UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO

FACULDADE DE DIREITO

RONALDO MOREIRA DA SILVA

TUTELA DE URGÊNCIA E SUAS FACETAS

CUIABÁ

2018

RONALDO MOREIRA DA SILVA

TUTELA DE URGÊNCIA E SUAS FACETAS

Monografia apresentado à Faculdade de

Direito da Universidade Federal de Mato

Grosso, como requisito parcial para

obtenção do título de Especialista em

Direito Processual Civil.

Orientador: Prof. Ms. Luiz Orione Neto

CUIABÁ

2018

Dedico esta monografia à minha

mãe Lúcia Helena Moreira, à minha namorada Yorinne Sayuri Hatakeyama Oliveira, à minha irmã Ana Emília Moreira da Silva e à minha avó Florentina Albina Moreira (in memorian) que me educaram como ser humano, bem como me apoiaram e incentivaram o meu estudo.

AGRADECIMENTOS

Nesse meu percurso de elaboração desta monografia, os professores, juristas

e pensadores do direito Márcio Vidal, Cassio Scarpinella Bueno, Bruno Garcia

Redondo e, em especial, o meu orientador Luiz Orione Neto, contribuíram de modo

decisivo para a escolha dessa área e do tema. Foram eles que despertaram o meu

interesse para essa matéria da área de Processo Civil. Não menos, ensinaram-me

como apreender e compreender a dinâmica processual e, além, mostraram-me a

importância disso para garantir a Justiça, a Paz Social e a Segurança Jurídica.

Agradeço imensamente a acuidade e atenção fornecida, pois estas me moldaram

tanto como um pensador quanto como operador de direito.

Agradeço, igualmente, aos meus familiares, que me motivaram, sofreram e

torceram por mim. Lembro-me das conversas, dos debates, dos conselhos de como

desenvolver melhor o tema. Sou grato por terem vivido intensamente essa experiência

única comigo.

Em nome de Jomas Fulgência de Lima Junior, Liz Ane Lourêdo, Patrícia

Angeline Carlino, Ricardo Gomes Sérgio Souza, Ronimarcio Naves, igualmente aos

eternos amigos de outra jornada, Francisco Nascimento Filho, Renato Melón de

Souza Neves, Anderson Faria de Amorim, Adrion Thiago, David Hierro Rodarte

Sapain, Laerte Jaciel Scalco Acendino e a minha amiga Sedali Guimarães Frossard,

agradeço a todos os meus amigos que me ouviram, me aconselharam, me apoiaram

nos momentos difíceis. São eles que tornam os meus dias mais vivos e me fornecem

uma dose de ânimo para continuar essa minha jornada.

A minha gratidão é desprendida a minha namorada Yorinne por ter suportado

os dias intermináveis de estudo e dedicação. Ela foi a fonte de estímulo e o meu

descanso.

Sou eternamente grato à minha irmã, que com a sua capacidade intelectual

invejável colaborou na revisão textual, fornecendo dicas valiosas. Por derradeiro,

agradeço de coração à minha mãe pela paciência de todos os dias, pela motivação,

pelo entusiasmo que contagiou e contagia, pelas palavras de apoio, pelo amor.

Obrigado.

RESUMO

O estudo visa analisar o novo instituto da tutela de urgência e seus novos

procedimentos, de modo a avaliar por meio de princípios se este novo instituto atende

aos paradigmas constitucionais e aos anseios da sociedade. Para tanto foram

descritos artigo por artigo revelando as suas interpretações e seus rumos diante das

mais variadas doutrinas e artigos científicos publicados. Nesse viés, foi estudado,

igualmente, o novo regime jurídico da estabilização da tutela, oriundo do direito

Francês e Italiano; esta análise versou principalmente sobre dois prismas, o primeiro

de como se projeta este regime no ordenamento, se há inconstitucionalidade, o

segundo foi a respeito dos procedimentos antes da estabilização e após ela acontecer.

No mais, foi realizado uma comparação entre o Código de Processo Civil de 1973 e o

novo códex vigente. Os artigos que tratam da tutela antecipada antecedente foram

analisados um a um, posto ser um procedimento novo ao ordenamento e diante da

necessidade de se discutir a matéria.

PALAVRAS-CHAVES: Tutela de Urgência Antecipada Antecedente, Tutela de

Urgência Cautelar em Caráter Antecedente, Estabilização da Tutela.

ABSTRACT

The aim of this study is to analyze the new institute of urgent care and its new

procedures, in order to evaluate through principles if this new institute meets the

constitutional paradigms and the yearnings of society. For this purpose they were

described article by article revealing their interpretations and their direction in the most

varied doctrines and published scientific articles. In this bias, the new legal regime for

the stabilization of tutelage, which came from French and Italian law, was also studied;

this analysis focused mainly on two prisms, the first on how this regime is projected in

the ordering, if there is unconstitutionality, the second analysis was on the procedures

before the stabilization and after it happens. In addition, a comparison was made

between the Civil Procedure Code of 1973 and the new valid codex. The articles

dealing with the antecedent antecedent guardianship were analyzed one by one, since

it is a new procedure to the ordering and before the necessity to discuss the matter.

KEYWORDS: Early Emergency Care Guard, Antecedent Care Guard,

Antecedent Stabilization, Guardian Stabilization.

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO ........................................................................................................ 7

2.ESCORÇO HISTÓRICO E CONCEITUAL DAS GARANTIAS ................................ 8

2.1. CONTEXTO HISTÓRICO ........................................................................................................................ 8 2.2. GENERALIDADES DOS PRINCÍPIOS ................................................................................................ 12 2.3. PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL ................................................................................... 13 2.4. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA ........................................................................................... 15 2.5.PRINCÍPIO DO ACESSO À JUSTIÇA .................................................................................................. 16 2.6.PRINCÍPIO DA CELERIDADE ............................................................................................................... 18

3.ANÁLISE DO INSTITUTO DA TUTELA DE URGÊNCIA ...................................... 18

3.1.BREVES APONTAMENTOS ................................................................................................................. 18 3.1.1.CONSIDERAÇÕES INICIAIS ....................................................................................................................... 18 3.1.2.TUTELA DE URGÊNCIA SATISFATIVA ........................................................................................................ 24 3.2.TUTELA DE URGÊNCIA CAUTELAR EM CARÁTER ANTECEDENTE ......................................... 29 3.2.1.CONDIÇÕES PARA A TUTELA CAUTELAR EM CARÁTER ANTECEDENTE ................................................... 30 3.2.2.PROCEDIMENTO ...................................................................................................................................... 34 3.3. CONTRADITÓRIO NO PEDIDO CAUTELAR REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE ................................. 34 3.4.TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA ANTECEDENTE ................................................................ 36 3.4.1. REQUISITOS MÍNIMOS DA PETIÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE .......................................... 36 3.4.2. PRAZOS PARA A EMENDA DA PETIÇÃO INAUGURAL DA TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE ................ 41 3.4.3. INTIMAÇÃO PARA DEFESA E PARA A AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO OU DE MEDIAÇÃO ............................ 45 3.4.4. O REFLEXO DA MOROSIDADE NA REALIZAÇÃO DA PRIMEIRA AUDIÊNCIA ............................................... 48 3.4.5.ANÁLISE DETALHADA DO JUIZ ................................................................................................................. 49 3.4.6. VALOR DA CAUSA E AS CUSTAS JUDICIAIS ............................................................................................. 52

4.TUTELA ESTÁVEL ................................................................................................ 54

4.1.BREVES APONTAMENTOS ................................................................................................................. 54 4.1.1.CONSIDERAÇÕES INICIAIS ....................................................................................................................... 54 4.2. A INCONSTITUCIONALIDADE NO INSTITUTO DA ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE ................................................................................................................... 55 4.3.CONDIÇÕES PARA A CONCESSÃO DA ESTABILIDADE............................................................... 59 4.3. PRAZO PARA REVISÃO, REFORMA OU INVALIDAÇÃO DA DECISÃO ...................................... 64

5.CONCLUSÃO ........................................................................................................ 67

6.REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ...................................................................... 70

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1. INTRODUÇÃO

Esta monografia analisará a estrutura do instituto da tutela de urgência, por um

prisma principiológico e constitucional.

O estudo ora apresentado, por um lado, outrossim, traçará um esboço histórico

e conceitual dos artigos em destaque para que se possa vislumbrar, em sua essência

a sua verdadeira base.

Por outro lado, também será exposta uma nova forma de se pensar e de

entender os institutos em análise.

Será analisado o instituto da tutela de urgência artigo por artigo de modo a

tentar vislumbrar as possíveis discussões existentes.

Antes, porém, logo no primeiro capítulo abordamos sobre a evolução na forma

de se interpretar as normas, para só então desaguar no universo onde a aplicação

dos princípios é essencial, de modo a saímos de um discurso retórico e superficial.

No capítulo dois imergimos ao mundo das normas-regras para assim trabalhar

os reflexos da aplicação dos dispositivos legais, mas não descurando da sua vertente

teorizada. Alcançamos, portanto, o plano conceitual, dogmático e científico e,

igualmente, a prática: seja no âmbito forense seja no cotidiano dos indivíduos da

sociedade.

O terceiro e o quarto capítulo, em uma abordagem inovadora e seguindo a linha

temática que nos propusemos, realizamos uma reflexão crítica do instituto da tutela

de urgência. E, com o olhar direcionado para os princípios e para os institutos

discutidos durante os dois primeiros capítulos, foi possível demonstrar as alterações

na forma de se entender e aplicar a tutela antecipada e cautelar.

O caminho percorrido foi trilhado utilizando o método indutivo na sua forma

científica, bem como a pesquisa bibliográfica. Esses métodos permitiram observar o

comportamento e as causas da utilização de cada artigo, de modo a possibilitar

correlaciona-los com os princípios pujantes em cada momento. Assim, generalizamos

as premissas encontradas e justificamos por meio das informações reunidas com a

pesquisa.

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2.ESCORÇO HISTÓRICO E CONCEITUAL DAS GARANTIAS

2.1. CONTEXTO HISTÓRICO

O novel Códex em relevo teve como contorno os pensamentos de diversos

juristas, entre eles: o presidente da comissão que elaborou o anteprojeto, o ministro

do Supremo Tribunal Federal Luiz Fux, o professor Cássio Scapinella Bueno e o jurista

Fredie Didier.

Numa perspectiva política, econômica e social, esses mencionados juristas

trouxeram um arcabouço teórico predefinido por valores que já propunham, de modo

que ao analisarmos a obra do professor Cássio (Curso Sistematizado de Direito

Processual Civil) percebemos a sua forte influência no projeto de Lei que deu origem

ao presente Código; não menos, o professor Luiz Fux, já mencionava o instituto da

tutela da evidência desde 1996, por fim, o professor Fredie Didier também adota um

viés instrumentalista, de flexibilização dos imperativos categóricos, de modo que

contribuiram a traçar o caráter e a face do Novo Código de Processo Civil.

Nesse desiderato, apontamos que essa feição que ganhou o projeto é fruto da

nova tendência no Brasil, qual seja: da neoconstitucionalização, cujo objetivo é tornar

efetivo a concreção dos princípios, de modo a garantir certos valores ético e morais à

sociedade. Um sistema processual civil que não proporcione à sociedade o reconhecimento e a realização dos direitos, ameaçados ou violados, que têm cada um dos jurisdicionados, não se harmoniza com as garantias constitucionais de um Estado Democrático de Direito. (SENADO FEDERAL, 2015)

Ínsito a isso, destacamos que o Brasil se encontra condicionado a certos

paradigmas histórico-social, e, nesse sentido, o código pode ser colocado como

reflexo disso.

Ademais, a nossa Constituição, soberana, que retrata a vontade do povo, os

paradigmas, os valores a serem seguidos, possui estrutura de uma Carta

Republicana, extremamente social.

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Assim assevera a Constituição Federal do Brasil, vejamos:

Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I – a soberania; II – a cidadania; III – a dignidade da pessoa humana; IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V – o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

A primeira Constituição a seguir esse modelo social foi a Carta Magna do

México em 1917 e, portanto, foi a primeira a filiar-se na ideia de que o Estado deve

proporcionar uma sociedade solidária, comunitária de modo a prever os direitos

fundamentais de tal forma que reflita a valores éticos comuns daquele povo.

O doutor Fernando Horta junto com o mestre Daniel de Almeida e a pós

graduanda Érica Monteiro citaram, no artigo elaborado por eles, um trecho dos

ensinamentos de Habermas, vejamos:

Sobre o comunitarismo, Habermas (1995, p.112) discorre: “Segundo a visão comunitarista há uma conexão necessária entre o conceito deliberativo de democracia e a referência a uma comunidade ética concreta e firmemente integrada”. A desvantagem latente da visão republicana é esta: “[...] o processo democrático depende das virtudes de cidadãos devotados ao bem-estar público” (HABERMAS, 1995, pp. 111-112). (TAVARES; ROCHA; BARBOSA, 2013, p. 128)

Nesse desiderato, percebemos que a Constituição do Brasil é voltada para

promover um Estado democrático, solidário, justo, igualitário e de direito, que serão

implementados por seus atores, quais sejam: Poder Judiciário; Poder Legislativo;

Poder Executivo.

Nesse caminho, o Código de Processo Civil possui a tendência de refletir esses

objetivos por meio das ideias de diversos membros da sociedade, em destaque para

aqueles mencionados no prelúdio.

Dessa forma, a exposição de motivos do novo Código de Processo Civil expõe

que não se trata de uma ruptura, na qual os institutos são inovadores e totalmente

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desvinculados dos que outrora já existiam, ao revés, trata, sim de uma continuidade,

no sentido de emanar e transparecer o que a comunidade brasileira vem clamando e

necessitando, de modo a atender a essas angústias.

Sem prejuízo da manutenção e do aperfeiçoamento dos institutos introduzidos no sistema pelas reformas ocorridas nos anos de 1992 até hoje, criou-se um Código novo, que não significa, todavia, uma ruptura com o passado, mas um passo à frente. Assim, além de conservados os institutos cujos resultados foram positivos, incluíram-se no sistema outros tantos que visam a atribuir-lhe alto grau de eficiência. (SENADO FEDERAL,2015, p. 25)

Nesse viés, a tutela de urgência, que abrange em si a tutela antecipada e a

tutela cautelar teve o seu primeiro escopo aqui no Brasil desenhado em 1994, com o

advento da lei 8.952.

A incorporação pelo ordenamento brasileiro da tutela antecipada surgiu como

forma de atender os clamores da sociedade e da comunidade jurídica. Esta última

estava utilizando a tutela cautelar como satisfativa, de modo a desvirtuar a finalidade

acautelatória do instituto.

Antes da lei 8.952 de 1994, que trouxe a tutela antecipada, no ordenamento

jurídico existia na lei duas espécies: a tutela cautelar e as liminares concedidas em

casos especialmente previstas. Após a referida lei o ordenamento incorporou a tutela

antecipada. E, atualmente com o advento do novo Código de Processo Civil surgiu a

tutela da evidencia, assim como trouxe ao instituto da tutela antecipada outros

procedimentos e efeitos.

O professor Daniel Amorim Assumpção Neves bem explica o que ocorrera

(2017, 501-502).

Cumpre nesse momento uma breve menção às tradicionais ‘cautelares satisfativas’, que nem meu entendimento não se justificam mais dentro do sistema processual atual. É preciso lembrar que a tutela antecipada é relativamente nova em nosso ordenamento, datando de 1994 sua adoção. Significa dizer que antes dessa data a tutela de urgência era dividida em duas espécies: (a) Tutela cautelar, ampla a genérica, com o objetivo de assegurar o resultado útil do processo; (b) Liminares, restritas a algumas espécies de procedimento (p. ex, ação civil pública, ação declaratória de constitucionalidade/inconstitucionalidade, mandado de segurança, ação possessória de posse nova, embargos de terceiro, ação popular etc.), com o objetivo de satisfazer faticamente o direito da parte.

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Nesse panorama, a única espécie de tutela urgência satisfativa prevista pelo ordenamento era muito restrita, limitada a poucos procedimentos. Nesse verdadeiro vácuo legislativo, a praxe forense passou a se valer da tutela cautelar, ampla e genérica – já que basta o preenchimento de seus requisitos para se ter direito à sua concessão – com o nítido objetivo de obter uma satisfação fática, e não uma mera garantia. Naturalmente, os juízes passaram a conceder esse tipo de tutela atécnica, porque entre permitir o perecimento de um direito aparente em razão de vácuo legislativo ou distorcer a natureza jurídica da cautelar nitidamente se preferiu a adoção da segunda alternativa. Com o advento da tutela antecipada, entretanto, o panorama foi significativamente alterado, considerando-se que, a partir de então, o ordenamento processual passou a contar com uma tutela de urgência satisfativa ampla e genérica – assim como era e sempre foi a tutela cautelar -, suprindo o vácuo legislativo que permitiu o surgimento e desenvolvimento da tutela ‘cautelar satisfativa’. As distorções que eram aceitas em razão de vácuo legislativo não mais se justificam, sendo inadmissível a manutenção das chamadas ‘cautelares satisfativas.

O contexto histórico de 1994 era propício para a incorporação da

tutela antecipada, posto ao fato da sociedade ter e estar se expandindo. Inclusive

outras reformas ocorreram na década de noventa. E, dessa forma é retratado nos

anais do Senado Federal.

Na década de 90 é iniciado um movimento renovador do Código de Processo Civil pela Associação dos Magistrados Brasileiros e pela seccional brasiliense do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). O movimento de 1992, foi absorvido pela Escola Nacional de Magistratura, por incumbência do Ministro da Justiça, Jarbas Passarinho, sendo, a partir daí, constituída uma comissão de juristas para estudar o problema da morosidade processual, dos óbices à efetividade do acesso à justiça e propor soluções visando à simplificação do Código de Processo Civil brasileiro. A comissão revisora era presidida pelo diretor da Escola e Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Sálvio de Figueiredo Teixeira, e secretariada pela Desembargadora Fátima Nancy Andrighi, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, tendo como seus integrantes o Ministro Athos Gusmão Carneiro, do Superior Tribunal de Justiça, e os estudiosos Ada Pellegrini Grinover, Celso Agrícola Barbi, Humberto Theodoro Júnior, José Carlos Barbosa Moreira, José Eduardo Carreira Alvim, Kazuo Watanabe e Sérgio Sahione Fadel. O grupo foi responsável pela elaboração de onze anteprojetos de lei, tendo por conteúdo a modificação de capítulos específicos do Código de Processo Civil, os quais foram conduzidos ao Congresso Nacional pelo Deputado Nelson Jobim. Do total dos anteprojetos, dez deles foram convertidos em lei. Foram as leis nº 8.455/92 (perícias), 8.710/93 (citação-intimação via postal), 8.898/94 (liquidação), 8.950/94 (recursos), 8.95/94 (consignação e usucapião), 8.952/94 (processos de conhecimento e cautelar), 8.953/94 (processo de

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execução), 9.079/95 (ação monitória), 9.139/95 (agravo) e 9.245/95 (procedimento sumário). (BRASIL, 2009)

O caminho percorrido pela tutela de urgência é na direção de viabilizar

o acesso à Justiça em seu sentido mais amplo, qual seja, além de recepcionar as

contendas, o de entregar o bem da vida perquirido no tempo adequado.

Também visando a essa finalidade, o novo Código de Processo Civil criou, inspirado no sistema italiano e francês, a estabilização de tutela, a que já se referiu no item anterior, que permite a manutenção da eficácia da medida de urgência, ou antecipatória de tutela, até que seja eventualmente impugnada pela parte contrária. (SENADO FEDERAL, 2015)

Para tanto o Código trouxe uma inovação que visa a entrega do bem

para a parte petente sem que haja um processo com diversas etapas que gere uma

preocupação ou desgaste para o tutelado: a estabilização da tutela oriundo do direito

francês pretende conferir uma definição mais prolongada que a tutela provisória

tradicional.

2.2. GENERALIDADES DOS PRINCÍPIOS

Os princípios serão tratados nesta monografia como forma de direcionar o

estudo e análise do instituto que ora se propõe investigar. Ainda nessa direção, os

princípios do acessa à justiça, celeridade e da segurança jurídica serão abordados

com mais afinco e minucia para que assim seja possível traçar um panorama do

instituto da tutela de urgência.

E, nesse sentido abordaremos prima facie o princípio do “due process of law”

de forma a trazer a lume a verdadeira faceta das garantias ante mencionadas, para

só então aprofundar e conhecer as demais.

Senão vejamos.

Sem aprofundar a investigação acerca da função dos princípios nos ordenamentos jurídicos não é possível compreender a natureza, a essência e os rumos do constitucionalismo contemporâneo. Todo discurso normativo tem que colocar, portanto, em seu raio de abrangência os princípios, aos quais as regras se vinculam. Os

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princípios espargem claridade sobre o entendimento das questões jurídicas, por mais complicadas que estas sejam no interior de um sistema de normas. (BONAVIDES, 2007, p.258)

O Código de Processo Civil integra um sistema lógico e unitário, embora

costuma subdividir para melhor análise. O ordenamento jurídico brasileiro possui

diversos microssistemas, mas todos eles interligados como se fosse uma trama, de

modo a possuir como seu centro e base a Constituição Federal.

Nessa toada assevera o saudoso professor Luís Roberto Barroso (2017):

Sob a Constituição de 1988, o direito constitucional no Brasil passou da desimportância ao apogeu em menos de uma geração. Uma Constituição não é só técnica. Tem de haver, por trás dela, a capacidade de simbolizar conquistas e de mobilizar o imaginário das pessoas para novos avanços. O surgimento de um sentimento constitucional no País é algo que merece ser celebrado. Trata-se de um sentimento ainda tímido, mas real e sincero, de maior respeito pela Lei Maior, a despeito da volubilidade de seu texto. É um grande progresso. Superamos a crônica indiferença que, historicamente, se manteve em relação à Constituição. E, para os que sabem, é a indiferença, não o ódio, o contrário do amor. (BARROSO, p. 04-05)

O códex mater possui papel de destaque na atualidade. A sua importância com

o passar do tempo foi sendo reafirmado, fortalecido e hodiernamente os novos

diplomas infra legais trazem em seu corpo citações ou remissões a ele, e, assim

acontece com o novel Código de Processo Civil que teve como fundamento os ditames

descritos na Constituição.

A necessidade de que fique evidente a harmonia da lei ordinária em relação à Constituição Federal da República fez com que se incluíssem no Código, expressamente, princípios constitucionais, na sua versão processual. Por outro lado, muitas regras foram concebidas, dando concreção a princípios constitucionais, como, por exemplo, as que prevêem um procedimento, com contraditório e produção de provas, prévio à decisão que desconsidera da pessoa jurídica... (SENADO FEDERAL, 2015, f.26)

Diante disso, a figura dos princípios que estão insculpidos tanto na Constituição

quanto no Novo Código de Processo Civil possui uma relevância intrínseca ao tema

aqui proposto.

2.3. PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

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O due process of law teve como marco de surgimento na Carta Magna, em

1215, na Inglaterra, época em que predominava o reinado de João Sem Terra.

Posteriormente a Constituição Americana, em 1787, incluiu em seu texto legal o

princípio em bosquejo.

No século XX o princípio do devido processo legal foi reconhecido como

princípio universal, ou seja, foi erigido como tal na Declaração Universal dos Direitos

Humanos de 1949, o que também é base sólida para a Constituição brasileira.

O princípio due process of law tem como escopo resguardar que o processo

transcorra o seu rumo de forma justa, adequada e ao mesmo tempo assegurar a

proteção dos direitos fundamentais, tanto no aspecto formal quanto no material.

O professor Cândido Rangel pontua:

Toda a tutela constitucional do processo converge ao aprimoramento do sistema processual como meio capaz de oferecer decisões justas e efetivas a quem tenha necessidade delas. Fala-se em devido processo legal (due process of law) para designar o conjunto de garantias destinadas a produzir um processo équo, cujo resultado prático realize a justiça (DINAMARCO, 2005, p. 128-129)

A definição e o alcance do conceito traçado acima é questionada e, inclusive,

há doutrinadores que mencionam não ser possível traçar essa premissa teórica, como

exemplo o professor Cândido Rangel destaca, vejamos.

A doutrina tem muita dificuldade em conceituar o devido processo legal e precisar os contornos dessa garantia -justamente porque vaga e caracterizada por uma amplitude indeterminada e que não interessa determinar. A jurisprudência norte-americana, empenhada em expressar o que sente por due process of law, diz que é algo que está em torno de nós e não sabemos bem o que é, mas influi decisivamente em nossas vidas e em nossos direitos (Juiz Frankfurter). A essa cláusula atribui-se hoje uma dimensão que vai além dos dominios do sistema processual, apresentando-se como um devido processo legal substancial que, em essência, constitui um vínculo autolimitativo do poder estatal como um todo, fornecendo meios de censurar a própria legislação e ditar a ilegitimidade de leis que afrontem as grandes bases do regime democrático (substantive due process of law). (DINAMARCO, 2005, p.264)

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O devido processo legal, embora haja divergência quanto ao seu conceito e

extensão, é certo que este é constituído por uma série de garantias com o intuito de

assegurar a efetivação do que é justo para aquela determinada sociedade, o professor

Cândido Rangel destaca:

Isso significa, em primeiro lugar, que nenhuma técnica ou prática processual poderá estreitar tanto os canais à tutela jurisdicional, que a Justiça se torne insuportavelmente seletiva e deixe resíduos não jurisdicionalizáveis capazes de comprometer o sistema (p. ex., exacerbando exigências sem as quais o mérito das causas não possa ser julgado). Técnicas e práticas contrárias à tendência de universalização da tutela jurisdicional seriam a negação da garantia da inafastabilidade do controle jurisdicional (Const., art. 5º, inc. XXXV; supra, n.42). A formula due process of law importa ainda reafirmação da garantia de igualdade entre as partes e necessidade de manter a imparcialidade do juiz, inclusive pela preservação do juiz natural (supra, nn. 80-82). Ela tem também o significado de mandar que a igualdade em oportunidades processuais se projete na participação efetivamente franqueada aos litigantes e praticada pelo juiz (garantia do contraditório, art. 5º, inc. LV; supra, nn. 84, 85 e 88). Absorve igualmente a regra de que as decisões judiciárias não motivadas ou insuficientemente motivadas serão nulas e portanto incapazes de prevalecer (a exigência de motivação: Const., art. 93, inc. IX; supra, n. 92) e a de que com as naturais ressalvas destinadas à preservação da ordem pública e da intimidade pessoal, os atos processuais deverão ser dotados de publicidade. (DINAMARCO, 2005, p.265)

O professor continua:

As promessas e limitações residentes nas diversas garantias constitucionais e interligadas pelo fio condutor que é o devido processo legal têm um só e único objetivo central que é o acesso à justiça. O processo justo, celebrado com meios adequados e portador de resultados justos, é o portador de tutela jurisdicional a quem tem razão, negando proteção a quem não a tenha. (DINAMARCO, 2005, p.267)

A presente monografia versará a respeito do instituto da tutela de urgência e

até que ponto ela infirma ou não preceitos oriundos do devido processo legal.

2.4. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA

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O princípio da segurança jurídica está intrinsicamente ligado ao Estado

Democrático de Direito. A amplitude de direitos e garantias abarcados por este

princípio é grande.

O alcance e dimensão podem ser resumidos por três premissas bases, quais

sejam: a) o conhecimento do Direito estabelecido no sistema brasileiro; b) a

previsibilidade dos efeitos e alcance das normas; c) por fim, que o ordenamento seja

estável.

A segurança jurídica decorre diretamente do Estado Constitucional de Direito. Embora comumente se invoque a irretroatividade das leis quando se menciona a segurança jurídica, esta tutela uma gama muito maior de direito. Como primeira ‘densificação’ do princípio da segurança jurídica tem-se: i) a necessidade de certeza, de conhecimento do Direito vigente, e de acesso ao conteúdo desse Direito; ii) a calculabilidade, que dizer, a possibilidade de conhecer, de antemão, as consequências pelas atividades e pelos atos adotados; iii) a estabilidade da ordem jurídica. (TAVARES, 2009, p. 728)

Portanto, o princípio da segurança jurídica possui diversas vertentes, nas quais

precisam ser resguardadas de modo a assegurar o Estado Constitucional de Direito.

Essas vertentes, em suma, podem ser elencadas como sendo o acesso ao Direito, a

previsibilidade dos atos jurídicos e a estabilidade do sistema normativo.

2.5.PRINCÍPIO DO ACESSO À JUSTIÇA

O princípio do acesso à justiça possui dois escopo básico: a primeira destina-

se a conhecer as contendas que nascem no bojo da sociedade civil, dessa forma

atendendo e amparando por meio do Poder Judiciário as anomalias oriundas de

disputas ou de mera administração da vontade das partes (jurisdição voluntária),

ofertando assim um mecanismo na qual os membros da sociedade poderão reivindicar

seus direitos; a segunda consiste na entrega do direito, ou seja, o Estado é

responsável em promover a paz social e a segurança jurídica entregando assim uma

solução adequada e justa.

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Os juristas Mauro Cappeletti e Bryant Garth descrevem com mais lucidez e

nitidez, litteris:

Acesso à Justiça serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos: segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos. (…) uma premissa básica será a de pressupõe o acesso efetivo. (TAVARES, 2009, p. 693)

A Constituição brasileira de 1946 foi o marco teórico e temporal para o

princícipio do acesso à justiça no Brasil, pois foi a primeira constituição a trazer em

seu bojo de forma clara o referido princípio; assim estava descrito: “A lei não poderá

excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual”.

O Estado como guardião da sociedade e tendo como um dos seus pilares de

sustentação o Poder Judiciário não pode denegar o direito de evitar ou reparar a lesão.

Para além disso, acreditamos ser uma garantia positiva do indivíduo de ter a sua

querela resolvida e de modo justo. Além do Poder Judiciário, há um outro pilar muito

importante, inclusive que ficou em destaque no ano de 2017, que é o Poder

Legislativo, tendo em vista que desempenha em alguns casos a função de dizer o

direito, como aconteceu com o impeachment da Dilma Rousseff, ou, ainda, a

jurisdição administrativa onde há decisões definitivas por causa da prescrição da ação

judicial e da própria preclusão na instância administrativa.

Aqui ingressa um novo elemento na compreensão de acesso à Justiça, mesmo em sua leitura mais arrojada, desenvolvida na década de setenta por Cappeletti e Garth, como indicado inicialmente. O Judiciário é um dos atores responsáveis (ônus funcional da magistratura) pela realização das prescrições constitucionais. Assim, superada que já está a ideia de que bastaria proclamar a abertura do Judiciário a todos, impõe-se, adicionalmente, reconhecer que também não basta a efetivação do acesso caso a Justiça, especialmente a Justiça Constitucional, não esteja consciente de seu papel na realização do Estado Constitucional, e, com ela, na implementação do Estado social. (TAVARES, 2009, p.695-696)

O papel do magistrado no momento em que profere uma decisão também é de

extrema importância para a realização deste princípio, haja vista que o julgado deve

18

estar alinhado a realização de um Estado Constitucional de Direito ou, Estado

Universal de Direito.

2.6.PRINCÍPIO DA CELERIDADE

A Emenda Constitucional de n.45 de 2004 incorporou de modo expresso ao

ordenamento brasileiro o princípio da celeridade. A Constituição Federal em seu art.

5º, § 2º já incorporava o art. 8º, 1 do Pacto de São José da Costa Rica (Convenção

Americana sobre Direitos Humanos), posto ao fato do Brasil ser signatário.

A Convenção Europeia para Proteção dos Direitos Humanos e Liberdades

Fundamentais em seu art. 6º, 1º, já estabelecia que o processo deveria ter uma

solução em prazo razoável, não sendo apenas uma preocupação da sociedade

brasileira, mas, igualmente, europeia.

3.ANÁLISE DO INSTITUTO DA TUTELA DE URGÊNCIA

3.1.BREVES APONTAMENTOS

3.1.1.Considerações iniciais

O tópico anterior apesar de ter sido dedicado a expor princípios básicos, nas

quais são obrigatórios em todas as teses correlacionadas a este instituto, ainda falta

pormenorizar a respeito dos princípios que ensejaram e influenciaram a configuração

da tutela de urgência.

Certo é que o novo Código de Processo Civil nos seus primeiros artigos

demonstra que esta legislação estará alinhada com a Carta Magna, ou ao menos,

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assim sugere. De igual forma, são perceptíveis o teor e a carga principiológica que

este novel Códex traz em seu bojo.

Ainda, o sistema processual civil está alinhado com a nova era da

concretização do direito, de possibilitar uma efetiva entrega da prestação jurisdicional,

isso é refletido por meio da tutela de urgência antecipada estável.

Os 12 primeiros artigos, no capitulo 1 ‘Das normas fundamentais do processo

civil’, constroem uma estrutura para assim sincronizar o Código de Processo Civil com

a Constituição Federal, seja no que concerne aos valores seja em relação aos

princípios.

Ao ler esses artigos supramencionados, o estudioso chega a acreditar que a

era do Estado Democrático de Direito na sua feição neoconstitucional está a todo

vapor e a segurança jurídica na entrega da prestação jurisdicional vigorará, bem como

a paz social e a justiça estará sendo garantida.

O professor e promotor Humberto Dalla Bernardina, de modo a citar outros

grandes juristas como o ministro do STF Luis Roberto Barroso, Marinoni e Mitidiero,

ipis litteris:

Pela leitura do texto, é possível perceber a preocupação em sintonizar as regras legais com os princípios constitucionais, revelando a feição neoconstitucional do trabalho. Como afirma Luis Roberto Barroso, somos um país de democracia tardia. A nova Constituição, e, sobretudo, a defesa intransigente das liberdades públicas (direito de primeira dimensão), bem como a implementação dos direitos sociais (segunda dimensão) fizeram com que nos encontrássemos na desagradável situação de ter um pé na modernidade e outro na pós-modernidade. A edição de novos Códigos é um sinal de ruptura com a modernidade, reduzindo o abismo antes existente entre o direito constitucional (e a interpretação ativa que vem sendo feita de suas normas) e o direito infraconstitucional. Significa, ainda, o esforço do legislador infraconstitucional para densificar o direito de ação como direito a um processo justo e, muito especialmente, como um direito à tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva dos direitos, nas precisas palavras de Marinoni e Mitidiero. (PINHO, 2010)

A título exemplificativo e igualmente para ser compreendido o que foi traçado

anteriormente iremos, portanto, inserir os 12 artigos do novo Código de Processo Civil.

Vejamos.

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Art. 1o O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código. Art. 2o O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei. Art. 3o Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. § 1o É permitida a arbitragem, na forma da lei. § 2o O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. § 3o A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. Art. 4o As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa. Art. 5o Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé. Art. 6o Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. Art. 7o É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório. Art. 8o Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência. Art. 9o Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica: I - à tutela provisória de urgência; II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III; III - à decisão prevista no art. 701. Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. Art. 11. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade. Parágrafo único. Nos casos de segredo de justiça, pode ser autorizada a presença somente das partes, de seus advogados, de defensores públicos ou do Ministério Público. Art. 12. Os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão. § 1o A lista de processos aptos a julgamento deverá estar permanentemente à disposição para consulta pública em cartório e na rede mundial de computadores. § 2o Estão excluídos da regra do caput: I - as sentenças proferidas em audiência, homologatórias de acordo ou de improcedência liminar do pedido;

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II - o julgamento de processos em bloco para aplicação de tese jurídica firmada em julgamento de casos repetitivos; III - o julgamento de recursos repetitivos ou de incidente de resolução de demandas repetitivas; IV - as decisões proferidas com base nos arts. 485 e 932; V - o julgamento de embargos de declaração; VI - o julgamento de agravo interno; VII - as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça; VIII - os processos criminais, nos órgãos jurisdicionais que tenham competência penal; IX - a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada. § 3o Após elaboração de lista própria, respeitar-se-á a ordem cronológica das conclusões entre as preferências legais. § 4o Após a inclusão do processo na lista de que trata o § 1o, o requerimento formulado pela parte não altera a ordem cronológica para a decisão, exceto quando implicar a reabertura da instrução ou a conversão do julgamento em diligência. § 5o Decidido o requerimento previsto no § 4o, o processo retornará à mesma posição em que anteriormente se encontrava na lista. § 6o Ocupará o primeiro lugar na lista prevista no § 1o ou, conforme o caso, no § 3o, o processo que: I - tiver sua sentença ou acórdão anulado, salvo quando houver necessidade de realização de diligência ou de complementação da instrução; II - se enquadrar na hipótese do art. 1.040, inciso II.

O Capítulo possui a seguinte titulação: “Das normas fundamentais do processo

civil” e isso dá a ideia de ser a espinha dorsal do Código. Bem é verdade que esses

artigos tratam de normas fundamentais e, portanto, são elas a base de toda a estrutura

deste microssistema, sendo responsáveis por dar o parâmetro necessário a

interpretação do restante do corpo normativo.

Como mencionado no preâmbulo deste subtópico, necessário é analisar agora

alguns artigos de forma pormenorizada, de modo a identificar o raciocínio vigente por

trás das normas que compõe o instituto da tutela de urgência.

Essa abordagem está intrinsicamente ligada a nova ideia que paira sobre os

pensadores do direito, qual seja, de analisar o verdadeiro sentimento da norma

jurídica, tanto em seu aspecto de norma regra quanto de norma principiológica.

O professor Humberto Dalla comuna com a nossa posição e acrescenta

valiosas lições:

Agora a hermenêutica passa a ser neoconstitucional, pressupondo que as normas podem assumir a feição de regras ou princípios. As

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regras devem ser interpretadas de acordo com os Princípios. Havendo colisão de regras, usa-se a hermenêutica tradicional. Havendo uma contraposição de princípios, é preciso recorrer à técnica da ponderação, buscando ou uma composição destes ou a solução que melhor se adeque ao espírito constitucional. É bem verdade que essa nova hermenêutica aumenta, e muito, os poderes do juiz. Os mais alarmistas, falam em ditadura do juiz. Cria-se, portanto, a necessidade de uma fundamentação mais profunda nas decisões judiciais. Uma fundamentação analítica, como assevera Marinoni. É o que chamamos do “fundamento do fundamento”: as partes tem o direito de saber quais as premissas que o juiz levou em consideração para tomar aquela decisão. (PINHO, 2010)

O art.3º remete-nos ao art. 5º, XXXV da Constituição Federal, sendo assim,

dela abstraímos o princípio da inafastabilidade do Judiciário ou, igualmente

denominado efetivo acesso ao Poder Judiciário.

Logo a seguir, há o art. 4º que reproduz o mandamento do art. 5º, LXXVIII da

Constituição Federal, ou seja, acentua os princípios da duração razoável, ou, também

nominado, de celeridade e, de modo derivado, o princípio do acesso efetivo à justiça.

Comentando sobre o referido artigo, o professor Humberto Dalla acrescenta a

seguinte ideia:

O processo é o instrumento pelo qual o Estado confere jurisdição na solução e isso deve ocorrer de maneira justa. Dentro desse modelo, surgiu no direito pátrio o chamado processo justo que, em linhas gerais, refere-se ao ideal de que o processo seja formado em consonância com os preceitos de dignidade da pessoa humana. Deve, portanto, respeitar o devido processo legal, nos seus seguimentos ampla defesa e contraditório, além das demais garantias fundamentais inerentes à pessoa humana, dentre os quais se encontram a igualdade, a publicidade dos atos judiciais e a duração do processo por um período de tempo razoável. Esses elementos devem ser rigorosamente resguardados quando da busca do jurisdicionado pela tutela dos direitos que deve ser prestada por meio de uma jurisdição adequada. Pode ocorrer, contudo, a lentidão na entrega da prestação jurisdicional, o que pode ser identificada como uma mazela pelos jurisdicionados, que fazem a imediata correlação entre a morosidade e a ineficiência estatal, gerando o consequente descrédito na justiça brasileira. Em atenção ao mandamento da efetividade processual, foi introduzido no art. 5º de nossa Constituição através do inciso LXXVIII, pela Emenda Constitucional nº 45/2005, com o objetivo de combater a morosidade na entrega da prestação jurisdicional e garantir o acesso à justiça que, por sua vez, pressupõe não apenas a tutela adequada, mas também a tempestiva.

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Na opinião de Barbosa Moreira, a ideia de que a justiça brasileira é morosa ou que aqui a prestação da tutela jurisdicional é mais lenta do que em países mais desenvolvidos, é um mito que não se justifica (é bem verdade que a opinião foi exposta há algum tempo, mas quer nos parecer que se aplica também nos dias atuais, sobretudo em razão do forte controle exercido pelo CNJ, como visto acima). (PINHO, 2010)

O princípio da celeridade, acreditamos ser o cerne da questão que movimenta

o instituto da tutela de urgência, haja vista que a atual estrutura do judiciário bem como

a crescente evolução na quantidade de processos no judiciário influenciara de certa

forma ao crescimento de demandas com a utilização de tutela de urgência, isso como

forma de contornar a morosidade e a espera na entrega da prestação jurisdicional.

Ocorre que essa peleja não acontece apenas no Brasil, há de se destacar

países como a França, que possui a tutela antecipada estável como forma de se

contornar a situação. A Itália também segue o mesmo caminho, dessa forma pontua

Humberto citando um doutrinador italiano:

O advento da Legge Pinto no ordenamento italiano inovou ao prever a reparação do dano causado pela excessiva duração do processo. Ao reformar o art. 375 do Código de Processo Italiano, reconheceu o Estado que a entrega da prestação jurisdicional tardia, por si só, tem o condão de gerar um dano aos demandantes. (PINHO, 2010)

Por sua vez, reforçando a relevância do principio da celeridade neste Código o

artigo 6º traz de forma ampla a responsabilidade de todos os sujeitos do processo, de

modo a obrigar que todos cooperem para que se resolva e integre a prestação

jurisdicional em tempo hábil e adequado.

Diante dessa premissa trazida pelo artigo 6º é possível desdobrar em quatro

dispositivo: dever de colaboração dos sujeitos, solução rápida, concretização dessa

solução no mundo fenomênico e, por fim, que seja considerada justa.

O artigo 7º aponta primeiro para o princípio da isonomia substancial e em

seguida, na qual está expresso, para a paridade de armas e de tratamento,

transbordando assim a preocupação com o princípio do contraditório.

O professor Humberto Dalla observa o seguinte:

Trata-se do reconhecimento legal das hipóteses excepcionais nas quais existe a necessidade de um provimento de urgência no qual o contraditório deve se dar na forma diferida, sob pena de frustrar o

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acesso à justiça, examinados os dois princípios numa escala de ponderação de valores. (PINHO, 2010)

O artigo 9º reforça a ideia do efetivo contraditório, dispositivo esse inovador em

nosso ordenamento, apesar de já se ter uma base teórica forte, bem como de se já

estar sendo aplicado cada vez mais em nosso sistema processual.

A tutela de urgência é exceção ao efetivo contraditório, posto ao fato de ser um

instrumento jurídico destinado a assegurar um bem ou o processo cujo o perecimento

pode se efetivar caso não seja entregue imediatamente e assim gerar um prejuízo

irreparável. Nessa toada a tutela da evidência prevista no art. 311, incisos II e III, ou

seja, quando “as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas

documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em

súmula vinculante”, ou quando “se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova

documental adequada do contrato de depósito”; por derradeiro excepciona-se o art.

701, ou seja, quando se tratar de uma ação monitória e o direito for tão evidente que

o magistrado expedirá a ordem de pagamento.

O rol estabelecido no artigo 9º é exemplificativo, pois em uma análise

verticalizado pode ser constatado situações incompatíveis caso considere como um

rol taxativo. O julgamento antecipado da lide, que está disposto no art. 355, o seu

inciso II menciona que se o réu for revel e não tiver provas a produzir poderá haver o

julgamento antecipado da lide, sendo assim não haveria o efetivo contraditório, sendo

uma exceção, pensar o contrário é postular para que o magistrado implore para que

a parte revel se pronuncie no processo.

3.1.2.Tutela de urgência satisfativa

A priori este sub tópico começará trazendo algumas diferenças entre o vigente

Código de Processo Civil e o vetusto Código, de modo a ser apontado os novos

direcionamentos, bem como as diferenças entre o alcance do instituto.

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O art. 294 do Livro V – Da Tutela Provisória -, do Título I –Disposições Gerais

-, do Novo Código de Processo Civil traz a delimitação conceitual de cada

nomenclatura:

Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.

Desse artigo é possível desprender que a tutela provisória de urgência passa a

ser gênero das espécies da cautelar e antecipada.

O livro que trata do Processo Cautelar no Código de Processo Civil de 1973,

deixa de existir, dando lugar para o livro denominado de “Tutela Provisória”. Nesse

novo horizonte, facilmente percebemos que o alcance do instituto da Tutela Provisória

é ampla, ela abriga em seu bojo tanto o que se conhecia antigamente por tutela

antecipada como a cautelar.

Urge explorar os meandros de cada feixe desse instituto. Para tanto

apresentaremos a seguir um fluxograma que mostrará de maneira clara e objetiva de

como está alocada a tutela de urgência.

Ilustração 1 - Fluxograma das espécies de tutelas provisórias

Ante o exposto, ressalta-se que o fluxograma acima justifica-se, igualmente,

pela disposição topológica de cada espécie de tutela: primus, o livro V tem o nome de

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Tutela Provisória; secundus, dentro do mencionado livro há o capítulo II – Do

procedimento da tutela antecipada requerida em caráter antecedente – e o capítulo III

– Do procedimento da tutela cautelar requerida em caráter antecedente, ainda estão

disciplinadas tanto a tutela provisória urgente satisfativa quanto a cautelar, basta

analisar o artigo 300 do CPC, vejamos:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

O artigo acima em seu parágrafo segundo repete a dicção do vetusto Código

Processo Civil quando menciona que a tutela de urgência pode ser concedida

liminarmente, ou seja, antes da oitiva da parte contrária, ou, pode ser concedida após

audiência de justificação prévia.

Diante do artigo supracitado, podemos observar também que não há uma

distinção clara quanto aos requisitos da tutela de urgência satisfativa e a cautelar. O

caput da referida norma menciona de modo genérico que haverá tutela de urgência,

quando houver probabilidade do direito, perigo da demora da prestação da tutela

jurisdicional ou o risco ao resultado útil do processo.

Nesse sentido, é de claridade solar que o legislador descortina a possibilidade

de o magistrado aplicar a melhor solução para o caso concreto, seja satisfazendo seja

acautelando, como se fosse um poder geral de tutela (rectius, o vigente poder geral

de cautela do art. 798 do Código de Processo Civil de 1973).

Não obstante, ressalta-se aqui a viabilidade de se aplicar o princípio da

fungibilidade em via dupla, coisa estranha ao vetusto art. 273 do Código de Processo

Civil, pois os mesmos elementos exigidos para um são agora requerido para outro.

O pedido acautelatório, portanto, poderá ser convertido em satisfativo. Vamos

além, pensamos que não há necessidade de se delimitar de modo a dar nomenclatura

ao pedido, se é satisfativo ou acautelatório, basta pedir a concessão da tutela de

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urgência e provar os requisitos pertinentes; apesar de ser imprescindível atender os

requisitos exclusivos de cada uma das tutelas, bem como o procedimento destinado

a cada um em sua fase antecedente ao processo principal e isso fica claro da leitura

do parágrafo único do art. 305 do CPC, tendo em vista que preceitua no sentido da

possibilidade de aplicação da fungibilidade dês que atendidos os procedimentos

traçados pelo artigo 303 (trata a respeito do da satisfativa antecedente).

Nesse novo código o formalismo tem pouca projeção, o revés acontece com a

instrumentalidade processual que ganha destaca na voz do professor Cassio

Scarpinella Bueno e do professor e ministro do STF Luiz Fux, que influenciaram a

elaboração desta lei e com esse aspecto.

Dessa forma, o pedido de tutela urgente satisfativa pode ser feito apenas

mostrando que os seus requisitos estão presentes e ao final, no pedido, pode ser

requerido a concessão da tutela provisória urgente, sem necessidade de mencionar

que trata de tutela satisfativa.

O art. 304 do Código de Processo Civil evidencia e traz de vez à lume a

preocupação com a efetividade da justiça, a celeridade, tendo como escopo a melhor

distribuição do ônus temporal; vejamos o artigo mencionado:

Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso. § 1o No caso previsto no caput, o processo será extinto. § 2o Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput. § 3o A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida na ação de que trata o § 2o. § 4o Qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida, para instruir a petição inicial da ação a que se refere o § 2o, prevento o juízo em que a tutela antecipada foi concedida. § 5o O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no § 2o deste artigo, extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, nos termos do § 1o. § 6o A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2o deste artigo.

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Debulhando o texto da norma citada, vislumbramos que quando o legislador

ordena que se conserve a eficácia da tutela antecipada na pendência do processo,

isso vem de encontro com a ideia de que a parte ré terá que enveredar todo o esforço

para provar o mais rápido possível ser a detentora daquele direito alegado, ou quando

menos, requerer a modificação daquele gravame para só então perfilhar pelos

meandros ante exposto.

A tutela satisfativa quando não for apresentada peça de defesa, seja

contestação seja agravo de instrumento, o processo ganha outro contorno, qual seja,

fica estável, estabilidade essa entendida como tempo de amadurecimento do

processo sem que haja qualquer ato, aguardando assim o tempo adequado e

necessário para a sua imutabilidade.

O recurso de agravo de instrumento apesar de ser o instrumento apropriado

para atacar esta decisão interlocutória, não se apresenta como único meio de se

extirpar do processo a estabilidade. A contestação também se insere como alternativa

para tanto. Neste momento apenas deixaremos esta colocação, haja vista que será

tratado em tópico próprio essa questão.

Acrescentamos a essa nossa consideração que o legislador foi infeliz ao dizer

no § 4º que qualquer uma das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos,

ora se a parte autora é beneficiária da decisão, então por quê autorizar que ela

proceda esse desarquivamento?

O que se pode imaginar é que nos casos de prestação de trato sucessivo

poderia haver interesse, mas atentamo-nos para o fato de que aqui não cabe essa

modalidade, por justamente o § 5º dizer que extingue a possibilidade de rever,

reformar ou invalidar após dois anos da ciência da extinção. Se fosse cabível rever os

valores de uma prestação de trato sucessivo utilizando dos dispositivos em comento

é claro que não haveria prazo para essa faculdade, que tem a base de ter prazo

indeterminado, ou melhor, enquanto durar o objeto da prestação. Se a parte autora

quiser que não incida nessa modalidade de estabilização da demanda para,

consequentemente, evitar o prazo de dois anos e ter logo a sua prestação definida,

então pensamos que ela deverá expressar o seu desejo na petição inicial

(simplesmente deixando de mencionar que deseja que ocorra a estabilização, ou

mencionando por via de segurança que não deseja a estabilidade), para assim o

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processo desaguar em um talvez julgamento antecipado da lide com foco no art. 355

do novo código.

3.2.TUTELA DE URGÊNCIA CAUTELAR EM CARÁTER ANTECEDENTE

No mesmo título da tutela de urgência há a disposição do procedimento da

tutela cautelar requerida de forma antecedente.

A tutela cautelar em caráter antecedente é a variante da tutela cautelar

preparatória. Esse instituto está com novas vestes, pois diferente de como era traçado

no vetusto código de 1973, neste há uma simplificação quanto aos procedimentos,

bem como há uma redução dos atos praticados no processo.

Apontamos nitidamente para algumas simplificações com o viés de dar acesso

à justiça: (a) ausência da necessidade de realizar nova petição inicial; (b) ausência de

pagamento em duplicidade das custas; (c) ausência de duplicidade na distribuição; (d)

ausência de duplicidade na citação.

O professor Elpídio Donizetti (2017) pontua com clareza solar as mudanças

ocorridas. Ipsis litteris.

A medida cautelar requerida em caráter antecedente em tudo se assemelha

à cautelar preparatória do CPC/1973, distinguindo-se principalmente pela

redução de atos processuais. Diferentemente do que ocorria no Código

revogado, não há duplicidade de pagamento de custas, de distribuição, de

autuação, de citação e de outros atos processuais. Diz-se que o processo

cautelar perdeu a autonomia. Contudo, não se vislumbra essa anunciada

dependência. Os procedimentos referentes ao pedido de tutela cautelar e ao

pedido principal continuam autônomos e interdependentes, como se verá

adiante. Com relação ao pedido principal a autonomia é quase absoluta,

somente sofrendo influência do que se decidir no pedido cautelar se houver

declaração de prescrição ou decadência. O que houve foi economia de papel

(em breve os autos serão todos eletrônicos e nem essa economia será

notada) e de atos processuais. Como se trata de um só processo, formado

em um único caderno processual (autos), há uma só citação; os atos de

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comunicação posteriores se fazem por intimação, de regra na pessoa do

advogado.

Ora, em posicionamento distinto ao do professor Elpídio o novo códex trouxe

ao instituto da cautelar o seu ideal de celeridade, simplificação dos atos e

principalmente atende ao escopo do acesso à justiça.

O fato de ter redução nos procedimentos realizados pelo Judiciário já traz ao

processo uma celeridade. A distribuição de uma nova ação que pode demorar dias,

em alguns casos aberrantes meses, já não acontece em duplicidade. A ausência de

nova citação economizará outro tempo desperdiçado anteriormente. Dessa forma,

opinamos pela maior eficiência do processo e, consequentemente, pela celeridade.

A tutela cautelar requerida em caráter antecedente, apesar de não formar uma

ação única e distinta da principal, ainda possui independência em relação ao pedido

final.

O indeferimento da tutela cautelar não gera automaticamente a extinção do

processo, ou o indeferimento do pedido principal. A independência da tutela cautelar

se faz presente. Isso não significa dizer que as provas juntadas com a tutela cautelar

requerida em caráter antecedente não sejam aproveitadas pelo pedido final, ao revés,

o juiz tem o dever-poder de fundamentar a sua decisão com todas as provas que

estejam no processo, sejam elas trazidas pelo autor, réu ou aquelas por ele

requeridas.

3.2.1.Condições para a tutela cautelar em caráter antecedente O artigo 305 do CPC traz uma série de requisitos que devem compor a petição

inaugural que busca a concessão da tutela cautelar em caráter antecedente.

A priori importa destacar que a petição inaugural além de ter que contém os

requisitos do art. 305 do CPC, igualmente deverá atender aos requisitos traçados pelo

art. 319 do CPC.

Importante frisar, que assim como acontece com a tutela antecipada

antecedente, ocorre com a tutela cautelar requerida em caráter antecedente. Ora, o

fato de não constar no rol das exigências dos artigos que topologicamente fazem parte

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do instituto, não significa que as outras condições estabelecidas em outros títulos do

código não tenham que ser atendidas.

A tutela cautelar em caráter antecedente, diferentemente do que ocorre com a

tutela antecipada antecedente, está mais simples do que outrora. Essa simplificação

adveio principalmente da possibilidade de apenas emendar a petição inaugural para

assim formular o pedido final, ou seja, não há mais necessidade de se protocolar nova

ação.

O professor Daniel Assumpção Amorim traz em seu livro a respeito de cada um

dos requisitos necessários para a concessão da cautelar em sua forma antecedente. Nos termos do art. 305, caput, do novo CPC a petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se visa assegurar e o perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional. Por lide e seu fundamento entende-se a indicação do objeto da ação principal o que se exige em razão da instrumentalidade da ação cautelar. Cabe ao requerente, portanto, indicar do que tratará o futuro do pedido principal, o que permitirá ao juiz analisar se a cautelar efetivamente cumpre sua missão de acautelamento. A exposição sumária do direito ameaçado é sinônimo de fumus boni iuris, enquanto o receio de lesão é o periculum in mora. Trata-se do mérito do pedido cautelar. (NEVES, 2017, p. 547)

Nesse ensejo, assim como acontecia no código de 1973 é necessário que a

parte autora exponha a pretensão resistida, o fumus boni juris e o periculum in mora

e mostrar sumariamente o direito que se pretende acautelar.

A lide e seu fundamento. Para possibilitar a aferição da probabilidade do direito substancial (fumus boni iuris), além de outros requisitos que autorizam a apreciação do mérito (legitimidade e interesse, por exemplo), exige-se a indicação da lide principal (pretensão resistida), bem como os fundamentos do pedido, a exposição sumária do direito (substancial) que se objetiva garantir, além da demonstração do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo (art. 305). A exposição sumária do direito ameaçado e o perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo. Correspondem ao fumus boni iuris e ao periculum in mora. O primeiro relaciona-se com a probabilidade da existência do direito afirmado pelo requerente da medida. O segundo tem relação com o perigo de dano ao direito (objeto do pedido principal) caso a prestação jurisdicional venha a ser concedida apenas ao final da demanda. O caput do art. 305, com pequena alteração redacional, reproduziu os incs. III e IV do art. 801 do CPC/73. Trata-se dos elementos que devem ser comprovados para a obtenção da tutela provisória de natureza cautelar. O pedido de tutela cautelar. O pedido, formulado nessa fase, deve decorrer logicamente do direito ameaçado e do perigo da demora na

32

prestação jurisdicional. A providência deve ser adequada para acautelar o direito substancial que será postulado no pedido principal. (DONIZETTÍ, 2018)

O artigo 305 do códex processual nada traz em relação a obrigatoriedade do

recolhimento das custas iniciais com o protocolo da tutela cautelar em caráter

antecedente.

Não existe norma específica no novo diploma legal que exija do autor do pedido ora analisado a indicação de valor da causa, mas tratando-se de petição inicial deve ser aplicado o art. 291 do novo CPC. Conforme tradicionalmente entendido pela melhor doutrina, não existe uma vinculação necessária entre o valor da causa do pedido cautelar e do pedido principal. O bem da vida que se pretende obter com a tutela cautelar é a garantia de eficácia do resultado final do processo, não se confundindo com eventual bem da vida que será objeto de pretensão no processo principal. Não teria sentido exigir que o valor da causa nesse caso seja o mesmo nas duas ações, porque os bens da vida pretendidos são distintos. A distinção de valor da causa no processo cautelar e principal é reconhecida, inclusive, pelo Superior Tribunal de Justiça. (NEVES, 2017, p. 547)

Embora não haja essa previsão, o instituto da tutela cautelar exige que seja

recolhido as custas assim como ocorre com a tutela de urgência satisfativa

antecedente.

A questão que se exige saber é qual ´o valor da causa deve ser anotado na

petição inicial da tutela cautelar requerida em caráter antecedente, se o valor do

proveito econômico que se pretende naquele momento ou se o valor da pretensão

requerida ao final (pedido final)?

A tutela antecipada antecedente no art. 303, §4º exige que o valor da causa

seja estipulado conforme a pretensão final. Ora, bem é sabido que a tutela antecipada

antecedente não necessariamente corresponderá com a pretensão final e, por

conseguinte, com o proveito econômico a ser auferido ao final – a tutela antecipada

antecedente poderá ser realizada em relação a um dos pedidos de tutela final.

Havia no vetusto Código Processual uma corrente doutrinária que defendia a

ação cautelar deveria possuir um valor da causa, apesar de ser silente a legislação,

na qual dissociava o valor da causa principal do proveito econômico requerido com a

ação autônoma de cautelar.

33

A omissão quanto ao valor da causa, ao contrário, não foi suprida pelo legislador, mantendo-se o Código silente quanto ao ponto. Domina em doutrina, no entanto, o entendimento de que a ação cautelar, como qualquer outra, deverá ter um valor que se traduza numa expressão monetária e que não deve confundir-se com o valor da ação principal ou do bem objeto do direito a ser protegido. Por exemplo, o valor da ação de sequestro de um imóvel não poderá equivaler ao valor da ação reivindicatória que tiver o mesmo imóvel por objeto. Como, porém, o Código não oferece, no art. 259, nenhum critério capaz de orientar na fixação do valor a ser dado à ação cautelar, o recurso será o arbitramento de seu valor, feito pelo autor e sujeito à discrição do juiz. (SILVA, O., 2008, p.111)

O artigo 308 traz em seu bojo uma regra que para muitos é decisivo no

momento de se estipular o valor da causa, qual seja, que no momento de se realizar

a emenda com o pedido principal não haveria necessidade de recolhimento de novas

custas.

Ora, se o Código menciona em seu regramento que não haverá necessidade

de recolhimento de novas custas, isso significa que já fora recolhido em momento

anterior e foi com a propositura da cautelar em caráter antecedente.

Isso nos leva a inclinar para a corrente doutrinária que defende o recolhimento

de toda a custa necessária para o desenvolvimento do processo já no início do

processo, indicando assim o valor da causa conforme o pedido de tutela final que será

feito mais adiante.

Valor da causa. As custas serão pagas quando do ajuizamento da ação, isto é, do protocolo da petição contendo o pedido de cautelar antecedente, assim, indispensável é o valor da causa, que servirá de base de cálculo para o pagamento do tribuno (taxa judiciária e outras despesas iniciais). (DONIZETTI, 2018)

Diante do que foi exposto necessário acrescer que a outra parte da doutrina

opina que deve ser realizado o valor da causa de acordo com o proveito econômico

que a parte autora irá obter com a concessão do pedido de cautelar, de modo que a

emenda estaria acompanhada com a juntada do complemento das custas judiciais,

agora de acordo com o valor principal a ser auferido.

Desse modo, essa parte da doutrina ainda reluta a modernização do códex para

trazer a lume o antigo entendimento em nossa Justiça a respeito da ação cautelar.

Há de se observar que pela sistemática do novo códex e utilizando da

interpretação sistemática, as custas e o valor da causa deve ser estipulado em

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consonância com o pedido de tutela final e não com o proveito econômico que a parte

autora pretende com a cautelar.

3.2.2.Procedimento Uma vez protocolizado o pedido em caráter antecedente de cautela, o juiz do

caso concreto deverá analisar se a petição atende aos requisitos traçados acima e,

igualmente, analisar questões pertinentes ao próprio deslinde do processo, tais como

legitimidade, competência, imparcialidade, capacidade postulatória, dentre outros.

Caso algum vício seja constatado, o magistrado deverá ordenar a emenda, não

corrigido denegará assim o pleito cautelar.

Posterior a esse momento prévio de análise, o juiz passará a apreciar a

suficiência das provas para o seu convencimento, bem como a necessidade de

concessão in limine do pedido acautelatório, este com base na urgência e no perigo

do réu uma vez citado comprometer a efetivação da medida cautelar.

O magistrado se não convencido poderá citar a parte contrária e intima-la para

acompanhar uma audiência de justificação, na qual ao autor é facultado a

apresentação de testemunhas para assim corroborar com suas alegações iniciais.

Ainda, verificada a necessidade acautelatória, mas constatada a fragilidade do

grau de probabilidade do direito afirmado, o juiz poderá de ofício ordenar a prestação

de caução.

3.3. Contraditório no pedido cautelar requerida em caráter antecedente

O réu, no processo cautelar requerida em caráter antecedente, será citado para

se achar necessário e conveniente apresentar a sua defesa a respeito da cautelar

arguida.

O prazo para apresentação dessa defesa será de 05 (cinco) dias, com exceção

do prazo para a Fazenda Pública, o parquet, a Defensoria Pública e quando houver

litisconsórcio passivo com patronos distintos, no qual será em dobro.

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O interessante notar é que no caso da cautelar, já amadurecida em nosso

ordenamento, face ao contexto que ela se apresentava no código de 73, possibilita ao

réu apresentar contestação ao requerimento feito de forma antecedente pelo autor.

Ora, justamente isso que defendemos em relação a tutela antecipada

antecedente, visto que acreditamos que deve ser oportunizado ao réu os mesmos

poderes de defesa creditado ao autor.

A paridade de armas é um escopo do princípio do contraditório e da isonomia,

na qual preceitua que ambas as partes devem possuir os mesmos poderes para

poderem influenciar uma decisão.

No caso da contestação da cautelar, o réu poderá aduzir defesas processuais.

Além desses, poderá discutir o valor da causa, adotando qualquer uma das duas

correntes aqui perfilhadas. Por fim, como ainda não está se discutindo o mérito da

questão, ao réu é vedado deduzir reconvenção, até por que essa contestação se

restringe a cautelar.

O professor Daniel Amorim assumpção bem explica.

Na contestação são cabíveis todas as defesas processuais, inclusive a incompetência relativa e a impugnação ao valor da causa. A denunciação da lide e o chamamento ao processo não são cabíveis no processo cautelar, sendo admissível, apesar de excepcional, a intervenção do amicus curiae e a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Também não pode o réu contra-atacar o réu por meio da reconvenção.

A revelia do réu no momento da apresentação de sua contestação em relação

a cautelar não suscita em qualquer desabono ao pedido principal que será aduzido

pelo autor em momento posterior.

O efeito da revelia em caso de não contestação do pedido acautelatório,

apenas gerará o seu efeito em relação ao pedido cautelar, sendo este assim

considerado relativamente verossímil. Havendo sua efetivação, o autor terá o prazo de 30 dias para formular o pedido principal por meio de emenda da petição inicial, nos termos do art. 308, caput, do novo CPC, sendo que nesse caso não haverá sentença a extinguir o processo cautelar que terá se convertido em processo principal, no qual será proferida sentença com concessão da tutela definitiva. Por outro lado, é possível que mesmo com a concessão da tutela cautelar ela não seja efetivada, e nesse caso o processo cautelar prosseguirá e será encerrado por sentença. (NEVES, 2017, p.549-550)

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Por fim, uma vez deferida o pedido de tutela cautelar em caráter antecedente e

mediante a sua efetivação ou caso seja indeferido a cautelar, o autor terá o prazo de

30 (trinta) dia para emendar a petição acautelatório e assim deduzir a sua pretensão

final com todas as provas que lhe for conveniente.

3.4.TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA ANTECEDENTE

O dispositivo em relevo é de suma importância e caminha pari passo com os

novos rumos da Constituição, qual seja: diminuir o formalismo excessivo d’outrora em

favor da valorização de uma efetiva prestação jurisdicional, seja por meio da

prevalência do princípio da celeridade e, consequentemente, da brevidade do

processo de conhecimento, seja de modo a promover a justiça e a paz social.

Nessa linha, aduzimos que o art. 303 do CPC foi disciplinado, primeiramente,

no ordenamento jurídico brasileiro com o escopo atender aos anseios da sociedade,

no sentido de atender aos jurisdicionados de forma efetiva e célere.

Mutatis mutandis, a atual redação do julgamento da tutela de urgência

antecipada ganhou contornos novos com o advento do Código de Processo Civil de

2015.

Conforme pode ser notado na comparação entre os artigos 273 do vetusto

código e o artigo 303 do novo códex, fica claro que neste há a possibilidade de se

requerer antes da petição inicial a tutela de urgência antecipada e, mais, ela poderá

se estabilizar, ganhando assim um novo regime jurídico e com nova força, qual seja,

a da imutabilidade e indiscutibilidade.

3.4.1. Requisitos mínimos da petição da tutela antecipada antecedente

O artigo 303, caput, §§3º, 4º e 5º do CPC devem ser estudados em conjunto

para melhor compreensão. Ainda, eles nos trazem alguns dos requisitos necessários

para a propositura da ação com pedido de tutela antecipada antecedente. Ipsis litteris.

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Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo. § 4o Na petição inicial a que se refere o caput deste artigo, o autor terá de indicar o valor da causa, que deve levar em consideração o pedido de tutela final. § 5o O autor indicará na petição inicial, ainda, que pretende valer-se do benefício previsto no caput deste artigo.

O caput e os §§4º e 5º deste artigo explicitam os requisitos mínimos que

deverão compor a petição da tutela de urgência antecedente. No referido artigo é

possível destrinchar a priori 7 elementos essenciais a peça, quais sejam:

a) o pedido de tutela provisória;

b) indicar qual será o pedido de tutela final;

c) expor a lide;

d) expor o direito que se baseia;

e) mostrar o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo;

f) indicar o valor da causa;

g) indicar que se pretende valer do benefício deste artigo.

Nessa senda, o legislador ao tentar simplificar a peça, cuja finalidade é apenas

a concessão da tutela de urgência, detalhou, na verdade, a composição da petição

inicial, ou melhor, expos a espinha dorsal da petição inicial do processo comum.

A detalhar.

Quando prescreve que deve expor a lide, igualmente, está se dizendo para

mostrar qual é a contenda, qual é a pretensão resistida e isso suscita na exposição

dos fatos que são relevantes ao deslinde.

Para o professor doutor José Eduardo Carreira Alvim a exposição da lide vem

colaborar com o entendimento da controvérsia travada, bem como para identificar se

há interesse na obtenção do pedido de tutela antecipada.

A “exposição da lide”, que pode ser sumarizada, tem o propósito de dar ao juiz conhecimento da controvérsia travada entre as partes, e que seria o objeto da ação e processo, se viesse o pedido de tutela antecipada satisfativa a ser formulado em normal processo de conhecimento; e que será objeto de aditamento na petição inicial, com a complementação de sua argumentação, como manda a parte inicial do inc. I do § 1.º do art. 303.

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Ensinam Fernando Gajardoni e coautores que a exposição do conflito (rectius, lide) tem por escopo permitir ao juiz aferir o interesse processual na obtenção da tutela antecipada, isto é, a existência de necessidade do provimento jurisdicional, de resistência da parte adversa; ou seja, apenas os dados essenciais para que se possa ter compreensão da controvérsia em juízo sumário. (ALVIM, J., 2016)

Por sua vez, ao preceituar que deve ser exposto o direito da pretensão que se

deseja, ora, quer dizer que deve se fundamentar o porquê de ser concedido aquele

pedido.

O autor ainda terá que formular o valor da causa e, igualmente, expor de modo

explícito que se pretende valer-se do benefício deste artigo ora em discussão.

Continuando.

Quando se coloca como requisito também a indicação do pedido final, significa

dizer que deve realizar o pedido da pretensão, indicar nesse caso não identifica outra

atitude senão a de realizar o pedido.

Em entendimento contrário, o professor Cassio Scarpinella Bueno leciona:

O autor deverá observar, ainda, as exigências dos §§ 4º e 5º do mesmo artigo, quais sejam indicar o valor da causa levando em consideração “o pedido de tutela final” e manifestar sua vontade de valer-se do “benefício previsto no caput”, isto é, limitar-se a formular o pedido de tutela antecipada, indicando (mas não formulando propriamente) o pedido de “tutela final”. A iniciativa tem sentido diante da possibilidade de a medida eventualmente concedida estabilizar-se, nos termos do art. 304. (BUENO, 2016, p. 281)

Ocorre que se entender que a indicação não significa a formulação

propriamente, como entende o professor, isso faz com que não necessite formular

propriamente o valor da causa ou formular que se pretende valer do artigo 303 do

CPC. Ora, não há distinção semântica, tampouco morfológica na palavra utilizada; a

palavra indicar nesse aspecto é uníssona e está inserida no mesmo contexto de exigir

elementos à petição inaugural.

O professor Elpídio Donizetti (2016) em brilhante explicação aproxima em sua

tese ao que foi ventilado neste presente trabalho.

Embora simplificada, a petição que veicula o pedido de tutela antecipada em caráter antecedente deve conter os requisitos do art. 319, CPC/2015, uma vez que será essa petição que instaurará a relação processual. O aditamento se restringirá à complementação da argumentação, à juntada de novos documentos e confirmação do pedido de tutela final (art. 303, §1º, inciso I. CPC/2015). Assim, embora de antemão se preveja o aditamento, a petição deve ser a mais completa possível, com indicação dos requisitos do art. 319,

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CPC/2015. O valor da causa deve levar em consideração o pedido de tutela final (art. 303, §4º, CPC/2015) e o pagamento das custas, na sua integralidade, deve ser efetivado no ato da distribuição (art. 303, §3º, a contrario sensu). Além dos requisitos genéricos do art. 319, deve a petição conter os seguintes requisitos específicos: a) Exposição da lide. Deve-se compreender esse requisito como os fatos e fundamentos jurídicos do pedido, a pretensão do autor e a resistência do réu; b) Probabilidade do direito afirmado e o perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo. Esses requisitos serão aferidos a partir dos fatos e fundamentos jurídicos, somados aos elementos que denotam a urgência na obtenção tutela antecipada (periculum in mora); c) Indicação de que pretende se valer do benefício previsto no caput do art. 303, caput, que consiste na faculdade de apresentar uma petição incompleta, passível de aditamento após a análise do pedido de tutela antecipada e, o que é mais relevante, a estabilização da tutela eventualmente concedida. Pode ser que o demandante tenha interesse em obter uma tutela exauriente; exemplificativamente, não quer somente a retirada do seu nome do serviço de proteção ao crédito, pretende a declaração de que nada deve. Agora, se o demandante, atento ao disposto no §5º do mencionado dispositivo, afirma na inicial que pretende se vale do benefício previsto no caput, com possibilidade de estabilização, em última análise, está concordando com a extinção do processo, caso não proceda à emenda da inicial nos prazos assinados no prazo de 15 dias. d) Requerimento da tutela antecipada, com a indicação da tutela final. Refere-se ao pedido mediato, ou seja, o bem da vida; por exemplo, a autorização antecipada para a que o autor possa submeter-se a uma cirurgia de urgência; nesse caso, como tutela final, deve-se indicar a condenação do plano de saúde a custear a dita cirurgia.

O professor Elpídio apesar de defender que a petição inaugural da tutela

antecipada antecedente seja simples em relação a petição inicial do processo comum,

menciona que aquele deve seguir todos os requisitos do artigo 319 do CPC.

Para o professor essa simplificação se deu quanto a matéria probatória e a

argumentação expendida na petição.

Bem é verdade que o fato de não possuir toda a argumentação ou de lá não

conter todas as provas não significa que a petição está mais simples do que a da

petição inicial do processo comum.

A simplificação surge quando há a diminuição dos requisitos necessários a

propositura de determinado pedido. E, essa simplificação deve se dar em lei e não por

interpretação legisferante.

O fato da lei prever que o autor deverá expor o direito que se baseia e expor a

lide denota que há a necessidade de se mostrar a contenda, bem como de provar

essa pretensão resistida e, por fim, apresentar qual é o direito que assiste o autor.

Isso, nada mais é do que apresentar o material probatório mínimo para concessão do

pedido final.

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O aditamento, repita-se, tem como cunho de reforçar o material já apresentado,

com provas que robusteça ainda mais a tese e a prova já apresentada.

Em um posicionamento semelhante ao estabelecido nesta discussão, porém

com outros fundamentos, o professor doutor José Eduardo Carreira Alvim (2016)

expõe que não há petição simples, pois há a formação de uma relação jurídica que

pode ser extinta sem resolução de mérito e dessa monta deve conter todos os

elementos essenciais a uma petição de processo comum.

Apesar de sugerir o art. 303 que o pedido de tutela satisfativa possa ser feito no curso de mero procedimento, com a apresentação de simples petição inicial, na verdade não é isso que acontece, porque, a consulta aos §§ 2.º e 6.º desse mesmo artigo põe à mostra tratar-se, realmente, de um “processo”, que poderá ser extinto sem resolução de mérito, o que se constata, também, com a designação dos partícipes, pois autor e réu (art. 303, I e II) só existem onde há processo (relação jurídica processual). E não poderia ser de outra forma, na medida em que o art. 303, e também o art. 304, disciplinam a tutela antecipada satisfativa concedida pelo juiz, impondo-se a observância do disposto nos seus diversos parágrafos, porque, se não for concedida, dessa decisão caberá agravo de instrumento direto no tribunal (art. 1.015, I), prosseguindo o processo para decisão da “tutela final”, correspondente ao mérito da causa.

O professor José Eduardo (2016) com sua maestria e bebendo de outras

fontes, contribui para o nosso entendimento a respeito do pedido final que deve ser

traçado na petição simples, apesar de estabelecer isso por outros fundamentos, que

também agrega valor a tese defendida aqui.

A indicação do pedido de tutela final, na petição inicial (sumarizada) tem o objetivo de identificar a pretensão material do autor, que será objeto do demanda, de forma que, se o importador pretender, por exemplo, a título de tutela antecipada antecedente, o desembaraço imediato da mercadoria retida na alfândega, deverá indicar, na inicial, o pedido de tutela final, consistente, por exemplo, no pedido para que o desembaraço se dê com a isenção de tributos, ilegalmente exigidos pelas autoridades alfandegárias. Da mesma forma, se tiver o autor postulado, por exemplo, como tutela antecipada antecedente, a sua inclusão como beneficiário da Previdência Social e a percepção imediata de proventos, deverá indicar, na petição inicial, o pedido de tutela final, consistente na procedência do pedido para condenar a ré ao pagamento das prestações vencidas, se a pretensão material tiver essa extensão. Para Fernando Gajardoni e coautores, a indicação do pedido de tutela final é fundamental para se aferir a própria natureza provisória e satisfativa da medida requerida; mas não dão exemplos a respeito.

Um questionamento que surge é em relação ao benefício dessa suposta

simplificação, qual seria?

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O legislador infelizmente deixou claro que os elementos que deverão compor a

petição inaugural da tutela antecipada antecedente são coincidentes da petição inicial,

com exceção do item ‘g’, que está além do necessário à petição inicial.

O benefício é justamente a possibilidade que surge da demanda por esse meio

se estabilizar e assim evitar outras peças e outros atos processuais, que demandariam

mais tempo, mais recurso e mais desgastes as partes.

Dessa monta, sobressalta que para o operador do direito não houve qualquer

redução ou simplificação na escrita da petição, ao revés, deverá se atentar para os

requisitos da petição inicial e também as que são previstas para o próprio pedido de

tutela antecipada antecedente.

3.4.2. Prazos para a emenda da petição inaugural da tutela antecipada antecedente

O inciso I e o parágrafo sexto, do artigo 303 do CPC devem ser estudados

juntos, pois eles se complementam e abrem duas vias em termos processuais.

I - o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar; § 6o Caso entenda que não há elementos para a concessão de tutela antecipada, o órgão jurisdicional determinará a emenda da petição inicial em até 5 (cinco) dias, sob pena de ser indeferida e de o processo ser extinto sem resolução de mérito.

A primeira via é se for concedida a tutela antecipada antecedente, o magistrado

concederá 15 dias ou mais para que a parte autora emende a primeira petição e assim

acrescente os demais documentos e teses que julgar necessária.

A segunda via é em relação a não concessão da tutela, nesse caso há

novamente o surgimento de duas possibilidades.

Vejamos.

O parágrafo sexto do artigo 303 do novo códex poderá ter a priori duas

interpretações, quais sejam:

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a) a primeira é que se trata da emenda da petição concernente a tutela de

antecipada antecedente, ou seja, que a emenda será para robustecer o pedido da

tutela antecipada antecedente por ter sido insuficiente os elementos;

b) a segunda interpretação é que uma vez não aceita o pedido antecedente o

autor deverá proceder a emenda da petição para que assim complete os elementos

probatórios da petição inicial para que assim seja examinada até o mérito, ou seja,

seria a mesma emenda que determina o artigo 303, parágrafo primeiro, inciso

primeiro.

A primeira hipótese parece-nos a mais acertada, haja vista que não há motivos

razoáveis para a redução do prazo para a emenda, vez que a denegação da tutela

antecipada antecedente não pode automaticamente gerar uma punição ao autor da

ação com a redução ou limitação do seu prazo temporal de defesa e emenda da inicial.

O professor Elpídio Donizetti (2016) defende que o prazo para emenda nesses

casos em que falta algum requisito da petição da tutela antecipada antecedente para

se converter em principal seja de 15 dias, ao mesmo tempo, o professor expõe sua

indignação para o prazo de 05 dias para o que entendeu de emenda da petição com

os elementos faltantes para o procedimento comum, ou o mesmo do artigo 303,

parágrafo primeiro, inciso primeiro.

O procedimento, em muitos aspectos, não se distingue daquele que é adotado para o requerimento de tutela cautelar requerida em caráter antecedente. Recebida a petição, o juiz – no tribunal, será o relator – exercerá a cognição preliminar, que consiste em verificar se a petição inicial preenche os requisitos legais (presença dos requisitos do art. 319, CPC/2015), se estão presentes os pressupostos legais, por exemplo, referentes à imparcialidade, competência, legitimidade, interesse e capacidade postulatória, entre outros. Se estiver em termos (de acordo com as exigências legais), examinará o pedido de liminar, caso contrário determinará que o autor (ou requerente) a emende no prazo de quinze dias (art. 321, CPC/2015). Não cumprida a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial. O prazo para aditamento vai depender se a tutela antecipada foi ou não concedida. Se concedida, liminarmente ou após justificação, o prazo para aditamento será de 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz vier a fixar (art. 303, §1º), tendo em vista a complexidade da causa. Caso entenda o juiz que não há elementos para a concessão e indefira o pedido de tutela antecipada, o prazo para aditamento será de 5 (cinco) dias. (art. 303, §6º). Não há razoabilidade para a distinção do prazo tendo em vista a concessão ou não da tutela antecipada. Pode ser que a tutela não foi concedida exatamente porque os elementos à disposição do autor são parcos,

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hipótese que demandará mais prazo para coligir todos os elementos. Tudo indica que a diferenciação soa como uma espécie de punição pelo fato de ter pleiteado e não obtido uma determinada tutela. Se assim for, o critério soa desarrazoado. Bem, a lei é dura, principalmente porque foge à racionalidade, mas é lei. Para aditamento da inicial: prazo de 15 dias ou mais para quem obteve a tutela antecipada; de 5 dias para quem não obteve.

Nesse mesmo entendimento quanto ao prazo e em qual contexto deve ser

aplicado o professor Daniel Assumpção Neves.

Na hipótese de indeferimento do pedido, caberá ao autor, nos termos do §6º do art. 303 do Novo CPC, emendar a petição inicial em até 5 dias, sob pena de ser indeferida e de o processo ser extinto sem resolução do mérito. O prazo de cinco dias pode ser prorrogado pelo juiz, nos termos do art. 139, VI, do Novo CPC, servindo para um aditamento que na verdade converterá o pedido de tutela antecipada no processo principal. (NEVES, 2017, p.519 e 520)

Com o devido respeito aos professores, se inverter os prazos e a compreensão

a respeito de qual emenda o parágrafo trata, os prazos, bem como os procedimentos

ficam razoáveis e a punição absurda deixa de existir.

Considerar a redução do tempo de emenda como forma de gerar um ônus

àquele que possui o seu pedido de tutela antecipada denegada é sobrecarregar

injustamente o autor de um dever de zelo e mediunidade de prever qual será a decisão

do magistrado, concernente ao seu pedido antecipado.

A única hipótese que existe é a possibilidade de o magistrado conceder uma

segunda chance para que o autor emende a inicial com o elemento que julgar faltante

para a concessão da tutela antecipada antecedente. Nessa perspectiva, nada mais

razoável o prazo de 05 (cinco) dias.

O legislador se quis punir o requerente que teve a sua tutela antecipada

negada, de modo a reduzir o prazo para a complementação de sua tese e o acréscimo

de documentos cometeu um grande erro.

Necessário verificar que essa redução não obedece qualquer critério ou

fundamento, haja vista que não há a necessidade de prova da má-fé do requerente.

Ora, não se pode tratar o igual de forma desigual. O prazo deveria ser o mesmo para

quem teve concedido a tutela.

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Nesse viés, o princípio da isonomia estabelece igualdade formal e material não

só entre as partes litigantes naquele processo, mas para todos os litigantes da Justiça.

Não se pode olvidar que a grande causa para a morosidade da Justiça não é a

concessão de prazos, mas, sim, os recursos infindáveis e a falta de estrutura do

Judiciário em atender a essa demanda cada vez mais crescente.

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos consagrou no seu art. 8, 1,

que:

Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias

e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigação de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

Deveras, extrai-se do Pacto de São José de Costa Rica diversos princípios e

garantias, sendo basicamente esses: “toda pessoa tem direito a ser ouvida” revela-se

o princípio da ampla defesa, do acesso à justiça; já em “com as devidas garantias”

nota-se o princípio do devido processo legal e da isonomia; no trecho “dentro de um

prazo razoável” fica evidente o princípio da celeridade. Ora, o Brasil é signatário desse

Pacto e, dessa forma possui o dever de respeitar as garantias e uma delas é o

princípio da isonomia.

O princípio da igualdade está insculpido no art. 5º, caput, da Constituição, na

qual se abstrai que todos são iguais perante a lei, desse modo, reflexo dessa

assertiva, todos deverão merecer tratamento igualitário perante o juiz, posto este

ainda ser a “la bouche du loi”, ou seja, é ele que aplica a lei a cada caso concreto,

estabelecendo assim o direito e deveres de cada parte (ressalva-se aqui que o

magistrado está além dessa função, ele é um ser que leva em consideração outros

aspectos, sofre influências, mas isso não lhe retira essa característica oriunda do

Direito Francês).

A igualdade ora tratada, contudo, muitas vezes, apresenta-se sob outras vestes

e nessa faceta devemos acentuar os ensinamentos do filósofo Aristóteles que já

naquela época conseguiu enxergar que os iguais devem ser tratados de maneira igual

e os desiguais de modo desigual na medida de sua desigualdade. Tendo isso como

parâmetro e sabendo que esse princípio da isonomia imiscuiu em todo ordenamento

45

brasileiro, é certo afirmar que o prazo de apenas 05 dias para emendar a petição

inaugural de modo a estabilizar a demanda objetivamente não é razoável, tampouco

é isonômico, face a possibilidade de emenda da petição inicial do processo principal

no prazo de 15 dias nas demais demandas, conforme se abstrai do art. 321 do CPC.

Nesse sentido, a emenda no prazo de 05(cinco) dias é para robustecer as

provas concernentes ao pedido de tutela antecipada antecedente e não de emendar

a petição inicial com foco na complementação dos elementos para que esteja pronta

para o julgamento do mérito.

3.4.3. Intimação para defesa e para a audiência de conciliação ou de mediação

O inciso segundo do artigo 303 do novo Código de Processo Civil quando

menciona que o réu será intimado para a audiência de conciliação ou de mediação

não quis dizer somente isso, a possibilidade de intimação concomitante a citação,

igualmente, possibilita que outros atos sejam feitos: “II - o réu será citado e intimado

para a audiência de conciliação ou de mediação na forma do art. 334”.

Este inciso deixa explicito que a parte contrária além de receber a citação já

poderá ser intimada da decisão que concedeu ou denegou a tutela antecipada

antecedente in limine, ou seja, para os casos que há decisão de concessão ou não

antes da citação da parte contrária, ou como é conhecido inaudita altera pars.

Os professores Daniel Mitidiero, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz

Arenhart (2017, p. 395) destacam em seu livro e com louvor que a tutela de urgência

poderá ser concedida in limine, ou seja, no começo, antes de qualquer citação do réu.

A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente (isto é, in limine, no ínicio do processo, sem que se tenha citado a parte contrária – inaudita altera pars), quando o tempo ou a atuação da parte contrária for capaz de frustrar a efetividade da tutela sumária. Nesse caso, o contraditório tem de ser postergado para o momento posterior à concessão da tutela. Não sendo o caso de concessão liminar, pode o juiz concedê-la depois da oitiva do demandado em justificação prévia (isto é, oitiva específica da parte contrária sobre o pedido de tutela de urgência), na audiência de conciliação ou de mediação, depois da sua realização ou ainda depois da contestação. Isso quer dizer que nada obsta que a tutela de urgência seja concedida em qualquer momento do procedimento, inclusive na sentença (a fim de neutralizar o efeito

46

suspensivo da apelação) ou mesmo nos recursos (arts. 932, II, 1012, §3º, 1019, I e 1029, §5º, CPC). Em suma, enquanto o processo não tiver logrado decisão definitiva, cabe tutela provisória.

Há de se destacar a diferença entre liminar e tutela de urgência antecipada é

latente e há muito tempo já vem sendo explicada.

Assim depreendemos da obra do ilustre professor Luiz Orione Neto (1999, p.9-

11):

Liminar, segundo registra de Plácido e Silva, deriva do latim liminares para significar tudo o que se faz inicialmente, em começo: quer exprimir desde logo, sem mais tardança, sem qualquer outra coisa. Anota J; Cretella Júnior que liminarmente é advérbio a significar de maneira liminar, logo de entrada. Efetivamente, as liminares, em qualquer modalidade de processo (v.g., tutela antecipatória, ação cautelar, mandado de segurança, ação civil pública, ação popular), provocam sempre uma antecipação provisória dos efeitos da futura sentença. Nesse sentido, o art. 273, caput, CPC, que trata da tutela antecipatória dá a exata noção do conceito de liminar, ao estatuir, in verbis: o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial...

Nesse liame, salutar frisar que a concessão da tutela inaudita altera pars e,

consequentemente com a devida citação e no mesmo ato intimação da parte ré, a

parte requerida terá o poder dever de utilizar de simples petição apresentando os seus

fundamentos para a modificação, revogação da decisão que concedeu a tutela. Ainda,

terá a oportunidade de emendar essa petição para assim utilizar dessas primeiras

teses e documentos já juntados como premissa da sua contestação.

Essa possibilidade advém da interpretação sistemática do ordenamento

jurídico, que propugna a paridade de armas, a ampla defesa e o poder de influência

as decisões por meio do contraditório.

Os professores Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel

Mitidiero explicam com exatidão que a parte é guardada o direito de influenciar as

decisões.

Atualmente, porém, a doutrina tem identificado no direito ao contraditório muito mais do que simples bilateralidade da instância. Ao binômio conhecimento-reação tem-se oposto a ideia de cabal participação como núcleo-duro do direito ao contraditório. É lógico que o contraditório no processo civil do Estado Constitucional tem

47

significado completamente diverso daquele que lhe era atribuído à época do Estado Legislativo. Contraditório significa hoje conhecer e reagir, mas não só. Significa participar do processo e influir nos seus rumos. Isto é: direito de influência. Com essa nova dimensão, o direito ao contraditório deixou de ser algo cujos destinatários são tão somente as partes e começou a gravar igualn1ente o juiz. Daí a razão pela qual eloquentemente se observa que o juiz tem o dever não só de velar pelo contraditório entre as partes, mas funda1nentalmente a ele também se submeter. O juiz encontra-se igualmente sujeito ao contraditório.

O professor Fredie Didier na mesma direção explica que a participação pode

ser dimensionada como apenas formal e tem como escopo a garantia de ser

comunicada, de ser ouvida, de participar do processo, poder falar nos autos. Já a

possibilidade de influência na decisão tem uma dimensão substancial, tendo em vista

que é a possibilidade de interferir com argumentos, ideias, é a participação que pode

influenciar no conteúdo da decisão. A garantia de participação é a dimensão formal do princípio do

contraditório. Trata-se da garantia de ser ouvido, de participar do processo, de ser comunicado, poder falar no processo. Esse é o conteúdo mínimo do princípio do contraditório e concretiza a visão tradicional a respeito do tema. De acordo com esse pensamento, o órgão jurisdicional efetiva a garantia do contraditório simplesmente ao dar ensejo à ouvida da parte.

Há, porém, ainda, a dimensão substancial do princípio do contraditório. Trata-se do “poder de influência”. Não adianta permitir que a parte simplesmente participe do processo. Apenas isso não é o suficiente para que se efetive o princípio do contraditório. É necessário que se permita que ele seja vivida, é claro, mas em condições de poder influenciar a decisão do magistrado.

Se não for conferida a possibilidade de a parte influenciar a decisão do órgão jurisdicional – e isso é o poder de influência, de interferir com argumentos, ideias, alegando fatos, a garantia do contraditório estará ferida. É fundamental perceber isso: o contraditório não se efetiva apenas com a ouvida da parte; exige-se a participação com a possibilidade, conferida à parte, de influenciar no conteúdo da decisão. (DIDIER, 2013, p.57)

A professora Ada Pellegrini e os professores Antônio Carlos e Cândido Rangel

(2010, p. 63) apontam-nos que o contraditório não admite exceções, mas apenas uma

postergação, vejamos:

O contraditório não admite exceções: mesmo nos casos de urgência, em que o juiz para evitar o periculum in mora, provê inaudita altera

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parte, o demandado poderá desenvolver sucessivamente a atividade processual plena e sempre antes que o provimento se torne definitivo.

Ora, não possibilitar que a parte ré possa influenciar na decisão do magistrado,

ou que ainda seja vedado de poder alterar a possibilidade de estabilizar a decisão é

distribuir de forma desigual o poder de influenciar a decisão.

A parte autora com uma simples petição pode requerer a tutela antecipada

antecedente e que poderá ser emendada posteriormente, então o mesmo direito

processual deve ser resguardado ao réu, qual seja, o de em mera petição poder

requerer a modificação da decisão em momento posterior poder utiliza-la para assim

formar a sua peça de defesa denominada contestação.

O professor Daniel Amorim desenha a capacidade do réu em recorrer da

decisão por meio do agravo de instrumento. Não há qualquer questionamento em

relação a esse respeito. O viés trazido por esta discussão é a limitação do direito de

defesa da parte requerida.

O pronunciamento que indefere o pedido de tutela antecipada formulada em caráter antecedente é impugnável por meio do agravo de instrumento, nos termos do art. 1015, I, do Novo CPC. Nesse caso cabe ao agravante obter a concessão de efeito suspensivo para evitar a extinção do processo em primeiro grau, sendo evidente o risco que corre se não for atribuído ao recurso o efeito suspensivo. (NEVES, 2017, p. 520)

Ora, o direito de recurso por via de agravo de instrumento também é guardado

a parte contrária caso seja denegada. O que questiona é a possibilidade da parte

autora poder em simples petição pedir a tutela e depois poder emenda-la e a parte ré

não é concedido esse direito ao se defender.

3.4.4. O reflexo da morosidade na realização da primeira audiência

O inciso III, do art. 303, do CPC (“III - não havendo auto composição, o prazo

para contestação será contado na forma do art. 335”), por sua vez, reforça o que foi

dito anteriormente, a parte ré apresentará a sua contestação após a audiência de

49

conciliação. Ora, bem é conhecido pelos atores da Justiça que essa audiência

costuma demorar meses para ser realizada.

Diante desse contexto, supostamente, a única alternativa para o réu rever a

decisão do juízo é por meio do agravo de instrumento. Entretanto, reiterando a

discussão outrora feita, uma mera petição demonstrando que a situação fática do

autor mudara, ou que não assiste razão a parte autora já seria suficiente para

influenciar a decisão do juízo, de modo que se entender justa a alegação do réu

poderia mudar a decisão de outrora.

A grande questão que perfilha é de oportunizar ao réu o direito de influenciar

em tempo hábil a decisão do juízo, de modo que lhe seja dado as mesmas armas

disponíveis ao autor.

3.4.5.Análise detalhada do juiz

O parágrafo 2º (“§ 2o Não realizado o aditamento a que se refere o inciso I do

§ 1o deste artigo, o processo será extinto sem resolução do mérito”) ao dizer que o

processo será extinto caso não ocorra a emenda do inciso I, parágrafo primeiro, tem

que ser interpretado de modo finalístico, pois quando há permissibilidade de se

realizar a petição de modo mais simplificado (em nossa visão não é), isso não significa

dizer que todas as petições estarão carentes de documentos probatórios ou que essas

petições serão ineptas.

O legislador ao utilizar o termo poderá a petição se limitar, quis dizer que a

petição poderá também estar em sua fase madura e o autor por sua vez poderá abrir

mão de juntar outras teses e documentos que irá apenas reforçar a ideia já inserida

na petição.

O que determinará que a petição trata de uma petição de tutela antecipada

antecedente é o seu requerimento nessa forma (consoante preceitua o art. 303, §5º

do CPC), pois não é o momento de se analisar o todo, mas tão somente o que está

correlacionado a tutela antecipada.

O fato de não ocorrer a emenda não quer dizer que a petição não esteja em

fase final e preparada a ser submetida ao tramite processual normal.

50

Ainda, se essa ‘simples petição’ tem o cordão de influenciar uma decisão e que

esta por sua vez poderá ficar estável e assim com o passar do prazo decadencial se

eternizar, então deve ter a mesma aptidão de ser analisada quanto ao mérito.

Há de se destacar que tanto o autor quanto o réu possuem interesse na

demanda e querem ter a sua pretensão resolvida pelo Estado e este não pode dizer

não ao jurisdicionado, pois ao tempo que lhe retirou o poder de autotutela se investiu

do poder dever de dizer o direito.

O princípio da primazia da resolução do mérito esculpido no art. 4º do CPC, no

qual preceitua que as partes possuem o direito a obter uma solução integral do mérito,

incluída a atividade satisfativa. O que enseja, a transposição quando viável, de

obstáculos à continuidade do processo, o que inclui, em nossa visão, o famigerado

§2º do art. 303 do CPC.

Nesse sentido o artigo 489, §1º, I do CPC preceitua que a sentença ou decisão,

seja ela qual for, não estará fundamentada caso se restrinja a reproduzir a letra fria

da lei.

O Novo CPC impõe o cumprimento do que já estava contido no art. 93, IX, da CRFB/1998, no seu art. 489, uma vez que ao analisar o modo como as decisões são (mal) fundamentadas tornou-se imperativa uma perspectiva adequada para a referida cláusula constitucional, inclusive com o respaldo dessa (nova) legislação que promova com efetividade a expansividade e perfectibilidade típicas do modelo constitucional de processo brasileiro. Atente-se que “decisão fundamentada”, isto é, que leve a sério os argumentos, teses e provas de ambas as partes não é sinônimo de decisão longa. Pode-se plenamente ter uma sem outra coisa. O que o Novo CPC quer (ou melhor, o que, antes e acima dele, a Constituição quer) é ima decisão legítima, correta e íntegra (Dworkin) e não, necessariamente, uma decisão prolixa (THEODORO JÚNIOR; NUNES; BAHIA; PEDRON, 2015, p. 302).

No caso em discussão, a mera reprodução de que a petição não foi emendada

e que, portanto, seria extinta em decorrência do art. 303, §2º do CPC, não poderia ser

considerada como fundamentada, pois o fato de não se emendar uma petição, não

significa que ela não esteja apta a seguir o seu caminho até o final.

O elemento substancial da emenda é justamente o fato de existir uma anomalia

na petição que deve ser corrigida. O simples mandamento que deve emendar, não

autoriza por si a extinção, caso a petição esteja apta para seguir a sua trajetória.

51

Nesse viés, a única forma razoável para se extinguir é a ausência de algum

elemento essencial à petição inicial do procedimento comum. E, nessa toada, o juízo

deve fundamentar em relação a essa ausência e não tão somente pelo fato de não ter

ocorrido a emenda da petição de tutela antecipada antecedente.

Art. 489. São elementos essenciais da sentença: I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem. § 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. § 2o No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão. § 3o A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé.

Dessa forma, a extinção do processo por causa da não realização da emenda

da petição deve ser analisado caso a caso e, sim, deve ser fundamentado pelo

magistrado, de modo a demonstrar o motivo pelo qual a petição não está apta a

continuar; indicando, assim, os elementos ensejadores da carência. Caso contrário,

deve realizar uma interpretação finalística e assim dar continuidade ao processo até

que desague na análise do mérito na sentença.

Nesse importe, frise que nesta fase surge o que denominamos de novo juízo

de admissibilidade, na qual poderá ser atacada por apelação.

52

Nesse viés, tanto o art. 319 quanto o 320 do CPC deve ser utilizado como

parâmetro para uma possível verificação do atendimento de todos os requisitos, além,

é claro, do próprio artigo 330 que trata da inépcia da inicial. Caso não esteja verificada

qualquer dessas hipóteses, o juízo, em nosso entendimento, deverá se abster de

proferir decisão extintiva e sem resolução de mérito como preceitua o artigo 303, §6º

do CPC.

3.4.6. Valor da causa e as custas judiciais

O parágrafo terceiro do artigo 303 (§ 3o O aditamento a que se refere o inciso

I do § 1o deste artigo dar-se-á nos mesmos autos, sem incidência de novas custas

processuais) expõe a necessidade de recolhimento de custas processuais pelo

peticionante da tutela antecipada antecedente, uma vez que o referido dispositivo

legal utiliza a expressão ‘novas custas’ em um contexto que configura que já houve o

depósito das custas processuais.

Ainda, independente da discussão se lei federal pode isentar as custas

processuais da esfera estadual, o que se pretende aqui é destacar quando há a

incidência ou não de custas do jeito que fora traçada pelo novo Código de Processo

Civil.

Nesse patamar, estudando a lei como um todo importa mencionar que o art.

295 isenta de custas tão somente a tutela de urgência incidental, vez que já houve o

pagamento das custas no início do processo.

De modo diferente acontece com a tutela antecipada antecedente, face ser a

primeira peça a ser apresentada ao Judiciário.

Pensamos que a cobrança de custas nesse momento é mais coerente com a

realidade desse instituto, tendo em vista que a tutela antecipada antecedente poderá

se estabilizar e assim o Judiciário que teve seu mecanismo movimentado com a

entrega da tutela, caso não haja o recolhimento no início, ficará sem receber o

pagamento.

Nesse viés, colaborando com essa interpretação o artigo 308, caput do Código

de Processo Civil, igualmente, traz que em caso de aditamento da tutela cautelar

53

antecedente não haverá a necessidade de pagamento de ‘novas custas’, ou seja, pelo

contexto já houve o pagamento de custas e não necessitará que o faça novamente.

Toda peça inaugural da tutela de urgência deverá vir acompanhado do

recolhimento de custas.

O fato de ser obrigado o requerente a recolher custas, igualmente, obriga-o

expor, mostrar e apontar qual é o valor da causa, o que colabora para o nosso

entendimento inicial a respeito do significado da palavra indicar, tendo em vista que o

legislador quando utilizou a expressão indicar o valor da causa, quis dizer escrever

qual o valor a que se dá a causa.

Explorar o significado dentro do contexto da palavra indicar é importante, pois,

se entendermos que esse indicar é meramente apontar um valor qualquer sem

necessidade de ter relação com o valor da causa real, ou seja, sem se importar com

a tutela final a ser pedido, isso significa dizer que o juízo da causa deverá ordenar que

o requerente emende a petição, de modo que recolha novas custas, como queira, que

complemente as custas iniciais.

Ora a complementação de custas a nosso ver não poderia ser considerada

novas custas, pois está vinculado a primeira incidência e o mesmo fato gerador.

De qualquer sorte, entendemos que a complementação não é obrigatória, pois,

como autor tem direito ao contraditório e ampla defesa, se o requerente entender que

todos os valores das custas foram recolhidos, por ser mera faculdade a emenda, então

o magistrado deverá oportunizar que o questionamento seja feito pela parte adversa

em sua contestação.

Uma vez gerada a controvérsia pela parte contrária em relação ao recolhimento

das custas, novamente deverá ser dada oportunidade para que a parte autora ou

emende ou se defenda via impugnação em relação a essa questão, tendo em vista

que na emenda da petição antecedente entendemos que não havia a necessidade de

se defender, mas mera faculdade de apresentar a emenda ou não.

Dessa forma, em vista dos atos processuais que serão desprendidos caso o

entendimento seja pela possibilidade de não indicação do valor causa em

consonância com o pedido final, nada mais coerente que seja obrigatório o

recolhimento das custas junto com a tutela antecipada antecedente e que essas

custas reflita o valor adequado a contemplar o pedido final.

54

4.TUTELA ESTÁVEL

4.1.BREVES APONTAMENTOS

4.1.1.Considerações iniciais

O código processual civil Francês em seu artigo 488 e 489 mencionam o

seguinte (FRANCE, 2018, tradução nossa):

Artigo 488. A liminar não tem autoridade de coisa julgada. Ela pode ser modificada ou revisada em caso de novas circunstâncias. Artigo 489. A liminar é executada a título provisória. O juiz pode, contudo, subordinar a execução provisória à constituição de uma garantia, em conformidade com os artigos 517 a 522. Em caso de necessidade, o juiz pode ordenar que a execução seja realizada sob a escrita de uma minuta.1

O Código Francês é expresso ao dizer que a execução da liminar concedida

será provisória e que não está revestido do manto da coisa julgada, entretanto, quando

menciona que pode ser revista ou modificada em caso de novas circunstâncias, isso

significa que ela ganhou uma certa estabilidade.

A estabilização da tutela antecipada, que foi adotada pelo sistema processual

italiano e agora será pelo ordenamento pátrio é de inspiração francesa, ou melhor,

tem como base o sistema dos “référés” franceses que tem o propósito de se evitar a

excessiva demora que acontece para se obter decisão definitiva da lide naquele país.

1 [...Article 488. L'ordonnance de référé n'a pas, au principal, l'autorité de la chose jugée. Elle ne peut être modifiée ou rapportée en référé qu'en cas de circonstances nouvelles. Article 489. L'ordonnance de référé est exécutoire à titre provisoire. Le juge peut toutefois subordonner l'exécution provisoire à la constitution d'une garantie dans les conditions prévues aux articles 517 à 522. En cas de nécessité, le juge peut ordonner que l'exécution aura lieu au seul vu de la minute.]

55

Ocorre que no sistema processual civil brasileiro a estabilização da tutela veio

com diversas regras e com o propósito de regular exatamente os procedimentos a

serem adotados.

Nesse viés, o art. 304 propõe que o processo estável tornar-se-á estável se não

for interposto recurso da decisão que concedera a tutela. Ainda, acrescenta que

haveria a extinção do respectivo processo.

A percepção que surge do código brasileiro é que a intenção de regular em

excesso gerou certos entraves.

Pela dicção do caput do art. 304, quando menciona a respeito do recurso, se

for entendido em sentido estrito sensu, isso geraria um caos nos Tribunais, posto ao

fato de que toda tutela que tivesse o condão de se estabilizar seria defendida por meio

de recurso, nem que seja um recurso sem a intenção de modificar a decisão naquele

momento, mas tão somente para barrar a estabilização.

Ora, os tribunais irão se abarrotar de mais e mais recursos e sem qualquer

propósito de entregar uma solução ou rediscutir uma matéria, tão somente com a

finalidade de impedir uma estabilização.

Nesse sentido, a interpretação a ser dada a esse famigerado texto normativo

há de ser em sentido amplo e assim entender que se trata de um mero exemplo

quando cita o recurso.

No mais, salutar frisar a importância do que fora dito anteriormente neste

trabalho, o fato de denegar ao réu o direito de em simples petição requerer a

modificação da tutela ao juízo que concedente feriria a paridade de armas, bem como

o direito ao contraditório e ampla defesa.

Ora, se ao autor é concedido a oportunidade de peticionar e depois emenda-la

ao réu igualmente deveria ser concedido esta oportunidade de peticionar a sua defesa

em relação a tutela e momento posterior emenda-la para assim dar cotejo a sua

contestação.

4.2. A INCONSTITUCIONALIDADE NO INSTITUTO DA ESTABILIZAÇÃO DA

TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE

56

Os princípios da ampla defesa, contraditório e do devido processo legal não

estão sendo afetados? Não seria inconstitucional essa previsão de estabilidade de

uma decisão sem que haja todo o procedimento necessário para oportunizar uma

ampla defesa (rectius, amplíssima)?

Ab initio, claro que há, sim, uma violação aos princípios do contraditório, ampla

defesa e do devido processo legal. Isso decorre do seguinte raciocínio: de um lado no

vetusto Código de Processo Civil, uma vez intimado de uma decisão sobre a

concessão do que se conhecia de tutela antecipada, em nada alterava a possibilidade

do réu se defender no decorrer do processo principal, ou ainda, quando o réu não se

defendia, mesmo depois da citação, ele só incidiria sob a veste do efeito da revelia e

ainda com ressalva em relação ao direito indisponível, e, esse efeito não provocava a

extinção do processo, o réu ainda teria oportunidade. De outro lado, quando houver a

estabilização da decisão, repita decisão (leia-se texto decisório sem a força extintiva

de uma sentença) a parte ré terá o seu amplo, frisa-se no amplo, direito de defesa

limitado, justamente por causa da extinção do processo e que poderá se tornar

definitiva depois de dois anos, pensar que em dois anos o magistrado nem marcar

audiência de instrução ele fez (tendo assim o réu maior oportunidade de arguir uma

causa extintiva de caráter público).

Nesse viés percebe-se que o magistrado apenas analisa se houve a decisão

favorável e se já transcorreu o prazo de defesa do réu, podendo assim uma decisão

ser totalmente contra o ordenamento. É só pensar naqueles casos em que o réu não

possui condição financeira para se defender e na localidade não há defensor público,

este queda-se inerte até que alguém lhe dê uma ajuda, pois bem, se nem audiência

houver como o magistrado saberá dessa situação? Ele não poderá nomear um

defensor dativo, posto tornar letra morta o questionado artigo. Logo, percebemos a

incongruência da norma frente a Constituição e a própria realidade do povo brasileiro.

Certo é que um dispositivo desse afronta também uma outra garantia: o da vedação

do retrocesso.

Dissertando sobre a estabilização da tutela antecipada trazemos os

ensinamentos da doutoranda Desirê Bauermann:

Quando falamos em estabilização da tutela antecipada nos

referimos à possibilidade de o sistema processual permitir conserve a

57

medida antecipada sua eficácia independentemente de confirmação por decisão posterior de mérito, resolvendo de forma definitiva a lide submetida à analise jurisdicional. O processo principal apenas será proposto se as partes tiverem interesse na obtenção de decisão definitiva sobre o direito controvertido, após cognição exauriente.

É justificada a opção por limitar a estabilidade apenas às medidas antecipatórias dos efeitos da decisão de mérito, não a estendendo às medidas meramente acautelatórias. A antecipação é da execução da medida que em situação normal apenas seria permitida depois de proferida decisão em processo principal sob rito ordinário. Logo, por haver coincidência entre os objetos buscados em ambos os momentos processuais, a decisão do processo principal pode ser dispensada se as partes assim optarem, visto que ela irá apreciar, após cognição plena, a mesma questão analisada quando da apreciação do pedido de concessão de tutela antecipada. Todavia, tal possibilidade não poderia ser dada às medidas acautelatórias, pois seu objeto não é o mesmo do processo principal. (BAUERMANN, 2010)

Ainda a autora continua, mas agora sob o viés da constitucionalidade, vejamos:

E como a estabilização apenas transfere ao requerido contra

quem a medida foi deferida o ônus de propor a ação principal, em assim querendo, para obter decisão de mérito sobre a questão após amplo contraditório, sem impedir o exercício da ampla defesa quando assim quiser, não ofende tal garantia constitucional.

Ademais, a estabilização é medida proporcional e razoável, pois desestimula a propositura de processos inúteis, bem como resulta em atendimento ao princípio do processo sem dilações indevidas positivado no art. 5º, LXXVIII da Constituição Federal, sem que com isso afaste a possibilidade de as partes obterem cognição plena sobre o objeto do processo, em assim querendo. (BAUERMANN, 2010)

Por um outro caminho, a então doutoranda em direito processual pela UFMG

Desirê Bauermann aponta pela constitucionalidade caso seja revestida pelo manto da

coisa julgada a estabilização, ipis litteris:

Certo é que tal opção é apenas política, não havendo óbice

constitucional para inclusive se reconhecer a formação da coisa julgada sobre a liminar estabilizada, já que ela alcançará essa força apenas no caso de aquele contra quem a medida foi deferida optar por não estabelecer o contraditório pelo sobre o direito sub judice não ofendendo, portanto, as garantias do contraditório e do devido processo legal. (BAUERMANN, 2010)

A doutoranda, porém ressalva que prefere que a decisão não tenha força de

coisa julgada (material), nesse aspecto, ela diz:

58

Todavia, melhor nos parece a opção de não revestir essa

decisão com a força de coisa julgada, visto que viabilizando a interposição de processos principais no prazo de prescrição do direito material, ao invés de determinar prazo exíguo para tanto, pode incentivar a utilização do instituto pelo Poder Judiciário, que não deixaria de conceder medidas antecipatórias pelo receio de que as mesmas tendessem a ser acobertadas pelo manto da coisa julgada, bem como evitar que a parte contra quem a medida foi deferida, por receio d após algum tempo verificar que a opção por não interpor processo principal não foi bem refletida, propor o mesmo dentro do prazo previsto pela legislação para tanto simplesmente para afastar o perigo de não poder discutir aquela questão perante o Poder Judiciário posteriormente. (BAUERMANN, 2010)

Indo além desse aspecto mencionado para mostrar a inconstitucionalidade do

referido disposto por afrontar diversos dispositivos, há também a ponderação do

Defensor Público no Estado do Rio de Janeiro, José Aurélio de Araújo, verbis:

O que não será possível admitir é que se dê a esta decisão

sem cognição plena posterior o status de coisa julgada material. O Estado só pode imutabilizar uma regra jurídica aplicável a um conflito de interesses se permitiu o exercício do contraditório participativo a todas as partes envolvidas, aí compreendido o direito à prova e aos recursos, inclusive os excepcionais. A coisa julgada só pode resultar de processo no qual a cognição tenha sido plena e exaustiva, ou seja, sem limitação de questões de fato e de direito, de provas ou de recursos.

Quando o legislador entende que a medida deve ser concedida por imposição da celeridade ou da urgência, e que esta concessão ocorrerá mediante cognição sumária, está sabendo, da mesma forma, que este provimento não poderá adquirir a qualidade de imutável sob pena de violar as garantias constitucionais do contraditório e da coisa julgada. A não estabilização da decisão, então, é o “preço”, na expressão de TALAMINI, a ser pago em troca da celeridade em cognição sumária. (ARAÚJO, 2010)

Deveras, nós perfilhamos pela inconstitucionalidade patente, justamente por

não haver uma ponderação de princípios (Robert Alexy) e sim uma exclusão entre

eles: de uma banda há celeridade e efetivo acesso à justiça (numa visão lato sensu

de dar aquilo que é justo, nem sempre existirá) e inexiste, de outra, a ampla defesa e

o contraditório, por justamente limitar de modo exagerado os procedimentos do

processo de cognição, trocando assim um ato decisório a ser prolatado por sentença

por uma decisão de cunho altamente sumário.

59

4.3.CONDIÇÕES PARA A CONCESSÃO DA ESTABILIDADE

Outra escalada é verificar quais são os requisitos para o deferimento da

estabilidade na tutela.

Uma corrente encabeçada pelo professor Heitor Vitor Mendonça Sica entende

que a estabilização da tutela poderia ocorrer mediante a contemplação de quatro

requisitos. O professor elenca didaticamente em seu artigo “Doze problemas e onze

soluções quanto à chamada estabilização da tutela antecipada”, o qual aqui

destacamos.

(a) que o juiz haja deferido o pedido de tutela antecipada (rectius, tutela provisória de urgência satisfativa), requerida em caráter antecedente e autônomo; (b) o autor tenha pedido expressamente a aplicação de tal técnica; (c) que a decisão concessiva tenha sido proferida liminarmente, inaudita altera parte; e (d) que o réu, comunicado da decisão, não tenha interposto o recurso cabível. (SICA, 2015, p. 87)

Nessa senda o professor continua sua explicação a respeito do primeiro

requisito e fundamenta o seu entendimento dizendo que a literalidade da lei é clara ao

estabelecer esse critério.

Face a tais constatações, extrai-se da literalidade do dispositivo acima transcrito que a estabilização não se aplicaria: (a) à tutela provisória de evidência (arts. 294, par. ún. e 311); (b) à tutela provisória de urgência cautelar (art. 294, caput, 301, 305 a 310), e, finalmente, (c) à tutela provisória requerida em caráter incidental (art. 294, caput e 295). Resta apenas a tutela provisória de urgência antecipada (satisfativa) pedida em caráter antecedente. (SICA, 2015, p. 88)

Diante do que foi exposto, há a necessidade de se realizar uma reflexão crítica

a respeito e desta forma analisaremos detidamente o caso.

O artigo 304 com o 303 do novel código de processo civil nos revela um dos

seus requisitos, qual seja, que deve se tratar da tutela de urgência antecipada.

60

A estabilização não ocorre quando acontece a concessão da tutela cautelar,

pelo simples fato de não se tratar da tutela final pedida, ou do bem de vida buscada.

Há quem defenda que a estabilização poderia ter sido ampliada para a tutela

da evidência por ter a mesma razão de ser, qual seja, inércia da parte contrária e o

seu consentimento tácito com o deferimento antecipado do bem da vida perseguido.

Diante desse contexto há de se pontuar que não há como conceber a

estabilização da tutela da evidência em vista de que não há previsão legal para essa

sumarização do procedimento e da cognição. Qualquer ônus que acarrete em uma

redução ou limitação na ampla defesa e no contraditório, deve ser expresso.

O professor do curso de especialização de direito processual civil da UFMT,

Bruno Garcia Redondo, pontuou em seu artigo publicado pela Revista de Processo,

que uma vez estabelecido em convenção a possibilidade de estabilização da tutela da

evidencia e a tutela cautelar, ambas poderiam ganhar a mesma feição da tutela

antecipada antecedente no que condiz a estabilidade.

(...) é lícita convenção destinada a ampliar as hipóteses em que se admite a estabilização, a fim de englobar, v.g., a tutela da evidência e a tutela antecipada deferida incidentalmente. Tampouco há impedimento para a celebração de negócio processual destinado a modificar o regime da tutela antecedente. No caso da tutela antecipada, podem as partes alterar o regime de estabilização, e.g., convencionando no sentido do descabimento integral da estabilização, apesar da inexistência de impugnação pelo réu. É possível, ainda, convenção para indicar as espécies de atos de resistência (apenas o agravo de instrumento, somente a contestação, exclusão da reconvenção etc.) que são capazes de impedir a formação da estabilidade. (REDONDO, 2015, p. 182)

Inclusive essa questão ficou definida no Fórum Permanente de Processo Civil,

na qual todos os enunciados lá definidos são aprovados por unanimidade, o que

reflete o pensamento dos grandes juristas que participam do evento e que dão base

a nossa doutrina. O livro do professor Cássio Scarpinella Bueno (2016, p. 284) traz o

enunciado 32 do FPPC: “Enunciado n.32: Além da hipótese prevista no art. 304, é

possível a estabilização expressamente negociada da tutela antecipada de urgência

antecedente”.

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Uma vez definido que fora do campo negocial a tutela deve ser da espécie

antecipada, há de se verificar se precisa ser antecipada antecedente ou se comporta

uma tutela antecipada incidental.

Ora, o artigo 304, caput do código de processo civil é claro ao dizer que o

processo se estabilizará se se tratar de tutela antecipada contemporânea a petição

inicial, ou seja, de tutela antecipada antecedente, este compreendido tanto aquela

antes da petição inicial como àquela feita na petição inicial.

Diante dessa analise detida, não há como discordar desse primeiro requisito

traçado pelo professor.

Ao passar para o segundo requisito pontuado, o docente em bosquejo traça

que o pedido deve ser expresso, pois trata-se de um benefício ao autor e não de um

ônus ou obrigatoriedade.

Isso porque as técnicas previstas nos arts. 303 e 304 constituem benefícios ao autor (como deixa claro o §5º do art. 303) e jamais poderiam ser a ele aplicados contra a sua vontade. O jurisdicionado tem o direito de se sujeitar aos riscos e custos inerentes ao prosseguimento do processo para exercício de cognição exauriente, face ao legítimo interesse em obter uma tutela final apta a formar coisa julgada.

Ora, novamente, o jurista acerta ao pontuar que não podemos converter um

benefício em punição. O autor caso tenha interesse em ter uma decisão final sem

qualquer questionamento, com o manto e efeito da coisa julgada, que por sinal,

acreditamos ser mais forte do que a da estabilização, justamente por ter seguido um

crivo maior de cognição e análise do caso, ele deve ter esse direito preservado.

Àquele que procura o Poder Judiciário deve ter seu apelo atendido no sentido

de ser entregue a prestação jurisdicional em sua inteireza. Ora, entendemos que

obrigar o autor a aceitar uma estabilidade, que é frágil e pode ser modificado ao longo

do tempo é o mesmo que limitar a prestação dada ao jurisdicionado.

Quem decide se opta ou não pela estabilidade é o autor, ele tem o direito de

escolher e o momento para tanto é na petição que pede a tutela antecipada. Apesar

de não haver tal requisito escrito em lei, trata-se de coerência ao que foi proposto por

esse instituto e nesse sentido de interpretação sistemática.

62

A terceira condição traçada é que a decisão que concede a tutela antecipada

antecedente haveria de ser inaudita altera parte.

O jurista Heitor dispõe que se não houver emenda da petição da tutela

antecipada antecedente ou se o juiz deferir a tutela haveria caracterizada o requisito.

Se o juiz indeferiu a providência, e o autor emendou a petição inicial com a formulação do pedido de tutela final (art. 303, §1º, I), restou descaracterizada a possibilidade de aplicação do art. 304, pelas razões expostas no item anterior. (SICA, 2015, p. 90)

Ora, pelas razões já expostas neste trabalho, há de se estabelecer que toda

petição de tutela antecipada antecedente haverá o pedido de tutela final, ou seja, se

for pelo fato formular o pedido de tutela final o marco para descaracterizar a

estabilização, então nunca poderá haver estabilidade.

Ainda, nesse mesmo viés, a emenda da petição deverá ocorrer antes de se

saber se o requisito de inércia por parte do réu foi atendido.

O prazo para apresentação da emenda encerrará antes de iniciar o prazo para

apresentação da contestação. Ora, a contestação, como foi explicado anteriormente,

é apta para afastar a estabilidade e, portanto, o autor deverá emendar, pois o prazo

para esta defesa somente irá se abrir após a primeira audiência de conciliação como

disposto no art. 303, III, do CPC.

Desta forma, discordamos quanto a essa condição traçada, entendemos que a

tutela antecipada antecedente não possui como requisito ter sido concedido inaudita

altera parte, inclusive salientamos, que em virtude de concessão da tutela antecipada

antecedente em sede de recurso, face ao indeferimento do juízo a quo inviabilizaria

concordar com a tese dessa condição, posto ao fato do juízo a quo não estar obrigado

a esperar a decisão do recurso e assim poder determinar a imediata emenda no prazo

previsto em lei.

A quarta condição é a respeito da não recorribilidade da decisão concessiva de

tutela antecipada antecedente para que assim seja deferida a estabilidade da tutela.

O primeiro ponto que passamos a analisar e que foi enfrentado pelo doutrinador

Heitor, a qual concordamos com o posicionamento, é que se for interporto recurso

pelo réu, um agravo de instrumento, mas este não for julgado procedente, questiona,

este recurso é apto a obstar a estabilidade? Entendemos que a estabilidade ela é

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gerada pela inércia do réu e sendo o requisito a inércia, então independe do resultado

ser positivo ou não. Fato é que o réu deve observar e se atentar para o prazo recursal,

caso o recurso seja intempestivo, é claro que foi por causa da inércia do réu em

obedecer ao prazo, dito isso, estará, sim, suscetível a estabilidade o processo.

Ainda, como já discorremos anteriormente, qualquer petição dentro do

interstício da decisão concessiva e o início do prazo de contestação, tem a aptidão de

obstar a estabilidade. Assim como entendemos que a contestação em si possui o

mesmo efeito de inibir o surgimento da estabilização.

O legislador foi infeliz em sua colocação ao colocar a palavra recurso,

restringindo sobremaneira e inconstitucionalmente o direito do réu a ampla defesa e o

contraditório ao estabelecer uma desigualdade no direito de defesa.

A palavra adequada seria ao que o professor Eduardo Scarparo (2016, p. 336)

menciona, qual seja, impugnação.

Vejamos. De antemão se pode criticar que não é uma escolha adequada subordinar a estabilização de uma decisão liminar à propositura ou não de um recurso eventualmente cabível. Afinal, na verdade, se pretende estabilizar a situação originariamente provisória em razão da não impugnabilidade da decisão pela parte requerida, o que é diferente da noção de recorribilidade. Não impugnar a concessão de uma tutela jurisdicional e veicular o recurso cabível não se trata do mesmo. A distinção entre ‘não recorrer’ e ‘não impugnar’ é bastante relevante, quando se pretende atribuir a condição de estabilização também a antecipações de tutelas satisfativas concedidas em grau recursal. Por exemplo se, no primeiro grau, é indeferida a medida liminar e, mediante agravo de instrumento (art. 1015, I, do CPC/2015) ela é obtida no tribunal, haveria motivo para excluir a possibilidade de sua estabilidade? Ter-se-ia de exigir do requerido a formulação de Recurso Especial ou Extraordinário a título unicamente formal? E tal inclusive nos casos em que não forem cabíveis tais recursos, dadas as estritas hipóteses dos art. 102, III e 105, III, da Constituição Federal? Ora, condicionar a estabilização a um exame recursal é condicionar a estabilização ao requerimento das partes de continuidade do processo, seja mediante a continuidade do exercício da ação pelo autor, seja pela resistência do réu a essa atuação. É com uma impugnação que o réu manifesta oposição ao exercício da ação processual pelo autor, exercendo direito de defesa. Essa resistência à pretensão do autor motiva a continuidade do exercício da ação processual e, consequentemente, justifica a não aplicação do regime de estabilização.

Nesse norte, sobressalta a partir da colocação feita pelo jurista acima citado de

que se for restringir ao recurso o direito do réu obstar a estabilização, isso gerará aos

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tribunais uma sobrecarga de recurso que exercerão apenas uma função a de impedir

a estabilidade. Dessa forma, a estrutura do Judiciário irá se engessar ainda mais, os

demais recursos, tal como a apelação terá o seu julgamento realizado com mais

morosidade.

Desta banda, crível realizar uma interpretação finalística do texto legal e do

instituto para assim atender o escopo mor de Justiça e possibilitar ao réu utilizar dos

meios adequados de impugnação.

4.3. PRAZO PARA REVISÃO, REFORMA OU INVALIDAÇÃO DA DECISÃO

A estabilidade da demanda suscita a extinção do processo em relevo, assim

preceitua o art. 304, §1º, do CPC. Ante o exposto, o códex igualmente assegura ao

réu que na hipótese de se fatos novos e capazes de modificar a decisão de postular

em nova ação o seu pleito para a revisar, modificar ou invalidar.

Atrelado a essa ação autônomo, a defesa por parte do réu deve ser capaz de

apresentar provas ou fatos que antes não tinha capacidade de obter ou que não tinha.

Essa condição surge não da leitura especifica do artigo 304 do CPC, mas, sim, da sua

essência, o Código de Processo Civil Francês, cuja inspiração é inegável.

Nesse quadrante surge uma questão, a quem cabe o ônus probandi da

demanda em relação ao pleito final, quando protocolado pelo réu? O professor do

curso de especialização de processo civil da UFMT, Bruno Garcia Redondo, entende

que o ônus probandi caberia ao autor dessa nova demanda, por causa da regra geral

do art. 373, incisos I e II do CPC, vejamos.

A qual das partes cabe o ônus probandi nesta nova demanda, destinada à modificação da tutela estabilizada? Há especialistas que sustentam que o ônus da prova cabe ao autor da ação de modificação (seja ele o autor ou o réu da ação antecedente), enquanto outros estudiosos defendem que o ônus da prova quanto aos fatos constitutivos permanece com o autor da ação originária, mesmo que ele venha a ser o réu da ação de modificação. A nosso ver, deve ser observada a regra geral dos incs. I e II do art. 373, cabendo o ônus da prova, quanto aos fatos constitutivos (delineados na petição inicial da ação de modificação), àquele que estiver na posição de autor da ação de modificação (seja ele o autor ou o réu antecedente), salvo se

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houver distribuição dinâmica (art. 373, §§1º e 2º c/c art. 357, III) ou negócio processual relativo ao ônus probandi (art. 373, §§ 3º e 4º c/c art. 190). Proposta ação de modificação, em qual momento pode ser revista a tutela antecipada antecedente, até então estabilizada: cabe decisão liminar nesta nova demanda, ou a modificação pode vir somente na sentença final desta ação? Ora, do mesmo modo que o juiz se convenceu liminarmente dos argumentos do autor do requerimento de tutela antecedente, pode o magistrado convencer-se, de início, dos fundamentos do autor da ação de modificação, de modo a rever a decisão sobre a tutela antecipada, ainda que provisoriamente, já no início da ação de modificação. Em outras palavras, a tutela antecipada estabilizada pode ser alterada em qualquer fase da ação de modificação, tanto liminarmente inaudita altera parte, quanto incidentalmente no curso dessa nova demanda como ainda ao final da mesma, na sentença final, dependendo do momento em que o juiz se convença da presença dos elementos que devem gerar a modificação da tutela até então estabilizada.

Frente a esse posicionamento do ilustre professor, a quem prestamos nossas

homenagens pelas excelentes aulas sempre objetivas e didáticas, aponta-se para

outra questão, a da possibilidade ou não de ser concedido em sede de liminar a tutela

final pretendida nessa nova ação?

Ora, o artigo 304, §3º do CPC trata sobre o assunto e lá com a devida vênia ao

emérito professor deixa claro que não será possível a revisão, reforma, ou invalidação

por meio de uma tutela antecipada em sede de liminar.

O preceito foi traçado pela legislação para assim evitar um efeito loop (repetição

de inúmeras vezes até que se alcance um resultado) de tutela antecipada estabilizada.

Ora, só de imaginar a tutela sendo concedida e o réu não opondo defesa e juízo tendo

que estabilizar outra ação correlacionada a primeira estabilizada, gera insegurança

jurídica, haja vista a provisoriedade de uma decisão que ainda poderá se modificar.

O art. 304, §§5º e 6º, do CPC, trazem em seu bojo outra questão, qual seja:

transcorrido in albis o prazo decadencial de 02 anos para a propositura da ação com

o intuito de revisar, reformar, invalidar, ainda caberia ação rescisória?

Nos ocorre outro questionamento, a decisão estabilizada faz coisa julgada?

Ao que parece não há como conferir o mesmo regime jurídico da coisa julgada

a decisão que se estabilizou e decaiu no tempo, não só pelo motivo de que o §6º do

art. 304 traz isso expresso, mas, igualmente, por outros motivos.

O motivo para esse impedimento é o fato da coisa julgada ter seu efeito em

decisões de mérito. O julgamento de mérito não pode ser confundido com os

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julgamentos apriorísticos e sem a força que é dada as decisões que tiveram a sua

motivação proferida com base no liame existente entre o pedido final e a causa de

pedir. Ora, a tutela antecipada antecedente possui como motivadores outros

elementos que não guardam a mesma força de existir que das decisões de mérito.

Nesse entendimento o professor Cássio Scarpinella Bueno.

O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada extingue-se após dois anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo nos termos do §1º (art. 304, §5º). O CPC de 2015 traz, ainda, um §6º em seu art. 304, segundo o qual ‘a decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a reavir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes nos termos do §5º deste artigo’. Trata-se de regra que tem sua origem no §2º do art. 284 do Projeto do Senado. A regra tem o condão de evitar discussões interessantíssimas que chegaram a ocupar o FPPC e a ENFAM (v. Enunciados n. 33 e 27, infra, respectivamente), sobre haver, ou não, coisa julgada na decisão que concedeu a tutela antecipada a final estabilizada e, diante dela, questionar a pertinência da ação rescisória para o seu desfazimento. (BUENO, 2016, p. 283-284).

O professor Cassio arremata a questão dizendo a respeito do entendimento de

serem regimes jurídicos distintos.

A circunstância de, passados os dois anos do §5º do art. 304, não haver meios de rever, reformar ou invalidar aquela decisão não faz com que ela transite materialmente em julgado. Há, aqui, mera coincidência (não identidade) de regimes jurídicos, em prol da própria segurança jurídica. Não há como, por isso mesmo, querer infirmar aquela decisão com fundamento no art. 966, que trata da ação rescisória, técnica processual codificada para o desfazimento da coisa julgada material em determinadas hipóteses. (BUENO, 2016, p. 263)

Por fim, como já apresentado anteriormente, a estabilidade no direito francês

não possui a mesma autoridade da coisa julgada e como a estabilidade adveio de lá,

não haveria motivo de mudar algo já maduro e desenvolvido ao longo dos anos.

Os motivos aqui apresentados, além daquelas já proferidas pelo professor

Cássio são suficientes para definir que não se pode admitir ação rescisória diante o

esgotamento do prazo decadencial da tutela estabilizada. Ainda, ficou nítido que o

regime jurídico da coisa julgada é distinto da que mantém imutável e indiscutível a

tutela estabilizada.

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5.CONCLUSÃO

A presente monografia abordou logo no começo a evolução histórica a respeito

da aplicação dos princípios, isso foi necessário tendo em vista o novo paradigma de

Estado de Direito pós-moderno.

O sistema jurídico brasileiro, assim como foi exposto na exposição de motivo

do novo código processual civil, deve ter a Constituição como seu guia e os princípios

de lá oriundo deve auxiliar os códigos ordinários na interpretação de suas normas.

Já no segundo tópico houve a delimitação tanto conceitual quanto do alcance

de cada princípio base que serviria nos tópicos posteriores para o desenvolvimento

dos assuntos propostos, bem como para a análise aprofundada de cada. Nesse

cotejo, foi utilizado tanto o principio do contraditório e ampla defesa para assim

concluir que na tutela de urgência antecipada antecedente ao réu deve ser dada

oportunidade para apresentar em simples petição a sua defesa em relação ao pedido

de tutela antecipada.

Nesse mesmo viés, o princípio da celeridade foi cotejado com o princípio da

ampla defesa, de modo que se vislumbrou a inconstitucionalidade do instituto da

estabilização.

A utilização do art. 303 do CPC deve ser feita com parcimônia diante das

diversas deficiências que foram apontadas no sub tópico 3.4 e seguintes, visto que o

instituto ainda está em sua fase incipiente aqui no ordenamento brasileiro, apesar do

Brasil ter bebido da fonte de países como a França e a Itália que já estão com o

instituto maduro e bem desenvolvido para os seus respectivos ordenamentos.

O instituto da tutela de urgência visou tratar com seriedade dois institutos que

ao longo dos anos vem se modernizando e ganhando contornos distintos com o intuito

de empregar ao ordenamento jurídico uma solução para os casos que o jurisdicionado

necessita de amparo urgente, de modo a evitar ou remediar uma situação que o direito

verossímil do cidadão está sendo ameaçado ou lesionado.

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A história aponta que as modificações correlacionadas ao agora denominado

instituto da tutela de urgência foram acompanhadas de outras modificações com o

intuito de dar celeridade e efetividade ao processo.

Os anos passam, atualmente já se tem 03 (três) anos de vigência do novo

Código e ainda se percebe que a comunidade brasileira aguarda por uma solução

para a morosidade da Justiça.

Sobressalta dizer, que o instituto da tutela de urgência enfrenta um grande

desafio, qual seja, ela necessita conciliar o princípio da celeridade, acesso à justiça

com o contraditório e ampla defesa, de modo que a brevidade do processo caminhe

pari passo com a Constituição.

Por tudo que já foi explicado ao longo deste trabalho, nota-se que o instituto

ora trabalhado necessita de aprimoramento e de adequação ao sistema brasileiro.

Deveras, para cada texto normativo trabalhado, entenda-se, incisos, caput,

parágrafos, há diversos entendimentos, posições muitas vezes excludentes uma da

outra, dificultando ainda mais a compreensão pelo estudante do direito, pelo

profissional e pelo jurisdicionado a quem não é dado o direito de alegar

desconhecimento das leis.

Desse modo é perceptível que essa situação poderá gerar sérios problemas

sociais, devido justamente a essa anomalia gerada no sistema judiciário, em vista da

ausência de estabilidade e segurança jurídica nos procedimentos adotados por este

instituto.

A preocupação desordenada e, talvez, inconsciente por parte do legislador, a

cada dia que passa nos mostra cada vez mais a deficiência existente na entrega da

tutela jurisdicional e a falha do Estado na sua função em dizer o direito em tempo

hábil.

A tutela de urgência trata-se do gênero das tutelas antecipadas e das tutelas

cautelares, de modo que passou a definir um cordão umbilical entre ambos, qual seja,

a prova dos requisitos traçados pelo artigo 300 do CPC de 2015 e, este por sua vez,

estipula que a do direito deve ser robusta e receio de dano deve ser irreparável ou de

difícil reparação.

As condições traçadas para a tutela de urgência nos revelam a origem do

instituto, ou seja, advém da necessidade de prestar imediatamente a tutela ao

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jurisdicionado, de modo a evitar que a pretensão deste se torne inócuo ao fim do

processo judicial.

Diante do trajeto deste trabalho foi possível perceber a necessidade de se

fomentar uma discussão a respeito das normas traçadas por este novo instituto, haja

vista que as que existem não perfilham em um denominador comum, há apenas

opiniões isoladas de como deve ser. Um debate mais amplo para discutir as

divergências com o intuito de se traçar o melhor caminho é a solução mais rápida e

dinâmica que se pode ter, face a insegurança jurídica gerada por inconciliáveis

opiniões.

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6.REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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