley

general. Ahora bien, éste es precisamente el caso en las normas que configuran la

materia de los cambios internacionales.

La deslegalización constitucional que se encuentra enmarcada en el numeral 19

del artículo 150 permite que las materias de las leyes generales –como es el caso

de la actividad de los cambios internacionales– sean competencia, en lo que se

refiere a su regulación, del Ejecutivo, representado para este caso por los

decretos que expida el Gobierno Nacional. Por lo tanto, estamos hablando de una

excepción a la normal distribución de la función legislativa, ya que la regla general

dicta que la ley será expedida por el Congreso como órgano legislativo, pero que

puede ser, en caso de necesidad, reglamentada por el Ejecutivo para darle pleno

cumplimiento; pero la situación se invierte para el caso de los cambios

internacionales: continúa siendo competencia del legislativo expedir una ley –hoy

196 Aquí se deben destacar básicamente las opiniones disidentes de los magistrados Eduardo Cifuentes y Eduardo Montealegre.


136

leyes 9 y 31–, pero su contenido no es idéntico al del común de las leyes –como

ya lo hemos visto de las normas generales de la ley 9–, ya que cuando se habla

de una ley general se está diciendo que la competencia del Legislativo se ve

estrechamente reducida197 y el poder normativo del hecho, de la situación o de la

materia regulada se encuentra en los decretos que expide el Ejecutivo, no para el

simple cumplimiento de la ley, sino para dictar los fundamentos de lo que debe

entenderse como ley, tal como lo podemos observar en el Decreto 1735 de 1993,

que examinaremos más adelante.

Así no sólo lo hace ver el salvamento de voto parcial del también exmagistrado

Eduardo Montealegre, cuando afirma que tanto la ley como el decreto son

necesarios para la correcta reglamentación de algún tema en particular. No

obstante, también afirma que dicha reglamentación está sujeta a la armónica

relación entre la reglamentación amplia –o regulación– y la reglamentación simple.

Así, vemos que esta relación no siempre presenta un carácter estático y puede

verse modificada por la voluntad del Legislador o de la Constitución. En el primer

caso la ley regulará para que el decreto reglamente; pero en el segundo caso

puede existir una “reserva de reglamento” efectuada por la misma Constitución

para que la materia –en este caso el régimen de cambios internacionales, como

se deriva de la interpretación del literal b) del numeral 19, norma fundamental en

lo que a la deslegalización se refiere al prohibir implícitamente al Congreso regular

el régimen cambiario– sea “regulada exclusivamente por vía reglamentaria”.

Montealegre cita dos ejemplos en que opera esta última situación: el caso de los

decretos autónomos –que no requieren de la inmediación de una ley para que se

regule una materia– y los que llama “reglamentos de las leyes generales” por

medio de los cuales se desarrollan éstas. A esta posición se suma el salvamento

de voto de los exmagistrados Cifuentes y Naranjo a la sentencia C-700 de 1999,

quienes sostienen que la Corte ha sido ciega y no ha ofrecido un correcto y

sencillo concepto de, como bien se dice por los magistrados, “el juego norma

197 Así lo confirma Hugo Palacios: “La verdadera originalidad de la reforma en materia de leyes cuadro consiste, no tanto en lo que otorga al Gobierno como en lo que resta al Congreso” (Palacios, Op. Cit., pág. 18).


137

general –norma particular, que suele asociarse a la técnica normativa de las leyes-

marco”.

Para mayor precisión podemos mencionar aún la obra de María Lugari, que nos

permite dar conclusión a este asunto y que parece ser más clara sobre el objetivo

de las leyes generales en las que de manera excepcional se ha fragmentado la C.

G. C. en virtud del fenómeno de la deslegalización, que por mandato

constitucional la traslada al Gobierno, limitando al Congreso a su potestad

reglamentaria:

[...] el uso de las leyes marco significa un reparto constitucional de la competencia legislativa, sobre ciertos asuntos, entre la rama legislativa y la ejecutiva, en detrimento del natural poder legislativo del Congreso y a favor de la rama ejecutiva. El Congreso, por vía de excepción, queda limitado a la fijación de las normas generales, de los objetivos y criterios que él mismo establece en un estatuto de carácter permanente para que dentro de este marco, sin contradecirlo ni extralimitarlo, las autoridades administrativas designadas por la Constitución los pongan en ejecución en cualquier momento, mediante la adopción de regulaciones [...] que tiene fuerza de ley, competencia que como lo expresa el jurista Hernán Toro Agudelo “va más allá de la potestad reglamentaria ordinaria”.198

En su análisis de las competencias cambiarias la Corte parece dejarse llevar por

una línea de interpretación jurisprudencial, pero en algunos puntos parece

apartarse de su propio nicho citacional. Específicamente porque las decisiones de

las sentencias arquidémicas no son, en ciertos casos, aprobadas por la mayoría

absoluta y respaldadas por las líneas jurisprudenciales; algunos salvamentos de

voto parecen aclarar más el tema que los mismos fallos y sus precedentes

implícitos en las ratio decidendi. La posición mayoritaria de la Corte Constitucional

–como lo mostramos, por ejemplo, en la sentencia C-700 de 1999– aún es

contradictoria en el empleo de los términos referentes a la competencia

constitucional reglamentaria del Congreso de la República que se encuentra

contenida en la ley general –sentencias C-013 y C-133, ambas de 1993–, lo que

dificulta la identificación de la competencia reguladora del Gobierno. Debemos 198 Lugari, María, Régimen Cambiario Colombiano: Derecho de la moneda extranjera. Legis, Bogotá D. C., 1998, Pág. 87.


138

reconocer, no obstante, que existe una leve tendencia en la Corte –tal como lo

vemos en los mismos fallos, especialmente en los salvamentos de voto que

hemos mencionado– por reconocer, y ello no sólo terminológicamente sino

jurídicamente, los efectos y las consecuencias de la diferencia en lo que a las

leyes generales respecta. Esto lo completaremos en el capítulo cuatro cuando

abordemos las competencias reguladoras del Gobierno y la definición de las

competencias constitucionales en el sistema de los cambios internacionales.

3. 6. LA LEY ORGÁNICA DEL BANCO DE LA REPÚBLICA

Con la inclusión por primera vez en la historia constitucional económica

colombiana del Banco de la República como órgano de rango constitucional se dio

no sólo un avance en lo que a la definición del sistema de emisión respecta, en

consonancia con las tendencias de la banca internacional, sino que además se

agregó, para la materia que nos interesa, un perfecto complemento a lo que es el

manejo y la distribución de competencias para el trato del sistema cambiario. Con

el Banco de la República como el tercer agente que interviene en el sistema de

cambios internacionales –junto con el Gobierno y el Congreso de la República–,

se concluye la identificación de los organismos y las ramas del poder que definen

y conforman los eslabones de la cadena económica que sostiene al sistema de

cambios de la moneda. Por lo tanto, una vez se otorga rango constitucional al

Banco, se encarga también al Congreso, en tanto órgano legislativo, la difícil tarea

de definir la estructura y las funciones del Banco de la República, tal como lo

precisa el artículo 372 de la Constitución: “El Congreso dictará la ley a la cual

deberá ceñirse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones [...]”.

Esta ley, que hoy es el sustento jurídico de las competencias constitucionales que

desempeña el Banco Emisor –además de ser el complemento de la materia

cambiaria– no es otra que la Ley 31 de 1992, sobre la cual ya nos hemos referido.

Lo que nos interesa aquí es precisar su naturaleza y entender su razón de ser.


139

Empecemos por decir que la Ley 31 es una de las leyes que dentro de la función

legislativa se conoce como una ley especial de carácter orgánico199, pero que

además cuenta con una particularidad que la diferencia de las demás leyes

orgánicas: dadas las funciones que se le han atribuido al Banco de la República,

sólo el Presidente puede presentar –como lo hizo con la Ley 31–, el proyecto de

ley que pretenda dar cumplimiento a la labor constitucional o modificar la ley

existente que lo haga, tal como lo dispone el artículo 154200 de la Constitución

cuando se refiere a la iniciativa del Gobierno para ciertas materias, incluyendo

algunas materias de leyes generales como la del Banco. Pero lo que surge de la

materia es porque este mismo Banco debe ejercer sus competencias a través de

lo que le diga una ley de carácter orgánico, mientras que el Gobierno, también

como agente regulador del sistema cambiario debe someterse a los dictámenes

de las leyes generales.

199 Las leyes orgánicas se incorporaron al ordenamiento jurídico colombiano con la reforma técnico administrativa de 1945 bajo el mandato presidencial de Alberto Lleras Camargo, pero la idea fundamental para la adaptación de este tipo de instrumento fue de Jorge Soto del Corral. La primera ley orgánica que se dictó fue a la que en su momento debía someterse el Congreso para el trámite legislativo de aprobación del presupuesto nacional. Después, en la Asamblea Nacional Constituyente, quien llevó la batuta en lo que se refería al manejo de las leyes orgánicas y que dio transcurso básicamente en la Comisión Tercera, fue el Constituyente Echeverri Uruburu. 200 El mencionado artículo dice:

Las leyes pueden tener origen en cualquiera de las cámaras a propuesta de sus respectivos miembros, del Gobierno Nacional, de las entidades señaladas en el artículo 156, o por iniciativa popular en los casos previstos en la Constitución. No obstante, sólo podrán ser dictadas o reformadas por iniciativa del Gobierno las leyes a que se refieren los numerales [...] 22 y los literales a), b) y e), del numeral 19 del artículo 150; las que ordenen participaciones en las rentas nacionales o transferencias de las mismas; las que autoricen aportes o suscripciones del Estado a empresas industriales o comerciales y las que decreten exenciones de impuestos, contribuciones o tasas nacionales. [...] (el énfasis es nuestro).

Consideramos que el constituyente hace esta reserva de iniciativa de ley exclusivamente al Presidente, y analizando los mismos antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente por la estrecha relación que existe entre las funciones del Gobierno y el Banco de la República, ambos como iguales titulares que son de la soberanía monetaria y que nos los confirma el hecho que también se haya reservado la iniciativa para la ley general de los cambios internacionales que se quiera expedir después de la vigencia de la Constitución de 1991, para dar así cumplida ejecución a l oque dispone la letra b) del numeral 19 cuando dice que el Gobierno y la Junta Directiva actuaran conjuntamente para la definición del régimen de cambios internacionales.


140

Veamos, a grandes rasgos, en qué consiste propiamente una ley orgánica como lo

es la Ley 31. Las leyes orgánicas encuentran su asidero jurídico en el artículo 151

de la Constitución que dispone que dichas leyes sean los instrumentos a los que

debe someterse el ejercicio de la competencia legislativa201. Pero, ¿qué

competencias legislativa tiene el Banco del la República? En sentido estricto,

ninguna: el Banco Central colombiano no cuenta con ninguna competencia

legislativa, ya que ésta reside única y exclusivamente en el Congreso como titular

de la C. G. C., a menos que la misma Constitución disponga lo contrario en una

transferencia residual de competencias legislativas mediante un proceso de

deslegalización, lo cual no ocurre con el Banco. No se puede afirmar, entonces,

que la Ley Orgánica del Banco de la República es a la que debe sujetarse la

función legislativa del mismo Banco. Lo que sí puede decirse es que la ley

orgánica, como contenedor jurídico de la C. G. C., dada su naturaleza, es la

encargada de regular y definir las competencias que habrán de atribuirse al Banco

de la República –como agente emisor, regulador de la moneda, los cambios

internacionales y el crédito público, administrador de las reservas internacionales,

prestamista de última instancia, banquero de los establecimientos de crédito y

agente fiscal del Gobierno, entre otras materias, que fije la misma ley– más no su

contenido. Esta fue la noción de la que partió el Legislativo para la expedición de

la ley, tal como lo encontramos en sus antecedentes:

El Banco de la República contará así [una vez existiese la ley orgánica], para el ejercicio de las funciones de banca central, con una organización y capacidad decisoria para establecer el objetivo y la orientación que debe seguir la política monetaria, cambiaria y crediticia, compatible con el mantenimiento de la

201 En este punto podemos recurrir a la doctrina. En palabras de Ibáñez Najar:

¿Qué es una ley orgánica? En 1971, la jurisprudencia las identificó con las leyes normativas, siendo estas últimas el antecedente que el constituyente de 1991 tuvo en cuenta para consagrar ahora las leyes estatutarias; luego, en 1982, la Corte Suprema de Justicia indicó que eran aquellas mediante las cuales se regulaban los órganos de creación constitucional y, por lo tanto, distintas a las leyes normativas; el constituyente de 1991 dijo que la más importante de ellas es la ley del presupuesto, según se lee en la ponencia sobre función legislativa; finalmente, el artículo 151 de la Constitución [...] (Ibáñez Najar, Op. Cit., págs. 179-180).

Para el objeto de nuestro estudio, el concepto que más se ajusta a la ley orgánica tal como la entendemos es el que formuló la Corte Suprema en 1981, ya que para el caso la Ley 31 es la que regula la creación del Banco, figura de rango Constitucional.


141

capacidad adquisitiva de la moneda, la formulación de ésta, especialmente en cuanto se refiere a la determinación del ritmo apropiado de expansión monetaria y la utilización de los instrumentos de dirección monetaria, cambiaria y crediticia, que le permitan regular la cantidad de dinero para el normal desarrollo de la actividad económica202

No podemos estar de acuerdo con la afirmación que al que compete regular estas

materias sea al Congreso por medio de la ley orgánica, ya que es a la Junta

Directiva a quien se le transfieren estas competencias. Para entender mejor este

punto, veamos la contradicción en la que incurrió el proyecto de ley, respecto al

punto anterior:

[…] es preciso advertir que al otorgársele al Congreso la capacidad para definir las funciones del Banco en materia monetaria, cambiaria y crediticia, éste recobró su plena capacidad para definir en la forma que lo considere pertinente el régimen monetario, cambiario y crediticio que debe regir al país. [...] la facultad de regulación y definición del régimen cambiario colombiano le corresponde al Congreso de la República y no al gobierno ni a la Junta Directiva [...]203

Esto es contradictorio porque inicialmente se afirma que se le encarga al Banco la

regulación de las materias que ahora se le encomiendan al Congreso, con lo cual

se desvirtúa la naturaleza de la ley orgánica en la que se sostiene esa

competencia, pues aunque la ley regula las clases de competencias y la estructura

del mismo Banco, no está regulando las competencias propiamente dichas, ni

mucho menos sus efectos. Por lo tanto, podemos decir que la Ley 31 de 1992

regula cuáles son las competencias que debe ejercer el Banco de la República, ya

sea como agente emisor o como autoridad en las tres políticas económicas

monetarias. Una vez hecho esto, el Banco, por medio de su Junta Directiva,

regulará cada una de esas materias o competencias señaladas por la ley, ley a la

cual debe sujetarse el Banco Emisor, no para legislar sobre las materias sino para

regular las competencias que propiamente le han sido atribuidas, entre ellas

regular el régimen de cambios internacionales. Esto lo precisa aún más el

constituyente cuando debatió la relación existente entre el Congreso y la ley, por

202 Guevara, Cesar Tulio, Op. Cit., pág. 43. 203 Ibíd., pág. 78.


142

un lado, y el Banco y sus funciones, por otro: “Ya aprobamos en la ponencia de

banca central, que la intervención en el banco de emisión no seguirá siendo una

facultad constitucional propia del Presidente, sino que esa facultad le corresponde

al Congreso establecerla a través de la ley [...]”204, ley de carácter orgánico, como

lo precisó la Comisión Codificadora el 15 de junio de 1991: “Las leyes marco no se

pueden dictar para la Junta del Banco de la República sino para el Gobierno [...]

habría que crear una categoría de leyes marco para juntas directivas”205.

Ahora bien, no puede ser una ley general la que contenga las competencias del

Banco porque estas leyes sólo han sido atribuidas para que el Gobierno ejecute y

disponga las medidas necesarias para cada una de las materias que son objeto de

la potestad reglamentaria del Congreso de la República y que se encuentran en

esta ley general. Además que, por esta misma razón, la ley general no puede

regular cuáles serán las competencias del Banco, porque la ley general no regula

en ningún momento, ya que su alcance legislativo es más reducido que la original

competencia reguladora que se encuentra en la C. G. C., como ya lo dejamos por

sentado. En cambio la ley orgánica sí puede regular cada una de las materias y

los diferentes procedimientos que serán aplicados por el Banco para el

cumplimiento de sus funciones en lo que al régimen cambiario se refiere.

La potestad reguladora del Banco, con sujeción a la ley orgánica, la encontramos

en la misma Ley 31 cuando precisa, ya desde sus inicios, que es la ley “por la cual

se dictan las normas a las que debe sujetarse el Banco de la República para el

ejercicio de sus funciones [...]”. Más adelante, en su artículo 4 sostiene que “La

Junta Directiva del Banco de la República es la autoridad monetaria, cambiaria y

crediticia y, como tal, cumplirá las funciones previstas en la Constitución y en esta

Ley, mediante disposiciones de carácter general”. También en su artículo 16 nos

204 Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de la Comisión Quinta, mayo 7 de 1991, pág. 11. 205 Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de la Comisión Codificadora, 15 de junio de 1991, pág. 25.


143

recuerda que, para el preciso tema del sistema cambiario, independientemente de

otras funciones:

Al Banco de la República le corresponde estudiar y adoptar las medidas monetarias, crediticias y cambiarias para regular la circulación monetaria [...]. Para tal efecto, la Junta Directiva podrá: h) Ejercer las funciones de regulación cambiaria previstas en el parágrafo 1 del artículo 3 y en los artículos 5 a 13, 16, 22, 27, 28 y 31 de la Ley 9 de 1991. i) Disponer la intervención del Banco de la República en el mercado cambiario como comprador o vendedor de divisas, o la emisión y colocación de títulos representativos de las mismas. Igualmente, determinar la política de manejo de la tasa de cambio, de común acuerdo con el Ministro de Hacienda y Crédito Público. En caso de desacuerdo, prevalecerá la responsabilidad constitucional del Estado de velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda. (El énfasis es nuestro).

Las normas citadas son las que básicamente confieren todas las competencias

que pueda tener el Banco, en lo que a la expedición de resoluciones de carácter

general para la adecuada regulación del régimen cambiario respecta, en

complemento a las funciones regulatorias del Gobierno. Esto lo profundizaremos

en el capítulo cinco, destinado única y exclusivamente al Banco de la República

en tanto autoridad y agente regulador. Sólo resta por reseñar que la competencia

con la que cuenta el Congreso para expedir la Ley Orgánica del Banco de la

República no deriva del contenido del artículo 151, fuente de las leyes orgánicas.

Dicho fundamento aparece en el artículo 150, numeral 22, cuyo tenor literal es:

“Expedir las leyes relacionadas con el Banco de la República y con las funciones

que compete desempeñar a su junta directiva”, aunque debemos decir que

tampoco de este numeral depende el carácter orgánico de la norma que regula

cuáles son las competencias del Emisor. La respuesta a este interrogante nos la

otorgan los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente, en los debates

en que se discutió cuál sería el modelo ideal de ley para ajustar a ella las

funciones del Emisor. En palabras del Constituyente Carlos Ossa el 7 de mayo, en

la Comisión Quinta:

[...] el Banco de la República tendría, por virtud desde la ley orgánica que nosotros establecimos allí en el articulado, la función de regular la moneda, el


144

cambio internacional y el crédito en coordinación, como quedó aprobado también, con el resto de la política económica [...]206 (el énfasis es nuestro).

Así estaba inicialmente plasmado en el proyecto de articulado para la materia,

donde se decía, en el artículo en ese momento codificado como A, sobre la Banca

central: “El órgano legislativo nacional, a iniciativa del Gobierno, dictará la ley

orgánica a la cual deberá sujetarse el Banco de la República [...]”207 (el énfasis es

nuestro). Parecía, entonces, que las cosas iban a quedar claras, por lo menos en

lo que al tipo de ley que se iba a emplear para la regulación de las categorías de

funciones del Banco tocaba, pues se afirmaba que ésta seria la ley orgánica que

existe hoy día. Posteriormente, sin embargo, se pensó otra cosa:

Ayer en la comisión accidental sobre función legislativa, después de una discusión muy ardua [...] en la cual Guillermo Perry y el doctor Palacios Rudas insistieron en que quedara dentro de las leyes enumeradas como leyes marco la relacionada con el Banco de la República y mezclando la facultad de expedir los estatutos conforme a la ley, con la ley que va a reglar la facultad a las funciones del Banco de la República y la Junta Directiva208

Se modifico, así, la idea original y se entendió que la ley rectora del Banco de la

República iba a ser también, al igual que para el Gobierno, una ley de naturaleza

general o cuadro, ya que se estaba tratando de la misma competencia reguladora

sobre los mismos campos. Pero esto no acababa aquí. En la misma Comisión

Quinta y en el mismo día del debate anterior, se planteó la posibilidad que esa ley

fuese de una naturaleza simple, es decir que se estableciese en la Constitución

que la ley del Banco de la República sería una ley ordinaria:

Anoche, conversando con el ministro Hommes y con Alfonso Palacios, [me di cuenta de que] las leyes sobre el Banco de la República que están en el numeral 20 del artículo 76, que dice: es función del Congreso expedir las leyes a través de ellas dictar normas generales para [...], son las leyes marco. Entonces si entendí bien, eso lo sacaron del numeral 20 del 76 y lo pasaron a otro numeral

206 Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de la Comisión Quinta, 7 de mayo de 1991, pág. 11. 207 Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de Plenaria, 17 de mayo de 1991, pág. 6. 208 Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de la Comisión Codificadora, Junio 4 de 1991, pág 44.


145

donde el Congreso expide leyes, pero ya no leyes marco sino leyes comunes y corrientes para regular la manera como se ejercerán las funciones del Banco [...], pero ya no son leyes marco.209

Para al momento siguiente afirmar:

[...] la clase de ley que va a dictar el Congreso la va a regular, o la están tratando de señalar en el capítulo del Banco República, pero de todas maneras es una ley. Aquí no la estamos calificando, aquí no estamos diciendo si es una ley marco, aquí se dice “celebrar de acuerdo con la ley”; cuál sea la ley es otro problema210

Y precisamente éste el problema que no se resolvió, a pesar, incluso de una

última súplica por mantener la claridad sobre el tema:

Yo estoy de acuerdo con que el Órgano Legislativo dicte la ley a la cual deberá someterse el Banco de la República, no sólo para el ejercicio de sus funciones administrativas sino para el ejercicio de las funciones que le competan como autoridad monetaria, cambiaria, crediticia, etc., pero ésa no puede ser una ley ordinaria, ésa es una ley especial, eso tiene que ser una ley orgánica [...] por eso yo sugeriría que cuando se dice “con sujeción a la ley”, se especifique que se trata de una ley orgánica211

Pero esta fue una sugerencia infructuosa, ya que ningún artículo constitucional

plasmó este enunciado. Del anterior análisis comparativo podemos concluir que,

dadas las diferentes ideas de los miembros de la Asamblea Nacional

Constituyente, que abarcaron desde una ley orgánica hasta una ley ordinaria,

pasando por una ley marco, para otorgar las competencias del Banco Emisor en

cada una de sus áreas, se incurrió en un error de técnica constitucional, dado que

cada Comisión creyó, sucesivamente, que el tema correspondía a la otra, lo que

no permitió precisar adecuadamente la razón para la actual existencia de una ley

orgánica para este asunto. Menos aún cuando no se plasmó expresamente en

artículo constitucional alguno que esta ley debería ser de esta naturaleza. El vacío

existe y existirá, pero ha sido corregido parcialmente con la emisión de la Ley 31 y

209 Ibíd., pág 45. 210 Ibíd., pág 46. 211 Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de la Comisión Quinta, mayo 2 de 1991, págs. 39-40.


146

su reconocimiento como ley de tipo orgánico a la que se somete el Banco de la

República.

Nos resta por decir, una vez hecha la descripción general de la ley orgánica del

Banco de la República y de los atributos con los cuales marcó al Banco Central,

que esta ley –en virtud del tipo de competencias que consagra referentes a la

materia cambiaria y sólo mediante la cual el Banco puede regular el régimen de

cambios internacionales–, es también, en compañía de la Ley 9, la condición base

del estatuto cambiario. En efecto, en ellas encontramos la materia de los cambios

internacionales. Por lo tanto, se confirma la tesis que aunque el Congreso, por

medio de la Ley 31 de 1992, está regulando la estructura, el régimen, la

organización y las competencias del Banco de la República, no es el agente

regulador de la materia cambiaria. El Congreso de la República es el órgano que

define la materia dentro del sistema de cambios, pero no el que regula los

aspectos determinantes, propios de toda regulación del régimen cambiario: la

normatividad aplicable a la realidad económica en que se lleve a cabo la actividad

cambiaria.


147

CAPÍTULO IV COMPETENCIAS DEL GOBIERNO EN EL RÉGIMEN DE CAMBIOS

INTERNACIONALES

4. 1. LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE –NUMERAL 11 DEL ARTÍCULO 189 DE LA CONSTITUCIÓN–

l artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política confiere al

Presidente de la República, en tanto suprema autoridad

administrativa, la titularidad de tal vez la máxima competencia

administrativa que se le pueda conferir a una autoridad u órgano estatal: ejercer la

potestad reglamentaria de la ley.

¿Qué tiene que ver esta potestad reglamentaria simple de la que goza el

Presidente en virtud de atribución constitucional, con la existencia del sistema de

los cambios internacionales? Existen diferentes intentos de la doctrina y de la

jurisprudencia de las altas cortes colombianas por establecer que la competencia

que yace en el artículo 150, numeral 19, literal b) de la Carta, en lo que toca al

Gobierno, es una simple extensión y ratificación de la potestad reglamentaria que

subyace en el numeral 11 del ya referido artículo 189. Por lo tanto, este vasto

sector define la competencia que tiene el Gobierno respecto al régimen cambiario

como una competencia simplemente reglamentaria, que no puede tener el mismo

alcance de la ley general. Esto, tal como lo hemos plateado, es algo que no

compartimos, y ello por las razones que pasamos a esbozar.

La jurisprudencia nacional –particularmente los fallos de Constitucionalidad–,

pueden arrojar una amplia perspectiva de las características que definen la

potestad reglamentaria del Gobierno, de rango constitucional al igual que la

potestad reglamentaria del Congreso que definimos previamente, pero con

E


148

particularidades que las diferencia plenamente. Podemos mencionar, por ejemplo,

el hecho que la primera es desarrollada por el Gobierno única y exclusivamente

con sujeción a la ley, en la cual encontrará la regulación del Congreso derivada de

la C. G. C. a la que ya nos hemos referido y sin la cual no podría existir; por otro

lado, el Congreso sólo ejerce su potestad reglamentaria cuando expide, en un

acto político –como es del común de todas las leyes–, las leyes generales a las

cuales debe sujetarse el Gobierno para que éste regule ciertas materias. Pero

veamos lo que al respecto ha sostenido, desde 1992, la Corte Constitucional al

precisar las particularidades de la potestad reglamentaria –diferenciada de la

potestad regulatoria–. Ya en la sentencia C-557 de 1992 anotaba la Corte:

La potestad reglamentaria no es una operación de simple copia de los textos sobre los cuales se ejerce. Su ejercicio implica de algún modo la valoración e indagación de los fines y contenido de la ley, para que resulte un reflejo fiel de la misma. [...] La Constitución de 1991, confiere al Presidente de la República el ejercicio de la potestad reglamentaria, mediante la expedición de las resoluciones, las órdenes y los decretos necesarios para la cumplida ejecución de las leyes (art. 189, numeral 11 C. N.). Como de lo que se trata es de la garantía de la ejecución de las leyes, las expresiones de la potestad reglamentaria se encuentran subordinadas a la ley, en razón de que según la fórmula general de competencia, la función legislativa corresponde al Congreso de la República, y de consiguiente la potestad reglamentaria es de carácter adjetivo y se encuentra subordinada a los contenidos de la ley.212

En este fallo ya comienza la Corte a reconocerle a la potestad gubernamental su

carácter de complementariedad a la ley –en sentido formal, en tanto emanada de

la C. G. C.–. Luego continúa la Corte sentando los límites de esta facultad, con

212 Sentencia del 15 de octubre de 1992, revisión de Constitucionalidad del decreto 1156 de julio 10 de 1992 “Por el cual se dictan disposiciones en relación con el procedimiento aplicable a los delitos de conocimiento de los jueces regionales”. Sobre el mismo punto también puede verse la opinión doctrinaria de Guillermo Chaín Lizcano, cuando apartándose de la decisión mayoritaria de la sentencia del 31 de mayo de 1991 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, M. P.: Jaime Abella Zarate, precisa:

Reiterada ha sido la jurisprudencia de la Corporación acerca del alcance de la potestad reglamentaria y en ella se ha dejado establecido que si bien el reglamento no debe limitarse a la simple repetición de las normas reglamentadas, tampoco es admisible que la norma reglamentaria exceda el marco normativo reglamentado en cuanto esto último no tiene la implicación de convertir, de manera irregular por supuesto, el reglamento en ley.


149

respecto a las materias y el contenido de la ley, diferenciando así los dos tipos de

funciones: administrativa y legal. Veamos:

Tales reglamentos pueden desarrollar, complementar e incluso suplir una ley. Pero en ningún caso excluyen la posibilidad de intervención del legislador en las materias a las que se refieren, ni pueden contradecir o derogar una ley de la República. [...] La rama administrativa, en desarrollo de la ley o directamente de la Constitución, tiene un amplio campo de acción, pero encuentra límites expresos en la ley a la que, en cualquier caso, debe respetar y no puede excluir. Se trata simplemente del cumplimiento de un principio cardinal del sistema jurídico: la jerarquía normativa.213

De esta manera la Corte toca un tema de especial interés para la materia: la

definición de los alcances y límites de la potestad reglamentaria del Ejecutivo

confirma la tesis sentada por la doctrina Constitucional de la jerarquía normativa

que ha sido ratificada y organizada especialmente por los estudios del

constitucionalista austriaco Hans Kelsen con su teoría pura del Derecho y su

concepción de la pirámide normativa; en este esquema, la potestad reglamentaria

siempre estará por debajo de los efectos jurídicos y alcances de la ley. No

obstante, esta teoría parece encontrar un obstáculo214 en cuanto a la potestad

regulatoria del Gobierno para el régimen de cambios respecta.

213 Sentencia C-021 de 1993. 214 El obstáculo surge porque desde esta teoría es impensable que un decreto emanado de una autoridad con funciones administrativas pueda alcanzar e incluso sublevar a la misma ley. Tanto así que el mismo Kelsen considera la reglamentación de la que hablaremos en este acápite, como el primer acto de ejecución de la ley, acto que debe entenderse como su subordinación. Por otro lado, la adhesión de la Corte a esta teoría puede explicarse como muestra del carácter tradicionalista y conservador del Derecho latinoamericano pero también como ratificación y adaptación de esta teoría constitucionalista en el Derecho colombiano, en el que esta jerarquía normativa no puede ser modificada dado el carácter estricto que se deriva de la superioridad de la Constitución y más cuando nos encontramos en un fallo de 1993, como decíamos, –y como lo confirma López (Op. Cit., pág 67)–, fundador de líneas. En esta época la Corte estaba precisamente elaborando las bases jurisprudenciales de sus posteriores fallos, en las cuales debía mantener la línea de una jurisprudencia clásica que hiciera caso y confirmara los precedentes, no sólo de la jurisprudencia, sino de las más arraigadas teorías jurídicas del Derecho continental europeo, entre ellas la teoría iusfilosófica de la jerarquía normativa. Ver, en complemento, el estudio del Consejero Miguel Polo respecto de las competencias regulatorias y reglamentarias desde la óptica de las comisiones de regulación.


150

Por ahora sigamos con la precisión que sobre la potestad reglamentaria introduce

la Corte Constitucional cuando afirma, siguiendo la línea jurisprudencial que ya ha

trazado y ratificando lo que siempre se ha entendido por la cláusula del hoy

numeral 11 y la forma en que ésta se ejerce con base en la potestad regulatoria

del Congreso, que:

La finalidad propia de la potestad reglamentaria sólo es proveer lo necesario para la “cumplida ejecución de la leyes”, esto es, tomar las medidas que realmente se requieran para que éstas tengan cabal aplicación. Dicha facultad, fuera de suponer la existencia previa de la ley por reglamentar, no está contemplada para que a través de ella el Presidente sustituya al Congreso en su labor de crear o modificar códigos.215

Si el Presidente llegase a extralimitarse en el ejercicio de su competencia

reglamentaria, estaría contrariando, no sólo las disposiciones de la propia ley, sino

los mandatos de la misma Constitución que prohíben a los órganos de las ramas

del poder inmiscuirse en las competencias asignadas a otros o ejercer

competencias fuera de las expresamente atribuidas, como es la que confiere el

numeral 11 del 189. Esto lo ratifica la Corte Constitucional en 1999 al decir que: A ese respecto, la Corte afirma que la potestad reglamentaria de las leyes que se ha confiado al Presidente de la República, puede ser ejercida por éste en cualquier momento, con la sola restricción que le impone la propia Carta –y que es de índole sustancial–, consistente en que no es posible modificar, ampliar, adicionar, enervar ni suprimir por esa vía disposiciones que el legislador ha consagrado, pues el único objeto del reglamento consiste en lograr el cumplimiento y efectividad de la ley. No le es posible al Presidente, so pretexto de reglamentar la ley, introducir en ella mutaciones o alteraciones que desvirtúan la voluntad del legislador, pero, a la vez, no es permitido al legislador condicionar –como no lo ha hecho el constituyente– el ejercicio de la potestad reglamentaria, que es permanente, y que se ejerce en la oportunidad y con los alcances administrativos que el Presidente escoja, según su criterio, sin sujeción a la anuencia, el visto bueno, el criterio o el concepto favorable de otro órgano.216

Aquello son particularidades que aplican a los instrumentos gubernamentales que

se dicten para la cumplida ejecución de la ley, sean ya decretos, órdenes o

215 Sentencia C-290 de 1997. 216 Sentencia C-509 del 14 de julio de 1999, M. P.: José Gregorio Hernández, actor: Luis Carlos Álvarez Machado.


151

resoluciones. Lo anterior como principio limitante de lo que es la potestad

reglamentaria de la que hemos, gracias a la jurisprudencia, venido redefiniendo.

Añadiremos aún un fragmento más a esta síntesis jurisprudencial con la sentencia

C-170 de 2001, -en la que la Corte confirma un fallo de 1997- donde se refiriere a

los titulares de la facultad reglamentaria y su reconocimiento en el ordenamiento

jurídico:

[...] esta Corte ha concluido que la reglamentación de asuntos que no tienen reserva de ley, si bien corresponde primariamente al Presidente (C. P. Art. 189, ord. 11), puede, bajo ciertas condiciones, ser atribuida por el Legislador a otros órganos que no sean Gobierno en el sentido constitucionalmente restringido del término que, como se sabe, corresponde para cada asunto al Presidente y los respectivos ministros y directores de departamento administrativo (C. P. Art. 115). Por ello esta Corte ha concluido que la potestad reglamentaria “no es exclusiva del Presidente de la República, cosa distinta es que a éste, dado su carácter de suprema autoridad administrativa del Estado, le corresponda por regla general esa atribución”, por lo cual debe concluirse que la Constitución de 1991 “consagró un <<sistema difuso>> de producción normativa general o actos administrativos de efectos generales de carácter reglamentario, lo que significó, sin lugar a duda, un cambio fundamental respecto del ordenamiento superior consignado en la Carta de 1886.217 La Corte ha explicado que en algunos temas, la propia Carta ha extendido esa potestad reglamentaria “a autoridades y organismos administrativos diferentes al Ejecutivo”, pero que también “es posible atribuirla inclusive por vía legal, pues sólo así es posible garantizar la efectividad de la norma jurídica que produce el legislador”218.

En sentencia C-712 de 2001, al confirmar la particularidad y limitación de la

reglamentación, la Corte sostiene:

[...] el Legislador, al desarrollar el reducto mínimo que le es propio, puede optar por una de dos alternativas: (i) desarrollar la materia en forma integral, estableciendo de manera taxativa y cerrada todos los elementos del tipo y de la sanción, o (ii) acudir a la técnica de los tipos en blanco. En este segundo caso, el Presidente podrá ejercer la colaboración reglamentaria por vía de la potestad en comento, siempre y cuando el Legislador lo haya permitido expresamente, al señalar que el régimen de deberes y prohibiciones por él establecido no es taxativo.

217 Sentencia C-350 del 29 de julio de 1997. M. P.: Fabio Morón Díaz. Actores Gustavo Petro Urrego y otros. 218 Sentencia del 14 de febrero de 2001, M. P.: Alejandro Martínez Caballero. Ver sentencia supra.


152

[...] 21. Por lo demás, cuando el Legislador no haya efectuado tal autorización, debe entenderse que no puede el Gobierno, so pretexto de este tipo de reglamentación, ampliar el régimen de deberes y prohibiciones señalado en la ley.219

Finalmente, para cerrar este nicho citacional que hemos extraído de la

jurisprudencia constitucional para rescatar lo que se ha entendido por

competencia reglamentaria, traemos a colación una sentencia de 2003 de la Corte

Constitucional que ya hemos citado:

El poder reglamentario, en tanto que atribución a la Administración de una facultad de producir normas jurídicas, tiene como fundamento en un Estado Social de Derecho la necesidad de adoptar disposiciones generales y abstractas mediante las cuales se desarrolle el sentido de la ley, a fin de poder hacerla ejecutable. Este poder reglamentario está limitado por el espíritu y el contenido de la ley que reglamenta. Así pues, el acto expedido en ejercicio de la potestad reglamentaria debe aportar los detalles, los pormenores de la ejecución de la ley, facilitar su entendimiento y comprensión. Al respecto, esta Corte en sentencia C-805/01, con ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil consideró lo siguiente:

La potestad reglamentaria es “[...] la producción de un acto administrativo que hace real el enunciado abstracto de la ley [...] [para] encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano de lo real”. Tal facultad se concreta en la expedición de las normas de carácter general que sean necesarias para la cumplida ejecución de la ley. Toda facultad de regulación que tenga como contenido expedir normas para la cumplida ejecución de las leyes, pertenece, en principio, por atribución constitucional, al Presidente de la República, sin necesidad de que la ley así lo determine en cada caso. Dentro del sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico, la potestad reglamentaria tiene un lugar propio. Por virtud de ella el Presidente de la República expide normas de carácter general, subordinadas a la ley y orientadas a permitir su cumplida aplicación. Tales normas revisten, además, una forma especial, y se expiden con la firma del Presidente y el Ministro o Director de Departamento Administrativo del ramo.220

Siendo esto así, podemos adherirnos a Polo, quien trae a colación un concepto de

la potestad reglamentaria del Presidente que se encuentra en el numeral 11 del

artículo 189 constitucional, que unifica los conceptos de la jurisprudencia tanto del

Consejo de Estado como de la propia Corte Constitucional:

219 Sentencia C-712 del 5 de julio de 2001, M. P.: Jaime Córdoba Triviño, Actor: Miguel Arcángel Villalobos Chavarro. 220 Sentencia C-384 del 2003.


153

Partiendo de la citado doctrina, puede sostenerse que la potestad reglamentaria es una facultad del Presidente de la República reconocida por la Constitución Política (C. P. Art. 189, numeral 11), cuya finalidad es hacer efectivos los mandatos normativos previstos en la ley, sin necesidad previa de un acto de delegación explícito del Legislador. El ejercicio de dicha potestad se manifiesta en la producción de un acto administrativo general, impersonal y abstracto, subordinado a la ley, cuya expedición requiere la firma del presidente y del ministro o director de Departamento Administrativo correspondiente (C. P. Art. 115).221

Con estas referencias jurisprudenciales sobra toda definición adicional de la

potestad reglamentaria del Presidente de la República. Lo que ahora nos interesa

es señalar que así como el Gobierno cuando reglamenta una ley debe sujetarse –

en este acto administrativo reglamentario– a las disposiciones y particularidades

de aquélla sin desbordar los límites que su propia competencia le fija –el pleno

cumplimiento de la norma legal mediante una norma administrativa–, como lo dicta

la regla general cuando se está frente a una ley que contiene competencia

legislativa derivada de la C. G. C.; debemos decir, contrario sensu, que cuando al

Gobierno se le ha conferido la facultad de señalar el régimen de cambios

internacionales, no se le está confiriendo mediante esta atribución una extensión

de la potestad reglamentaria simple que ha aparecido en los fallos

jurisprudenciales citados. La potestad que se encuentra en el literal b) del numeral

19 –que confiere competencia en el sistema de cambios al Gobierno– no es la

competencia reglamentaria simple u ordinaria con la que siempre ha contado el

Gobierno para reglamentar la ley –aunque sí continúa siendo un acto

administrativo, como se concluirá en estas páginas–, en igualdad de condiciones

con cualquier otro acto administrativo. No puede serlo porque la potestad

reglamentaria tiene una mayor limitación que la potestad regulatoria del Gobierno:

la primera está sometida a los dictámenes de la ley para darle pleno cumplimiento

y no siempre se hace necesaria que sea ejecutada –esto dependerá de si lo

permite la ley o si la regulación requiere una adecuada ejecución–, pero esto no

ocurre en las leyes de cambios internacionales o materia cambiaria porque, como

lo dijimos, en la ley general para la reglamentación del sistema de cambios –Ley 9

o artículos precisos de la Ley 31– sólo se encuentra la potestad reglamentaria del 221 Polo, Op. Cit., pág. 82.


154

Congreso y, por tanto, no existe aún materia regulada. La regulación de la materia

cambiaria se presenta cuando el Gobierno Nacional y la Junta Directiva del Banco

de la República expiden el régimen de cambios internacionales. En otras palabras,

cuando la potestad reglamentaria222 del Gobierno –muy distinta a la regulatoria–

se dicta para la cumplida ejecución de la ley –ley en la que exista materia

regulada–; no es igual a que esté de por medio un decreto regulador de la materia

cambiaria o decreto sujeto a las leyes generales de cambios internacionales,

porque no existe aún materia que se pueda ejecutar directamente de la ley. Hace

falta necesariamente, entonces, un decreto que incorpore y defina lo que está

regulado dentro del sistema de cambios.

Al haber operado la desregulación o también llamada por nosotros deslegalización

de rango constitucional, en lo que es el mandato para la expedición del régimen

de cambios internacionales y la transferencia de la potestad reguladora al

Gobierno y a la Junta Directiva, la Constitución da la autorización directa, para que

se expida la regulación cambiaria que regule el sistema de cambios

internacionales, pues la ley general que se ha expedido con este fin sólo ha

sentado el marco para que la autoridad con mayor contacto de la realidad

económica controle y dirija la intervención económica223 en este campo. Pues

222 La potestad reglamentaria del Gobierno siempre estará supeditada a los espacios que permita el Legislativo. Así lo da a entender Polo, citando al Consejo de Estado:

Allí se da la medida exacta de los poderes jurídicos de la administración pública en estas materias; si el decreto reglamentario es necesario para que la ley se ejecute debidamente, el Gobierno puede dictarlo. Pero si no es necesario para su adecuada ejecución, la facultad desaparece en razón de que no existe el supuesto básico de su ejercicio. Hay sustracción de materia reglamentaria, porque el estatuto superior se realiza en su plenitud sin necesidad de ordenamientos adicionales (Sentencia del 17 de febrero de 1962, M. P.: Carlos Gustavo Arrieta)” (Op. Cit., pág 68).

Pero cuando se hace la referencia a la potestad regulatoria del Gobierno, con sujeción a los mandatos de ley general de cambios internacionales, esta “regulación administrativa” –como la llamaremos por ahora– siempre será necesaria y obligatoria. 223 Sobre la relación de la competencia regulatoria y la facultad interventora en un área económica precisa, es acertada la acotación de Polo sobre el tema y la diferencia entre la potestad reglamentaria y la potestad reguladora –sin referirse a ninguna autoridad o rama del Estado en especial–:

Nos preguntamos entonces: ¿Cuál es la diferencia existente entre las potestades reglamentarias y regulatorias? Sin lugar a dudas, luego de esta exposición, ella salta a la vista, mientras que la potestad reglamentaria tiene como objeto, en términos de Kelsen y Hauriou, hacer operante la norma legislativa; por su parte, la técnica regulatoria pretende reglar con inmediatez un determinado


155

bien, no son otros que el Gobierno Nacional y el Banco de la República quienes

gozan de este privilegio.

Todavía diremos que si la potestad que se encuentra en el numeral 19, literal b),

del artículo 150 de la Carta fuese una potestad reglamentaria simple –una

extensión del numeral 11 del artículo 189–, podría ser ejercida por las entidades

administrativas a quienes se les puede transferir la potestad reglamentaria

mediante delegación de funciones –Superintendencia Bancaria, Superintendencia

de Sociedades y Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, como receptores

directos que son de la delegación de las funciones de inspección, vigilancia y

control del régimen de cambios internacionales–. Pero esto no puede ocurrir

porque el mandato habilitante que confiere la Constitución se refiere

expresamente a que el Gobierno señalará el régimen de cambios y ninguna de las

entidades citadas hace parte del Gobierno Nacional y, más importante aún,

ninguna de las entidades citadas es titular de la competencia regulatoria que se le

ha conferido a aquél.

Lo anterior nos permite afirmar que la potestad reglamentaria del Congreso de la

República –que ya definimos– y que se encuentra en las leyes generales, también

es reconocida por la Constitución, pero no en el numeral 11 del artículo 189, ya

que éste es la cláusula absoluta de la potestad reglamentaria del Presidente, sino

en el numeral 19 del artículo 150 que reconoce una potestad reglamentaria

legislativa paralela a la administrativa del numeral 11. Parafraseando a Polo, esta

facultad reglamentaria legislativa también consiste en la producción de un acto

general, impersonal y abstracto, sólo que no subordinada a la ley –por ser una

competencias de carácter atípico–, sino dependiente única y exclusivamente de la

voluntad del Constituyente primario, reflejada hoy en los mandatos jurídicos de la

Carta.

mercado económico, sujetándose para cumplir dicho propósito a la Constitución, la ley, los decretos reglamentarios y los reglamentos de carácter general” (Op. Cit., pág 62).


156

Para terminar diremos que así como existe la potestad reglamentaria ordinaria o

simple –de la que siempre ha hecho uso el Gobierno para dar cumplida ejecución

a la ley–, debemos concluir que bajo la Constitución de 1991 y la reconfiguración

del sistema de cambios internacionales, ha surgido en la periferia jurídica una

nueva concepción de las competencias constitucionales con las que contaba el

Gobierno para actuar en el régimen de cambios. Estas competencias son

complementarias a la reglamentación que expida el Congreso, pero nunca

idénticas a la potestad reglamentaria simple que existe gracias a la regulación

legal y de la cual depende su existencia, que a la vez la subordina no sólo a la

Constitución sino incluso a la misma ley, cuestión que no ocurre con la

competencia que subyace en el literal b) del numeral 19; ésta sólo se subordinará,

jerárquicamente hablando, a los mandatos de la Constitución económica.

Nos atrevemos a afirmar sólidamente que la potestad de la que goza

particularmente el Gobierno en lo que le corresponde dentro del sistema de

cambios internacionales no puede identificarse con la reglamentación mediante

actos administrativos, en ejercicio de función administrativa con el fin de

establecer pautas generales para la cumplida ejecución de la norma dictada por el

ente regulador. En este caso se han invertido las competencias y la carga

reguladora se ha trasladado parcialmente al Gobierno, que dentro del sistema

cambiario ahora es titular –de manera compartida– de una competencia nueva, o

por lo menos no plenamente reconocida como una competencia reguladora en su

totalidad. Esta competencia, a diferencia de la potestad reglamentaria ordinaria,

tiene una proyección y un alcance mucho más amplio, tanto que su normatividad

crea el Derecho para ciertos campos económicos, cuestión y fronteras que nunca

alcanzara la potestad reglamentaria presidencial.

4. 2. LA POTESTAD REGULADORA DEL GOBIERNO

Una vez nos ha quedado claro que la competencia que se atribuye al Gobierno en

lo que al sistema de cambios se refiere no es y no puede simplemente consistir en


157

la competencia reglamentaria de la que es titular como autoridad administrativa,

debemos precisar que en el sistema de los cambios internacionales el Gobierno

requiere, tal como se deriva de los mandatos constitucionales, de una potestad de

mayor alcance jurídico y de mayor jerarquía normativa para cumplir

adecuadamente con sus fines. Entonces surgen así unas preguntas; ¿cuál es la

naturaleza jurídica de las competencias contenidas en el literal b) del numeral 19

del artículo 150? ¿Cuál es su alcance dentro de la estructura normativa de nuestro

ordenamiento jurídico? Estos cuestionamientos los resolveremos a partir del

análisis jurídico que haremos de la mencionada norma, lo que nos permitirá

encontrar la proyección, los alcances y los límites de la competencia

gubernamental contenida en ella.

Cuando en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 se dio trámite especial a

las competencias que se incluirían para el Gobierno con sujeción a las leyes

generales, se debatió si era conveniente y necesario que las competencias

regulatorias del Gobierno que se expedían con sujeción a la ley marco, de

acuerdo a la Constitución de 1886, continuaran existiendo bajo el ámbito

normativo que traería la Carta de 1991. La idea inicial en el seno de la Asamblea –

tal como lo podemos inferir del análisis y de la interpretación de las intervenciones

de los delegatarios– consistía en que las competencias con las que contaba el

Gobierno en el numeral 22 del artículo 120 que confería la facultad de regular el

régimen de cambios internacionales y que guardaban plena consonancia con las

disposiciones del artículo 76 numeral 22, en lo relacionado con el Congreso de la

República y sus leyes marco, deberían ser retiradas a aquél, ya que los alcances

de sus instrumentos no eran adecuados para los intereses de la Asamblea y que

se centraban en reducir los efectos jurídicos de los decretos que se dictaban para

esta regulación. Veamos un fragmento de uno de los debates en la Comisión

Quinta:

El otro cambio frente a la Constitución actual es el que tiene que ver con la regulación de los cambios internacionales. Esa facultad que hoy otorga el Congreso al Presidente a través de la ley desaparecería y pasaría a estar en cabeza de la Junta Directiva del Banco de la República, como lo aprobamos en


158

una sesión pasada. El Banco de la República tendría, en virtud de la ley orgánica que nosotros establecimos allí en el articulado, la función de regular la moneda, el cambio internacional y el crédito. [...] Por supuesto que el Presidente en este caso no tendrá, conforme a la ley, la facultad de regular el cambio internacional debido a que como les mencioné antes, esta facultad se la otorga el Congreso a la Junta Directiva del Banco, el cual, insisto, en coordinación con el resto de la política económica regulará la moneda, los cambios y el crédito.224

Sobre el mismo asunto también se discutió en la plenaria:

Creo que dentro de la tendencia que hemos observado en la Asamblea de devolverle al congreso de la República muchas de las iniciativas que le habían sido cercenadas a raíz de la reforma constitucional de 1968, esta propuesta se enmarca cabalmente dentro de lo que considero un sentimiento […] que cuenta […] casi con la unanimidad [...]225

Pero entonces, ¿de dónde vino la idea de sustraer al Gobierno de estas

competencias económicas en el sistema de cambios? Ciertos analistas

económicos que participaron en la Asamblea consideraron que las medidas que

tomaba el Gobierno eran, hasta cierto punto, desmedidas. ¿Por qué? Porque era

el Gobierno quien regulaba el sistema de cambio de la moneda con sujeción

estricta a la ley marco, y esto era considerado por ese sector como inapropiado,

ya que no podían entender que mediante unos decretos que carecía de carácter

de fuerza de ley226 reconocido por la Constitución, se estuviese regulando una

224 Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de la Comisión Quinta, mayo 7 de 1991, pág. 11. 225 Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de Plenaria, mayo 20 de 1991, pág. 19. 226 El artículo 118 de la Constitución de 1886 en su numeral 8 se refería expresamente a los decretos que tenían el carácter de fuerza de ley, lo que no ocurre en la actual Constitución. Decía así la citada norma: “Corresponde al Presidente de la República, en relación con el Congreso: [...] 8. Ejercer las facultades a que se refieren los artículos 76, ordinales 11 y 12, 80, 121 y 122 y dictar los decretos con la fuerza legislativa que ellos contemplan”. Esto nos da una pista de la interpretación que se le puede dar a los decretos dictados con base en el literal b) para el régimen de cambios, ya que los decretos del numeral 22 del 120 de la Carta de 1886 eran los que regulaban la materia, sin el carácter de fuerza de ley que aparentemente no les reconocía la Constitución. No obstante, el Consejo de Estado, pronunciándose sobre esta norma, no acepta la teoría de la taxatividad, como lo señala Hugo Palacios:

La teoría según la cual, hay actos con fuerza de ley distinta de los enumerados en el ordinal 8 del artículo 118 ha sido, pues, una simple elaboración doctrinal, y la doctrina permanece incierta sobre cuáles son tales actos. Adviértase, por ejemplo, cómo el salvamento de voto a la sentencia del Consejo de Estado del 14 de junio de 1974 atribuye <<fuerza de ley>> a los decretos expedidos en desarrollo del artículo 209 y de los ordinales 12, 21 y 22 del artículo 120 (Palacios, Op. Cit., pág 265).


159

materia de tan alto impacto en el campo económico, restándole al legislativo esta

imperiosa tarea. Esta falta de entendimiento en que incurrían algunos de los

delegatarios, dada la percepción jurídica positiva y tradicionalista en que se

habían formado y los principios dogmáticos que los acompañaban, además del

tradicionalismo jurídico con el que se trataron algunos temas en la Asamblea –

bajo el cual no era posible entender una noción jurídica sino se encontraba

expresa en la Constitución–, se convirtió en el punto neurálgico de donde surgió la

dicotomía para poder entender lo que hoy consagra el literal b) del numeral 19.

Dicha dicotomía está representada por un primer sector de la Asamblea Nacional

liderado por el Constituyente Rodrigo Lloreda. Ésta era aquella porción mayoritaria

que consideraba que al Gobierno no se le podía continuar atribuyendo una

facultad que no estuviese expresamente en la Constitución y fuese reconocida

como tal, con el fin de anular las medidas excesivas que se dictaban

independientemente del legislativo. Por otro lado, el sector minoritario, integrado

entre otros por Alfonso Palacios Rudas y Álvaro Echeverri, consideraba todo lo

contrario: entendían que la naturaleza y jerarquía jurídica de una norma no

depende de lo que mencione expresamente la Constitución227, sino –sin irrespetar

su valor de norma de normas, complementando este principio de supremacía

constitucional, con la orientación, el espíritu y el contenido de aquella y la finalidad

que persigue su expedición– de la realidad fáctica que da vida a la normatividad

227 En un ejercicio de hermenéutica Constitucional para distinguir el sentido preciso de la norma y recurriendo a la interpretación por vía doctrinal, nos remitiremos al espíritu de la norma que esperamos encontrar en los debates. De esta forma desearíamos hallar su fundamento iusfilosófico e histórico para definir el alcance que tiene hoy en el sistema cambiario. Así lo recomienda Toro Agudelo en su obra citada:

[…] la interpretación de una norma jurídica, y más cuando tiene relevancia política, no pueda quedarse en lo literal de las palabras, sino que es necesario y lícito apelar a todos los métodos y elementos que, conjugados, ofrezcan el mayor grado de certidumbre, por más que las palabras y oraciones parezcan claras. Como lo dice el señor Alessandri, “No sólo se interpretan las normas oscuras o ambiguas, sino también las claras”.

Sobre el método y análisis de las escuelas interpretativas del Derecho recomendamos la precisa y sencilla obra de Rodrigo Noguera Laborde, en la que el lego y principiante en las ciencias jurídicas encuentra una clara perspectiva de las escuelas clásicas principales de la hermenéutica jurídica y sus métodos interpretativos Cf. Noguera Laborde, Rodrigo, Introducción general al Derecho, Universidad Sergio Arboleda, Bogotá D, C. 1996.


160

constitucional, así como el valor normativo de sus artículos. Por lo tanto, este

último sector minoritario consideraba que la facultad reguladora dentro del sistema

de cambios con la cual de dotaba al ejecutivo, entre otras de marcada influencia

económica, debería continuar bajo su titularidad.228

En el primer sector dentro de la Asamblea se radicaron las ideas de los proyectos

que el mismo Banco de la República presentó para la Banca Central y su función

emisora, que priorizaban su condición de ente autónomo y regulador exclusivo de

las políticas monetarias. A este proyecto se adhirieron, en lo que se refería a sus

puntos fundamentales, los grupos de la Alianza Democrática M-19, el Partido

Social Conservador y un sector minoritario del Partido Liberal. En el otro sector

encontramos el proyecto del Gobierno, con la iniciativa del entonces Ministro de

Hacienda Rudolf Hommes y el Constituyente Guillermo Perry, quienes defendieron

a capa y espada el mantenimiento de la competencia regulatoria compartida entre

Ejecutivo y Banco229. Este proyecto obtuvo el respaldo de la mayoría del sector

liberal. Esta posición encontrada entre los mismos Constituyentes la vemos

cuando afirman lo siguiente:

228 En este sentido se ha pronunciado un sector de la doctrina, especialmente Néstor Humberto Martínez. Refiriéndose a los necesarios poderes económicos de la rama ejecutiva, el doctrinante defiende estas potestades regulatorias con el fin de mantener una intervención adecuada a las necesidades imperantes de toda economía. Esas potestades deben estar concentradas en un órgano que pueda adaptar sus medidas a las variables y fluctuaciones constantes de la economía, como puede hacerlo el Presidente de la República. Veamos sus precisas palabras:

El orden en sus dimensiones jurídica, económica, social y política reclama la existencia de un adecuado marco institucional para garantizar la vida de los asociados, proteger sus derechos y libertades y crear las condiciones económicas y sociales de una convivencia pacífica. [...] Así lo comprendió el constituyente de 1968, cuando fortaleció el régimen presidencial entre nosotros, bajo el claro entendido de que la transición del Estado gendarme al denominado Estado constitucional para el desarrollo exigía un “nuevo constitucionalismo”, en las expresiones de Bertrán de Jouvenel, que reconociera e institucionalizara el poder del Ejecutivo moderno, como elemento catalizador del nuevo orden social.

Para terminar dice el autor:

La autoridad del Presidente en las distintas materias se ha resentido. [...] Ha dicho el profesor Bernardo Gaitán Mahecha: “[...] de la Constitución de 1991 no salió ese Ejecutivo fuerte que en materia tenga la capacidad suficiente para regular las cargas y facilitar el salto social, que es, justamente, el hacer la justicia social mediante la dotación de oportunidades a todos los ciudadanos”.

229 Cf. Steiner, Op. Cit., págs. 197–198.


161

¿Quién dicta la política crediticia, cambiaria, monetaria? Creo que eso no se le puede quitar al Gobierno, eso no se le puede quitar al debate político, porque la macroeconomía es el arte fundamental de la política, y este país no puede estar en manos de una Junta Directiva; creo que eso es discrecional del gobierno.230

De ello también da testimonio el proyecto de articulado que se trabajó inicialmente

para los debates en plenaria, que pretendía que la facultad regulatoria no

estuviera estrechamente relacionada sólo con el comercio exterior, sino que se

trasladara la competencia contemplada en la Constitución de 1886, ratificando el

carácter regulador de los decretos del ejecutivo: “Veinte [hoy numeral 19 del

artículo 150]. Dictar las normas generales señalando los objetivos y criterios a los

cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes aspectos: [...] b) Regular el

cambio internacional y el comercio exterior [...]”231. No sería hasta los debates de la

Comisión Codificadora que –tras las variaciones de la redacción propuesta,

producto de las tensiones entre los sectores de opinión– se plantearía seriamente

el problema de si debía retirarse la competencia del Gobierno –preferencia de los

miembros de la Comisión Codificadora– o no, ya que, otro sector quería que la

Junta Directiva del Banco fuese quien manejase exclusivamente la función

regulatoria cambiaria. Con plena conciencia de esta tensión fue que se dictó la

redacción definitiva del artículo:

b- Aquí hay que corregir, regular el comercio exterior y señalar el régimen de cambio internacional. Ahí tenemos un problema complejo porque la función exacta –regular el cambio internacional– es de la Junta Directiva del Banco de la República; sin embargo, dice el doctor Palacios Rudas, el Congreso tiene que expedir una ley general de cambio internacional de conformidad con la cual la Junta del Banco República ejerce su función de regular el cambio internacional. [...] lo que pasa es que no se le pude dar al Gobierno la función de señalar el régimen de cambio internacional y a la junta del Banco lo mismo [...]. Entonces en el numeral veintidós yo propongo que donde dice: “Expedir las leyes generales relacionadas con el Banco de la República”, se agregue, “y con las funciones que compete desempeñar a su Junta Directiva”, porque ésa es la función de regular el cambio exterior. Es que no la podemos dar al Gobierno y a la Junta del Banco al tiempo porque el lío que se arma no tiene nombre.232

230 Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de la Comisión Quinta, marzo 20 de 1991, pág. 83. 231 Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de Plenaria, mayo 30 de 1991, pág.179. 232 Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de la Comisión Codificadora, junio 15 de 1991, págs. 22-23.


162

Nos encontramos con un punto neurálgico y definitivo. Si no se le quería dejar la

competencia regulatoria tal como está redactado y como venía de la inspiración de

la Constitución de 1886, ¿Por qué finalmente se dejó esta competencia en lo que

hoy es el literal b) del numeral 19? ¿Por qué, si la Comisión Codificadora acepta y

reconoce en último momento, cuando se debatía la redacción de este articulo, que

la función de señalar que se confería al Gobierno, era igual a la función regulatoria

que se le otorgaba al Banco, lo que generaba confusión sobre quién debería ser

entendido como el agente regulador del régimen de cambios, se dejó finalmente

esta redacción? ¿Por qué, por un lado se le retira la competencia del numeral 22

del artículo 120 al Gobierno, pero por otro lado se continúa ratificando su alcance

regulador con el uso del verbo “señalar”? ¿Por qué la oposición a esta

competencia regulatoria? Estas aparentes contradicciones nos llevan a plantear

un análisis de fondo sobre las materias debatidas en su momento.

En primer lugar, ¿cuál es el alcance, significado y contenido del verbo “señalar”

usado en el literal b) del numeral 19? El diccionario de la Real Academia de la

lengua indica diferentes acepciones de lo que podemos entender por señalar:

1. Poner o estampar señal en una cosa para darla a conocer o distinguirla de otra, o para acordarse después de algo. 2. Rubricar, firmar. 3. Llamar la atención hacia una persona o cosa, resignándola con la mano o de otro modo. 4. Nombrar o determinar persona, día, hora, lugar o cosa para algún fin. 5. Fijar la cantidad que debe pagarse para atender a determinados servicios u obligaciones, o lo que por cualquier motivo corresponde percibir a una persona o entidad. [...] 10. Distinguirse o singularizarse, especialmente en materias de reputación, crédito y honra.233

De estos significados que se le atribuyen a “señalar”, no creemos que haya uno

preciso que pueda resolver de manera tajante cuáles son los efectos para el

ámbito jurídico de la palabra que se encuentra en el literal b) del numeral 19. Por

lo tanto, creemos que la mejor manera de resolver esta encrucijada es mediante la

comparación del tipo de funciones constitucionales que se atribuyen al Gobierno

para que las desarrolle con base en las leyes generales, que a la vez contiene el

233 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, Espasa, Madrid, 2000.


163

artículo 150 superior. En dicho artículo encontramos que el Gobierno debe

sujetarse a las leyes generales para, además de señalar el régimen de cambios,

organizar, regular, modificar y fijar diferentes materias de alcance económico. Si

analizamos detenida y sutilmente los significados de cada uno de los verbos

rectores de las actividades encomendadas al Gobierno y establecemos sus

relaciones, encontramos que el verbo “señalar” tiene diferentes sinónimos que

permiten comprender el significado apuntado por la Real Academia de la Lengua.

Entre esos verbos sinónimos encontramos determinar, fijar, distinguir y

singularizar. Por otro lado, tomando el verbo “regular” –que puede entenderse,

como lo ha entendido la Corte Constitucional, por: “ajustar el funcionamiento de un

sistema a determinados fines o determinar las reglas o normas a que debe

ajustarse una persona o cosa”234– como competencia gubernamental que

encontramos en el mismo artículo 150 y que consideramos se refiere a una propia

competencia regulatoria, podemos encontrar los siguientes sinónimos: ajustar,

graduar, reglar, determinar y controlar.235

Así, los dos verbos seleccionados y que hacen referencia a la competencia del

Gobierno en el régimen de cambios comparten un mismo significado:

“determinar”236. A partir de este significado común podemos, por transitividad,

234 Sentencia C-562 del 6 de diciembre de 1994, M. P: Carlos Gaviria Díaz, actor: Orlando Pion Noya. 235 Diccionario de sinónimos y antónimos y sinónimos en Inglés, Planeta, Bogotá D. C., 1992. 236 “Determinar” significa, a su vez: “Fijar los términos de una cosa [...] 3. Señalar, fijar una cosa para algún efecto [...] 6. Sentenciar, definir” (Ibíd.) Podemos concluir que al igual que la relación existente entre los verbos “regular” y “señalar”, el verbo “fijar” –contenido también en el artículo 150, numeral 19– entra en esta relación y se asimila al significado de ambos a efectos de la función regulatoria con sujeción a las leyes generales. Una situación muy similar se presenta con los otros verbos del artículo bajo examen: si se hace el mismo ejercicio semántico encontramos que sus diversas acepciones se relacionan entre sí. Por ejemplo, el verbo “organizar” tiene los siguientes sinónimos: disponer, constituir, ordenar, reformar y formarse; mientras que el verbo “modificar” cuenta con los siguientes sinónimos: alterar, cambiar, reformar, enmendar, rectificar y corregir. Todos estos conceptos se asemejan entre sí en el numeral 19 del artículo 150 y están orientados a cumplir los fines y objetivos de las leyes generales de las cuales dependen. Sin embargo, su uso se hace de manera indistinta y sin la debida precisión según el tipo de función que se despliega y la autoridad en concreto que la realiza. Para cerrar este comentario podemos decir que cada una de las distintas modalidades del término y de la función regulatoria que se emplean en la Constitución debe entenderse e interpretarse de acuerdo con el tipo y la naturaleza


164

afirmar que al verbo “señalar” puede atribuírsele el mismo significado y, por lo

tanto, el mismo alcance jurídico que al verbo “regular” que se refiere al mismo

sujeto, es decir al Gobierno, para que cumpla el mismo tipo de función con

sujeción al mismo tipo de ley general. No obstante, esta ley se refiere a un marco

normativo distinto dependiendo de la materia que, para el caso del verbo “señalar”

del literal b) del numeral 19, es la materia cambiaria contenida en las leyes 9 y 31,

a las cuales se sujetará el Gobierno para regular el régimen de cambios

internacionales237.

Otro argumento que confirma la característica de “reguladora” que se le atribuye a

esta competencia del Gobierno, es que para precisas materias –como el

señalamiento del régimen de cambios– la Constitución no dispuso que fueran

reguladas por la ley, sino que desregularizó esta competencia. Así, la Constitución

se convierte en norma que fija directamente la potestad reguladora para que se

desarrolle mediante normas generales e impersonales, sin injerencia directa del

legislador en lo que hace de la regulación de la actividad, ya que ésta sólo será el

instrumento por medio del cual se expida la regulación del sistema de cambios

que quiso el constituyente, adecuada a la competencia reglamentaria del

Congreso de la República. De esta forma confirmamos el papel de actor regulador

del Gobierno.238

de función a la que se refiere el artículo en cuestión. He aquí una opinión paralela sobre este punto:

Las expresiones ‘organizar’, ‘modificar’ y ‘fijar’, en cambio, son acepciones de la expresión ‘regular’, y exigen necesariamente que se cumpla esta función, según se desprende del contenido mismo de los literales a), c) y e) del numeral 19 del art. 150, por lo cual su ejercicio conlleva la facultad de regulación mediante la expedición de los decretos respectivos con sujeción a la ley general. Sin embargo, la utilización de estas expresiones equivocadas confunde (Ibáñez Najar, Op. Cit., págs. 193-194).

237 Una posición contraria a esta interpretación la encontramos en la citada obra de Ibáñez Najar, pág. 144. 238 Esta perspectiva la confirma la opinión de Ibáñez Najar:

La potestad reguladora es aquella atribuida por la Constitución Política a diferentes autoridades para que mediante actos administrativos normativos, de carácter general, impersonal y abstracto, sea ya con sujeción a las reglas generales que señale el Legislador o con sujeción directamente a lo que determine la misma Constitución Política, se cree por primera vez el ordenamiento jurídico en aquellas materias en las cuales el constituyente considera que debiendo existir regulación ella no


165

Una vez resuelto este juego de verbos y ambivalencias terminológicas contenido

en la Constitución debemos ofrecer todavía una precisión sobre el tema. El

artículo 150 numeral 19 dice que el Congreso dictará las leyes generales “[…] y

señalara en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno”.

¿Qué significa nuevamente este verbo “señalar” en el mismo enunciado? ¿No es

contradictorio con el del literal b)? ¿Por qué el Gobierno debe “señalar” –regular–

un área económica –como el régimen de cambio–, si ésta ya fue “señalada” por el

Congreso? Pues bien, no es posible que al Congreso se le haya atribuido una

competencia con la misma naturaleza reguladora que al Gobierno en el sistema

de cambios, ya que al legislativo sólo le corresponde establecer el marco o las

pautas generales, sin alcanzar a regular el régimen cambiario; la Constitución sólo

le atribuyó la función de definir la materia cambiaria con base en la cual el

Gobierno regulará lo que le ha sido precisamente atribuido. Ya que entendimos

que el verbo “señalar” es sinónimo de la función regulatoria, no podemos aceptar

que al Congreso también le corresponda regular el régimen; eso no lo dice el

espíritu y contenido de la Constitución. La Constitución dice, de acuerdo con la

distribución que hizo a partir de las leyes generales, que la potestad reglamentaria

del Congreso será la base para expedir la regulación a través de la potestad

regulatoria del Gobierno y del Banco de la República. De entenderse lo contrario

habría dos entes reguladores de una sola materia, pero a partir de diferentes tipos

de competencia que son complementarias, más no equitativas.

Esta aparente antinomia que encontramos en los artículo que se refieren a la

regulación del sistema de cambios –específicamente en lo que se refiere a las

disposiciones de la ley general y las competencias del Gobierno con base en ellas

– también la encontramos, en general en lo que se refiere a la regulación de las

actividades económicas, ya que no existió unanimidad en la Asamblea Nacional

Constituyente en lo que a la atribución y definición de lo que debería entenderse

por este tipo de competencias se refiere. Esta imprecisión terminológica, producto

deba ser de carácter legislativo. (Alcances y límites de las potestades reguladora y reglamentaria, en: Universitas, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá D. C., diciembre de 2003, Pág. 26).


166

de un error de técnica constitucional, también aparece en el artículo 335 de la

Constitución, del cual, una vez probada y aclarada la imprecisión, nos aferraremos

para dar un pleno sentido a la potestad regulatoria en el régimen de cambios.

El artículo 335 precisa que, en lo que se refiere a la actividad de captación de

recursos del público, la ley regulará la forma en que el Gobierno tendrá que

intervenir en estas materias. En este caso el Congreso expide la ley general que

regula el método de intervención económica del Gobierno para limitar y controlar

la actividad239 que desarrollen las entidades autorizadas para evitar la afectación

del orden público económico. Pero de ser entendido en este sentido se produciría

una contradicción normativa, ya que no es la ley general la que regula la materia,

ya se trate del régimen de cambios o de las actividades de captación de recursos.

Es el decreto del Gobierno el que regula la materia con sujeción y con base en los

parámetros de la ley general, tal como lo planteamos para el sistema de cambios.

En efecto, cuando el artículo bajo examen matiza “[…] conforme a la ley, la cual

regulara la forma de intervención del gobierno”, incurre en una redundancia

imprecisa, pero que ratifica nuestra tesis. Si se dice que el Gobierno es el que

intervendrá en la materia –en este caso financiera, bursátil y aseguradora– se está

diciendo a la vez, de manera implícita, que es el Gobierno quien regulará240 las

materias, ya que la competencia regulatoria, tal como la hemos entendido, es una

potestad derivada del orden de intervención liberal en la economía contenido en la 239 Como las actividades que hacen parte de la política monetaria especial y que, por ende, conforman la soberanía monetaria. 240 En este sentido nos acompañan pronunciamientos de la Corte Constitucional –aunque no de manera tajante y mayoritaria– sobre los alcances de la facultad interventora del Gobierno con base en el artículo 335. Dice así la sentencia C-021 de 1994: “El artículo 335 de la Carta [...] cataloga las actividades a que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150, como de <<interés público>> y somete a la ley, como se ha visto, <<la forma de intervencionismo del Gobierno>> en estas materias” (el énfasis es nuestro); o como también lo señala en sentencia C-700 de 1999 cuando sobre el contenido del artículo 335 nos recuerda que:

La intervención del gobierno en las actividades [del 335] [...] y demás que tengan que ver con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público busca que aquéllas se cumplan en concordancia con el interés público; que se tutelen los intereses de los usuarios que acuden a los servicios de las entidades que los ofrecen; que se ofrezcan, en general, condiciones patrimoniales y de manejo institucional que garanticen adecuadas condiciones de seguridad y transparencia en el manejo de los recursos de los ahorradores, depositarios y asegurados.

Para el buen entendedor, que se regulen las actividades contenidas en la norma.


167

Constitución Política de 1991 y con base en la cual se dictan las medidas

regulatorias para cada área económica donde sea conveniente y necesaria. Éste

fue el entender del constituyente derivado cuando dio trámite a estas materias:

Cuando el Congreso, cuando el órgano legislativo nacional dicta las normas a las cuales debe sujetarse el Gobierno para regular el ejercicio de las actividades [...] Yo diría esto, perdón, fíjese que en el artículo 1 al final dice que la ley, conforme a la ley la cual determinará la forma de intervención del Estado [es decir, el Gobierno, del que habla el hoy artículo 335 que era debatido en ese momento] en esta materia, o sea, en estas materias, ¿habría que poner más bien? Es que en la intervención debe decir el mandato a la ley para que establezca las condiciones o la forma en que va a intervenir el Estado en este campo.241

En razón de lo anterior no es la ley la que regula –menos aún una ley general–;

es el Gobierno quien lo hace. Es a él, como lo dice el mismo artículo, al que se le

confirió el poder interventor como representante del Estado, lo que es igual para la

actividad cambiaria –si hacemos una correcta analogía a partir de los términos y

de los instrumentos empleados en el caso de la ley general y sus decretos –. Por

ello, el artículo 335 debería entenderse en el sentido que el Congreso expedirá la

ley conforme a la cual se regulará o se intervendrá en dichas materias. Ello porque

es el Gobierno el que con sujeción a la ley puede intervenir, como agente del

Estado –en titularidad de la cláusula general de competencia interventora en la

economía–, y porque es el que cuenta con una competencia regulatoria precisa

para esto. Se trata de un caso similar al de la competencia que encontramos en el

literal b) del numeral 19, en la cual “regular”, que se deriva del verbo “señalar”

implica claramente “intervenir”.

Lo anterior se refleja en la línea jurisprudencial que ha sentado la Corte

Constitucional desde 1992, en la que, a pesar de la contradicción y ambigüedad

normativa que mencionábamos sobre el tipo de competencias que se encuentran

en la ley general y los decretos que la desarrollan, la Corte ha optado

mayoritariamente por reconocer una potestad en el Gobierno con un germen de

241 Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesión de la Comisión Quinta, mayo 9 de 1991, pág. 47.


168

atribución regulatoria. Empezaremos con la sentencia C-781 de 2001 que

respecto de la competencia regulatoria del Gobierno que se encuentra en los

decretos en desarrollo de la materia cambiaria dice: “[…] carece de eficacia

regulatoria plena sin los decretos que la desarrollen, y los decretos del Gobierno

en estos asuntos son improcedentes sin la respectiva ley general”, posición que

reitera más adelante el mismo fallo:

[...] la ley general se aprueba con carácter indefinido, no señala plazos al Gobierno para la expedición de los decretos que la complementan y permite al Gobierno ejercer su potestad regulatoria cuantas veces sea necesario. Si no se hace uso de las facultades extraordinarias, éstas se extinguen cuando vence el término señalado por el Congreso, figura inexistente en la ley general.

También cuando sobre el régimen de cambios y la Ley 9 afirma que:

El artículo 15 de la Ley 9 de 1991 se refiere a lo siguiente: los parámetros para que el Gobierno señale el régimen de la inversión de capitales; la procedencia de la remisión de utilidades y los reembolsos de capital invertido; la autorización para establecer regímenes especiales para algunos sectores o actividades económicos; la igualdad de tratamiento a la inversión de extranjeros y nacionales colombianos; lo referente a la transferencia de recursos al exterior, y la prohibición para conceder concesiones y otorgar tratos discriminatorios a los inversionistas. Como se aprecia, no se trata de una norma que otorgue facultades extraordinarias al Gobierno. Por el contrario, la materia que desarrolla este artículo hace parte de la reserva constitucional de ley marco, en la cual, precisamente, desde la Carta Política anterior existe la prohibición constitucional de ser regulada a través de facultades extraordinarias. [...] De esta forma se incorporan a nuestra legislación los avances normativos de otros países sobre esta materia, tales como los que imperan actualmente en España, México y Chile. En estos países, como en muchos otros, las normas básicas en materia cambiaria y de comercio exterior son muy simples, otorgando la necesaria amplitud de regulación al Ejecutivo de acuerdo con las circunstancias del momento.242

La Corte ratifica su posición en la sentencia C-712243 del mismo año:

2) En las leyes marco el espacio de reglamentación se distribuye en forma equilibrada entre el Congreso y el Gobierno, mientras las leyes habilitantes presumen la existencia de una capacidad de reglamentación mucho más amplia,

242 Sentencia C-781 del 25 de julio de 2001, M. P.: Jaime Córdoba Tribiño, actor: Luis Carlos Sáchica Aponte. 243 Sentencia C-712 de 2001.


169

dado que el Legislador únicamente traza pautas muy generales a seguir por el ente reglamentador. 3) Las materias que debe regular el ejecutivo en desarrollo de una ley son eminentemente cambiantes y requieren de una gran dinámica reglamentaria [...]

En esta cita encontramos que la Corte da un correcto y preciso empleo a los

términos que tratan la competencia regulatoria del Gobierno, independiente de la

del Legislativo, ya que parte del hecho que ambas competencias integran la

reglamentación general, que para el caso se divide en: (i) reglamentación simple,

la del Congreso y (ii) reglamentación amplia o regulación, la del Gobierno. Esta

última es más amplia que la reglamentaria del Congreso porque la regulación, en

este caso del régimen cambiario, se destina a temas más específicos en virtud de

expreso mandato de la Carta y que a la vez requieren de normas más dinámicas

ante las constantes fluctuaciones del sector, como lo es la variabilidad e

inestabilidad de la tasa representativa del mercado244, la que en última instancia

no dependerá exclusivamente de los cambios en los niveles de oferta y demanda

de divisas –como a primera vista se cree– sino de las regulaciones que las

autoridades –en este caso Gobierno y Junta Directiva del Banco de la República–

expidan.

Queda aún por precisar cómo la Corte ha entendido que la regulación es una

amplia muestra de la facultad interventora en la economía, indistintamente del

sector del que se haga referencia. Esto resulta claro si atendemos a sus propias

palabras:

Es importante señalar que la regulación es una forma de intervención estatal en la economía, y se convierte en una eficaz herramienta constitucional tendiente a

244 La tasa de cambio representativa del mercado –T. R. M.– puede entenderse como la medida oficial del valor de la moneda nacional ante una divisa de referencia para el mercado, –por lo general la divisa en que mayoritariamente se encuentran las reservas internacionales de un país–de acuerdo con los niveles de oferta y demanda, masa monetaria y velocidad de transferencia de la moneda extranjera en la economía nacional, según los movimientos que hagan los intermediarios cambiarios en las principales ciudades del territorio nacional –Bogotá, Barranquilla, Cali y Medellín–. La T. R. M. es certificada por la Superintendencia Bancaria, de acuerdo con la regulación que expida el Banco de la República. Cf. Art. 80 Resolución Externa 8 de 2000.


170

evitar que la sola operancia de las leyes del mercado pueda desdibujar los fines sociales de nuestro Estado245 (el énfasis es nuestro).

Renglones más adelante la Corte también precisa las diferencias entre la potestad

reglamentaria y la potestad reguladora, ambas del Gobierno: “[...] la regulación

tampoco se asimila a una función reglamentaria propia del Presidente de la

República, y ello por cuanto esta facultad encuentra su fundamento en un texto

diferente (artículo 189, numeral 11 C. P.)”. Con el mismo sentido de lo dicho, nos

encontramos con una de las sentencias arquidémicas mencionadas

anteriormente, que vuelve a incorporar una doble línea de referencia. En esta

ocasión la Corte se debate entre la aceptación de las competencias en tanto

reguladoras y el reconocimiento de las mismas como reglamentarias. Recordemos

que sobre la primera posición sostuvo, al referirse a la teoría constitucional de la

ley general:

2. Estas leyes limitan la función legislativa del Congreso [...] a trazar las normas generales, [...] a dar las orientaciones globales a que debe ceñirse el ejecutivo en la adopción de regulaciones y medidas en los campos específicos [...] de ahí que su materia escape a la regulación de la ley ordinaria. [...] 4. [...] se deja al Congreso el señalamiento de la política general y al Ejecutivo su regulación particular y su aplicación concreta. [...] Como mediante la ley marco se establecen apenas las directrices, posteriormente desarrolladas por el Gobierno a través de decretos administrativos, el Congreso no puede, al dictar una ley en las materias dichas, vaciar de contenido la atribución que la Constitución confía al Presidente de la República y, por tanto, le está vedado establecer [...] los elementos de la regulación.246

La segunda tendencia aparece cuando la Corte señala posteriormente, en sentido

contrario al argumento que sostiene la potestad regulatoria del Gobierno con

sujeción a la ley general, lo siguiente:

245 Sentencia C-1162 del 6 de septiembre de 2000, M. P.: José Gregorio Hernández, actor: Alcides Arrieta Meza. 246 Sentencia C-955 de 2000. También puede verse, en relación con esta posición, la sentencia C-560 del 6 de diciembre de 1994, citada en la sentencia arquimédica.


171

La potestad reglamentaria, que se amplía en tratándose de asuntos objeto de regulación mediante la figura que contempla el numeral 19 del artículo 150 de la Carta, corresponde al Gobierno, pero éste ejerce una función sometida al marco de la ley, puramente administrativa, y no le es posible modificar, derogar, ampliar ni restringir lo que el legislador haya dispuesto al sentar las bases generales que orientan la actividad estatal en la materia respectiva (el énfasis es nuestro)

No contenta con introducir esa tensión, la Corte se empecina en esta posición

líneas más adelante:

[...] como no hay un traslado de competencia legislativa a la cabeza del Gobierno, sino que éste debe desarrollar, sin salirse de su órbita ejecutiva, los lineamientos, las políticas y los criterios fijados en la ley, habrá necesariamente disposiciones dotadas de un carácter más específico pero siempre legislativo, en la medida en que la materia correspondiente está reservada exclusivamente al legislador

Así, encontramos nuevamente una ambigüedad en el fallo de la Corte, ya que

inicialmente se afirma que la potestad gubernamental en tanto variable de la

función interventora radicada en el Gobierno para la regulación del régimen de

cambios es una función de naturaleza regulatoria, por estar supeditada a una ley

general que sólo contiene una potestad reglamentaria limitada. Sin embargo,

posteriormente se contraviene lo dicho diciendo que la función regulatoria ya ha

sido agotada por la ley, sin que quede materia para regulación del Gobierno y que

sus decretos no cuentan con fuerza normativa de ley, por lo que no pueden

derogar ni modificar la normatividad contenida en la ley general que le sea

contraria.247 No obstante, en sentencia C-710 de 1999 la Corte confirma la ratio

decidendi que venía elaborándose por la sombra decisional de las sentencias C-

196 de 1998 y C-700 de 1999 sobre la competencia regulatoria contenida en las

leyes generales para el Gobierno, posición que ya ha sido citada en el fragmento

de la sentencia C-955 de 2000. Es finalmente esta posición la que se hace

minimamente reiterativa en los últimos fallos repetidos de la misma corporación248

247 Al alcance de los decretos nos referiremos al definir su naturaleza jurídica. Cf. Sección 4.4. 248 Debemos decir, no obstante, que no sólo la Corte es partidaria de esta posición frente a las competencias en cuestión. También el Consejo de Estado, aún de manera algo tímida, minoritaria, e incluso contradictoria con sus propias fallos, dice respecto de la competencia regulatoria del literal b):


172

y que encontramos desde la época de las sentencias fundadoras de líneas entre

1992 y 1993, como lo fueron en su momento la sentencia C-510 del 1992, la C-

021 de 1993, la C-455 del mismo año y otras posteriores que se unen a nuestro

nicho citacional para confirmar, a manera de antecedente jurisprudencial, la línea

jurídica que ha mantenido la Corte sobre la competencia que se encuentra en los

decretos de las leyes generales y que se convierte en un punto determinante para

establecer la naturaleza jurídica que despliega el Gobierno cuando fija el régimen

de cambios de la moneda.

En cuanto a la sentencia C-536 de 2005, su carácter inhibitorio impide un análisis

de fondo, pues la propia Corte se abstuvo de conocer sobre la materia249. Sin

Dichas materias hacen parte de aquellas respecto de las cuales el Gobierno tiene una responsabilidad constitucional expresa, de acuerdo con la enumeración del numeral 19 del artículo 150, literal b). Pero al mismo tiempo, los artículos 371 y 372 atribuyen a la Junta del Banco de la República la facultad de regularlas. Por lo tanto, en principio, parecería que el Gobierno, y el Presidente, tienen una función reglamentaria compartida con la Junta. [...] Para reconciliar, entonces, la facultad de regulación en materia cambiaria que tiene la Junta del Banco de la República, en virtud de los artículos 371 y 372, con la facultad que el Congreso puede dar al Gobierno en materia de cambios internacionales, es preciso concordar los artículos citados [...] 189, numeral 25, y con el artículo 150 numeral 19, literal b). (Sección Cuarta, Sentencia del 20 de mayo de 1994, M .P.: Guillermo Chaín Lizcano).

Aquí el Consejo se pronuncia sobre el tipo de competencia que ejerce el Gobierno para este tema, sosteniendo que surge de la interpretación de los artículos constitucionales adicionales que llenan el vacío del artículo 189 numeral 25. Así, se puede atribuir al Gobierno competencia regulatoria para que cumpla, a la par con el Banco, la función de regular el régimen de cambios. Lo que no tiene sentido ni razón de ser es que en la misma sentencia el Consejo se pronuncie de manera opuesta al decir que:

[...] por voluntad del constituyente de 1991 y del Legislador de 1992 [...] ya no es el Presidente de la República el llamado a expedir las normas que desarrollen los principios de la ley marco en materia de cambios internacionales, sino que, como ya se dejó sentado, es la Junta Directiva del Banco de la República, el órgano o autoridad competente para ello [...] Como corolario de lo expuesto, no cabe duda de que la autoridad competente para darle desarrollo a la norma general contenida en el artículo 8 de la Ley 9 de 1991 es la referida junta, y sus determinaciones en este campo y en los demás atinentes al tema cambiario ocupan el mismo lugar y tienen el mismo valor que los que les corresponde a los decretos que en vida de la Constitución de 1886 podía dictar el Presidente [...] con fundamento en el numeral 22 del artículo 120” (Ibíd.).

Estamos en pleno desacuerdo con esta última posición, como lo mostraremos en las secciones 4. 3. y 4. 5., donde veremos la concordancia entre las funciones del Gobierno y de la Junta, dado el carácter regulador de ambas medidas. 249 Nos restaría por precisar que la Corte en la sentencia C- 536 del 2005, dado su decisión inhibitoria, no se pronuncio sobre la naturaleza jurídica de los decretos que acompañan a las normas generales en la materia. Lo que nos queda como interrogante en el aire es, de acuerdo a los antecedentes de la misma sentencia, ¿cuál fue en un primer momento la posición minoritaria que se tuvo en el proyecto inicial de fallo presentado por el magistrado Jaime Araujo Rentería, al


173

embargo, es de anotar que el Banco de la República, en su intervención, aceptó la

tesis de las competencias regulatorias de ambos órganos –Banco de la República

y Gobierno Nacional – en la fijación y regulación del régimen cambiario: “[...] las

disposiciones impugnadas tiene las características de una ley marco, en cuanto

señalan objetivos y criterios para una posterior regulación por parte de la Junta

Directiva del Banco de la República o el Gobierno Nacional” (el énfasis es

nuestro). En cuanto a la apreciación del Ministerio Público sobre el asunto, ésta es

imprecisa en al menos dos aspectos. El primero es que para negar las

competencias a las que nos hemos referido como reguladoras en cabeza del

Gobierno, argumenta –junto con la Corte– que estas competencias se radicaron

en la Ley 31 y ya no hacen parte de la órbita del Gobierno. Si esto es así, ¿qué

pasa con el enunciado del literal b) del numeral 19 del artículo 150 de la

Constitución? ¿Debemos también entenderlo como derogado por una ley de rango

inferior al mandato constitucional? La segunda imprecisión en que incurre el

Ministerio Público consiste en afirmar que las competencias regulatorias ya no

están en cabeza del Presidente, lo cual es ambiguo porque las competencias que

se alegan se refieren a las competencias del Gobierno como una agremiación de

órganos que para el caso incluye al Ministerio de Hacienda y al mismo Presidente,

que deben trabajar conjuntamente en la regulación cambiaria y son a los que se

refiere el numeral 19 del artículo 150. Es al Gobierno a quien le corresponde

regular el régimen de cambios en lo que es de su alcance y no sólo al Presidente.

Seria hercúlea la tarea de citar todos las fallos que confirman la línea

jurisprudencial y nuestra posición frente a la materia, así que cerraremos este

análisis mencionando lo que nos dice la Corte en la sentencia C-455 de 1993, en

cual no se le impartió la aprobación requerida por la mayoría?. Sería acaso en este fallo donde pudo haberse dado una decisión de fondo, ya fuese de exequibilidad o de inexequibilidad, sobre las normas demandadas, y donde se aclarara y resolviera definitivamente la naturaleza y alcances jurídicos de las competencias incursas en las normas, para así zanjar la relativa contradicción y ambigüedad en la que cae la Corte y mas que toda la Jurisprudencia nacional al referirse a estos temas? Esto es algo que no podremos resolver, quedara la respuesta definitiva a juicio del intérprete. Al momento de escribir estas líneas no se conoce el texto del salvamento de voto a la referida sentencia, emitido por el magistrado Jaime Araujo Rentería, ponente inicial del proyecto de sentencia.


174

la que se pronunció sobre otra demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 9 de

1991:

Por otra parte, y de modo preliminar, se advierte que la competencia señalada en las disposiciones parcialmente acusadas se examinara bajo el marco de su adecuación al texto de la nueva normatividad constitucional, entendiendo por la expresión “regulación”, empleada por el artículo 1 de la ley 9 [...] la competencia para señalar el régimen de cambio internacional en la parte que precisamente se refiere y toca con el régimen general de las inversiones de capitales del exterior y de las inversiones colombianas en el exterior. Obsérvese que bajo esta interpretación del sentido normativo del término “regulación”, se reducen sus alcances jurídicos y se contrae el contenido del mismo a la nueva normatividad por la Constitución.250 (El énfasis es nuestro).

La regulación del régimen de cambios de la que es titular el Gobierno debe

entenderse dentro del ámbito constitucional del cual se desprende, como una

función que tiene como razón y finalidad la intervención en la economía, es decir,

la creación de normas de carácter general, impersonal, abstracto y de obligatorio

cumplimiento cuyos destinatarios directos son las personas titulares de derechos y

deberes que se encuentran dentro del ordenamiento jurídico cambiario –mercado

libre y mercado cambiario de la divisa–, adaptado a una situación o imperativo

hipotético especifico que consagra un supuesto de hecho que genera sus

respectivas consecuencias jurídicas. Para la materia en cuestión este supuesto de

hecho es la intervención de la que es titular el Estado y de la cual tratamos al

abordar la cuestión del sistema y la materia cambiaria.

Para precisar el anterior examen, es menester mencionar que el concepto de

regulación que manejamos tiene como finalidad prioritaria la creación de Derecho,

con precisos efectos en un área económica determinada. Entendido dentro de

estos conceptos, al Gobierno –limitado a los órganos que participan en la

intervención del sistema cambiario– se le ha otorgado la potestad económica para

regular el régimen cambiario. En otras palabras, en el ejercicio de la potestad

regulatoria específica, creadora de derecho, debe elaborar, definir, y velar por el

cumplimiento de lo que es el régimen de cambios internacionales y, de acuerdo

250 Sentencia C-455 del 13 de octubre de 1993, M. P.: Fabio Morón Díaz, actor: María Lugari.


175

con la Constitución Política, en coordinación con el Banco de la República. Esta

nueva normatividad constitucional, y a la cual se refirió al Corte en la última cita,

indica, como lo precisamos, que el verbo “señalar” contenido en el literal b) debe

interpretarse como la función regulatoria del Gobierno en materia del régimen de

cambios internacionales. Esto lo confirmarán las normas a las que nos

referiremos, que son ejemplos claros de que esta función no puede ser entendida

como una competencia reglamentaria simple que se derive del artículo 189, si no

de lo que debe ser una nueva interpretación de los alcances, el sentido y los fines

del artículo 150, numeral 19, y su incidencia en el sistema de cambios.

4. 3. LA REGULACIÓN DEL RÉGIMEN CAMBIARIO

Hasta el momento hemos dicho que las competencias que encontramos en la Ley

9 de 1991 y la Ley 31 de 1992 son la columna vertebral de la materia cambiaria. A

ellas deben sujetarse los entes reguladores para expedir la normatividad

necesaria para definir el régimen cambiario. En lo que respecta al Gobierno, las

medidas regulatorias que dicta con base en estas leyes se sustentan en los

artículos que directamente le confieren esta facultad, así deba entenderse que las

competencias se aglutinan en la Ley 31, sin perjuicio de las que continúan

vigentes en la misma Ley 9, como creemos que se entiende a partir del fallo C-536

de 2005.

La Ley 9 precisa en varios de sus artículos que el Gobierno es el encargado de

regular ciertas áreas que hacen parte del régimen de cambios y que tienen una

relación directa con el sector del comercio exterior. Ello porque no fueron

otorgadas por la ley –entiéndase incluida la Ley 31– al Banco de la República.

Señala la Ley 9, en su artículo 1, “La regulación en materia de cambios

internacionales será ejercida [...] por parte del Gobierno Nacional”. Más adelante,

en sus artículos 4, 6 y 8, se encomienda al Gobierno la tarea de fijar las

operaciones de cambio relacionadas con su competencia, y definir el mercado

cambiario y las operaciones que no harán parte de él –las que encontramos en el


176

mercado libre de la divisa y no se canalizan por intermediario alguno– así como

las entidades autorizadas para ser intermediarios del mercado cambiario.

Además de esta normatividad habilitante para la fijación de la materia regulada, la

Ley 9 confiere al Gobierno, como potestad reguladora, otras competencias de

igual naturaleza que se expedirán con sujeción a la ley pero, como bien lo

decíamos, de naturaleza distinta a las normas reglamentarias ordinarias. Como

resultado de esto el Gobierno expide en 1993 el Decreto 1735, por medio del cual

decreta precisas medias regulatorias en lo que concierne al régimen de

cambios.251 Por medio de este decreto se regulan, parcialmente, las operaciones

de cambio que deben canalizarse a través del mercado cambiario, con lo que no

sólo lo reguló sino que señaló qué operaciones hacen parte del mercado libre de

la divisa. Entre las operaciones que deben canalizarse a través del mercado

cambiario encontramos las que señala el artículo 1: el reembolso de las

importaciones, cuando se entrega el valor del bien adquirido en el exterior al

respectivo vendedor y con el requisito adicional de presentar la declaración de

cambio y demás documentos que certifiquen la importación; y el reintegro, cuando

se ingresa al mismo mercado cambiario el monto que se recibe en divisas por la

“venta internacional”, canalización que deberá realizarse dentro de los 6 meses

siguientes al pago pleno de la operación.252 En el mismo artículo encontramos,

entre otras, las operaciones de inversiones de capitales del exterior en el país,

inversiones colombianas en el exterior, y operaciones de endeudamiento.

Lo importante de esta referencia es que así como en el mencionado artículo el

Gobierno fija y aclara las operaciones que hacen parte de la actividad cambiaria

en general, en el artículo 4 del mismo decreto señala –regula– cuáles de ellas

251 Dice así el enunciado del decreto: “Por el cual se dictan normas en materia de cambios internacionales. El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las que le confiere el artículo 59 de la Ley 31 de 1992, conforme a los principios contenidos en la Ley 9 de 1991 [...]”. 252 No sobra aclarar que las operaciones de importación y exportación no son propiamente actividades de cambio internacional, sino operaciones de comercio exterior. Lo que concierne al régimen de cambios es el reembolso y el reintegro producto de dichas operaciones de intercambio de bienes o servicios.


177

deben ser entendidas como operaciones del mercado cambiario, es decir

operaciones que no pueden estar sujetas a la libre actividad y participación de los

particulares, que requieren la limitación y el exigente control del Gobierno, dada la

profunda incidencia que tienen en la actividad del comercio exterior en virtud de la

alta masa monetaria de divisas que manejan y que, en caso de no regularse,

afectarían indirectamente la política macroeconómica –específicamente los

índices de inflación–. Este tipo de operaciones también son el reembolso y el

reintegro de las importaciones y exportaciones; las operaciones de

endeudamiento celebradas por residentes en el país; las inversiones de capital del

exterior en el país, las inversiones de capital colombiano en el exterior; las

inversiones financieras en títulos o activos, salvo cuando se efectúen con divisas

provenientes de operaciones que puedan llevarse al mercado libre; los avales y

las garantías en divisas; y las operaciones de derivados y operaciones de peso-

divisa.

Estas competencias son clara muestra del carácter regulatorio de la normatividad

expedida por el Gobierno y que encontramos en el Decreto 1735, por medio del

cual se da cumplimiento a las disposiciones que acotamos como referencia para la

Ley 9 pero específicamente a las que se refiere el artículo 59 de la Ley 31, norma

de expreso carácter general dentro de la ley orgánica de 1992, en la cual se fijan

las competencias que se encuentran en la Ley 9 y que habrán de ser reguladas,

por el Gobierno, como lo hace en mencionado decreto. Dice el artículo 59 de la

Ley 31 de 1992:

Corresponderá al Gobierno Nacional ejercer las funciones atribuidas a la Junta Monetaria [...] previstas en la Ley 9 de 1991: artículo 4; artículo 6, en lo relativo a la definición de las operaciones de cambio cuyo producto en moneda extranjera no debe ser transferido o negociado a través del mercado cambiario; en el parágrafo del artículo 13.; en los artículos 14 y 15; en el artículo 19, excepto la facultad de establecer el valor del reintegro mínimo de café para efectos cambiarios con sujeción al artículo 22, cuya competencia corresponde a la Junta Directiva del Banco de la República; y, en el artículo 27 en lo relativo al mercado paralelo de futuros, para determinar el precio de los productos agropecuarios.


178

Todas estas normas con carácter y efecto regulador, son muestra de la

competencia interventora con la que se dota al Gobierno para que participe

activamente en la definición, no sólo de las operaciones cambiarias o libres sino

los efectos que esta clasificación –o intervención– implica para el sector del

comercio exterior. Todo ello sin perjuicio de las resoluciones dictadas por el Banco

de la República. Aquellas medidas son las que decretará el Gobierno para

mantener en equilibrio el régimen de cambios de la divisa y su relación intrínseca

con la balanza de pagos y sus respectivos componentes.

No es nuestro objetivo incidir en la definición de la actividad del comercio exterior

ni en las particularidades de la balanza de pagos del país, pues esto requeriría de

otro preciso y detallado estudio que se sale del marco trazado para el actual

análisis. No obstante, consideramos necesario precisar que las medidas

regulatorias que expida el Gobierno tienen una estrecha relación con el sector

comercial exterior, como se puede apreciar en el mismo literal b) del numeral 19 y

en los propósitos del constituyente de 1991, tal como se sigue de la siguiente

intervención del Delegatario Guillermo Perry:

[...] cabe anotar que el proyecto gubernamental, excediendo todos los antecedentes, otorga a la Junta Directiva del Banco de la República la más plena autoridad cambiaria. En Estados Unidos, Alemania, Francia, Gran Bretaña, Suiza y Holanda, la determinación de la tasa de cambio es de competencia del Gobierno. No debería ser de otra manera, por tratarse de una estrategia variable, económica, ligada al comercio exterior, a la inversión extranjera, al nivel de precios y al desarrollo del país.253

Traemos esto a colación porque con las medidas regulatorias que expide el

Gobierno se incide muy profundamente en la balanza comercial. En efecto, las

regulaciones que se dictan y afectan el mercado cambiario tienen como prioridad

mantener, dentro de la política económica general, niveles de inflación apropiados

y convenientes. Una bonanza cafetera o petrolera, por ejemplo, puede producir

efectos desmedidos y perjudiciales a largo plazo –como la enfermedad Holandesa

253 Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de la Comisión Quinta, mayo 2 de 1991, pág. 16.


179

o una simple revaluación desmedida de la moneda– con la entrada masiva de

capital extranjero al país, afectando el sector exportador nacional. En el extremo

opuesto, excesivas operaciones de importación reducirían las divisas en el

mercado, conduciendo a un aumento instantáneo de la deuda externa en virtud

del encarecimiento de la moneda extranjera y la reducción de las reservas.

En la balanza de pagos encontramos dos rubros que actúan como termómetros

que medirán las fluctuaciones en la temperatura de la actividad comercial más allá

de las incidencias que traigan consigo las regulaciones que expida el Gobierno.

Por un lado tenemos la cuenta corriente, que medirá las operaciones de

comercialización de bienes y servicios. Por otro lado tenemos la cuenta de

capitales, que mide el movimiento y comportamiento de las divisas provenientes

de operaciones financieras o de inversión del o hacia el exterior.254 En la cuenta

corriente existe un subrubro que se denomina balanza comercial –además del

subrubro de la balanza de servicios–, que es la cuenta en la que se registran las

operaciones de importaciones y exportaciones. Así están registradas las

operaciones comerciales a partir de las cuales operará el registro de los

reembolsos y reintegros, que son las operaciones de mayor incidencia para el

sistema de cambios internacionales, ya que son las que mayores niveles de

divisas manejan, aunque no podemos descartar el ascenso, en los últimos 5 años,

de los índices de manejo de divisas que han tenido las operaciones de remesas y

su influencia para la actividad cambiaria colombiana.

En la cuenta de capitales, por su parte, existen dos subrubros especiales:

endeudamiento externo e inversión extranjera. El primero registra las operaciones

de crédito, tanto activas como pasivas, que terminan generando altos niveles de

divisas. El segundo registra los niveles de divisas que ingresan al país destinados

a la actividad inversionista.

254 Sobre estas características puede verse otro enfoque de análisis en el trabajo de Diego Martínez Molina y Paula Restrepo Rodríguez, Evolución y estado actual del régimen sancionatorio cambiario, tesis presentada en la Facultad de Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá D. C., 2001.


180

Con esto sólo queremos mostrar cuáles son los componentes del sector comercio

exterior que se ven afectados directamente por las regulaciones que se toman

respecto del régimen de cambios de la moneda y la alta dependencia de una

materia con la otra. Ésta es otra de las razones que finalmente se tuvieron en

cuenta para que la Constitución entregase las competencias regulatorias

propiamente dichas en cabeza del Gobierno, en este caso de manera paralela a

las competencias expresamente reguladoras que también trae el literal b) del

numeral 19. Esto comprueba aún más el carácter regulador ajeno a la potestad del

numeral 11 del artículo 189, ya que para mantener en equilibrio las adecuadas

medidas que se dictan para el comercio exterior, también se debe contar con

competencias regulatorias para manejar el régimen de cambios255, competencias

de la misma naturaleza con sujeción, no a la misma ley, pero sí al mismo tipo de

ley.

¿Por qué la Ley 31 de 1992 no derogó, entonces, total y expresamente la Ley 9 de

1991, si todas estas competencias serían transferidas al Banco de la República?

Por la sencilla razón que las competencias de aquella ley, tal como las detallamos,

permanecieron vigentes para el Gobierno y en ningún momento se derogó

tácitamente –como lo afirma la Corte Constitucional en sentencia C-536–, ni

modificó el espíritu de la Carta de 1886. Al contrario, la Ley 31 –que derogaría a la

Ley 9, como lo sigue creyendo un amplio sector de la doctrina256 y del cual nos

apartamos– precisó las competencias del Gobierno, que se encuentran en la Ley

9, artículo 59, para las áreas que eran de su alcance. Sin esas competencias sería

255 Palabras más, palabras menos es lo que dice Gilberto Arango Londoño en su libro Estructura económica colombiana: “[...] se debe aceptar que el éxito de un sistema de cambios internacionales requiere la vigilancia de la inversión extranjera, de la reexportación de sus utilidades y de su reinversión, entre otros” (McGraw Hill, Bogotá D. C., 1997, pág 238). Esta fue la misma intención que contempló la Asamblea Nacional Constituyente, gracias, básicamente, a la preocupación que manifestó el Constituyente Rodrigo Lloreda Caicedo, a quien se le puede considerar el padre de la inclusión del literal b) del numeral 19 (Cf. Ibáñez Najar, Op. Cit., págs. 125, 142 –143). 256 Para otra posición sobre este punto Cf. Steiner, Op. Cit., pág. 89, citando a Rodrigo Lloreda: “La constitución de 1991 eliminó la facultad consagrada en el artículo 120, numeral 14 de la anterior, que otorgaba poder discrecional al Presidente [...] para intervenir en la regulación de [...] la tasa de cambio y el comercio exterior”. También la sentencia C-536 de 2005.


181

virtualmente imposible mantener en equilibrio la estrecha relación existente entre

el sistema de cambios internacionales y el sector del comercio exterior, ya que es

sólo al Gobierno a quien en toda la Carta se le atribuye esta competencia

regulatoria. Así, por muy alta que sea la incidencia de la Junta Directiva del Banco

de la República como agente regulador o como autoridad cambiaria, en ningún

momento se le confiere al Banco ser la autoridad y aún menos el regulador del

comercio exterior.

Aunque el artículo 189, numeral 25, de la Constitución no consigne la precisa

competencia reguladora sobre el comercio exterior y los cambios

internacionales257, no podemos olvidarnos de la potestad que confiere el literal b)

del numeral 19, que suple y corrige el silencio del primero y que ha sido analizada

in extenso. Lo que queremos resaltar del numeral 25 –que tantas interpretaciones

enrevesadas a generado para lo que se refiere a las competencias cambiarias del

Gobierno258 en virtud de su silencio, además de la falta de armonía jurídica de la

257 Dice el artículo 189:

Corresponde al Presidente [...] 25. Organizar el crédito público; reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio; modificar los aranceles, las tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas; regular el comercio exterior y ejercer la intervención en las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos provenientes del ahorro de terceros de acuerdo con la ley

Partiendo de los antecedentes constitucionales creemos que el silencio que existe en el presente numeral se debió, básicamente, al hecho que el tema no se trató con el cuidado debido en los debates de la Asamblea Nacional, específicamente cuando se daba tránsito al debate de una comisión a otra, donde no se tenía la plena claridad en algunas materias, de si los temas a debatir habían sido objeto de aprobación o rechazo, más aún cuando se partía en la Asamblea del hecho que la competencia reguladora del Gobierno en el sistema de cambios sería retirada, sin tener en cuenta –básicamente por la Comisión Quinta y la Comisión Codificadora– que las competencias serían radicas en el numeral 19, literal b). 258 Apoyando esto María Lugari afirma, a partir de una interpretación de la sentencia del 20 de mayo de 1994 proferida por el Consejo de Estado en su Sección Cuarta, que no se reconoce al Gobierno como regulador en virtud de este mismo vacío (Cf. Op. Cit., págs. 93 y 95). En oposición a lo que cree el Consejo de Estado, o por lo menos a la interpretación que hace la tratadista, Ibáñez Najar cierra la discusión al decir:

[...] el numeral 25 del artículo 189 que se refiere a las materias previstas en el numeral 19 del artículo 150, no incluyó, como función del gobierno, la de señalar el régimen de cambio internacional prevista sí en la parte final del literal b) del numeral 19 del citado artículo 150. Podría preguntarse entonces que si no teniendo el presidente esta función en forma expresa por virtud del artículo 189 de la Constitución, ¿la tendría implícitamente por virtud de lo dispuesto en el numeral 19 del artículo 150? La respuesta es afirmativa” (Op. Cit., pág. 156).


182

que padece– en relación con las competencias del numeral 19 del artículo 150, es

que no puede ser óbice para negar el carácter regulador de los decretos del

Gobierno, tal como es el caso del 1735, más aún cuando este artículo confirma el

carácter de normas de intervención en las precisas actividades económicas que

se sostienen con base en una ley general, tal como lo precisa el mismo artículo al

decir que el Gobierno intervendrá en ellas.

Resta por precisar que el Decreto 1735, al igual que el resto de la normatividad

que se expida con base en las competencias que señale la materia cambiaria, es

expedida por el Viceministerio Técnico del Ministerio de Hacienda, creado por el

artículo 34 de la Ley 35 de 1993, con el visto bueno del Ministro del ramo y del

Presidente de la República, para dar pleno cumplimiento al mandato constitucional

que quien expida esta normatividad debe ser el Gobierno, por tratarse de una

función precisa del Presidente como Jefe de Gobierno. Por ello podemos decir

que la normatividad contenida en el Decreto 1735 de 1993, al igual que cualquier

otra disposición que expida el Gobierno con sujeción a la materia cambiaria, es de

carácter regulador: mediante esta normatividad gubernamental se precisa el

alcance de las libertades económicas con que cuentan los particulares para

acceder a desarrollar ciertas actividades dentro del sistema de cambios, con lo

que a la vez se estarán restringiendo derechos de carácter económico en virtud de

la relevancia del sector cambiario para los intereses macroeconómicos del Estado

y su incidencia en la política económica general, al ser una actividad cuya

regulación incide en la imposición de restricciones o más que todos requisitos para

poder desplegar cierto comportamiento en las variables cambiarias, sean ya las

que pertenece al mercado libre o al mercado cambiario.

Creemos, tras el análisis de los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente, que el vacío del artículo 189, numeral 25 –que se suple plenamente con el numeral 19 del artículo 150–, se debe básicamente a imprecisiones de último momento en la armonización de las competencias que se debatían en la Comisión Tercera de la Asamblea en lo que respecta a las competencias de las ramas del Estado y a la incongruencia al coordinarlas con las competencias que se estaban definiendo en la Comisión Quinta de asuntos económicos. Ahora bien, esto no se tuvo presente ni en la Comisión Codificadora ni en la Comisión de Estilo, en especial por la inclusión que se hizo en último momento en la Comisión Quinta de la competencia reguladora del literal b) del numeral 19. Así, la razón más probable del vacío del numeral 25 se debe a un error de técnica constitucional.


183

Estas normas regulatorias también tienen como fin incidir en las decisiones de los

particulares ante las condiciones en el mercado259, es decir, ante los niveles de

oferta y demanda monetaria que se presentan respecto a las monedas

extranjeras. Por tanto, son normas destinas a influenciar las decisiones de los

particulares, cuando por ejemplo se habla del nivel de precios de alguna divisa en

especial y el valor que adquiera ésta en el mercado libre, en virtud de variables

económicas que deberán ser tenidas en cuenta por el agente regulador260, en este

caso el Gobierno.

Concluimos, entonces, que esta normatividad de la cual deriva la política cambiara

y que encuentra su sustento básico en el Decreto 1735 de 1993 y demás

instrumentos jurídicos que la regulen, no sólo guarda estrecha relación con los

objetivos del sistema de cambios internacionales que han sido conferidos al 259 Estas son condiciones comunes a todo tipo de regulación. Así lo han entendido la doctrina nacional y la Corte Constitucional. La primera de la siguiente manera: “La regulación es el conjunto de normas generales y específicas impuestas por las agencias de regulación del Estado, que interfiere directamente en el mecanismo de asignación del mercado, o indirectamente alterando las decisiones de oferta y demanda de los usuarios y de las empresas prestadoras de servicios”. La segunda en estos términos:

La regulación es una actividad continua que comprende el seguimiento de la evolución del sector correspondiente y que implica la adopción de diversos tipos de decisiones y actos adecuados tanto a orientar la dinámica del sector hacia los fines que la justifican en cada caso como a permitir el flujo de actividad socio-económica respectivo. La función de regulación usualmente exige de la concurrencia de, a lo menos, dos ramas del poder público y es ejercida de manera continua por un órgano que cumple el régimen de regulación fijado por el legislador, que goza de una especial autonomía constitucional o independencia legal, según el caso, para desarrollar su misión institucional y cuyo ámbito de competencia comprende distintos tipos de facultades” (Sentencia C-150 de 2003, M. P.: Manuel José Cepeda).

Para más detalle Cf. Polo, Miguel, Op. Cit., págs. 71-72 y 89. 260 Un claro ejemplo de la variabilidad e inestabilidad del mercado cambiario es su sujeción a variables indeterminadas e indeterminables taxativamente, tal como es el caso de la tasa de cambio real del peso que, a diferencia de la tasa representativa del mercado, no es determinada por la referencia oficial que tenga la autoridad reguladora, sino por el libre juego de fuerzas del mercado, que cuenta con precisos elementos que necesariamente se circunscriben al área cambiara como lo son las operaciones de comercio exterior de las cuales parte para determinar los posibles niveles de oferta y demanda de la divisa. En palabras de Gaviria Cadavid, variables como la tasa de cambio real “[...] están determinadas por variables reales, como la tasa de crecimiento en Colombia y en el mundo, el ahorro, la inversión, el déficit fiscal, las variaciones en los términos de intercambio y el cambio tecnológico” (Op. Cit., pág. 459). Otra muestra de esta volatilidad del mercado, tanto libre como cambiario, la encontramos en su reacción ante el concepto del Ministerio Público en el trámite de la demanda ante la Corte Constitucional del Acto Legislativo que permite la reelección presidencial. Esto generó una variación en el precio del dólar: un aumento de $13,80 pesos sobre el precio inicial (Mercados suben por efecto Maya, en: El Tiempo, miércoles 6 de julio de 2005).


184

Gobierno en el literal b) del numeral 19, sino que además es expedida bajo la

distribución de competencias en el Estado de Derecho para la adecuada

regulación del comercio exterior, dada la inescindible relación económica –y

jurídica– subyacente entre estas dos áreas261 que hacen parte de la soberanía

monetaria del país y que están ancladas a los mismos principios y fundamentos

de la política económica general que habrán de ser definidos por el mismo

Gobierno en el que el pueblo ha depositado su confianza bajo el principio de la

democracia representativa, para que desarrolle el programa económico en virtud

del cual fue elegido. Sin olvidarnos, claro está, de la competencia de la Junta

Directiva del Banco de la República como el restante y último agente regulador.

4. 4. LOS DECRETOS EXPEDIDOS CON SUJECIÓN A LAS LEYES GENERALES DE CAMBIOS INTERNACIONALES

4. 4. 1. La naturaleza jurídica de los decretos expedidos con sujeción a las leyes generales de cambios internacionales En la mayoría de los pronunciamientos del Consejo de Estado y de cierto sector

de la Corte Constitucional –aunque tímidamente – se ha insinuado que los

decretos que expide el Gobierno con sujeción a las leyes generales que definen y

contienen la materia de los cambios internacionales gozan de carácter de fuerza

de ley. Con esto, sin embargo, no se resuelve la raíz del asunto porque no se ha

precisado la naturaleza con la que cuentan. En sus fallos la Corte Constitucional

adopta una posición ambigua e imprecisa262 y convierte a las sentencias de

261 He aquí la posición de Roberto Steiner, citando la opinión de Carlos Ossa y Jorge Enrique Ibáñez:

[...] se incluyo la atribución a cargo del Gobierno de señalar el régimen de cambio internacional, con la adición propuesta por el Delegatario Rodrigo Llorente en el sentido de que esta función debe cumplirse únicamente en relación directa con la regulación del comercio exterior, en aquellas materias propias de éste en las que las decisiones cambiarias que influyen en la balanza comercial no tengan por objeto introducir cambios en los flujos de mercancías y se acomoden sin alterar la política monetaria (Op. Cit., pág. 198).

262 Lo mismo se podría decir sobre ciertas sentencias del Consejo de Estado. He aquí un ejemplo: “¿Cuál es el rango jurídico que ostentan los decretos dictados por el Presidente en desarrollo de tales leyes? Por exclusión debe admitirse de entrada que dichos decretos no corresponden a la categoría de reglamentarios (C. P. Art. 189, numeral 11)” (Sección segunda, sentencia del 11 de junio de 1998, M. P.: Carlos Orjuela Góngora). Ésta pareciese ser la decisión definitiva sobre la


185

constitucionalidad en una fuente insegura para el Derecho y para el intérprete, ya

que es en este tema en donde resalta la contrariedad jurídica existente: así como

se dice que son decretos con fuerza de ley, no son claras las razones para

argumentar por qué son o no función legislativa del Gobierno, tal como sería el

caso de los decretos leyes sujetos a las facultades extraordinarias o los decretos

legislativos dictados con base en los estados de excepción. Es a esta claridad a la

que nos proponemos arribar en este punto.

Hemos dicho que por mandato de la Constitución de 1991 ha operado la figura de

la deslegalización en materia de cambios internacionales. En virtud de este

fenómeno se le ha conferido al Gobierno la potestad de regular lo que respecta a

sus competencias en el régimen de cambios internacionales a través de los

decretos que considere convenientes y necesarios, pero siempre con sujeción a la

previa ley general. Estos decretos, por lo tanto, contienen un germen de Derecho

que los ubica por encima de la ley. En palabras simples, son más importantes

para el sistema cambiario que la propia ley. Hugo Palacios nos recuerda que

cuando ha operado esta precisa competencia de deslegalización, las normas que

se encargan de regular la materia, generalmente económica, tienen el alcance de

la misma ley:

Cuando una norma legal autoriza al Gobierno para intervenir [confirma, de paso, la simetría entre regulación económica e intervención] en una materia, los decretos que el Gobierno expide en desarrollo de esa norma pueden ser contrarios a las leyes anteriores que regulaban los mismos asuntos263

Así, el carácter de fuerza derogatoria o fuerza de ley que adquieren este tipo de

instrumentos se debe al proceso de deslegalización que los sustenta. Esto fue lo

diversa naturaleza de la que gozan estos decretos, con respecto a la potestad reglamentaria simple u ordinaria. Pero inmediatamente pasa el Consejo a variar su posición:

Así mismo, si bien estos decretos son reglamentos que concurren con la ley hacia la regulación de determinados asuntos, coadyuvando a la voluntad del Legislador en el ámbito material, es también evidente la subalternidad jurídica que tales actos administrativos acusan frente a la ley. Al respecto baste observar cómo la misma Carta registra en su artículo 241, numeral 5, como decretos con fuerza de ley únicamente a los dictados por el Gobierno con fundamento en los artículos 150, numeral 10 y 341, al igual que los expedidos con apoyo en el artículo 215 ejusdem.

263 Palacios, Op. Cit., pág. 236.


186

que bajo la Constitución de 1886 aceptaron algunos magistrados dentro del

Consejo de Estado, aunque no mayoritariamente:

Por último, señalan [los magistrados en el salvamento de voto] que hay decretos con “indiscutible fuerza de leyes”, como los expedidos en desarrollo del artículo 209 y de los ordinales 12, 21, y 22 del artículo 120, que no figuran en el ordinal 8 del artículo 118, al cual no consideran taxativo264

Esta opinión doctrinaria nos sirve como punto de referencia ya que, como lo

habíamos mencionado líneas atrás, no sólo en virtud del carácter taxativo

contenido en la Constitución se debe entender que los decretos que desarrollan

alguna materia –como los decretos dictados con sujeción a la materia cambiaria–,

no puedan contar con fuerza de ley. En efecto, toda su normatividad y todo su

sustento jurídico puede indicar lo contrario, más aún cuando la misma

Constitución no se los niega en momento alguno. En caso de duda siempre puede

recordarse que son estos decretos los que, como se mostró arriba, regulan el

régimen cambiario.

Lo que queremos decir en este punto es que la naturaleza de los decretos

reguladores del régimen de cambios debe replantearse bajo la perspectiva de la

Constitución de 1991, ya que no tienen por qué descartarse por el simple hecho

de que la mayoría de las opiniones doctrinarias e incluso gran parte de la

jurisprudencia nacional sostenga que esos decretos no pueden tener fuerza de ley

bajo la nueva interpretación que se hace del artículo 150, numeral 19. Debemos,

entonces, examinar con detalle los argumentos de estas partes. Continuando con

nuestra aplicación del método de investigación e interpretación de líneas

jurisprudenciales, comenzaremos con lo que ha dicho sobre el tema la

jurisprudencia colombiana en algunas de sus sentencias más influyentes de los

últimos años bajo la vigencia de las nuevas competencias cambiarias

incorporadas por la Constitución. Lo primero que diremos sobre esto es que la

264 Ibíd. Pág. 254. El salvamento de voto referido fue proferido por los Consejeros Alfonso Arango Henao y Carlos Galindo Pinilla a la sentencia del 14 de junio de 1974.


187

Corte Constitucional ha concebido los decretos emanados de las leyes generales

como una especie de reglamento:

[...] se explicó que el reglamento ha sido definido por la generalidad de los tratadistas como el “conjunto de normas generadoras de situaciones jurídicas generales, dictados por la Administración, [...] que no ostentan la potestad legislativa”. [...] atendiendo a la existencia de una ley previa, unos serían los reglamentos “ejecutivos” o “secundum legem” –dictados en ejecución de una ley preexistente, bien sea para detallarla, desarrollarla, complementarla o preparar su ejecución–, y otros reglamentos “independientes” o “praeter legem” –que no responden a la existencia de una ley previa [...]265

Según esta clasificación los decretos dictados con sujeción a ley general deben

identificarse como reglamentos secundum legem, pero sólo en virtud de su estricta

sujeción a la ley, mas no porque sean reglamentos emanados de la potestad

reglamentaria general, ya que no poseen carácter complementario, sino fuerza

regulatoria que los acompaña cuando desarrollan a plenitud la ley. De aquí

partiremos para determinar las características que permitan definir la naturaleza

jurídica de este tipo de reglamentos, mas siendo su competencia una competencia

especial dentro del ordenamiento del sistema de cambios.

Al proseguir nuestro análisis encontramos que en una de las primeras sentencias

de constitucionalidad la Corte fijó la siguiente posición sobre los decretos dictados

bajo una ley general: “Los decretos a través de los cuales interviene no están

comprendidos en la Carta dentro de aquellos con fuerza de ley. Así tales decretos

no pueden adicionar, modificar o derogar leyes preexistentes [...]”266. Pero ya en el

mismo año de este fallo, la Corte habría de ratificar su orientación sobre el asunto:

“Se trata, entonces, de un decreto dictado en desarrollo de ley marco, es decir, de

un acto expedido por el Presidente de la República dentro de su órbita

administrativa y que, por tanto, no goza de fuerza legislativa”267, lo que líneas

antes ya había sentenciado:

265 Sentencia C-712 de 2001. 266 Sentencia C-021 de 1993. 267 Sentencia C-270 de 1993.


188

[..] resalta la Corte que el Decreto 1076 de 1992 no es una norma legal susceptible de ser interpretada por la vía del artículo 150, numeral 1, de la Carta. Se trata de un decreto expedido en desarrollo de "ley marco" (Ley 4 de 1992), que, por ende no está cobijado por la atribución legislativa indicada en dicho mandato constitucional y que tampoco puede ser aplicado de preferencia sobre disposiciones de jerarquía superior, como aspiraba a hacerlo el Congreso al disponer que el artículo 3 del Decreto 1076 de 1992 prevalecería sobre el 2 de la Ley 71 de 1988.

Ésta es la posición que mantendrá la Corte en dos de sus fallos posteriores. El

primero de ellos es la sentencia C-700 de 1999 que ratifica una posición sentada

en 1998:

[…] ha de precisarse que los decretos que expide el Presidente de la República en desarrollo de las leyes marco previstas en el artículo 150, numeral 19, no gozan, como lo afirman los demandantes, de fuerza material de ley. Ellos tienen por límite el texto de la correspondiente ley general, que fija pautas y criterios al Ejecutivo, y no pueden modificarla ni cambiar las reglas que establece. Son decretos típicamente administrativos, y más exactamente reglamentarios, aunque con un ámbito más amplio que el señalado en la Constitución para los decretos expedidos en desarrollo del artículo 189, numeral 11, de la Constitución.

Más adelante la misma sentencia trae a colación el fallo C-608 de 1999 para

reafirmar su posición:

De allí que resulten inconstitucionales por igual las leyes marco que se apartan de su característica y necesaria amplitud para ingresar en el terreno de lo específico, desplazando al Ejecutivo, como los decretos expedidos con invocación de una ley de dicha naturaleza pero que, en vez de desarrollarla y cumplirla, la modifican, sustituyen o derogan.

El segundo de los fallos en los que la Corte ratifica la posición fijada en la

sentencia C-608 es la sentencia C-710 que precisa que los decretos bajo examen

se dictan:

[...] como desarrollo de leyes cuadro (art. 150, numeral 19 C. P.) carecen de fuerza legislativa, toda vez que mediante ellos no se ejerce una función normalmente atribuida al Congreso. Éste agota su actividad al fijar las pautas y directrices en cuya virtud se oriente la tarea estatal de regulación en los asuntos previstos por la norma, y deja paso a la gestión administrativa del Gobierno (art. 189, numeral 25 C. P.), que es mucho más amplia que la potestad reglamentaria referente al común de las leyes (art. 189, numeral 11 C. P.), aunque delimitada


189

por los criterios consagrados en las disposiciones básicas dictadas por el legislador.

Esta es la misma posición que ratifica la Corte en la sentencia C-955 de 2000 y la

que asumen en la actualidad, como lo podemos comprobar en la sentencia C-781

de 2001, que nos recuerda lo siguiente, proveniente de aquella sentencia:

En otros términos, en este tipo de leyes lo que queda para la actividad de regulación del Gobierno solamente puede ser de índole administrativa, pues en virtud de ellas no está investido el Presidente de la República de la atribución de legislar. [...] [...] […] los decretos expedidos en desarrollo de leyes generales pueden ser modificados en cualquier tiempo por el Gobierno, siempre y cuando respeten el marco establecido en la ley general. Finalmente, cuando el Gobierno actúa [...] en aplicación de la ley general lo hace en ejercicio de una función administrativa propia, otorgada por la Constitución Política

De esta forma, aún ante la ausencia de una sentencia arquidémica sobre la

materia, a partir del nicho citacional referido podemos comprender el punto nodal

que nos confirma la posición que hasta hoy reconoce los decretos de las leyes

generales como instrumentos emanados de la función administrativa, según la

interpretación que se hace del numeral 19. Esta posición niega que estos decretos

cuenten con fuerza de ley para modificar, suspender, o derogar leyes en sentido

formal que tratasen sobre alguna materia relacionada. Sin embargo, esta no es la

única posición en la jurisprudencia nacional. El Consejo de Estado, a partir de

1994 daría un giro jurisprudencial a la interpretación de la posición de la Corte

Constitucional, con lo que cambió el panorama. Así lo dejan ver las sentencias del

supremo tribunal de lo contencioso administrativo que examinaremos a

continuación. Empecemos por una, precisamente de 1994, que nos servirá para

presentar la posición que se confirmará más adelante:

2. Leyes marco sobre cambios internacionales y reglamentación de las mismas. La naturaleza, características, alcances y nivel jerárquico de las leyes marco, como de los decretos que las desarrollan o reglamentan, han sido suficientemente precisadas por la jurisprudencia y la doctrina y por ello, en esta oportunidad, la Sala solamente hará referencia, al hecho de que, si el texto de la


190

norma marco que se reglamenta, contiene un principio de carácter general en materia de cambios, la regulación que el Presidente expidiera mediante decreto, determinando las condiciones, los requisitos y demás reglamentaciones específicas necesarias para el funcionamiento y desarrollo de esta actividad, tiene o asume la misma posición y valor de la ley. Para el caso, sería como si los requisitos y las condiciones para desempeñar la actividad de la intermediación en cambios, hubieran sido establecidos por el propio legislador. No obstante, la capacidad “legislativa” y el poder derogatorio de leyes preexistentes que puedan tener los decretos que desarrollan las leyes marco, no son plenos o completos, como los del Congreso, sino condicionados, tanto por el marco jurídico de principios generales trazado por la correspondiente ley, como por las reglas que, dentro del proceso de interpretación sistemática de la institución de las leyes marco han sido deducidas por la jurisprudencia y la doctrina. El Consejero que actúa como Ponente identificó así algunas de esas reglas: a. Las disposiciones de carácter legislativo contenidas en los reglamentos legislativos tienen la virtualidad de derogar, modificar o sustituir normas preexistentes que tengan fuerza de ley, siempre y cuando ellas se refieran a materias que son objeto de tratamiento legal mediante el sistema de leyes marco; por vía de ejemplo tenemos que un decreto sobre comercio exterior, expedido en desarrollo de la ley marco de comercio exterior podría derogar leyes comunes que se hubieran expedido con anterioridad sobre esta misma materia. b. Las disposiciones de carácter legislativo contenidas en los reglamentos legislativos no pueden derogar, modificar o sustituir normas con fuerza de ley que se refieren a materias que no son objeto de regulación por el sistema de leyes marco. A título de ejemplo podemos citar el caso improcedente jurídicamente de que mediante un decreto dictado en virtud de la ley marco de aduanas –por medio del cual se pueden modificar las tarifas del impuesto de aduanas– se pretenda derogar normas que regulan los impuestos de timbre nacional. c. Las disposiciones con fuerza de ley contenidas en los reglamentos legislativos no pueden derogar, modificar o sustituir normas con fuerza de ley contenidas en reglamentos legislativos que se refieran a materias distintas a las reguladas por la ley marco en que tienen su origen. Así por ejemplo, un reglamento legislativo sobre comercio exterior no puede afectar las normas del mismo carácter contenidas en un reglamento legislativo que regule materias aduaneras o referentes al crédito público.268 (El énfasis es nuestro).

En los puntos sobre los cuales nos permitimos hacer énfasis encontramos las

características básicas de la descripción de los decretos que se dictan con

sujeción a la materia cambiaria, como es del caso del decreto 1735 de 1993. Esto

lo confirma una sentencia del año 2000:

268 Sentencia del 20 de mayo de 1994.


191

Además, no podría sostenerse que la Ley 9 de 1991 constituye el régimen cambiario aplicable a esta investigación, por cuanto tiene la naturaleza de ley marco en materia de cambios internacionales y sus mandatos tienen el alcance de fijar las políticas o criterios generales, con base en los cuales las autoridades competentes dictan las regulaciones correspondientes, que son las que tienen fuerza imperativa, y no la ley, la cual se limita a fijar pautas de obligatorio cumplimiento269

Se manifiesta, así, la contrariedad que se presenta en los fallos jurisprudenciales y

la ambivalencia a la que nos lleva la interpretación tanto de la Corte Constitucional

como del Consejo de Estado. Pero es de este punto de choque del cual

partiremos para determinar y proponer una definición de la naturaleza jurídica de

los decretos objeto de estudio acorde con el ordenamiento cambiario. En las

sentencias de la Corte encontramos que ésta sostiene que estos decretos se

dictan bajo el ejercicio de la función administrativa en cabeza del Presidente, en

tanto suprema autoridad administrativa, y por ende no pueden gozar de fuerza de

ley, por lo que su aplicación se ve limitada ante los mandatos que profiera la ley

general, para nuestro caso las leyes 9 y 31.

No podemos estar de acuerdo con la posición de la Corte Constitucional, si somos

consecuentes con lo que hemos dicho, ya que los decretos que se dictan para la

regulación del régimen de cambios no se expiden bajo los parámetros de la

función de suprema autoridad administrativa –aunque sí continúan siendo actos

administrativos, como lo explicaremos a continuación– sino de la potestad que le

confiere al Presidente ser Jefe de Gobierno, como ya lo habíamos sentado. Esto

lo confirma la misma Corte cuando define la función de Jefe de Gobierno. Ésta se

caracteriza por ser el mecanismo para la fijación de políticas270, en este caso,

políticas económicas referentes a los cambios internacionales contenidas en los

269 Sección Primera, Sentencia del 26 de octubre de 2000, C. P.: Manuel Santiago Ureta Ayola. 270 Dice la Corte:

Las funciones de Jefe de Estado son aquéllas que denotan de manera clara la voluntad de la Nación de conformar una unidad política propia, tales como las referidas a las relaciones internacionales. A su vez, las funciones que desempeña en su calidad de Jefe de Gobierno son aquellas relacionadas con la fijación de políticas, de derroteros para la conducción del país, mientras que las cumplidas como Suprema Autoridad Administrativa son las dirigidas a mantener el funcionamiento normal de la administración pública (Sentencia C-496 del 15 de septiembre de 1998, M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.


192

decretos, los cuales, en virtud de su potestad reguladora, le dan vida al sistema y

no hacen parte de la función simplemente administrativa. Si fuera así, deberían

considerarse simples actos administrativos bajo dependencia de una ley y sin más

fuerza jurídica que la de ellos mismos.

En lo que sí estamos de acuerdo con la Corte Constitucional es que los decretos

que dicta el Gobierno siguen siendo actos administrativos, como es el género que

comprende los actos que se dictan con sujeción a una ley, sean ya derivados de la

potestad reglamentaria ordinaria –numeral 11 del 189– o de la potestad regulatoria

–o reglamentaria amplia del numeral 19 del artículo 150–. Pero el ser actos

administrativos en virtud de la competencia que se le ha otorgado al Gobierno

para la expresa regulación del régimen de cambios, no es óbice, por su carácter

de determinadores de Derecho como fuente normativa, para que puedan contar

con rango de fuerza de ley –como lo supone la Corte–. La posición contraria de la

Corte es algo contradictoria, ya que si reconoce en sus fallos que el decreto regula

el régimen, ¿por qué negarles la fuerza de ley? Es el decreto el que, en resumidas

cuentas, dicta lo que debe ser entendido y aplicado como la ley en sentido

material para el sistema de cambios internacionales. Veamos un ejemplo que

encontramos en un simple artículo del Decreto 1735:

Artículo 5. Como consecuencia de la entrada en vigor de este Decreto, cesará la aplicabilidad de las disposiciones de la Junta Monetaria y de la Junta Directiva del Banco de la República contenidas en la Resolución 57 de 1991 de la Junta Monetaria que regulen materias de competencia del Gobierno Nacional conforme al artículo 59 de la Ley 31 de 1992.

Aquí apreciamos que el Decreto, dada su fuerza de ley, deroga las normas

reguladoras bajo el anterior sistema de cambios internacionales, que no son

derogadas por la misma Ley 31 porque ésta tan sólo confiere competencias al

Gobierno para que dicte la regulación, que en este caso deroga –pudiendo

también, si es el caso, modificar– la normatividad existente para la materia.

Afortunadamente el Consejo de Estado sostiene que esos decretos sí contienen


193

fuerza de ley271 y aplican esta fuerza de ley –que les da una jerarquía superior a la

ley general– en las áreas intrínsecamente relacionadas con su regulación. Estos

decretos reguladores pueden, por ende, derogar, suspender o modificar decretos

o leyes generales que se refieran a la materia o al tema de cambios

internacionales o al área del comercio exterior –dada la estrecha relación con este

campo– y que contraríen específicamente el régimen de cambios que esté siendo

redefinido por ellos.

Precisaremos aún que estos actos administrativos de carácter regulador no son

función administrativa en virtud de la función interventora sobre la cual se

sustentan, con sujeción a las leyes generales. Son expresión de la competencia

de intervención en la economía, la cual es una competencia de carácter regulador,

porque los decretos con sujeción a la Ley 9 y Ley 31 y sus competencias son de

alcance regulador y con ellos se ha redefinido la estructura de las jerarquías

normativas dentro del Estado. Así, se le debe dar a estos decretos una naturaleza

jurídica que los ascienda del “tercer nivel” en que se encuentran –por debajo de la

Constitución y la ley en sentido formal–, para pasarlos al segundo escalón en la

pirámide, donde queden a nivel de ley dada su fuerza jurídica, que es la que

permite desarrollar la voluntad del constituyente.

Estamos en pie de sugerir, entonces, que se debe romper el dogma jurídico que

los decretos no pueden tener el valor o la fuerza de ley que modifique la pirámide

jurídica o antigua teoría de la jerarquía normativa existente básicamente desde la

teoría pura del derecho de Kelsen. Los decretos de las leyes generales expedidos

para la regulación del régimen cambiario, tal como han quedado definidos como

actos administrativos con fuerza de ley en virtud del carácter regulador con el que

cuentan, son el punto de partida para el replanteamiento de esta teoría jurídica

271 Sobre esta posición puede verse además a Hernán Toro, quien afirma:

Por ejemplo, se discutió sobre las llamadas leyes cuadro, como las del numeral 22 del artículo 76, trazos generales de política en materia de cambio exterior, crédito público, aranceles y aduanas, especie de facultades permanentes que le permiten al gobierno (artículo 120, numeral 22) dictar decretos de naturaleza muy distinta a los simplemente reglamentarios, asimilables, según se dijo, a los dictados en uso de las facultades extraordinarias del numeral 12 del artículo 76 [...] (Op. Cit.).


194

que se ha aceptado ciegamente. Es claro que estos decretos se ubican en

igualdad de condiciones en virtud de la naturaleza y el alcance de sus medidas.

Concluiremos este punto diciendo que la posición que hemos defendido no es

completamente innovadora.272 Son los mismos fallos de las altas Cortes los que

se han encargado de plantear las bases del concepto que hemos adoptado,

especialmente los del Consejo de Estado en algunos salvamentos de voto273 que

se profirieron antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991. Sólo que

esta postura no había sido ratificada por línea jurisprudencial alguna que

permitiese sentar el precedente para confirmarlo hoy. Por ello creemos que la

jurisprudencia ha sido tímida al respecto, para conservar los fundamentos que se

han ratificado a lo largo del transcurso de los años, pero que nos hemos propuesto

redefinir bajo la nueva teoría constitucional que exige el nuevo sistema de

cambios.

272 Ya a partir de la reforma constitucional de 1968 que estableció que las competencias de orden regulador se trasladarían del Congreso al Gobierno, como un gran avance en la técnica económica, se fijó implícitamente la categoría de decretos de superior jerarquía –así ésta no fuese reconocida por la misma Constitución–, ya que aunque eran reconocidos como decretos no legislativos por la mayoría de la jurisprudencia de la época, sí se reconocía en ellos –al igual que ocurría con los decretos autónomos del numeral 14 del artículo 120– un germen de Derecho innegable y que no se hallaba en otro tipo de instrumentos. Tanto fue así que la fallida reforma de 1979 de la Carta buscaba regresar el carácter expreso de decretos administrativos a aquellos instrumentos que se dictaban con base en el numeral 14 y así someter la actividad interventora del Gobierno –tanto en el sector bancario como en el Banco de la República– a los mandatos de la ley marco creada para tal fin, distribuyendo las competencias reglamentarias y reguladoras de intervención entre Legislativo y Ejecutivo, disolviendo cualquier vestigio de duda sobre el tema y los poderes desmedidos que se abocaba el Presidente. Esta reforma fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 3 de noviembre de 1981, fecha en la que aún no entraba en vigencia el Acto Legislativo. Fue sólo hasta 1991 que se volvieron a distribuir las competencias, pero la única claridad que se obtuvo fue la eliminación de los decretos autónomos, para que estas competencias se terminaran radicando en el Gobierno –como ente al que se le confía la regulación, entre otras, del sistema de cambios– y que antes ejercía bajo la ley marco o por directa intervención respecto al anterior Banco de la República, de acuerdo con aquellos decretos autónomos en lo que a la materia cambiaria se requiriese, ya que este “prototipo” de BanRep, tal como lo conocemos hoy, no contaba con ninguna competencia regulatoria para el sistema cambiario. 273 Cf., por ejemplo, las palabras del Consejo de Estado interpretadas por Hugo Palacios en la cita ya realizada (Op. Cit., pág. 265).


195

4. 4. 2. El control judicial de los decretos expedidos con sujeción a las leyes generales de cambios internacionales Al haber concluido que los decretos que dicta el Gobierno en lo concerniente a sus

competencias regulatorias del régimen de cambios internacionales son decretos

dictados en desarrollo de la función de Jefe de Gobierno –por lo que necesitan de

la participación activa del Ministerio de Hacienda– que guardan las características

de actos administrativos de carácter regulador y que por ende tienen fuerza de ley

para lo que se refiere a la materia cambiaria, nos resta definir el control judicial

aplicable a este tipo de instrumentos. Veamos.

De la simple lectura del artículo 241 de la Constitución se puede establecer –como

lo reconocimos para el control judicial sobre las leyes generales– que éste es

control común y ordinario que se aplica a todas las leyes, incluso bajo el entendido

que estas normas generales no contuviesen, a diferencia de los otros tipos de

normas en su sentido formal, la potestad reguladora con la que cuenta típicamente

el Congreso, contrario sensu de la potestad reglamentaria, como limitación

especial que incorpora la Norma Superior a la C. G. C. legislativa. Pero esta

explicación del mecanismo de control que recae sobre la ley general no puede

darse con tanta claridad sobre los decretos expedidos por el Gobierno, con la

debida sujeción a la ley, como los decretos expedidos con sujeción a la Ley 9 de

1991 y a la Ley 31 de 1992 a partir de las potestades derivadas de las normas

generales que se encuentran en estas últimas, conocidas como la base del

estatuto cambiario.

De la simple lectura del artículo 237 de la Constitución se entendería que el titular

del control judicial de constitucionalidad sobre esos decretos es la Sala Plena del

Consejo de Estado: “2. Conocer de las acciones de nulidad por

inconstitucionalidad de los decretos dictados por el gobierno nacional, cuya

competencia no corresponda a la Corte Constitucional”. Ahora bien, de una lectura

complementaria del artículo 241 podemos constatar que a la Corte Constitucional

sólo se le ha conferido competencia para conocer de los decretos leyes o decretos


196

extraordinarios dictados con sujeción a las facultades extraordinarias que le

transfiera la ley, el decreto con fuerza de ley que pone en vigencia el Plan

Nacional de Desarrollo si éste no es aprobado por el Congreso, y los decretos

legislativos que se expidan bajo la vigencia de los estados de excepción que

señalan los artículo 212 a 215 de la Constitución. Por lo tanto, podemos concluir

que el Consejo de Estado conoce de las demandas de nulidad por

inconstitucionalidad que se presenten contra los decretos emanados con sujeción

a las competencias generales que confiere la Ley 9 o cualquier otro tipo de ley

general en materia cambiaria. Así es como está organizado actualmente el control

judicial, lo que reconoce la jurisprudencia: “[...] los decretos que el Gobierno

expide en desarrollo de leyes marco no son demandables ante esta Corte (artículo

241 C. P.). Se trata de actos sometidos al control de constitucionalidad del

Consejo de Estado (art. 237, numeral 2 C. P.)”274, opinión que no es más que la

ratificación de la posición sentada por la Corte en la sentencia C-037 de 1996:

Por otra parte conviene preguntarse: ¿Sobre cuáles decretos se puede pronunciar el Consejo de Estado en ejercicio de la competencia prevista en el numeral 2 del artículo 237 constitucional? La respuesta es evidente: sobre todos los que no estén contemplados dentro de las atribuciones que la Constitución Política confiere a la Corte Constitucional (art. 241 C. P.). Así, es inconstitucional que el legislador estatutario elabore una enumeración taxativa de los decretos objeto de control por parte del tribunal supremo de lo contencioso administrativo, pues ello no está contemplado en el artículo 237 en comento y tampoco aparece en parte alguna de esa disposición –como sí sucede para el numeral 1– una facultad concreta para que la ley se ocupe de regular esos temas.275

Pero la doctrina también ha certificado, a partir de la interpretación

jurisprudencial, esta posición sobre la distribución del control judicial:

La Corte Constitucional ejerce un control por vía activa sobre los actos reformatorios de la Carta, las leyes y los decretos con fuerza de ley expresamente señalados [...]. Adicionalmente, existe un grupo de decretos expedidos por el Gobierno Nacional sobre los cuales la Corte Constitucional no ejerce control judicial por no encontrarse en la órbita de su competencia: los

274 Sentencia C-710 de 1999. 275 Sentencia del 5 de febrero de 1996, M. P.: Vladimiro Naranjo Mesa, revisión de constitucionalidad de la ley Estatutaria de Administración de Justicia.


197

decretos que fueron de conocimiento de la Corte Suprema de Justicia o del Consejo de Estado antes de 1991.276

A pesar de esta manifiesta unanimidad en torno al tema, debemos manifestarnos

en contra de ella. Ello si queremos ser consecuentes con lo que hemos planteado

sobre la naturaleza de la potestad reguladora contenida en los decretos expedidos

por el Gobierno, así como con las razones que fundamentan el control de la Corte

Constitucional sobre los decretos con fuerza de ley. Pasamos, entonces, a

exponer las razones para nuestra temeraria inconformidad.

La primera razón que encontramos para nuestra oposición consiste en que si la

Corte Constitucional es el tribunal al que se le ha conferido el control de los

decretos que cuentan con naturaleza y jerarquía de fuerza de ley, tal como lo

recuerdan los numerales 5 y 7 del artículo 241 Superior –diferentes a los que se

refiere el numeral 2 del artículo 237–, debería, entonces, conocer de las

demandas de inconstitucionalidad que por violación de una norma constitucional

se generasen mediante los decretos expedidos con sujeción a las leyes generales,

dada la naturaleza jurídica que les otorga rango y fuerza de ley. Porque la

naturaleza de los decretos del Gobierno, al desarrollar competencias regulatorias

que le fueron transferidas mediante la deslegalización constitucional que se

encuentra consagrada en el numeral 19 del artículo 150 –mediante la cual se

encarga de regular el régimen del sistema cambiario, entre otras materias

económicas que son manifestación del poder interventor del Estado en la

economía–, los ubica por encima, dentro de la pirámide jurídica kelseniana277, de

276 Gómez Díaz y Rodríguez, Op. Cit., pág 145. 277 A pesar de personalizar con este nombre al ícono de la clasificación tradicionalista propia de una corriente del Derecho, cuya influencia para el derecho latinoamericano fue y continua siendo de alto impacto, no podemos negar la presencia e influencia de otros doctrinantes que marcaron los origenes de esta corriente por Europa y posteriormente por Latinoamérica. Entre ellos encontraríamos, por mencionar los más conocidos, a los “fundadores” de la École de l´Exegése (escuela de la exégesis): Charles Aubry, Charles Rau, Demolombe, Delvincourt y Laurent, entre otros. Esta escuela, a la par con la escuela del conceptualismo jurídico, con la marcada influencia de K.F von Savigny, se convertirán en el bastión del clasicismo jurídico o lo que más tarde sería llamado como las escuelas formalistas del derecho, que alcanzarían su apogeo y alta influencia entre los siglos XIX y XX (1804-1900), para lo que será posteriormente la formación de otras escuelas que absorvidas por los sitios de recepción para la construcción o, en algunos casos, lo que podriamos llamar de-construccción de las nuevas teorías jurídicas. Para una presentación más


198

los demás decretos expedidos en ejercicio de la función administrativa o dictados

con sustento en otras competencias pero que de todas formas no alcanzan a tener

fuerza de ley278.

Bajo la competencia que establece el numeral 2 del artículo 237 de la Constitución

se fija que el Consejo de Estado conocerá de las demandas de nulidad por

inconstitucionalidad que se presenten contra decretos que no obedezcan a la

típica función administrativa y no contengan fuerza de ley, pero esto no es

totalmente cierto. Cuando el Consejo de Estado conoce sobre la

constitucionalidad de estos decretos, está conociendo de decretos que contienen

la función administrativa y no contienen fuerza de ley:

La referencia de la Ley 446 de 1998, en cuanto que los decretos contra los cuales procede la acción de nulidad por inconstitucionalidad no obedecen al ejercicio de actividad propiamente administrativa, puede resultar equívoca pues más adelante se advertirá que aunque inicialmente en ellos se observara una confusión acerca de si estos son desarrollo de función administrativa o de función legislativa, se ha llegado a la conclusión que sí obedecen al ejercicio de la primera. Por esta razón, los decretos que pueden ser impugnados mediante el ejercicio de esta acción sí obedecen al ejercicio de función administrativa pero de carácter especial, la cual se identificará a partir de la naturaleza jurídica de cada uno de ellos, los cuales se diferencian sustancialmente de los demás decretos ordinarios.279

A estos decretos encontraríamos la excepción en los decretos reguladores del

régimen de cambios, ya que –como dijimos– son decretos dictados en ejercicio de

la función de Jefe de Gobierno, y por ende no se deben adaptar ni equiparar a los

didáctica e ilustrativa entre lo que sera la “lucha” entre el formalismo vs. Antiformalismo jurídico Cf. López, Diego, Teoría Impura del Derecho, Cap. 2, 3 y 4, Legis, Bogotá D. C., 2004. 278 En la Asamblea Nacional Constituyente encontramos una posición similar a ésta sobre las particularidades de las leyes generales, pero que puede aplicarse a problema de la naturaleza de los decretos de las actuales leyes generales. Veamos lo que decía el Constituyente Palacios Rudas: “[...] le quitamos el nombre de ley marco –que está dando para todo– para que el Congreso pierda todas sus facultades legislativas, porque la ley marco no es sino una delegación disfrazada, de las facultades extraordinarias al Gobierno [...]” (Informe de sesiones de Plenaria, mayo 17 de 1991, pág. 20). Aquí se da a entender que las leyes marco se parecen a las leyes de facultades extraordinarias dadas su naturaleza y sus competencias, lo que permite inferir que los decretos de ambas también guardan una estrecha relación que confirma nuestra teoría, sobre todo cuando afirmamos que la función de los decretos de las leyes generales es la de regular y no propiamente el “señalar” al que se refiere el literal b del numeral 19, como ya lo explicamos. 279 Gómez Díaz y Rodríguez, Op. Cit., pág. 166.


199

restantes que conoce el Consejo de Estado en su Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo, que terminarán siendo –según la interpretación a la cual nos

adherimos– decretos dictados bajo la función administrativa.

Pero esto no acaba aquí. Para replantear el control judicial que se aplica sobre los

decretos que regulan los cambios internacionales no nos basta el que no sean

dictados bajo función de suprema autoridad administrativa. También partiremos

del hecho de que sean dictados como actos administrativos regulatorios que, por

tanto, gozan de fuerza de ley, a pesar de la reiterada oposición de la mayoría de la

doctrina y de las altas Cortes. Dijo sobre esto la Corte Constitucional, usando

palabras del Consejo de Estado: “Los decretos que dicte el Presidente de la

República con fundamento en el numeral 14 del artículo 120 [...] son decretos

administrativos y por lo mismo no tienen fuerza de ley”280. Aquí la Corte y el

Consejo de Estado incurren en un error, ya que aunque se hace referencia a los

decretos del extinto numeral 14, facultativo para la intervención en el Banco de la

República y el sector financiero, del hecho que los instrumentos sean

considerados decretos en tanto especies de actos administrativos generales, no

se puede presumir a priori que todos ellos sean decretos sin fuerza de ley. Esta

característica depende del tipo de competencia que desarrollen, la que bien puede

ser una competencia reguladora atribuida por la propia Constitución. Así, el que

los decretos que se dictan con sujeción a la materia cambiara se dicten bajo la ley

general, no los condena, necesariamente, a carecer de fuerza de ley; más aún

cuando ya sentamos que los decretos reguladores de la materia cambiaria son

decretos que cuentan con fuerza de ley y que a la vez continúan siendo actos

administrativos –por dictarse con sujeción a la ley–, dictados bajo la función de

Jefe de Gobierno. Así, debemos replantear el control judicial que se les aplica.

Si el criterio general del control judicial es que los instrumentos legales que dicta el

Gobierno para las diversas competencias que se le han atribuido y que cuentan

con fuerza de ley son competencia de la Corte Constitucional, esto debería ser así



200

también con los decretos que se dictan con sujeción a la materia cambiaria

propiamente dicha, tal como sería el caso del Decreto 1735 de 1993. Ésta es

también la opinión de Ibáñez Najar:

Es la Corte Constitucional el órgano competente para ejercer el control, previo el ejercicio de la acción de inconstitucionalidad. Los decretos que se expidan con sujeción a dicha ley [ley general], también debieron quedar bajo el control de la Corte Constitucional, pero ello no fue así. [...] no es posible aceptar que tales decretos tengan por objeto hacer cumplir una ley que no dice nada. En otros términos, si la ley no regula, no existe materia reglamentable y sin ella no es posible ejercer potestad reglamentaria alguna.281 (El énfasis es nuestro).

La razón de dicho control no es otra que la naturaleza jurídica del decreto, la cual

lo convierte en un reglamento regulador282, contenedor de potestad regulatoria

que lo iguala a la ley al atribuirle sus mismas características. Este hecho también

lo reconoce Ibáñez Najar: “Tales decretos tenían además idénticas características

que las leyes, esto es, eran impersonales, abstractos y gozaban de la misma

generalidad y obligatoriedad de la ley”283. Creemos, entonces, que debe otorgarse

una nueva categoría a estos decretos y con ello reconfigurar la teoría kelseniana

de la pirámide jurídica, en la que este tipo de decretos con sujeción a la ley

general sólo se consideran como una especie de actos administrativos sin que se

tenga en cuenta que además de la naturaleza administrativa en que se fundan –

por provenir de actos gubernamentales– se está llevando a cabo la regulación de

una actividad económica –el régimen de cambios– mediante normas generales,

impersonales y abstractas, y, valga la reiteración, que no están contenidas en una

ley formal.

281 Ibáñez Najar, Jorge Enrique, Las reformas a la Constitución Política, en: Universitas, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá D. C., diciembre de 2002, pág. 49. 282 Sobre el tema de la diferenciación de las competencias reglamentarias y reguladoras de los entes constitucionales y la naturaleza del tipo de sus funciones, especialmente de las particularidades de los reglamentos administrativos y los reglamentos legales, Cf. Ibáñez Najar, Alcance y límites […]. 283 Ibíd. Pág 29.


201

4. 5. LA CONCORDANCIA CON LAS FUNCIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO DE LA REPÚBLICA

El artículo 154 de la Constitución Política establece de manera expresa que se

reserva única y exclusivamente al Gobierno la posibilidad de presentar proyectos

de ley para lo que se refiere a la iniciativa legislativa, en cuanto se trate no sólo de

la actividad cambiaria que será reglamentada por la ley general, sino además –

como garantía para el orden público económico– todo lo que legalmente se refiere

al Banco de la República, hoy Ley 31. Desde este artículo empieza lo que será el

cumplimiento del mandato del literal b) del numeral 19 del artículo 150, respecto a

la concordancia que debe existir entre las funciones del Gobierno y las funciones

del Banco de la República. Estas funciones están contenidas principalmente en la

Resolución compiladora 8 de 2000 y ene le Decreto 1735 de 1993, en lo que

concierne al régimen de cambios de la moneda, para así dar cumplimiento a lo

que establecimos de manera preliminar es la tarea del Estado, que a manera de

triunvirato, deberá velar por la armonía de la soberanía monetaria nacional y el

equilibrio del nivel de precios de la moneda.

En los debates de la Asamblea Nacional Constituyente, el 20 de mayo se dijo lo

siguiente:

[...] no quedaría como facultad del ejecutivo autorizar al Gobierno para regular el cambio internacional, [...] esta facultad va a ser [...] del Banco de la República. Entonces el Banco de la República, en coordinación con la política económica general, regulará [...] los cambios internacionales284

Pero ya vimos que esto no es del todo así. Se trata, más bien, de la idea básica y

originaria del proyecto del Banco de la República para determinar el órgano

encargado de la regulación del tipo de cambio, como facultad dentro de la

soberanía monetaria. Pero de acuerdo con lo que hemos visto, tal como debe ser

interpretado el articulado constitucional, esta función corresponde a dos entes: el

Banco Central y el Gobierno, de acuerdo con las competencias regulatorias que

284 Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de Plenaria, pág. 23.


202

mencionamos y que tienen una alta injerencia en las operaciones de comercio

exterior. A la coordinación entre estos dos órganos nos referiremos ahora.

Habíamos dicho en el capítulo uno que la regulación del sistema de cambios

internacionales debería ser expedida con sujeción a la política económica general

que encuentra su fundamento básico en el Plan Nacional de Desarrollo dictado

por el Congreso –a iniciativa del Gobierno– y el programa macroeconómico del

CONPES, a los cuales deberán someterse política y económicamente tanto el

Gobierno como el Banco para lo que les corresponde en la regulación del régimen

de cambios, al igual que las disposiciones que contenga la materia cambiaria de

manera especifica y que encontramos en la Ley 9 y Ley 3 con competencias

precisas para cada ente. Este fue el sentir inicial que acompañó a los delegatarios

de la Asamblea Nacional:

[...] recomiendo quitar la palabra: “dirigir” y decir simplemente: “regular la moneda de los cambios internacionales” [...] y añadir al final de esa frase, una oración que en mi concepto, debería ser algo parecido a lo que dice la ley alemana, es decir, todas ellas, todas las responsabilidades se ejercerán bajo la orientación general, no específica de la política económica del Gobierno285

Ahora bien, el que la regulación cambiaria sea dictada con sujeción a la política

económica general conduce a entender que las regulaciones que dicta el

Gobierno, por un lado, y el Banco de la República por el otro, no pueden contrariar

la política económica general. Esto crea un círculo de competencias, ya que el

Gobierno regula el régimen de cambios con la debida sujeción a la política

económica que él mismo dicta, consagrada en el Plan Nacional de desarrollo –

aprobado por el Congreso– y el programa macroeconómico del CONPES –

dictado con participación del Gobierno–. Pero es esta concordancia la que

confirma la competencia reguladora del Gobierno en lo que toca al sistema de

cambios, ya que esta complementariedad entre las funciones del Banco y del

Gobierno supone un equilibrio, una igualdad, el mismo nivel de las competencias

de uno y otro órgano. Esta coordinación está presente en las disposiciones de las 285 Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de la Comisión Quinta, mayo 2 de 1991, pág.19.


203

leyes 9 y 31, que reparten y equilibran la regulación de los cambios

internacionales entre ambas instancias estatales.

La Ley 31 –desarrollando las competencias atribuidas por la Ley 9– precisa

expresamente las funciones que, paralelamente a la Junta Directiva, deberán ser

reguladas por el Gobierno. En efecto, el literal h) del artículo 16 de la Ley 31 de

1992286 señala las competencias de la Ley 9 que pasaron al Banco de la

República, con lo cual no sólo existe una concordancia entre Gobierno y Banco –

tal como es el mandato de la Constitución– sino, además, entre Gobierno, Banco y

Congreso287 en virtud de la relación que hemos resaltado entre la materia

cambiaria y el régimen de cambios que dictan los dos primeros. Más aún cuando,

como decíamos, la ley del Banco –como base de su competencia cambiaria–, al

igual que sus Estatutos288, y la ley general a la que habrá de sujetarse el mismo

Gobierno son iniciativas de este último.

Resta precisar que cuando la Constitución ordena que la actuación del Banco de

la República –como regulador del régimen cambiario– deberá llevarse a cabo con

la debida coordinación con la política económica general dictada por el

Gobierno289, no establece una relación jerárquica entre Banco y Gobierno, donde

286 Dice el literal: “h) Ejercer las funciones de regulación cambiaria previstas en el parágrafo 1 del artículo 3 y en los artículos 5 a 13, 16, 22, 27, 28 y 31 de la Ley 9 de 1991”. Estas obviamente son competencias que se excluyen de la órbita de actuación del Gobierno. 287 Además de las tareas asignadas por la Ley 31 de 1992, el Banco de la República debe rendir informe de su actividad dentro de los diez primeros días de inicio de las sesiones ordinarias del Legislativo, es decir entre el 20 y el 30 de julio de cada año. En este informe el Gerente General debe consolidar y exponer las actividades del Banco en cada una de las tres políticas básicas, el estado de las reservas internacionales y su situación financiera. El informe se presenta de manera conjunta ante las comisiones Tercera de cada cámara, es decir ante las comisiones económicas. (Cf. artículos 371 de la Constitución, 5 de la Ley 31 y 6 de los Estatutos del Banco). Este control que ejerce el Congreso de la República es de carácter político, pero no podemos olvidar el control de policía administrativa radicado en el Presidente y que éste delegó en la Superintendencia Bancaria (Cf. artículos 372 de la Constitución, 46 y 47 de la Ley 31; y el Decreto 239 de 1993). 288 La elaboración de sus Estatutos y de los proyectos de modificación de éstos corresponde al mismo Banco, pero por mandato del artículo 26 de la Ley 31, el Gobierno los revisa y aprueba por decreto (Cf. artículos 27 de la Ley 31 y 34 de los Estatutos). Los Estatutos del Banco se encuentran contenidos actualmente en el Decreto 2520 del 14 de diciembre de 1993. 289 En esta línea también se mueve la exposición de motivos de la Ley 31 cuando, sobre las competencias del Gobierno, afirma: “Mediante el ejercicio de esta función podrá precisar al definir la política económica que le corresponde ejecutar, los criterios que a su juicio deben hacer parte de la política económica general, para que el Banco de la República, en coordinación con ellos, pueda


204

la actuación de uno dependa del otro. Se está fijando –como se deriva de la

concordancia a la que hace alusión el literal b)– que la concatenación de las

actividades y competencias de ambos órganos deben estar acorde con los fines y

las orientaciones de la política económica, para dar pleno cumplimiento a la

responsabilidad general que aglutina el actuar de ambos órganos: el

mantenimiento de índices de inflación estables –preferiblemente de una sola cifra–

, para, a partir de la actividad cambiaria, promover el bienestar de la economía.

Para demostrar la coordinación existente entre el Banco de la República y el

Gobierno en la regulación del régimen de cambios y su notable incidencia en las

actividades de comercio exterior, debemos partir de los objetivos que se persiguen

con ella. Estos objetivos se concentran en el mantenimiento de una tasa

representativa del mercado –de ahora en adelante T. R. M– acorde con las

necesidades comerciales de los sectores importador y exportador, y la capacidad

de solvencia internacional. Así lo recalcan los antecedentes de la Constitución de

1991, en palabras del Delegatario Guillermo Perry:

En el numeral 20, que es el que se refiere a las antiguas leyes marco, lo aprobado en Plenaria [...] decía: “Regular el comercio exterior y señalar el régimen de cambios”. La Comisión (codificadora) Accidental consideró que se deberían quitar las palabras “señalar el régimen de cambios”, porque creyó que entraban en colisión con las funciones del Banco de la República. En la Comisión Accidental que trabajó el tema, llegamos a la conclusión –después de mucha discusión– de que no era así; de que realmente una cosa es señalar cuál es el régimen de cambio y otra es el manejo cambiario que es atribución del banco.290

En el mismo sentido se pronuncian los antecedentes de la Ley 31:

[...] sugerimos que el literal j) [ahora i)], cuando ordena como atribución en la Junta que el manejo de la tasa de cambio, se haga de común acuerdo con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para lograr una total coordinación con la política macroeconómica general del gobierno y con un tema tan determinante en áreas como el comercio internacional, las finanzas públicas y los sectores de la

ejercer su función reguladora de los cambios internacionales” (Guevara, Op. Cit., pág. 34), sin perjuicio de la función reguladora conferida al Gobierno para señalar el régimen de cambios. 290 Ibáñez Najar, Op. Cit., pág. 149.


205

producción vinculados con el sector externo. El instrumento de la tasa de cambio es vital para el desarrollo de cualquier política económica, de modo que si el gobierno estuviera totalmente al margen de estas decisiones podría existir una restricción demasiado grande para la ejecución de la aludida política. En caso de desacuerdo entre la Junta y el Ministro de Hacienda y Crédito Público, deberá primar la responsabilidad constitucional del Estado de velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda [...].291

Es por esto que la definición de la T. R. M.292, que se ejerce bajo competencias no

iguales pero estrictamente complementarias, es la principal muestra de la

concordancia existente entre los agentes reguladores del sistema de cambios –

que se remonta a los debates de la Asamblea Nacional Constituyente–. Llegamos

a esta concordancia no sólo mediante la normatividad que expiden el Gobierno –

tal como es el Decreto 1735 de 1993– y la Junta –Resolución Externa 8– y de la

compatibilidad entre estas dos normatividades, sino del ingerente y determinante

poder de decisión con el que cuenta el Ministro de Hacienda al hacer parte y

presidir la Junta Directiva del Banco Emisor. Estas regulaciones optan por un

manejo estable de la tasa representativa que permita, a la vez, equilibrar las

variables contenidas en la actividad del comercio exterior –como lo permitiría un

buen índice de devaluación de la moneda, objetivo de la devaluación “gota a gota”

– y el comportamiento de las reservas internacionales como rubro que mide la

capacidad de pago de las obligaciones internacionales, sean operaciones

derivadas de la balanza comercial o de empréstitos de carácter internacional.

Un ejemplo adicional de esta coordinación regulatoria es éste: definen el tipo de

operaciones del mercado cambiario de la moneda, incluyendo ciertos requisitos

como los son las condiciones de endeudamiento. Esta definición establece,

simultánea y paralelamente, lo que debe entenderse como mercado libre. Esta

tarea la llevan a cabo el artículo 4 del Decreto 1735 y los artículos 7 a 9 de la

Resolución 8 de 2000, en los que el Gobierno Nacional y el Banco de la República

291 Guevara, Op. Cit., págs. 37-38. 292 Como ya lo mencionamos, los índices de la tasa de cambio son determinados por la Superintendencia Bancaria, con base en las precisas regulaciones que expidan las respectivas autoridades regulatorias. Cf. Circular DODM-11 de marzo 4 de 2003 que reglamenta la Resolución Externa 8 de 2000 y define la metodología de cálculo de la tasa de cambio representativa del mercado, atribuyendo a la Superintendencia Bancaria la facultad de cálculo y certificación.


206

definen, conjuntamente y sin contradicciones, las operaciones que taxativamente

hacen parte del mercado cambiario, dejando para el mercado libre, por exclusión,

todas las demás operaciones.

Otro ejemplo más: la definición, en coparticipación del Banco y del Gobierno, de la

tasa representativa, también incidirá –tal como lo hemos expuesto– en la

revaluación o devaluación del peso. Lo primero favorece el pago de la deuda

externa y la reducción de precios de los productos de importación. Lo segundo

favorece al sector exportador y las ganancias de los inversionistas, tanto

extranjeros en el país como nacionales en el exterior.

El último caso de los efectos directos de la regulación coordinada que traeremos a

colación lo encontramos cuando el Gobierno, en el artículo 2 del Decreto 1735,

define quién es un “residente” para los efectos cambiarios. La Resolución 8 toma

este concepto para determinar la aplicación del estatuto cambiario y la obligación

de presentar la declaración de cambio al realizar alguna de las operaciones que

se consideran como operaciones cambiarias o de cambio –que señala el artículo 1

del mismo Decreto– a la que se encuentran sujetos los agentes del mercado.

Los anteriores son ejemplos claros de la estrecha relación en la que se

desenvuelve la competencia del Gobierno –con su preciso alcance en el sector del

comercio exterior– y la del Banco de la República –como agente regulador–. Esto

mismo lo que confirman los pronunciamientos del Consejo de Estado que estudian

esta relación:

En materia cambiaria, y a diferencia de la Constitución que rigió hasta julio de 1991, que radicaba la competencia para regular los cambios internacionales en cabeza del Presidente de la República, con sujeción a las reglas generales de la respectiva ley marco, la nueva Constitución asigna al Banco de la República la función básica de regular los cambios internacionales; simultáneamente confía al gobierno el señalamiento del régimen de cambios internacionales, con sujeción a las normas generales mediante las cuales el legislador establece los objetivos y criterios por seguir en este campo (art. 150, numeral 19, literal b). Estos dos mandatos constitucionales sólo podrán conciliarse en el entendido de que la


207

atribución gubernamental debe desenvolverse en el marco de las disposiciones de carácter general de la Junta Directiva del Banco Central [...].293

Posteriormente, en un fallo de 1998, ratifica su posición:

No es óbice a esta inaplicabilidad la circunstancia de que la ley marco a la cual debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular los cambios internacionales hubiese sido expedida con anterioridad a la entrada en vigencia de la actual Constitución, pues como se ha señalado, conforme a los artículos 150, numeral 19, literal b), 171 y 172 (sic) de la Constitución, corresponde a la Junta Directiva del Banco de la República señalar el régimen de cambios internacionales y, en esas condiciones, aunque la nueva Constitución no deroga per se las leyes dictadas con anterioridad a su vigencia [...]294

Ahora bien, si las leyes marco no están derogadas, como bien dice el Consejo de

Estado –en nuestro caso la Ley 9 de 1991– contrariando la posición de la Corte

Constitucional en sentencia inhibitoria C-536 del 24 de mayo de 2005, tampoco lo

está la competencia propia del Gobierno. Lo que sí hizo la Constitución, en un

gran avance de técnica económica, fue supeditar esa regulación cambiaria

conjunta a la concordancia previa de las disposiciones de ambos agentes –

Gobierno y Banco–. Pero entonces ¿cuál es la jerarquía en esta concordancia de

competencias? Como ya lo afirmamos, la jerarquía respecto a estas competencias

es inexistente. Las competencias reguladoras que parten de unos mismos

principios y se orientan hacia un mismo objetivo no se encuentran supeditas una a

la otra. Ambas guardan igualdad jerárquica en lo que a la regulación de la T. R. M.

se refiere, entendida como la máxima expresión de la regulación cambiaria. Sí es

imperioso acotar que el objetivo de estas competencias debe estar orientado al

mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda como meta final de toda

actividad intervensionista de los órganos del Estado. Más aún cuando el artículo

373 de la Constitución confiere al Banco de la República la responsabilidad de

velar por el mantenimiento de esta capacidad, fin que sólo alcanzará si actúa

coordinadamente con los demás órganos del Estado. Por lo tanto, para el caso no

existe ningún superior jerárquico. Las disputas de competencias e intereses que

puedan llegar a presentarse serán resueltas conforme, no a una decisión política o 293 Sentencia del 20 de mayo de 1994. 294 Sentencia del 8 de octubre de 1998.


208

un interés sectario de grupos o tendencias económicas, a los fines y las

disposiciones de la política económica general; es decir, debe resolverse en

procura de niveles óptimos de desarrollo económico, apertura del mercado

comercial en el marco global, niveles óptimos de empleo y seguridad ante el

comportamiento del peso –teniendo en cuenta las variables de la teoría

cuantitativa de la moneda295– y su reacción ante el mercado de Cambios –

mercado libre y mercado cambiario de la divisa–, sin que se afecte de manera

descontrolada la variable interna de la inflación.

En suma, en la definición del régimen de cambios internacionales que se

encuentra en el literal b) del numeral 19 encontramos, como resultado de la

relación dicotómica planteada, lo que debe entenderse por la regulación de la

materia cambiaria que hacen tanto el Gobierno Nacional como la Junta Directiva

del Banco de la República, de acuerdo con sus precisas competencias.

Para concluir lo que a la relación económica y jurídica existente entre el Banco de

la República y el Gobierno Nacional concierne, a partir de los mismos mandatos

de la Constitución, diremos que la facultad regulatoria que debe ser desarrollada o

ejecutada en lo que a los cambios internacionales se refiere, consiste en la

atribución mediante la cual el Gobierno y el Banco, en tanto agentes reguladores –

tal como lo veremos a continuación respecto a la Junta Directiva–, crean las

normas jurídicas, con sujeción a la respectiva ley –marco para el Gobierno,

orgánica para el Banco– que determinan el régimen de cambios internacionales;

es decir, las normas que fijan el comportamiento a seguir en las relaciones de un

campo económico como lo es el sistema cambiario y, por ende, las relaciones que

surjan entre los administrados que acudan al mercado cambiario o al mercado

libre de las divisas, y el Estado, en tanto guardián de la economía y titular de la

intervención.

295 Masa monetaria en el mercado, velocidad de transferencia y nivel de precios.


209

Por lo tanto, podemos precisar con absoluta certeza que el régimen de cambios

internacionales se encuentra contenido actualmente en el Decreto 1735 de 1993 –

expedido por el Gobierno con sujeción a las disposiciones del artículo 59 de la Ley

31 de 1992, conforme a los principios de la Ley 9ª de 1991– y en la Resolución

Externa 8 del año 2000, dictada por la Junta Directiva del Banco de la República,

con base en las competencias de los artículos 371 y 372 de la Carta Política y de

las competencias que le atribuye la Ley 31 en su artículo 16, literales h) e i) para lo

que respecta al sistema de cambios internacionales, obrando tanto autoridad

cambiaria, y como agente regulador del régimen cambiario. Estas normas son las

que materialmente derogan y reemplazan el anterior Estatuto Cambiario que

encontrábamos en lo que aún quedaba vigente del Decreto Extraordinario 444 de

1967, pues ya había sido derogado parcialmente por el artículo 35 de la Ley 9 y

por las normas dictadas con sujeción a esta ley. También derogaron la Resolución

Externa 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República, en virtud de

expreso mandato del artículo 86 de la Resolución 8 del 5 de mayo de 2000, con lo

que esta última reemplazó el piso jurídico que daba sustento a otras normas hoy

vigentes, como es el caso del Decreto 1735 de 1993.


210

CAPÍTULO V COMPETENCIAS DE LA JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO DE LA

REPÚBLICA EN EL RÉGIMEN CAMBIARIO

5. 1. LOS ANTECEDENTES DEL BANCO DE LA REPÚBLICA Y SU FUNCIÓN EN LOS CAMBIOS INTERNACIONALES

as primeras referencias históricas que se conocen del Banco de la

República, o por lo menos, de la actividad bancaria central colombiana

datan de 1865. En efecto, bajo el primer periodo presidencial de Manuel

Murillo Toro se creó en Bogotá una sucursal del Banco de Londres, México y

Sudamérica, antesala del primer banco colombiano: el Banco de Bogotá, fundado

en 1871, que pasaría a llamarse Banco de Colombia el 1 de abril de 1876. Esta

institución es, a su vez, el antecedente directo de los bancos federales que se

crearían posteriormente por todo el territorio nacional.

En 1880, mediante la Ley 39, se creó el Banco Nacional de los Estados Unidos de

Colombia. El Gobierno Nacional esperaba que este banco tuviera representación

tanto del sector público como del privado, con aportes de capital provenientes de

ambas partes, pero no resultaría así ya que la emisión de acciones por parte de la

entidad, para que el público accediera a él, fracasó. Como consecuencia de ello,

el banco conservó plenamente su carácter de oficial. No obstante, se convirtió en

el primer banco cuya influencia y alcances económicos se expandirían por todo el

territorio nacional, por lo cual la mayoría del sector doctrinal económico lo

considera el verdadero antecedente de lo que es hoy el Banco la República.

Es preciso resaltar en este punto que todos los bancos y proyectos de banca

central, tanto los de carácter nacional como los de régimen departamental que

L


211

existieron durante los siglos XIX y XX, no contaron con reconocimiento

constitucional, ya que se entendía que era sólo la función bancaria la que se

limitaba al control y manejo de las cuentas de oro y demás metales precisos,

paralelamente a la función complementaria, que era para entonces la emisión.296

Podría decirse que la cantidad de acontecimientos y vicisitudes que han

acompañado la historia colombiana se reflejan en los antecedentes del Banco de

la República. No obstante, destacamos el origen de las competencias que en

materia cambiaria hoy detenta el banco central, el cual podemos encontrar en

1909, con la Ley 69. Esta norma creó una Junta de Conversión, ajena a cualquier

banco, que velaría por el manejo de los recursos que ingresaran al Estado por

efecto de las operaciones de comercio exterior, para mantener la tasa de cambio

oficial –sistema que imperaba en la época– ante los avatares y las fluctuaciones

de la economía.

No sería hasta 1923,297 después del estudio presentado por la comisión especial

organizada por el Gobierno para ello, que se sentaran las bases jurídicas para la

creación del Banco de la República, mediante la Ley 25 del 4 de julio. Este evento

tuvo como antecedente directo los estudios de la misión Kemmerer, precedida por

el analista económico Edwin Walter Kemmerer. Por medio de esta ley –de

autorizaciones– se confirió al Gobierno la atribución para crear física y

jurídicamente un banco central que fuese el principal y único emisor de la moneda

en Colombia298, y a quien se le conferiría, de manera complementaria, el manejo y

296 Esta descripción del estado precario de la banca central colombiana por aquellos años la corrobora la Corte Suprema de Justicia de 1969:

En conclusión, hacia 1886, en Colombia la banca prácticamente no existe sino en forma rudimentaria; se desconoce, porque no existe entre nosotros, el hecho y el concepto monetario de los depósitos bancarios realizables por cheque, como factor entre los medios de pago. La función monetaria se concibe solo en su forma metálica y en la de billete, convertible o no. Es ya principio firme del Derecho público que al Estado compete la regulación soberana de la moneda en sus expresiones metálicas y de papel, tanto como la de los bancos, como el interés del dinero, como el crédito público. (Sentencia del 12 de junio de 1969, Ibíd.).

297 Cf. Ibáñez Najar, Reforma […]. 298 Esta competencia de exclusividad en la tarea emisora buscaba dar cumplimiento al Acto Legislativo de 1910, cuyo artículo 49 prohibía al Gobierno atribuirse competencias de ente emisor,


212

la titularidad de las reservas internacionales del Estado, tendencia de toda la

banca internacional tras las precariedades de la Primera Guerra Mundial. Las

principales funciones del banco, en resumidas cuentas, serían las de actuar como

agente emisor, de giro, depósito y descuento, para los intereses de la economía

nacional.

Las primeras funciones que tuvo el recién creado Banco de la República, en lo

que comprende a la actividad del mercado de cambios, consistieron en las

medidas reaccionarias del Estado ante la crisis monetaria internacional de

1931299, aunque no siempre actuó por cuenta propia, sino también en virtud de las

facultades que le confiriese el Gobierno para la fijación del control de cambios

ante la tasa de cambio oficial que existía en el momento, como se sigue de los

informes que para la época presentara el exgerente del Banco de la República,

Luis Ángel Arango; funciones que ejercería el Banco hasta la Constitución de

1991.

En 1951 se le confirió a la Junta Directiva del Banco de la República, por medio

del Decreto Legislativo 756 de 1951, la competencia de actuar como titular de la

política monetaria en general, permitiendo que dicha Junta fuese, por un lado, la

encargada de actuar como agente regulador en los tres sistemas –crediticio,

cambiario y monetario– y, por otro, la autoridad para las tres políticas derivadas de

la política monetaria general, unificando estas competencias en un solo órgano.

Esta función de autoridad se manifestaba en la ejecución de las medidas

regulatorias que eran previamente decretadas.

Tras la expedición de la ley 1 de 1959 –con la cual se regresa a un régimen de

mercado libre de la divisa como referencia principal para la actividad cambiaria–

se le confirieron al Banco de la República competencias como legislador

administrativo del sistema de cambios, ya que por medio de sus decisiones

sin perjuicio de las competencias que para el caso podían detentar otros bancos de carácter departamental hasta la entrada en vigencia de la Ley 25. 299 Cf. Capítulo 2.


213

regulatorias –tales como la facultad de modificar los tipos de cambio fijo para

ciertos productos de la balanza comercial y la facultad de establecer limitaciones a

las operaciones de exportaciones e importaciones, mediante la clasificación de los

productos en tres rubros principales300– incidía claramente en el sector del

comercio exterior. Esta situación se mantiene actualmente con la competencia

dual que se ha fijado para el Gobierno en el literal b) del numeral 19, tal como ha

quedado explicado anteriormente, y que corre paralela a la competencia de

regulación del régimen de cambiario. Podemos concluir, entonces, que para esta

época se había dotal al Banco de la República de competencia regulatoria en el

sistema de cambios, paralelamente a la competencia regulatoria que ya se le

había conferido para el control y la determinación de la actividad del comercio

exterior.

En 1963, al crearse la Junta Monetaria del Banco de la República por medio del

Decreto Ley 2206, expedido con base en el artículo 5 de la Ley 21 del mismo año

–ley de facultades extraordinarias–, se diferencian expresamente las

competencias del Banco en tanto agente regulador de las tres áreas –función que

desempeñaría la recién creada Junta Monetaria–, o como autoridad de la tres

políticas monetarias –competencias éstas de la Junta Directiva–. No es, entonces,

lo mismo hablar de la autoridad en una de las tres políticas que del agente

regulador301 de uno de los tres sistemas; ambas nociones están estrechamente

ligadas, pero se desarrollan a partir de competencias e intereses disímiles.

300 Esta clasificación también existe hoy en día y distingue los productos comercializables en aquellos cuya exportación i) está prohibida o ii) sujeta a licencia previa, y aquellos de iii) libre importación. 301 Las principales competencias reguladoras que se le atribuyeron a la Junta Monetaria para los tres sistemas que hacen parte de la política económica general estaban consagradas en el artículo 6 del Decreto 2206 de 1963, de las cuales mencionaremos algunas como parámetros de referencia con las que hoy se consideran regulatorias y que se encuentran repartidas entre el Gobierno y el Banco de la República. Decía así el artículo 6:

De acuerdo con el artículo 5, literal b) de la Ley 21 de 1963, adscríbense a la Junta Monetaria las siguientes funciones que podrá ejercer mediante normas de carácter general: a) Fijar de acuerdo a las circunstancias monetarias y crediticias, límites específicos al volumen total de los préstamos o inversiones de las instituciones de crédito o a determinadas categorías de ellos; b) Señalar la tasa de crecimiento del total de los activos a que se refiere el literal anterior, o determinadas clases de ellos, durante un cierto periodo, pudiendo establecer tasas diferentes por entidades, atendiendo, entre otras razones, a su contribución a la financiación de operaciones de desarrollo económico.


214

Con el Decreto 2206 de 1963 se le retiraron a la Junta Directiva del Banco de la

República las competencias regulatorias de la actividad cambiaria, monetaria y

crediticia y se crea la Junta Monetaria con funciones programáticas. Esta Junta –

integrada por el Ministro de Hacienda, el Ministro de Fomento, el Ministro de

Agricultura, el jefe de Planeación Nacional, el Gerente del Banco de la República y

el director del Incomex– representaba lo que a partir de la Constitución de 1991,

en lo referente al régimen cambiario, se le ha encomendado a la Junta Directiva

del Banco como regulador y no como autoridad de la economía nacional.

Una de las competencias más importantes que se atribuían a la Junta Monetaria

para la regulación del régimen de cambios internacionales fue la plasmada por el

artículo 7 del Decreto 2206, antecedente directo para el actual sistema de

cambios: es la primera competencia que reconoce a dicha Junta como agente

regulador:

Corresponde exclusivamente a la Junta Monetaria ejercer en adelante las facultades sobre cambio y comercio exterior otorgadas a la Junta Directiva del Banco de la República por la Ley 1 de 1959, la Ley 83 de 1962, las disposiciones legales y reglamentarias que las adicionan, modifican o desarrollan y las demás disposiciones que confieren a la Junta Directiva del Banco de la República facultades de regulación general en los campos mencionados.

Después de 1963 se le confirió a la Junta Directiva la tarea de ejecutar, con la

aquiescencia de sus miembros, las materias que definiera la Junta Monetaria; es

decir, desarrollar las regulaciones considerando el equilibrio de la macroeconomía

colombiana, desde la necesidad de respuesta ante crisis coyunturales. Contrario

sensu, la Junta Monetaria expedía sus instrumentos para tomar cartas en asuntos

referentes a cambios estructurales de la economía. Esta labor que cumplía la

antigua Junta Directiva es la que cumple hoy, de manera unificada y bajo un

mismo régimen, la nueva Junta Directiva pero como autoridad monetaria,

cambiaria y crediticia, paralelamente a su función como agente regulador.


215

No fue hasta 1973, una vez cumplido el objetivo de radicar en un solo régimen

jurídico público y precisar las competencias que diferenciaban a la Junta

Directiva302 como autoridad y a la Junta Monetaria como reguladora, que el Banco

de la República adquirió plenamente su carácter de entidad estatal:

nacionalizando su capital y eliminando su Junta Directiva de naturaleza privada.

Esto se llevó a cabo en virtud de la Ley 7 y el Decreto 2617 del mismo año. A

través de estas disposiciones el Estado adquirió el 99.9% del capital del Banco y

confirmó el carácter regulador y ejecutor de la Junta Monetaria, encomendando al

Banco, a través de su Junta Directiva, ejecutar las políticas que fijara la Junta

Monetaria.

En este momento de cambio crucial en la estructura del Banco se continuaba, por

otro lado, supeditando la actuación del ente a las disposiciones generales del

Gobierno Nacional, quien era, por disposición de la propia Carta de 1886 –art. 120

numeral 14–, el que terminaba diseñando las políticas especificas dentro de la

política monetaria general que habrían de guiar los rumbos de la economía

colombiana. Esto fue práctico hasta llegados los años ochenta del siglo pasado.

En ese entonces el Gobierno se empieza a mostrar inoperante y rezagado en la

definición de la política económica general, por lo que se considera la inclusión de

un nuevo órgano en la dirección, fijación y ejecución de esta política, lo que

condujo al gran avance de la Constitución de 1991. En ella se incluyó por primera

vez, después de casi ciento cinco años de creado el banco emisor, un banco

central como una persona jurídica de Derecho público, con autonomía

administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio de índole

orgánico, con competencias programáticas y de ejecutor, con la titularidad y 302 La Junta Directiva de aquel entonces estaba conformada por el Ministro de Hacienda como presidente; dos directores designados por el Gobierno; Gerente de la Federación de Cafeteros; tres designados por el Presidente de la República, en representación de diversos sectores de la economía; y tres en representación del sector bancario. Esto demarcaba una pauta en la Junta a ser dirigida por las orientaciones del Ejecutivo y una alta injerencia del sector privado. Esta participación del mencionado sector en la Junta hacia engorroso el uso de los instrumentos para la ejecución, no solo de la política cambiaria, sino de las dos restantes, ya que todo el andamiaje jurídico y económico quedaba sujeto a los intereses sectoriales y políticos de los grupos económicos que tenían alcance y participación en la Junta.


216

administración de las reservas internacionales, entre otras atribuciones orientadas

al cumplimiento de su función especial de mantener en equilibrio el precio de la

moneda nacional. No obstante, estas competencias constitucionales se conceden

bajo un sistema de unificación jurídica entre la Junta Directiva y el Banco de la

República; ya no existirían más la Junta Monetaria –de Derecho público– y el

Banco –de naturaleza privada– del antiguo estatuto de 1967.

5. 2. LA POTESTAD REGULATORIA DE LA JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO DE LA REPÚBLICA EN MATERIA CAMBIARIA

Las normas que encontraremos incluidas en el ordenamiento económico

colombiano y que confieren expresas competencias a la Junta Directiva como

propio agente regulador, paralelas a las competencias que para los mismos

objetivos atribuyen las leyes 9 y 31 al Gobierno, y que deben cumplirse por parte

del Emisor de acuerdo a la política económica general, se encuentran distribuidas

en las normas reglamentarias de las mismas leyes 9 y 31, el Decreto 2520 de

1993 –Estatutos del Banco de la República– y, con mayor precisión e incidencia

para el mercado de cambios de la moneda, la Resolución externa 8 del 2000,

dictada con sujeción a los expresos mandatos del artículo 16, en sus literales h) e

i), que amalgaman las competencias que se refieren a la Junta Directiva en tanto

agente regulador y autoridad cambiaria respectivamente.303 Son esta normas,

todas ellas de carácter administrativo, las que las que fijan las competencias de

las que goza hoy nuestro banco central a efectos del régimen de cambios

internacionales.

303 Así puede leerse del enunciado de la misma resolución: “La Junta Directiva del Banco de la República, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las que le confieren los artículos 371 y 372 de la Constitución Política, el artículo 16 literales h) e i) de la Ley 31 de 1992, y en concordancia con el Decreto 1735 de 1993 [...]” (el énfasis es nuestro). Podrá verse en el transcurso del capítulo la manera en que la misma Junta directiva elabora el matiz del fundamento legal para expedir las resoluciones que considere conveniente, trátese de las funciones de autoridad o de las funciones de agente regulador.


217

El artículo 371 de la Constitución establece que el Banco de la República tendrá,

entre otras, la labor de regular los cambios internacionales, en coordinación con la

política económica general dictada por la rama ejecutiva. Deben agregarse, no

obstante, las interpretaciones a propósito del numeral 19, literal b) del artículo 150

superior, que permiten deducir que son las resoluciones de la Junta Directiva del

Banco –tal como la Resolución 8– las que precisan el contenido normativo del

régimen cambiario colombiano. Este régimen adquiere plena vida jurídica cuando

la Junta Directiva, tal como lo ordena el literal b), dicta la regulación

complementaria a las normas reguladoras expedidas por el Gobierno,

manteniendo en equilibro la otra relación dicotómica que nos interesa: la “balanza

económica” que existe entre la actividad cambiaria y el sector del comercio

Exterior.

Pero, ¿en qué incide esta discusión para las competencias constitucionales del

Banco de la República en el sistema cambiario? Pues bien, cuando el numeral 19,

literal b), afirma que se requiere la participación de la Junta Directiva en tanto

órgano directo encargado de la regulación, distingue estas competencias de

aquellas que existen para la Junta Directiva cuando actúa como autoridad. Así lo

señala Ibáñez Najar:

Apareció así el sistema de la banca central dividida en dos ramas o categorías: una primera de regulación o programática, a cargo de un órgano del Estado, la Junta Monetaria, y una segunda de ejecución a cargo de una entidad privada, el banco de emisión, al cual el Estado le atribuyó la facultad de ejecutar la política monetaria que trazara la primera. De esta manera el Estado colombiano alcanzó independencia en el manejo de las políticas monetarias, cambiarias y crediticias respecto del sector privado, pero a costa de la unidad orgánica de la banca central que había prevalecido en los últimos años, pasando a una figura en la cual el Gobierno de nuevo adquirió un absoluto y completo dominio del manejo monetario.304 (El énfasis es nuestro).

El doctrinante menciona la dicotomía existente con anterioridad a la Carta de

1991, entre la extinta Junta Monetaria y el Banco de la República, y se refiere a la

primera como el órgano encargado de ejercer las competencias regulatorias de

304 Ibáñez Najar, Op. Cit., pág. 85.


218

los sistemas monetarios. Para el segundo, por el contrario, reserva tan sólo la

función ejecutora de aquellas. Hoy las funciones regulatorias que estaban en

cabeza de la Junta Monetaria pasaron al Banco de la República de acuerdo al

artículo 371 de la Constitución de 1991 –aunque como se vio, el manejo de la

soberanía monetaria es competencia compartida de tres órganos del Estado–. No

obstante, éstas –al igual que las funciones ejecutoras– residen en un mismo

órgano, sólo que las competencias que se referían a la ejecución y aplicación de

las primeras –las normas reguladoras– y que se encontraban en el Banco antes

de 1991, pasan hoy a ser titularidad de su Junta Directiva como autoridad que es,

pero no con alcances regulatorios –como es el caso de la Junta en tanto agente

regulador–. Esta diferencia se justificaba cuando el Banco de la República era de

carácter privado, mientras que la Junta Monetaria era de naturaleza pública,

cuestión que hoy no ocurre.305

Otra interpretación que nos permiten distinguir la función regulatoria del Banco de

la República de su función en tanto autoridad cambiaria la encontramos en las

intervenciones de los delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente:

[...] yo creo que el concepto clásico ese de que la Junta y el Director Ejecutivo, o el Gerente, entonces cumple las funciones, en este caso no está bien claro, porque una cosa es la institución Banco [lo que es el actor regulador] y otra cosa son las funciones de autoridad monetaria [política cambiaria]. Podemos tratar de buscar un entendimiento sobre ese punto [...] –Y la dualidad es porque aquí el Banco en parte orienta la política, la regula y también en parte la ejecuta.306

Debe entenderse, entonces, que el Banco de la República es el segundo participe

–al lado del Gobierno– en la definición del régimen cambiario del que derivan sus

competencias regulatorias, pero también se habla de la política cambiaria, relación

dual que precisan los mismos delegatarios:

305 Ya nos hemos referido a la distinción entre Junta y Banco de la República, al tratar la evolución histórica de estas instituciones. 306 Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de la Comisión Quinta, mayo 2 de 1991, pág. 43.


219

[...] en el Gobierno del doctor Guillermo León Valencia, conformada por funcionarios públicos en su totalidad, […] se le dio la facultad a esa Junta Monetaria de reguladora o programática, dejándole la ejecución de esas políticas al Banco [en cabeza de la Junta Directiva]; esa Junta continuó y continúa ejerciendo la política monetaria, cambiaria y crediticia [...] […] El segundo artículo de esta propuesta sustitutiva, Honorables Constituyentes, cambia sustancialmente el artículo segundo de la propuesta inicial que viene de los ponentes de la Comisión Quinta. Primero, pone en cabeza de la Junta Directiva del Banco de la República esa nominación de autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, porque en el texto original que nos fue propuesto se da por entendido que esa autoridad monetaria, crediticia y cambiaria queda en cabeza del Banco como organismo administrativo y ejecutivo, y resulta que el Banco como tal no debe ser sino el ejecutor de esas políticas y de esas regulaciones en materia monetaria, crediticia y cambiaria. Debe ser la Junta la autoridad en estas materias, porque tiene una entidad institucional muy claramente establecida en este articulado.307

Así, la diferencia entre Junta reguladora y Junta autoridad para el tema del

sistema de cambios se encuentra legitimada. Es esta diferencia la que terminaría

por plasmarse en los proyectos de articulado que se presentaron para la banca

central y que triunfaría en el tema de la competencia reguladora a la que nos

hemos referido. Dicho proyecto decía así: “Artículo 388. El Banco de la República

ejercerá las funciones de banca central [...] serán funciones básicas del Banco de

la República regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito [...]”308 y

así puede leerse hoy el artículo 371 de la Constitución. Entonces, la función que

ejerce y que se le ha encomendado al Banco bajo la Constitución Política es una

función de carácter eminentemente regulador, como ya se ha insinuado en estas

páginas. Muestra de ello es el análisis normativo que sigue.

El artículo 59 de la Ley 31 de 1992 traslada al Banco de la República las

competencias que se encuentran en la Ley 9 de 1991 para establecer el trato

especial que recibirán los ingresos en moneda internacional que perciba el país

como resultado de las exportaciones de café, así como las condiciones en que

deberá realizarse el reintegro de este tipo de operaciones, que sólo puede

realizarse mediante la canalización de las divisas a través del Banco de la 307 Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de Plenaria, mayo 17 de 1991, págs. 7, 40 y 41. 308 Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de Plenaria, julio 2 de 19991, pág. 186.


220

República. Más aún, el literal h) del artículo 16 de la misma Ley 31 también le

transfiere competencias para que sean desarrolladas bajo su función regulatoria

las ya señaladas en el artículo 59, así como las que se encuentran comprendidas

en los artículos 5, 7, 8, 9, 10 ,11, 12, 16, 28 y 31. Esta transferencia fue tenida

explícitamente en cuenta en la última posición de la Corte Constitucional –

sentencia C-536 del 24 de mayo de 2005–.309 Así, se concede al Banco en

propiedad las competencias para regular las operaciones del régimen de cambios;

las operaciones del régimen de cambios que a la vez hacen parte del mercado

cambiario, a la par con las operaciones cuyas divisas son de libre circulación

dentro del libre mercado, al igual que las condiciones en las que se puede dar la

tenencia, posesión y negociación de las divisas pertenecientes a este último.

Vale la pena preguntarse, entonces, ¿cuáles son los intermediarios del mercado

cambiario? ¿Cuáles son las condiciones para las operaciones del mercado

cambiario o regulado? ¿Cuáles son las condiciones en que habrá de intervenir el

Banco de la República por medio de su Junta Directiva, en tanto autoridad

cambiaria, en el mercado cambiario? Estas preguntas se relacionan

estrechamente con la competencia para regular, además, la administración de las

reservas internacionales y las actividades que versan sobre la libre

comercialización del oro; el régimen cambiario especial de las empresas de

servicios del sector de los hidrocarburos y su celebración de contratos en el país

mediante divisas; la estipulación de obligaciones en moneda extranjera, cuándo

pueden pagarse en la divisa pactada y cuándo deben resolverse en el peso

colombiano; y, finalmente, el mecanismo para que las personas autorizadas a

poseer divisas en el territorio colombiano puedan acceder al mercado de los títulos

309 Dijo la sentencia:

[...] al Banco de la República le corresponde estudiar y adoptar las medidas monetarias, crediticias y cambiarias para regular la circulación monetaria y en general la liquidez del mercado financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía, velando por la estabilidad del valor de la moneda. Para tal efecto, la Junta Directiva podrá: h) Ejercer las funciones de regulación cambiaria previstas en el parágrafo 1 del artículo 3 y en los artículos 5 a 13, 16, 22, 27, 28 y 31 de la Ley 9 de 1991. (El énfasis es nuestro).


221

de deuda pública emitidos por el Gobierno, de acuerdo al registro que de éstos

tenga la Oficina de Control de Cambios del Banco.

Ésta es, a grandes rasgos, la normatividad reglamentaria con sujeción a la cual el

Banco de la República procede a expedir la regulación –como ya lo ha hecho en la

mayoría de los casos–310, regulación que encontramos al detalle en las normas de

la Resolución Externa 8 de 2000; aunque no hay que olvidar que esta facultad

corre paralela a la conferida al Gobierno y que no fue trasladada al Banco,

contenida en otros instrumentos como el Decreto 1735 de 1993. Precisiones de

aquella regulación las hallamos en el artículo 58 de la mencionada Resolución, al

cual habrá que remitirse cada vez que se hable de los intermediarios cambiarios,

ya que en esta norma y en los artículo 59 a 61 se regulan las operaciones que

exclusiva y taxativamente le son autorizadas realizar a estos agentes y el régimen

de obligaciones al cual se someten.

Dentro de las entidades autorizadas como intermediarios cambiario encontramos,

en primer lugar, a los bancos comerciales, los bancos hipotecarios, las

corporaciones financieras, las compañías de financiamiento comercial,

cooperativas financieras, la Financiera Energética Nacional –FEN– y el Banco de

Comercio Exterior de Colombia S. A. –BANCOLDEX–; instituciones todas

constituidas y reguladas según el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. En

segundo lugar se encuentran las sociedades comisionistas de bolsa y las casas

de cambio, que encuentran su regulación en los artículos 62 a 67 de la misma

Resolución 8.

310 Estas competencias regulatorias atribuidas al Banco de la República por medio de la materia cambiaria son ratificadas por el artículo 17 de sus propios Estatutos: “Funciones cambiarias y complementarias. En desarrollo de lo dispuesto por los artículos 16, literal h) y 58 de la Ley 31 de 1992, la Junta Directiva de Banco de la República ejercerá las funciones correspondientes señaladas en la Ley 9 de 1991 y las atribuidas por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, o en aquellas normas que las modifiquen, adicionen o sustituyan”. Las normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero a las que se refiere el artículo bajo análisis deben entenderse como aquellas en las cuales se confieren competencias a los intermediarios del mercado cambiario y las obligaciones que éstos tienen para con el Banco de la República, entre otros aspectos. En ningún momento el Estatuto ha consagrado competencias al Banco, ya que este instrumento carece del carácter de norma orgánica que pueda atribuirle competencias al Banco, ya en tanto regulador ya como Junta Directiva autoridad.


222

Otro ejemplo directo de esta regulación cambiaria –estrechamente relacionado

con el primero– lo encontraremos en los artículos 6 y 7 de la misma Resolución,

en los cuales se establece qué debe entenderse por el mercado cambiario o

regulado y las actividades que deben ser de su curso, es decir, las operaciones

que deben canalizarse a través de éste, que guardan estrecha concordancia con

las que señala el artículo 1 del Decreto 1735 del Gobierno y lo que reglamenta el

artículo 4 de la Ley 9. Estas operaciones son las derivadas de las operaciones de

comercio exterior, ya que propiamente las importaciones y exportaciones de

bienes no hacen parte de lo que entendemos por el mercado cambiario, como sí

sucede con el reembolso y el reintegro de las divisas destinadas o provenientes

de este tipo de operaciones comerciales –como ya fue explicado–. De esta forma

confirmamos las competencias con las que cuenta el Banco de la República en su

carácter de regulador y la concordancia con las funciones del Gobierno que se le

atribuyen en el artículo 150 de la Carta. Debe aceptarse, entonces, que en virtud

de la alta participación –compartida con el Gobierno– con la que cuenta el Banco

para definir la T. R. M a partir del comportamiento del mercado de divisas, ambos

–Junta y Gobierno– están regulando indirectamente el comercio exterior y

directamente el régimen cambiario.311

Continuando el examen de los mandatos de la Resolución agregaremos que sus

artículos 8 a 21 concluyen la regulación del trámite de las divisas de importación y

exportación y su canalización en el mercado cambiario, entre otras disposiciones

complementarias para cada una de estas operaciones. El artículo siguiente, en

311 Esto mismo es lo que proponen los antecedentes de la Ley 31 de 1992:

Por lo tanto, el Banco de la República debe expedir sus actos, de carácter general, con sujeción a la Constitución y a la ley, de conformidad con las políticas monetaria, cambiaria y de crédito contenidas en el programa que adopte y en coordinación con la política económica general. […] Igualmente, como otro mecanismo de coordinación, el proyecto contempla que la función a cargo de la Junta Directiva consistente en determinar la política de la tasa de cambio se ejerza de común acuerdo con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En esta materia, se repite, no habrá un objetivo funcional que obligue a las autoridades estatales a determinar el consenso de la política respectiva: velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva dela moneda. (Guevara, Op. Cit., pág. 88).


223

concordancia con el artículo 22 de la Ley 9, regula el precio mínimo del reintegro

para las exportaciones de café, es decir, el precio mínimo de venta en el mercado

internacional, que para el caso será el que se fije en la Declaración de

Exportación. Resta precisar, según lo dispone la Resolución, que si en la

operación de compra-venta internacional el exportador residente en el país

concede un plazo de pago al comprador superior a 12 meses, esta operación se

convierte en una operación de endeudamiento externo, y deberá informarse al

Banco de la República cuando el monto del mismo supere los diez mil dólares

americanos.

Por otro lado, el segundo numeral del artículo 7 de la Resolución bajo examen se

refiere a las operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en

el país. Estas operaciones se encuentran reguladas en los artículos 23 a 29 de la

mencionada Resolución 8, que regulan el mecanismo bajo el cual deberán

desarrollarse las operaciones de crédito que se realicen a través de las

instituciones financieras autorizadas por el Banco de la República en las que

participen residentes en el país, ya sea que actúen como acreedores o como

deudores en estas operaciones con moneda extranjera. También señalan las

condiciones en que deberán desenvolverse este tipo de operaciones cuando sean

realizadas por la Nación a través de cada una de sus entidades descentralizadas

territoriales o por servicios.

En los artículo 30 a 33 encontramos la regulación del numeral 3 del artículo 7 de la

Resolución: las inversiones de capital del exterior en el país, primera especie del

género de las inversiones internacionales. Los recursos provenientes del exterior

deberán canalizarse por medio de los intermediarios cambiarios ya señalados, al

igual que las utilidades generadas por los rendimientos de las inversiones

extranjeras en el territorio nacional, así como las sumas de dinero que se

conviertan a divisas y sean el resultado de la enajenación de la fuente de

inversión, de la liquidación del portafolio, de la liquidación de la empresa, y de la


224

reducción del capital asignado, sin perjuicio del cumplimiento de las normas que

para este tipo de operaciones fija el Código de Comercio.

El régimen de inversión extranjera en el territorio nacional ha sufrido contundentes

modificaciones. Antes de la Constitución de 1991 existían diversos tipos de

restricciones a las inversiones provenientes del exterior cuyo objetivo fuese la

destinación de recursos a diferentes sectores de la economía nacional, tal como

es el caso del sector financiero para el que se adelantó un proceso de

nacionalización consistente en que los inversionistas extranjeros no podían tener

más del cincuenta por ciento del capital en una misma institución financiera. Esto

ha sido modificado con la Carta de 1991, donde en virtud del derecho a la libertad

de empresa y a la libre actividad económica se han equiparado las condiciones de

inversión tanto para los nacionales como para los extranjeros en todo tipo de

actividad económica.312 Más aún, el artículo 100 de la Constitución ordena: “Los

extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se

conceden a los colombianos”. Esto no obsta para que el Estado se reserve la

fijación de ciertos parámetros de actuación cuando se participe en una actividad

de orden público, como las actividades que hacen parte del orden público

económico.313

El numeral 4 del mismo artículo 7 al que nos acabamos de referir, es el que

precisa las inversiones de capital colombiano en el exterior, y cuya regulación se

encuentra en los artículos 34 y 35 de la norma bajo examen. Estos artículos

ordenan que todas las divisas resultantes de los rendimientos de las operaciones

e inversiones que se han realizado en el exterior, también deberán canalizarse por

intermedio del mercado cambiario, pero además deberán registrarse ante el

Banco de la República.

312 Sobre este punto Cf. Lugari, Régimen […], pág. 166. 313 Una restricción expresa a las inversiones con fuente en capital extranjero se encuentra en el artículo 39 del E. O. S. F, referente a la actividad aseguradora: “Queda prohibido celebrar en el territorio nacional operaciones de seguros con entidades no autorizadas para desarrollar la actividad aseguradora en Colombia o hacerlo con agentes o representantes que trabajen para las mismas [...]”.


225

El numeral 5 del mismo artículo en mención contiene el régimen de las inversiones

financieras y en activos en el exterior que comprenden: i) la compra de títulos

emitidos o activos radicados en el exterior; ii) la compra total o parcial, mediante

descuento, de obligaciones privadas, deuda externa pública, sea ya en bonos o

títulos de deuda y, iii) los giros al exterior provenientes de la colocación de títulos

emitidos por empresas del exterior o de gobiernos extranjeros a residentes en

Colombia. Para esto se requerirá la respectiva autorización para la colocación del

título por parte de la Superintendencia de Valores. Estas operaciones sólo se

deberán canalizar por intermediarios cambiarios cuando sean realizadas mediante

divisas que deban canalizarse a través del mercado cambiario, de lo contrario

pueden ser llevadas a través del mercado libre, pero deben ser registradas ante el

Banco de la República con base en la reglamentación que su Junta Directiva

expida, siempre y cuando el monto de estas operaciones sobrepasen los

quinientos mil dólares americanos.

En los artículos 38 a 39 encontramos la regulación del numeral 6 del artículo 7 de

la Resolución, que trata los avales y las garantías en moneda extrajera. Estas

operaciones pueden realizarse por residentes en el país para respaldar única y

exclusivamente operaciones que hagan parte del mercado cambiario, en las que

los ingresos y egresos en divisas deberán canalizarse en este mismo mercado, al

igual que las operaciones que realicen entidades financieras y residentes en el

exterior por cuenta de residente en el país y que garanticen el cumplimiento de

una obligación derivada de un operación de cambio o una interna.

El último tipo de operaciones tratadas por la Resolución 8 de 2000 es la prevista

en los artículos 40 a 47, que fijan el régimen de las operaciones de derivados a las

que hace alusión el último numeral del artículo 7. Estas operaciones buscan, de

manera general, que las partes no tengan que soportar directamente el riesgo de

celebrar cierto tipo de contratos –futuros, de entrega futura, permutas, de

opciones, etc.– una vez el precio de los productos básicos ha sido fijado con


226

referencia a la tasa de cambio, sujeta a diversas variables. Estas operaciones

autorizadas comprenden los contratos referidos y las diversas combinaciones que

puedan celebrarse con estos mismos. La liquidación para este tipo de

operaciones, según el mandato del artículo 41 de la Resolución 8, debe realizarse

en dólares de los Estados Unidos o en alguna de las monedas de reserva

internacional que autoriza el artículo 72 de la misma. Estas operaciones, a las que

aplica el régimen de las operaciones de derivados, se encuentran señaladas en el

artículo 44 de la Resolución y sólo podrán realizarse con agentes del exterior que

ejecuten este tipo de operaciones con carácter profesional.

También existen, a la par con las operaciones de derivados, las operaciones de

derivados financieros que pueden ser realizadas, además, por los residentes en el

país y por los intermediarios cambiarios que señala el artículo 58 de la Resolución,

lo que las diferencia de los derivados sobre productos básicos. Estos derivados

financieros podrán realizarse sobre la tasa de interés, la tasa de cambio y los

índices accionarios entre los mismos intermediarios o residente e intermediaros

del mercado cambiario o agentes del exterior que desplieguen profesionalmente

estas operaciones.

Ahora bien, todas las coberturas de riesgo a las que nos hemos referido están

sujetas a la precisión del artículo 47: su monto no puede ser superior al monto de

la operación original que pretende “asegurarse” incluido el resultado neto de la

operación de derivado.

La Resolución Externa 8, como clara muestra de las competencias reguladoras

del Banco de la República, se encargó de señalar otros aspectos puntuales del

sistema de cambios internacionales colombiano. Entre estas materias se cuentan

los regímenes especiales del sector de los hidrocarburos y las zonas francas

industriales que encontramos en sus artículos 48 a 54 y de los cuales nos

ocuparemos brevemente.


227

El artículo 15 de la Ley 9 le confiere al Gobierno la potestad para regular las

inversiones extranjeras en el sector de los hidrocarburos, sin perjuicio de las

competencias con las que cuenta la Junta Directiva del Banco de al República

orientado el mismo objetivo, en un claro ejemplo de la distribución y concordancia

de competencias que pueden existir para esta función regulatoria. Este

paralelismo de competencias también lo encontramos en el artículo 48 de la

Resolución, que establece que las divisas provenientes de las ventas que se

hagan al exterior por las sucursales de sociedades extranjeras dedicadas a la

exploración, explotación y demás servicios inherentes al sector de los

hidrocarburos no están en la obligación de ser reintegradas a través de

intermediarios cambiarios, en concordancia con lo que también ha fijado el

Gobierno sobre las empresa que desarrollan este tipo de operaciones en el

Decreto 2058 de 1991.

El régimen especial aplicable a las Zonas Francas fija la misma posibilidad de no

tener que reintegrar las divisas provenientes de las exportaciones de sus

productos o de cualquier otra operación de cambio, mientras que sea realizada

únicamente por los usuarios de estas zonas habilitadas. Sin perjuicio de la

posibilidad de acceder al mercado cambiario para aprovisionarse de la moneda

nacional u otra divisa para cumplir con el objeto de sus obligaciones.

Otra regulación de la Resolución se refiere a las cuentas corrientes en moneda

extranjera. Se permite a los residentes en el país ser titulares de cuentas en

divisas en el extranjero, adquiridas en el mercado cambiario o por medio de los

mismos residentes en el país mientras que no tengan la obligación de canalizarse

en el mercado cambiario. Estas cuentas en el extranjero reciben el nombre de

cuentas corrientes de compensación y deben registrase ante el Banco de la

República de acuerdo al artículo 56 de la misma Resolución. Este régimen es

diferente al régimen que existe para las cuentas corrientes del mismo tipo pero

que sean abiertas por intermediarios cambiarios reconocidos por la ley, ya en este

caso no requieren de aprobación ni registro ante el Banco.


228

Otras regulaciones se refieren a la estipulación de obligaciones en moneda

extranjera, caso en que se distingue entre las que se pactan en la divisa pero no

son operaciones de cambio y que deberán pagarse en moneda nacional de

acuerdo a la tasa cambiaria pactada por las partes; y aquellas que permiten que

se pacte su monto en divisas y son operaciones de cambio, y se pagarán en la

divisa estipulada.

Finalmente encontramos la regulación de la entrada o salida del país de divisas o

pesos colombianos cuya cifra ascienda o sea superior a diez mil dólares de los

Estados Unidos o su equivalente en otras monedas. En este caso se condiciona la

operación a que el transporte de la moneda sea realizado por empresas de

transporte de valores autorizadas o por medio de alguno de los intermediarios

cambiarios. Cuando se realiza una de estas operaciones deberá diligenciarse la

declaración aduanera respectiva ante la Dirección de Impuestos y Aduanas

Nacionales.

5. 3. LA NOCIÓN DE MERCADO LIBRE

A diferencia de lo que hemos entendido por mercado cambiario, y teniendo claro

que no es expresa materia que podamos encontrar en las normas reguladoras de

la Resolución 8 de 2000, consideramos importante precisar lo que debe

entenderse por el mercado libre de las divisas. La naturaleza del mercado libre lo

ata a las libres fuerzas de la economía, por lo que no es necesario que cuente con

una expresa regulación. No obstante, las normas del “legislador administrativo”

convergen en la dirección de los puntos esenciales de este mercado.

Si el señalamiento al que se refiere el artículo 7 sobre las operaciones que

pertenecen al mercado cambiario es de carácter taxativo y limitado, entendemos

también que las operaciones que traten con divisas o monedas extranjeras y no se

encuentren en esa enunciación hacen parte del libre mercado. Por lo tanto, no


229

consideramos imperativo hacer una mención a cada una de ellas, ya que la tarea

puede resultar ilimitada e innecesaria, más aún cuando se puede tener claro qué

operaciones no pertenecen al mercado cambiario.

Ha quedado claro que así como las autoridades cambiarias han fijado una T. R. M.

de acuerdo con diversas variables de la economía, debemos precisar también

que para el mercado libre existe una tasa de cambio que aparentemente carece

de regulación, ya que esta es la tasa de cambio que se pacta libremente por las

partes –en la mayoría de los casos por una de ellas a efectos de su negocios

ordinarios–. Esto es así desde el desmonte de la banda cambiaria en 1999, que

no era sino el último vestigio del mercado libre intervenido producto de la

atribución de la Junta Monetaria de fijar la tasa de cambio que se controlaba a

partir de las devaluaciones constantes del peso o devaluaciones “gota a gota”.

Con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 y el nuevo régimen

cambiario esta tarea pasó a la nueva Junta Directiva del Banco de la República.

Fue esta Junta Directiva, actuando como reguladora del mercado, quien determinó

lo que hasta 1998 fue la banda cambiaria, con el precio techo y el precio piso para

las divisas más representativas, generalmente el dólar de los Estados Unidos,

con el fin de controlar la libertad de la moneda que no se quería implantar

absolutamente, situación que cambió con la eliminación de dicha barrera en pro

de la apertura del mercado cambiario.

La existencia de una banda cambiaria, dentro de lo que podría llamarse un tipo de

cambio relativamente flexible, es un elemento que se emplea para la fijación de la

tasa de cambio y que entra a jugar con variables externas a las libres fuerzas del

mercado y las decisiones de las autoridades correspondientes, ya que los niveles

de los precios fijos de la tasa de cambio y su método de definición no eran ajenos

a la influencia de los sectores políticos que contaban con una alta injerencia en la

definición de la política cambiaria. Ni la Junta Monetaria ni la Junta Directiva, con

su carácter de ente autónomo constitucional, pudieron librarse de estas

influencias. Creemos, entonces, que fue una decisión adecuada desmontar el


230

sistema de banda cambiaria, lo que alcanzó la Junta Directiva en tanto autoridad y

no como agente regulador, ya que la decisión del desmonte se toma en tanto

interventor de la política cambiaria bajo su función de autoridad cambiaria, tal

como se explicará más adelante.314

Pero esta “eliminación” de la banda cambiaria no implicó que las autoridades

reguladoras del sistema de cambios –el “legislador administrativo”– perdieran su

poder de intervención en el mercado de la divisa, así se tratara de hablar,

teóricamente, de un mercado libre en el cual ni el mismo Estado pudiese

intervenir. Se debe precisar que el Estado, así haya dejado a las libres fuerzas del

mercado la determinación de la tasa cambiaria del libre mercado, ha intervenido

las condiciones del libre juego de la divisa en la economía colombiana con el fin

de mantener y proteger los intereses de la política económica general, al igual que

para cumplir con el objetivo primario que ha fijado la Constitución de mantener

estable el nivel de precios de la moneda ante variables que de otra forma sería

ingenuo pensar que podrían controlarse o por lo menos mitigarse en el corto

plazo.

314 Sobre este punto vale la pena analizar la opinión altamente calificada de Alberto Alesina, Alberto Carrasquilla y Roberto Steiner:

El interés en las presiones políticas sobre las políticas cambiarias es especialmente relevante en países como Colombia, donde los exportadores están muy concentrados en unos pocos sectores, están bien organizados y son políticamente influyentes. En este contexto es apropiado mantener las presiones políticas sobre las tasas de cambio a una distancia prudente. Una forma de hacerlo consiste en otorgar al banco central la facultad de escoger el régimen de tasa de cambio y las políticas cambiarias. [...] las experiencias recientes de regímenes de tasa fija –o bandas cambiarias– han mostrado que carecen de credibilidad y que pueden causar más problemas de los que resuelven. Las primas de riesgo y la amenaza de ataques especulativos contra una tasa fija pueden causar serios impedimentos a las transacciones financieras y pueden tener serios efectos adversos sobre el sector real. (Alesina, Alberto (ed), Reformas institucionales en Colombia, Alfaomega, Bogotá D. C., 2002, págs. 271 y 286).


231

En la regulación del mercado libre también está presente la relación dicotómica315

entre la Junta Directiva en tanto reguladora y la Junta Directiva en tanto autoridad:

la primera expide la regulación que tendrá en cuenta la segunda para definir cómo

habrá de intervenir directamente el mercado, ya sea mediante la fijación de

políticas como la banda cambiaria o dejando libre al mercado para actuar en

respuesta a posibles situaciones de oferta excesiva de la divisa que sature el

mercado y reduzca el precio de la moneda extranjera revaluando el peso

colombiano, a lo que se respondería con una operación de “captación” impropia

de divisas para equilibrar el precio, o ante un aumento del precio de la divisa, que

por su escasez en el mercado alcance topes excesivos, generando una

devaluación con efectos contraproducentes para las reservas y la deuda

internacional pública o privada, lo que se mitigaría mediante una colocación de

divisas en el mercado por parte del titular de las reservas. Estas son medidas

reactivas al alcance de la Junta Directiva en tanto autoridad cambiaria con base

en las regulaciones que se han dictado y que encuentran su sustento en los

artículos constitucionales ya referidos, las normas legales analizadas y los

artículos de la Resolución detallados.

Muestra de ello es la ratificación que hacen la jurisprudencia constitucional y

contenciosa-administrativa con relativa precisión desde 1994. En aquel año el

Consejo de Estado afirmó:

El Congreso debe expedir las leyes relacionadas con el Banco de la República y con las funciones que compete desempeñar a su Junta Directiva, las que indudablemente, deberán estar en consonancia con aquellas, que de manera general y directa, la propia Constitución le atribuyó en el artículo 371, al disponer

315 Sobre esta relación también se pronuncian Carlos Ossa y Jorge Enrique Ibáñez, al aceptar la discusión en los debates del proyecto para el Banco de la República en la Asamblea Nacional: “[...] la Constitución le atribuyó la competencia al Banco para cumplir las funciones de banca central, entre ellas, la función básica de regular los cambios internacionales (artículo 371)” y por otro lado “definió a la Junta Directiva del Banco como la autoridad cambiaria conforme a las funciones que le señale el legislador (artículo 372)” (Steiner, Op. Cit., pág. 200). Así, debe entenderse que el Banco al dictar las normas generales está actuando como regulador del sistema de cambios pero al ejecutar las políticas contenidas en esas regulaciones y en los fines que trae la Constitución está actuando como autoridad cambiaria.


232

que es función básica del Banco de la República “regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito […]”.316

Igual es el sentir de la Corte Constitucional, que en una sentencia ya mencionada,

precisa:

“Las regulaciones” de que trata el artículo 371, son, en principio, normas de carácter general, y su formulación, en lo que atañe al manejo monetario y crediticio, constituye una atribución exclusiva de la Junta Directiva del Banco, porque la Carta no autorizó compartir tales facultades [...] con ninguna autoridad u organismo del Estado.317

Esto debemos entenderlo sin perjuicio de las propias facultades regulatorias que,

como ya explicamos, radican en cabeza del Gobierno para dar un armónico

funcionamiento al régimen de cambios, como lo reconocerá incluso la misma

sentencia renglones más adelante. Esta posición es ratificada posteriormente por

la línea jurisprudencial que encontramos en los fallos C-489 de 1994, C-955 de

2000 y en el salvamento parcial de voto de la sentencia C-333 de 2001, proferido

por el Magistrado Eduardo Montealegre Lynett. De esta pequeña síntesis

jurisprudencial se desprende que la jurisprudencia colombiana ha reconocido la

precisa competencia regulatoria que ya hemos tratado de describir renglones

atrás, pero esto no es todo. También ha confirmado el que a la par de las

facultades constitucionales que se le confieren al Banco de la República como

ente regulador y cuya normatividad ejecuta su Junta Directiva como máximo

órgano del mismo Banco, también existen otras –como lo veremos a

continuación– conferidas directamente a la Junta Directiva como la autoridad

cambiaria que también es y que encuentra su fundamento en puntuales normas

constitucionales y legales.

En efecto, la Resolución 8 de 2000 se fundamenta en las atribuciones del artículo

16 de la Ley 31 y comprende ambos tipos de competencias: las que son titularidad

exclusiva del Banco y las que son titularidad exclusiva de la Junta Directiva, ya

316 Sentencia del 20 de mayo. 317 Sentencia C-021 de 1994.


233

que se basa en los literales h) e i) del artículo en mención, que aglutina las

competencias y atribuciones tanto del ente regulador como las que pertenecen

única y exclusivamente a la autoridad en políticas monetaria, cambiaria y

crediticia. Ahora bien, las resoluciones modificatorias de esta Resolución, en lo

que toca a la competencia regulatoria del régimen de cambios, se han expedido

hasta hoy fundadas única y exclusivamente en el literal h) del mencionado artículo

16, literal que ofrece las pautas para que el Banco de la República regule lo que

es de su competencia en el régimen de cambios, paralelamente a la atribución

que se fija al Gobierno en el literal b) del numeral 19 del articulo 150

constitucional. Ejemplo de esto son las resoluciones externas318 4 del 3 de junio

de 2005, 1 del 18 de febrero de 2005, 6 del 23 de julio de 2004, 8 del 14 de

noviembre de 2003, 5 del 15 de agosto de 2003, 1 del 14 de febrero de 2003, 4

del 26 de julio de 2002, 3 del 7 de junio de 2002, 5 del 28 de junio de 2001, 2 del

11 de mayo de 2001, y 7 de julio 22 de 2005. Todas y cada una de ellas ha sido

expedidas guardando la debida consonancia con las atribuciones que se confieren

al Gobierno en el Decreto 1735 de 1993, complemento directo y perfecto para la

regulación del régimen de cambios de la moneda en Colombia.

5. 4. LA AUTORIDAD CAMBIARIA

Las competencias constitucionales y legales que le atribuyen a la Junta Directiva

del Banco de la República la facultad de ser la autoridad monetaria, cambiaria y

crediticia encuentran su sustento en el artículo 372 de la Constitución, el literal i)

del artículo 16 de sus propios Estatutos y, fundamentalmente, en el también literal

i) del artículo 16 de la Ley Orgánica del Banco de la República.319

318 Todas estas resoluciones externas se expiden con base en las competencias que confieren a la Junta Directiva del Banco de La República, los artículos 371 y 372 de la Constitución Política, y el artículo 16 literal h) de la Ley 31 de 1992. 319 La fuente inicial y con mayor incidencia en los proyectos de la Asamblea Nacional Constituyente, que reconocían la Junta Directiva del Banco como ente ejecutor autónomo, paralelo a las funciones del banco regulador fue el proyecto del Constituyente Lleras de la Fuente (Cf. Steiner, Op. Cit., pág. 68). También véase esta diferenciación en la opinión calificada de Ibáñez Najar: “Existirá también en cabeza del banco la facultad reguladora de carácter operativo cuando deba cumplir la función de ejecutar la política cambiaria que adopte su Junta Directiva como


234

Con esto precisamos la sutil diferencia que existe, desde los antecedentes de la

misma Carta fundamental hasta nuestros días, entre las funciones del Banco de la

República, ya sea que actúe como agente regulador o como el ejecutor de estas

regulaciones en su papel de autoridad interventora, como órgano del Estado

interventor en la economía que encontramos en el artículo 334 de la Constitución,

para así fijar las directrices máximas que habrán de ser aplicadas a la dirección de

las tres políticas monetarias, en especial por la política cambiaria del Estado, que

aglutina todos los instrumentos de intervención derivados de las normas

regulatorias –para el caso, la Resolución 8 de 2000–.

Esto lo afirma la misma Asamblea Nacional Constituyente en boca de sus

delegatarios, en un momento donde aún estaba por elaborarse el fondo de lo que

hoy configura el articulado y las normas constitucionales propias del Banco de la

República. El siguiente fragmento es tomado en pleno punto de discusión sobre la

distribución de las competencias de la política monetaria entre el Gobierno y el

Banco:

Señor Ministro, entiendo que lo que propone el Gobierno en su proyecto y lo que está en varios de los proyectos de reforma constitucional con relación al Banco de la República es que quien hace la política monetaria, quien dicta la política cambiaria, quien dicta la política crediticia es el Gobierno [...] lo que hace el Banco de la República es reglamentar esa política. Es importante esa separación, porque yo creo que dentro de esa actitud democrática tenemos que dejarle el manejo de la política económica a los gobiernos y a la resultante de los debates electorales, programáticos, pero no entregarle la política macroeconómica a una entidad aislada del devenir jurídico del país.320

Este parecer quedaría plasmado en la Constitución de 1991: es el Gobierno el que

fija la política económica general en representación del mismo pueblo que lo elige.

El Gobierno expide la regulación sobre los tres sistemas monetarios,

autoridad cambiaria. Para tal efecto es preciso recordar aquí que el banco tiene ahora la doble condición de regulador y ejecutor de la política cambiaria al unificarse el sistema de banca central” (Op. Cit. pág. 158). 320Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de la Comisión Quinta, marzo 20 de 1991, págs.78-79.


235

especialmente sobre el sistema cambiario, a la par y en debida consonancia con

el banco regulador, para que una vez superada esta etapa, sea la Junta Directiva

de éste, como autoridad cambiaria, la que efectúa la “regulación”321 mediante

herramientas de intervención que le señale el propio legislador administrativo,

pero con alcances supeditados a las normas regulatorias.

Sobre este punto se pronunció, en la Asamblea Nacional, el constituyente

Rodado, aclarando la participación de la Junta Directiva en las funciones de

autoridad en el sistema cambiario:

Yo creo que esta es una manera razonable de lograr que sea una junta autónoma, que fije, que trace la política, porque también sería muy malo, doctor Marulanda, que esta Junta se convirtiera en una junta simplemente reglamentista de la política monetaria. Me parece que sería someterla a una capitis diminutio, prácticamente la haría inane. Así, tiene que tener la capacidad de fijar, trazar, orientar la política.322

Al atribuírsele a la Junta Directiva el papel de autoridad del sistema de cambios

internacionales se le confirió la labor de regular la política cambiaria, fijada en el

régimen de cambios. Por lo tanto se le confirió la titularidad de los instrumentos de

la propia política cambiaria y que define el sistema cambiario como un sistema

normativo. Por esto la Junta Directiva del Banco de la República no puede

avocarse competencias regulatorias sobre el régimen cambiario, ya que para ello

el alcance jurídico de estas competencias se ve reducido y supeditado a las

normas regulatorias dictadas previamente, tal como se sigue de la lectura del

literal i) del numeral 16 de la Ley 31, que contiene el género de las competencias

de autoridad cambiaria y que se complementa con el mandato del artículo 17 de la

321 Éste “regula” o “regular” que le atribuimos a la Junta Directiva del Banco de la República debe interpretarse en sentido que es la propia Junta a la que se le confiere única y exclusivamente la competencia constitucional de fijar las disposiciones que habrán de desarrollar las plenas facultades que a ella, y solo a ella, –a diferencia de lo que ocurre en la fase regulatoria– se le atribuyen en lo que respecta a cada política monetaria especifica, bajo los parámetros de la autoridad que es en cada una de estas, pero aceptamos que estas competencias reguladoras con las que cuenta como autoridad derivan de la regulación que se hace previamente de lo que es su sustento jurídico y de lo que debe ser el régimen de cambios en que se alojan aquellas. 322Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de la Comisión Quinta, marzo 20 de 1991, pág. 84.


236

misma Ley, ya que una vez proferida esta regulación cambiaria, los intermediarios

cambiarios que reconoce el sistema deberán actuar con sujeción a las medidas

regulatorias que dicte la autoridad en la política cambiaria de intervención, distinta,

y complementaria a la vez, a la regulación del régimen.

Para entender esto, veamos un ejemplo de cuándo la Junta Directiva del Banco

de la República actúa como autoridad sobre las diferentes políticas que se le han

encomendado. Esto lo precisa la Corte Constitucional en la sentencia C-955 de

2000:

En cuanto a la fijación del "marco" que habrá de ser desarrollado por el Gobierno, hay que advertir que –según se expresó en otro aparte de este mismo Fallo–, el Ejecutivo podrá dictar decretos al respecto en aquellos asuntos que sean de su competencia. No así en lo que constitucionalmente corresponde a otros órganos del Estado, como la Junta Directiva del Banco de la República. Ésta, como lo prevé el artículo 372 de la Constitución, es la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, "conforme a las funciones que le asigne la ley", no el Gobierno, y en consecuencia, en aspectos tales como la determinación del valor de la UVR y la fijación del interés remuneratorio máximo al que se aludirá en esta Sentencia, nada tiene que reglamentar el Ejecutivo; la Junta debe actuar en desarrollo de las pautas trazadas por la ley y según las condiciones de exequibilidad que la presente sentencia señala.

Aquí la Corte se refirió a la incompatibilidad que existe, y debe existir entre las

competencias del Gobierno –que para nada hacen alusión a las políticas

monetarias propiamente dichas– y la Junta Directiva como autoridad en estas

últimas323. En el caso citado, valga completar, se sostenía que la Junta estaba

actuando como propia autoridad crediticia –en un paralelo que hacemos con la

autoridad cambiaria, ya que la naturaleza y el fundamento constitucional es el

mismo en ambos casos– al fijar el valor del UVR y su tasa de interés para los

créditos de vivienda que, a partir de estos fallos y específicamente desde el

desmonte del sistema UPAC,324 se encuentra en la Junta Directiva. Lo que nos

interesa es entender que nada tiene que ver esta competencia de autoridad con

las atribuciones que el constituyente encomendó al Gobierno y que ya han sido 323 La Corte Constitucional en este fallo se pronuncia sobre una de las demandas de inconstitucionalidad que se presentaron sobre la ley marco de vivienda –Ley 546–. 324 Cf. entre otras, la sentencia C-700 de 1999.


237

tratadas, debido a que aquí, al igual que en otras situaciones similares, no es el

Banco como regulador quien actúa, ya que quien ha desplegado sus funciones es

la misma Junta pero como autoridad monetaria, cambiaria o crediticia.

Por lo tanto, debemos concluir que las funciones del Banco de la República en

tanto regulador según el artículo 371 no son iguales a las asignadas a su Junta

Directiva en tanto autoridad. Aunque de acuerdo con el artículo 372 de la Carta

Superior325 sean funciones complementarias, porque ambas son manifestación de

la cláusula general de intervención radicada en un mismo órgano. Al ejercer sus

competencias como autoridad sobre la materia monetaria genérica, la Junta está

empleando instrumentos de intervención sobre el mercado como los que

encuentran sustento en el artículo 16 de la Ley 31, que recopila todas las

competencias otorgadas tanto a la Junta Directiva como al Banco en lo que a sus

funciones se refiere. Esto consta en la exposición de motivos de dicha ley:

5. El artículo 16 del proyecto determina los instrumentos con los que contará la Junta Directiva del Banco de la República como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia del Estado, con el objeto de regular la circulación monetaria y en general la liquidez del mercado financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía, velando por la estabilidad del valor de la moneda.326

Esto, como lo vemos, compaginado con las funciones que están radicadas

plenamente en el Banco de la República, que actuará como agente regulador de

las materias, como renglón seguido lo reseña la misma exposición:

En materia cambiaria, el proyecto mantiene vigente la Ley 9 de 1991, haciendo en todo caso una redistribución de competencias administrativas entre el Gobierno y la Junta Directiva del Banco, para los efectos previstos en los

325 Este artículo encuentra su reconocimiento, al igual que las competencias que consagra, no sólo en el artículo 372 sino también en lo que ya venía planteando el constituyente al dar un reconocimiento expreso y preciso en el proyecto de artículo sobre este punto: “Artículo 389. La Junta directiva del Banco de la República será la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia conforme a las funciones que le asigne la ley” (Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de Plenaria, julio 2 de 1991, pág. 186). 326 Guevara, Op. Cit., pág. 78.


238

artículos 150 numeral 19 literal b), en cuanto se refiere al gobierno y 371 y 372 en cuanto se refiere al Banco y en particular a su Junta Directiva.327

De lo anterior se sigue que el Legislativo, durante los debates que se llevaron a

cabo para dar vida a la Ley 31 de 1992, no se olvidó de la distinción a la que nos

hemos referido. Esto porque, como se puede ver en la misma exposición, se

entiende que en la ley, tal como existe hoy, se han consagrado y reconocido las

competencias constitucionales otorgadas tanto a la Junta como autoridad en

políticas monetarias –artículo 372 de la Constitución– como al Banco de la

República como ente autónomo –artículo 371 de la Constitución– para desarrollar

la regulación que le encomiende la ley sobre los sistemas de los que dependen las

tres políticas –monetaria, cambiaria y crediticia–. Ahora bien, estas políticas serán

reguladas, en especial interés del mercado cambiario, por la misma Junta, pero en

este caso actuando bajo su función complementaria de autoridad que deberá

ejecutar las políticas bajo la debida sujeción a los órganos reguladores del

régimen. Es decir, la Junta mediante la regulación que dicta como autoridad

cambiaria, concreta en el mercado las disposiciones –también regulatorias, pero

con diferente fundamento y orientación– que ha expedido con base y bajo la

dirección del régimen de cambios.328

Bien lo veía el Legislativo al momento de discutir estos temas, donde nos

permitimos enfatizar la competencia de la autoridad:

327 Ibíd. 328 A esta distinción nos habíamos referido previamente de manera implícita, ya que las funciones que hoy cumple la Junta como autoridad eran las que estaban radicadas en la Junta Directiva del Banco de la República hasta 1991 y cuya naturaleza era de carácter particular. Las funciones de la Junta como agente regulador, por su parte, las venía cumpliendo desde 1963 la Junta Monetaria, dada su naturaleza de ente público. Hoy estas competencias están radicadas en un ente de naturaleza exclusivamente pública y de rango constitucional, lo cual era el ideal, no sólo del constituyente sino además del Legislativo, como podemos apreciar en los debates de la Ley 31 que nos trae a orden César Guevara:

Ya no se aceptan sistemas en los cuales las funciones de dirección y regulación de las políticas monetarias, cambiarias y de crédito estén en cabeza de los particulares o de una organización política adscrita generalmente al Gobierno, en tanto que las funciones de ejecución de las mismas estén en otra organización distinta, pública o privada, vinculada o independiente de la estructura administrativa del Gobierno. Sistemas como el que imperó en Colombia entre 1963 y 1991, con un organismo ejecutor –el Banco de la República–, son ya objeto de revisión constitucional y legal [...]. (Op. Cit., págs. 62-63).


239

La función reguladora del Banco es de naturaleza administrativa y de carácter general que debe cumplir, por mandato constitucional, con sujeción a la ley. Existirá también en cabeza del Banco la facultad reguladora de carácter operativo cuando deba cumplir la función de ejecutar la política cambiaria que adopte su Junta Directiva como autoridad cambiaria.329 (El énfasis es nuestro).

Podemos sintetizar estas competencias en las que la Junta actúa como autoridad

cambiaria en todas aquellas actividades de intervención que tengan efectos

directos sobre el mercado cambiario, pero esto con, y a partir de, una actuación

sujeta a las regulaciones anteriormente expedidas,330 actuación que afectará los

índices y niveles de divisas, así como también podrá reflejarse en otras variables

de la economía, tal como el índice de las reservas internacionales331 y la posible

incidencia que pueda tener esta variable en la misma política monetaria especial.

Así lo dejan ver los antecedentes constitucionales cuando en la Plenaria de la

Asamblea Constituyente se discutieron las competencias y los alcances que se le

atribuirían a la Junta como autoridad cambiaria:

[...] a ese respecto se anota que la política cambiaria puede definirse, en términos generales, como la intervención del Estado sobre distintas variables económicas con el propósito de determinar resultados en la balanza de pagos. Entre esas variables se incluyen la tasa de cambios, el movimiento de capitales, y las decisiones sobre cualquiera de estos frentes que presenten efectos sobre la balanza de pagos, como la acumulación o desacumulación de reservas

329 Ibíd., pág. 35. 330 Muestra de la alta facultad interventora de la Junta Directiva con base en la normatividad reguladora que ella misma expide son, por mencionar las más recientes, las Circulares Reglamentarias Externas DODM-144 del 7 de julio de 2005, DODM-143 del 23 de junio de 2005 y DODM 144 del 27 de mayo de 2005 sobre operaciones de derivados; la Circular Externa DCIN-78 del 8 de julio de 2005 sobre operaciones de giro al exterior y transferencia de fondos a favor del Banco; la Circular Externa DCIN-83 del 21 de noviembre de 2003 y sus modificaciones, sobre los procedimientos aplicables a las operaciones de cambio; y la Circular Reglamentaria Externa DODM-11 del 4 de marzo de 2003 que reglamenta la metodología del cálculo de la tasa de cambio representativa del mercado. 331 Se recuerda que la titularidad exclusiva sobre las reservas internacionales ha sido conferida por la Constitución y el artículo 14 de la Ley 31 de 1992 al Banco de la República. Acorde con esto y entendiendo que el manejo de las reservas es un tema que compete a la política cambiaria, dada la alta incidencia en el mercado de sus medidas intervencionistas, debemos decir que la atribución que tiene el Banco como administrador de la principal fuente de recursos para el pago y la solvencia de las obligaciones internacionales termina siendo a la vez una competencia que se deriva del hecho de ser la Junta Directiva la autoridad cambiaria que puede intervenir en el mercado y sobre la cual recaerá la responsabilidad de la política económica general y la política monetaria.


240

internacionales, pues sus resultados tendrán implicaciones monetarias que afectarán el cumplimiento de las metas del dinero en circulación.332

Esto significará que para que puedan existir y ser aplicadas las medidas que se

refieren a las políticas monetaria, cambiaria y crediticia por parte de la Junta

autoridad, ésta debe –en coparticipación con los demás agentes reguladores–

primero expedir el conjunto de normas o régimen regulador, que será el que

configure todo el ámbito regulatorio de la soberanía monetaria. La función

regulatoria o interventora del mercado que ejerce la Junta Directiva como

autoridad y que es de carácter operativo en las políticas monetarias, debe

expedirse posteriormente con sujeción a la regulación que para los tres sistemas

profieran el Banco de la República y el Gobierno de manera armónica y conjunta.

Para ser todavía más precisos creemos necesario dejar sentados algunos claros

ejemplos de este tipo particular de competencias. Veamos el inciso tercero del

artículo 5 de la Resolución Externa 8 de 2000, que confiere al Banco de la

República la facultad de suspender las operaciones que se tengan con un

determinado intermediario del sistema de cambios que incurra en incumplimiento

de la obligación de suministrar al Banco la información debida y pertinente sobre

las declaraciones de cambio y demás documentos que certifiquen sus

operaciones. También tenemos el artículo 17, que confiere al Banco la facultad de

solicitar información sobre la realización de financiaciones previas o pagos

anticipados de las operaciones de exportación que hagan los residentes en el

país. El artículo 29 de la Resolución bajo examen atribuye a la Junta Directiva la

facultad de señalar de manera general los plazos, los intereses, la finalidad, los

limites cuantitativos y las demás condiciones en que habrán de desarrollarse las

operaciones de endeudamiento, bien sea de naturaleza pública o privada, como

una medida directa de intervención en el mercado cambiario. Finalmente, el

artículo 73, le atribuye precisas facultades al Banco para evitar las fluctuaciones

indeseadas en la tasa de cambio, con la particularidad de que estas medidas se

adoptarán a partir de lo que previamente señale la Junta Directiva, y se faculta a la

332 Asamblea Nacional Constituyente, Informe de sesiones de Plenaria, mayo 17 de 1991, pág. 11.


241

Junta autoridad para comprar o vender divisas en el mercado según las

necesidades de éste, ya sea directamente o a través de intermediarios cambiarios.

No podemos olvidarnos de las ya mencionadas competencias que en tanto

autoridad tiene el Banco de la República en el sistema de cambios

internacionales, ya que al conferírsele la titularidad sobre las reservas

internacionales,333 no sólo puede intervenir el mercado cambiario mediante un

movimiento de éstas –sea ya liberando divisas o captándolas–, sino que además

estará por intervenir en la política monetaria, ya que ante la liberación de divisas la

masa monetaria tiende a reducirse, disminuyendo el precio de la moneda

extranjera pero generando un aumento en las tasas de interés; o en caso

contrario, al momento de captar las divisas aumentará su precio y puede llegar a

generarse un contraproducente aumento en los índices de inflación.

De lo anterior podemos concluir que cuando el Banco de la República interviene

en el mercado de acuerdo a las condiciones que fije su Junta Directiva en tanto

autoridad, lo hace con sujeción no sólo a la política cambiaria, sino también a las

otras dos políticas y, por ende, a la política monetaria general que las contiene. De

ahí la relevancia de su intervención y de la atribución exclusiva de la titularidad

como autoridad en lo que a la política monetaria general se refiere.

333 Cf. Gaviria Cadavid, Op. Cit., pág. 460 y el artículo 14 de la Ley 31:

El Banco de la República administrará las reservas internacionales conforme al interés público, al beneficio de la economía nacional y con el propósito de facilitar los pagos del país en el exterior. La administración comprende el manejo, la inversión, el depósito en custodia y la disposición de los activos de reserva. La inversión de éstos se hará con sujeción a los criterios de seguridad, liquidez y rentabilidad en activos denominados en moneda de reserva libremente convertibles o en oro. La Junta Directiva del Banco de la República podrá disponer aportes a organismos financieros internacionales con cargo a las reservas internacionales, siempre y cuando dichos aportes constituyan también activos de reserva. El Banco de la República no podrá otorgar créditos con cargo a las reservas internacionales. Como administrador de las reservas internacionales, el Banco de la República podrá realizar operaciones de cobertura de riesgo. Con este propósito podrá asignar parte de los activos para depósitos de margen o de garantía o con el fin de efectuar pagos directos para la compra de instrumentos de cobertura de riesgo en el mercado. Las reservas internacionales del Banco de la República son inembargables. El Banco de la República podrá contratar créditos de balanza de pagos no monetizables. Parágrafo. Las operaciones previstas en este artículo se realizarán conforme a las condiciones que señale la Junta Directiva del Banco.


242

5. 5. EL CONTROL JUDICIAL DE LAS RESOLUCIONES DEL BANCO DE LA REPÚBLICA

La naturaleza de las resoluciones que profiere el Banco de la República, ya en su

función como agente regulador, ya en su competencia de autoridad cambiaria,

será siempre de naturaleza administrativa, trátese de actos de carácter general o

de actos de carácter particular.334 Por lo tanto, los primeros pueden ser

impugnados respecto a su legalidad y constitucionalidad ante los órganos que

hacen parte de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, mediante las

acciones que consagra para esto el Código Contencioso-Administrativo en virtud

de la competencia que le otorga la Constitución al Consejo de Estado, máximo

tribunal de esta jurisdicción, y que se encuentra en el numeral 1 del artículo 237, a

la par con la competencia general que confiere el artículo 82 del Código

Contencioso-Administrativo335 a las autoridades judiciales ya referidas al tratarse

de actos administrativos de carácter regulador.

Los actos de carácter particular, por su parte, están sujetos a la vía gubernativa

aplicable a todo tipo de actos de esta naturaleza, por lo que pueden ser

334 Cf. Artículo 50 de la Ley 31 de 1992:

Las decisiones de la Junta Directiva se adoptarán mediante actos de carácter general o particular según la índole de la función pública que se esté ejerciendo. Dichos actos deberán ser firmados por el Presidente y el Secretario de la Junta y se comunicarán y notificarán de acuerdo con la naturaleza de la decisión que contengan. Las demás decisiones se regirán por las normas del Derecho privado.

335 Dice en su tenor el artículo 82: La Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo está instituida para juzgar las controversias y los litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas, y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley. Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno. La Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales de la judicatura, no tendrán control jurisdiccional.


243

previamente acusados ante el mismo Banco de la República mediante los

recursos ordinarios que también consagra el Código Contencioso-

Administrativo336. Ante una respuesta desfavorable, el interesado puede

demandarlos por las mismas acciones que aplican para los actos de carácter

general, ante la jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo.337

En virtud de la naturaleza de actos administrativos dictados con sujeción a la ley –

formal, Ley 31, y material, Resolución Externa 8– que poseen los actos de

carácter general, pero con atributos y claros alcances reguladores del régimen y

de la política cambiaria,338 gozan de una naturaleza jurídica especial que los

diferenciara del común de los actos administrativos que profieren otros entes

estatales. Estas particularidades colocan a estos actos administrativos generales

en pie de igualdad con los decretos que profiere el Gobierno a efectos de la

competencia regulatoria del literal b) del numeral 19 del artículo 150 constitucional.

No obstante, para este caso –a diferencia de lo que se ha concluido para los

decretos del Gobierno–, el control judicial de las actuaciones del banco central sí

se encuentra adecuadamente radicado en el Consejo de Estado, como tribunal

supremo de lo contencioso-administrativo y no son de competencia de la Corte

Constitucional.

En efecto, la competencia que permitiría, hipotéticamente, que la Corte

Constitucional conociese de los decretos que expide el Gobierno, se seguiría de

una reforma al numeral 2 del mismo artículo 237 de la Carta, que a su tenor dice:

“Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos

dictados por el gobierno nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte

Constitucional” (el énfasis es nuestro). Es esta premisa la que evita que la Corte

pueda conocer de los actos administrativos que profiere el Banco de la República, 336 Por regla general se entiende que contra los actos particulares del Banco procede sólo el recurso de reposición, a menos que una regla especial establezca la excepción y permita la apelación. 337 Cf. Sentencias C-529 de 1993, M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz; C-566 de 2000, M. P.: Carlos Gaviria Díaz; y C-827 de 2001, M. P.: Álvaro Tafur Galvis. 338 Actuaciones que ya no dependen de los decretos autónomos del extinto numeral 14 del artículo 120 de la constitución de 1886.


244

ya que la habilitación procede sólo para los decretos gubernamentales, que no

estén consagrados en el artículo 241 de la Constitución. Este vacío podría

corregirse incluyendo los decretos que se expidan por el Gobierno con base en las

competencia del artículo 150, numeral 19, literal b), porque continúan siendo

decretos, y son sobre los que conocería la Corte Constitucional mediante la acción

de inconstitucionalidad, acción que se encuentra reservada única y

exclusivamente para leyes y decretos con fuerza de ley, pero no para actos

administrativos que profiera una entidad estatal distinta al Congreso o al Gobierno

Nacional, tal como lo es el Banco de la República.

Resta por señalar que la Corte Constitucional, en su última posición sobre el

sistema de cambios y que se encuentra en la sentencia C-536 de 2005, no se

pronunció sobre el asunto de si así como los decretos del Gobierno deberían tener

un reconocimiento de normas con fuerza de ley, algo similar debería aplicársele a

las resoluciones que profiriese la Junta Directiva del Banco de la República

cuando ejerce sus competencias de agente regulador o de autoridad cambiaria.

Para nosotros es claro que debería ser así, porque estos actos administrativos del

Banco, dado su carácter regulador, también deberían entenderse como normas

con fuerza de ley en igualdad de rango, no sólo a los decretos gubernamentales,

sino a las demás normas jurídicas de igual naturaleza.339

339 Lamentamos el silencio de la Corte Constitucional sobre la naturaleza de estas Resoluciones ya que aunque se entiende que la decisión adoptada al ser inhibitoria no permita un pronunciamiento de fondo, no consideramos que esta posición hubiese sido impedimento absoluto y pleno para referirse a la naturaleza de estos instrumentos y competencias de rango constitucional dada su alta injerencia para lo que es de la misma definición del sistema cambiario dela moneda, además que si las competencias gubernamentales que se encontraban en la Ley 9ª fueron transferidas por mandato de la Ley 31 al Banco de la República, se esta diciendo con esto que las competencias aún siguen vigentes, tan solo que han cambiado parcialmente de sujeto a quien se le han encomendado, y creemos con base en este argumento que la Corte se hubiese podido pronunciar, una vez admitida la demanda, al respecto de la naturaleza de esta competencia, hoy radicada en el ente emisor.


245

CAPÍTULO VI COMPETENCIA DE POLICÍA ADMINISTRATIVA EN EL RÉGIMEN

CAMBIARIO

6. 1. EL RÉGIMEN LEGAL VIGENTE Y SUS ANTECEDENTES

as competencias sancionatorias administrativas, que se verán en el

presente capítulo y que aplican para el sistema cambiario, son también

una derivación de la facultad interventora del Estado en la economía, –tal

como se dijo en el capítulo uno–, y dentro del derecho administrativo se conocen

como competencias en ejercicio de funciones de policía administrativa, que son

con las que cuenta, de manera exclusiva, la rama ejecutiva en todos sus niveles

como regla general que es en toda democracia constitucional, tal como lo

detallamos en las normas constitucionales que se encargan de contener y

enunciar esta función abierta y genérica. Tal es el caso de los artículos 150

numeral 8 con la respectiva sujeción a las leyes que profiera el Congreso y del 189

en diversos de sus numerales, pero para lo que es de la materia de nuestro interés

la facultad que le confiere el numeral 4 al Presidente de la República, ya que como

lo indicamos, el sistema de los cambios internacionales hace parte integral de las

actividades y demás sistemas económicos que pertenecen al orden público

económico.

Con estas competencias, derivadas en su género y fundamento del último artículo

mencionado, al Presidente como cabeza de la rama ejecutiva340 se le permite,

340 El Presidente de la República, al ser la suprema autoridad administrativa, de acuerdo al enunciado del propio artículo 189 superior, encabeza la estructura de la rama ejecutiva, de la cual hace parte, como nos los recuerda la ley 489 de 1998: “Art. 38. La rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: 1. Del sector central: a) La Presidencia de la República; [...]” y el artículo 56: “Corresponde al Presidente de la

L


246

dentro de lo que es de sus funciones de policía administrativa, ejercer las

competencias de inspección, vigilancia y control del régimen de cambios

internacionales. Funciones que tienen como finalidad especial restablecer el orden

público cuando este se vea turbado o mantenerlo en su estado ideal, siempre, se

recuerda, bajo parámetros y medidas tomadas en condiciones de normalidad.

Las competencias administrativas de inspección, vigilancia y control, aplicadas a la

materia cambiaria, permiten mantener el adecuado control del sistema de los

cambios internacionales por ser esta una actividad que debe entrar a limitar ciertos

derechos y libertades económicas.

Estas funciones derivadas de la policía administrativa, que actúa de manera

objetiva sobre un conjunto de actividades y de manera subjetiva sobre el

comportamiento y manera de actuar de las personas o asociados al Estado, son,

como ya se dijo, otra de las modalidades de intervención del Estado en la

economía, ya que se tienen como prioridad velar porque los particulares, al ejercer

una actividad que hace parte del orden público económico y que goza de

relevancia para la soberanía monetaria, no sobrepasen ciertos y precisos limites

que puedan llegar a convertirse en infracciones a la normatividad reglamentaria y

reguladora que define al sistema cambiario.

Sin embargo, debemos precisar, volviendo a lo que es la facultad reglamentaria

simple, que esta competencia de control y guarda del sistema se ejerce o

despliega en el ordenamiento por medio de la facultad reglamentaria con la que

dotó la Constitución Política al Presidente en el artículo 189 numeral 11 y en la

cual no entra de ninguna manera a jugar la competencia reguladora de la letra b)

del numeral 19, ya que estas precisas materias y todo lo que en el ordenamiento

jurídico tiene que ver con las funciones de policía administrativa será regulado por

República la suprema dirección y la coordinación y control de la actividad de los organismos y entidades administrativos, al tenor del artículo 189 de la Constitución Política. [...]”.


247

regla general341, por la C.G.C –como bien lo reseña el numeral 8 del artículo 150–,

es decir por el Congreso, sin posibilidades de que opere la deslegalización

mediante la ley ordinaria, ya que así fue la voluntad originaria del constituyente. No

es lo mismo referirse a la materia y régimen cambiario que forman el sistema

cambiario donde se ha invertido la carga reguladora, tal como lo vimos, que hablar

del régimen sancionatorio del sistema cambiario que aún hace parte de la órbita de

las competencias que residen en el legislativo.

Esto nos lo muestran los artículos 189 numeral 11 y el mismo artículo 150 numeral

19 en la letra b), en los que aunque se le confía al Gobierno regular el régimen

cambiario, no se quiere decir con esto que haya perdido la competencia originaria

y natural de sus funciones de autoridad administrativa para reglamentar,

propiamente dicho, en el sentido de su función administrativa simple, las materias

que ya fueron reguladas, ejerciendo su competencia que le guarda y encomienda

la Constitución en lo que respecta al control y vigilancia de las actividades que se

realizan en el sistema cambiario.

Precisando lo anterior, vemos como, incluso la regulación que hizo o que hace el

Gobierno para estos casos específicos donde ha operado la deslegalización

constitucional, permite y requiere de una facultad reglamentaria que le “guarde la

espalda” y lo complemente. Por lo tanto para el ejercicio de la función de policía

administrativa estará sujeto en este caso a la previa regulación que se expida,

para así hacer posible el cumplimiento a carta cabal de lo que a la función policial

de control se refiere.

La inspección, vigilancia y control que permite la definición del régimen

sancionatorio para el sistema de los cambios internacionales, se ejerce por medio

de las facultades que traen los artículos 189 numeral 4 y la facultad reglamentaria

341 Como veremos en detalle, en desarrollo del capítulo, cuando arribemos a lo que es de la competencia de cada órgano sancionador, las competencias que existen hoy para esta materia han sido desarrolladas y alojadas en los anteriores por medio de las facultades extraordinarias que se confieren al Gobierno y no mediante la regulación directa que puede hacer la ley en lo que respecta al régimen sancionatorio.


248

del numeral 11, que como lo permite la Constitución, cuando se refiere a la

potestad de policía administrativa, puede ser delegada bajo los parámetros

exigidos por la Carta y las premisas sentadas por la misma Corte Constitucional al

respecto342.

Por esto la competencia sancionatoria para el régimen de cambios internacionales

se encuentra depositada en la Superintendencia Bancaria, Superintendencia de

Sociedades y de manera residual en la Dirección de Impuestos y Aduanas

Nacionales y en la Superintendencia de Valores, todas ellas pertenecientes a la

rama ejecutiva del sector público343. Esto por delegación que hace el Gobierno de

sus competencias administrativas como ente de control que es –art. 211 C.P–344,

342 Estos son lo requisitos que ha fijado la Corte Constitucional, sin los cuales no sería posible que operase el proceso de delegación de funciones, al que se remite el artículo 211 superior, dentro del ordenamiento jurídico en general:

Así pues, para efectos de la delegación se requiere: 1) de una ley que señale expresamente las funciones que se pueden delegar, siempre y cuando la naturaleza de las mismas lo permita, 2) que las funciones delegadas estén asignadas al delegante, 3) un acto de delegación que la concrete, 4) que recaiga en los funcionarios y entes que menciona el artículo 211 de la Carta. La función delegada, al tenor de esta misma norma superior, puede ser reasumida por el delegante, en cualquier momento. En general, se ha entendido que las funciones que ejerce como Jefe de Estado no se pueden delegar, mientras que las que cumple como Jefe de la Administración, en principio, sí son delegables. En cada caso habrá de analizarse, entonces, la naturaleza de la función que se pretende delegar. (Sentencia C-566 de 2000. Cf. También la sentencia C-496 de 1998).

343 Artículo 38 de la ley 489 de 1998. 344 Esto independiente de los otros tipos de potestad reglamentaria que han sido atribuidos a diferentes órganos del Estado, pero bajo el expreso mandato de la Constitución. Tan solo que en ningún momento se puede hablar que estos órganos ejerzan la potestad reglamentaria del presidente, ya que esta es indelegable e irrenunciable y se encuentra alojada únicamente en el artículo 189 numeral 11. Un ejemplo del reconocimiento de las diversas potestades reglamentarias que confiere la Constitución a varios órganos del Estado la encontramos en la sentencia C-384 de 2003, donde se discutió la constitucionalidad de la potestad reglamentaria con la cual cuenta la Contraloría General de la Nación para reglamentar lo que se refiere a la Ley 598, por la cual se crearon el SICE, CUBS y RUPR para la contratación estatal y se dictaron otras disposiciones. Cf. también la sentencia C-805 de 2001, M. P: Rodrigo Escobar Gil, donde se dijo:

Sin embargo tales competencias [las del Consejo Superior de la Judicatura, del Consejo Nacional Electoral, del Contralor General de la República, del Contador General, que a la vez son reglamentarias] para expedir reglamentos, distintas de la Potestad Reglamentaria del Presidente de la República, tiene un régimen en la propia Constitución. Por fuera de los casos especiales previstos en la Carta, la competencia primaria para la reglamentación de la ley orientada a garantizar su cumplida ejecución corresponde al Presidente de la República. (El énfasis es nuestro).

En este grupo en el que hace alusión a ciertos entes estatales incluiremos también a las Superintendencias y demás órganos pertenecientes a la rama ejecutiva del orden nacional, aunque estos adquieren su potestad no de la propia Constitución sino de la ley.


249

pero en este caso delegación que ha operado por obra de las competencia del

numeral 8 del artículo 150 superior.

Así nos lo da a entender el Consejo de Estado con su jurisprudencia cuando se

pronunció sobre la potestad reglamentaria de la cual gozaba la Superintendencia

de Salud, refiriéndose a las competencias que le habían sido atribuidas por la ley,

lo que igualmente se debe entender como aplicable para lo que concierne a los

organismos previamente reseñados en lo que es el régimen sancionatorio

aplicable a las normas del sistema cambiario. Pero veamos que fue lo que dijo en

su momento.

El Consejo de Estado, asimilando la citada doctrina, el 24 de agosto de 2000, manifestó: El Presidente de la República es, ciertamente, el titular constitucional de la potestad reglamentaria [esto como ya bien lo hemos precisado], pero ello no quiere decir que dentro de su ámbito de competencia y nivel de subordinación jerárquica y normativa, las demás autoridades administrativas no puedan adoptar medidas de carácter general a fin cumplir o hacer cumplir las disposiciones superiores relativas a los asuntos a su cargo, de donde, como titulares de autoridad administrativa, están investidas de facultades o potestades propias de la administración, dentro de las cuales está justamente la reglamentación. De allí que los actos administrativos generales pueden emanar de cualquier autoridad administrativa, en lo que concierne a los asuntos a sus cargo.345

Esto, en resumidas cuentas, nos lo concreta Miguel Polo cuando a conclusión de

esta línea jurisprudencial trazada y aceptada de manera mancomunada por la

Corte Constitucional y el Consejo, termina por decir:

[...] se puede sostener que si bien el legislador no puede asignar la potestad de reglamentación a una autoridad administrativa distinta del Presidente de la República, sí puede, cuando lo estime necesario, atribuir competencias explicitas a dichas autoridades para expedir reglamentos de carácter general, en los asuntos sometidos a su cargo346

Lo anterior nos permite a la vez concluir para lo que es de nuestro interés, que las

potestades que veremos a continuación en lo que a su naturaleza jurídica 345 Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Primera, M. P: Juan Alberto Polo Figueroa, 24 de agosto de 2000. Citado por Polo, Op. Cit., pág. 84. 346 Polo, Op. Cit., pág. 85.


250

respecta, para la aplicación del régimen sancionatorio, gozan de un carácter

administrativo que se deriva de la potestad con la que cuentan estos órganos al

pertenecer a la rama ejecutiva del poder, es decir, la potestad para expedir los

reglamentos, indistintamente sobre la materia que se trate, surge como una pura

competencia reglamentaria, sí, pero que no goza de la misma jerarquía de la

potestad reglamentaria propiamente dicha que pertenece al Presidente y que se

dicta para la cumplida ejecución de la ley. La potestad reglamentaria de los

órganos de control aquí mencionados deriva del numeral 4 del artículo 189 donde

se le da la titularidad al Gobierno de mantener el orden público en su genero, y del

numeral 8 del ya referido artículo 150, en donde residen las competencias

delegables de la función de policía administrativa con las que cuenta la suprema

autoridad administrativa, y en las cuales se hallan las potestades, en este caso si

delegables, de inspección, vigilancia y control, para efectos de aplicar la sanciones

cambiarias.

Este atributo para delegar las competencias sancionatorias que se radican en

cabeza del Presidente por virtud del mandato que confiere el artículo 150 numeral

8, lo encontramos en las disposiciones del artículo 13 de la ley 489 de 1998, cuyo

texto es el siguiente:

Sin perjuicio de lo previsto en la Ley 142 de 1994 y en otras disposiciones especiales, el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de las entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado el ejercicio de las funciones a que se refieren los numerales 13, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27 y 28 del artículo 189 de la Constitución Polínica (el énfasis es nuestro)

Además de la habilitación general que encontramos en el artículo 211 de la

Constitución, a la cual ya nos hemos referido, teniendo en cuenta que las

competencias de las que tratan los numerales bajo estudio del artículo 189

incluyen al genero de las funciones de inspección, vigilancia y control, todas ellas

susceptibles de delegación y que en todo caso se ejercerán con la debida


251

armonía, por parte de las superintendencias y demás órganos de policía

administrativa, a las disposiciones que establezca el Presidente de la República.347

Con lo dicho hasta el momento, para cerrar este apartado y proseguir con lo que

es de las competencias constitucionales y legales de los entes administrativos,

debemos redondear el punto que se refiere a la razón de ser de este tipo de

control y sin el cual no podríamos continuar con nuestro trabajo.

La pregunta que entonces surge al momento resultaría ser: ¿cuál es el bien

jurídico tutelado mediante las normas y competencias sancionatorias que existen

en nuestro ordenamiento jurídico para el sistema de cambios internacionales?. La

respuesta la encontraremos en el mismo sistema cambiario, ya que el objetivo de

estas normas consiste en garantizar el cumplimiento del régimen de cambios

internacionales contenido básicamente en la Resolución externa numero 8 del

2000, proferida por el Banco de la República y sus demás Resoluciones

modificatorias; y en el Decreto 1735 de 1993, proferido por el Gobierno Nacional y

demás normas que lo modifique o adicionen. Esto con el fin, como se ha dicho en

capítulos anteriores,348 de propender por la existencia y guarda de un orden

público económico, que es el género que contiene a ese bien jurídico tutelado, tal

como lo es el mantenimiento en equilibrio de la actividad cambiaria de la moneda

nacional, y por ende, de la capacidad de pago de las obligaciones internacionales,

públicas o privadas.

6. 2. LOS TITULARES DE TITULARES LA COMPETENCIA DE POLICÍA ADMINISTRATIVA EN EL RÉGIMEN CAMBIARIO

6. 2. 1. La Superintendencia Bancaria Antes de la Constitución Política de 1991, y antes, claro esta, del actual régimen

de cambios, la facultad sancionatoria que existía para lo que era el incumplimiento 347 Cf. Sentencia C-1190 del 13 de septiembre de 2000, M. P.: Álvaro Tafur Galvis, actor: Jairo Humberto Chitiva Calderón. 348 Cf. Sección 1. 2.


252

de las normas cambiarias que se encontraban en el decreto 444 de 1967, yacía,

originalmente, tal como lo verificaba el artículo 217 de este, en la Prefectura de

Control de Cambios, entidad administrativa creada desde el momento en que se

implantó en el territorio nacional lo que fue considerado el primer Régimen o

Estatuto cambiario en 1931, única y exclusivamente para lo que a esta tarea se

refería, como titular de lo que en su momento se reconoció, por la Corte Suprema

de Justicia, como la “jurisdicción penal administrativa”349 creada para este tipo de

control.

De esta labor dio cuentas la Prefectura de Control hasta entrado el año de 1974,

cuando se modificó su naturaleza jurídica y pasó a convertirse en la

Superintendencia de Control de Cambios, entidad cuya atribución consistía

básicamente en ejercer las funciones de policía administrativa en lo que a la

materia cambiara refería, mediante la verificación de las normas regulatorias

cambiarias incursas en el antiguo estatuto cambiario de 1967.

Ya con base en la ley 9ª de 1991 y de las facultades extraordinarias que le

confería al Gobierno en su artículo 32, se facultó a este último para que fijase,

entre otros asuntos, lo que serían de ahora en adelante las competencias

administrativas de control de la Superintendencia de Control de Cambios, en quien

se confirma la titularidad, como única autoridad para el régimen sancionatorio en lo

que se refiere a las infracciones a las nuevas normas del sistema cambiario

contenidas en la ley, ley en la cual se deroga el antiguo Estatuto Cambiario

contenido en el Decreto Ley 444. Esta regulación que se hizo con base en las

competencias que le arrogó la ley, se materializó en los Decretos Leyes 1745 y

1746 de 1991.

Ésta competencia sancionatoria continuo radicada en la Superintendecia de

Control hasta el 15 de noviembre de 1991 cuando se expidió por el Gobierno, con

base en las competencias que le arrogaba el mismo artículo 32 de la ley, el

349 Lugari, Derecho Cambiario […], Op. Cit., pág. 33.


253

Decreto Ley 2578, por medio del cual se confía a la Superintendencia Bancaria la

facultad de investigar y sancionar, en lo que a las instituciones sujetas a su control

se refería, mientras que ejerciesen atribuciones de intermediarios del mercado

cambiario, cuando incurriesen en quebrantamiento de las obligaciones del

régimen de cambios, a la fecha contenido parcialmente, en las disposiciones que

trae la Ley 9ª de 1991 y en lo que fue la Resolución 57 de 1991 proferida en su

momento por la Junta Monetaria, normatividad cambiaria después de derogado el

Decreto 444 de 1967 que tendría vigor pleno hasta la expedición del actual

régimen de cambios tripartito, ya analizado.

Por lo tanto, en este momento el control del régimen sancionatorio aplicable a los

infractores del régimen de cambios se bifurco, sin perjuicio de demás atribuciones

administrativas arrogadas a otras entidades, ya que existían paralelamente las

competencias que se le confirieron a la Superintendencia de Control de Cambios,

de acuerdo y en consonancia con el Decreto Ley 1746 del 4 de julio de 1991, en el

cual se ratificaban las competencias sancionatorias y el procedimiento

administrativo cambiario a seguir por esta entidad descentralizada del orden

nacional.

Así era la repartición de competencias que encontrábamos en ambos decretos,

que nos permitimos transcribir con fines de mayor claridad. Decreto 1746 de 1991:

“Artículo 1. La competencia de la Superintendencia de Cambios, organismo

encargado de establecer la comisión de infracciones e imponer las sanciones

correspondientes, se ejercerá conforme a lo establecido en el presente decreto”.

Decreto Ley 2578 de 1991:

Artículo 1. La Superintendencia Bancaria investigara y sancionará, de conformidad con lo establecido en el presente decreto, a las instituciones sometidas a su control y vigilancia que, en su condición de intermediarios del merado cambiario incurran en incumplimiento de las siguientes obligaciones señaladas en el régimen de cambios: [...]


254

Esta fue la primera atribución con la que contó la Superintendencia Bancaria en su

historia para lo que se refiere a su competencia de autoridad sancionatoria, que

como podemos ver se encontraba, y se encuentra limitada a la verificación, en un

inicio, de la conducta de los intermediarios cambiarios que estén sujetos a su

vigilancia y control, es decir en lo que se refiere hoy a los bancos comerciales,

bancos hipotecarios, corporaciones financieras, compañías de financiamiento

comercial, cooperativas financieras, la FEN y el Banco de Comercio Exterior. Con

esto se le atribuyó un tipo de control de carácter subjetivo, relegado única y

exclusivamente a las entidades mencionadas.

De esta competencia puede hablarse, inicialmente hasta 1992 año en el cual se

suprime la Superintendencia de Control de Cambios y se reparten a plenitud sus

competencias entre diferentes órganos públicos del ordenamiento jurídico350, entre

350 Decía así el artículo 1 del Decreto 2116 de 1992:

Suprímase la Superintendencia de Cambios. En consecuencia, las funciones que le fueron asignadas por los Decretos Extraordinarios 1745, 1746, 2248 y 2578 de 1991 y por la Resolución 57 de 1991 de la Junta Monetaria y las disposiciones que la han modificado, serán ejercidas en lo sucesivo por las entidades y organismos que se señalan en este decreto, las cuales sustituirán a la Superintendencia de Cambios para todos los efectos administrativos, judiciales, fiscales y presupuéstales, de conformidad con la distribución de competencias que se establecen con respecto a cada una de ellas.

Cf. también la sentencia C-430 del 2 de mayo de 2001, M. P.: Eduardo Montealegre Lynett, actor: Luis Carlos Sáchica. El siguiente fragmento es tomado de sus páginas:

Con la promulgación de la Constitución Política de 1991, y en aplicación del artículo transitorio 20 de ésta, que facultaba al Gobierno Nacional para reestructurar la rama ejecutiva, se expidió el decreto 2116 de 1992, por medio del cual se suprimió la Superintendencia de Control de Cambios. La supresión de esta entidad, llevó al Gobierno Nacional a distribuir las funciones que ésta venía ejerciendo en tres entidades, a saber: 3.6.1 La Superintendencia Bancaria, ente al que se le asignó la función de control de las entidades financieras autorizadas por el régimen cambiario para actuar como intermediarios del mercado cambiario y sobre las casas de cambio. Para el efecto, se ordenó crear en la estructura de la entidad, la Dirección General de Intermediarios del Mercado Cambiario (artículo 2). [...] 3.6.2. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, a ésta le fueron asignadas las funciones relacionadas con las materias de importación y exportación de bienes y servicios; gastos asociados a las operaciones de comercio exterior y financiación de importaciones y exportaciones (artículos 3 y 4). Se estableció que cualquier referencia a la Superintendencia de Control de Cambios en el decreto 1746 de 1991, habría de entenderse hecha a esta unidad, en las materias de su competencia. Mediante el decreto 2117 de 1991, se precisaron las funciones de esta entidad en lo concerniente a esta competencia. 3.6.3. La Superintendencia de Sociedades, entidad a la que se le asignaron las funciones de control que ejercía la Superintendencia de Control de Cambios en materia de inversión extranjera realizada en Colombia y de inversión realizada por sociedades colombianas en el exterior, así como las operaciones de endeudamiento en moneda extranjera celebradas por sociedades domiciliadas en Colombia, sin perjuicio de las competencias asignadas a las Superintendencias Bancaria y de


255

ellos, claro esta, y como se venia haciendo con anterioridad, la Superbancaria, a

quien en el decreto 2116 de 1992, por medio del cual en su artículo 1 se suprime

la existencia de la Superintendencia de Control de Cambios y se le trasladan las

competencias que venía ejerciendo ésta con base en el decreto 1746 de 1991351,

al decir en su artículo 2, ratificando lo que ya venía ejerciendo, le corresponde –a

la Superintendencia Bancaria– la función de controlar y vigilar a las instituciones

financieras, se encuentren o no bajo su control, autorizadas por el régimen

cambiario para actuar como intermediarios del mercado cambiario y sobre las

casas de cambio. Aquí se está extendiendo su competencia a verificar el

cumplimiento de las obligaciones no solo de las instituciones financieras ya

reconocidas, además de las sociedades anónimas que se formen de ahora en

adelante como casa de cambio352.

De esto nos restaría acotar, interpretando el sentido de la norma, y al analizar el

alcance del tipo de control que ejerce la Superintendencia, que este no puede

verse entendido como una limitación solamente a la actividad que realicen las

instituciones financieras que se consagran como tal en el Estatuto Orgánico del

Valores. Para el efecto, se ordenó la creación dentro de la estructura de la entidad, de la División de Inversión y Deuda Externa (artículos 5 a 10). Igualmente, se señaló que estas funciones se cumplirían de conformidad con los procedimientos regulados en el Código de Procedimiento Administrativo. 3.7. La distribución de las competencias que ejercía la extinta Superintendencia de Control de Cambios originó que, a partir de 1992, el control e imposición de sanciones en materia cambiaria tuviera un carácter tripartito, en donde la operación y naturaleza del sujeto que la ejerciera, se convirtieron en los parámetros para determinar la competencia de cada una de las entidades antes mencionadas. (Cf. C-564 de 2000, M. P.: Alfredo Beltrán Sierra).

Sobre esta repartición de competencias entre la Superintendencia Bancaria, Superintendencia de Sociedades y la DIAN, que se explicaran durante el transcurso del capitulo, con referencia a cada entidad de manera independiente, puede confrontarse, entre otras las sentencias del Consejo de Estado de mayo 19 de 2000 (Sección Cuarta, M. P.: Daniel Guzmán), del 15 de junio de 2000 (Sección Primera, C. P.: Olga Navarrete Barrero), del 14 de julio de 2000 (Sección Cuarta, C. P.: Daniel Guzmán) y del 10 de agosto de 2001 (Sección Cuarta, C. P.: Juan Ángel Palacio). 351 Sobre el contenido y las características del Decreto 1746 de 1991 Cf. Sentencia T-442 del 3 de julio de 1992, M. P.: Simón Rodríguez Rodríguez, demandante: Johnny Jose Daccarett Giha. 352 Sobre este punto, analizando el trabajo de Diego Martínez Molina y Paula Restrepo Rodríguez, encontramos que, según la interpretación que ellos hacen, podemos ver que hay quienes consideran que el control de la Superintendencia de Sociedades se extiende a las personas naturales que actúen en el mercado como casas de cambio, pero esto no puede ser así en ningún momento ya que las únicas que pueden constituirse en casas de cambio son las sociedades anónimas que reseña el código de comercio, requisito sine qua non, para convertirse en tales, como lo dispone el artículo 64 de la Resolución externa 8 de 2000. Cf. Op. Cit., pág. 185.


256

Sistema Financiero, sino que debe hacerse la interpretación de acuerdo con el

artículo 58 de la Resolución 8 del 2000 donde se indican quienes son los

intermediarios del mercado cambiario, y son estos sobre los cuales la

Superbancaria terminará ejerciendo su potestad de vigilancia y control, norma en

la que no solo se encuentran las instituciones financieras propiamente dichas, sino

además instituciones que no hacen parte del Sistema Financiero. Tal como lo son

la Financiera Energética Nacional, el Banco de Comercio Exterior y las Sociedades

Comisionistas de Bolsa, que encuentran estas últimas su régimen jurídico en el

Estatuto Orgánico de Valores, hoy Ley 964 del 2005. Precisaríamos que sobre

estas entidades la Superintendencia Bancaria ejerce su facultad de policía

administrativa, no por el hecho de tratarse de instituciones financieras –como es el

caso de las Sociedades Comisionistas–, sino por ser entidades que actúan como

intermediarios del mercado cambiario, sin que se tenga que mirar si existe un

control permanente o temporal sobre la actividad que despliegan por parte de la

Superintendencia Bancaria.

Posteriormente a esta normatividad referida, el Gobierno expide en 1993, el

decreto 2359, con base en las competencias que le atribuye el artículo 37 de la ley

35353 –norma de carácter general, en materia de estructura del Estado– con el cual

se regula el funcionamiento de la Superintendencia Bancaria; regulación que se

incorporara, en sus artículos básicos al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero

en los artículos 325 a 334. En este decreto se confirman con mayor precisión las

competencias que son de la Superintendencia respecto al control de las

obligaciones en el campo de los cambios internacionales, ya que se le confiere la

atribución de velar porque se verifique el cumplimiento de las decisiones del Banco

de la República, entre ellas, lo que concierne al régimen de cambios

internacionales, al cual tienen acceso las instituciones financieras que actúen

como intermediarios cambiarios y las casas de cambio.

353 “El Gobierno Nacional podrá modificar la estructura y funciones del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de las Superintendencias Bancaria y de Valores [...]”.


257

Y esa posición sería ratificada posteriormente por el decreto 1284 de 1994, donde

se confirman estas competencias sancionatorias y se precisa además que tendrá

un poder de control sobre las personas jurídicas y naturales que estén sujetas a su

inspección, vigilancia y control de carácter permanente, en donde entendemos que

se encuentran incluidas, ante el silencio expreso de las normas, la FEN, el

BANCOLDEX y a las Sociedades Comisionistas de Bolsa, como intermediarios

cambiarios que son, según la Resolución 8, lo que los ubica dentro del supuesto

de la norma para la aplicación de las normas sancionatorias.

Nos restaría por precisar que para aplicar estas funciones administrativas que

encontramos básicamente en los decretos que han desarrollado la ley, sean ya

decretos con fuerza de ley que se desprenden de las leyes que atribuyen

facultades extraordinarias o de decretos en desarrollo de la función reglamentaria

del Presidente, se cuenta por parte de la autoridad sancionatoria, en este caso la

Superbancaria, con las normas procedimentales que consagra el Código

Contencioso Administrativo para el proceso ordinario; y las sanciones que puede

aplicar, de acuerdo a este procedimiento, son las que trae el Estatuto Orgánico del

Sistema Financiero para el común de las funciones sancionatorias que son

titularidad de la Superintendencia Bancaria, y que se encuentran radicadas en el

articulo 108, aplicables a las personas naturales y jurídicas y 209 a 211

exclusivamente para estas últimas y para los directores, gerentes,

administradores, representantes legales, revisores fiscales y demás funcionarios

de las instituciones financieras que como se dijo, actúen como, y solo como,

intermediaros cambiarios.

6. 2. 2. La Superintendencia de Sociedades El fundamento normativo que permite afianzar las competencias sancionatorias de

la Superintendencia de Sociedades para lo que se refiere a la guarda y garantía

del régimen de cambios internacionales, lo encontramos básicamente en la

repartición de competencias que el decreto 2116 de 1992 realizó entre los tres

órganos titulares de la función de policía administrativa aplicable a la actividad


258

cambiaria, en donde encontramos las competencias asignadas a la

Supersociedades en el artículo 5º. En esta norma están las competencias que

subsidiariamente se le atribuyen, que originariamente correspondían a la

Superintendencia de Control de Cambios hasta 1992, y que ahora se alojan en el

decreto 1746 de 1991, a la par, con las que de manera expresa señala el artículo

82 de la ley 222 de 1995.

Estas competencias, de manera análoga para lo que es de la Superintendencia

Bancaria, se aplican basadas en el criterio que la Superintendencia de Sociedades

es el guardián del régimen cambiario pero limitado a la actividad de las sociedades

o los intermediarios cambiarios que infrinjan las disposiciones cambiaras sobre la

inversión nacional en el extranjero o la inversión extranjera en el territorio

nacional,354 sin perjuicio de ciertas competencias referentes a la verificación del

cumplimiento de los requisitos de las operaciones de crédito en moneda extranjera

que sean realizados por las sociedades colombianas, con lo cual, en caso de

verificarse estas conductas se estaría quebrantando así, no solo el ordenamiento

económico, sino además, alterando el orden público económico que busca

garantizarse con esta normatividad.

Es decir, las competencias de la Superintendencia de Sociedades tienen

aplicabilidad cuando se da la violación de las normas del régimen cambiario que

se encuentran en los artículos 30 a 37 de la Resolución 8 del 2000; referente

estas, a la obligación de los inversionistas, tanto nacionales como extranjeros, de

canalizar sus inversiones, indistintamente del tipo de inversión que se trate –sea

inversión en capital, inversión financieras o inversiones de activos–, a través de los

intermediarios cambiarios; y las que también encontramos en los artículos 23 a 29

sobre las operaciones de endeudamiento externo, con la misma predisposición de

354 Así lo confirma el artículo 5 del Decreto 2116 de 1992:

La superintendencia de Sociedades, [...] ejercerá las funciones de control y vigilancia sobre el cumplimiento del Régimen Cambiario actualmente asignada a la Superintendecia de Cambios, en materia de inversión extranjera en Colombia y de inversión realizada por sociedades colombianas en el exterior, así como las operaciones de endeudamiento en moneda extranjera realizadas por sociedades domiciliadas en Colombia, sin perjuicio de las competencias asignadas a la Superintendencia Bancaria y de Valores.


259

canalizar los dineros en moneda extranjera que obtenga u otorguen las sociedades

en las respectivas operaciones de crédito.

Así lo certifica y ratifican la normatividad expedida posteriormente. Tal es el caso

del decreto 2155 de 1992, donde se precisan las competencias cambiarias sobre

estos mismos asuntos, al igual que como lo hace la ya referida ley 222 en su

artículo 82, el cual dispone expresamente:

Competencias de la Superintendencia de Sociedades. El Presidente de la República ejercerá por conducto de la Superintendencia de Sociedades, la inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales, en los términos establecidos en las normas vigentes. También ejercerá inspección y vigilancia sobre otras entidades que determine la ley. De la misma manera ejercerá las funciones relativas al cumplimiento del régimen cambiario en materia de inversión extranjera, inversión colombiana en el exterior y endeudamiento externo.

Y ésta normatividad, tanto la que trae el decreto 2155, como la ley 222, es

aclarada por el decreto 1080 de 1996, donde se hace extensivo expresamente el

control de la Superintendencia para este tipo de operaciones a las personas

jurídicas y naturales, además de las empresas públicas y privadas de carácter

nacional355, en concordancia con lo que entendemos son las disposiciones del

decreto 1735 de 1993 sobre lo que debe entenderse por residentes, y la

Resolución 8 en la regulación de las precisas actividades. Con esto se está

ampliando el tipo de control, que se radicó inicialmente en la Supersociedades, ya

no solo a las sociedades e intermediarios cambiarios que incurran en violación de

las normas reguladoras, sino además a las personas naturales que quebranten las

mismas disposiciones sobre inversiones internacionales, con la salvedad que se

ve a continuación.

355 Dice así el artículo 2, numeral 15, del Decreto, respecto a las competencias de la Superintendencia de Sociedades: “Ejercer las funciones relacionadas con el cumplimiento del régimen cambiario en materia de inversión extranjera en Colombia, inversión colombina en el exterior por parte de personas naturales y jurídicas, así como sobre las operaciones de endeudamiento externo efectuadas por empresas públicas o privadas”.


260

Sobre las operaciones en endeudamiento externo creemos pertinente hacer una

precisión que se ha realizado ya en estudios que nos anteceden356. La

competencia en lo que respecta a la aplicación del régimen sancionatorio por

vulneración de las normas reguladoras del endeudamiento externo que realicen las

personas naturales está en cabeza de la Dirección de Impuesto y Aduanas, tal

como lo ha decidido el Banco de la República, al igual que las operaciones de

endeudamiento que se generen por la realización de las operaciones propias de

comercio exterior.

6. 2. 3. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Entre las competencias que en materia de inspección, vigilancia y control, en lo

que se refiere al régimen sancionatorio cambiario, le han sido atribuidas a la

Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanadas

Nacionales, podemos dar cuenta de aquellas que se encuentran de manera

residual en el ordenamiento jurídico y que se basan en el imperativo hipotético que

se configure una conducta que atente contra el régimen cambiario y que se

desarrolle a partir de una operación de Comercio Exterior, indistintamente que sea

realizada por personas jurídicas o personas naturales.

Las normas básicas en las cuales se encuentran habilitadas estas competencias

para conocer de las violaciones a la normatividad cambiaria, que no sean

competencias de otra entidad, las encontramos, a modo genérico, en el Decreto

Ley 1092 de junio 21 de 1996, expedido con base en las facultades

extraordinarias que se trasladaron al ejecutivo por mandato del artículo 180 de la

ley 223 de 1995, reforma tributaria del mismo año.

En este decreto, modificado posteriormente por el también Decreto Ley 1074 de

1999 dictado con base en las competencias del artículo 93 de la Ley 488 de 1998,

se define la infracción cambiaria como una contravención administrativa de las

356 Martínez Molina y Restrepo Rodríguez, Op. Cit., pág. 179.


261

disposiciones de lo que debe ser entendido como el régimen de cambios

internacionales, y por lo cual el sujeto activo de la conducta se convierte en

destinatario de la respectiva sanción cambiaria, que consiste básicamente en la

imposición de una multa pecuniaria, dependiendo del tipo de infracción que se

cometa.

Dentro de este tipo de sanciones residuales encontramos las aplicables al no

acatar las obligaciones referentes a la presentación de la declaración de cambio,

sea ya que no se presente este documento; no se presente en el momento

adecuado, o no conservarlo; por presentación extemporánea; o presentarlo con

información falsa, imprecisa, desfigurada o incompleta, sin perjuicio de la sanción

penal procedente.

También encontramos las sanciones aplicables por la violación del régimen que

tenga que ver con las operaciones canalizables a través del mercado cambiario;

por canalizar indebidamente a través del mercado cambiario operaciones que

hacen parte de este; por no realizar el depósito al que se refiere el artículo 26 de la

Resolución 8 del 2000 ante el Banco de la República en los casos que dispone la

misma Resolución, o por constituirlo extemporáneamente; también por infringir la

normatividad referente a las cuenta de compensación; al igual que el

incumplimiento de las obligaciones de registrar, reportar e informar al Banco de la

República las operaciones que el régimen cambiario disponga; o por el

incumplimiento de los requisitos mínimos para la realización de operaciones

internas, tenencia, posesión y negociación de divisas; al igual que por la no

presentación o presentación indebida de la declaración de aduanas, cuando la

DIAN lo exija, tratándose de una operación que se respalde en moneda extranjera

o en títulos representativos de esta; o en los casos en que los hoteles y las

agencias de turismo que reciban divisas de turistas extranjeros, no identifiquen

plenamente a estos últimos o no conserven plenamente la información que exigen

las normas reguladoras del régimen. Esto a la par con las demás clases de


262

infracciones que se puedan llegar a configurar como violaciones del régimen de

cambios.

El Decreto también de manera complementaria fija cual debe ser el procedimiento

administrativo que se aplicará una vez se esté ante el presunto infractor de las

normas del régimen de cambios.

Bastaría por señalar que el resto de competencias en lo que se refiere a la Unidad

Administrativa Especial de la DIAN, las podemos encontrar en el artículo 3 del

decreto 1271 de julio 1º de 1993, dictado por el Ministerio de Hacienda y Crédito

Público, con base en las competencias ordinarias del artículo 189 numeral 11 y en

el artículo 3357 del decreto 2116 de 1992.

En este decreto, paralelamente a las precisas funciones que se atribuyeron a la

Dirección General de Intermediarios del mercado cambiario, dependiente del

Superintendente Delegado para Establecimientos de Crédito de la

Superintendencia Bancaria, encontramos que la DIAN conocerá transitoriamente

de las funciones que venía cumpliendo la extinta Superintendencia de Control de

Cambios respecto a los procedimientos de agotamiento de la vía gubernativa de

las providencias expedidas por la Súper cambiaria hasta la fecha de la entrada en

vigencia de este decreto, es decir hasta el 1 de julio de 1993, que no hayan sido

transferidos a la Superintendencia Bancaria o la Superintendencia de Sociedades;

al igual que concluir con las actuaciones que venía desarrollando la Súper

cambiaria y que no hubiese sido transferidos a otras entidades. Finalmente se le

atribuye el ejercer las competencias que trae el Decreto 2272 de 1991 que eran

competencia de la Superintendencia de Control de Cambios y que deben

357 Dice así el artículo 3 del mencionado decreto:

La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ejercerá las funciones de control y vigilancia sobre el cumplimiento del Régimen de Cambios actualmente asignadas a la Superintendencia de Control de Cambios, en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las operaciones de comercio exterior y financiación de importaciones y exportaciones.


263

desarrollarse en plena concordancia con las competencias legales que le fueron

conferidas a la Dirección Nacional de Estupefacientes.

Posteriormente las competencias residuales de la DIAN en esta materias, se

ratifican en 1999 mediante el Decreto 1071, por el cual se organiza a la Unidad

Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como una

entidad con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y se

dictan otras disposiciones referentes a su funcionamiento y objetivos,

específicamente en su artículo 5 inciso segundo, y en los artículos 11 y 12358,

donde se señala que, en lo que respecta a sus funciones de control y vigilancia del

régimen cambiario en materia de importación y exportación de bienes y servicios,

gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de

importaciones y exportaciones, y subfacturación y sobrefacturación de estas

operaciones, será la máxima autoridad para estas precisas áreas, sin importar

quien sea el sujeto pasivo, presunto infractor, de las normas, mientras que se

adapte al supuesto de hecho objetivo de realizar este tipo de operaciones en

358 Las disposiciones en referencia dicen así:

Artículo 5. A la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales le competen las siguientes funciones: La Administración de los impuestos de renta y complementarios de timbre nacional y sobre las ventas; los derechos de Aduana y los demás impuestos internos del orden nacional cuya competencia no esté asignada a otras entidades del Estado, bien se trate de impuestos internos o al comercio exterior; así como la dirección y administración de la gestión aduanera, incluyendo la aprehensión, decomiso o declaración en abandono a favor de la Nación de mercancías y su administración y disposición. Igualmente, le corresponde el control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen cambiario en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones. Artículo 11. Corresponde a la dirección de impuestos la administración del impuesto sobre la renta y complementarios, del impuesto sobre las ventas, del impuesto de timbre nacional y de los demás impuestos internos del orden nacional cuya competencia no esté asignada a otras entidades del Estado, así como la recaudación y el cobro de los derechos de aduana y demás impuestos al comercio exterior y de las sanciones cambiarias. Artículo 12. Corresponde a la Dirección de Aduanas la administración de los Derechos de Aduana y los demás impuestos al comercio exterior, así como la dirección y administración de la gestión aduanera, incluyendo la aprehensión, decomiso o declaración en abandono de mercancías a favor de la Nación. Igualmente, le corresponde el control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen cambiario en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y su facturación y sobrefacturación de estas operaciones. (El énfasis es nuestro).


264

donde deben incluirse, por ejemplo, a los diferentes intermediarios cambiarios que

puedan incurrir en la violación de esta normatividad.

Esto sería por el decreto 1160, en su artículo 1359 del mismo año que el anterior,

en donde además de confirmar las competencias atribuidas en el primero, se le

encomendó a la Unidad Administrativa de la DIAN, el control y vigilancia de las

operaciones derivadas del régimen cambiario que encontramos en la Resolución 8

del 2000 que no sean competencia de otra entidad que ejerza funciones de policía

administrativa. En este caso entendemos por operaciones de derivadas, sino era

otro el espíritu del decreto, aquellas operaciones del genero que se comprenden

dentro del mercado cambiario que no estaban adscritas a alguna otra entidad, y no

solo a las operaciones llamadas de derivadas como tal que se encuentran en el

artículo 40 y siguientes de la Resolución 8 del 2000. Tan solo que ese decreto

debe entenderse como inexequible de manera consecuencial, ya que la norma en

que se basó el Gobierno para dictar esta regulación, también con fuerza de ley,

era el artículo 120 de la ley 489 de 1998, norma que fue declarada inexequible en

la sentencia C-702 de 1999 con ponencia del Magistrado Fabio Morón Díaz; y se

declaró por la misma Corte que la inexequibilidad del artículo 120 se entiende

desde la fecha de promulgación de la ley, por lo tanto se deja sin sustento jurídico

a cualquier normatividad que se haya expedido con base en esta norma, tal como

es el caso del decreto 1160 de 1999.

Y es con base en estas competencias, que le confiere, inicialmente, el decreto

1071 de 1999, en las que la Unidad Administrativa Especial de la DIAN, ha

proferido las reglamentaciones de las disposiciones regulatorias que se

encuentran en la Resoluciones externas que dicta el Banco de la República, tal

como es el preciso caso del artículo 82 de la Resolución externa 8, con base en el

cual la DIAN expidió la Resolución 7337 del 19 de agosto del 2004, en donde se

359Decía el artículo 1 del Decreto 1160 de 1999: “Adiciónese el artículo 5 del Decreto 1071 del 26 de junio de 1999, en el sentido de que a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales le compete las funciones de control y vigilancia de las operaciones derivadas del régimen cambiario que no sean de competencia de otra entidad”.


265

señalan las condiciones y el formulario para declarar ante la autoridad aduanera la

entrada o salida del país de divisas o moneda legal colombiana, cuyo monto sea

superior a diez mil dólares de los Estados Unidos, por medio de las agencias de

transporte autorizadas, con lo cual se da cumplimiento a la regulación prevista y se

fija por parte de la autoridad sancionatoria la normatividad administrativa que vela

por el cumplimiento del régimen de cambios.

Solo quedaría por verificar, dentro de lo que es el objetivo del estudio; una vez

resuelto lo que comprendía a las competencias en materia de policía

administrativa en lo que es de las tres principales autoridades en la materia; lo que

se refiere a la incorporación de una entidad más a la lista. Esta consistiría en la

Superintendecia de Valores quien por virtud del artículo 38 del decreto 2080 del

2000, se le confiere una mínima pero virtual competencia en lo que es de la

guarda del régimen sancionatorio cambiario. En esta norma se le atribuye la

facultad de velar por el cumplimiento de las normas, sobre el capítulo 3 del mismo

decreto –arts. 26 a 41–, artículos estos, que se refieren al Régimen General de la

Inversión de Capital del Exterior de Portafolio que como se puede ver son la

regulación que hizo el Gobierno, como parte del Régimen cambiario, de una de las

variables que comprende a las operaciones de inversión proveniente del exterior a

las que se refiere también el capítulo V de la Resolución externa 8.

Así también nos los ratifica el artículo 5 del decreto 2116 –Cf. supra–, en el cual se

reconoce expresamente la competencia de dicha entidad, en lo que es una

facultad de carácter complementario para el régimen de las inversiones

extranjeras.

Bastaría, en lo que al presente capítulo se refiere, por formular una pregunta que

también ha sido analizada por el Consejo de Estado en uno de su fallos; ¿ Qué

sucede si resulta del ordenamiento jurídico alguna competencia sancionatoria, en

lo que se refiere al régimen cambiario, que no haya sido atribuida a alguna de las


266

entidades previamente analizadas?. La Respuesta también nos la deja ver el

mismo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

¿Acaso pudo quedar alguna competencia de la Superintendencia de Cambios que no fuera asignada a ninguna otra entidad de las tres receptoras de sus funciones? Es obvio que no. Pero si así fuera, esto es, si existiere la posibilidad de que alguna competencia de la suprimida Superintendencia de Cambios no hubiere sido asignada bien a la Superintendencia Bancaria, bien a la Superintendencia de Sociedades, ni a la DIAN, no se ve cómo tratándose de una función que corresponde a una entidad u organismo perteneciente a la estructura misma del Ministerio de Hacienda, no pueda el Gobierno distribuir ese asunto internamente dentro del Ministerio.360

Así, en caso de resultar alguna competencia de las que anteriormente detentaba la

Superintendencia de Control de Cambios o surgiese una nueva atribución en

materia sancionatoria pero no estuviese claro a que autoridad correspondiese

arrogársela, esta competencia podría ser traslada por el Gobierno Nacional al

Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ya que se está tratando de una

competencia de índole administrativa derivada del poder de policía administrativa

que detenta el propio Estado, y recordemos que la titularidad de este poder

sancionatorio esta atribuido al Presidente de la República como suprema autoridad

administrativa dentro de la rama ejecutiva, y por ende este poder puede ser

delegado a cualquiera de los órganos pertenecientes a esta rama que tengan, de

una u otra forma, funciones afines.

A modo de acotación final, nos restaría por decir que las normas que hemos

identificado como elementos constitutivos del régimen sancionatorio cambiario son

las únicas normas expresamente establecidas y reconocidas por el ordenamiento

jurídico como rectoras de la materia, ya que podemos decir, sin temor a

equivocarnos, que la legislación penal, otra de las ramas en que se bifurca el

derecho punitivo estatal, no trae en si ninguna disposición, o más precisamente,

conducta penal que directamente este buscando proteger y garantizar el orden

público económico que se encuentra alojado en el sistema de los cambios

360 Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 3 de diciembre de 2001, M. P.: María Inés Ortiz Barbosa.


267

internacionales. De esto puede darse cuenta quien lee estas líneas al verificar la

normatividad que trae el código penal –Ley 599 del 2000– que destaca por su

ausencia en lo que es de la actividad de los cambios internacionales y más

precisamente a la protección del mercado cambiario.

Sin embargo, esta normatividad tal vez estaría garantizando de manera indirecta el

buen orden de la actividad cambiaria mediante la consagración de tipos penales

como el lavado de activos o el narcotráfico, conductas cuya comisión, como se dijo

afectan indirectamente al mercado de la divisa, ya que no existe un capítulo o título

dentro del Código Penal que guarde este genero de actividades como perjudiciales

para la actividad cambiaria, sin perjuicio de otras, que a nuestro parecer también

pueden tener incidencia en ésta, como sería la falsificación de moneda extranjera.

Son estos cuestionamientos que tan solo dejaremos planteadas ya que su estudio

debido se extrae de la materia objeto de estas paginas.

6. 3. A MANERA DE RESUMEN

El sistema de derecho sancionatorio que ha sido adoptado por el ordenamiento

jurídico colombiano debe entenderse como una clara variedad de lo que se ha

definido previamente pero que es materia que se sale de los lineamientos de

nuestros objetivos, como el genero del derecho criminal o derecho punitivo del

Estado que ha ido configurando a partir de la necesidad de establecer las

garantías mínimas para el cumplimiento, organización y funcionamiento de la

normatividad perteneciente, entre otras materias al régimen cambiario, y por ende,

a las normas que hacen parte del orden público económico, dado el interés que

para la ciencia económica trae consigo el desarrollar una actividad que se

considera hace parte del mercado cambiario o el mercado libre de la divisa.

Esta variedad del derecho sancionatorio o derecho criminal funciona a partir de la

regla general en la cual se describe una conducta típica por la norma, en este caso

de manera flexible ya que es una norma definida por la administración –a


268

diferencia del derecho penal, en donde la cláusula general continua radicada en el

legislativo–361 y en la cual se plasma esta conducta que a la vez conlleva una

prohibición y, claro esta, la respectiva consecuencia jurídica, generalmente de

alcances pecuniarios al incurrir en esta prohibición.362 Con esto se garantiza a su

vez que el principio de legalidad permee todo el sistema punitivo de un Estado de

Derecho.

Para que se de o sea aplicable la sanción administrativa al momento de cometer la

infracción al régimen cambiario es irrelevante, para el sistema, el hecho que se

produzca un daño con la conducta, basta con la antijuridicidad de esta363, y este

tipo de sanción es una atribución que encuentra su fundamento en una

competencia jurisdiccional que ha sido atribuida previamente a la autoridad

administrativa de manera excepcional para lo que es del común de sus funciones.

Como se vio anteriormente, el fundamento normativo que existe para la

determinación y configuración de las competencias constitucionales y legales en

lo que respecta a la función de policía administrativa, lo encontramos, en su forma

más básica, inicialmente en el numeral 8 del artículo 150 de la Constitución. Pero

entonces vale preguntarse, ¿Por qué no en el mismo fundamento normativo que

da vida al régimen cambiario, si este último es particularmente el bien jurídico

tutelado por aquellas normas que se expedirán para garantizar su adecuado

cumplimiento?. 361 Así lo da a entender en claras palabras el salvamento parcial de voto del magistrado Eduardo Montealegre, ya referido en esta obra “En materia de ejercicio del ius puniendi, siempre hay reserva de ley para la descripción del núcleo esencial de la conducta y su sanción. No obstante, la reserva no se aplica con la misma rigidez en todos los ámbitos. Es cerrado en Derecho Penal, pero se flexibiliza gradualmente en el Derecho Penal Administrativo y en el Derecho Administrativo sancionador”361 (C-712 de 2001. El énfasis es nuestro) 362 Cf. Sentencia C-921 del 29 de agosto de 2001, M. P.: Jaime Araujo Rentaría: “Los tipos sancionadores administrativos, por el contrario, no son autónomos sino que se remiten a otra norma en la que se formula una orden o prohibición cuyo incumplimiento supone cabalmente la infracción. Estas normas sustantivas constituyen, por ende, un pretipo, que condiciona y predetermina el tipo de la infracción. Y por ello si se quisiera ser riguroso, la descripción literal de un tipo infractor habría de consistir en la reproducción de la orden o prohibición del pretipo con la advertencia añadida de la sanción que lleva aparejada su incumplimiento, es decir una reproducción de textos en doble tipografía (Cf. Sentencia T-145 de 19993, M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz)”. 363 A diferencia del sistema en que opera la responsabilidad civil, tanto contractual como extra contractual.


269

La competencias de inspección, vigilancia y control que hoy se encuentran radicas

en la Superintendencia Bancaria, Superintendencia de Sociedades, Dirección de

Aduanas e Impuestos Nacionales, y mínimamente en la Superintendencia de

Valores, como expresión directa de la potestad de policía administrativa con las

que cuenta la rama ejecutiva, no encuentran su sustento en la letra b del numeral

19 del artículo 150, porque el fundamento de ambas competencias tiene una

naturaleza distinta.

Sobre las competencias reguladores que se le han atribuido al Gobierno, para la

fijación del régimen de cambios no es necesario profundizar, consideramos

suficiente la explicación que ha quedado en el capitulo 4 de nuestro estudio.

Bastaría decir que la Constitución al prefijar en el artículo 150 que el Congreso

expedirá las leyes ordinarias a las cuales el Gobierno habrá de sujetarse para

plasmar la función de inspección, vigilancia y control, fuera de la orbita de lo que

es el sistema de cambios internacionales, se esta diciendo con esto que la

potestad para regular lo que es de las funciones punitivas aplicables al régimen

cambiario se encuentra alojada en la C.G.C que ha sido atribuida, y permanece

incondicionalmente en el Congreso de la República, ya que sobre esta materia no

opero ni ha operado el precepto de la desregulación por mandato de la Carta del

noventa y uno, como si lo hizo en la letra b del numeral 19 y sobre la cual no es

necesario regresar.

Con base en esto podemos repetir que las competencias constitucionales con las

que cuenta el Gobierno para la reglamentación; en este caso sí simple, una vez ha

operado el mandato del numeral 8 del artículo 150 y el legislativo ha cumplido su

misión; se derivan, como ya se insinuó, del artículo 189 numeral 11 y numeral 4,

ya que el Gobierno expide la debida reglamentación de la materia con el fin de

mantener el orden público en lo que a su alcance económico se refiere, al estar de

por medio el sistema de cambio de la moneda.


270

Cabría otra precisión para la definición de lo que concierne a la existencia del

régimen sancionatorio cambiario, y es la posibilidad que, una vez se ha expedido

la debida regulación de la materia cambiaria por parte del Gobierno y de la Junta

Directiva del Banco de la República, las entidades en quienes se ha confiado la

función de policía administrativa, por delegación del Presidente, entren a

reglamentar esta normas con base no en una delegación de facultades del

numeral 19 letra b; ya que esta función regulatoria es indelegable por mandato de

la Constitución que se la atribuyó exclusivamente al Gobierno, y se recuerda que

las entidades administrativas descentralizadas en cuestión no hacen parte del

Gobierno; sino con base en las misma delegación que como ya se mencionó opera

en el caso de la transferencia de competencia de policía administrativa por

mandato del artículo 150 numeral 8 de la Constitución, en la estricta consonancia

con el artículo 211 ibíd., lo cual sí tiene plena garantía de legitimidad dentro de la

norma superior.364

Tan solo que aquí encontramos una pequeña particularidad. Y es que la mayoría

de las normas que hoy componen al régimen sancionatorio de las regulaciones

cambiarias se encuentra contenido y regulado en decretos leyes expedidos con

base en las atribuciones de las leyes que confieren al Gobierno facultades

extraordinarias, que por lo tanto hace que los decretos detenten fuerza de ley. Y

esto es posible ya que la materia sancionatoria, al no estar reservada a los

decretos reguladores que expide el Gobierno con base en la materia cambiaria, y

además, al hacer parte la facultad regulatoria de policía administrativa que se

encuentra alojada en la C.G.C, puede ser transferida, cuando se den lo requisitos

previos, por parte del Congreso para que sea regulada directamente por el

Gobierno como ocurre para el caso.

364 Así lo verifica la misma Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la conveniencia de este tipo de delegación de funciones administrativas en las Superintendencias, en la sentencia C-397 del 7 de septiembre de 1995, M. P.: José Gregorio Hernández, al decir: “Es indispensable la previsión de órganos que estén dotados de suficiente agilidad y capacidad de indagación, verificación, control y sanción sobre los infractores, y que a la vez gocen de atribuciones suficientes para dictar normas con mayor flexibilidad, que hagan efectivas las reglas básicas y las políticas estatales”.


271

Es decir, el régimen sancionatorio podría haber sido definido directamente por el

Gobierno, por medio de sus funciones de suprema autoridad administrativa, con

base en las competencias que le profiere el numeral 8 del artículo 150, al

reglamentar la ley que expide el legislativo y delegar a las entidades

administrativas, hoy autoridades sancionatorias en el sistema cambiario, para que

definiesen los detalles de la reglamentación pero en su atribución de ser también

titulares de la potestad de policía administrativa que les es delegada; o mediante la

reglamentación directa que hiciesen estas mismas entidades públicas de la

regulación proferida por el Gobierno y el Banco, el primero con base en normas

generales o en caso del último normas orgánicas

Ante esto se debe decir que el Estado a optado, finalmente, en la mayoría de los

casos por la posibilidad alterna que se encuentra en las leyes de facultades

extraordinarias, donde se le confiere al Gobierno la atribución de regular

directamente la materia sancionatoria para que las entidades respectivas ejerzan,

con base en esta regulación, su potestad de inspección, vigilancia y control del

régimen de cambios, lo cual en ningún momento desvirtúa la naturaleza de

derecho policial administrativo de esta función.365

365 Este ese el mismo entender de la Corte Constitucional, quien en una sentencia confirmadora de líneas, tal como lo es la ya referida C-430 de 2001, no recuerda fallos anteriores sobre el mismo tema:

Corresponde entonces, al legislador ordinario, en ejercicio de la cláusula general de competencia (art. 150 C. N.), o al legislador extraordinario, debidamente facultado para ello, dictar regímenes penales de cualquier índole (disciplinaria, contravencional, administrativa, penal etc.) señalando el procedimiento para la aplicación de las sanciones que allí se contemplen. Sin embargo, no sobra recordar que el Congreso no puede otorgar facultades al Presidente de la República, para expedir códigos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150, numeral 10 del Estatuto Superior. Así las cosas, bien podía el Congreso, sin violar disposición constitucional alguna, otorgarle facultades extraordinarias al Presidente para expedir el régimen sancionatorio aplicable a las infracciones cambiarias y el procedimiento para su aplicación, en los asuntos de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, como se contempla en la norma impugnada. ” (Cf. C-052 de 1997 M. P.: Carlos Gaviria Díaz). [...] […] no existe reparo constitucional en la delegación que hizo el legislador en el Presidente de la República, para que fuera éste, el que investido de la calidad de legislador extraordinario, expidiera normas de carácter sancionatorio por las violaciones a las obligaciones y a los deberes que se señalan en el estatuto cambiario.

Conforme a lo anterior, es claro que la definición de qué se entiende por infracción cambiaria o la consagración de infracciones cambiarias específicas no constituyen un tema propio de la ley marco, por lo cual, estas regulaciones bien podían ser establecidas por medio de un decreto


272

Lo anterior permite confirmar que las reglamentaciones que expiden las

autoridades administrativas, tal como es el caso de las Superintendencias

Bancaria y de Sociedades al igual que la DIAN, se basan en los mandatos

contenidos en los decretos gubernamentales, y mediante el ejercicio de aquellas

competencias administrativas, también de naturaleza reglamentaria de inferior

jerarquía a la ley, ratifican el carácter regulador de las normas contenidas en el

decreto 1735 de 1993 y la Resolución 8 del 2000, incluidas en lo que entendemos

como el régimen de cambios, ya que esta normatividad carecería de plena eficacia

sin la existencia de normas sancionadoras que verificasen su debido cumplimiento.

expedido en uso de facultades extraordinarias (Cf. Sentencia C-1161 de 2000 M. P: Alfredo Beltrán Sierra).


273

CONCLUSIONES

na vez terminado nuestro estudio presentamos las principales

conclusiones, sin demeritar las que propiamente pueda inferir el lector a

partir de aquello que hemos dicho.

Lo primero que podemos establecer es que al interior de la política económica

general encontramos el núcleo esencial de la dirección de la actividad económica

del Estado. Ésta se desdobla en los tres sistemas económicos mencionados, pero

especialmente en la actividad de los cambios internacionales bajo los parámetros

de la intervención estatal y sus diversos y polifuncionales instrumentos: las leyes

generales, los decretos reguladores y reglamentarios, y las resoluciones externas

del Banco de la República. Estos instrumentos se enmarcan dentro del Estado de

Derecho que es Colombia, que permite su existencia y relevancia jurídica

atendiendo a su relación armónica como herramientas esenciales y sine qua non

para la existencia del sistema de cambios internacionales como actividad de la

actividad económica que debe ser permeada por la ciencia jurídica.

También queremos resaltar la relevancia que han tenido las contundentes y

precisas opiniones que nos anteceden, en el esfuerzo por entender lo que es y

han sido hasta ahora –de acuerdo también a la interpretación que nuestras altas

Cortes hagan– las competencias del Gobierno, entendido como el conjunto de

órganos que hacen parte de la rama ejecutiva del poder público, tal como lo

precisa la Ley 489 de 1998. Esto en procura de recuperar el estatus que le

pertenece a dicho concepto de Gobierno y que alguna vez detentó para lo que era

la guarda y guía de la actividad económica colombina, con el fin de que sea

reivindicada a plenitud su alta injerencia y su poder de resolución, no sólo para el

sistema cambiario, sino también para las demás actividades económicas que

U


274

desde un inicio –hace ya casi 15 años– fue lo que inspiró y plasmó la Constitución

de 1991.

A lo largo de este estudio alcanzamos una aplicación genérica de los conceptos

tratados a las diferentes materias que hacen parte, no sólo de la soberanía

monetaria –compuesta por sus diferentes políticas–, sino también a las áreas que

están comprendidas o fueron asignadas por el constituyente primario para ser

reglamentadas y reguladas por los respectivos órganos constitucionales, en una

distribución estratégica de las competencias necesarias para la existencia del

sistema cambiario dentro del orden económico del Estado.

Las competencias reguladoras del sistema de cambios internacionales encuentran

sustento en los artículos 150, numeral 19, literal b) de la Constitución y en el inciso

segundo del artículo 371 de la misma. Ellos contienen la competencia regulatoria,

independiente de la reglamentaria, con la que cuentan los órganos del Estado

para dar vida jurídica al régimen de cambios, es decir a la normatividad que es el

marco jurídico de la actividad cambiaria y reflejo de la regulación, y de la manera

como esta delimita y precisa los derechos y las libertades de todo agente

económico que quiera acceder ya al mercado cambiario, ya al mercado libre. Esto

da muestra de las potestades interventoras del Estado, que para el caso parten de

una reglamentación definida por la ley para alcanzar los albores de la perfecta

regulación.

Con la atribución y el reconocimiento para el Gobierno Nacional de una

competencia de carácter y alcance regulador en lo que concierne al sistema de

cambios internacionales, se le confiere la facultad para determinar –a diferencia

de lo que consagraba el Decreto 444 de 1967– un doble mercado dentro del

sistema. Por un lado, el mercado cambiario, que incluye todas las operaciones

que obligatoriamente deben canalizarse a través de intermediarios previamente

autorizados, con el fin de recibir las divisas provenientes de las operaciones

taxativamente señaladas por la autoridad regulatoria, ya sea las que se


275

encuentran en la Resolución 8 de 2000 o en el Decreto 1735 de 1993, sin perjuicio

de otros instrumentos que lleguen a expedirse. Por otro lado, encontramos el

mercado libre, en el que se realizan las operaciones que no están sujetas a

ninguna restricción ni plus extraordinario y pueden desarrollarse así por los

particulares indistintamente, al contrario de las primeras.

Se deja, entonces, al legislador administrativo y a la Banca Central la

responsabilidad de fijar la diferencia fundamental –a partir del tipo de

operaciones– entre lo que se comprende por mercado libre y por mercado

cambiario, distinción inexistente bajo el marco del antiguo Decreto Ley 444 –

artículo 4–, que sólo reconocía el principio según el cual todo tipo de operación

con divisas debería ser canalizada a través del Banco de la República, con ciertas

y limitadas excepciones, cláusula que hoy se ha invertido drásticamente bajo la

reconfiguración de las competencias constitucionales de un nuevo sistema.

Resta adicionar a la anterior precisión que la diferencia entre las operaciones del

mercado cambiario y las del mercado libre radica en el impacto que puedan tener

sobre la economía nacional. En efecto, las primeras tienen una alta incidencia en

los niveles de reservas internacionales, cuya administración compete al Banco del

República, además que los recursos provenientes de ellas se convertirán en

medios de pago para las obligaciones internacionales cuya prioridad es la deuda

externa. Por otro lado las operaciones del mercado libre pueden catalogarse como

operaciones “pequeñas”, o de menor volatilidad, que realiza el común de la gente

y que tienen como finalidad resolver necesidades de un mínimo costo para la

economía nacional que no exigen de un control exhaustivo y permanente pero en

las que obviamente se encuentra incursa una operación de incidencia

internacional, como lo es la simple actividad de ahorro en divisas por nacionales

colombianos.

Respecto a las competencias distribuidas en la Constitución entre el Gobierno

Nacional y el Congreso de la República, una vez efectuado el análisis normativo


276

del artículo 150 numeral 19, literal b) en el capítulo 4, podemos recoger estos

elementos para construir la nueva estructura jurídica que debe acompañar a este

tipo de competencias regulatorias de las que goza el Gobierno en lo que concierne

al régimen de cambios. Por lo tanto, consideramos que debe darse una nueva

interpretación –tal como lo sentamos páginas atrás– de los efectos jurídicos de

dicha norma. La siguiente debería ser la redacción adecuada del artículo

mencionado con el fin de proporcionar la claridad debida –en pro del principio de

seguridad jurídica– a una norma de tan alta jerarquía y relevancia para la

economía colombiana:

Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: […] 19) Dictar las normas generales y precisar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: […] b) Regular el comercio exterior y el régimen de cambio internacional, esto último, en concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la Junta Directiva del Banco de la República.

Lo anterior, que no es un cambio de alta teoría jurídica, analizado junto con la

reconfiguración del tipo de control judicial que debería recaer sobre los decretos

dictados con sujeción a la materia cambiaria. Creemos pertinente que se entienda

en el numeral 5 del artículo 241 de la Constitución –que señala el control para los

decretos con fuerza de ley–, que a la Corte Constitucional se le confiere el control

de constitucionalidad sobre los decretos que se dicten con sujeción a la ley de

cambios internacionales. Porque los decretos que dicta el Gobierno con base en

las competencias de Ley 31 de 1992 y las aún vigentes de la Ley 9 de 1991 no

deben ser expedidos a partir de las competencias reglamentarias del artículo 189

numeral 11, sino de las competencias reguladoras que le confiere expresamente

el artículo 150, numeral 19 en su literal b). Esto en procura de un reconocimiento a

la labor que presta y debe seguir prestando el Gobierno para regular, no sólo el

sistema de cambios, sino toda la actividad económica colombiana. El Gobierno,

dada la participación del Presidente en sus decisiones, es el representante, a la

par con el Congreso, de la democracia colombiana. Es, además, el ejecutor del


277

programa político por el cual fue elegido, programa que contiene los principios de

la política económica general, sin poder olvidarse del objetivo básico de una

moneda sana, pero nunca a costa de un precio social. He aquí una razón

contundente para la existencia de este ingenioso y sincronizado andamiaje legal.

Por otro lado, debemos concluir que el compendio normativo que encontramos en

el Decreto 2080 de 2000 –que incorpora todas las disposiciones regulatorias

referentes al régimen general de inversiones de capital del exterior en Colombia y

de capital colombiano en el exterior, y que ha sido modificado por los decretos

1844 del 2 de julio de 2003, 4210 del 14 de diciembre de 2004 y el 1866 del 7 de

junio de 2005– no debió ser expedido en ejercicio de las competencias que

consagra el artículo 189, numeral 11, de la Constitución, ya que como bien lo

señala el enunciado del decreto compilador366 estas normas son dictadas a partir

del artículo 15 de la Ley 9ª y 59 de la Ley 31, normas generales en plena vigencia

que lo iguala a la naturaleza jurídica del Decreto 1735 de 1993 y, por lo tanto,

encuentra sustento constitucional en la potestad regulatoria del Gobierno que se

aloja en el artículo 150, numeral 19, literal b) y no en el artículo 189 donde se halla

la base de la potestad reglamentaria ordinaria del Presidente, como ya lo hemos

mostrado.

Para terminar debemos referirnos a los resultados del análisis de las

competencias sancionatorias aplicables al régimen de cambios internacionales

que detentan básicamente la Superintendencia Bancaria, la Superintendencia de

Sociedades y la DIAN. Sobre estas competencias tan sólo diremos que son

atribuciones cuya naturaleza jurídica se basa en la facultad reglamentaria con que

se ha dotado a estos órganos bajo la tutela de la función de policía administrativa

que se encuentra inicialmente en cabeza del Presidente de la República. Por lo

tanto, no sólo es una competencia que destaque por ser una variedad de la

366 Señala el enunciado: “El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las que le confiere el artículo 189 numeral 11 de la Constitución política, el artículo 15 de la Ley 9 de 1991 y el artículo 59 de la Ley 31 de 1992 [...]”


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potestad reglamentaria, sino que además se basa en las posibilidades y los

alcances que permite el fenómeno de la delegación de competencias, mediante el

cumplimiento de los requisitos previos señalados por la ley y la jurisprudencia, y

que encuentra su razón de ser en las mismas normas constitucionales que ya han

quedado analizadas.

Como última acotación diremos, de acuerdo con el análisis normativo, que las

normas en las cuales se encuentran los fundamentos del régimen sancionatorio

cambiario son, básicamente, decretos gubernamentales que por su variedad y

método de distribución hacen impreciso y engorroso el reconocimiento, el estudio

y la existencia de un verdadero régimen sancionatorio aplicable a la actividad

cambiaria por parte de la autoridad respectiva. Ello dada la ambigüedad e

imprecisión con que se hace el reparto de competencias y la titularidad de éstas,

lo que conduce a vacíos y lagunas normativas al momento de aplicar la sanción

respectiva. Esto será así mientras exista una normatividad heterogénea y

ambivalente para la vigilancia y el control de una actividad tan relevante dentro de

la economía nacional, tal como lo es el sistema cambiario, por sus plenos y

contundentes alcances internacionales.


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F C J C D B D. C. · A mis compañeros de academia en mi alma mater (C, CA, CM y V) y de mi escuela jesuítica, pero por sobre todo titánicos amigos por el resto de la existencia