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FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAIBA - FESP CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
ROBERTA GAMA SOUZA DE LUNA FREIRE
CONCUBINATO, UNIÃO ESTÁVEL E CASAMENTO: uma distinção
necessária á luz do ordenamento jurídico vigente
João Pessoa 2010
2
ROBERTA GAMA SOUZA DE LUNA FREIRE
CONCUBINATO, UNIÃO ESTÁVEL E CASAMENTO: uma distinção
necessária á luz do ordenamento jurídico vigente
Monografia elaborada para a conclusão do curso de graduação, como requisito obrigatório para obtenção do título de Bacharel em Direito pela FESP Faculdades de Ensino Superior.
Orientadoras: Neusa Monique Dantas Lutfi de Abrantes e Co-orientadora Simone Loureiro Celino Catão
Área: Direito Civil
João Pessoa 2010
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F862c Freire, Roberta Gama Souza de Luna. Concubinato, união estável e casamento: uma distinção necessária à luz do ordenamento jurídico vigente / Roberta Gama Souza de Luna Freire. – João Pessoa: FESP – Faculdades de Ensino Superior da Paraíba, 2010. 48f. Monografia (graduação em Direito) 1. Concubinato - Brasil 2. União estável– aspectos constitucionais 3. Código Civil - Brasil I. Título
BIBL/JFPB CDU 347.62(81)
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ROBERTA GAMA SOUZA DE LUNA FREIRE
Monografia elaborada para a conclusão do curso de graduação, como requisito obrigatório para obtenção do título de Bacharel em Direito pela FESP Faculdades de Ensino Superior.
CONCUBINATO, UNIÃO ESTÁVEL E CASAMENTO: uma distinção necessária á luz do ordenamento jurídico vigente
Aprovado em, _______de_______________ de 2010.
_______________________________________________________
Orientadora Profª. Neusa Monique Dantas Lutfi de Abrantes
_______________________________________________________
Co-orientadora Profª Simone Loureiro Celino Catão
_______________________________________________________
Professor
Professor(a)
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DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho aos meus tesouros
Nery, meu companheiro de todas as horas,
Maria Clara e Maria Fernanda, minhas filhas,
que suportaram a minha ausência ao longo
desses cinco anos e a minha querida mãe
pelo apoio e incentivo de sempre. Eu não
estaria hoje aqui se não fosse por vocês.
Vocês são tudo para mim.
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AGRADECIMENTOS
Agradeço em primeiro lugar a Deus, pelo dom da vida, pelas dádivas recebidas e por renovar as minhas forças nos momentos de lutas e de desânimo. Ao meu esposo Nery, meu grande e eterno amor, principalmente por ter aberto mão da minha presença no aconchego do nosso lar, durante o período do curso, pelo carinho, amor, dedicação e auxílio nas horas mais difíceis dessa caminhada. À você “filho”, meu muito obrigada. As minhas princesas, Maria Clara e Maria Fernanda, que também suportaram a minha ausência todas as noites, sem puder colocá-las para dormir. Amo vocês. A minha mãe, minha colega de sala, que privilégio ter você ao meu lado todos os dias na busca dos mesmos objetivos profissionais. Minha eterna gratidão pelo exemplo de mulher guerreira, virtuosa, sábia e também pelo incentivo de nunca me deixar desistir e por ter me proporcionado uma boa educação. Te amo! Ao meu pai, José Roberto (in memoriam), que tão cedo me deixou, contudo seu exemplo de homem de caráter, humilde e amigo, com certeza me incentivou a chegar aonde cheguei. A minha querida “voinha” Aurinete (in memoriam), que apesar de já não estar mais comigo, pois Deus a recolheu durante o transcorrer do curso, mas deixou para mim um legado de mulher guerreira, destemida, sábia e, sobretudo, temente a Deus. Que saudade! Ao meu padrasto Napoleão Falcão “Naná”, pelas constantes orações pela minha vida. Aos meus sogros Arimar e Nereusa, pela dedicação e apoio, ao longo do desenvolvimento desse trabalho, muitas vezes buscando as minhas filhas na escola e orando pela minha vida, para que eu chegasse até aqui. Agradeço a minha orientadora Neusa Monique pela assistência e paciência dada a realização desse trabalho, dedicando parte do seu tempo a essa orientação, mesmo estando de resguardo da pequena Maria Vitória. A Professora Simone Catão que tão gentilmente me acolheu, após a licença maternidade da minha orientadora Neusa, dando continuidade ao trabalho já iniciado e dedicando parte do seu tempo corrigindo esse trabalho científico. A Dulce, amiga e guerreira de oração, obrigada pelas orientações, pela paciência, pelo carinho e apoio dado ao longo da conclusão desse trabalho. Aos meus amigos e irmãos da Primeira Igreja Batista de Intermares, pelas orações e apoio, na pessoa das Irmãs Orlaens e Sandra.
7
A Ana, minha ajudadora do lar, pelo carinho, compreensão, apoio e paciência, dispensada as minhas filhas, para que eu pudesse dedicar parte do meu tempo a concretização desse trabalho monográfico. Por fim, agradeço a todos (as) aqueles (as) que fizeram parte comigo desta caminhada vitoriosa, que mesmo não tendo sido mencionados (as) nesse singelo agradecimento, torceram e ainda torcem pelo meu bem e triunfo vida afora. A vocês, o meu muito obrigado.
8
“Quando alguma Constituição ou alguma Lei entra em vigor, o que mais importa do que feri-la é interpretá-la conforme os princípios da civilização em que ela se tem de inserir e de ser aplicada”. Pontes de Miranda.
9
RESUMO
O presente trabalho analisa a distinção entre concubinato, união estável e casamento com o objetivo de distinguir as diferenças teóricas e conceituais dessas entidades. Os objetivos específicos visam conhecer os conceitos de concubinato, identificando a sua origem e evolução histórica; evidencia a natureza jurídica da união estável e seus elementos constitutivos; traça uma análise da distinção do concubinato, união estável e casamento e identifica os direitos e deveres entre os companheiros dentro da união estável, com base no Código Civil brasileiro de 1916 e 2002, passando pelo Direito Romano para uma melhor fundamentação histórica, normativa e conceitual. Faz-se a distinção do concubinato com a união estável que, através da entrada em vigor do Código Civil de 2002 foi declarado que a união entre homem e mulher, impedidos de casar, constituem união estável, desaparecendo as categorias puro e impuro, ficando apenas concubinato. Utilizam-se os métodos científicos dedutivo, partindo-se de uma análise geral do tema para uma particular; o hermenêutico, pelo qual se analisa as diversas particularidades do regramento jurídico relacionado à matéria em discussão, bem como os métodos analítico e conceitual, para uma compreensão dos diversos aspectos tratados nesta monografia. Faz-se a distinção da união estável e casamento de acordo com a Lei vigente. Conclui-se o que considera injustificável referente ao tratamento conferido ao companheiro, em relação ao cônjuge, conforme o texto do Código Civil brasileiro de 2002.
Palavras-chave: União estável. Concubinato. Casamento. Código Civil (2002) - Brasil
10
ABSTRACT
This paper examines the distinction between cohabitation, marriage and stable
relationships in order to distinguish the theoretical and conceptual differences of
these entities. Specific objectives aim to know the concepts of concubinage,
identifying their origin and historical development, highlights the legal nature of
a stable union and its constituent elements, draws a distinction between the
analysis of cohabitation, marriage and stable and identifies the rights and duties
between peers within the stable, based on the Brazilian Civil Code of 1916 and
2002, rising by Roman Law to better historical reasons, normative and
conceptual. Does the distinction of concubinage with the stable that through the
entry into force of the Civil Code of 2002 was declared that the union between
man and woman, unable to marry, are stable, disappearing categories pure and
impure, being just concubinage. We use deductive scientific methods, starting
from a general analysis of the issue to a particular, the interpretation, by which it
analyzes the various peculiarities of legal regulation related to the subject
matter, as well as analytical methods and conceptual, to a understanding of
various issues addressed in this monograph. Does the distinction of a stable
union and marriage in accordance with the law in force. It follows what he
considers undue respect to the treatment given to the partner, the spouse, as
the text of the Brazilian Civil Code of 2002.
Keywords: European stable. Concubinage. Marriage. Civil Code (2002) - Brazil
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SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO................................................................................................12
2 O CONCUBINATO........................................................................................ 14
2.1 Conceito de Concubinato............................................................................ 15
2.2 Evolução histórica do Concubinato............................................................. 16
2.2.1 No Direito Romano.................................................................................. 17
2.2.2 No Direito Brasileiro................................................................................. 18
3 A UNIÃO ESTÁVEL...................................................................................... 20
3.1 Evolução histórica da União Estável...................................................... 21
3.1.2 A União Estável na Constituição Federal de 1988.................................. 22
3.1.3 A União Estável no Código Civil de 2002................................................ 22
3.2 Natureza jurídica........................................................................................ 23
3.3 Requisitos constitutivos.............................................................................. 24
3.3.1 Diversidade de sexos............................................................................... 24
3.3.2 Publicidade ............................................................................................. 26
3.3.3 Fidelidade ou Lealdade............................................................................ 27
3.3.4 Coabitação............................................................................................... 28
3.3.5 Estabilidade............................................................................................. 29
3.3.6 Continuidade............................................................................................ 30
3.3.7 Objetivo de constituição de família.......................................................... 31
3.3.8 Ausência de impedimentos matrimoniais.................................................32
4 DISTINÇÃO ENTRE CONCUBINATO E A UNIÃO ESTÁVEL..................... 34
5 DISTINÇÃO ENTRE UNIÃO ESTÁVEL E CASAMENTO.............................37
5.1 Da conversão da União Estável em casamento..................................... 38
5.2 Da discriminação na herança do companheiro em relação ao
cônjuge............................................................................................................ 40
5.3 Dos direitos e deveres dos companheiros na união estável................ 42
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS.......................................................................... 45
7 REFERÊNCIAS ............................................................................................ 47
12
1 INTRODUÇÃO
Antes da entrada em vigor do Código Civil (2002), o concubinato se
classificava em puro ou impuro. Puro quando não existiam entre os concubinos
impedimentos para se casar, apresenta-se como uma união duradoura, sem
casamento civil, equivalente hoje a união estável. Impuro, quando resultava de
relacionamentos proibidos da união de pessoas de sexos opostos impedidas
de casar legalmente, ou para apontar os que mantêm mais de uma união de
fato, em face da deslealdade.
Destarte, torna-se imprescindível uma análise teórica sobre a
distinção entre concubinato, união estável e casamento objetivando distinguir
as diferenças teóricas e conceituais dessas entidades familiares.
A escolha do tema, ora em estudo, se deu em razão da relevância
social que foi promulgada a partir da Constituição Federal de 1988, que
reconheceu a união estável como entidade familiar, podendo ser convertida em
casamento.
Tem-se, por conseguinte, como objetivo geral analisar os aspectos
de cada entidade familiar descritos acima, a partir dos seus conceitos e suas
evoluções.
Apontam-se, como objetivos específicos do tema, os seguintes
aspectos: conceito de concubinato, identificando a sua origem e evolução
histórica; evidencia a natureza jurídica da união estável e seus elementos
constitutivos; traça uma análise da distinção do concubinato, união estável e
casamento e identifica os direitos e deveres entre os companheiros dentro da
união estável.
Para o desenvolvimento da pesquisa, aplica-se o método científico
dedutivo, de modo que se inicia o estudo de uma análise geral do tema para
uma particular, com o objetivo de alcançar embasamento teórico sobre o
assunto e, posteriormente, melhor compreender suas especificidades. Da
mesma forma, utiliza-se o método hermenêutico, pelo qual se analisa as
diversas particularidades do regramento jurídico relacionado à matéria em
discussão, bem como os métodos analítico e conceitual, para uma
compreensão dos diversos aspectos tratados.
13
O estudo realiza-se através de uma pesquisa bibliográfica utilizando
publicações de doutrinadores nacionais que tratam do assunto em debate.
A monografia compreende cinco capítulos, incluindo a presente
introdução que versa sobre as motivações e objetivos de realizá-la.
No segundo capítulo trata da origem histórica e conceitual do
concubinato, passando pelo Direito Romano ao Direito brasileiro, a partir do
Código Civil de 1916 ao Código de 2002.
O terceiro capítulo aborda a união estável em seus aspectos
conceituais e históricos, reconhecendo-a como entidade familiar a partir da
promulgação da Constituição de 1988, onde passou a ter especial proteção do
Estado, independente do casamento. Com o advento do código civil de 2002,
que recepcionou a união estável e a reconheceu como entidade familiar, surge
a natureza jurídica como fato jurídico social, podendo ser reconhecida após a
configuração de determinados elementos constitutivos
No quarto capítulo, aborda-se a distinção do concubinato com a
união estável, onde através da entrada em vigor do Código Civil de 2002, foi
declarado que a união entre homem e mulher, impedidos de casar, constituem
concubinato, desaparecendo as categorias puro e impuro, ficando apenas
concubinato.
O quinto capitulo descreve a distinção da união estável e casamento,
abordando a sua conversão de acordo com a Lei vigente e com o provimento
do Tribunal de Justiça da Paraíba. Evidencia a discriminação na herança do
companheiro com o cônjuge, elencando os direitos e deveres dos mesmos.
Conclui-se considerando injustificável o tratamento conferido ao
companheiro, em relação ao cônjuge, uma vez que o Código Civil de 2002
evidencia, em seu texto, um tratamento diferenciado entre os institutos do
casamento e da união estável, o que favorece apenas o primeiro instituto,
considerando os avanços obtidos em matéria de concubinato, união estável e
casamento, visando o aperfeiçoamento das condições do companheiro no
âmbito do direito de família.
14
2 CONCUBINATO
Ao analisar o Código Civil brasileiro de 1916, o legislador ignora a
família constituída sem casamento, fazendo poucas menções ao então
chamado concubinato, na intenção de proteger a família legítima, não
reconhecendo os direitos da união de fato.
Segundo Pontes de Miranda (1971, apud, VENOSA, 2008. p.22):
O concubinato não constitui no direito brasileiro, instituição de direito de família. A maternidade e a paternidade ilegítimas o são. Isso não quer dizer que o direito de família e outros ramos do direito civil não se interessam pelo fato de existir, socialmente o concubinato.
Deriva do vocábulo latino concubinatus, que significa mancebia,
amansiamento, o verbo concubo, de origem grega, significando o ato de dormir
com outra pessoa, ter relação carnal na cama.
Tendo em vista, o sentido amplo da palavra concubinato abrange
situações diversas da vida, tanto de pessoas desimpedidas, sejam elas,
solteiras, separadas, divorciadas ou viúvas, como as uniões incestuosas ou
adulterinas.
Antes da entrada em vigor do Código Civil (2002), o concubinato se
classificava em puro ou impuro. Puro quando não existiam entre os concubinos
impedimentos para se casar, apresenta-se como uma união duradoura, sem
casamento civil, equivalente hoje a união estável, (§ 3º do art. 226 da
Constituição Federal de 1988 e art. 1.723 do Código Civil de 2002). Impuro,
quando resultava de relacionamentos proibidos da união de pessoas de sexos
opostos impedidas de casar legalmente, ou para apontar os que mantêm mais
de uma união de fato, em face da deslealdade.
O art. 1.727 do Código Civil dispõe que: “As relações não eventuais
entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato”.
Desta feita, a expressão Concubinato, atualmente, é utilizada apenas para
designação de relacionamentos amorosos, envolvendo pessoas casadas,
15
também conhecidas como relacionamento adulterino, previsto no art. 1.521,
inciso VI, do Código Civil.
2.1 Conceito de Concubinato
O conceito de concubinato não é unânime na doutrina. Senão
vejamos:
Segundo Moura Bittencourt, apud, Cunha Pereira (2004, p.27):
[...] a expressão concubinato tem duplo sentido. Um sentido genérico e análogo à “união livre”, que é toda ligação de homem e mulher fora do casamento, também, chamado de mancebia, amigação, barregã, amásia, etc. em sentido mais especifico é o que se refere ao semimatrimônio, à posse de estado de casado, ao entrosamento de vida e de interesse numa comunhão de fato [...]
O concubinato tratado na doutrina civilista, nem sempre é
conceituado de forma isolada, já que sua comparação ao instituto do
casamento é inevitável.
Bahena (2006, p.113) conceitua concubinato como sendo: “a união
estável entre o homem e a mulher que vivem juntos não sendo casados”.
Já Oliveira (2003, p.73) define concubinato como: “a união entre o
homem e a mulher com o intuito de vida em comum, sem as formalidades do
casamento”.
Nessa esteira, constata-se que, o concubinato é a união entre
pessoas de sexo oposto, desvinculadas dos ditames legais estabelecidos para
o casamento, e que essa relação concubinária decorre do amor, afeto, carinho,
do vínculo de solidariedade e mútua assistência, vivendo como se casadas
fossem.
16
2.2 Evolução histórica do Concubinato
A origem do concubinato, conforme leciona Beviláquia (1976),
mistura-se com a sociedade, já que nas primeiras civilizações, verificava-se a
existência de informalidade nas relações humanas, principalmente no que diz
respeito ao casamento.
As primeiras uniões de homens e mulheres, como conseqüência
natural da família, eram feitas de maneira informal, sem interferência da
sociedade, das quais os indivíduos faziam parte.
Através dessas uniões foram construídas formas naturais dentro da
sociedade, originando a regulamentação da família, conceituada como a união
do homem com a mulher, com a finalidade de procriação e perpetuação da
humanidade.
Como não existia lei que regulamentasse o casamento, considerando
a origem histórica do homem, pode-se concluir, por exclusão, que o
concubinato era o único meio de organização familiar como casamento informal
ou de fato.
A Igreja Católica Apostólica Romana é quem constituiu na cultura o
casamento em registros próprios, posteriormente, adotado pelo Estado sobre a
forma de casamento civil.
Desde a Idade Média e mesmo com a regulamentação do
casamento, as uniões de homens e mulheres fora do casamento, uniões de
fato, nunca deixaram de existir, configurando-se o concubinato que sempre
esteve presente na sociedade humana, acompanhando a evolução do homem.
Nos primórdios, as primeiras uniões feitas entre homens e mulheres,
eram feitas informalmente porque não existia lei que falasse sobre a união
matrimonial, sendo o concubinato o único modelo de organização existente.
A união concubinária foi muito importante para a formação dos povos
antigos, principalmente nos sistemas poligâmicos, como os persas, hebreus,
romanos e egípcios, e era bem aceito, pois havia entre os seus membros, o
desejo e a necessidade de aumentar a população.
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2.2.1 Direito Romano
Em Roma, existiam várias formas de união entre homem e mulher,
no que se refere à constituição familiar, a mais importante é a justas núpcias,
forma de união entre pessoas de sexos opostos, regulada pelo direito civil e
também chamada de matrimônio. Além das justas núpcias, havia varias outras
formas de constituição familiar, entre elas: casamento jus gentium, o
conturbernium e o concubinatus.
O jus gentium era considerado o matrimonio entre romanos e
peregrinos, não regulado pelo direito civil, nem pelas regras dos jus gentium.
O conturbernium era a união de fato entre um escravo e um cidadão
livre romano. Não possuía efeito jurídico. Somente no império de Justiniano é
que teve o reconhecimento do parentesco fundado nessa união, cognatio
servillis.
Por último, existia o concubinatus que era uma forma de união
estável de homens e mulheres solteiros e livres. As pessoas que se uniam por
esta forma de constituição familiar, viviam como se fossem casadas, mas sem
affectio maritalis e honor matrimonil, ou seja, não existia vontade contínua e
efetiva de estarem juntos em matrimonio legitimo.
O concubinato no Império Romano era visto como um casamento de
status inferior; era originalmente uma convivência não proibida e tampouco
atentória aos costumes vigentes da época. Mesmo não sendo reconhecido
como entidade jurídica, no inicio, o concubinato era uma mera união de fato,
sendo posteriormente consagrado por vias indiretas, através da Lex Julia
adulteriis.
MONDEJAR e BERBERT Nascimento (2010) ensinam que:
Existiam várias semelhanças entre o concubinato e o casamento romano, onde se destacavam as seguintes: a) o concubino devia ser púbere e núbil a concubina; b) não se podiam ter ao mesmo tempo duas concubinas ou uma esposa e uma concubina; c) o concubinato não estava submetido a qualquer formalidade, para caracterizá-lo era necessário apenas o simples consentimento; d) o filho não podia tomar por concubina a antiga concubina do pai, sob pena de ser por ele validamente deserdado; e) e para finalizar o concubinato gerava aliança.
18
O Império Romano, com a influência do cristianismo começou a
reprimir o concubinato, segundo relato de Cavalcanti (2003), considerando que
os romanos sempre se preocupavam em preservar os bons costumes. A igreja
usou de vários artifícios para reprimir as relações clandestinas entre pessoas
casadas. Além disso, pregava e difundia o casamento monogâmico como única
forma legitima de constituição de família. Nem mesmo o concubinato puro, que
era de certa forma, bem aceito em Roma, conseguiu sobreviver a Era Cristã.
O concubinato, visto como fato natural, com a evolução do
Cristianismo passou a ser dito imoral em Roma.
Nesse diapasão, objetivando forçar a população a contrair o
matrimônio, o Imperador Constantino, criou uma constituição acolhida no
código de Justiniano que impedia qualquer liberdade à concubina e a seus
filhos. Além disso, proibiu que o homem casado tivesse alguma concubina e só
permitiu ao homem solteiro uma concubina.
Com a evolução histórica da sociedade, gradativamente, o concubinato
passou a ser visto como entidade familiar, deixando de gerar apenas relações
comerciais e obrigacionais entre os companheiros.
2.2.2 Direito Brasileiro
O Brasil sempre adotou regras rígidas quanto à família. Antes do
advento da Constituição Federal de 1988, o relacionamento extramatrimonial
não era considerado como entidade familiar. A ausência dessa regulamentação
tinha como objetivo defender a formação da família legitima através de um
casamento formal. Todo e qualquer relacionamento que não derivasse da
estrutura matrimonializada, modelo regulamentado pelo ordenamento jurídico
era tido com a margem da lei e ignorado pelo direito brasileiro, não sendo
merecedor de proteção legal.
As leis brasileiras, na época do Império, seguiam as ordenações de
Portugal, que eram contrárias ao concubinato, com fundamentos nos ensinos
da Igreja Católica, que era radicalmente contra qualquer união entre homem e
mulher, diferente do casamento.
Em 24 de janeiro de 1890, com o decreto n° 181, o Código Filipino
passou a ter vigência no Brasil, sendo o casamento considerado como único
19
meio de constituição familiar legitima. A condição de família não provinda do
casamento civil era denominada como ilegítima e renegada pela sociedade.
E importante destacar que no Código Civil de 1916 o legislador
ignorou a família concebida fora do casamento, ao se preocupar em amparar a
situação concubinária, ou a família construída à base da união livre, apenas,
inserindo, em seu texto, regras repressoras ao concubinato.
Após o advento da Constituição Federal de 1988, diante da realidade
vivida no país, não poderia a nova Constituição deixar de prever situação
fática, diante dos avanços doutrinários e jurisprudenciais que existiam no
sistema judiciário, onde necessitavam de solução. Tratando então a Carta
Magna, em seu capitulo VII, no art. 226, nomina a família como base da
sociedade, merecedora da especial proteção do Estado.
Com isso, houve a primeira regulamentação da norma constitucional
com a Lei 8.971 de 29 de dezembro de 1994, que definiu como companheiros
o homem e a mulher que mantenham união comprovada, na qualidade de
solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvos, por mais de cinco anos,
ou com prole, configurando o concubinato puro.
Posteriormente, adveio a Lei 9.278 de 10 de maio de 1996, alterando
esse conceito, desta forma, omitindo o tempo mínimo de convivência e
existência de prole preceituada em seu art. 1º, embora esse artigo não fizesse
alusão expressa ao concubinato puro, não incestuoso ou não adulterino.
Destarte, o Código Civil de 2002, em seu art. 1.727 dispõe em seu
texto que: “As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de
casar, constituem concubinato”, extinguindo as duas tipificações de
concubinato puro e impuro, pela expressão única: concubinato.
20
3 A UNIÃO ESTÁVEL
O conceito de união estável encontra-se retratado no art. 1.723 do
Código Civil, que dispõe: “É reconhecida como entidade familiar a união entre o
homem e a mulher, configurada na convivência pública, continua e duradoura e
estabelecida com o objetivo de constituição de família”.
A união estável é reconhecida como entidade familiar de pessoas de
sexo oposto, por isso não comporta a união entre pessoas do mesmo sexo,
principalmente como preceitua a conceituação constitucional.
No entendimento de Maria Helena Diniz (2008, p. 367), verificamos:
“ao matrimônio contrapõe-se o companheirismo, consistente numa união livre e
estável de pessoas livres de sexos diferentes, que não estão ligadas entre si
por casamento civil”.
Já Venosa (2008, p.42) define: “... a união estável denominada na
doutrina como concubinato puro passa a ter a perfeita compreensão como
aquela união entre o homem e a mulher que pode converte-se em casamento”.
Esse conceito nasce com a vigência constitucional de 1988,
admitindo a união estável como entidade familiar, ou seja, abrangeu a proteção
jurídica antes negada para a família não provinda do casamento civil.
A Constituição Federal em vigor reconhece como entidade familiar a
união estável, a convivência pública, continua e duradoura de um homem com
uma mulher, vivendo ou não sob o mesmo teto, sem vínculo matrimonial,
estabelecida com o objetivo de constituição de família, desde que tenha
condições de ser convertida em casamento, por não haver impedimentos
legais, tornando a palavra concubinato apenas nas relações não eventuais,
com impedimentos de casamento.
Sendo aplicada por analogia a Súmula 382 (2010), do Supremo
Tribunal Federal que expressa: “a vida em comum sob o mesmo teto, more
uxório, não é indispensável à caracterização do concubinato”, admitindo que os
companheiros vivam sob tetos diferentes.
A união estável nasce com o afeto entre os companheiros,
constituindo família, sem prazo certo para existir ou terminar. O legislador
preferiu não fixar prazo, afirmando apenas que a união existe enquanto
duradoura.
21
Pode-se observar ainda que as pessoas impedidas para o
matrimônio, não podem viver em união estável, a não ser que sejam separadas
de seus cônjuges judicialmente ou de fato, nesse caso, sendo aplicado o art.
1521, do Código Civil brasileiro.
Para fins de proteção do Estado, a união estável foi reconhecida
como entidade familiar pelo art. 226, § 3º, da Constituição Federal de 1988.
Esse reconhecimento não constitui estímulo ao concubinato puro, mas um
fortalecimento do casamento, por haver incentivo à sua conversão em
matrimônio.
3.1 Evolução histórica da União Estável
A partir da instituição do casamento no século XVI como regra de
conduta, a união de fato entre pessoas de sexo diferente, fora do matrimônio,
passou a ter relevância de negação jurídica, surgindo à problemática da união
conjugal sem casamento.
Durante toda a história da humanidade, encontramos a figura do
concubinato como forma de relação social. Em Roma, essas uniões de fato
eram consideradas inferiores ao casamento, tendo em vista que na época, o
único meio de constituição de família era através do casamento. Sendo o
concubinato, ora considerado, em menor quantidade e principalmente entre
pessoas de baixo poder econômico, e em outras situações de forma
clandestina.
Com o objetivo de evitar novas relações, a Igreja Católica Apostólica
Romana, que sempre defendeu o casamento monogâmico durante todo o
império romano, impôs normas rígidas contra o concubinato.
A entidade familiar, constituída através do casamento civil, era a
única merecedora de proteção estatal, estabelecida no Código Civil de 1916,
que deixou claro a sua posição em relação a essas formas de união. O
individualismo e o patriarcalismo eram predominantes na época, protegendo o
casamento como única forma de constituição de família, deixando o
concubinato e o adultério estranho ao direito e insuscetível de produzir efeitos
jurídicos.
Durante muito tempo e sob a influência da Igreja Católica, os
legisladores ignoraram a família ilegítima, tratando sempre o casamento como
22
única forma de se constituir família. Sendo, aos poucos, regulamentados os
direitos daqueles que viviam em união livre.
3.1.2 A União Estável na Constituição Federal de 1988
No capítulo VII, dedicado à família, a Carta Magna inseriu no art. 226
§ 3º o instituto da união estável como entidade familiar, que de acordo com o
próprio artigo “a família, base da sociedade tem especial proteção do Estado”,
que independe de casamento.
Vale frisar, que a Carta Magna não promoveu equiparação entre o
casamento e a união estável, o que houve foi o estabelecimento de uma
isonomia em face do tratamento que o Estado deve dispensar a tais entidades
da sociedade.
A determinação expressa da Constituição Federal, diz que o Estado
reconheça a união estável entre o homem e a mulher, facilitando a sua
conversão em casamento, concluindo que não houve equiparação.
O constituinte não discriminou uma espécie de família em detrimento
da outra, todas constituem a base da sociedade e são merecedoras da
proteção estatal. Desse modo, observa-se que o conceito de família evoluiu
muito com a Constituição Federal de 1988, que possui importantes valores
democráticos em seu texto, consagrando o princípio da liberdade e deixando
os interessados, na vida afetiva, livres para escolher a espécie de família que
lhes pareça mais adequada aos seus sentimentos e aos seus valores sociais,
recebendo a proteção do Estado.
3.1.3 A União Estável no Código Civil de 2002
A união estável é regulada nos dispositivos dos arts. 1.723 a 1.727
do Código Civil, no capitulo dedicado à família, bem como em outros artigos
esparsos quanto a seus efeitos, como nos casos da obrigação de alimentar, no
art. 1.694 e no direito sucessório dos companheiros, disposto no art. 1.790.
O seu reconhecimento segue os mesmos princípios estabelecidos na
Constituição Federal de 1988 e na Lei 9.278/96, ao dispor em seu art. 1.723
23
que a união seja “pública, contínua e duradoura”, com o objetivo de constituir
família, sem fixar prazo mínimo para essa constituição de entidade familiar.
Do direito da conversão da união estável em casamento, o art. 1.726
do Código Civil, pouco inovou em relação à Lei 9.278/96, uma vez que mantém
o pedido, em conjunto, dos companheiros, ao juiz perante o Oficial de Registro
Civil da circunscrição do seu domicilio para a conversão e o assento no
Registro Civil. Nesse diapasão, Gonçalves (2008, apud CAHALI, 1988, P. 547)
leciona que:
(...) falha, e muito, o legislador em não estabelecer os critérios, os requisitos, as formalidades e os efeitos desse pedido, tornando, assim, inócua a previsão, ao fazer subsistir, nesse contexto, o conturbado ambiente normativo sobre o assunto, desenvolvido pelos tribunais mediante portarias e provimentos, no exercício da Corregedoria dos Cartórios de Registro Civil, e às vezes conflitantes entre si.
O legislador distinguiu a união estável do casamento, declarando no
art. 1.727 que: “as relações não eventuais entre o homem e a mulher,
impedidos de casar, constituem concubinato”.
Referindo-se aos impedidos de casar, por exemplo, os separados de
fato estão impedidos de casar, mas não estão de constituir uma união estável.
É importante ressaltar a distinção da união estável de concubinato,
considerando que as conseqüências jurídicas são diferentes para cada um dos
institutos. No concubinato, podem ocorrer efeitos patrimoniais de uma
sociedade de fato sem que existam outros direitos dedicados, exclusivamente,
à união estável, como se matrimônio fosse.
3.2 Natureza jurídica
Como a união estável é um fato do homem que, gerando efeitos
jurídicos, torna-se um fato jurídico. Venosa (2003) deixa claro que este instituto
é um fato social e jurídico que gera conseqüências jurídicas.
Todo fato jurídico, merece a proteção do Estado, desta forma, o
legislador constituinte expressa no art. 226 § 3º que o Estado irá reconhecer e
24
dar juridicidade a união estável entre o homem e a mulher, como entidade
familiar.
Por ser um fato social, não solene, a união estável é tratada com
formação sucessiva e complexa. Só podendo ser reconhecida como entidade
familiar após a configuração de certos elementos constitutivos.
Como uma instituição social, a união estável reflete uma situação
jurídica que surge da vontade dos companheiros amparada nas normas
preestabelecidas em Lei.
3.3 Requisitos constitutivos
As conseqüências jurídicas geradas pela existência da união estável
divergem, nesse particular, do casamento, pois os companheiros passam a
integrar o instituto não após o cumprimento das formalidades legais para a sua
celebração, mas pela caracterização diante da conduta dos partícipes, adotada
no relacionamento, atingindo a esfera jurídica entre si, a sociedade e o Estado.
No casamento, a constituição é feita, a priori, e na união estável é
caracterizada posteriori, constatando-se os elementos essenciais.
No reconhecimento da união estável como entidade familiar, com o
advento da Constituição de 1988, foi excluída as relações amorosas
esporádicas, sem continuidade e sem a intenção de constituir família,
afastando da caracterização da união estável as relações meramente sexuais.
Como requisitos para caracterizar a união estável sintetizam-se os
seguintes elementos: diversidade de sexos, publicidade, fidelidade ou lealdade,
coabitação, estabilidade, continuidade, objetivo de constituição de família e
ausência de impedimentos matrimoniais.
Não basta a presença de um desses elementos para a configuração
da união estável, é necessário que todos se mostrem em evidência para que
esta possa ser considerada como uma entidade familiar.
3.3.1 Diversidade de sexos
A diversidade de sexo é um elemento indispensável para que uma
sociedade de fato seja reconhecida como união estável, encontrando-se
disciplinado no art. 226, § 3º da Constituição Federal de 1988, sendo
25
confirmado pelas Leis n. 8.971/ 94 e 9.271/96, além do art. 1.723 do Código
Civil de 2002. “Art. 226. § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida
a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a
lei facilitar sua conversão em casamento”. (Grifo nosso).
Dessa forma, a norma constitucional é bem clara ao dizer que a
união deva se formar entre o homem e a mulher. Assim, o relacionamento
homoafetivo, por mais estável e duradouro que seja não é protegido pela Carta
Magna, nem pelo Código Civil, não sendo considerado como elemento para a
constituição do casamento e das entidades familiares, não fundadas pelo
matrimônio. Com pessoas do mesmo sexo haverá somente uma sociedade de
fato, não sendo amparada pelo Direito de Família e sim no âmbito do Direito
das Obrigações.
Em síntese, o primeiro elemento constitutivo para a caracterização
de uma entidade familiar, denominada de união estável, é a dualidade de sexos
em uma relação íntima de homem e mulher, excluindo as relações
homossexuais.
De outra forma a jurisprudência dos Tribunais brasileiros vem
solidificando o seu entendimento, quando há uma relação entre pessoas do
mesmo sexo, existirá proteção estatal apenas no que diz respeito ao
reconhecimento da sociedade de fato, provando a existência de direitos, no
que concerne ao esforço comum de ambos os companheiros na constituição
de patrimônio e não na união estável como entidade familiar. Posto não haver a
presença do requisito diversidade de sexo, imposto pela Lei, a união chamada
de homossexual ou homoafetiva, por si só não gera nenhum direito para
qualquer uma das partes.
Neste norte, a jurisprudência tem se posicionado em relação às
uniões homoafetiva com decisões unânimes, como esclarece a 4ª Turma do
STJ, que deu ganho de causa a um parceiro gay, que reclamava parte dos
bens deixados pelo seu falecido companheiro.
Sobre esse entendimento, Oliveira (2003, p.88) dispõe que:
O que houve, na verdade, não foi atribuição de direito de herança, mas, sim, o reconhecimento judicial do direito à partilha de bens entre os parceiros homens, por decorrência de prova de contribuição dos dois na formação do patrimônio comum. Ou seja, foi reconhecido o direito de meação, não o de herança (...). Foi somente isso que o STJ resolveu, no caso comentado.
26
Determinou-se a partilha dos bens, em reconhecimento da colaboração financeira havida entre os ex-companheiros. Ao sobrevivente coube uma parte ideal nos bens e o restante foi atribuído aos pais do falecido, como seus herdeiros legais.
Nesse contexto, a jurisprudência caminha no sentido do
reconhecimento da união homossexual, esbarrando com o impedimento
imposto pela legislação brasileira vigente, que a considera como sociedade de
fato e não como união estável, por se enquadrar no modelo denominado de
parceria homossexual ou união homoafetiva.
Há de se compreender que esse fato constitui uma realidade social
atual, merecedora de uma urgente resposta do sistema jurídico, através de Lei
própria contendo direitos específicos, visando a regulamentação desse tipo de
união, tendo sido realizada até então por analogia às normas de união estável
e casamento.
3.3.2 Publicidade
Outro elemento caracterizador da união estável é a publicidade, essa
é simbolizada na exigência da notoriedade do relacionamento, não podendo e
nem devendo ser uma relação secreta e sigilosa, afastando a idéia de união
ilícita, que não é amparada pelo ordenamento jurídico vigente.
É importante esclarecer que a publicidade é diferente da notoriedade,
pois como preceitua Oliveira (2003), a notoriedade é mais ampla que a
publicidade, podendo advir como conseqüência da união estável, mas não
necessariamente para tipificar esse tipo de convivência familiar.
Entretanto essa questão não é tão simples. Há que se ter um
cuidado no termo utilizado pelo legislador, publicidade, pois este não deve
atingir a intimidade das pessoas envolvidas, devendo ser usado, apenas, para
tornar notória a convivência, ou a um terceiro que reconheça o relacionamento,
para efeito de ser considerada a intenção de constituição de família.
A publicidade oriunda da união estável é considerada como mais um
elemento caracterizador, não sendo exclusivamente o norte da definição, mas
sim, a análise de um conjunto com os demais elementos, onde tem o condão
de afastar os relacionamentos desleais e impuros que, em sua maioria, são
secretos e não notórios.
27
A união estável é importante como elemento comprobatório e não
como elemento para a sua constituição. Fazendo necessária a análise em
conjunto dos elementos identificadores, afim da plena caracterização dessa
união.
A Lei de Introdução ao Código Civil, em seu art. 4º dispõe: “Quando
a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e
os princípios gerais de direito”.
Segundo comenta Piva (2010), em artigo publicado na internet:
Nos casos em que a lei for omissa, cabe ao magistrado utilizar-se das fontes integradoras do direito, que incluem a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. A utilização da analogia se dá quando o juiz busca em outra lei, que tenha suportes fáticos semelhantes, disposições que a própria lei não apresenta. Já o uso dos costumes, que tratam da prática reiterada de um hábito coletivo, público e notório, pode ter reflexos jurídicos na falta de outra disposição. Finalmente, também pode o magistrado socorrer-se dos princípios gerais de direito, que nada mais são do que regras orais que se transmitem através dos tempos, séculos às vezes, e que pontificam critérios morais e éticos como subsídios do direito.
3.3.3 Fidelidade ou Lealdade
De acordo com Pereira (2004), o Código Civil de 2002 eliminou a
palavra fidelidade como elemento caracterizador da união estável, substituindo-
a por lealdade, que é gênero enquanto fidelidade é espécie. Ou seja, aquela é
mais abrangente que esta. Enquanto fidelidade se restringe a questão sexual, a
palavra lealdade abrange a exigência de honestidade mútua entre os
companheiros.
Este elemento é de extrema importância para a configuração da
união estável, pois sendo uma união livre entre o homem e a mulher,
constituindo um casal de conviventes, se não houver o mínimo de respeito
recíproco, demonstrado através de relacionamentos sexuais exclusivos entre
si, não poderá ser caracterizado como união estável. Se não houver esse
ambiente sadio de respeito próprio e mútuo, a libertinagem sexual dos
envolvidos nesta união afasta qualquer possibilidade de caracterização de
união estável.
28
De acordo com Diniz (2008, p. 380), “Não havendo fidelidade, nem
relação monogâmica, o relacionamento passara a condição de “amizade
colorida”, sem o status de união estável”.
Está disposto claramente no art. 1.724 do Código Civil, que as
relações pessoais entre companheiros obedecerão aos deveres da lealdade e
respeito.
Esse elemento configurador da união estável possui o caráter de
cobrar dos companheiros o direito e o dever recíproco da união, baseada em
amor, companheirismo e lealdade.
3.3.4 Coabitação
Antigamente, era inadmissível o casamento sem a coabitação
permanente entre os cônjuges. Entretanto, hoje em dia, o que vemos não é
mais essa limitação. É comum encontrarmos casais casados, vivendo em
casas separadas, por vontade própria ou por algum tipo de imposição, às
vezes até profissional. Nem por isso pode-se desconsiderar a existência ou a
validade do casamento. A tendência atual é considerar que a convivência sob o
mesmo teto não é mais requisito indispensável para a configuração da
estabilidade ou continuidade do casamento nem para a caracterização da
união estável.
Para a configuração da união estável nos dias atuais, deve-se
observar se o relacionamento é regular, contínuo, habitual e com certa
notoriedade, como entidade familiar, conforme entendimento majoritário dos
doutrinadores, sem necessariamente o elemento da coabitação como requisito
essencial para tal configuração.
Segundo Diniz (2002), já que a união estável deve ter aparência de
casamento, pelo fato de que no próprio casamento pode haver uma separação
material dos consortes por causa de doenças, de viagem, ou de profissão, a
união estável pode existir mesmo que os companheiros não morem no mesmo
teto, desde que seja notório que tenham uma vida equiparada à de casados
civilmente.
Nesse sentido, a súmula 382 do STF também admite que a vida em
comum sob o mesmo teto, more uxório, não é indispensável à caracterização
29
da união estável, até porque, atualmente, é muito comum que as pessoas
casadas morem em casas separadas.
Contudo, a regra é a mesma da comunhão de vida sob o mesmo
teto, com o exercício dos direitos e a submissão aos deveres inerentes ao
companheirismo, sempre inserido no espírito de comunhão o qual deve
predominar no seio da família, sem necessariamente estarem debaixo do
mesmo teto.
3.3.5 Estabilidade
A estabilidade está presente no texto constitucional como outro
elemento determinante para a união entre o homem e a mulher. Não sendo
qualquer relacionamento passageiro que constituirá uma entidade familiar
protegida pelo Estado. Aliás, quando o legislador constituinte fez menção que
as uniões estáveis fossem duradouras, o fez no sentido de facilitar a sua
conversão em casamento, devendo haver uma “convivência duradoura”,
conforme estabelecido no “caput” do art. 1.723 do Código Civil.
O referido artigo não fez menção ao prazo mínimo exigido de
convivência para a caracterização da união estável, como fazia a redação
anterior da Lei n. 8.971 de 1994 que identifica como de no mínimo cinco anos,
que foi revogada pela Lei 9.278 de 1996, em que menciona a exigência de
convivência duradoura, sem limitação de prazo, ponderando assim Gonçalves
(2008, p. 555, apud, Zeno Veloso),
O que não se marcou foi um prazo mínimo, um lapso de tempo rígido, a partir do qual se configuraria a união estável, no geral dos casos. Mas há um prazo implícito, sem duvida, a ser verificado diante de cada situação concreta. Como poderá um relacionamento afetivo ser público, continuo e duradouro se não for prolongado, se não tiver algum tempo, o tempo que seja razoável para indicar que está constituída uma entidade familiar?
Esse elemento é mais um aspecto que diferencia a união estável do
casamento, pois para que neste último a união seja concretizada, basta o ato
da celebração, que por sua vez, gera efeito imediato, não sendo necessário
lapso temporal. Caso um dos cônjuges faleça no dia seguinte às núpcias,
30
estará garantido ao cônjuge sobrevivente o direito sucessório, seguindo a
ordem da vocação hereditária. Não ocorrendo na união estável, que não
chegando a consolidar-se, caso haja morte prematura de um dos
companheiros, será verificada se a união tem a duração de tempo suficiente,
ou não, para que haja necessária comprovação da estabilidade, com a
intenção de constituir família, a exemplo da Apelação Cível do Tribunal de
Justiça do Rio Grande do Sul.
2. TIPO DE PROCESSO: Apelação Cível NÚMERO: 70031056070 Inteiro Teor Decisão: Acórdão RELATOR: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves EMENTA: UNIÃO ESTÁVEL PARALELA À UNIÃO ESTÁVEL. PEDIDO DE DECLARAÇÃO. DESCABIMENTO. PRINCÍPIO DA MONOGOMIA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. CABIMENTO. 1. Não constitui união estável o relacionamento entretido sem a intenção clara de constituir um núcleo familiar. 2. A união estável assemelha-se a um casamento de fato e indica uma comunhão de vida e de interesses, reclamando não apenas publicidade e estabilidade, mas, sobretudo, um nítido caráter familia... DATA DE JULGAMENTO: 28/04/2010 PUBLICAÇÃO: Diário de Justiça do dia 05/05/2010
3.3.6 Continuidade
Para que uma união seja considerada estável é necessário que ela
seja contínua, sem interrupções, ou seja, a durabilidade e continuidade é um
elemento que complementa a estabilidade para a caracterização da união
estável.
Para que o animus de constituir família seja fator determinante da
consideração da união estável, faz-se necessário comprovar, além da vontade
das partes, permanecerem juntas. Neste caso deve estar presente o elemento
que comprove a continuidade dessa relação, distinguindo-a da união
passageira e descomprometida.
Apesar da Lei n. 9.278 de 1996 não ter fixado prazo para a
configuração da união estável, fato que gerou muitas polêmicas, diversos
magistrados entende ser necessário a fixação de um prazo mínimo para servir
de norte do fator temporal e solidez dos relacionamentos extramatrimoniais, em
nome das pessoas envolvidas na sociedade.
31
Atualmente existe divergência jurisprudencial sobre o tema, mas o
prazo de dois anos tem sido considerado razoável para caracterizar a
durabilidade do relacionamento, quando existem dúvidas de sua estabilidade,
para que seja possível o reconhecimento.
Cabe ao juiz decidir a existência ou não da união estável,
observando os elementos caracterizadores necessários, evitando sofrimentos
futuros como conseqüência do lapso temporal, que não é estabelecido
expressamente na legislação pertinente.
3.3.7 Objetivo de constituição de família
O objetivo de constituir família é um elemento essencial, um dos
principais na configuração da união estável. O simples objetivo de constituir
família não basta, é necessário que os companheiros estabeleçam comunhão
de vida a dois, renovando, diariamente, a estabilidade da união familiar.
Nesse contexto, não é qualquer relacionamento entre homem e
mulher que pode ser considerado como entidade familiar. A Constituição
Federal de 1988 reconheceu a união estável como união que se estabelece
com o objetivo de criar uma família, não considerando um simples namoro,
noivado, ou qualquer outra relação eventual como uma entidade familiar.
Diante do objetivo de constituir família, é comum a associação da
união estável com as relações sexuais entre os parceiros, quando é levada em
consideração a idéia de entidade familiar na perspectiva de procriação, não
sendo os filhos obrigatórios para caracterizar uma família.
É necessário para a comprovação da união estável e do seu tempo
de convivência, um conjunto de provas que formem a convicção do juiz quando
do julgamento do caso concreto. As suspeitas clarividentes dessa situação de
vida são constatadas como: a manutenção de um lar comum, freqüência
conjunta a eventos familiares e sociais, existência de filhos havidos dessa
união, mútua dependência econômica, conta bancária conjunta etc., sendo
esses propósitos evidenciados através de um conjunto de elementos
comportamentais no fator de exteriorização da convivência com o affectio
maritalis, isto é, viver como se casados fossem e com afeição recíproca de um
verdadeiro casal.
32
Conforme Oliveira (2003, p.133):
Não se enquadra no modelo de entidade familiar a convivência de homem e mulher que, não obstante eventual relacionamento intimo, se direcione a outros fins, como para estudos (república de estudante), exercício de profissão conjunta (divisão de um imóvel para a residência e escritório) ou simples intuitos econômicos, como a repartição física de bens utilizados em sistemas de cooperação mútua.
Desse modo, para que a união seja considerada estável é necessária
a pretensão dos companheiros em constituir uma família de forma clara e
presente no relacionamento.
3.3.8 Ausência de impedimentos matrimoniais
O art. 1.521 do Código Civil (2002) elenca os impedimentos
matrimonias, onde as pessoas que possuam um destes, não podem ter suas
uniões de fato reconhecidas pelo Estado como entidade familiar.
Art. 1.521. Não podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.
Vale ressaltar que como preconiza o § 1 do art. 1.723 do Código
Civil, a pessoa casada que estiver separada de fato ou judicialmente, embora
não possa casar, pode constituir uma união estável.
Os impedimentos matrimonias são aqueles que envolvem causas
relativa à formação da família, bem como, a conversão da união estável em
casamento, onde as partes devem estar desimpedidas matrimonialmente,
podendo ser suscitada a qualquer tempo por algum interessado e pelo
33
Ministério Público, este último sendo o responsável pela representação da
sociedade.
Segundo dispõe Diniz (2005, p. 1.224), os impedimentos
matrimoniais dividem-se em três categorias:
1) impedimentos resultantes de parentesco (CC, art. 1.521, I a V), que se subdividem em: a) impedimentos de consangüinidade, que se funda em razoes morais, para impedir núpcias incestuosas e a concupiscência no ambiente familiar. Logo não podem casar os parentes em linha reta (ascendentes ou descendentes), em qualquer grau, e os irmãos, unilaterais ou bilaterais, sejam eles provenientes de justas núpcias, de união estável ou de relações concubinárias esporádicas. O impedimento entre colaterais em terceiro grau (tio e sobrinho) apena vigorará se houver conclusão medica desfavorável; b) impedimento de afinidade, pois, pelo art. 1.521, II, não podem casar os afins em linha reta, isto é, sogra e genro, sogro e nora, padrasto e enteada, madrasta e enteado ou qualquer outro descendente do cônjuge ou companheiro (neto, bisneto); c) impedimento por adoção (CC, arts. 1.521, I, III, IV e 1.626, parágrafo único), como decorrência natural do respeito e da confiança que deve haver em família, não poderão casar os ascendentes com descendentes de vinculo civil (adotados com adotantes), o adotante com o ex-cônjuge do adotado, o adotado com o ex-cônjuge e o adotado como filho do pai ou da mãe adotiva, visto serem juridicamente irmãos (parentesco civil); 2) impedimento de vinculo (CC, art. 1.521, VI), que deriva da proibição da bigamia por ter a família base monogâmica; 3) impedimento de crime (CC, art. 1.521, VII), não podem casar o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio doloso, ou pro sua tentativa, contra o seu consorte.
Alguns desses impedimentos carregam, em sua essência, não só um
conteúdo de ordem jurídica, mas de ordem moral. Renega-se ao direito a
possibilidade de conjunção entre descendentes, afins e irmãos, e outras
pessoas elencadas nos incisos de I a VII do art. 1.521 do Código Civil. Esses
impedimentos ferem os bons costumes e a sociedade os rejeitam como fato
imoral a célula base, que é a família.
34
4 DISTINÇÃO ENTRE CONCUBINATO E A UNIÃO ESTÁVEL
O Código Civil de 2002 traça a diferença entre união estável, definida
no art. 1723, e o concubinato, conceituado no art. 1727.
Oliveira (2003, p.83), dispõe que:
Considera-se união estável a entidade familiar “configurada na convivência pública, contínua, duradora e estabelecida com objetivo de constituição de família”. Já o concubinato restringe-se as “relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar” (...).
Na realidade o concubinato sempre se apresentou como união de
pessoas de sexos opostos, impossibilitadas de casarem, em vista das
restrições jurídicas, ou dos impedimentos para o casamento. Não podendo os
companheiros casar por um ou ambos serem casados, sendo uma relação
extraoficial, paralela ao casamento ou a união estável.
Já a união estável é uma relação vivida por pessoas que podem se
casar, se assim desejarem, vivendo numa relação como se casados fossem. É
constituída através de uma relação pública, estável, duradoura e com a
intenção de constituir uma família.
A união estável gera uma divisão do patrimônio adquirido pelo casal,
durante o tempo que perdurou a relação. Porém, os bens adquiridos antes do
relacionamento, por qualquer um dos companheiros, pertencerão aos dois. Em
caso de dissolução desta união estável, os bens adquiridos na constância da
convivência, serão divididos entre ambos.
No que concerne ao concubinato, os concubinos não tinham nenhum
direito, considerando ser uma relação paralela ao casamento. Porém, a
jurisprudência tem avançado no sentido de conceder direito aos companheiros
que vivem uma relação concubinária.
Sobre este tema, conforme noticiado no site oficial do Tribunal
Regional Federal da 5ª Região, o Pleno cria jurisprudência em matéria de
concubinato, onde amante receberá pensão previdenciária após morte do
companheiro casado, conforme transcrevemos ipsis litteris notícia daquela
Corte.
35
Em decisão judicial, recente, o TRF da 5ª Região (TRF5), em sessão plenária do dia 26/05/2010, concedeu pensão a uma dona de casa de 58 anos, companheira de um auditor do trabalho, morto em 1999, no Recife. A União Federal foi contrária à concessão do benefício, sob a alegação de que não havia possibilidade de reconhecer união estável entre duas pessoas quando uma delas era casada. A relação extraconjugal teria durado 32 anos.
O casal deu início ao relacionamento extraconjugal em meados de 1967, na cidade de Vitória de Santo Antão (PE). Em 1968, ela se mudou com o companheiro para o bairro de Tejipió, em Recife. O auditor, que já tinha três filhos, foi pai de uma filha com a dona de casa, em 1969, e nunca deixou de conviver com as duas famílias. Apenas quando ficava doente, deixava de visitar a concubina.
Após o falecimento do servidor, a dona de casa ajuizou ação para receber pensão alimentícia, pois tinha como esteio financeiro o companheiro, desde o início do relacionamento. A requerente demonstrou nos autos sua condição de companheira com o registro de nascimento da filha, constando sobrenome do pai, contas de luz em nome do companheiro e notas fiscais de eletrodomésticos com seu endereço para entrega.
O relator, desembargador federal Marcelo Navarro, reconheceu que o entendimento do STF era no sentido de não reconhecer direito à requerente, em virtude do companheiro ser casado. O magistrado lembrou, entretanto, que as Turmas desta Corte estavam formando jurisprudência em sentido contrário. O julgamento foi pela maioria dos votos.
Com a aprovação da Lei do Divórcio em 1977, várias mudanças
ocorreram no sistema jurídico brasileiro. Destaca-se a mudança da palavra
desquite, para separação judicial. Esta só ocorreu para extinguir o preconceito
que a palavra desquite tinha, principalmente em relação à mulher, que era
totalmente discriminada pela sociedade.
Assim podemos compreender melhor a preocupação do legislador de
1977, em mudar a expressão concubinato para união estável, acabando com a
carga de preconceito. Sendo substituída na Constituição Federal de 1988, pela
expressão União Estável, reconhecida no artigo 226, § 3º, para efeito e
proteção do Estado essa nova forma de constituir família.
36
Entretanto, pode-se concluir que a união estável é o concubinato não
adulterino. Através do principio jurídico da monogamia, o concubinato
adulterino, não é considerado pelo Estado como uma entidade familiar.
Nesse sentido, o art. 1.727 é bastante claro ao declarar que: “as
relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar,
constituem concubinato”. Diferenciando, portanto o Legislador, concubinato de
união estável.
37
5 DISTINÇÃO ENTRE UNIÃO ESTÁVEL E CASAMENTO
A união estável tema desse trabalho, consiste em uma união
completamente desapegada de formalismo. Historicamente esquecida ou
condenada pelo Estado, pela igreja e pelo direito. A união estável sempre foi
tida como opção para aqueles que desejavam se unir, de forma lícita ou ilícita,
sem se submeterem aos regramentos do matrimônio. A sua essência está na
liberdade de escolha da sua formação e da sua continuidade.
Ao contrário, o casamento é um instituto formal e solene, desde a
sua essência, revestindo-se de exigências legais, que visam torná-lo sólido.
Sabendo que, aqueles que desejarem se submeter às suas formalidades
percorrerá um caminho cheio de regras, desde a sua formação, ao longo da
vida conjugal e até, a uma eventual dissolução.
Nesse sentido, é de se notar que a Constituição Federal de 1988,
ante o que já foi exposto, diferenciou os dois institutos, uma vez que prevê a
conversão da união estável em casamento. Ora, se ambos fossem iguais, não
haveria preocupação do legislador constituinte se preocupar em prevê essa
conversão de um no outro.
Para corroborar com o acima descrito, considera-se oportuno a
transcrição dos ensinamentos de Cavalcanti (2004, p.187):
O que deve interessar ao Estado sobre a família é a proteção do instituto, regulamentando o menos possível esses relacionamentos, dando proteção especial aos filhos prevendo a melhor forma de divisão dos bens adquiridos pelo casal, sob pena de não acompanhar a evolução social que estamos vivendo. Assim, a doutrina e a jurisprudência teriam a ampla possibilidade de estabelecer limites e feições a esses relacionamentos”
Desta forma, o Estado não poderá intervir sobre a vontade das
pessoas, através da forma de constituição de família, onde sua origem está
fundada em liberdade de escolha, mas tem o dever constitucional de proteger
os filhos decorrentes dessa união.
38
5.1 Da conversão da União Estável em casamento
O art. 1.726 do Código Civil veio atender a exigência constitucional à
disposição no art. 226, § 3º, determinando o legislador à facilitação da união
estável em casamento.
Como dispõe Gonçalves (2002, p.154):
O Art. 1.726 do Código Civil destina-se a operacionar o mandamento constitucional sobre a facilitação da conversão da união estável em casamento, facultando aos companheiros formular requerimento nesse sentido ao juiz e providenciar o assento no Registro Civil.
Diante da atual conjuntura jurídica vivida pela sociedade em uniões
informais, a facilitação da conversão da união estável em casamento é de
grande destaque, uma vez que regulariza a formalização dessas uniões,
gerando direitos para os companheiros, uma vez que é dever do Estado à
proteção desses.
Objetivando facilitar a conversão da união estável em casamento,
através de um pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro civil,
como preceitua o próprio art. 1.726 do Código Civil, o legislador omitiu-se em
não estabelecer requisitos, critérios e formalidades para este, tornando inócua
a previsão.
Por não esclarecer o procedimento a ser adotado da conversão da
união estável em casamento, havia uma determinação, como preconizava a Lei
9.278 de 10 de maio de 1996, onde o requerimento deveria ser feito
diretamente ao Oficial de Registro Civil, para fins de verificação da existência
de impedimentos, sob pena de restar frustrada a figura do casamento civil.
Na esteira da interpretação de que a Constituição de 1988 equiparou
a união estável ao casamento, o legislador ordinário, na elaboração da lei,
tratou de igualar os institutos em seus efeitos, direitos e obrigações, desta
forma, a união estável somente se diferencia do casamento em sua
constituição, baseada na livre vontade das partes envolvidas.
A determinação para que a conversão seja judicial e não
administrativa dificultará o procedimento, ao invés de facilitá-lo, como preceitua
a norma constitucional, causando incômodos seja com a tramitação do projeto
de habilitação ou com o aguardo da decisão judicial. Sendo, portanto, na
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prática, para os companheiros mais simples casar do que converter sua união
estável em casamento.
Nessa situação, diante da Lei em vigor através do Código Civil de
2002, já que a matéria estará sempre aos cuidados do Poder Judiciário, Diniz
(2009, p. 1224) assim, dispõe:
Para converter a união estável em casamento, os companheiros deverão, a qualquer tempo, de comum acordo, requerê-la ao juiz perante oficial do registro civil da circunscrição de seu domicílio (Provimento nº 10/96 da CGJ; TJSP, 10ª Câmara. Direito Privado, Apelação Cível s/ Rev. Nº 395.413-4/7, rel. Testa Marchi, j. 7-11-2006, observando-se os arts. 1.525 e 1.521 do Código Civil, seguindo-se a isso o acento no registro civil.
O Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, através de Provimento
(11/2008), “Regulamenta procedimento da Conversão da União Estável em
Casamento e dá outras providências”, segundo dispositivo:
Art.2 O pedido de conversão da união estável em casamento será requerido ao Oficial do Primeiro Registro Civil das Pessoas Naturais da Comarca em que residam os companheiros (art.33, parágrafo único da Lei 7.6135) com firma reconhecida por autenticidade ou por seu bastante procurador através de procuração publica especifica.
Sendo está interpretação mais eficaz, uma vez que cumpre os
ditames constitucionais e aproxima o Registro Civil da população, visando o
aprimoramento das atividades e exercendo o dever de cidadania e de proteção
legal aos direitos da sociedade.
Esse provimento já está sendo adotado no Estado da Paraíba, desde
sua entrada em vigor, através de processo administrativo, via Cartório de
Registro Civil, como meio facilitador para os companheiros que desejarem
fazer a conversão da união estável em casamento, desafogando o Poder
Judiciário.
Diante dos fatos elencados, há um projeto de Lei n. 6.960 de 2002,
tramitando na Câmara Federal, que propõe nova redação ao art. 1.726 do
Código Civil, visando aperfeiçoá-lo, nestes termos, segundo Gonçalves (2008,
p. 576):
40
“A união estável poderá converte-se em casamento, mediante requerimento de ambos os companheiros ao Oficial do Registro Civil de seu domicilio, processo de habilitação com manifestação favorável do Ministério Público e respectivo assento”.
5.2 Da discriminação na herança do companheiro em relação ao cônjuge
Antes da regulamentação legal da união estável, não existia direito à
herança entre os companheiros. A súmula 380 do STF reconhece apenas o
direito de partilha dos bens adquiridos por esforço comum dos conviventes, em
sociedade de fato, configurada sob a ótica do direito obrigacional.
Com o surgimento da Constituição de 1988, que em seu art. 226, §
3º, reconheceu a união estável do homem com a mulher como entidade a ser
protegida, “devendo a Lei facilitar a sua conversão em casamento”. Porém, tal
proteção não atribuiu direito sucessório aos concubinos, apenas sendo
admitida a divisão do patrimônio pelo esforço comum de ambos, a titulo de
sociedade de fato, segundo dispõe a súmula em comento: “Comprovada à
existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua
dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço
comum”. Portanto, essa decisão permanece em vigor, cabendo ao juiz decidir a
separação dos bens adquiridos pelo esforço comum, diante das provas
apresentadas.
Ressalta-se, que o direito do usufruto da quarta parte ou da metade
dos bens do companheiro falecido, só era reconhecido, caso não houvesse
bens comuns para serem partilhados. Do contrário, restaria para o
companheiro (a) mais direitos do que os concedido a mulher legitima, sabido
que no regime da comunhão universal ou da comunhão parcial, o cônjuge
supérstite participava, apenas, como meeiro do patrimônio comum, não lhe
sendo deferido o usufruto de bens do de cujos, senão quando do regime da
separação de bens.
Competia ao legislador fazer a equiparação da união estável em
casamento, mas não o fez. Optando em estabelecer um sistema sucessório
isolado, no qual o companheiro supérstite não é equiparado ao cônjuge, não
estabelecendo regras para a sua sucessão, independente de prazo de duração
da união, ou da existência de prole.
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A regulamentação do direito dos companheiros, disposta no capitulo
das disposições gerais do direito a sucessão foi inovada com o advento do
Código Civil de 2002, limitando a participação dos companheiros na herança,
sem esta ser incluída na ordem de vocação hereditária, pelo inteiro teor do art.
1.790:
A companheira ou o companheiro participará da sucessão do
outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência
da união estável, nas condições seguintes:
I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança”.
Do caput do dispositivo extrai-se que o direito à sucessão restringe-
se, quanto aos bens adquiridos onerosamente, ficando fora, os recebidos em
doação ou herança.
Percebe-se que o inciso I, atribui à sucessão de igual modo como é
atribuída ao cônjuge supérstite. Já no II, é claro o tratamento discriminatório em
relação ao casamento, atribuindo ao companheiro somente a metade do que
couber a cada um dos descendentes só do autor da herança. Enquanto que no
inciso III, com relação aos parentes sucessíveis, não importa o grau, o
companheiro participa da um terço da herança, cabendo igual proporção ao
cônjuge supérstite no casamento. Não havendo parentes sucessíveis, de
acordo com o inciso IV, é incompreensível a diferença referente ao casamento,
onde o cônjuge receberá o total da herança, se não houver parentes ou
descendentes ascendentes (art. 1.838). Porém, na união estável, a prioridade é
dos parentes ascendentes e descendentes, gerando discriminação frente ao
casamento, sendo mais prestigiado, de acordo com a Lei.
Evidencia-se que o direito sucessório do companheiro é totalmente
discriminatório, quando comparado com a posição reservada ao cônjuge, não
sendo justificada a posição do legislador, pois a Constituição recomenda
expressamente a proteção jurídica da união estável, como forma alternativa
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reconhecida como entidade familiar, ao lado do casamento. Posto que o
Código Civil de 2002 evidencie um tratamento diferenciado entre os institutos
do casamento e da união estável, favorecendo apenas o primeiro instituto.
Nesse diapasão, considera-se injustificável o tratamento conferido ao
companheiro, em relação ao cônjuge. Em entendimento do doutrinador Veloso
(2004, p.213, apud Oliveira 2003), afirma que:
Se a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado; se a união estável é reconhecida como entidade familiar; se estão praticamente equiparadas às famílias matrimonializadas e as famílias que se criaram informalmente, com a convivência pública, contínua e duradoura entre homem e mulher, a discrepância entre a posição sucessória do cônjuge supérstite e a do companheiro sobrevivente, além de contrariar o sentimento e as aspirações sociais, fere e maltrata, na letra, no espírito, os fundamentos constitucionais.
A Constituição de 1988 não equiparou a união estável ao casamento,
recomendando que seja facilitada a sua conversão (art. 226, § 3º). Nesse
particular, o companheiro foi injustiçado pelo legislador, representando um
retrocesso injustificável.
A união estável, segundo dispõe o art. 1.723, exige alguns requisitos
para a sua caracterização e formação de seus direitos, dentre eles: convivência
pública, contínua e duradoura de um homem com uma mulher, com o objetivo
de constituição de família, dispensando-se a exigência de um determinado
período de tempo, sendo estes requisitos jurídicos de natureza pessoal e
patrimonial, representando direitos e deveres, decorrentes da união estável, se
assemelhando àqueles oriundos do casamento.
5.3 Dos direitos e deveres dos companheiros na união estável
Com o advento da Constituição Federal de 1988, a união estável
entre homem e mulher, foi reconhecida pela primeira vez como entidade
familiar, alargando assim, o conceito de família e gerando efeitos patrimoniais e
pessoais.
As uniões fora do matrimônio, que antes sofriam preconceito da
sociedade, pouco a pouco foram sendo modificadas, através de medidas e
soluções na doutrina e na jurisprudência, no sentido de disciplinar
43
juridicamente essas situações de fato, que uniam pessoas de vida comum, sem
nenhum regramento jurídico.
Como primeiro passo, as relações concubinárias foram tratadas
através do Direito Obrigacional, protegendo um companheiro em favor do
outro, sendo em forma de auxilio ou de bem estar pessoal, onde tal fato, não
poderia passar despercebido sem gerar efeitos patrimoniais, entendimento
sintetizado pelo STF, através da Súmula 380.
Sem a comprovação do esforço comum necessário à repartição dos
bens, era assegurado o direito a uma indenização judicial a títulos de serviços
prestados, afastando qualquer fundamento próprio do Direito de família.
As relações concubinárias puras, antes tratadas como sociedade de
fato que produziam efeitos patrimoniais, a partir de 1988 com a Lei Maior,
passaram a gozar da proteção do Estado, bem como, alcançaram o patamar
de entidade familiar legitimada com os efeitos das regras do Direito de família,
passando a ser conhecida como união estável.
Os direitos dos companheiros a alimentos, sucessão, usufruto,
meação, e condição de companheiro como herdeiro facultativo, só foi regulado
em 1994, através da Lei n 8.971. Posteriormente, com a Lei 9.278 de 1996, é
que o art. 226, § 3º da Constituição Federal de 1988 passou a regular os
direitos e deveres recíprocos dos companheiros, atribuindo a presunção
relativa de patrimônio aos bens móveis e imóveis adquiridos por um ou ambos,
na constância da união estável e a titulo oneroso, salvo estipulação contrária
em contrato escrito, reconhecendo o direito real à habitação ao companheiro
supérstite.
No Direito sucessório as mudanças foram mais significativas para o
casamento. Como por exemplo: para os cônjuges houve possibilidade de
alteração do regime de bens; sua inserção como herdeiro necessário; direito de
concorrência com os descendentes ou ascendentes.
Em relação à união estável houve retrocesso, uma vez que o direito
do companheiro sobrevivente foi limitado aos bens adquiridos durante o
período de convívio e condicionado a concessão da totalidade da herança à
inexistência de parentes colaterais até o quarto grau.
O advento do Código Civil de 2002, consubstanciado pela
Constituição Federal, permitiu que a jurisprudência prosperasse, possibilitando
cada vez mais, os efeitos jurídicos pessoais e patrimoniais decorrentes da
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união estável que encontra-se sob o pálio da legalidade, gerando aos seus
conviventes direitos e deveres.
O art. 1.724 do Código Civil dispõe que: “As relações pessoais entre
os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência,
e de guarda, sustento e educação aos filhos”, considerando o dever de cunho
material e imaterial aos companheiros de tal relação.
Na união estável o dever de assistência recíproca equipara-se ao
casamento, onde existem duas características próprias: material e imaterial,
citada no art. 1.724.
A assistência material recíproca consiste na responsabilidade pelo
auxilio econômico destinado à subsistência, de modo geral, nas entidades
familiares. Enquanto que na assistência imaterial, o dever de respeito deve ser
observado, visando os direitos da personalidade, que são: vida, liberdade,
integridade e honra. Devendo os companheiros prestar proteção aos direitos da
personalidade do seu consorte, estando mutuamente obrigados a cumpri-los,
ficando vedada a prática de qualquer ato que viole algum direito expresso.
Por fim, existe um último dever elencado no art. 1.724, que trata da
guarda, sustento e educação dos filhos, advindos da união estável. Sendo
comuns os direitos e deveres da maternidade e da paternidade reconhecida, no
que concerne em suprir materialmente e afetivamente os filhos, quanto as suas
necessidades.
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6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A união entre homem e mulher, sem casamento, descrevendo
relações ilícitas ou amorais, ensejando repugnância pela sociedade, durante
um longo período histórico, foi chamada de concubinato. Essa termologia, com
a promulgação da Constituição Federal de 1988, passou-se a denominar de
relações puras, que são efetivamente reconhecidas como família, como união
estável, conferindo às relações ilícitas, desleais ou impuras à condição de
concubinato.
Aos poucos, após o texto constitucional, com a evolução da
legislação e da jurisprudência, essas uniões foram reconhecidas como estável,
atribuindo efeitos de entidade familiar. As Leis 8.971 de 1994 e 9.278 de 1996
foram às responsáveis pela regulamentação da matéria, tentando moldar a
união estável com o casamento civil, devido as suas semelhanças.
O grande marco na evolução do direito de família foi sem dúvida o
reconhecimento da união estável como entidade familiar, após a promulgação
do texto constitucional de 1988, garantindo proteção estatal dessa entidade
familiar.
Com o advento do Código civil de 2002 passou-se a entender a
união estável como um relacionamento, público, contínuo e duradouro, entre o
homem e uma mulher, sem as formalidades do casamento civil.
A união estável em muito se assemelha ao casamento, merecendo a
mesma proteção estatal. A constituição deixa claro seu interesse em que a lei
deverá facilitar a conversão da união estável em casamento.
Sendo assim, a Corregedoria Geral de Justiça do Estado de São
Paulo em provimento de 1996 determinou que a união estável fosse convertida
em casamento, a qualquer tempo, de comum acordo, requerendo os
companheiros, através de pedido ao juiz, perante Oficial do Registro Civil
seguindo a isso o seu assento no registro civil.
O Estado da Paraíba em provimento n.11 de 2008 também deu
providência à conversão da união estável em casamento, baseando-se na Lei
nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002, onde o pedido será requerido ao Oficial do
Primeiro Registro Civil das Pessoas naturais da Comarca em que residam os
companheiros, tornando mais eficaz o procedimento, bem como, atendendo ao
dispositivo da Constituição Federal. Esse provimento encontra-se em vigor,
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pois através de pesquisa de campo, foi constatado que o Cartório de Registro
Civil Azevedo Bastos, situado na Avenida Epitácio pessoa, desta, atende aos
dispositivos elencados no teor desse provimento, convertendo a união estável
em casamento, seguindo os preceitos da Constituição Federal.
Constata-se que o Código Civil de 2002 não trouxe grandes
mudanças com relação ao direito sucessório da união estável, podendo-se até
dizer que ele retrocedeu, quando o companheiro é totalmente discriminado,
quando comparado com a posição reservada ao cônjuge, não sendo justificada
a posição do legislador, pois a Constituição recomenda expressamente a
proteção jurídica da união estável, como forma alternativa, reconhecida como
entidade familiar, ao lado do casamento.
Nesse diapasão, considera-se injustificável o tratamento conferido
ao companheiro, em relação ao cônjuge. Posto que o Código Civil de 2002
evidencie um tratamento diferenciado entre os institutos do casamento e da
união estável, favorecendo apenas o primeiro instituto.
Em linhas conclusivas, não podemos negar os avanços obtidos em
matéria de concubinato, união estável e casamento, embora ainda exista uma
pluralidade de idéias que possam ser modificadas, visando o aperfeiçoamento
das condições do companheiro no âmbito do direito de família.
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