Mauro Blancowww.desarrollandoelmercadodecapitales.blogspot.com
Fideicomiso Financiero Marco Regulatorio Ley N 24.441
Financiamiento de la Vivienda y la Construccin Normas de la Comisin
Nacional de Valores Normas de las Entidades Autorreguladas donde
coticen ttulos emitidos por el Fideicomiso. Normas del BCRA
(Comunicacin A3145 y complementarias) Concepto Fideicomiso
LaLey24.441ensuart.1mencionaqueHabrfideicomisocuandounapersona(fiduciante)
transmitalapropiedadfiduciariadebienesdeterminadosaotra(fiduciario),quienseobligaa
ejercerlaenbeneficiodequiensedesigneenelcontrato(beneficiario),yatransmitirloal
cumplimiento de un plazo o condicin al fiduciante, al beneficiario
o al fideicomisario En simples palabras, el fideicomiso es el
negocio mediante el cual una persona trasmite la propiedad
deciertosbienesconelobjetodequeseandestinadosacumplirunfindeterminado.Enesta
conceptualizacin se destacan dosaspectos. Uno, la transferencia de
la propiedad del bien; otro, un mandato en confianza.
Elfideicomisonoconstituyeunfinensimismo,sino,enverdad,unvehculoparadotardemayor
seguridad jurdica a un determinado negocio. El fiduciario es el
receptor de ciertos bienes, los que se
mantienenseparadosdelpatrimoniodelosdemssujetosqueparticipanenelnegocioydelsuyo
propio. La propiedad que el fiduciario posee carece de contenido
econmico, ya que ste le pertenece al beneficiario o al
fideicomisario, que puede ser el propio transmitente (fiduciante).
Concepto Fideicomiso Financiero El art. 19 de la Ley 24.441 define
al Fideicomiso Financiero como ...aquel contrato de fideicomiso
sujetoalasreglasprecedentes,enelcualelfiduciarioesunaentidadfinancieraounasociedad
especialmenteautorizadaporlaComisinNacionaldeValoresparaactuarcomofiduciario
financiero, y beneficiario son los titulares de certificados de
participacin en el dominio fiduciario o de ttulos representativos
de deuda garantizados con los bienes as transmitidos.
Porsuparte,laComisinNacionaldeValores-autoridaddeaplicacindelosfideicomisos
financieros-,enelart.2delCaptuloXVdelasNORMASCNV,alreglamentarlafigura,expresa
quehabrcontratodefideicomisofinancierocuandounaomspersonas(fiduciante)trasmitanla
propiedadfiduciariadebienesdeterminadosaotra(fiduciario),quiendeberejercerlaenbeneficio
detitularesdeloscertificadosdeparticipacinenlapropiedaddelosbienestransmitidosode
titularesdevaloresrepresentativosdedeudagarantizadosconlosbienesastransmitidos
(beneficiarios)ytransmitirlaalfiduciante,alosbeneficiariosoaterceros(fideicomisarios)al
cumplimiento de los plazos o condiciones previstos en el contrato.
Sujetos Son dos las necesarias: el Fiduciante, que es la persona
que transmite los bienes y el Fiduciario (art.
5,Ley24.441),queesquienrecibelosbienesenpropiedadfiduciaria.Asuvez,existenotrasdos
Mauro Blancowww.desarrollandoelmercadodecapitales.blogspot.com
personascomotercerosinteresados:elBeneficiario,quienpercibelosbeneficiosqueproduzcael
ejerciciodelapropiedadfiduciariaporelFiduciario,enestecaso,lostitularesdevalores
representativosdedeudaodeloscertificadosdeparticipacinyelFideicomisario,queesel
destinatario final de los bienes fideicomitidos. Los cuatro pueden
ser personas fsicas o jurdicas con la salvedad de que, si se trata
del Fideicomiso
Financiero,elFiduciariopuedesersolamenteunaentidadfinancieraounasociedadespecialmente
autorizadaporlaComisinNacionaldeValoresparaactuarcomo"fiduciariofinanciero"(art.19,
Ley 24.441).
ParalaLey24.441(art.2),elBeneficiarioyelFideicomisariopuedenserdistintos;esfacultaddel
Fiduciante, al constituir el Fideicomiso, disponer que las
utilidades de los bienes a administrar por el
Fiduciario(fideicomisodeadministracin/inversin)seentreguenaunaomspersonas,que
designacomobeneficiariosy,alextinguirse,losbienestransmitidosseentreguenaotrauotras
personas (fsicas o jurdicas) como "fideicomisarios" Sin embargo,
tambin pueden coincidir.
Adems,segnelart.2delaley,elfiduciantepuedellegaraserelBeneficiarioytambinel
Fideicomisario y por otro lado, el art. 7 determina la prohibicin
del Fiduciario de adquirir para si los bienes fideicomitidos.
Finalmente,losprotagonistasdelinstitutoselimitanados(laspartes),oseaelFiducianteyel
Fiduciario.
Objeto
Laesenciadeestecontratoconsisteenlatransmisindelapropiedadfiduciariadebienes
determinadosdeunapersona(Fiduciante)aotra(Fiduciario).Dichosbienesdebenestar
individualizados en el contrato (o testamento segn art. 3 de la Ley
N 24.441) o, de no ser posible, constar la descripcin de los
requisitos y caractersticas que debern reunir los bienes (art. 4,
inciso
a),yporello,seimponequelaspautascontenidasenelcontratoacercadelosbienesseanlo
suficientementeprecisasparaevitarsuindeterminacin..Asuvez,elcontratodebedeterminarel
modoenqueotrosbienespodrnserincorporadosalfideicomiso(art.4,incisob).Sielcontrato
nadadijeraalrespectoylaincorporacindenuevosbienesnofueranecesariaparalosfinesdel
fideicomiso, el fiduciario debera abstenerse de hacerlo.
Alreferirnosaltrminobienes,estospuedensertantomateriales(cosasmueblesoinmuebles)
comoinmateriales(derechos),porloquesepuededecirquetodobienqueseencuentreenel
comercio es susceptible de ser objeto de un fideicomiso. El plazo o
condicin a que se sujeta el dominio fiduciario tambin debe
establecerse en el contrato, el
cualseconsideraportalmotivocomotemporario,adiferenciadeldominiodenominadoplenoo
FIDEICOMISO FIDUCIANTEBENEFICIARIO Transfiere la propiedad
Administra los bienes a favor de los Beneficiarios FIDUCIARIO
FIDEICOMISARIO Mauro
Blancowww.desarrollandoelmercadodecapitales.blogspot.com
perfectocuyacaractersticaeslaperpetuidad.Enefecto,suexistenciaestarafectadaporel
cumplimientodelplazo,nopudindoseextendermsde30aoscontadosdesdesuconstitucin
(salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podr
durar hasta su muerte o cese de su incapacidad), o de la condicin a
que se sujete su existencia (art. 4, inciso c).
Adems,lapropiedadqueelfiduciantetransmitealfiduciarionopuedeserejercidaporstede
maneraabsolutasinoqueestarlimitadaenfuncindelosfinesencomendadosporelprimeroal
segundoenelcontrato.Elart.4incisoe,determinaqueelcontratodeberpreverlosderechosy
obligaciones del fiduciario, mientras que el inciso d del mismo
artculo impone la determinacin del destino de los bienes a la
finalizacin del fideicomiso. Patrimonio Fideicomitido
Elartculo14aclaraquelosbienes,cuyapropiedadfiduciariaestransmitidaporelfiducianteal
fiduciario, no ingresan al patrimonio personal de ste, sino que
constituyen un patrimonio separado. Por otro lado, se le impone al
fiduciario el deber de conducirse con la prudencia y diligencia del
buen hombre de negocios que acta sobre la base de la confianza
depositada en l. As se halla legitimado
paraejercertodoslosactosdeadministracinydedisposicinsobrelosbienesfideicomitidos,
incluso los registrables. No obstante, el fiduciario (art. 17)
posee ciertas facultades como la posibilidad de disponer o gravar
losbienesfideicomitidoscuandolorequieranlosfinesdelfideicomiso,sinqueparaellosea
necesarioelconsentimientodelfiducianteodelbeneficiario(amenosquesehubiesepactadolo
contrario). A su vez, podr ejercer todas las acciones que
correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, tanto
contra terceros como contra el beneficiario segn los estipula el
artculo 18.
Porelhechodequelosbienesconformanunpatrimonioseparado,implicaquenopuedenser
alcanzadosporlasacciones,seansingularesocolectivas,delosacreedoresdelfiduciario,del
fiduciantey del beneficiario. En el caso deestos ltimos sus
derechos se limitan a los frutos de los bienes fideicomitidos (art.
15).
Comocomplementodeloexpuesto,elart.16delaleydisponequelosbienesdelfiduciariono
respondenporlasobligacionescontradasenlaejecucindelfideicomiso,lasqueslosern
satisfechasconlosbienesfideicomitidos,salvoqueelfiduciario(osusdependientes)hayaactuado
con culpa o dolo, respondiendo en ese caso, personalmente, por los
daos y perjuicios causados (art. 7). Igualmente, si los bienes
fideicomitidos no resultaran suficientes para atender las
obligaciones del fideicomiso tal hecho no dar lugar a la declaracin
de su quiebra sino que, no existiendo clusula al
respectoenelcontrato,correspondesuliquidacin,exceptoenelcasodelosfideicomisos
financieros, el cual se encuentra normado en el artculo 24. Causas
de Extincin del Fideicomiso Segn el artculo 25 de la Ley N 24.441
el fideicomiso se extinguir por: Cumplimiento del plazo o la
condicin a que se hubiere sometido o el vencimiento del plazo mximo
legal de 30 aos Revocacin del fiduciante si se hubiere reservado
expresamente esa facultad Cualquier otra causal prevista en el
contrato Mauro
Blancowww.desarrollandoelmercadodecapitales.blogspot.com Ahora
bien, en el caso que el contrato est sujeto a una condicin y esta
no se cumpla, entonces los bienes fideicomitidos debern ser
devueltos al fiduciante y no quedar en poder del fiduciario porque
se estara violando el artculo 7. Una vez extinguido el fideicomiso,
le fiduciario estar obligado a entregar los bienes fideicomitidos
alfideicomisariooasussucesores,otorgandolosinstrumentosycontribuyendoalasinscripciones
registrales que correspondan (art. 26). Valores Fiduciarios
Comosemencionenelprimerapartado,laLey24.441definealfideicomisofinancieroenel
artculo19yestablecequelesondeaplicacinlasreglasprevistasenlamismaley(sujetoalas
reglasprecedentes).Porlotanto,elfideicomisofinancieroseencuentrasujetoatodaslasreglas
aplicables al fideicomiso general con ciertas modificaciones
especficas que se establecen en la Ley.
Unacaractersticaesencialdelfideicomisofinancieroesqueelfiduciariodebeserunaentidad
financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisin
Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero. Por
otro lado, segn el artculo 20, el contrato de fideicomiso
financiero deber contener las
mismasprevisionesqueelfideicomisogeneralyasuvez,lostrminosycondicionesdelosvalores
representativosdedeudaocertificadosdeparticipacin(especificadoenelart.11delaR.G.N
290/97). Segn lo expuesto, en el marco del fideicomiso financiero
podrn emitirse: Valores representativos de deuda Certificados de
participacin Los valores representativos de deuda son un derecho de
cobro de los producido por el fideicomiso
yenlascondicionesestablecidasenelprospecto,loscualesestngarantizadosconelactivodel
fideicomiso.Puedenexistirdistintostiposdevaloresrepresentativosdedeudacondistinta
preferenciadecobroycondiciones.Podrnseemitidosporelfiduciariooportercerossegnel
artculo 21 y la Resolucin General N 290/97 en su artculo 11 agrega
al fiduciante.
Enelcasoqueelemisorseaelfiduciario,losbienesdeestenorespondernporlasobligaciones
contradasenfuncindelfideicomiso,lasqueslosernsatisfechasconlosbienesfideicomitidos
(art.13R.G.N290/97).Siporelcontrario,fueranemitidosporelfiducianteoporuntercerolas
obligaciones,podrnsersatisfechasconlagarantaespecialconstituidaconlosbienes
fideicomitidos,sinperjuiciodequeelemisorseobliguearesponderconsupatrimonio,oconlos
bienes fideicomitidos exclusivamente (art. 14 R.G. N 290/97).
Loscertificadosdeparticipacinotorganunderechodeparticipacinodepropiedadsobrelos
activos fideicomitidos. Los tenedores de los certificados de
participacin tienen derecho al cobro de
losproducidoporelfideicomisofinanciero,unavezcanceladosloscompromisosasumidosporlos
valoresrepresentativosdedeuda,ascomodelaliquidacindelfideicomisofinanciero.Aldar
derecho a la participacin en la propiedad de los fideicomisos, los
certificados de participacin slo pueden ser emitidos por el
fiduciario. Tanto los ttulos representativos de deuda como los
certificados de participacin podrn ser: Al portador o nominales
Endosables o no endosables Mauro
Blancowww.desarrollandoelmercadodecapitales.blogspot.com
Escriturales o cartulares
Asuvez,podrnemitirsecertificadosglobalesdeloscertificadosdeparticipacin,parasu
inscripcin en regmenes de depsito colectivo (art. 21).
Securitizacin La securitizacin es una transformacin de activos
ilquidos en ttulos valores negociables. Consiste en reunir y
reagrupar un conjunto de activos crediticios, con el objeto de que
sirvan de respaldo a la emisin de ttulos valores o participaciones
para ser colocadas entre inversores. Los crditos de esos
activosquedanincorporadosalosttulosque,asuvez,estngarantizadosporlosactivos
subyacentes. Estos ttulos valores son, negociables en un mercado
secundario.
Lasecuritizacinponeencontactodirectoalosinversoresconlostomadoresdedinero.Bajoeste
proceso,elbancomediaperonoasumeelriesgocrediticioyaqueelmismoquedaencabezadel
tenedor final del ttulo (inversores). El proceso de securitizacin
posee diversas ventajas, como:
Mejoralasituacinfinancieradelquieniniciaelprocesodesecuritizacinaldarleunvalor
de mercado a los crditos, al posibilitar que los activos no
endosablessean transmisibles en el mercado secundario.
Detratarsedeunaentidadfinanciera,lepermitemejorarlaecuacindepatrimoniotcnico
porlosactivoscalificadosporsunivelderiesgoporlosactivoscalificadosporsunivelde
riesgo.ConformealasnormasdelB.C.R.A.unmayornivelderiesgodeesosactivosse
corresponde a una mayor exigencia patrimonial.
Porotrolado,aleliminardesuactivoloscrditostitulizadosincrementasucapacidadde
otorgamiento de nuevos crditos. Esto implica tambin la posibilidad
de resolver el problema
deliquidezoriginadoenlatomadefondosacortoplazocontralafinanciacinalargos
plazos. Sujetos en el proceso de securitizacin
Enelprocesodesecuritizacinparticipandiversossujetossincuyaintervencinnosedarala
estructura de este instrumento financiero. Son los siguientes:
Fiduciante / Originante: Es el que agrupa los crditos a transmitir
en su condicin de acreedor
originaldetalesactivos.Generalmenteeloriginantepermanececomoresponsabledela
administracin de los crditos cedidos percibiendo por ello una
comisin.
Administrador:Esquienadministralacarteradecrditos,efectuandolacobranzadelos
activostransmitidos.Puedeserelmismooriginanteountercerodesignadoalefecto.
Suministra informacin peridica al vehculo o emisor tambin
denominado fiduciario y a los tenedores de los ttulos y
certificados de participacin, acerca de todo aquello que resulte de
su inters. Entre otras funciones tambin tiene la de recupero de los
crditos con problemas.
Fiduciario/Vehiculo:Sufuncineslademanteneraisladoalosactivosquehande
garantizarlaemisindelosttulos.Paraelloeloriginantetransmiteencalidaddeventa,
cesin o endoso los papeles securitizados al fiduciario, el que los
incorpora a un patrimonio
independientedelsuyopropio,quedandoas,protegidosdelosriesgosemergentesdela
Mauro Blancowww.desarrollandoelmercadodecapitales.blogspot.com
gestin empresaria de aqul. El fiduciario ser entonces quien recibe
los activos a titulizar y emite los ttulos o certificados
garantizados por esos activos. Tomador / Colocador: Es una entidad
financiera, banco de inversin o agente burstil, que a travs de un
contrato celebrado con el emisor coloca los ttulos valores en la
oferta pblica o
privada.EnlaofertapblicaelColocadorsuscribelosttulospararevenderlosobien
conservarlos en su cartera, en tanto que en la oferta privada acta
como intermediario. Inversores: Estos pueden ser inversores
individuales o institucionales y son quienes adquieren los ttulos
valoresrespaldados por los activos transmitidos.
AgentedeCustodia/Depositario:Serelencargadodecustodiarladocumentacinque
respalde los crditos cedidos en el marco del fideicomiso. Puede ser
tanto el propio originante o un tercero o el vehculo, emisor o
fiduciario quien puede reservarse la tarea. Agente de Registro y
Pago: Es el encargado de llevar la registraciones correspondientes
en el
marcodelfideicomisofinancieroyquienrealizaelpagodelosresultadosobtenidosalos
inversores.Estatareatambinlapuederealizarelpropiooriginanteountercerooel
vehculo, emisor o fiduciario. Garante: Normalmente son entidades
financieras que ofrecen su garanta como respaldo de la emisin de
los ttulos, constituyndose as, en un refuerzo adicional a la
calidad de los activos titularizados.
SociedadCalificadoradeRiesgo:Esunasociedadajenaalaspartes,creadaconelfinde
calificarelriesgodelascarteras.Emiteunanotaocalificacinqueindicaelriesgoque,a
juicio de ella, tiene el ttulo evaluado. Cuadro: Portfolio Personal
FIDUCIANTEFIDUCIARIOINVERSORES BIENES FIDEICOMITIDOS Colocador
Agente de Cobro Agente de Custodia Agente de Cobro Alternativo
Agente de Registro y Pago Dominio Fiduciario Ttulos y/o
Certificados Bienes $ $ $ $ $ $ 9 5 2 3 4 1 8 7 6 Mauro
Blancowww.desarrollandoelmercadodecapitales.blogspot.com Caso
Bonesi y la Resolucin General N 555/09 Los fideicomisos financieros
originados por Bonesi S.A. sirven como ejemplo prctico para
terminar
deentenderelfuncionamientodelosmismos,susparticipantesylaimportanciadeunabuena
regulacin. Dentro de la estructura del contrato del Fideicomiso
Financiero Bonesi S.A. como propietaria de una cartera de crdito es
la parte originante, mientras que el Standard Bank Argentina S.A y
el Banco de Valores son los Fiduciarios (a su vez, son los
Colocadores y Agentes de Pago). Como sucede con la mayora de
losfideicomisos financieros, Bonesi S.A., no solo esel fiduciante,
sinotambintieneelcarcterdeAgentedeCobro,AdministracinyCustodia.Lafiguradel
fideicomiso exige que el patrimonio formado por los bienes
fideicomitidos se encuentre separado de cualquier otro patrimonio.
BonesiS.A.comoagentedecobredebaremitirlosfondosreunidospor
elcobrodeloscrditos al fiduciario, para que luego ste, con carcter
de Agente de Pago, lo distribuya entre los inversionistas. Sin
embargo, Bonesi S.A. entra en concurso preventivo y en vez de
continuar enviando los cobros al
fiduciario,decideretenereldinero.Deestaforma,lafiguradelFideicomisoFinancieroseve
afectada ante la mirada de los inversores, no solo locales, sino
tambin internacionales.
Unaresolucinfavorablealosinversoresporpartedelosorganismosdecontrolyregulacines
importanteparamantenervigenteestetipodecontratosquesonmuyimportantesparala
financiacin de diversas empresas de tamao medio. Como respuesta, la
Comisin Nacional de Valores dict la Resolucin General N 555/2009 a
travs de la cual se precisan, por va reglamentaria, los lmites,
condiciones y deberes de control a los que
debernajustarselosfiduciariosquedeleguenlaejecucindefuncionespropias.Deestaforma,se
pretendeasegurarlatuteladelosderechosdelpblicoinversorteniendopresentelasactuales
circunstancias de crisis, inestabilidad y deterioro de la confianza
en los mercados globales. Bibliografa Ley N 24.441 Financiamiento
de la Vivienda y la Construccin
ResolucinGeneralN290/1997delaComisinNacionaldeValoresTextoActualizado
del Texto Ordenado en 1997
ResolucinGeneralN555delaComisinNacionaldeValoresModificacindelos
artculos 11 y 22 del Captulo XV de las Normas (N.T. 2001 y mod.)
Fideicomiso Financiero. Educacin Mercado de Capitales Comisin
Nacional de Valores Diciembre de 2007 Fideicomiso Estudio Osvaldo
H. Soler y Asociados Febrero de 2000 Fideicomiso Financiero Dra.
Nora Ramos
