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Faire des affaires en Chine, s’y établir et se protéger : Aspects Légaux

Chambre de Commerce du Montréal Métropolitain22 Mars 2012

By Caroline BérubéManaging Partner

Guangzhou Shanghai Singapore www.hjmasialaw.com

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Plan

I. La propriété intellectuelle en Chine

II. La société à capitaux 100% étrangers

III. Le droit contractuel


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Introduction

La Chine demeure dans le contexte économique mondial une place d’affaires trèsdynamique et attire toujours de très nombreux investisseurs étrangers.

Cette présentation a vocation à informer les entreprises québécoises désireuses des’implanter en Chine sur les points juridiques à connaître.

Nous évoquerons notamment : la propriété intellectuelle (I), l’incorporation d’une société à capitaux 100% étrangers (II) et quelques aspects de droit contractuel (III).


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I. La propriété intellectuelle en Chine (1/5)

Le droit de la propriété intellectuelle a été très profondément remanié à l’occasionde l’accession de la Chine à l’Organisation Mondiale du Commerce en 2001 afin demettre en conformité son système de protection avec les autres Etats membres.

De nombreux progrès restent néanmoins à faire notamment en matière de défensedes droits de propriété intellectuelle. Mais la Chine entend devenir une placed’innovation de premier plan et attirer pour cela les entreprises étrangèresinnovantes. Cela passera nécessairement par une élévation croissante du niveau deprotection.

Comment protéger ses droits de propriété intellectuelle en Chine ?


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A. L’enregistrement des droits

1) Aussi bien les marques de commerce, que les brevets d’invention ou encore lesdessins et modèles peuvent être enregistrés en Chine.

2) Nous conseillons d’enregistrer vos droits sans tarder : avant d’entrer sur le marchéchinois, et au plus tard lors de cette entrée. Le processus d’enregistrement dureplusieurs mois (pour une marque) voire deux années (pour un brevet, ou en cas decomplication pour une marque).

3) Pour une marque, nous conseillons également de l’enregistrer en caractères chinois,pour la rendre plus facilement identifiable sur le marché local.



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4)Il est également nécessaire de choisir les classes d’enregistrement de votre marque avecsoin et de décider si la marque devrait être enregistrée en noir et blanc ou en couleurs. Nouspréconisons habituellement l’enregistrement en noir et blanc afin d’assurer une protectionmalgré un changement de couleurs de logos ou de la marque pour des raisons de marketing.Si la marque est enregistrée avec une couleur spécifique, seule la marque avec cette couleurspécifique enregistrée sera protégée.

5)De nombreuses conventions internationales permettent, sinon de déposer en une seulefois simultanément dans plusieurs pays, de bénéficier d’un droit de priorité dès le premierdépôt pour enregistrer également dans d’autres juridictions.



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B. Les contrats

1) Avant même que vos droits ne soient enregistrés et même ensuite, il est possibled’inclure dans vos accords avec vos partenaires locaux des dispositions concernantvos droits de propriété intellectuelle.

2) Le Non Disclosure Agreement doit systématiquement être conclu dès le début desnégociations. Il interdit à vos interlocuteurs de divulguer les informationsconfidentielles que vous lui dévoilez et ce, pour toute la durée de votre relation etpour une durée déterminée ou indéterminée après la fin de cette relation.



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3) Dans chacun de vos documents contractuels, nous vous conseillons d’inclure desclauses types indiquant, par exemple, que votre partenaire n’est pas le titulaire desdroits de propriété intellectuelle spécifié, qu’il n’existe aucune licence ouautorisation d’usage autrement que celle expressément donnée par contrat, etc.

4) Beaucoup de partenaires locaux n’hésiteront pas à se servir d’un concept ou d’unetechnologie vous appartenant sans vous en avertir, prétextant que cela sert vosintérêts !

5) Une clause de dommages-intérêts contractuels pourra être ajoutée, mais il faut noterqu’une compensation financière en Chine n’a pas de vocation punitive et ne visequ’à compenser le dommage subit. Il est donc bon de mesurer la somme ou dedistinguer plusieurs types de dommages et de compensation afin d’éviter que laclause ne soit invalide !



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II. La société à capitaux 100% étrangers (1/5)

Bien que la création de sociétés par des étrangers se libéralise peu à peu, certainspoints méritent d’être soulignés.

A. Le catalogue des investissements étrangers

1) Ce catalogue, dont la nouvelle édition est applicable au 30 janvier 2011, distinguetrois domaines d’activités selon qu’elles sont interdites (aucun investissementpossible), réglementées (l’investissement étranger est possible, mais les formes del’investissement sont restreintes), ou libres (une compagnie entièrement étrangèrepeut investir dans ces secteurs).


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2) De nouveaux secteurs ont été libéralisés et notamment les établissements de santéprivés. Les investisseurs étrangers peuvent désormais investir ce domaine d’activitéqui figure dans la liste des investissements réglementés. Le gouvernement chinoissouhaite en effet améliorer l’offre de service de santé.

3) Il faut noter en effet que la Chine ouvre peu à peu de nouveaux domaines d’activitémais cela est à dessein. L’investissement étranger est en effet utiliser pour améliorerl’offre de services et de biens dans les domaines dans lesquels l’offre domestique estinsuffisante en qualité et/ou en qualité. Cette ouverture est bénéfique pour leconsommateur mais également pour le secteur qui est poussé à se développer.

4) La Chine vise également à tourner son économie manufacturière et exportatrice enune économie de services et de biens à forte valeur ajoutée et notamment pour lemarché domestique.


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B. Les erreurs types lors de l’incorporation

1) Transférer les fonds de contribution au capital social dans le mauvais comptebancaire : il est impératif de transférer cet argent dans le compte « capital » et nonpas dans le compte courant, avec la mention « payment of the registered capital ».

2) Apporter directement les fonds à la banque de la WFOE : c’est impossible, l’argentdoit provenir du compte bancaire de l’actionnaire (qu’il soit individu ou entreprise).

3) Transférer les fonds à un tiers pour qu’il commence à opérer la WFOE avant sonincorporation : il sera très difficile de faire qualifier ce transfert d’apport en capital,surtout que la licence d’affaires ne sera pas encore émise.



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4) Tabler sur un investissement limité au capital social légal minimum : si la Loi sur lessociétés prévoit que le minimum est de 30,000 RMB, il est à noter qu’en réalité, lesautorités exigeront bien plus en fonction du lieu de localisation et des activitésmenées.

• Nous conseillons d’enregistrer un capital social couvrant le montant desdépenses de la première année (en Chine le capital social n’est pas bloqué,il peut servir au paiement des différentes charges notamment les salaires etle loyer).

5) Respecter le calendrier de versement : première contribution d’au moins 15% ducapital social requis dans les trois (3) mois et la balance à l’intérieur de deux (2) anssuite à l’incorporation.



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4) Incorporer une WFOE dans un appartement : chaque espace locatif possède unefinalité commerciale ou résidentielle à respecter !

5) Incorporer une WFOE sous la forme d’une société tablette : cela n’existe pas enChine continentale, seulement à Hong Kong, à Singapour ou au Canada !



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III. Le droit contractuel (1/6)

Un contrat de New York à Pékin est toujours un contrat avec ses clausesstandardisées du fait de la pratique juridique internationale. Cependant certainsaspects méritent d’être soulignés.

A. La langue

1) La question de la langue du contrat est cruciale. Afin que le contrat soit valide, ilfaut que les parties puissent échanger des points de vue, consentir librement auxobligations spécifiées dans l’entente et comprendre ceux de l’autre partie. L’anglais(et a fortiori le français) n’est pas toujours maîtrisé par l’interlocuteur chinois si bienqu’une version en anglais n’est pas suffisante. Une version en chinois devra êtrepréparée.


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2) Vous aurez donc à jongler avec deux documents, l’un en anglais, l’autre en chinois,à tous les stades de la négociation.

3) Pour éviter tout risque de discordances, nous suggérons pour votre protection deprévoir que la version anglaise prévaudra pour l’interprétation de la volonté desparties. Il faut malgré tout à veiller tout de même à ce que la version chinoise soitassez fidèle à la version anglaise. Sinon, vous encourrez le risque de nullité évoquéci-avant !

4) Nous souhaitons également porter à votre attention qu’en vertu du droit chinois, laversion chinoise d’une entente doit prévaloir dans certains contrats. C’est le cas parexemple, pour la version chinoise d’un contrat de travail, d’une conventiond’actionnaires, etc. qui aura préséance sur la version anglaise.



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B. La clause de litige

1) Nos clients qui ont eu à comparaître devant la justice chinoise tirent tous le mêmeconstat : la prochaine fois, ce sera un arbitrage !

2) La Chine dispose d’une chambre d’arbitrage, la CIETAC (China InternationalEconomic and Trade Arbitration Center) disposant d’arbitres étrangers et chinoisdans tous les secteurs d’activité et que vous avez le droit de sélectionner. Lefonctionnement est comparable aux autres institutions d’arbitrage.



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3) Lorsque cela est possible, vous pouvez également opter pour un arbitrage à HongKong ou Singapour.

4) L’avantage de l’arbitrage est qu’il est confidentiel et que vous n’aurez pas dedifficulté à faire appliquer une loi étrangère, notamment le droit canadien, par desarbitres contrairement au juge chinois si vous avez un litige en cour plutôt qu’enarbitrage.

5) L’exécution de jugements étrangers (notamment canadiens) est presque impossible!

6) Vérifiez si le défendeur a des actifs en Chine – sinon, même si vous avez unjugement en votre faveur, vous n’obtiendrez en pratique aucune compensation.



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C. Le signataire

1) L’homme d’affaires étranger, si expérimenté soit-il, aura tendance à considérer queson interlocuteur, tout au long de la négociation, est la personne autorisée à signer lecontrat. Erreur ! Seul le représentant légal de la société a ce pouvoir, sauf si lesignataire en question détient une procuration en sa faveur et signée par lereprésentant légal et ayant le sceau apposé (dont il faut s’assurer la validité !).

2) Nous conseillons à nos clients de mener une recherche légale et financière, véritable« carte d’identité » et « bilan de santé » de l’entreprise chinoise pour vérifier à quiils ont affaire.



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3) En plus de la signature du représentant de la société, nous conseillons également defaire apposer le seau de la société à côté de la signature et sur la tranche de chacunedes pages du document. Le seau est la signature incontestable de l’entreprise etl’apposition sur la tranche permet de « sceller » les pages entre elles.



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Vos Questions. . .

Merci pour votre attention


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HJM Asia Law & Co LLC

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