FMR - Ankara Barosu · FMR, Fikir ve Sanat Eserleri, Sınai Mülkiyet, Haksız Rekabet ve Rekabet Hukuku ile ilgili makaleler, ulusal ve uluslararası kararlar ve diğer ürünleri

FMRAnkara Barosu

Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku DergisiYıl: 9 • Cilt: 9 • Sayı: 2009/4

Ankara Barosu Yayınıdır

FMRAnkara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi

Yıl: 9 • Cilt: 9 • Sayı: 2009/4© 2009 Ankara Barosu

Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku KuruluISSN 1302-9215

Bütün hakları saklıdır. Derginin hiçbir kısmı, yayımcının izni olmaksızın hiçbir şekilde kopyalanamaz, çoğaltılamaz veya aktarılamaz. Dergide yayımlanan imzalı ürünlerde açıklanan görüş ve düşünceler yazarlarına aittir, Dergiyi veya Ankara Barosu’nu bağlamaz. FMR, Fikir ve Sanat Eserleri, Sınai Mülkiyet, Haksız Rekabet ve Rekabet Hukuku ile ilgili makaleler, ulusal ve uluslararası kararlar ve diğer ürünleri sunan, üç ayda bir yayımlanan, yerel

süreli, hakemli dergidir.

YayıncıAnkara Barosu Adına

Başkan Av. V. Ahsen COŞAR

Genel Yayın Yönetmeni Sorumlu Müdür Av. Samiye EYUBOĞLU Av. Makbule ÖZER ARPAĞ

Danışma KuruluProf. Dr. Sabih ARKAN Prof. Dr. Aydın AYANProf. Dr. Şafak EREL Prof. Dr. Fırat ÖZTANProf. Dr. Ünal TEKİNALP Prof. Dr. Hikmet Sami TÜRKProf. Dr. Erdal TÜRKKAN Dr. Gürsel ÜSTÜN

Yayın KuruluAv. Ayşegül AKSAKAL Av. Başak AYDIN Yrd. Doç. Dr. Hamdi PINARAv. Özgür Emre AKSOY Av. Ülkü GEDİKLİ Av. Ersin SOYBAŞAv. Taylan ARIHAN Av. Özge ÖZTÜRK Av. Eyyüp YILDIRIM

Türkiye içinde yıllık abonelik ücreti tüm masraflar dahil 45,00 TL, tek nüsha fiyatı ise 14,00 TL’dir. Diğer ülkeler için yıllık abonelik ücreti 100 ABD Doları, tek nüsha fiyatı ise 25 ABD Dolarıdır. Abonelik ve FMR hakkındaki

diğer soru ve taleplerinizde:

Ankara Barosu Başkanlığı Adliye Sarayı Kat: 5 Sıhhiye Ankara

Tel: +90 (312) 416 72 00 (Pbx) Faks: +90 (312) 309 22 37http://www.ankarabarosu.org.tr;

e-posta: [email protected]

Grafik - TasarımMustafa HORUŞ[Ankara Barosu]

Basım Tarihi5 Aralık 2009

BaskıAfşaroğlu Matbaası

Selanik(2) Caddesi No:64/2 Kızılay / ANKARA Tel: (0.12) 425 22 44 Faks: (0.312) 425 11 09

• İÇİNDEKİLER •FMR

• Makaleler •

• Yabancı Mahkeme ve Uluslararası Teşkilat Kararları •

• Yüksek Yargı Kararları •

Hazırlayanlar….…………………………………………………...………………..…. 87

Av. Başak AYDIN

Av. Özge ÖZTÜRK

Hazırlayan…………………………………………………………....……………..….. 57

Av. Taylan ARIHAN

Bir Kamu Politikası Analizi: Türkiye’de Korsanla Mücadele Odaklı Fikri Haklar Politikası ..................................9Özgür SEMİZ

Türkiye’de Örtülü Reklamlar ve Uygulamadaki Durum ....................................... 41Av. Başak GÜRBÜZAv. Uğur AKTEKİN

Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi

Cilt: 9Sayı: 2009 / 4

• Rekabet Kurulu Kararları•

Hazırlayan…..…………………………………………………..................................105

Av. Eyyüp YILDIRIM

FMRAnkara BarosuFikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi

MAKALELER

BİR KAMU POLİTİKASI ANALİZİ: TÜRKİYE’DE KORSANLA

MÜCADELE ODAKLI FİKRİ HAKLAR POLİTİKASI

Özgür Semiz*1

ÖZET

1952 yılında yürürlüğe giren 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda uluslararası alanda ortaya çıkan gelişmeler ve ülke içi dinamiklerin yarattığı gereksinimler doğrultusunda günümüze kadar gelinen süreçte önemli değişiklikler gerçekleştirilmiş ve bu değişiklikler çerçevesinde fikri haklar** alanında yeni düzenlemeler tesis edilmiştir. Özellikle 1990’lı yıllardan buyana ortaya çıkan yasal dü-zenlemelerin tesisinde, uluslararası alanda beliren dinamikler baskın bir faktör olmuştur. Bu düzen-lemeler arasında yer alan ve 2004 yılında 5101 sayılı Kanun ile tesis edilen düzenlemeler, Türk fikri haklar politikasında korsanla mücadele odaklı bir yaklaşım ortaya çıkarmış, anılan düzenlemeler ile politikanın odağına fikri hak ihlalleri yaratan korsan faaliyetlerle etkin mücadele ve fikri mülkiyet sistemini güçlendirme hedefi konmuş, bu suretle bu alanda yerli ve yabancı yatırımcıların önündeki engellerin kaldırılması ve yatırım ortamının iyileştirilmesi, temel politika amacı olarak tanımlanmış-tır. Bu çalışmada, Türkiye’de 2004 yılında oluşturulan korsanla mücadele odaklı fikri haklar politika-sı, kamu politikası analizi tekniği çerçevesinde analize tabi tutulmaktadır. Çalışmada yanıtı aranan sorular şunlardır: Korsanla mücadele odaklı politika, neden 2004 yılında ortaya çıkmıştır? Politikanın temelindeki problem, hangi aktörlerce nasıl tanımlanmış; gündeme nasıl ve ne şekilde getirilmiş-tir? Politika oluşturma süreci nasıl şekillenmiştir? Politika ne şekilde ve hangi araçlarla uygulamaya konulmuştur? Tüm bu süreçlerde aktörler kimlerdir ve rolleri neler olmuştur? Gelinen noktada politikanın çıktı ve sonuçları nasıl şekillenmiştir? Politika amaç ve hedeflerine ne ölçüde ulaşılmıştır?

* Bakanlık Müfettişi, Kültür ve Turizm Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığı, Dr. Öğr., A.Ü. Siya-sal Bilgiler Fakültesi Kamu Yönetimi ve Siyaset Bilimi Ana Bilim Dalı Yönetim Bilimleri Dok-tora Programı. Bu makalede yer alan görüşler tamamen eser sahibine ait olup, eser sahibinin mensup olduğu Kurumun görüşü olarak değerlendirilemez.

** Bu çalışmada fikri haklar kavramı ile bilim ve edebiyat, müzik, güzel sanatlar ve sinema eserle-ri üzerindeki eser sahipleri ve bağlantılı hak sahiplerinin hakları ifade edilmektedir. Çalışmanın boyutlarını aşırı şekilde genişletecek nitelikte olan buluş, marka, endüstriyel tasarım ve model-ler gibi sınai haklara ilişkin politikalar, bu çalışmanın kapsamı dışındadır.

10 FMR Cilt:9

•Semiz•

“Bir yazarın ticareti ile karşılaştırıldığında, at yarışlarındaki bir kumarbazın daha tutarlı ve güvenli bir mesleği vardır.”

John Steinbeck

GİRİŞ

Osmanlı dönemi bir yana bırakılırsa Türkiye’de Cumhuriyet döneminde fikri hak-lara ilişkin yasal zemine oturtulmuş ilk politika, hazırlık çalışmaları 1930’lu yıllara uzanan ve 1952 yılında yürürlüğe giren 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu ile somutlaşmıştır. Söz konusu politikanın ortaya konmasında ve Kanunun hazırlık sürecinde, eser sahiplerinin korunması ve yeni eserlerin üretiminin teşvik edilme-si amaçlanmakla birlikte, Kanun’un hazırlanmasında fikri haklar alanında ortaya çıkan uluslararası gelişmelere uyum sağlama kaygısı belirleyici bir faktör olmuş-tur. Zira, Türkiye tarihinde yeni bir dönemin başlangıcı olan Lozan Anlaşması’na ek ticaret sözleşmesinde Türkiye’nin uluslararası fikri haklar sözleşmelerine taraf olması öngörülmüş,1 söz konusu sözleşme hükmünün gereği olarak uluslararası sözleşmelere taraf olup olmamanın doğuracağı sonuçlar hükümet nezdinde uzun bir dönem gündem yaratmış2 ve 1939 yılına gelindiğinde uluslararası sözleşmeleri karşılayacak şekilde fikri haklar alanını düzenleyen bir kanun metninin hazırlan-ması için bir komisyon görevlendirilmiştir.3 Söz konusu komisyonun görevlendiril-mesine ilişkin Milli Eğitim Bakanlığınca İstanbul Üniversitesine yazılan 10 Mayıs 1939 tarihli yazıda, hazırlanacakfikirhaklarıkanuntaslağında,esersahiplerininhaklarınınvekitabınsaygınlığıileesersahibininmeslekonurununkorunmasına

1 24 Temmuz 1923 tarihinde imzalanan Lozan Anlaşması’na ek Ticaret Sözleşmesi’nin 14. maddesinde, Türkiye’nin, Anlaşma’nın yürürlüğe girmesinden itibaren 12 ay içerisinde, 1911 yılında Washington’da tadil edilen 1883 tarihli Sınai Hakların Korunmasına İlişkin Cenevre Sözleşmesi ile 1908 tarihinde tadil edilen 1886 tarihli Bern Sözleşmesi’ne katılacağı belirtil-miştir. Akın Beşiroğlu, “Düşünce Ürünleri Üzerindeki Haklar”, APB Yay., Ankara, 2002, s. 4; E. Hirsch, “Fikri ve Sınai Haklar”, AR Basımevi, Ankara, 1948, s. 50.

2 Türkiye, çeviri eserlere olan ihtiyacını belirtmek suretiyle, 14. madde için çekince ileri sürmüş, çeviri hakkı ile ilgili çekinceye, Bern Sözleşmesi’ne katılan devletlerin itiraz etmeleri halin-de, Bern Sözleşmesi’ne katılma taahhüdü ile bağlı kalmama hakkı saklı tutulmuştur. Türkiye, Sözleşme’de öngörülen 12 aylık süre içerisinde Bern Sözleşmesi’ne katılma talebinde bulunma-mıştır. 20 Haziran 1931 tarihine gelindiğinde, Türkiye Bern Sözleşmesi’ne katılmak istemiş, ancak, çeviri hakkına ilişkin koyduğu çekinceye Bern Birliği’ne üye on devletin itiraz etmesi üzerine, Ek Ticaret Sözleşmesi’nin 14. maddesinde vermiş olduğu taahhütle bağlı kalmamış ve Bern Sözleşmesi’ne taraf olmamıştır. Bu arada, Türkiye’nin 1929 ve 1930 yıllarında Fransa ve Almanya ile imzalamış olduğu ticaret sözleşmelerinde, karşılıklı olarak Bern Sözleşmesi hü-kümlerinin uygulanması öngörülmüş, yalnız, çeviri eserlerle ilgili olarak Bern Sözleşmesi hü-kümlerinin yerine getirilmesinin, Türkiye’den iki yıl süre ile istenemeyeceği kabul edilmiştir. (Hirsch, FSH, s. 51; Beşiroğlu, s. 5; İlhan Öztrak, “Fikir ve Sanat Eserleri Üzerindeki Haklar”, AÜSBF Yay., Ankara, 1971, s. 13; Şafak N. Erel, “Türk Fikir ve Sanat Hukuku”, İmaj Yayıncı-lık, Ankara, 1998, s. 29;)

3 Komisyon, Dekan Ali Fuat Başgil’in başkanlığında, Ord. Prof. Ebül’ula Mardin, Prof. A. B. Schwarz, Prof C. Crozat, Prof. E. Hirsch, Doc. Yavuz Abadan ve Halil Aslanlı’dan oluşmuştur.

11Sayı: 2009 / 4

•Türkiye’de Korsanla Mücadele Odaklı Fikri Haklar Politikası•

dikkat edildiği kadar, toplumun yararlanması ve kanunun uygulanabilme niteli-ğiileyaptırımlarınındadüşünülmesiveçevirihakkısaklıkalmaksuretiyleulus-lararası sözleşmeye katılma durumunun göz önünde bulundurulması gerekliliği vurgulanmıştır.4

1939 yılında başlayan Komisyon çalışmaları çerçevesinde kanun taslağı, Alman Fikri Haklar Kanunu esas alınarak ve 1948 yılında Brüksel’de tadil edilmiş 1886 tarihli ‘Edebiyat ve Sanat Eserlerinin Korunmasına ilişkin Bern Sözleşmesi’ hü-kümleri doğrultusunda hazırlanmış ve 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, 01 Ocak 1952 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Ayrıca Türkiye, Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihte, Bern Sözleşmesine de taraf olmuştur.5

1952 yılından 1990’lı yıllara kadar gelinen süreçte, Kanun kapsamında fikri hakla-rın korunmasına ilişkin olarak gerek hükümet, gerekse hakları koruma kapsamına alınan eser sahipleri nezdinde genel bir eylemsizlik durumu ortaya çıkmış,6 1990’lı yıllarla birlikte ise daha önceki yıllarda görülmemiş bir çabanın içerisine girilmiştir.

Türkiye’de fikri haklar politikası açısından 1990’lı yıllar ve sonrasını, diğer dönem-lerden ayrıştıran faktörler neler olmuştur? Bu sorunun cevabını verebilmek için kısaca bahsi geçen dönemde, küresel ölçekte ortaya çıkan gelişmelere bakmak gerekmekte-dir. 1990’lı yıllara girilirken, fikir ürünleri, küresel ekonominin temel öğeleri arasında yer almış, gelişmiş ülkelerin dış ticaretinde milyar dolarlar ile ifade edilen hacimlere ulaşmıştır. Bilgi ve iletişim teknolojilerinin hızla gelişmesi, bilgisayar programları gibi yeni eser türlerini ortaya çıkarırken, aynı zamanda fikir ürünlerinin sahtecilik, taklitçilik ve korsan üretim yoluyla küresel düzeyde ihlal yöntemlerinin de gelişmesi-ne yol açmıştır. Bu süreçte ticareti düzenleyen ulusal kanunlar, uluslararası sözleşme-

4 Beşiroğlu, s. 6.5 01 Ocak 1952 tarihinde yürürlüğe giren 28/08/1951 tarih ve 5777 sayılı Kanun ile Türkiye Bern

Sözleşmesine taraf olmuştur.6 Eser sahiplerinin haklarının korunması açısından önemli bir rolü olacağı düşünülerek Kanunun

42. maddesinde; eser sahiplerinin maddi ve manevi haklarının ortak bir biçimde takip edilmesi ve korunması amacıyla, kanunun yayımlandığı tarihten itibaren altı ay içinde meslek birliği oluşturmadıkları taktirde, bu birliğin Bakanlar Kurulu tarafından kurulacağı öngörülmüş, an-cak bu konuda 1983 yılına kadar ne eser sahipleri ne de hükümet adım atmıştır. 1983 yılı, fikri haklar konusunda uzun bir sessizlik döneminden sonra meslek birlikleri kurulmasına yönelik atılan adımlara sahne olmuştur. 3 Kasım 1983 tarihinde yürürlüğe giren 2936 sayılı Kanun ile FSEK’in meslek birliği kurulmasına ilişkin 42. madde hükümleri yeniden düzenlenmiş, yapılan değişiklikle, eser sahiplerinin haklarının korunması, parasal haklarının izlenmesi, ücretlerin elde edilmesi ve üyelerine dağıtılmasını sağlamak üzere tekel biçiminde oluşturulacak dört meslek birliğinin kurulması öngörülmüştür. FSEK’in değişik 42. madde hükümleri gereğince, Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından hazırlanan FikirveSanatEseriSahipleriMeslekBir-likleriveFederasyonuHakkındaTüzükileFikirveSanatEserleriSahipleri MeslekBirlikleriTipStatüsü, 1986 yılında Bakanlar Kurulu’nca onaylanmış ve sırasıyla 28 Nisan 1986 ve 11 Ağustos 1986 tarihlerinde yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Söz konusu düzenlemeler gere-ğince 17.01.1987 tarihinde İlim ve Edebiyat Eserleri Sahipleri Meslek Birliği, (İLESAM) Musiki Eserleri Sahipleri Meslek Birliği (MESAM), Güzel Sanat Eseri Sahipleri Meslek Birliği (GE-SAM) ve Sinema Eseri Sahipleri Meslek birliği (SESAM) kurulmuştur. 5846 sayılı Kanunda 07/06/1995 tarihli 4110 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile Meslek birliklerinin tekel konumu kaldırılmış, ayı alanda birden fazla meslek birliği kurulmasının önü açılmıştır.

12 FMR Cilt:9

•Semiz•

ler, WTO/TRIPS7 ve Avrupa Birliği gibi mekanizmalar, fikri haklar kavramına ve fikri hakların korunmasına özel önem ve öncelik vermiştir. Fikir ürünleri dünya ticaretinin önemli bir oranını oluşturan gelişmiş ülkeler, fikir ürünlerine dayalı ulusal endüstri-lerinin korsanlık veya taklitçilik gibi fikri hak ihlalleri ile küresel düzeyde aşındığı düşüncesiyle, yeterli korumayı sağlamayan ülkelere karşı ticaret kısıtlayıcı önlemler almaya yönelmiş, 1995 yılında fikri hakların dünya genelinde korunmasını, Dünya Ticaret Örgütü (WTO) bünyesinde öncelikli politikalar arasına sokmuştur.8

Bu gelişmeler doğrultusunda başta ABD ve Avrupa Birliği olmak üzere gelişmiş ülkeler, fikri hak ihlallerinin yoğun olarak yaşandığı diğer ülkeleri, ticari yaptırım mesajlarıyla etkin önlemler almaya sevk etmiştir. Uluslararası alanda ortaya çıkan bu gelişmelerden Türkiye de etkilenmiş, 1995 ve 2001 yıllarında TRIPS, AB dü-zenlemeleri ve diğer uluslararası sözleşmeler paralelinde 5846 sayılı Kanun ve ilgi-li mevzuatta değişiklikler yapılmıştır.9 Söz konusu değişiklikler ile özellikle tekno-loji ve bilişim sektöründeki gelişmelere bağlı olarak bilgisayar yazılımları gibi yeni ortaya çıkan eser türleri ve bu eserlere ilişkin haklar koruma kapsamına alınmış, bağlantılı hak sahibi kategorisi altında tanımlanan hak sahiplerinin, özellikle icra-cı sanatçılar, sinema ve müzik yapımcıları ile radyo ve televizyon kuruluşlarının haklarını koruma kapsamına alan yeni düzenlemeler tesis edilmiş ve hak ihlallerine karşı öngörülen müeyyideler artırılmıştır. Genel olarak bakıldığında 2001 yılı ve öncesinde yapılan düzenlemeler, esas olarak dış dünyanın fikri haklar modelinin, Türk mevzuatına adapte edilmesi çalışmaları olarak tezahür etmiştir.

Söz konusu çabalara karşın Türkiye, 2004 yılında fikri haklar politikasında yeni bir

7 Özellikle ABD’nin etkisiyle, GATT toplantıları bünyesinde 1986 tarihli Uruguay Raund'u gö-rüşmeleri ile başlayan ve 1993 yılında tamamlanan çalışmalar sonucunda, 15 Nisan 1994 ta-rihinde DünyaTicaretÖrgütüKurucuSözleşmesi (MarakeşAnlaşması) imzalanmıştır. Fikri hakların ticari boyutunu düzenleyenTicaretleBağlantılıFikriHaklarSözleşmesi-TRIPS (Agre-ementOnTrade-RelatedAspectsofIntellectualPropertyRights), kurucu anlaşmanın IC sayılı ekini oluşturmaktadır. Fikri haklar ve sinai hakları birlikte düzenleme konusu yapan ve taraf devletlere yükümlülükler getiren TRIPS, 1 Ocak 1995 tarihinde yürürlüğe girmiştir. TRIPS’in 1 ve 8. maddeleri arasında, sözleşmeye ilişkin genel hükümler ve temel ilkeler belirlenmiştir. 9-14. maddelerde eser sahibinin hakları ve komşu haklara ilişkin hükümler getirilmiş, 15-73. maddeler arası düzenlemelerde ise markalar, coğrafi işaretler, patentler, entegre devre tasarım-ları, açıklanmamış bilgilerin korunması, sözleşmeye bağlı lisanslarda rekabete karşı uygula-maların denetimi ve sözleşme hükümlerinin uygulanmasına değinilmiştir. Sözleşme’nin 71/1. maddesinde, tarafların sözleşme hükümlerine yönelik uygulamalarının gözden geçirilmesi ön-görülmüştür. Anılan maddede, TRIPS Konseyi'nin, Sözleşme'nin 65. maddesinin ikinci parag-rafında öngörülen geçiş sürecinin tamamlanmasından sonra, Sözleşmenin uygulanışını gözden geçireceği ve bu gözden geçirmenin iki yıllık sürelerle yenileneceği hükme bağlanmıştır. Söz-leşmenin 65. maddesi ile üye devletlere sözleşme hükümlerini uygulamaya başlamadan önce bir yıllık hazırlık süresi tanınmaktadır. Ancak, bu maddenin ikinci paragrafı ile gelişmekte olan taraf ülkeler açısından bu sürenin dört yıl için ertelenmesi kabul edilmiştir. 01 Ocak 2001 tarihinde gelişmekte olan ülkeler için öngörülen geçiş süreci tamamlanmıştır.

8 Özgür Semiz, “Batı’da ve Türkiye’de Fikri Hakların Gelişim Süreci ve Günümüzdeki Durumu”, (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2004), s. 106. Bkz. http://acikarsiv.ankara.edu.tr/fulltext/573.pdf; Mehmet Yüksel, “Günümüzde Fikri Mülkiyet Hakları ve Az Gelişmiş Ülkeler”, Ankara Barosu Ulusararası Hukuk Kurultayı 2002, A.Bar.Yay., Ankara, 2002 s. 719.

9 1995 ve 2001 değişikliklerine ilişkin ayrıntılı bilgi için Bkz. Semiz, s. 107-113

13Sayı: 2009 / 4


açılım yaparak politika hedeflerini yeniden belirlemek zorunda kalmış, politikanın odağına, fikri hak ihlalleri yaratan korsan faaliyetlerle etkin mücadele etmek ve fikrimülkiyetsistemini güçlendirme hedefini koymuş, bu suretle bu alanda yerli ve yabancı yatırımcıların önündeki engellerin kaldırılması ve yatırım ortamının iyileş-tirilmesi, temel politika amacı olarak tanımlanmıştır. Aslında 1990’lı yıllar ile bir-likte fikri haklar konusunda küresel ölçekte ortaya çıkan dönüşümler ve Türkiye’de atılan adımlar, 2004 yılında oluşturulan ve yukarıda kısaca değinilen yeni politi-ka açılımının adeta habercisi olmuştur. Bir başka deyişle 2004 yılında geliştirilen ve uygulamaya konulan politika, 1990’lı yıllardan buyana büyük bir yoğunlukla ülkeleri çevrelemeye başlayan küreselleşme olgusunun zorunlu bir sonucu olarak ortaya çıkmıştır.

Peki bu zorunluluk ve yeni politika açılımı, neden 2004 yılında ortaya çıkmıştır? Politikanın temelindeki problem, hangi aktörlerce nasıl tanımlanmış; gündeme na-sıl ve ne şekilde getirilmiştir? Politika oluşturma süreci nasıl şekillenmiştir? Po-litika ne şekilde ve hangi araçlarla uygulamaya konulmuştur? Tüm bu süreçlerde aktörler kimlerdir ve rolleri neler olmuştur? Politika amaç ve hedeflerine ne ölçüde ulaşılmıştır?

Bu çalışmada yukarıdaki soruların cevapları aranacak; Türkiye’de 2004 yılında oluşturulan korsanla mücadele odaklı fikri haklar politikası10, kamupolitikasıanali-zi tekniği çerçevesinde analiz edilecektir. Analiz yapılırken Anderson’ın kullandığı model esas alınacaktır. Bu modele göre kamu politikası analizi, politikanın oluştu-rulması (problemin tanımlanması, gündeme getirilmesi11 politikanın kabulü), poli-tikanın uygulanması ve politikanın değerlendirilmesi aşamalarını kapsamaktadır.12

I. POLİTİKANIN OLUŞTURULMASI

A. Problemin Tanımlanması ve Gündeme Gelişi

Türkiye’de daha önceki yıllarda yapılan düzenlemelere karşın, 2002 ve 2003 yıl-larında fikri hak ihlalleri içeren korsan materyallerin piyasada yüksek oranda dola-şımda olması, eser sahipleri, bağlantılı hak sahipleri, iş ve sanat çevreleri ile meslek

10 Anderson’a göre politika; belli bir konu veya problem ile ilgili olarak aktör veya aktörlerce izle-nen amaçlı eylemler dizisidir. Dye ise politikayı, devletlerin yapmayı ya da yapmamayı seçtiği şey olarak tanımlamıştır. James E. Anderson, “Public Policymaking: An Introduction” Second Edition, Houghton Mifflin Company, Boston, 1994, s. 5; Thomas R. Dye, “Understanding Pub-lic Policy”, Eight Edition, Prentice Hall, 1995, s. 3.

11 Politika gündemi, politika yapıcıların seçtikleri veya faaliyette bulunmaya kendilerini mecbur hissettikleri bir dizi talepler veya problemlerden oluşur. Bir kamusal problemin gündemstatüsükazanabilmesi, sorunun kamusal dikkati çeken bir konuya dönüştürülmesine bağlıdır. Ander-son, s. 296.

12 Politikanın oluşturulması: politikanın belirlendiği problemin tanımlanması, gündemin oluştu-rulması ve çözüme ilişkin politika içeriğinin benimsenmesi (politikanın kabulü) aşamalarından oluşan süreçtir. Politikanın uygulanması, politika seçeneğinin yürürlüğe konulmasını ifade et-mektedir, Politikanın değerlendirilmesi ise uygulanan bir politikanın çıktı (output) ve sonuçları (outcome) temelinde etkilerinin (impact) ölçülmesi işlemidir. Üstteki kaynak, s. 83-279.

14 FMR Cilt:9

•Semiz•

birliklerince yoğun olarak eleştirilmiş, fikir ürünleri ihraç malları arasında önemli bir yer tutan ve korsanlığı küresel ekonomi için bir tehdit olarak algılayan gelişmiş ülkelerce önemli bir problem olarak tanımlanmış, geçmiş yıllarda yasal düzenleme-lerle atılan adımlar yetersiz görülmüştür.

Sinema, müzik eserleri ve bilgisayar programları gibi fikir ürünleri ihraç malları arasında önemli bir orana sahip olan ABD, piyasa koşulları açısından sorunlu olarak algıladığı ülkelerin ve bu ülkeler arasında kategorize ettiği Türkiye’nin fikri haklara ilişkin uygulamalarını, ticaret ayrıcalıkları programı olan Genişletilmiş Tercihler Sistemi (GSP) altında izlemektedir. Bu program, önemli Türk ihraç ürünlerininABD’yegümrüksüzihracıgibiayrıcalıklarahakkazanmakiçinaralarında“fikrihaklarayeterlikorumasağlanıpsağlanmadığı”kriteri de olan bazı kriterlere uyu-lup uyulmadığını araştırmaktadır.13 Bu çerçevede ABD’de faaliyet gösteren Ulus-lararası Fikri Mülkiyet Hakları Birliği (International Intellectual Property Alliance-IIPA) tarafından 2002 ve 2003 yıllarına ilişkin Türkiye hakkında hazırlanan ve Türkiye’de hükümet, iş çevreleri, hak sahipleri ve kamuoyu tarafından yakından takip edilen Special30114 (Özel 301) adlı raporlarda, 2001 yılında yapılan yasal de-ğişikliğe karşın, Türkiye’nin, fikir ürünleri korsanlığı açısından uluslararası alanda mevcut en kötü örneklerden birisi olduğu ve Türkiye’de korsanlık oranının ulusla-rarası düzeyde kabul edilebilir standartların çok üzerine çıktığı tespiti yapılmış, bu nedenle Türkiye’nin öncelikli izlenecek ülkeler grubuna alınması öngörülmüştür.15 Söz konusu raporlarda; Türkiye’nin 2002, 2003 ve 2004 yıllarında uygulamada atması gereken ivedi adımlara da değinilmiştir. Buna göre genel olarak; basılı ma-teryallerin izinsiz fotokopisinin ve çoğaltılmasının engellenmesi, kültür ürünlerinin çoğaltıldığı işletmeleri (dolum tesisleri, matbaalar, vb) denetim altına alacak yö-nergelerin oluşturulması, CD ve DVD gibi korsan materyallerin üretim ve dağıtım kaynakları ile mücadele edilmesi, korsan kültür ürünlerinin sokakta satışını önle-

13 Radikal, 07/09/2003. 14 “Özel 301” tanımlaması, ABD’nin, 1988 yılında çıkardığı ÇokluTicaretveRekabetKanunu’nun

Özel301 (Special 301) olarak adlandırılan 301. maddesinden ileri gelmektedir. 301. maddesine göre; ABDvatandaşıbirfikrihaksahibinin,haklarıveyaçıkarları,herhangibirticaretanlaş-masındayabancıbirdevlettarafındanreddedilir,çiğnenirveyaengellenirseyadayabancıbirdevletin yasası, politikası veya uygulaması, ABD ticaretine yük ya da kısıtlamalar getirirseABDbunamisillemeyapabilir. Bu madde çerçevesinde yaptırımlar, etkin koruma sağlamayan ülkelerin fikir ürünlerini ABD’ye ihraç etmelerinin önlenmesi ile sınırlı kalmamaktadır. Bu ül-kelerin ABD’ye pazarladığı herhangi bir ürün ya da hizmete karşı misilleme yapılabilmektedir. ABD, fikri hakların korunmamasına karşı yaptırımlar uygulamasa dahi, bir ülkenin ABD Özel301 listesinde isminin yer alması bile tek başına, önemli bir olumsuz etki yaratmaktadır. Fikri ürünleri, dış ticaretinde önemli yer kaplayan Avrupa ve Asya ülkeleri de, yatırım kararlarını alırken, belli aralıklarla yayımlanan ‘Özel 301’ listesini inceleyerek, ülkelerin fikri haklar si-cilini dikkate almaktadırlar. Kısacası ‘Özel 301’, uluslararası ticarette kotaların ve yatırımların belirlenmesi açısından belirleyici bir rol taşımaktadır. Paul F. Kilmer, “ABD Fikri Mülkiyet Hukukuna Genel Bir Bakış”, AnkaraBarosuUluslararasıHukukKurultayı2002, A.Bar.Yay., Ankara, 2002, s. 352-353.

15 Bkz. http://www.iipa.com/special301.htm, (10/05/2009). http://www.iipa.com/rbc/2002/2002 SPEC301TURKEY.pdf, (10/05/2009).http://www.iipa.com/rbc/2003/2003SPEC301TURKEY.pdf, (10/05/2009).http://www.iipa.com/rbc/2004/2004SPEC301TURKEY.pdf, (10/05/2009).

15Sayı: 2009 / 4


yecek yeni yasal düzenlemelerin yapılması, il düzeyinde kurulmuş olan denetleme komisyonlarının geliştirilmesi, sonuç alıcı adımları atacak kişiler arasında işbirli-ğinin sağlanması, cezai müeyyidelerin mevcut kanun çerçevesinde gözden geçiri-lerek yeniden düzenlenmesi, hak sahiplerinin mağduriyetinin giderilmesi, band-rol sisteminin, hak sahiplerini ticari kayba uğratmayacak biçimde iyileştirilmesi, gümrüklerden korsan kültür ürünlerinin girişini ve çıkışını önleyecek önlemlerin alınması, mahkemelerde ortaya çıkan gecikmelerin önlenmesi, mahkemeler yoluy-la hapis cezaları da dahil olmak üzere müeyyidelerin etkin ve caydırıcı bir şekilde uygulanması, mevcut 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun Türkiye'nin altına imza attığı WIPO16 (Dünya Fikri Haklar Örgütü) sözleşmeleri çerçevesinde uygulanması ve kültür ürünlerindeki hak sahipliği konusunda güvenilir bir veri ta-banının oluşturulması gerekliliği vurgulanmış, aksi taktirde ABD tarafından uygu-lanan Genişletilmiş Tercihler Sistemi altında Türk ihraç malları için tanınan ticari ayrıcalıkların iptal edilebileceği mesajı verilmiştir17

Diğer yandan Avrupa Birliğine katılım sürecinde Avrupa Birliği Komisyonunca Türkiye hakkında 2001, 2002 ve 2003 yılları ile ilgili olarak hazırlanan ilerleme raporlarında da; 2001 yılında fikri haklar mevzuatında Avrupa birliği müktesebatı ile uyum doğrultusunda önemli adımlar atılmasına karşın görsel-işitsel korsanlı-ğın Türkiye’de önemli bir sorun olarak devam ettiği, fikri hakların korunmasında uygulama yetersizliğinin bulunduğu, Fikir ve Sanat Eserleri Kanununda bilgi top-lumunda telif hakları, özgün yapıdaki (sui generis) verilerin korunması, kiralama, ödünç verme ve çoğaltma hakları konusunda ilave değişikliklerin yapılmasına ihti-yaç duyulduğu ve WIPO Fikri Haklar Sözleşmesi ile WIPO İcralar ve Fonogramlar

16 1886 tarihli Bern Sözleşmesi ve Sınai Haklara İlişkin Paris Sözleşmesi hükümlerinin ülkeler nezdinde uygulamasının izlenmesi, fikri haklar alanında uluslararası sözleşmelerin düzenlen-mesi, ulusal düzenlemelerin yeni gelişmeler doğrultusunda çağdaş hale getirilmesi, gelişmekte olan ülkelere fikri haklar konusunda teknik yardım sağlanması ve konuya ilişkin bilgi üre-tilmesi ve yayımlanması alanlarında faaliyet göstermek üzere 11 Haziran - 14 temmuz 1967 tarihleri arasında düzenlenen Stockholm Konferansı sonrasında Dünya Fikri Haklar Örgütü WIPO (WorldİntellectualPropertyOrganisation) kurulmuştur. WIPO, 1974 yılında Birleşmiş Milletler Örgütü’nün uzman bir kuruluşu olarak kabul edilmiştir. 1996 yılında Cenevre’de im-zalanan WIPO Fikri Haklar Sözleşmesi (WIPOCopyrightTreaty), 2002’de yürürlüğe girmiştir. Sözleşme ile Bern ve TRIPS’in belli düzenlemeleri güncelleştirilmiştir. Bilgisayar programları, veri tabanları, yayma, kiralama ve topluma iletim hakları, teknolojik yöntemlere ve hak yöne-tim bilgilerine ilişkin yükümlülükler Sözleşmenin içerdiği bazı madde başlıklarıdır. Teknolojik yöntemlerle ihlallere karşı düzenleme getiren ilk uluslar arası belge özelliğini taşıyan söz konu-su Sözleşme ile eser sahibinin izni olmaksızın eser üzerindeki hakların teknolojik yöntemlerle ihlaline karşı taraf devletlerin yükümlülükleri düzenlenmiştir. İcracı sanatçılar ve fonogram ya-pımcılarının haklarını düzenleyen ve bu haklara ilişkin taraf devletlere yükümlülükler getiren WIPO İcralar ve Fonogramlar Sözleşmesi (WIPOPerformancesandPhonogramsTreaty) ise, WIPO Fikri Haklar Sözleşmesi ile birlikte aynı tarihlerde imzalanmış ve yürürlüğe girmiştir. Sözleşme, icralar ve fonogramların üretimi ve kullanımını etkileyen yeni teknolojik gelişme-lerin gereklerine uygun olarak, mevcut uluslar arası sözleşmelerin icralara ve fonogramlara ilişkin hükümlerini güncelleştiren düzenlemeler getirmiştir.WIPO ve anılan sözleşmelerle ilgili ayrntılı bilgi için bkz. http://wipo.org

17 http://www.iipa.com/special301.htm, (10/05/2009). http://www.iipa.com/rbc/2002/2002 SPEC-301TURKEY.pdf, (10/05/2009). http://www.iipa.com/rbc/2003/2003SPEC301TURKEY.pdf, (10/05/2009). http://www.iipa.com/rbc/2004/2004SPEC301TURKEY.pdf, (10/05/2009).

16 FMR Cilt:9

•Semiz•

Sözleşmesi’ne18 taraf olunmasına ilişkin işlemlerin henüz tamamlanmadığı belirti-lerek, fikir ürünleri korsanlığı ile mücadelede somut adımların atılması, fikri haklar alanında kurulmuş olan özel ihtisas mahkemelerinin uygulama kapasitelerinin güç-lendirilmesi ve Kanunun uygulanmasına ilişkin mevzuat çalışmalarının hızlandırıl-ması gerekliliği üzerinde durularak önceki yıllarda alınmış önlemlere karşın, fikri haklar alanındaki genel uyumun çok sınırlı kaldığı, korsanlığa ve fikri hak ihlalle-rine karşı etkili bir biçimde mücadele edilebilmesi amacıyla yasal ve uygulamaya yönelik önlemlerin alınması gerektiği ifade edilmiş ve söz konusu adımların AB ile uyum ve üyelik sürecinde gözetilen önemli faktörler olduğu vurgulanmıştır.19

ABD ve AB tarafından hazırlanan raporlarda, Türk fikir ürünleri piyasasının kü-resel piyasaya sorunsuz bir şekilde eklemlenmesinin önünde hali hazırda yer alan bir takım engellere işaret edilmiş ve Türkiye’de bu engellerin kaldırılarak serbest ticaret ortamının tesisi amaçlanmıştır.

Peki yukarıda anılan süreçte söz konusu gelişmeler ortaya çıkarken, Türkiye’de ilgili tarafların probleme bakışı nasıl şekillenmiştir? Türkiye’de basında ve iş çev-relerinde 2002 ve 2003 yıllarında fikri hak ihlalleri ile ilgili olarak yapılan değer-lendirmelerde, eser sahiplerinin haklarının ihlal edilmesinin eser üretimini dizgin-lediği ve kültürel çölleşmeye yol açtığı yönünde eleştirilerde bulunulurken, ABD ve AB gibi aktörlerin yakın takibine özellikle vurgu yapılmış ve bu durumun ya-bancı yatırımlar açısından sıkıntı yaratacağı üzerinde durulmuştur.20

Örneğin; dönemin Doğan Music Company (DMC) Genel Koordinatörü Ercan Saatçi’nin 06/12/2002 tarihinde basında yer alan eleştirileri şu şekildedir:

“...Korsan ile mücadele yapılamıyor. Bu nedenle de, korsan üretim ve satış, kayıtlı sektörün önüne geçmiş durumda...Korsan üretim, AB ve ABD’nin ilgili kuruluşla-rınca yakından takip edilmektedir ve Türkiye bu açıdan çok karanlık görünmekte-dir...Türkiye, 2002 Special 301 Sonuç Raporu ile izlenecekler listesine alınmıştır. Dünyadaki telif korsanlığının ve pazarda çoğalan problemlerin genel bir çerçevesi-ni ortaya koymak için oluşturulan bu raporda, Türkiye için, ‘Türkiye’de telif hakla-rının korunmaması, Amerika için ciddi bir kaygıdır. Korsanlık, korkunç boyutlarda hala vardır ve Devletin korsanlığı kontrol etmek için çabaları, özellikle bandrol sistemi başarısız olmuştur.”21

18 Bkz. dipnot 16.19 Bkz.http://projeler.meb.gov.tr/pkm1/dokumanlar/duzenli_ilerleme_raporlari/Turkiye_Ilerle-

me_Rap_2002.pdf, http://projeler.meb.gov.tr/pkm1/dokumanlar/duzenli_ilerleme_raporlari/Turkiye_Ilerleme_Rap_2003.pdf, (10/05/2009)

20 Bkz. Hürriyet, 3 Mayıs 2002, 22 Haziran 2002, 06 Aralık 2002, 24 Ocak 2003, 05 Mart 2003; Zaman, 8 Mayıs 2002, 16 Mayıs 2002; Acun, İLESAM Bülteni, s. 6; CNN Turk Soru-Cevap Programı, “Türkiye Yayıncılar Birliği Genel Sekreteri Metin Celal ile mülakat”, 10 Eylül 2003; Ali Kasım, “Büyük Birader Kültür Endüstrisini Gözlüyor”, http://bianet.org/bianet/kultur/33658-buyuk-birader-kultur-endustrisini-gozluyor, (10/05/2009).

21 Hürriyet, 06 Aralık 2002.

17Sayı: 2009 / 4


Dönemin TÜSİAD Yönetim Kurulu Başkanı Şadi Gücüm’ün fikri haklara ilişkin düzenlenen bir seminerdeki görüşleri ise şöyledir:

“AB yolunda ilerleyen ülkemizde, gerek mevzuatın gerekse uygulamanın AB stan-dartlarıyla uyumlu hale getirilmesi, yaratıcı düşüncenin geliştirilmesine katkıda bulunacak ve yerli-yabancı yatırımların önünü açacaktır.”22

Özellikle 2002 ve 2003 yılları istatistiklerinde korsan materyallerde ciddi oran-da artışlar ortaya çıkması23, ABD, AB ve ülke içi iş çevrelerinin yanı sıra eserle-ri korsan üretime konu olan eser sahiplerinin de seslerini yükseltmelerine neden olmuş,24 devletin denetim mekanizmalarının işletilmemesi ve fikri hak ihlallerinin önüne geçecek çözüm yollarının geliştirilmemesi, kamuoyunda eleştirilerin odağı-na yerleştirilmiştir.25

2002 ve 2003 yıllarında problem, temel olarak ABD Özel301 ve AB ilerleme ra-porları çerçevesinde tanımlanmış, bu tanımlama, eser sahipleri ve bağlantılı hak sahipleri, meslek birlikleri ve iş çevreleri gibi ülke içi aktörlerin rahatsızlıkları ile birleşerek problem ve problemin çözümü konusunda hükümet nezdinde gündem yaratılmıştır.26

B. Politikanın Tespiti ve Kabulü

Yukarıda belirtilen süreçte problem tanımlanırken 17-18 Haziran 2003 ve 27 Eylül 2003 tarihlerinde İstanbul’da yapılan toplantılarda eser sahipleri ve bağlantılı hak sahipleri meslek birlikleri27 ile Kültür ve Turizm Bakanlığı yetkilileri bir araya gel-

22 Hürriyet, 05 Mart 2003.23 Kültür ve Turizm Bakanlığı verilerine göre, Eylül 2002-Eylül 2003 tarihleri arasında 30 milyon

137 bin 882 adet korsan müzik CD'si, 276 bin 432 adet de VCD, 50 milyon 116 bin 780 korsan kitap, 5 milyon 27 bin kaset ve 17 bin 777 program CD ele geçirilmiştir. Radikal, 27/09/2003.

24 Örneğin Yazar Duygu Asena korsan materyaller ile ilgili olarak şunları ifade etmiştir: Korsan yayıncılık, ülkemizdeki mafya, çete, hırsızlık ve dolandırıcılık olaylarının kültüre uzanmış ör-neğidir. Yayınevlerinin yaptığı satışın birkaç kat fazlası yapılıyor. Yazar, yayıncı ve kitapevleri kazanması gerekeni kazanamıyor. En önemlisi de yazarın emeği çalınıyor. Zaten bu alanda, para kazanmak zorken, kazanılması gereken paranın büyük bir bölümü hırsızların cebine gidi-yor. Çok satan, çok baskı yapan yazar, manevi olarak mutluluk duyacakken bu da engelleniyor. Radikal, 07/09/2003.

25 Bkz. Üstteki kaynak; NTV Yakın Plan Programı, 27/08/2003 http://arsiv.ntvmsnbc.com/news/230997.asp (11/05/2009);http://www.istanbul.gov.tr/Default.aspx?pid=11336&hbid=151,(10/05/2009); http://www.tumgazeteler.com/?a=237378, (10/05/2009).

26 Başbakan Recep Tayyip Erdoğan’ın korsan faaliyetler ile ilgili olarak yaptığı açıklamaya ilişkin olarak basında yer alan bir haber şu şekildedir. “…Yabancı Sermaye Derneği'nin (YASED) dü-zenlediği akşam yemeğine katılan Başbakan Erdoğan, bu durumdan duyduğu rahatsızlığı dile getirdi. Telif hakları konusunda yeni bir düzenleme yapılıp yapılmayacağına ilişkin sorularla karşılaşan Erdoğan, korsan yayından kendisinin de sıkıntı çektiğini belirtti. 1999 yılında çıkar-dığı şiir albümünün kopyalanarak satıldığını anlatan Erdoğan, Kültür ve Turizm Bakanlığı'nın yeni bir yasa tasarısı hazırladığını bildirdi. Erdoğan, korsan satışın önüne geçeceklerini vurgu-ladı.” Bkz. Zaman, 11/12/2003.

27 MESAM-Türkiye Musiki Eseri, Sahipleri Meslek Birliği, MSG-Müzik Eseri Sahipleri Grubu Meslek Birliği, MÜYORBİR-Müzik Yorumcuları Meslek Birliği, MÜYAP-Bağlantılı Hak Sa-hibi Fonogram Yapımcıları Meslek Birliği, TESIYAP-Televizyon ve Sinema Eseri Yapımcıları Meslek, Birliği, İLESAM-Türkiye İlim ve Edebiyat Eseri Sahipleri Meslek Birliği vb.

18 FMR Cilt:9

•Semiz•

miş ve fikri haklar politikasında korsanla mücadele eksenli yeni bir yol haritası be-lirleme kararı alınmıştır.28 Devam eden süreçte, Kültür Bakanlığınca ilgili tarafların (eser sahipleri ve bağlantılı hak sahipleri meslek birlikleri, TOBB vb.) görüşleri de alınmak suretiyle mevzuatta değişiklik çalışmaları yapılmış ve konu 2003 yılı Ocak ayında Bakanlar Kurulu gündemine taşınmıştır.

2004 yılı Ocak ayında Kültür ve Turizm Bakanlığınca Bakanlar Kuruluna gönde-rilen ve Bakanlar Kurulunca uygun görülerek 06 Şubat 2004 tarihinde TBMM’ye sevk edilen “Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun Tasarısı”nın genel gerekçesi, Hükümetin problemi ele alış biçimini ve fikri hak ihlalleri ile ilgili olarak atacağı adımları ortaya koyması bakımından önem arz etmektedir.

Söz konusu taslağın genel gerekçesi şöyle ifade edilmiştir:

“…Fikir ve sanat eserlerinin yaratıcı faaliyetlerin sonuçları yeterli düzeyde onu üre-tenlere dönmediği taktirde, üretime yönelik motivasyon azalacak veya tümüyle yok olacaktır. Bireysel emeklerini, sermayelerini ve zamanlarını üretici etkinliklere yö-neltmekten uzaklaşacaklardır. Sonuçta verimlilik ve üretkenlik düşecektir. Dolayı-sıyla güçlü fikri mülkiyet korumasına sahip olan ülkelerin aynı zamanda dünyanın en gelişmiş ülkeleri olması bir tesadüf değildir. Yetersiz fikri mülkiyet koruma düzeyi yeni eserler üretme şevkini kırar, daha düşük nitelikte üretime yol açar, bu da serbest ticaret hedefine ulaşmayı güçleştirir. Rekabeti olumsuz etkiler ve tüketicilerin katla-nacağı maliyeti yükseltir. Dolayısıyla dünya devletlerinin bilgi toplumu aşamasına geçişi gecikir. Bilgi toplumu, bilginin gerçek sermaye ve zenginlik yaratan başlıca kaynak haline geldiği toplumdur. Fikri mülkiyet sistemini güçlendirmek suretiyle bu alanda yerli ve yabancı yatırımcının önündeki engellerin kaldırılması ve yatırım ortamının iyileştirilmesi sağlanarak ülkemizin, gerçek anlamda bilgi toplumu olması mümkün kılınacaktır. Bu amaçla, 1996 tarihli Telif Hakları Sözleşmesi ve İcralar ve Fonogramlar Sözleşmesi gibi Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü (WIPO) tarafından koor-dine edilen uluslar arası sözleşmeler ile AB müktesebatı ve sektörel talepler dikkate alınarak korsanlığın önlenmesi ve 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kap-samında korunan fikri mülkiyete konu ürünlerin kullanımına ilişkin üretici sektörleri temsil eden meslek birlikleri ile kullanıcılar arasında yaşanan sorunların giderilmesi maksadıyla çeşitli kanunlarda değişiklik öngören bu kanun tasarısı hazırlanmıştır.”29

Genel gerekçede, yeni politika açılımının hedef ve amaçları Hükümet tarafından net bir şekilde ortaya konmuştur; Fikri haklar politikasının hedefi, korsanlamü-cadeleetmeksuretiylefikrimülkiyetsisteminigüçlendirmek şeklinde tanımlanmış, fikirürünlerialanındayerliveyabancıyatırımcınınönündekiengellerikaldırmakveyatırımortamınıiyileştirmek ise politikanın nihai amacı olarak ilan edilmiştir.

Politika hedef ve amaçlarının somutlaştığı Kanun Tasarısı, TBMM’de muhalefet

28 Radikal, 27/09/2003; Sabah, 19/10/2003; Zaman, 11/12/2003.29 http://www2.tbmm.gov.tr/d22/1/1-0753.pdf, (17/05/2009).

19Sayı: 2009 / 4


partisinin de desteğiyle 03/03/2004 tarihinde kabul edilerek yasalaşmıştır. Söz konusu dönemde Meclis’te iki parti bulunmaktadır: İktidar partisi olan Adalet ve Kalkınma Partisi ve muhalefette bulunan Cumhuriyet Halk Partisi. Tasarının görü-şülmesi esnasında Cumhuriyet Halk Partisi adına söz alan İzmir Milletvekili Kemal Anadol’un tasarı ile ilgili olarak yaptığı açıklamanın bir bölümü şu şekildedir:

“…bugün, gündemimizde, korsan yayını önlemek için getirilen Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun Tasarısı var. Mevcut 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun aksayan yerlerini yeniden düzeltme ihtiyacı doğmuş ki, biz, bu tasarıyı görüşüyoruz…Cumhuriyet Halk Partisi olarak değişiklikleri olumlu buluyo-ruz;…Geçtiğimiz yıl içinde korsan yayın satışının yasal satışa oranı, kitapta yüzde 60’a, müzik ve filmde yüzde 90’a çıktı. Bu oranlar çok tehlikeli. Korsan yayın satışı-nın devlete ve sektöre verdiği zararın yanı sıra bir büyük tehlikeye daha işaret etmek istiyorum. Bir önceki gibi bu Kanun’da uygulanmazsa Uluslararası Fikri Mülkiyet Hakları Birliğinin her yıl Türkiye ile ilgili olarak hazırladığı izleme raporuna göre ABD’yle bütün dış ticaretimizin durma tehlikesi vardır. Aynı durum Avrupa Birliği için söz konusudur. Bunun ne kadar tehlikeli olduğunu takdirlerinize sunuyorum. Dolayısıyla hazırlanan yeni kanunun kamuoyuna ve devletin polisine, belediyesine, yargı birimlerine anlatılması ve uygulamasının kararlılıkla takibi gerekmektedir. ”30

Gerek Hükümetin görüşünü yansıtan genel gerekçe, gerekse muhalefet partisi açık-laması, uluslararası alanda beliren dinamiklerin yeni politika açılımındaki rolünü somut bir şekilde yansıtmaktadır.

Kamuoyunda, “korsanla mücadele kanunu”31 olarak bilinen ve 03/03/2004 tarihin-de kabul edilerek yasalaşan 5101 sayılı “Çeşitli Kanunlarda Değişiklik yapılmasına İlişkin Kanun”32 ile Belediye Kanunu, Belediye Gelirleri Kanunu, Radyo ve Tele-vizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun, Sinema Video ve Müzik Eserle-ri Kanunu ile Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda, korsanla mücadele politikasının hedef ve amaçları doğrultusunda değişiklikler yapılmıştır.

AB İlerleme Raporları ve ABD Özel301 raporları, korsanla mücadele odaklı poli-tikanın oluşturulması, hedef ve amaçlarının belirlenmesinde temel dinamik olmuş, anılan raporlarda dikkat çekilen hususlar ve uluslararası düzenlemeler referans alınmak suretiyle hazırlanan 5101 sayılı Kanun, politika transferinin33 bir ürünü olarak tezahür etmiştir.

30 http://www.tbmm.gov.tr/tutanak/donem22/yil2/bas/b062m.htm, (10/05/2009).31 Radikal, 04/03/2004, 14/03/2004; Sabah, 04/03/2004; Doğan Hızlan, “Korsandan yana değilim

ama...”, Hürriyet, 04/03/2004; Ntvmsnbc, 14/03/2004, http://arsiv.ntvmsnbc.com/news/287858.asp (10/05/2009); http://eski.bianet.org/2004/03/04/30510.htm, (10/05/2009)

32 RG, 12/03/2004 - 25400. 33 Dolowitz ve Marshpolitikatransferikavramını,belirli bir zaman veya mekandaki kurumlara, yö-

netsel düzenlemelere ve politikalara ilişkin bilginin, başka bir zaman veya mekandaki kurumla-rın, yönetsel düzenlemelerin ve politikaların geliştirilmesinde kullanılmasını ifade eden bir süreç olarak tanımlamıştır. Bkz. David Dolowitz, ve David Marsh, “Who Learns What from Whom: A Review of the Policy Transfer Literatute”, JournalofPoliticalStudies, XLIV, 1996, s. 343-357.

20 FMR Cilt:9

•Semiz•

Kanun’un yürürlüğe girmesi, eser sahipleri ve bağlantılı hak sahipleri nezdinde ve basında büyük bir memnuniyet ile karşılanmıştır. Ulusal basında 5101 sayılı Ka-nun, “Artık korsanın da yasası var” ve “Korsan şimdi yandı” gibi başlıklarla man-şete taşınarak fikri haklar alanı ve hak ihlallerine (korsan faaliyetlere) ilişkin olarak yürürlüğe konulan ilk düzenleme gibi ele alınmıştır.34 2004 yılı öncesinde mevcut olan politika ve politikaya esas mevzuatta, fikri hak ihlalleriyle mücadeleye ilişkin düzenlemeler bulunmakla birlikte korsanlamücadele vurgusu bu denli ön plana çıkmamış, korsanlık olgusu ve bununla mücadele, 2004 yılında ortaya çıkan poli-tika dönüşümünün temeline oturtulmuştur. Söz konusu politika hususunda iktidar partisi, muhalefet partisi ve ülke içi diğer aktörler nezdinde büyük bir mutabakat ortaya çıkmıştır.

II. POLİTİKANIN UYGULANMASI

Politikanın 2004 yılında kabulünden buyana uygulamaya yönelik olarak bir çok adım atılmıştır. Bu bölümde politika uygulamasında atılan adımlar, uygulayıcı ak-törler ve yürütülen faaliyetlere değinilecektir.

03/03/2004 tarihinde TBMM’de kabul edilerek yasalaşan 5101 sayılı Kanun, 12/03/2004 tarih ve 25400 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

5101 sayılı Kanun ile korsanla mücadele konusunda genel kolluk ve zabıtaya re’sen takip görev ve yetkisi verilmiş, yasal olmayan materyallere karşı mücade-lede il düzeyinde faaliyet gösteren denetim komisyonları yeniden yapılandırılmış, korsan materyallerden ayırt ediciliğin sağlanması bakımından müzik ve sinema eserleri ile süreli olmayan yayınlara bandrol yapıştırılması hususları yeniden dü-zenlenmiş, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kapsamında korunan eser icra ve yapımların tespit edildiği kitap, kaset, CD ve DVD gibi yasal materyalle-rin yol, meydan ve kaldırım gibi kamuya açık alanlarda satışı yasaklanmış, fikir ve sanat eserlerinin tespit edilmesi ve çoğaltılmasına ilişkin materyalleri üreten ve/veya bu materyallerin dolum, çoğaltım ve satışını yapan veya herhangi bir şekilde yayan ve umuma arz eden yerler için Kültür ve Turizm Bakanlığınca ve-rilecek sertifika ile faaliyette bulunma zorunluluğu getirilmiş, haklara tecavüz oluşturması ihtimali halinde, yaptırım gerektiren nüshaların ithalat veya ihraca-tı sırasında, 4458 sayılı Gümrük Kanununun yanı sıra 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun ilgili hükümlerinin de uygulanması sağlanmış, radyo ve televizyon kuruluşlarının bağlantılı hakları, teknolojik yenilikler çerçevesinde ye-niden düzenlenmiş, süreli olmayan yayınları (ilim ve edebiyat eserlerini) çoğaltan ve yayan yayın kuruluşlarına da meslek birliği kurma hakkı tanınmış, özgün nite-likteki (sui generis) veri tabanlarının korunması, çoğaltımı, dağıtımı, kiralanması, satışı ve umuma iletimi konusunda, veri tabanı yapımcılarının hakları yeniden dü-zenlenmiş, Bakanlıkça fikri mülkiyet haklarının takibi ve korunmasını sağlamak

34 Radikal, 04/03/2004; Sabah, 04/03/2004; Hürriyet, 04/03/2004.

21Sayı: 2009 / 4


amacıyla ve soruşturma ve kovuşturmalarda kullanılmak üzere, eser sahipleri ve bağlantılı hak sahipleri meslek birlikleri, umuma açık mahaller, radyo-televizyon kuruluşları ile fikir ve sanat eserlerinin tespit edilmesi ve çoğaltılmasına ilişkin materyalleri üreten ve/veya bu materyallerin dolum, çoğaltım ve satışını yapan veya herhangi bir şekilde yayan yerlerin dahil olduğu ortak bir veri tabanı oluş-turulması konusunda Kültür ve Turizm Bakanlığına görev verilmiş, 5846 sayılı yasada sinema ve müzik eserleri bakımından zorunlu, diğer eser gurupları açı-sından ise ihtiyari olarak öngörülen kayıt ve tescil sistemi yeniden düzenlenmiş, eserlerin radyo ve TV kuruluşları ile otel, bar, restoran ve tatil köyü gibi umu-ma açık mahallerde kullanılmasına ilişkin kurallar getirilmiş, eser sahipleri ve bağlantılı hak sahipleri meslek birliklerinin yükümlülükleri ve tarife tespitinde uygulamaları gereken esaslar belirlenmiş ve 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununda haklara tecavüz halinde kademeli para ve hapis cezaları öngörülerek hakimin taktir yetkisi genişletilmiştir.35

2001 yılında yürürlüğe giren Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hak-kında Yönetmelik 2004 yılında değiştirilerek yeni düzenlemeler tesis edilmiş36, si-nema ve müzik eserleri, bilgisayar programları ve oyunları ile veri tabanlarının ticari dolaşıma girmeden önce yapıştırılacak bandrollerin satışı konusunda Kültür Bakanlığı Telif Hakları ve Sinema Genel Müdürlüğü, İstanbul Telif Hakları ve Si-nema Müdürlüğü, süreli olmayan yayınlar bakımından İl Kültür ve Turizm Müdür-lükleri yetkilendirilmiş, ayrıca ilgili yönetmelik çerçevesinde bandrollerin satışı ile ilgili olarak eser sahipleri ve bağlantılı hak sahipleri meslek birliklerine de yetki tanınmıştır.37

5101 Sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde fikir ve sanat eserlerinin tespit edilmesi ve çoğaltılmasına ilişkin materyalleri üreten, ithal eden veya bu materyallerin do-lum, çoğaltım ve satışını yapan veya herhangi bir şekilde yayan ve umuma arz eden yerlerin sertifikalandırılmasına ilişkin usul ve esasları düzenleyen Yönetmelik ha-zırlanarak 18 Nisan 2005 tarihinde yürürlüğe konulmuş38 ve bu yerlerin fikir ürün-lerinin yasadışı çoğaltımını yapmalarının önüne geçmek ve hak ihlalleri yaratabi-lecek faaliyetlerini kontrol altına almak bakımından Kültür ve Turizm Bakanlığına görev verilmiştir. Yönetmelikte 08/03/2008 tarihinde yapılan değişiklikle; korsanla mücadelede etkinliğin arttırılması amacıyla sertifika alması zorunlu işletmelerin 01 Haziran 2008 tarihine kadar sertifika almaları zorunlu kılınmış ve bu işletmelerin sertifikası olup olmadığını kontrol etmek üzere illerde valilikler tarafından oluştu-rulacak sertifika komisyonuna yetki tanınmıştır.

35 Söz konusu düzenlemeler ve uygulamalar, 2001-2003 yıllarına ilişkin Özel301 raporları ve AB İlerleme Raporlarında işaret edilen düzenlemeler ile paralellik arz etmektedir.

36 RG. 06/11/2004 - 25635.37 RG. 06/11/2004 - 2563538 RG. 18/4/2005 - 25790.

22 FMR Cilt:9

•Semiz•

14/07/2004 tarihinde kabul edilen 5217 Sayılı Kanun39 çerçevesinde getirilen dü-zenleme doğrultusunda; 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 44. mad-desi gereğince stopaj kesintisi uygulamasından elde edilen gelirin dörtte birinin Kültür ve Turizm Bakanlığı Merkez Saymanlığı hesabına aktarılması sağlanmış ve bu hesapta kalan miktarlar fikri mülkiyet sisteminin güçlendirilmesine ve kültürel/sanatsal faaliyetlerin yürütülmesine tahsis edilmiştir.40

28/12/2006 tarihinde kabul edilen 5571 sayılı Kanun41 ile 5846 sayılı Fikir ve Sa-nat Eserleri Kanununa ek 12. madde eklenmiş ve söz konusu madde doğrultusunda “Denetim Komisyonu Başkan ve Üyelerine İkramiye Ödenmesine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik”42 yürürlüğe konmuş, bu kapsamda korsanla mücade-leyi teşvik etmek amacıyla, 5846 sayılı Kanuna aykırı olarak çoğaltılan nüsha ve ya-yınların yakalanması halinde, suça konu olan materyallerin yakalama işlemine fiilen katılan, önleme, izleme ve soruşturmakla görevli olan denetim komisyonu başkan ve üyelerinden kamu görevlisi olanlara ikramiye ödenmesi uygulaması başlatılmıştır.

16/07/2008 tarihinde ise kamu kurum ve kuruluşlarında lisanslı yazılım kullanıl-masına ilişkin 2008/17 Sayılı Başbakanlık Genelgesi yayımlanmıştır. Kamu kurum ve kuruluşlarında; bilgisayar programlarının edinilmesi, kullanılması, yönetimi ve alınacak tedbirlere yönelik esasların düzenlendiği Genelge ile kamu kurum ve ku-ruluşlarında lisanssız korsan yazılım kullanılmasının engellenmesi amaçlanmıştır.

Fikri ve sınai haklar hukuk mahkemelerinin sayısı 2004 yılına kadar İstanbul, Ankara ve İzmir’de olmak üzere (3) iken, 2004 yılından bu yana yargısal sürecin hızlandırılması amacıyla söz konusu illerde bu mahkemelerin sayısı artırılmış ve ayrıca fikri ve sınai haklar ceza mahkemeleri kurulmuş, Ağustos 2009 itibariyle bu mahkemelerin sayısı İstanbul genelinde (7) hukuk (7) ceza, Ankara’da (4) hukuk (2) ceza ve İzmir’de (1) hukuk ve (2) ceza mahkemesi olmak üzere 23’e yükseltil-miştir. Özel ihtisas mahkemeleri üyelerinin fikri haklar konusunda uzmanlaşmaları

39 RG. 23/07/2004 - 25531.40 FSEK 44. md: “(Değişik fıkra: 21.02.2001 - 4630 s. Y. m.23) Her türlü boş video kaseti, ses

kaseti, bilgisayar disketi, CD, DVD gibi taşıyıcı materyaller ile, fikir ve sanat eserlerinin ço-ğaltılmasına yarayan her türlü teknik cihazı ticari amaçlı imal veya ithal eden gerçek ve tüzel kişiler, imalat veya ithalat bedeli üzerinden yüzde üçü geçmemek üzere Bakanlar Kurulu ka-rarıyla belirlenecek orandaki miktarı keserek, ay içinde topladıkları meblağı, sonraki ayın en geç yarısına kadar Kültür Bakanlığı adına bir ulusal bankada açılacak özel hesaba yatırmakla yükümlüdürler. (Ek cümle: 14.07.2004 - 5217 s. Y. m.17) "Özel hesapta toplanan bu tutarların dörtte biri Kültür ve Turizm Bakanlığı Merkez Saymanlığı hesabına aktarılır ve bütçeye ge-lir kaydedilir. (Değişik fıkra: 14.07.2004 - 5217 s. Y. m.17} Bu hesapta kalan miktarlar fikri mülkiyet sisteminin güçlendirilmesi ile kültürel ve sanatsal faaliyetlerin yürütülmesi amacıyla kullanılır. Bu hesapta kalan miktarın dağıtımı ve kullanımına ilişkin usul ve esaslar Kültür ve Turizm Bakanlığınca çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir. Yurt içindeki ve yurt dışındaki kültür mirasının korunmasına yönelik faaliyetler için Bakanlık bütçesine gerekli ödenek ko-nulur.(Değişik fıkra: 03.03.2004-5101 s. Y. m.15) Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar ile alınacak ücretler Bakanlıkça çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir.”

41 RG. 13/01/2007 - 26402.42 RG. 11/08/2009 - 27316.

23Sayı: 2009 / 4


ve yeni gelişmeleri takip edebilmeleri bakımından bugüne kadar yurtiçi ve yurtdı-şında düzenlenen çeşitli eğitim ve seminer faaliyetlerine katılımları sağlanmıştır.

5101 sayılı Kanunla verilen görev çerçevesinde korsan faaliyetlerle daha etkin mü-cadele etmek, illerde yapılan işlemleri takip etmek, istatistikî bilgileri tutmak, ilgili kurum ve kuruluşlarla koordinasyon kurmak, bu konuda uygulamaya yönelik değer-lendirmeler ve genelgeler yayımlamak gibi görevleri yürütmek üzere 29/10/2003 tarihinde Emniyet Genel Müdürlüğü Güvenlik Dairesi Başkanlığı Basın Yayın Şube Müdürlüğü bünyesinde FikirveSanatEserleriBüroAmirliği kurulmuştur. 23 Şubat 2007 tarihinde Güvenlik Dairesi Başkanlığı Kuruluş ve Çalışma Yönet-meliğinde değişiklik yapılarak Basın ve Yayın Şube Müdürlüğü, Fikri Mülkiyet Hakları ve Basın Şube Müdürlüğüne dönüştürülmüş, bünyesinde de TelifHaklarıBüroAmirliği ve SınaîMülkiyetHaklarıBüroAmirliği kurulmuştur. Böylece taklit ve korsanlıkla mücadelede rutin iş ve işlemlerin yerine getirilmesi ve adli makam-larca verilen kararların yerine getirilmesinden sorumlu birim; Merkezde Güvenlik Dairesi Başkanlığı, illerde ise Güvenlik Şube Müdürlükleri olarak belirlenmiştir. Diğer yandan konunun organize suç kapsamına girmesi halinde, anılan birimlerin çalışmalarının Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Birimleri ile koordineli olarak yürütülmesi tesis edilmiştir. Ayrıca korsan yayıncılığın yoğun olarak yaşan-dığı tespit edilen Adana, Ankara, Bursa, Diyarbakır, İstanbul ve İzmir’de Güvenlik Şube Müdürlüğü bünyesinde 08 Ocak 2008 tarihi itibariyle FikriMülkiyetHaklarıBüroAmirliği kurulmuştur. Bu gelişmelere paralel olarak piyasada ortaya çıkan korsan faaliyetlere yönelik bir çok operasyon gerçekleştirilmiştir.43

5101 sayılı Kanun ile korsanla mücadele kapsamında genel kolluk ve Belediyelerde görev yapan özel kolluk personelinin tümüne sorumluluk yüklenmekle birlikte Emni-yet Genel Müdürlüğünün merkez ve taşradaki ilgili birimlerinde özel olarak korsanla mücadele için personel görevlendirmesi yapılmıştır. 27/04/2009 tarihi itibariyle özel görevli personel sayısı, Emniyet Genel Müdürlüğü Güvenlik Dairesi Başkanlığı Fikri Mülkiyet Hakları ve Basın Şube Müdürlüğü’nde 10, İl Emniyet Müdürlüğü Güvenlik Şube Müdürlüklerinde 450, İl Emniyet Müdürlüğü Güvenlik Şube Müdürlüklerinde (devriye görevi kapsamında) 600 olmak üzere toplam da 1.060’dır.

5101 sayılı Kanun ile yeniden yapılandırılarak 61 ilde valilikler bünyesinde kurulan ve üyeleri Vali tarafından tespit edilen il denetim komisyonları, bugüne kadar piyasada fikir ürünleri ticareti yapan yerlere rutin denetimler gerçekleştirmiş ve korsan faali-yetlerle ilgili olarak genel ve özel kolluk birimlerini harekete geçirmiştir. İl denetim komisyonlarının faaliyetlerini güçlendirmek ve teşvik etmek amacıyla bu komisyonlara Kültür ve Turizm Bakanlığınca 2005 yılında 321.000,00.-TL, 2006 yılında 244.000,00.-TL, 2007 yılında 249.000,00.-TL 2008 yılında 414.720,00.-TL ve 2009 yılı ilk altı ayı için 336.500,00.-TL olmak üzere toplam 1.565.940,00 TL destekte bulunulmuştur.

43 Söz konusu operasyonlar ve bu operasyonlara ilişkin veriler, aşağıda “Politikanın Değerlendi-rilmesi” bölümünde ele alınacaktır.

24 FMR Cilt:9

•Semiz•

Avrupa Birliği de oluşumuna katkı sağladığı ve finanse ettiği projelerle politika uy-gulamasında aktif bir rol almıştır. Avrupa Birliği, Twinning adı verilen EşleştirmeProjesi kapsamında Türkiye’de korsanla mücadele odaklı fikri ve sınaî mülkiyet haklar uygulamalarının geliştirilmesi ve desteklenmesi, AB yasaları ve uygulama-larına uyum sağlanması genel amacı çerçevesinde 2006 yılında, Türk polisinin fikri ve sınaî mülkiyet hakları uygulamalarındaki idari ve teknik kapasitesinin güçlendi-rilmesi ve diğer uygulama birimleri ile meslek birlikleri arasındaki koordinasyonun ve işbirliğinin kuvvetlendirilmesi amacıyla eşleştirme ve teknik yardım bileşenle-rinden oluşan 1.510.000 Euro bütçeye sahip bir proje uygulamaya koymuştur. Bu proje, 27 Şubat 2009 tarihinde neticelendirilmiştir. Emniyet Genel Müdürlüğü Gü-venlik Dairesi Başkanlığının sorumluluğunda yürütülen bu projeye kurum içinden; Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Dairesi Başkanlığı ve Kriminal Polis Laboratuarları Dairesi Başkanlığı, kurum dışından da; Adalet Bakanlığı Avrupa Birliği Genel Müdürlüğü, Kültür ve Turizm Bakanlığı Telif Hakları ve Sinema Ge-nel Müdürlüğü, Gümrük Müsteşarlığı Gümrükler Genel Müdürlüğü ile Türk Patent Enstitüsü, yararlanıcı kurumlar olarak katılım sağlamıştır. Bu proje kapsamında fikri ve sınaî mülkiyet haklarının etkin uygulanması bağlamında, emniyet teşkila-tında fikri hak ihlalleri ile mücadelede görevli birimlerin mevcut yapılarının güç-lendirilmesine yönelik çalışmalar yapılmış, korsanla mücadele uygulamalarında görevli polislerin uzmanlaştırılmasına yönelik eğitim faaliyetleri gerçekleştirilmiş, fikri haklar konusunda polis teşkilatı, ilgili kurumlar ve sivil toplum örgütlerinin bi-linç düzeylerini artırmaya yönelik toplantı ve seminerler organize edilmiş ve teknik yardım bileşeni kapsamında %75’i AB fonundan ve %25’i ise Emniyet Genel Mü-dürlüğü bütçesinden karşılanmak üzere 81 İl Emniyet Müdürlüğü Güvenlik Şube Müdürlüklerine ve merkez teşkilatına teknik donanım desteği sağlanmıştır.

TwinningProjesi kapsamında ayrıca Mayıs 2006 - Kasım 2007 tarihleri arasında uygulamaya konulan faaliyetler çerçevesinde, AB uzmanlarının katılımıyla Telif Hakları ve Sinema Genel Müdürlüğü, Emniyet Genel Müdürlüğü, Gümrük Müste-şarlığı, belediyeler ile eser sahipleri ve bağlantılı hak sahipleri meslek birliklerinin ilgili personeline, ihtisas mahkemelerinde görevli hakim ve savcılara yönelik kor-sanla mücadele odaklı seminerler ve çalıştay düzenlenmiş, mevzuatın Avrupa Birli-ği müktesebatına uyum bağlamında gözden geçirilmesine ilişkin mevzuat komitesi oluşturulmuş, AB ülkelerindeki iyiuygulamalar dikkate alınarak Telif Hakları ve Sinema Genel Müdürlüğü’nün yeniden yapılandırılması konusunda değerlendirme toplantıları düzenlenmiştir.

Diğer yandan Türkiye’nin Avrupa Birliğine tam üyeliği doğrultusunda 03 Ekim 2005 tarihinde başlayan müzakere sürecinde taraflar arasında müzakereye konu 35 başlıktan oluşan AB müktesebatının yedinci başlığı “Fikri Mülkiyet Hukuku” olarak belirlenmiş, 17 Haziran 2008 tarihinde gerçekleştirilen Katılım Konfe-ransı ile “Fikri Mülkiyet Hukuku” faslı müzakerelere açılmıştır. AB Komisyonu Türkiye’den fikri mülkiyet faslının müzakereye açılabilmesi için idari kapasitenin

25Sayı: 2009 / 4


güçlendirilmesine yönelik bir eylem planı hazırlanmasını ve uygulanmasını iste-miştir. Bunun üzerine 2008 yılı Ocak ayında Avrupa Birliği Komisyonuna eylem planı sunulmuş, söz konusu plan çerçevesinde kiralama ve ödünç verme hakları-nın uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemek ve farklı alanlarda faaliyet gösteren meslek birliklerinin ortak hareket etmesine imkan tanıyacak birimlerin oluşturulmasını sağlamak amacıyla ilgili mevzuatta değişiklik yapılması çalışmala-rına başlanmış, idari kapasitenin güçlendirilmesi amacıyla Telif Hakları ve Sinema Genel Müdürlüğünde teknik personel istihdam edilmiş, İl Kültür ve Turizm Müdür-lükleri personeline fikri haklar mevzuatının uygulanması konusunda eğitim semi-nerleri düzenlenmiş, kurumlar arası koordinasyona yönelik mekanizma oluşturmak ve hak ihlallerine karşı etkin bir şekilde mücadele etmek amacıyla Fikri ve Sinai Mülkiyet Hakları Koordinasyon Kurulu44 ile Fikri Haklar Teknik Komitesi45 adı altında yeni idari yapılar oluşturulmuş ve Telif Hakları ve Sinema Genel Müdür-lüğünce kamuoyunu bilinçlendirme faaliyetleri çerçevesinde, korsanla mücadele odaklı spot filmler yaptırılmıştır.

Ayrıca, yukarıda anılan faaliyetlerin yanı sıra 2004 yılından bu yana Telif Hakları ve Sinema Genel Müdürlüğü, Emniyet Genel Müdürlüğü ve Adalet Bakanlığı ara-sında imzalanan protokollerle fikri haklar ve korsanla mücadele konularında emni-yet teşkilatı ve yargı mensupları için yurt içinde ve yurtdışında eğitim programları düzenlenmiş, her yıl gerçekleştirilen programlarla söz konusu kurumların perso-nelinin katılımında, İngiltere, Fransa, İtalya ve Yunanistan gibi ülkelere çalışma ziyaretleri gerçekleştirilmiştir.

44 21 Mayıs 2008 tarihli resmi Gazete'de yayınlanan 2008/7 sayılı Başbakanlık genelgesi ile ku-ruluşu gerçekleştirilmiştir. Söz konusu Başbakanlık Genelgesinde Kurul’un kuruluş amacı şu şekilde ifade edilmiştir. “Günümüzdeekonomikdeğer,fizikivarlıklardançokfikrisermayeileifadeedilmektedir.Budurumtelifhakları,marka,patent,tasarımvecoğrafiişaretgibifıkrivesınaimülkiyethaklarınıülkelerinfikrihazinelerihalinegetirmekledir.Öyleki,buhaklarulus-lararasıilişkilerintemelunsurlarındanbirihalinegelmiştir.Ülkemizde,fikrivesınaimülkiyethaklarıkonusundauluslararasınormlarauygunhukukiveidarialtyapımevcutolmaklabirlik-te,uygulamadaarzuedilensonuçlaraulaşılabilmesiiçinilgilikamukurumvekuruluşlarınınetkinişbirliğineihtiyaçduyulmaktadır.Budoğrultuda;…ilgilikamukuruluşlarıarasındaortakstratejivepolitikalarıngeliştirilerekuygulamabirliğ ininsağlanmasıamacıylabirkoordinas-yonkurulukurulmasıöngörülmüştür.Buçerçevede,fikrivesınaimülkiyethaklankonusundakısa, orta ve uzun vadeli stratejileri oluşturmak, ilgili kurumlar arasında koordinasyonu veişbirliğinigeliştirerekuygulamalardaetkinliğisağlamakamacıylaFikriveSınaiMülkiyetHak-larıKoordinasyonKurulu'nunkurulmasıuygungörülmüştür.”Kurul, Sanayi ve Ticaret Bakan-lığı Müsteşarı i le Kültür ve Turizm Bakanlığı Müsleşarı'nın eşbaşkanlığında; Adalet Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı,Sağlık Bakanlığı, Tarım ve Köyişleri Bakanlığı, Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığı, Gümrük Müsteşarlığı, Dış Ticaret Müsteşarlığı, TÜBİTAK Başkanlığı, Türk Pa-tent Enstitüsü Başkanlığı, Kültür ve Turizm Bakanlığı Telif Hakları ve Sinema Genel Müdürlüğü temsilcilerinden oluşmaktadır. Bkz. RG, 21/05/2008-26882.

45 Fikri ve Sınai Haklar Koordinasyon Kurulunun 14 Kasım 2008 tarih ve K/04/08 sayılı kararı ile “Fikri Mülkiyet Hakları Teknik Komitesi” oluşturulmuştur. Kültür ve Turizm Bakanlığı Telif Hakları ve Sinema Genel Müdürü Komitenin başkanıdır. Söz konusu kararda; Komite başkan-lığının teklifi ve Koordinasyon Kurulu eş başkanlarının onayı ile Teknik Komiteye kurum ve kuruluş özel sektör ve sivil toplum kuruluşlarının temsilcilerinin katılabileceği öngörülmüştür. Ayrıca Komitenin görevleri; ‘telif hakları’ ve bağlantılı haklar alanında teknik düzeyde çalış-malar yürütmek ve Koordinasyon Kurulu’na bilgi ve öneriler sunmak şeklinde tanımlanmıştır.

26 FMR Cilt:9

•Semiz•

Öte yandan, eser sahipleri ve bağlantılı hak sahiplerinin haklarının korunması, ta-kibi ve ülkede fikri hak bilincinin oluşturulması bakımından önemli rolleri bulunan eser sahipleri ve bağlantılı hak sahipleri meslek birlikleri de korsanla mücadele kapsamında bugüne kadar aktif olarak rol almışlardır. Eser sahipleri ve bağlantılı hak sahipleri meslek birlikleri,46 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu uyarın-ca kendilerine verilen görev ve yetkiler çerçevesinde, fikir ürünlerinin başta radyo ve TV kuruluşları, otel, bar, restoran ve tatil köyleri gibi umuma açık mahaller ile internet ve diğer dijital ortamlar olmak üzere her mecrada izinsiz olarak kullanı-mının önüne geçmek ve eser sahiplerinin haklarını korumak için faaliyet göster-mekte, ayrıca hak ihlalleri ile mücadele kapsamında Kültür ve Turizm Bakanlığı ile koordinasyon içinde çalışmaktadır. Özellikle müzik alanında faaliyet gösteren MESAM, MSG, MÜYAP ve MUYORBİR, söz konusu mahallerde kayıt dışılığın önüne geçmek bakımından önemli mesafeler kat etmiştir. Günümüzde sayıları 24 olan meslek birlikleri, korsanla mücadele konusunda öz kaynaklarından önemli ta-sarruflarda bulunmaktadır. Meslek birlikleri, fikir ürünleri piyasasında eser korsan-lığına karşı sistemli faaliyetler yürütmektedir.47 48

Genel olarak bakıldığında Kültür ve Turizm Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü, eser sahipleri ve bağlantılı hak sahipleri meslek birlikleri ile il denetim komisyonları politika uygulama sürecinde baş aktörler olarak ön plana çıkmıştır.

Politika uygulama sürecinde 2004-2007 dönemine ilişkin AB ilerleme raporlarında; mevzuatın uluslararası sözleşmeler ve AB müktesebatına uyumunun üst düzeyde ol-

46 Ağustos 2009 itibariyle Türkiye’de eser sahipleri ve bağlantılı hak sahipleri alanında 24 meslek birliği bulunmaktadır. Bu meslek birlikleri ve adları şu şekildedir; EDİSAM-Edebiyat ve İlim Eserleri Sahipleri Meslek Birliği ,BESAM-Bilim ve Edebiyat Eseri Sahipleri Meslek Birliği, İLESAM-Türkiye İlim ve Edebiyat Eseri Sahipleri Meslek Birliği, BİYESAM-Yazılım Eser Sa-hipleri Meslek Birliği, MESAM-Türkiye Musiki Eseri Sahipleri Meslek Birliği, MSG-Müzik Eseri Sahipleri Grubu Meslek Birliği, GESAM-Türkiye Güzel Sanat Eseri Sahipleri Meslek Birliği, SESAM-Türkiye Sinema Eseri Sahipleri Meslek Birliği, SETEM-Sinema ve Televizyon Eseri Sahipleri Meslek Birliği, SİNEBİR -Sinema Eseri Sahipleri Meslek Birliği, BSB-Sinema Eseri Sahipleri Meslek Birliği, ÇEVBİR-Kitap Çevirmenleri Meslek Birliği. TOMEB-Tiyatro Oyuncuları Meslek Birliği, SESBIR-Seslendirme Sanatçıları Meslek Birliği, MÜYORBİR-Müzik Yorumcuları Meslek Birliği, MÜYAP-Bağlantılı Hak Sahibi Fonogram Yapımcıları Meslek Birliği, MÜYA-BİR-Bağlantılı Hak Sahibi ve Fonogram Yapımcıları Meslek Birliği, MÜZİKBİR-Bağlantılı Hak Sahibi Fonogram Yapımcıları Meslek Birliği, RATEM-Radyo Te-levizyon Yayıncıları Meslek Birliği, TESIYAP-Televizyon ve Sinema Eseri Yapımcıları Meslek Birliği, FİYAB-Film Yapımcıları Meslek Birliği, SE-YAP-Sinema Eseri Yapımcıları Meslek Birliği, BİROY-Birleşik Oyuncular Meslek Birliği, YAYBİR-Yayıncılar Meslek Birliği.

47 Örneğin bkz. http://mesam.org.tr; http://msg.org.tr/; http://mu-yap.org/; http://muyorbir.org.tr/; http:/ilesam.org.tr/; http://gesam.org.tr/; http://se-sam.org/; http://tesiyap.com/.

48 Eser sahipleri ve bağlantılı hak sahipleri meslek birlikleri, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu ve ilgili mevzuat hükümleri gereğince idari ve mali açıdan Kültür ve Turizm Bakanlı-ğının denetimine tabidir. Bakanlık, bu denetimi yaparken meslek birliklerinin işleyişinde tespit edilen aksaklıkların giderilmesi yanında bu birliklerin idari, mali ve kurumsal kapasitelerinin güçlendirilmesine yönelik yol gösterici bir görevi de ifa etmektedir. Bakanlık Teftiş Kurulu Başkanlığı ile Telif Hakları ve Sinema Genel Müdürlüğü, mevzuatta yer alan görev tanımları çerçevesinde bu konuda aktif bir rol almaktadır.

27Sayı: 2009 / 4


duğu, bununla birlikte, piyasada korsan faaliyetlerin önemli bir sorun olarak devam ettiği, kurumlar arası koordinasyona yönelik yeni yapıların oluşturulması, kurumlar arası koordinasyon, kurumsal kapasite ve uygulamaya yönelik kapasitenin güçlen-dirilmesi gerektiği vurgulanmış, 2008 yılına ilişkin ilerleme raporunda ise mevzu-at uyumunda önemli aşamalar kat edildiği ve kurumsal kapasitenin artırılması ve kurumlar arası koordinasyona yönelik kapasitenin geliştirilmesine yönelik önemli adımlar atıldığı görülmekle birlikte, uygulamada korsan faaliyetlerde bir azalmanın yaşanmadığı ve Türkiye’nin bölgede fikri hak ihlalleri açısından en kritik ülkelerden birisi olmaya devam ettiği belirtilmiş ve uygulama kapasitesinin geliştirilmesi ge-rektiği ifade edilmiştir.49 ABD Özel301Raporlarında ise genel olarak; 2005 ve 2006 yıllarında korsanla mücadele konusunda uygulamada sıkıntıların devam ettiği, özel-likle korsanlığın yayıncılık sektöründe %90’lara vardığı ve bilgisayar yazılımları konusunda korsanlığın önemli bir sorun olarak gündemdeki yerini koruduğu, 2005 yılında ihtisas mahkemelerinde açılan davaların sonuç vermeye başladığı, bununla birlikte dava sayısı ve iş yükünün yargıda gecikmelere sebep olduğu ve Türkiye’nin korsanlık konusunda dünya genelinde en kötü örneklerden biri olmaya devam ettiği ifade edilmiş, Türkiye’nin 2007 yılında öncelikli izlenecek ülkeler gurubuna alındı-ğı, 2007 yılında özellikle güvenlik güçleri tarafından gerçekleştirilen operasyonlar çerçevesinde ele geçirilen korsan materyal sayısında önemli artışlar yaşandığı ve söz konusu çalışmaların korsanlık faaliyetlerini caydırıcı nitelikte olduğu belirtile-rek Türkiye’nin öncelikli izlenecek ülkeler listesinden çıkarıldığı, bununla birlik-te özel sektör ve kamu sektöründe lisanssız yazılım kullanımlarının engellenmesi de dahil bilgisayar yazılımlarındaki korsanlık ve kitap korsanlığı gibi hak ihlalle-rinin üzerine gidilmesi ve yargısal kapasitenin artırılması gerektiği vurgulanarak, Türkiye’nin korsanla mücadeledeki çalışmalarının ABD tarafından yakından izlen-meye ve desteklenmeye devam edileceği ifade edilmiştir.50 2008 yılına ilişkin Özel301 Raporunda ise Türkiye’de idari ve yargısal mekanizmalarda yapılan kurumsal düzenlemeler ve özellikle yargısal süreçte ortaya çıkan sonuçlarla fikri hak ihlalleri ile mücadelede belli bir mesafe kat edildiği, ancak bu gelişmelere karşın Türkiye’nin hak ihlalleri ile ilgili olarak dünyanın en kötü örnekleri arasında yer almaya devam ettiği belirtilmiş, 2007 yılının ilk 11 ayında Genişletilmiş Tercihler Sistemi kapsa-mında ABD tarafından sağlanan ticaret ayrıcalıklarıyla Türkiye’nin ABD’ye 1.04 milyar ABD doları tutarında gümrüksüz (duty-free) mal ihraç ettiği, bu rakamın Türkiye’nin ABD’ye ihraç ettiği malların toplam tutarının yüzde 24.4’üne tekabül ettiği vurgulanarak, fikri haklara etkin ve yeterli bir şekilde koruma sağlanmaması ve hak ihlallerinin aynı şekilde devam etmesi durumunda, Türkiye’nin müteakip yıllarda söz konusu ticari ayrıcalıkları kaybedebileceği uyarısında bulunulmuştur.51

49 Bkz. http://abgs.gov.tr/index.php?p=42210&l=1, (11/06/2009); http://projeler.meb.gov.tr/pkm1/index.php?option=com_content&view=article&id=142:ab-lerleme-raporlar&catid=38:doekuemanlar&Itemid=78, (10/05/2009).

50 http://www.iipa.com/special301.htm, (10/05/2009). 51 http://www.iipa.com/rbc/2008/2008SPEC301TURKEY.pdf , (10/05/2009).

28 FMR Cilt:9

•Semiz•

ABD özel 301 ve AB ilerleme raporlarında paralel tespitler yapıldığı görülmekte-dir. Türkiye’de fikri hak ihlallerinin bir problem olarak ortaya konmasında ve bu konuda gündem yaratarak politika oluşturma sürecinde belirleyici olan söz konusu raporlar, politikanın uygulanması aşamasında da etkin bir role sahip olmuştur. Zira Türkiye’de korsanla mücadele konusunda uygulamaya yönelik atılan adımlar ile anılan raporların yayım tarihleri incelendiğinde, söz konusu raporlar ile uygulama adımları arasında paralellik bulunduğu görülmektedir. Avrupa Birliği, yukarıda de-ğinildiği üzere ayrıca üyelik müzakereleri sürecinde aldığı rol, bu süreçte uygula-maya konulan eylem planı ve TwinnigProjesikapsamında fiili olarak da politika uygulamasının içinde yer almıştır.

III. POLİTİKANIN DEĞERLENDİRİLMESİ: ÇIKTI VE SONUÇLAR

2004 yılından bu yana uygulamada olan korsanla mücadele odaklı politikanın, 2009 yılı itibariyle nicel ve nitel sonuçlarını tüm boyutlarıyla değerlendirmek mümkün değildir. Zira politika uygulaması henüz sonuçlanmamıştır ve belli bir dönemi kap-samayıp, süreklilik arz etmektedir. Bununla birlikte politika uygulamasının bugüne kadar yarattığı çıktı ve sonuçlar, burada ele alınacaktır.

Korsanla mücadele odaklı politikanın 2004 yılında uygulanmaya başlanmasıyla birlikte, yukarıda anıldığı üzere Emniyet Genel Müdürlüğü bünyesinde korsanla mücadele ile görevli özel ihtisas birimleri oluşturulmuş, fikri haklar özel ihtisas mahkemelerinin sayısı artırılmış, kurumlar arası koordinasyona yönelik olarak Fik-ri ve Sinai Mülkiyet Hakları Koordinasyon Kurulu ve Fikri Haklar Teknik Komi-tesi kurulmuş, il bünyesinde faaliyet gösteren il denetim komisyonlarının yapıları güçlendirilmiş, piyasada fikir ürünlerini içeren materyalleri ithal eden, çoğaltan yayan, kiralayan, satan ve materyallerin dolumlarını gerçekleştiren tesislerin kayıt altına alınmasına yönelik olarak sistemler uygulamaya konulmuş ve eser sahipleri ve bağlantılı hak sahipleri meslek birliklerinin idari, mali ve kurumsal yapıları-nın güçlendirilmesine yönelik önemli adımlar atılmıştır. Ayrıca Avrupa Birliğince 2006-2009 yılları arasında desteklenen projeler çerçevesinde korsanla mücadelede ilgili kurumların idari ve teknik kapasitesinin güçlendirilmesine yönelik çalışmalar da yapılmıştır. Peki, atılan bu adımlar ve korsanla mücadele kapsamında düzen-lenen operasyonlar çerçevesinde bugüne kadar fikir ürünleri piyasasında ne gibi etkiler ortaya çıkmıştır? İnceleme döneminde politika uygulaması hangi çıktı ve sonuçları yaratmıştır? 2004 yılında ilan edilen hedef ve amaçlara 2009 yılı itibariy-le ne ölçüde ulaşılmıştır? Bu bölümde bu soruların cevapları aranacaktır.

2004 yılından buyana Emniyet Genel Müdürlüğünce Kültür ve Turizm Bakanlığı ve İl Denetim Komisyonları ile koordinasyon içerisinde yürütülen çalışmalar çer-çevesinde piyasada toplam 19.379 adet operasyon düzenlenmiş, söz konusu operas-yonlar kapsamında 22.414 şahıs hakkında işlem yapılmış ve toplam 213.871.465

29Sayı: 2009 / 4


milyon adet hak ihlalleri içeren ve korsan mahiyette olan kitap CD ve DVD gibi materyal ele geçirilmiştir.

2004 yılından buyana emniyet güçlerince gerçekleştirilen operasyonlar ve bu ope-rasyonlara ilişkin sayısal veriler aşağıdaki tabloda gösterilmiştir.52

ÜLKE GENELİNDE KORSANLA MÜCADELE KAPSAMINDAYAPILAN OPERSYONLARA İLİŞKİN VERİLER

2004 2005 2006 2007 2008

01.01.200914.08.2009 TOPLAM

Operasyon Sayısı 2.843 3.445 4.146 3.877 3.142 1.926 19.379

Yakalanan şahıs sayısı 3.816 3.614 5.289 4.269 3.359 2.067 22.414

YAKALANAN VE EL KONULAN MATERYALLER

Bandrolsüz CD/VCD 2.001.782 2.894.192 4.581.878 2.222.515 1.569.420 711.967 13.981.754

Bandrolsüz DVD 59.346 316.964 436.302 533.942 1.398.955 903.335 3.648.844

Bandrolsüz kitap 274.527 222.335 217.745 243.115 577.884 385.532 1.921.138

Bandrolsüz Video Kaset 675 128 1.512 388 242 743 3.688

Bandrolsüz Teyp Kaset 55.102 45.590 75.295 27.785 8.153 1.978 213.903

Bandrollü CD/VCD 4.649 659 5.002 12.165 6.046 5.834 34.355

Bandrollü DVD 0 419 520 1 705 44 1.689

Bandrollü kitap 3.783 1.227 2.755 10.681 22.562 43.391 84.399

Bandrollü Teyp Kaseti 3.623 3.489 7.531 54.900 15.024 6.151 90.718

Kapak Kartonet 4.374.675 4.761.248 138.943.851 8.483.507 25.900.656 11.427.040 193.890.977

GENEL TOPLAM 6.778.162 8.246.251 144.272.391 11.588.999 29.499.647 13.486.015 213.871.465

Emniyet Genel Müdürlüğünün konu üzerinde önemle durarak yürüttüğü operas-yonlar kapsamında ele geçirilen materyal sayısı, aslında 2004 yılından buyana ge-

52 Söz konusu istatistikler, Emniyet Genel Müdürlüğü Güvenlik Dairesi Başkanlığı Fikri Mülkiyet Hakları ve Basın Şube Müdürlüğünden temin edilmiştir.

30 FMR Cilt:9

•Semiz•

linen süreçte korsan faaliyetlerin istikrarlı bir şekilde sürdüğünü göstermektedir. Bu veriler yanında, aşağıda ele alınacağı üzere Uluslararası Fikri Mülkiyet Hakları Birliği’nin (IIPA) 2007- 2009 yılları Özel 301 Raporlarında yayımlanan istatistik-ler, 2004-2008 döneminde Kültür ve Turizm Bakanlığınca tüm fikir ürünleri için piyasaya satışı yapılan toplam bandrol sayısı, müzik sektöründe gerçekleşen satış ciroları, piyasaya yasal olarak sürülen yerli ve yabancı müzik albüm sayıları ile bu dönemde kitap ve bilgisayar yazılımları sektörüne ilişkin olarak ortaya çıkarılan veriler de 2002 yılından buyana Türkiye’de korsan faaliyetlerdeki gelişimin seyri hakkında güçlü bir kanaat oluşturmaktadır.

Özel 301 raporlarında yer alan istatistikler aşağıdaki tabloda gösterilmiştir.53

TAHMİNİ TİCARİ KAYIP* VE KORSANLIK ORANI 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008

TİCARİ KAYIP KORSANLIK ORANI (%

)

TİCARİ KAYIP

KORSANLIK ORANI (%

)

TİCARİ KAYIP

KORSANLIK ORANI (%

)

TİCARİ KAYIP

KORSANLIK ORANI (%

)

TİCARİ KAYIP

KORSANLIK ORANI (%

)

TİCARİ KAYIP

KORSANLIK ORANI (%

)

TİCARİ KAYIP

KORSANLIK ORANI (%

)

Kitap 25.0 Veri yok 25. Veri

yok 23.0 Veriyok 23.0 Veri yok 23.0 Veri yok 23.0 Veri

yokVeri yok Veri yok

Plak ve Müzik 18.0 75 15.0 75 15.0 70 18.0 80 20.0 80 22.0 80 Veri

yok Veri yok

Bilgisayar yazılımları 38.5 58 81.0 66 107.0 65 157.0 65 184.0 64.0 201.0 65 239.0 64.0

Görsel ürün-ler (video sinema..)

50.0 45 50.0 45 50.0 45 29.0 Veri yok Veri yok Veri yok Veri

yokVeri yok

Veri yok Veri yok

TOPLAM 131.5 - 171.0 - 195.0 - 227.0 - 227.0 - 238.0 239.0 -* milyon ABD Doları

IIPA verilerini içeren yukarıdaki tablo, hak ihlalleri ile ilgili olarak Türkiye’de ABD menşeli fikir ürünlerinde meydana gelen korsanlık oranını ve bu korsanlık ne-ticesinde ABD’nin uğradığı tahmini ticari kaybı yansıtmaktadır. ABD fikir ürünleri açısından Özel 301 Raporları ile ortaya konan veriler, Türkiye’de yerli fikir ürün-leri hakkında bir bilgi sunmamakla birlikte fikir ürünleri piyasasındaki korsanlı-ğın boyutları ve piyasadaki durum ile ilgili fikir oluşturmak bakımından genelleme yapma imkanı sağlamaktadır. Söz konusu tablo, 2002 ve 2003 yılları ile karşılaştı-rıldığında uygulanan politika çerçevesinde bugüne kadar korsan faaliyetlerde esaslı

53 Tablodaki veriler, 2007, 2008 ve 2009 Özel 301 Raporlarında yayımlanan istatistikler esas alınarak oluşturulmuştur. Bkz. http://www.iipa.com/rbc/2007/2007SPEC301TURKEY.pdf, (10/05/2009); http://www.iipa.com/rbc/2008/2008SPEC301TURKEY.pdf, 10/05/2009. http://www.iipa.com/pdf/IIPA2009USTRDecisionsTableofEstimatedLossesandPiracyLevels.pdf, (09/06/2009).

31Sayı: 2009 / 4


bir azalma gerçekleşmediğini, hatta yasal ürünlere oranla korsan ürünlerin piyasa-daki hakimiyetinin, müzik eselerinde %75’den %80’e, bilgisayar yazılımlarında ise %58’den %65’e yükseldiğini göstermektedir. Diğer yandan ülke içinde yapılan özel araştırmalarda, kitap yayınlarında korsanlık oranının 2005 yılında %40 iken, bu oranın 2006-2008 döneminde %60’a ulaştığı, bilgisayar yazılımlarında ise Özel 301 raporlarında belirtilen oranla aynı doğrultuda yaklaşık %65 düzeyinde korsan faaliyet gerçekleştiği tespitleri mevcuttur.54

Diğer yandan, 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu hükümleri uyarınca korsan ürünlerden ayırt ediciliği sağlamak üzere piyasaya yasal olarak sürülen, fikir ürünleri-ne yapıştırılması zorunlu olan ve 2005-2008 döneminde Kültür ve Turizm Bakanlığın-ca ülke genelinde satışı yapılan bandrol sayısında yıllar itibariyle ortaya çıkan azalış ve müzik sektöründe piyasaya yasal olarak sürülen yerli ve yabancı albüm sayısında ve gerçekleşen satış cirolarında yıllar itibariyle ortaya çıkan düşüş, korsan ürünlerin giderek artan şekilde rağbet gördüğünü çarpıcı bir şekilde yansıtmaktadır.555657

Yıllar Kültür ve Turizm Bakanlığınca Ülke Genelinde Satışı Yapılan Toplam Bandrol Sayısı56

2005 195.281.8772006 193.947.0182007 145.413.0802008 163.356.314

2004 – 2008 Dönemi Yayınlanan Albüm Sayıları (Yerli+Yabancı)57

2004 2005 2006 2007 2008Bandrol alan albüm sayısı 12.357 12.112 11.135 9.717 8.578 Yeni çıkan albüm sayısı 4.802 5.152 3.874 3.728 3.357 Önceki yıllara ait albüm sayısı 7.555 6.960 7.261 5.989 5.221

54 Zaman, 27/01/2008; Sabah, 26/10/2008; Akşam, 03/06/2009; http://www.haber7.com, 18/12/2005, (10/05/2009); http://www.guvenliweb.org.tr, (11/05/2009).

55 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 03/03/2004 tarih ve 5101 sayılı Kanun ile değişik “Haklara tecavüzün önlenmesi” başlıklı 81. maddesi gereğince “Musiki ve sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlara bandrol yapıştırılması zorunludur. Ayrıca, kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarına da eser veya hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılması zorunludur.” Söz konusu Kanun maddesi ve “Bandrol Uy-gulamasın İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik” hükümleri uyarınca piyasaya yasal olarak sürülen söz konusu nüsha ve yayınlara, piyasaya sürülmeden önce bandrol yapıştırılması gerekmektedir. Dolayısıyla 2005-2008 dönemine ilişkin bandrol verileri, piyasaya sürülen yasal fikir ürünlerinin sayısındaki değişimi yansıtmaktadır.

56 Bandrol sayılarına ilişkin veriler, Kültür ve Turizm Bakanlığı Telif Hakları ve Sinema Genel Müdürlüğü verileridir. 2008 yılında bandrol satışlarında 2007 yılına oranla belli bir toparlanma göze çarpsa da bu durum daha önceki yıllardan buyana korsanlık oranlarında gelişen genel eğilimi değiştirmemektedir.

57 Müzik Yorumcuları Meslek Birliği (MUYORBİR), “Müzik Hayatımızı Prodüktör Şarkıcılar Yönlendiriyor”, Akort, Y. 6, S. 32, 2009, s. 18.

32 FMR Cilt:9

•Semiz•

2004 – 2008 Dönemi Yayınlanan Yerli Albüm Sayıları58

2004 2005 2006 2007 2008

Bandrol alan yerli albüm sayısı 5.643

4.510

4.320

3.965 3.407

Yeni çıkan yerli albüm sayısı 1.720

1.700

1.604

1.748 1.613

Önceki yıllara ait yerli albüm sayısı 3.923

2.810

2.716

2.217 1.794

5 8 5 9

2004-2008 Dönemi Müzik Sektörü Tahmini Satış Ciroları59

2004 toptan satış cirosu





Yabancı CD 23.183.800 58.173.480 25.404.840 22.532.450 30.384.572

Yerli CD 51.684.719 25.257.552 64.337.648 69.445.178 51.901.643

Yabancı MC 6.647.242 4.058.318 2.113.894 269.813 49.500

Yerli MC 71.119.911 49.311.928 26.286.856 13.793.032 5.638.273

Yabancı DVD 1.105.825 774.285 959.490 1.016.888

Yerli DVD - 290.375 576.884 624.932

Yabancı LP 102.100 25.327 15.620 50.576

Yerli LP 10.106 -

Blu Ray - 26.708

Yerli VCD 3.118.424 6.849.288 3.479.669 1.522.443

TOPLAM 152.635.672 141.137.733 126.082.513 111.072.135 91.215.534

Geçmiş yıllara ilişkin piyasaya sürülen bandrol ve yasal müzik ürünlerinin sayısı ile cirolarda yıllar itibariyle ortaya çıkan dramatik düşüş, korsan ve yasadışı ürün-lerin piyasa hakimiyetindeki artış ile ters orantılıdır. Talep yönlü bakıldığında bu durum, tüketicilerin korsan ürünlere her geçen yıl daha fazla yönelmeye başladığını göstermektedir.

58 Üstteki kaynak, s. 18.59 Üstteki kaynak, s. 18.

33Sayı: 2009 / 4


Fikir ürünleri endüstrisinde tüm sektörlere ilişkin olarak korsanlığın yarattığı eko-nomik zarar konusunda bugüne kadar yapılan herhangi bir toplu çalışmaya rastla-nılmamıştır. Bununla birlikte, Türk yazılım sektörüne ilişkin olarak Uluslararası Veri Kuruluşu (International Data Corporation) IDC’nin hazırladığı raporda, 2008 yılında korsan yazılım kullanımının Türk yazılım sektörüne verdiği zararın, 468 milyon ABD dolarına ulaştığı ifade edilmektedir.60 Diğer sektörler ve dolaylı ka-yıplarla birlikte Türkiye’de fikir ürünleri piyasasında korsanlığın yol açtığı toplam ekonomik kaybın 2,5 milyar ABD dolarını aştığı tahmin edilmektedir.

Korsan faaliyetlerde ortaya çıkan mevcut durum karşısında Türkiye’de fikir ürün-leri piyasasında yatırımlar açısından ne gibi gelişmeler yaşanmıştır? Söz konusu tablo karşısında yerli ve yabancı yatırımlarda ne gibi değişmeler olmuştur? Fikirürünleripiyasasındayerli veyabancıyatırımcınınönündekiengellerikaldırmakveyatırımortamınıiyileştirmekşeklinde ilan edilen nihai amaçlara 2009 yılı itiba-riyle ne ölçüde ulaşılmıştır? Fikir ürünleri piyasasında yabancı yatırımların toplam büyüklüğü konusunda her hangi bir veriye ulaşılamamışsa da konu yerli sektör açısından değerlendirildiğinde, yukarıdaki tablolarda gösterildiği üzere müzik sek-töründe gerçekleşen cirolarda yıllar itibariyle ortaya çıkan hızlı düşüş, yatırımla-rın seyrini de belirler niteliktedir. 2004 yılında müzik sektörünün tahmini cirosu 152.635.672,00.-TL iken, bu rakam 2008 yılında 91.215.543,00.-TL ye düşmüş-tür. Fikir ürünleri endüstrisinin diğer sektörlerinde de benzer eğilimlerin yaşandığı tahmin edilmektedir. Yıllar itibariyle artış gösteren korsan faaliyetler karşısında yasal satış cirolarının hızla düştüğü bir piyasada, sektörel yatırımlarda bir artış olması beklenemez. Bağlantılı Hak Sahibi Fonogram Yapımcıları Meslek Birliği (MÜYAP) Yönetim Kurulu Başkanı ve müzik yapımcısı Bülent Forta ile MÜYAP Yönetim Kurulu üyesi ve Doğan Music Company (DMC) Genel Müdürü Samsun Demir’in 2009 yılı başında bir mülakatta verdikleri beyanları, müzik sektöründeki durumu net bir şekilde ortaya koymaktadır.

Bülent Forta:

“2007’de yapılan albüm sayısıyla 2008’de yapılan albüm sayısını kıyasladığımız zaman insanların albüm yapmaktan kaçındığını görüyoruz. Şirketler, risklerini azaltacak albümlerle vakitlerini geçiriyorlar. Yeni albüm yapacaklar için ciddi bir handikap. Çünkü hiç kimse ‘no name’ bir çalışmaya yatırım yapma cesaretini kendinde bulamıyor. Fiziki pazar küçülürken gelirleri artıran bazı gelişmeler de oluyor. Dijital pazar şu anda fiziki pazarın yüzde 20’lerinde bulunuyor. Meslek birliklerinden telif toplama ve dağıtma gelirleri büyüyor. Ama bu iki büyüme fiziki satıştaki eksilmeyi tolere etmiyor. 5 milyon tane albüm satılmaması or-talama 4-5 milyon TL zarar edilmesi demektir. Bunun yerine koyabilecek yeni gelirler oluşturmakta da biraz zorlanıyoruz. Ama geçen yıllarla kıyasladığımız-

60 BSA-IDC, “May 2009 Sixth Annual BSA-IDC Global Software 08 Pracy Study”, BSA, (...), 2009. Bkz. http://global.bsa.org/globalpiracy2008/studies/globalpiracy2008.pdf, 17/07/2009.

34 FMR Cilt:9

•Semiz•

da yüzde yüz düşüşler olmasa bile yüzde 25 bir gerileme pazar için büyük bir kayıp. Plak şirketleri minimal ölçekte personelle çalışıyor artık…Önceden bir plak şirketinde 25-30 kişi istihdam edilirdi, şimdi 3-5 kişiye düştü…Eskiden eli yüzü düzgün bir albümün maliyeti 100 bin dolar civarındaydı. Bunu da 50 bin albüm satışıyla tolere edebiliyoruz. Şimdi 50 bini geçen albüm sayısı 7-8’e inince hiç kimse artık bu yatırımı yapmıyor. Bunu belki önümüzdeki yıl daha fazla hissedeceğiz…”61

Samsun Demir:

“Müzik sektörü son üç yılda her yıl yaklaşık %25-35 arası daralıyor. Kaset sa-tışları daha büyük bir daralma içinde, CD satışları ise aynı kalıyor. Kaset tama-men yok olurken CD satışının az kalıyor olması, ciro olarak da bir düşüş ol-duğunu gösteriyor. Yurtdışındaki müzik sektörüne baktığımızda özellikle ABD ve Avrupa’da %5-10 arası bir daralma görülürken, dijital gelirlerin önemli artış yaptığını, çok büyük daralmaların olmadığını görüyoruz. Bu bizim ülkemize özgü bir durum. Dijital gelirlerimiz de artmıyor ama cirosal bazda sektör inanıl-maz derecede daralıyor. Nedenlerine gelirsek; Türkiye’de internet ABD kadar olmasa da bir çok Avrupa ülkesinden daha fazla gelişmiş durumda. Tüketici in-ternetten illegal olarak şarkıları indirmeye alıştı. ABD’de illegal indirme oranı %3-5 gibiyken, bizde bu oran %50’yi geçiyor…”62

Söz konusu tespitler, sektörün içinde bulunduğu durumu ve yukarıda yapılan tes-pitleri çarpıcı bir şekilde doğrulaması bakımından dikkat çekicidir. Sektörel yatı-rımlardaki düşüşün bugüne kadar ortaya çıkan genel eğilim ile devam etmesi du-rumunda, mevcut haliyle sıkıntıda olan fikir ürünleri endüstrisinin geri dönülemez bir çöküşe uğraması, istihdam ve vergi kayıplarının daha da artması kaçınılmazdır.

Ortaya çıkan bu tablo karşısında şunu söylemek mümkündür: 2004 yılında uygu-lamaya konulan politika çerçevesinde bugüne kadar uygulamada yasal, kurumsal ve yargısal kapasitenin ve kurumlararası koordinasyona yönelik mekanizmaların güçlendirilmesi konusunda önemli somut adımlar atılmış, bununla birlikte gelinen noktada piyasada korsanlık faaliyetlerinin azalması yönünde henüz istenen sonuç elde edilememiştir.

SONUÇ

Küresel mal ve sermaye hareketlerinin hızla artmaya başladığı 1990’lı yıllara gi-rilirken fikir ürünleri küresel ekonominin temel öğeleri arasında yer almış, geliş-miş ülkelerin dış ticaretinde milyar dolarlar ile ifade edilen hacimlere ulaşmıştır. Bilgi ve iletişim teknolojilerinin hızla gelişmesi, bilgisayar programları gibi yeni eser türlerini ortaya çıkarırken, aynı zamanda fikir ürünlerinin sahtecilik, taklitçilik

61 Müzik Yorumcuları Meslek Birliği (MUYORBİR), “Büyük Krizin 2008 Raporu”, Akort, Y. 5, S. 29, 2009, s. 11.

62 Üstteki kaynak. s. 17.

35Sayı: 2009 / 4


ve korsan üretim yoluyla küresel düzeyde ihlal yöntemlerinin de gelişmesine yol açmıştır. Bu süreçte, ticareti düzenleyen ulusal kanunlar, uluslararası sözleşmeler, WTO/TRIPS ve Avrupa Birliği gibi mekanizmalar, fikri haklar kavramına ve fikri hakların korunmasına özel önem ve öncelik vermiştir. Bu gelişmelerden Türkiye de etkilenmiş, fikri haklara etkin koruma sağlamak konusunda daha önceki yıllarda görülmemiş bir çaba içerisine girmiş ve fikri hakları düzenleyen Bern Sözleşmesi, Roma Sözleşmesi, TRIPS ile AB müktesebatı çerçevesinde 1995 ve 2001 yılla-rında kapsamlı mevzuat değişiklikleri gerçekleştirmiştir. Söz konusu değişiklikler ile özellikle teknoloji ve bilişim sektöründeki gelişmelere bağlı olarak bilgisayar yazılımları gibi yeni ortaya çıkan eser türleri ve bu eserlere ilişkin haklar koruma kapsamına alınmış, hak ihlallerine karşı müeyyideler ağırlaştırılmış, bağlantılı hak sahibi kategorisi altında tanımlanan hak sahiplerinin de haklarını koruma kapsamı-na alan yeni düzenlemeler tesis edilmiştir. Söz konusu gelişmelere karşın 2002 ve 2003 yıllarında fikri hak ihlali yaratan korsan faaliyetler dış dinamikler tarafından önemli bir problem olarak tanımlanmaya devam etmiş, hak ihlallerindeki süreklilik ülke içinde eser sahipleri, bağlantılı hak sahipleri, meslek birlikleri ve iş çevrele-rince yoğun olarak tepkiyle karşılanmış, bu çerçevede dizayn edilen problem, ka-muoyu ve hükümet nezdinde gündem yaratmış ve 2004 yılında korsanla mücadele odaklı bir politika geliştirilmiştir. Söz konusu politika 03/03/2004 tarihinde kabul edilen 5101 sayılı Kanun ile somutlaşmış, politikanın hedefi; korsanla mücadele etmek suretiyle fikri mülkiyet sistemini güçlendirmek olarak tanımlanmış, politi-kanın nihai amacı ise fikir ürünleri alanında yerli ve yabancı yatırımcının önündeki engelleri kaldırmak ve yatırım ortamını iyileştirmek şeklinde ilan edilmiştir.

2004 yılında ortaya konan açılım, politikatransferinin bir ürünü olarak tezahür et-miş, uluslararası alanda ortaya çıkan gelişmeler problemin tanımlanması, gündeme gelişi ve politikanın oluşturulmasında etkin rol oynamıştır. 2004 yılından buyana gerçekleştirilen politika uygulaması çerçevesinde, fikri hakların korunması ve kor-sanla mücadele kapsamında görevlendirilen ve politika uygulamasında baş aktörler olarak yer alan Kültür ve Turizm Bakanlığı, Emniyet Genel Müdürlüğü, il denetim komisyonları ve eser sahipleri ve bağlantılı hak sahipleri meslek birlikleri ile fikri ve sinai haklar ihtisas mahkemelerinin, idari, teknik ve uygulamaya yönelik kapa-sitelerinin yükseltilmesine ilişkin çalışmalar yürütülmüş, piyasada korsan faaliyet-leri önlemeye yönelik kayıt ve tescil, sertifikalandırma ve bandrol uygulaması gibi işlemler tesis edilmiş, fikir ürünlerini ticari faaliyetleri çerçevesinde kullanan radyo ve televizyon kuruluşları ile otel, bar ve restoran gibi mahallerin lisanslanmasında önemli mesafeler kat edilmiş, korsan faaliyetler ve bu filleri işleyenlere yönelik operasyonların sayısında artışlar ortaya çıkmıştır. Politika sürecinde, ABD Özel 301 Raporları, Avrupa Birliği ilerleme raporları, AB üyelik müzakereleri süreci ve AB destekli Twinnig Projesi gibi mekanizmalar, yasal, kurumsal ve uygulamaya yönelik adımların şekillenmesinde önemli faktörler olmuştur.

2004 yılında oluşturulan korsanla mücadele odaklı fikri haklar politikası, sosyal

36 FMR Cilt:9

•Semiz•

ve ekonomik boyutları olan, belli bir dönemle sınırlı tutulmayan ve süreklilik arz eden makro bir politikadır. Söz konusu politika, henüz uygulama aşamasındadır. Çıktı ve sonuçları, 2009 yılı itibariyle bütün boyutlarıyla ortada olmasa da 2004 yılından bu yana gelinen süreçte, yasal, idari/kurumsal ve yargısal kapasitenin arttırılmasına yönelik atılan adımlarla fikri mülkiyet sisteminin geliştirilmesinde önemli mesafeler kat edilmiş, bununla birlikte piyasada korsan faaliyetlerin azal-tılması yönünde henüz olumlu çıktılar elde edilememiştir. Aksine özellikle müzik eserleri, bilgisayar yazılımları ve süreli olmayan yayınlarda korsan ürünler, 2004 yılı öncesine oranla artış göstermiş ve piyasaya sürülen yasal fikir ürünlerinin sa-yısında ve elde edilen cirolarda yıllar itibariyle düşüş ortaya çıkmıştır. Bu tablo karşısında şunu söylemek mümkündür: Politika, piyasada arz ve talep yönlü bir direnç ile karşı karşıya kalmıştır.

Fikir ürünleri piyasasındaki mevcut durum ve giderek düşüş gösteren istatistikler karşısında, henüz korsanla mücadelede arzulanan nihai hedeflere ulaşıldığını söy-lemek mümkün değildir. Dünya genelinde 2008 yılı korsanlık oranlarına bakıldı-ğında, örneğin yazılım alanında Bussiness Software Alliance verilerine göre 2008 yılında bu oranın; Asya Pasifik bölgesinde %61, Orta ve Doğu Avrupa’da %66, Latin Amerika’da %65, Orta Doğu ve Afrika’da %59, Kuzey Amerika’da %21, Batı Avrupa’da %33, Avrupa Birliği’nde %35 ve dünya genelinde %41 olduğu, Türkiye’de ise %64 olarak gerçekleştiği ifade edilmektedir. Dünya genelinde fikir ürünleri piyasasında korsanlık olgusunu tamamen yok edebilmiş bir ülke bulunma-maktadır ve sıfır korsanlık hedefine ulaşmak, hiçbir ülke için mümkün görünme-mektedir. Yukarıda değinildiği üzere yazılım sektöründe korsanlık oranı, bu konuda en sıkı tedbirler getiren ülkeler olan Kuzey Amerika ve Batı Avrupa’da sırasıyla %21 ve %33’dür.

Korsanla mücadelede hedef, korsanlık oranını mümkün olduğu kadar aşağı düzey-lere çekebilmektir. Bu çaba, eser sahipleri ve fikri emeğin korunması kadar fikir ürünleri endüstrisinin gelişimi, yatırımların teşviki, istihdamın artırılması ve vergi kayıplarının önlenmesi açısından da zorunluluk arz etmektedir. Ancak fikri haklara koruma getirilirken, suç fiilinin ortaya çıkması sonrasında devreye giren polisiye operasyonlar ve cezai müeyyideler gibi salt bastırıcı önlemlerle hareket etmek, tek başına yeterli görünmemektedir. Politika uygulamasında, yaptırım gücü bakımın-dan bastırıcı önlemlerin aynı kararlılıkla icrası gerekli olmakla birlikte, koruma ve kullanma dengesinin, bir başka deyişle eser sahipleri ve bağlantılı hak sahiplerinin hakları ile eserin içinde filizlendiği toplumun menfaatleri arasındaki hassas den-genin temin edilmesi, fikir ürünlerinin fiyatlandırılması, milli gelir, gelir dağılımı, istihdam ve eğitim gibi sosyal ve ekonomik faktörlerin de dikkate alınması gerek-mektedir. Bu husus, özellikle bugüne kadar atılan ciddi adımlara karşın piyasada ortaya çıkan arz ve talep yönlü direnç dikkate alındığında önem arz etmektedir.

37Sayı: 2009 / 4


KAYNAKÇA

I. KİTAPLAR

Anderson, James E., Public Policymaking: An Introduction, Second Edition, Houghton Mifflin Company, Boston, 1994.

Ayiter, Nuşin, Hukukta Fikir ve Sanat Ürünleri, AÜHF Yay., Ankara,1972.

Beşiroğlu, Akın, Düşünce Ürünleri Üzerindeki Haklar APB Yay., Ankara, 2002.

D’amato, Anthony ve Long, Doris E., International Intellectual Property Law, Kluwer Lav Int., London, 1997.

Dye, Thomas R., Understanding Public Policy, Eight Edition, Prentice Hall, 1995.

Erel, Şafak N., Türk Fikir ve Sanat Hukuku, , İmaj Yayıncılık, Ankara, 1998.

Gökyayla, K. Emre, Telif Hakkı ve Telif Hakkının Devri Sözleşmesi, Yetkin Yay., Ankara, 2001.

Hill, Michael, The Policy Process in the Modern State, Third Edition, Prentice Hall, London, 1997.

Hirsch E., Hukuki Bakımdan Fikri Say, C. I-II, İÜ Yayınları, İstanbul, 1942.

__________ , Fikri ve Sınai Haklar, AR Basımevi, Ankara, 1948.

Keyder, Virginia B., Fikri Mülkiyet Hakları ve Gümrük Birliği (çev. Ayşe. B. Hacımirzalıoğlu), Ürün Ajans, İstanbul, 1996.

Öztrak, İlhan, Fikir ve Sanat Eserleri Üzerindeki Haklar, AÜSBF Yay, Ankara, 1971.

Tritton, Guy, Intellectual Property in Europe, Sweet and Maxwell, London, 1996.

Türkekul, Erdem, 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, İnkilap Yayınevi, İstanbul, 2004.

TZV, Bilişim Alanında Telif hakları Paneli, ODTÜ-Halıcı Yazılımevi, İstanbul, 2003.

Yüksel, Mehmet, Küreselleşme Ulusal Hukuk ve Türkiye, Siyasal Kitapevi, An-kara, 2001.

II. MAKALELER

Acun, Ramazan, “İnternet ve Telif Hakları”, Bilgi Dünyası Dergisi, S. 1 (2000), s. 5-26.

__________ , “Yeni Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu”, İLESAM Bülteni, S. 55, (2001) s. 4-7.

38 FMR Cilt:9

•Semiz•

Arıkan, Ayşe Saadet, “Bilgisayar Programlarının Korunması AB ve Türkiye”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S. 3 - 4, (1996), s. 469-504.

Başar, Kürşat, “Korsan Hikayeleri”, Nokta Dergisi, S. 1088, (10-16 Mayıs 2004), s. 11.

Bettig, Ronald V., “Critical Perspectives on the History and Philosophy of Copy-right”, Critical Studies in Mass Communication, C. 9, S. 2, (1992) s. 131-155.

Dhanjee, R. ve De Chazournes L. B., TRIPS: Objectives, Approaches and Basic Principles of the GATT and of Intellectual Property Convention, Journal of World Trade, C. 24, S. 5, (1990), s. 5-15.

Dolowitz, David ve Marsh, David, “Who Learns What from Whom: A Review of the Policy Transfer Literatute”, Journal of Political Studies, XLIV, 1996, pp.343-357.

Aslanov, Eldar, Yönetsel Reform Transferi, KamuPolitikasıSüreci2003-2004DR-04.02, Çoğaltma, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi, Ankara, 2004, s.139-163.

Güneş, İlhami, “ Eser Sahibinin Manevi Hakları”, Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi, C. 3, S. 4, (2003), s. 11-18.

Kilmer, Paul F., “ABD Fikri Mülkiyet Hukukuna Genel Bir Bakış”, Ankara Baro-su Uluslararası Hukuk Kurultayı 2002, A.Bar.Yay., Ankara, 2002, s. 352 - 362.

Müzik Yorumcuları Meslek Birliği (MUYORBİR), “Müzik Hayatımızı Prodüktör Şarkıcılar Yönlendiriyor”, Akort, Y. 6, S. 32, 2009, s. 16-19.

___________, “Büyük Krizin 2008 Raporu”, Akort, Y. 5, S. 29, 2009, s. 10-19.

Piroğlu, Ünsal, “Sanatın ve Telif Haklarının Yeni Konumu”, Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi, C. 1, S. 2, (2001), s. 121-128.

Stanberry, Kurt, “Piracy of Intellectual Property”, Society, C. 27, S. 6. (1990), s. 35-40

Yüksel, Mehmet, “Fikri Mülkiyet Haklarının Tarihsel Temelleri”, Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi, C. 1, S. 2, (2001), s. 89-108.

__________ , “Günümüzde Fikri Mülkiyet Hakları ve Az Gelişmiş Ülkeler”, An-kara Barosu Ulusararası Hukuk Kurultayı 2002, A.Bar.Yay., Ankara, 2002, s. 699-721.

III. TEZLER

Semiz, Özgür, “Batı’da ve Türkiye’de Fikri Hakların Gelişim Süreci ve Günümüz-deki Durumu”, (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2004.

39Sayı: 2009 / 4


IV. KANUNLAR

5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu ve ilgili mevzuat

V. GAZETELER

Akşam, 03/06/2009

Hürriyet, (03/05/2002, 06/12/2002, 04/03/2004, 05/03/2003).

Radikal, (02/08/2003, 07/09/2003, 27/09/2003, 21/01/2004, 04/03/2004, 14/03/2004).

Sabah, (19/10/2003, 04/03/2004, 26/10/2008)

Zaman, (08/05/2002, 16/05/2002, 11/12/2003, 27/01/2008).

VI. WEB SAYFALARI http://mu-yap.org, (10/05/2009)

http://mesam.org.tr, (10/05/2009)

http://msg.org.tr, (10/05/2009)

http://www.muyorbir.org.tr, (10/05/2009)

http://www.iipa.com/special301.htm, 10/05/2009).

http://projeler.meb.gov.tr/pkm1/dokumanlar/duzenli_ilerleme_raporlari/Turkiye_Ilerleme_Rap_2002.pdf, (10/05/2009)

http://projeler.meb.gov.tr/pkm1/dokumanlar/duzenli_ilerleme_raporlari/Turkiye_Ilerleme_Rap_2003.pdf, (10/05/2009)

http://bianet.org/bianet/kultur/33658-buyuk-birader-kultur-endustrisini-gozluyor, (10/05/2009).

http://80.251.40.59/politics.ankara.edu.tr/bguler/pdf/kamupolitikasi08.pdf, (01/04/2009)

http://mu-yap.org/; http://mesam.org.tr; http://msg.org.tr/; http://www.muyorbir.org.tr/.

http://tbmm.gov.tr/tutanak/donem22/yil2/bas/b062m.htm, (10/05/2009).

http://arsiv.ntvmsnbc.com/news/230997.asp (10/05/2009)

http://iipa.com/special301.htm, (10/05/2009).

http://istanbul.gov.tr/Default.aspx?pid=11336&hbid=151,(10/05/2009); http://tumgazete-ler.com/?a=237378, (10/05/2009).

http://eski.bianet.org/2004/03/04/30510.htm, (10/05/2009)

http://kultur.gov.tr, (10/05/2009).

http://mu-yap.org/ (10/05/2009).

http://mesam.org.tr/(10/05/2009).

40 FMR Cilt:9

•Semiz•

http://msg.org.tr/ 10/05/2009).

http://www.muyorbir.org.tr (10/05/2009).

http://arsiv.ntvmsnbc.com/news/230997.asp, (11/05/2009).

http://haber7.com, 18/12/2005 (11/05/2009).

http://guvenliweb.org.tr, (11/05/2009).

http://www2.tbmm.gov.tr/d22/1/1-0753.pdf, (17/05/2009).

http://www.abgs.gov.tr/index.php?p=42210&l=1, (11/06/2009).

http://abgs.gov.tr/index.php?p=42210&l=1, (11/06/2009). http://projeler.meb.gov.tr/pkm1/index.php?option=com_content&view=article&id=142:ab-lerleme-raporlar&catid=38:doekuemanlar&Itemid=78, (11/06/2009).

http://www.abgs.gov.tr/index.php?p=42210&l=1, (11/06/2009).

http://www.haber7.com,18/12/2005, (10/05/2009).

http://acikarsiv.ankara.edu.tr/fulltext/573.pdf, (11.06.2009).

http://global.bsa.org/globalpiracy2008/studies/globalpiracy2008.pdf, (17/07/2009).

VII. DİĞER KAYNAKLAR

BSA-IDC, “May 2009 Sixth Annual BSA-IDC Global Software 08 Pracy Study”, BSA, (...), 2009.

DPT, Dokuzuncu Beş Yıllık Kalkınma Planı, Fikri Mülkiyet Hakları Özel İhti-sas Komisyonu Raporu, DPT Yay., Ankara, 2007.

_______, Sekizinci Beş Yıllık Kalkınma Planı, Fikri ve Sınai Haklar Özel İhti-sas Komisyonu Raporu, DPT Yay., Ankara, 2000.

_______, Yedinci Beş Yıllık Kalkınma Planı, Fikri ve Sınai Haklar Özel İhtisas Komisyonu Raporu, DPT Yay., Ankara, 1995.

Kültür ve Turizm Bakanlığı 2007 ve 2008 Yılı Faaliyet Raporları

“Türkiye Yayıncılar Birliği Genel Sekreteri Metin Celal ile mülakat”, CNN Türk Soru-Cevap Programı, (10/09/2003).

NTV Yakın Plan Programı, 27/08/2003

Resmi Gazete (ilgili sayılar)

TÜRKİYE’DE ÖRTÜLÜ REKLAMLAR ve UYGULAMADAKİ DURUM*1

Av. Uğur Aktekin**2

Av. Başak Gürbüz***3

Reklam hukukunun temel prensiplerinden biri, yayınlandığı mecra ne olursa olsun, bir reklamın “reklam” olduğunun açıkça anlaşılması gereğidir. Bir reklamın reklam olduğunun açıkça anlaşıla-madığı durumlarda örtülü reklam uygulamasından bahsedilmektedir ve örtülü reklam yapılması Türk Hukuku’na göre yasaktır. Bunun temel sebebi ise tüketicinin örtülü reklam esnasında hazır-lıksız yakalandığından kolayca etki altında kalabilecek olmasıdır.

Reklam Kurulu’nun örtülü reklamın tespitine ilişkin belirlediği ve sürekli olarak uyguladığı bir kıs-tas bulunmasa da, kararlarından görülebildiği kadarıyla, Reklam Kurulu örtülü reklam konusunda oldukça katı bir tutum sergilemektedir.

Günümüzde piyasalarda rekabet arttığından, işletmeler pazarda tutunabilmek amacıyla yeni pa-zarlama ve reklam stratejileri geliştirmek durumunda kalmışlardır. Örtülü reklamın da bu şekilde zamanla kullanım alanı yaygınlaşmıştır. Bütün bunlar göz önüne alınarak gerek mevzuatın bu uygu-lamayı tamamen yasaklaması, gerekse Reklam Kurulu’nun net kriterler belirlemeyip aynı zamanda oldukça katı bir yaklaşım sergilemesinin amaca hizmet etmediği ortadadır. Bu itibarla, mevzuatta ve buna paralel olarak uygulamada alternatif çözüm belirlemeye yönelik değişiklikler yapılması gerekmektedir.

* Hakem incelemesinden geçmeksizin yayınlanmıştır.** Gün Hukuk Bürosu*** Gün Hukuk Bürosu

42 FMR Cilt:9

• Gürbüz - Aktekin •

GİRİŞ

I - ÖRTÜLÜ REKLAM KAVRAMI

Örtülü reklam, ya da başka bir deyişle gizli reklam kavramı son zamanlarda sıklık-la duymaya başladığımız güncel bir kavram haline gelmiştir. Gerek televizyonda izlediğimiz programlarda gerek sinema filmlerinde biz farkında olmadan karşımıza çıkan ve piyasada uygulaması iyice yaygınlaşan bu yeni reklam stratejisi Reklam Kurulu tarafından son derece katı bir tutum ile karşılanmaktadır.

Bilindiği üzere, reklam hukukunun temel prensiplerinden biri, yayınlandığı mec-ra ne olursa olsun, bir reklamın “reklam” olduğunun açıkça anlaşılması gereğidir. Başka bir deyişle, tüketicinin izlerken izlemekte olduğu yayının bir reklam yayını olduğunu anlayamayacağı şekilde ve fakat esasen reklam amacıyla yapılan yayın örtülü reklam olarak tanımlanmaktadır. Bu yönde Danıştay’ın “Programakışıiçin-de,belirginveherkesçeanlaşılabilirgörselveişitselunsurlarlareklamyayınınınbelirginleştirilmemesi, reklam yayınlarının programların içine sızması suretiyle,öncelikle programa odaklanmış izleyicinin reklamı hazırlıksız algılamasına yolaçacağı gibi, reklamlar için öngörülen ayrıntılı düzenlemelerin ihlali sonucunuyaratacaktır” şeklinde bir kararı da mevcuttur1. Buna göre bir reklamın reklam olduğunun açıkça anlaşılamadığı durumlarda örtülü reklam uygulaması söz konusu olmaktadır ve örtülü reklam Türk Hukuku’na göre yasaktır. Bunun temel sebebi ise, yukarıda anılan Danıştay kararında belirtildiği gibi tüketicinin örtülü reklam esnasında hazırlıksız olarak yakalandığından kolayca etki altında kalabilecek ol-masıdır.

II - ÖRTÜLÜ REKLAMA İLİŞKİN HUKUKİ DÜZENLEMELER

4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 16/II maddesinde örtülü reklam yapılamayacağı açıkça hükme bağlanmıştır. Ayrıca, Ticari Reklam ve İlan-lara İlişkin İlkeler ve Uygulama Esaslarına Dair Yönetmelik 5/d maddesi de aynı yöndedir: “Biçimiveyayımlandığımecraneolursaolsun,birreklamınreklamol-duğuaçıkçaanlaşılmalıdır.Birreklamhaberveyorumöğeleriiçerenbirmecradayayımlandığında,reklamolduğukolaylıklaalgılanacakbiçimdebelirtilir.Örtülüreklamyapılamaz.”

Aynı şekilde Radyo ve Televizyon Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun’un 21/5 maddesinde de her türlü yayında gizli (örtülü) reklamın yapılmasının yasak olduğu belirtilmiştir.

“Örtülü reklam”ın tanımı ise Radyo ve Televizyon Yayınlarının Esas ve Usulleri Hakkında Yönetmelik’ in (“RTÜK Yönetmeliği”) 4. Maddesinde “gizli reklam” adı altında yapılmıştır: “Gizli reklam; yayıncı tarafındanreklamyapmamaksadıyla,malların, hizmetlerin, ismin, ticarimarkanın veyaüretici veyahizmet sağlayıcı-

1 Bkz. Danıştay 13. Daire’nin E.2005/7449, K.2005/4856 sayılı ve 4.10.2005 tarihli kararı.

43Sayı: 2009 / 4

•Türkiye’de Örtülü Reklamlar ve Uygulamadaki Durum•

nınfaaliyetlerinin,parakarşılığıveyabenzersebeplerle,programlardalogo,ticariunvan, tescillimarka,görüntü,sözlü ifadeveyabunlarıçağrıştırabilecek imalaryoluylatanıtımınıifadeeder.”Burada dikkat çekilmesi gereken nokta, reklam yap-ma amacıyla hareket edilmesi ve fakat bunun açıkça değil de üstü kapalı bir şekilde imalar yoluyla gerçekleştirilmesidir. Örtülü reklamı hukuka aykırı kılan aslında bu yönü olmaktadır.

Örtülü reklam yapmanın müeyyidesine gelince; Reklam Kurulu Yönetmeliği’nin 16. maddesine göre Reklam Kurulu Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 16. maddesine aykırılık teşkil edenleri cezalandırmak, söz konusu reklam ve ilanları üç aya kadar tedbiren durdurmak ve/veya aynı yöntemle düzeltmek ve/veya idari para cezası vermek yetkilerine sahiptir2. Yine RTÜK Yönetmeliği’nin 32. maddesine göre yayın ilkelerine uymayan yayın kuruluşu hakkında RTÜK ta-rafından uyarı, özür dileme, program yayınının durdurulması, para cezası, yayın durdurma ve yayın izninin iptali cezalarının uygulanması söz konusudur. RTÜK Yönetmeliği’nin 34. maddesi uyarınca ise yayın kuruluşunun yayın ilkesinin ihlali nedeniyle program durdurma müeyyidesi uygulanan herhangi bir programında aynı yayın ilkesinin ihlali ya da RTÜK Kanunu’nda belirtilen esaslara aykırılığın tekrarı ya da RTÜK tarafından öngörülen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi hallerinde yayın kuruluşlarına ulusal ve yerel bazda RTÜK Yönetmeliği’nde belirlenen mik-tarlarda idari para cezası verilebilmektedir3.

2 2008 sonu itibariyle Reklam Kurulu tarafından verilen idari para cezası yerel bazda 6.720 TL, ulusal bazda ise 67.200 TL’dir.

3 RTÜK Yönetmeliği Madde 34- “Para Cezası ve Yayın Durdurma: Aksine yargı kararı olmadığı sürece, Üst Kurulun program durdurma kararının tebliğinden itibaren, yayın kuruluşunun aynı yayın ilkesinin ihlali nedeniyle program durdurma müeyyidesi uygulanan herhangi bir progra-mında aynı yayın ilkesinin ihlali veya Kanunda belirtilen esaslara aykırılığın tekrarı ya da Üst Kurulun öngördüğü yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde;

a) Ulusal düzeyde yayın yapan kuruluşlara, ihlalin ağırlığına göre, yüzyirmibeş milyar liradan az olmamak kaydıyla ikiyüzelli milyar liraya kadar,

b) Yerel, bölgesel ve kablo ortamından yayın yapan kuruluşlara: 1.Kapsadığı yayın itibariyle, bir milyondan fazla nüfusa ulaşan il ve ilçelere yayın yapanlara,

ihlalin ağırlığına göre, altmış milyar liradan az olmamak kaydıyla yüz milyar liraya kadar, 2. Kapsadığı yayın alanı itibariyle, beşyüzbin ilâ bir milyon arasında nüfusa ulaşan il ve ilçelere

yayın yapanlara ihlalin ağırlığına göre, otuz milyar liradan az olmamak kaydıyla altmış milyar liraya kadar,

3. Kapsadığı yayın alanı itibariyle, ikiyüzellibin ilâ beşyüzbin arasında nüfusa ulaşan il ve il-çelere yayın yapanlara, ihlalin ağırlığına göre, yirmi milyar liradan az olmamak kaydıyla kırk milyar liraya kadar,

4. Kapsadığı yayın alanı itibariyle, ikiyüzellibinden az nüfusa ulaşan il ve ilçelere yayın yapan-lara, ihlalin ağırlığına göre, beş milyar liradan az olmamak kaydıyla on milyar liraya kadar,

c) Radyo yayınları için yukarıdaki miktarların yarısı kadar, idari para cezası uygulanır. Bu maddedeki para cezaları, her yıl Maliye Bakanlığınca ilân edilen yeniden değerleme oranın-

da artırılır. Para cezasına neden olan ihlal tarihini takip eden bir yıl içinde ihlalin ikinci kez tekrarı halinde,

bu idari para cezaları yüzde elli oranında artırılır. Bir yıl içinde üçüncü kez tekrarında, ihlalin ağırlığına göre, izin uygulaması bir yıla kadar ge-

çici olarak durdurulur. Para cezasına neden olan ilk ihlali takip eden bir yıl içinde, ihlal bir daha tekrarlanmaz veya

bir yıl içinde ikinci kez ihlalden sonra üçüncü defa ihlal tekrarı olmazsa, kuruluşun bir yıldan

44 FMR Cilt:9


III - NEDEN ÖRTÜLÜ REKLAM?

Türkiye’de özellikle son dönemlerde örtülü reklam uygulaması gittikçe artmış ve birçok televizyon programı açısından artık olağan bir uygulama haline gelmiştir. Örtülü reklamın bu denli yaygınlaşmış olmasının nedenleri arasında ilk akla ge-lenler olarak bazı ürün, kişi ya da kurumların reklam yapmalarının yasal düzenle-melerle yasaklanmış olması (sigara, alkollü içki, ilaç reklamlarına ilişkin yasaklar ya da doktorların reklam yapma yasağı gibi) ve reklamlara olan güvenin azalmış olması sayılabilir. Bunlar dışında reklamların izlenme oranlarının düşük olması ve örtülü reklam yapan firmaların, bu sayede açıkça reklam yapmaları halinde ödemek zorunda oldukları RTÜK payı ve vergilerini ödemekten kurtulmaları da nedenler arasında sayılmalıdır. Görüldüğü üzere, örtülü reklam yapmak hem reklam veren hem de yayıncı kuruluş açısından bu tarz avantajlar sağlaması yönünden tercih edi-lebilmektedir. Özellikle yasal olarak reklam yasağı bulunan sektörler kaçınılmaz olarak örtülü reklama yönelme ihtiyacı duymaktadırlar.

Yukarıda değinildiği üzere, reklam kuşağı esnasında yayınlanan reklamların tüketi-ciler nezdinde güvenilirliği özellikle haber şeklinde yapılan örtülü reklamlara göre oldukça azdır. Bunun nedeni insanların haber formatına ve bu formatın ciddiyetine daha fazla güven duymalarıdır. İnsanlar haberlerin tarafsızlığına o derece güven-mektedirler ki haber adı altında hiç de etik olmayan tarzlarda yapılan örtülü rek-lamlar bazı firmalar için haksız bir kazanç ve avantaj sağlayabilmektedir. Bunun yanı sıra insanların genelde reklam izlemekten çok keyif almadıkları ve reklamlar esnasında hızla başka kanallara geçiş yaptıkları bilinmektedir. Oysaki haberler, eğ-lence programları, yerli ve yabancı dizi ve filmler reklamlara kıyasla çok daha fazla izlenmektedir ve bu yönleriyle birer reklam kapısı olarak kullanılmaya oldukça müsaittir.

IV - ÖRTÜLÜ REKLAMIN BAŞLICA GÖRÜNÜMLERİ VE ÖRTÜLÜ REKLAMIN TESPİTİ

Örtülü reklam uygulamaları çeşitli şekillerde yapılabilmektedir. Örtülü reklam en sık olarak haber görünümü altında ya da ürün yerleştirme şeklinde karşımıza çık-maktadır. Bu doğrultuda, örtülü reklamın tespitinde bazı kıstasların dikkate alınma-sı gerekecektir4:

A - Reklam maksadıyla verilen bilgi ya da görüntülerin, yayının bütününe kıyasla açık bir şekilde orantısız olması

Burada belli bir ürün, marka ya da ticaret ünvanının görüntüsünün içinde yer aldığı

sonraki ilk ihlaline Maliye Bakanlığının o yıl için ilan ettiği orandaki para cezası uygulanır. Aynı yıl içindeki ikinci ve üçüncü kez ihlallere de önceki fıkralardaki cezalar uygulanır.

Para ve izin uygulamasının geçici olarak durdurulması cezalarındaki miktar ve süreler, ihlale konu yayınların hedef kitlesi veya kamu üzerindeki etkileri gibi ihlalin ağırlığını belirleyen ölçütler nazara alınarak Üst Kurul tarafından tespit ve takdir edilir.”

4 İNAL, Emrehan, BAYSAL Başak: Reklam Hukuku ve Uygulaması, İstanbul 2008, sf. 44.

45Sayı: 2009 / 4


programın, görüntünün veya haberin içeriği ve amacı ile makul olamayacak dere-cede orantısız olması söz konusudur. Adı geçen ürün, marka ya da ticaret ünvanının programın içine yerleştirilmesi ya da programın niteliği gereği bunlar hakkında bilgi verilmesi şeklinde örtülü reklam uygulaması olabilmektedir. Buradaki açık oransızlığın neye göre belirleneceği konusunda ilgili mevzuatta bir açıklık bulun-mamaktadır. Ancak Reklam Kurulu’nun mevcut uygulamalarından görülebildiği kadarıyla “belli bir ürünün, markanın ya da ticaret ünvanının gereksiz şekilde ve programın niteliğine uygun olmayan bir şekilde öne çıkarılması”, “gösterim süre-sinin ölçülülük kuralı ile bağdaşmayacak şekilde uzun olması”, ya da “yakın çekim yapılarak belirli bir ürün, marka ya da ticaret ünvanına bariz bir şekilde yönlendir-me yapılması” gibi ölçütler örtülü reklam uygulamasının değerlendirilmesinde dik-kate alınmaktadır. Örneğin; Reklam Kurulu bir kararında Beşiktaş Kültür Merkezi Ltd. Şti. (BKM) tarafından 12.11.2004 tarihinde sinemalarda gösterime sokulan G.O.R.A isimli filmde “Avea” marka GSM operatörünün, “Samsung” marka tele-vizyonun, “Tekel 2000” marka sigaranın, “Yeni Rakı”nın, “Kütahya Porselen”in, “Yedigün” marka içeceğin ve “J&B” marka içkinin örtülü reklamının yapıldığı ge-rekçesiyle reklam veren Beşiktaş Kültür Merkezi Ltd. Şti. (BKM)'ne idari para cezası ile durdurma ve düzeltme cezaları verilmesine karar vermiştir5. Söz konusu karar film sektöründe özellikle yapımcılar ve yönetmenler tarafından olmak üzere tepki toplamış ve “sektöre darbe vurmak” olarak nitelendirilerek eleştirilmiştir.

Örtülü reklam uygulamasına ilişkin Reklam Kurulu başka bir kararında belli bir markanın öne çıkarılması” ve “gösterildiği süre”yi kıstas olarak alarak “Hayat Bil-gisi” isimli dizide bir sahnede üzerinde “Tiffany” markasının yazılı olduğu bir po-şetin ön plana çıkartıldığı ve söz konusu markanın anlık bir görüntü şeklinde değil, 3-4 dakika süreyle ekranda yer aldığı, bu şekilde de Tiffany markasının örtülü rek-lamının yapıldığına karar vermiştir6. Reklam Kurulu ilk defa örtülü reklama ilişkin bir kararında bu şekilde açık olarak değerlendirme kriterlerini belirtmiştir.

Örtülü reklam uygulamasında kullanılan yaygın tekniklerden biri de yakın çekim yapmak suretiyle belli bir firma, marka ya da ürüne yönlendirme yapmaktır. Eğer bir ürün dizilerde, sinema filmlerinde ya da programlarda doğal ortamlarında kulla-nılıyorsa bunda herhangi bir sakınca yoktur. Ancak ürünlerin yakın çekimi yapılarak doğrudan ön plana çıkartılıyorsa örtülü reklamın varlığından söz edilebilir7. Örne-ğin; bir restoranda çekilen dizinin sahnelerinde o restoranı ve ismini görüntülerin yakın çekimi yapılarak gösterilmesi örtülü reklam olarak değerlendirilebilecektir ki bu aynı zamanda yukarıda da sözünü ettiğimiz orantısızlık kriterini karşılamaktadır.

Örtülü reklam konusunun ele alındığı Türkiye Medya ve İletişim Merkezi’nin

5 RK. 12.04.2005 tarihli ve 115 sayılı toplantıda alınan 18 nolu karar.6 RK. 11.10.2004 tarihli ve 109 sayılı toplantıda alınan 20 nolu karar.7 ŞAHİN, Oğuz, Örtülü Reklamların Yaygınlaşma Nedenleri ve Hukuk Sistemindeki Yeri, Uz-

manlık Tezi, Ankara 2004, sf.14.

46 FMR Cilt:9


Temmuz 2007’de yapmış olduğu toplantıda meclis başkanı Vahap Munyar yap-tığı bir açıklamada “Örneğin sigara ile ilgili bilgilendirici bir haber yaparken bu haberde normal olarak sigara görseli kullanılıyor. Ancak bu reklam amaçlı yapıl-mıyor ve sigara firmalarından da herhangi bir reklam ücreti alınmıyor. Ancak bu bile örtülü reklam kapsamına alınarak gazetelere ağır cezalar kesiliyor.” diyerek Reklam Kurulu’nun örtülü reklam konusundaki katı bakışının endişe yarattığını ve değişmesi gerektiğini vurgulamıştır8. Ancak buna karşılık Reklam Kurulu Başkanı Yardımcısı Ozan Güler konu ile ilgili Reklam Kurulu’nun yaklaşımını şu şekilde özetlemeye çalışmıştır: “Burada konu sadece tüketiciyi korumak değil. Aynı za-manda rekabetin de korunması gerekir. Bu uygulama ile haksız rekabetin de önüne geçmeyi amaçlıyoruz. Mesela bazı medya kurulışları promosyon materyallerini da-ğıtmadan önce Bakanlığımızı arayarak görüş alıyorlar.” Bize göre, Güler tarafından yapılan açıklama Reklam Kurulu’nun örtülü reklama bakış açısını kısmen ortaya koymuştur. Konuya çift taraflı yaklaşılıyor olması ve haksız rekabetin de engel-lenmek istenmesi amacı yerindedir. Bu açıklama ile medya kuruluşları da tedbirli davranmaya davet edilmiştir. Ancak bütün bunlar olurken ve özellikle reklam veren ve/veya yayıncı kuruluşa ceza kesilirken söz konusu görüntülerin yer aldığı prog-ramın nitelikleri ve amacı ile örtülü reklam olarak yorumlanıp yorumlanamayacağı tartışılan görüntülerin bu program içerisinde yer alma amacının ve bu amacın altın-da bir reklam yapma iradesi olup olmadığının çok titiz bir şekilde tespit edilmesi gereklidir.

Bu noktada aslında çok hassas bir dengenin olduğu kabul edilmelidir. Bir taraftan üstü kapalı bir şekilde reklam yapılması suretiyle haksız rekabet yaratılmasının en-gellenmesi gerekirken, diğer taraftan da sektörel çalışmalara veyahut haber niteliği taşıyan programlara sekte vurulmaması önemlidir. Çatışan menfaatler arasındaki denge yukarıda açıklanan objektif kıstasın yanı sıra subjektif bir kıstas ile birlikte değerlendirilmelidir. O da, somut olayda reklam yapma iradesinin esasen var olup olmadığının tespitidir.

B- Reklam yapma iradesinin varlığı

Program içinde verilen görüntü ya da bilginin sunum tarzı, zamanlaması, yayın-landığı mecra gibi unsurlar şüphesiz reklam yapma iradesinin var olup olmadığı konusunda dikkate alınmalıdır. Ancak burada da, yukarıda belirtildiği gibi, esas alınabilecek belli bir kural ya da kriter olmadığından bu iradenin tespitinde çok yönlü olarak bir değerlendirme yapılması; bu değerlendirmenin de makul ve man-tıklı ortalama bir izleyiciden bekleneceği şekilde yapılması yerinde olacaktır. Baş-ka bir deyişle makul ve mantıklı bir insan tarafından olağan hayat tecrübelerine göre reklam yapma iradesinin varlığı açık bir şekilde anlaşılıyorsa örtülü reklamın varlığından bahsedilebilir. Ortalama zeka seviyesine sahip bir insan söz konusu görüntü ya da bilgilerin reklam yapma amaçlı olarak mı yoksa haber verme ya

8 Ayrıntılı bilgi için bkz. www.medyakolik.org/index.php?=331

47Sayı: 2009 / 4


da bilgilendirme amaçlı mı olduğunu açıkça anlayabiliyor ise değerlendirme daha sağlıklı bir zeminde yapılabilecektir. Ancak bu konuda herhangi bir şüphe olma-sı durumunda örtülü reklamın yapıldığı sonucuna varılmamalıdır9. Burada makul ve mantıklı bir izleyicinin izlediği görüntüleri reklam olarak algılayıp, izlerken o kalıba sokarak değerlendirme yapıp yapmadığı da önemlidir. İzleyici haber alma maksadı ile ekran karşısında ise ve tamamen başka bir tarafa yönlendiriliyorsa ör-tülü reklam uygulamasından bahsedilebilecektir. Bu durumda haber verme amacı ile neyin kast edildiği önem kazanmaktadır.

C- Haber Verme Hakkının Söz Konusu Olup Olmadığı

Yapılan yayının haber verme hakkı kapsamında olup olmadığı ya da bu hakkın sınırlarını aşarak orantısız bir şekilde gösterilip gösterilmediğinin değerlendirilme-sinde bazı kriterler göz önünde tutulmalıdır. Buna göre bir yayında haber niteliği-nin bulunması için yapılan yayının kamunun ilgisini çekecek nitelikte olması, bu yayının yapılmasında toplumsal yarar bulunması ve haberin gerçekleştiği andan itibaren makul bir süre içinde yayının yapılması, yani güncel olması gerekir10. Bu-nun yanı sıra verilen haberin gerçek olması; yani verilen haber ile gerçekleşen esas durumun uygun olması da gerekir. Hiç şüphesiz; haberi veren kişinin durum ya da konu ile ilgili yorum yapması ya da kişisel görüşlerini makul bir şekilde açıklaması da mümkündür; ancak bunların da gerçekleşen esas durum ile uygunluk içerisin-de olması gerekir. Aranacak son kriter olarak da haber verme hakkı sınırlarının aşılmamış olması gereği söylenebilir. Bu konuda esas alınacak belli bir kıstas bu-lunmamakla beraber, haberin objektif ölçüler içinde verildiği, haberin içeriği veya sunumu itibariyle ölçülülük kuralına uyduğu söylenemiyorsa veya yayının içeriği ya da sunumundan açıkça reklam yapma iradesinin olduğu anlaşılıyorsa, bu du-rumda haber verme hakkının sınırlarının aşılmış olduğu ve bir örtülü reklam uy-gulaması söz konusu olduğu söylenebilecektir11. Buna karşılık, yapılan yayın ticari bir malın veya hizmetin piyasadaki arzını ve satışını arttıracak nitelikte olsa dahi, haber verme hakkının sınırları içerisinde kalıyorsa, örtülü reklam uygulamasından bahsedilmemelidir.

Reklam Kurulu’nun örtülü reklamın tespitine ilişkin olarak belirlediği ve sürekli olarak uyguladığı bir kıstas bulunmamaktadır. Ancak kararlarından da görülebildi-ği kadarıyla, Reklam Kurulu’nun örtülü reklam konusunda oldukça katı bir tutum sergilediği ve herhangi bir programda belli bir ürün, marka ya da ticaret ünvanının yer almasını her şekilde örtülü reklam olarak kabul ettiği görülmektedir.

Oysa ki, yapılan bir yayında belli bir ürün ya da işletme ile ilgili tanıtıcı bilgilere yer verilmesi programın doğası ve işlenen konuların niteliği gereği ise burada ör-

9 İNAL, BAYSAL, sf.46.10 ÇETİN, Özek: Türk Basın Hukuku, İstanbul 1978, sf. 163 vd.11 İNAL, BAYSAL, sf.47.

48 FMR Cilt:9


tülü reklam olduğunu söylemek doğru olmayacaktır. Örneğin, bir ekonomi progra-mında belli bir şirketle ilgili tanıtıcı bilgilere verilmesinde durum böyledir. Ancak, Reklam Kurulu vermiş olduğu kararlardan birinde bir gazetede yayınlanan “Supe-ronline Telekom Şanlıurfa’da rekor kırdı” başlıklı haberde yer alan ibareler ile belli bir firmanın örtülü reklamının yapıldığına karar vermiştir12. Reklam Kurulu yine başka bir kararında bir gazetede çıkan “Türkiye’nin en iyi 10 zeytinyağı” başlıklı haberde çeşitli markaların örtülü reklamının yapıldığına karar vermiştir13. Bütün bu kararlar, Reklam Kurulu’nun durumu ne derece katı bir şekilde değerlendirdiğini örneklemektedir.

Reklam Kurulu yine vermiş olduğu bir kararda14 “Dokuz Yayıncılık Tanıtım Halkla İlişkiler A.Ş.'ne ait Habertürk logosuyla yayın yapan televizyon kanalında 20.06.2004 tarihinde yayınlanan "ÖSS 2004" programında "Uğur Dershaneleri"ne ilişkin sözlü ve görsel ifadelere yer verilerek, adı geçen Dershanenin örtülü rekla-mının yapıldığına” hükmetmiştir. Anılan kararın basında çok fazla eleştiri alması-nın üzerine Reklam Kurulu tarafından konuya ilişkin çıkarılan basın bülteninde15 “Biçimiveyayımlandığımecraneolursaolsunbirreklamınreklamolduğuaçıkçaanlaşılmalıdır. Yasal vemeslek etiği açıdanuyulması gereken temel kural böyleiken,sonzamanlardabazıticarikuruluşlaraaitreklamların,reklamolduğuanla-şılamayacakşekildeyapıldığı, izleyiciveyaokuyucudurumundakikişilereçeşitliprogramlar sırasında veya haberlerde örtülü şekilde ticarimesajlar aktarılarakizleyiciveyaokuyucularıntüketicikonumunasokulduğugörülmektedir.Haberyadaprogramseyrettiğinizannedenizleyicileryadagazetehaberiokuduğunuzan-nedenokuyucularörtülüşekildebirreklamamaruzbırakılaraksatınalmatercih-lerineyasalveetikolmayanbirşekildemüdahaleedilmektedir.......Sondönemdebaşlatılanincelemelerçerçevesinde,çeşitliprogramlarda,özellikleÖğrenciSeçmeSınavındansonraulusaldüzeydeyayınyapançoksayıdatelevizyonkanalındası-navsorularınınçözümüneyönelikolarakçoğunluklabirdershane,sınavahazırlıkdergisiyadaözelüniversiteninişbirliğiylegerçekleştirilenprogramlarda,programdesteklenmesineyönelikhükümlereaykırıolacakşekildeprogramboyuncaprogra-mıdesteklediğibelirtilenfirmanınismineve/veyalogosunayerverildiği,programsunucularıtarafındandershaneismininprogramiçerisindesıklıklakullanıldığı.....,dershanebünyesindeyapılançalışmalarhakkındabilgiverildiğivebuşekildesözkonusuözelöğretimkurumlarınınveyadergilerinörtülü/gizlireklamlarınınyapıl-dığıtespitedilmiştir.” şeklinde bir açıklama yapılmıştır. Buradan anlaşılan Reklam Kurulu’nun haber yapma ile reklam yapma arasındaki ince çizgiyi oldukça dar bir şekilde yorumlama eğilimde olduğudur.

12 RK,14.03.2006 tarihli ve 126 sayılı toplantıda alınan 8 nolu karar.13 RK,13.03.2007 tarihli ve 138 sayılı toplantıda alınan 12 nolu karar.14 RK, 08.02.2005 tarihli ve 113 sayılı toplantıda alınan 19 nolu karar.15 RK, 03.06.2005 tarihli Basın Bülteni.

49Sayı: 2009 / 4


Eğer bir haber salt bir firmayı, malı ya da hizmeti övüyorsa ve haber yapılan konuda, o konuyla ilgili diğer rakip firmalardan ve onların mal ve hizmetlerinden bahsedil-miyorsa bunun salt haber maksatlı yapılmadığı söylenebilecektir. İşte burada bir fir-ma ya da ürüne doğrudan yönlendirme söz konusudur. Burada verilebilecek en tipik örnek bir mecra kuruluşunun sahip olduğu diğer firma, mal ya da hizmetlere tüke-ticilerin yönlendirilmesidir. Haber bültenlerinde sıkça rastladığımız şekilde sadece haberin yayınlandığı mecra kuruluşunun sahip olduğu gazetelerin bir sonraki gün çıkacak sayısında yer alacak haberler tüketiciye o haber bülteninde verilmektedir.

Örtülü reklam uygulamasının başka bir türü de ürün yerleştirme olarak karşımı-za çıkmaktadır. Ürün yerleştirme, yayın esnasında salt görüntüye doğallık katmak veyahut program ile ilgili sanatçı ya da eser sahibinin isteği üzerine görüntüye, ya-yınlanan parça ile ilgili olarak, belli bir ürünün konması ve gösterilmesidir. Ürün yerleştirmede örtülü reklam nitelendirmesinin yapılabilmesi için ürün yerleştirme-nin programın içeriği ve sunumu itibariyle orantısız veya reklam amaçlı olduğunun- başka bir deyişle reklam yapma iradesinin açıkça varlığının-belli olması gereklidir. Örneğin bir sanatçı ile belli bir mekanda röportaj yapılırken programın niteliği ge-reği bulunulan mekana ve mekandaki ürünlere ilişkin görüntülere sıkça yer verile-cektir. Ancak bu durumda örtülü reklam yapıldığının kabul edilmemesi gerekir. Zira bu noktada da orantılılık ölçütünün de devreye sokulması gerekmektedir. Verilen mekan görüntüleri röportajın ve konuğun önüne geçecek nitelikte ise burada örtülü reklam yapma iradesi olduğu kabul edilebilir.

Bazı durumlarda, özelikle komedi türü programlarda, belirli marka ya da ürünlerin yayında öne çıkarılması işin niteliği; yani esprisi gereğidir. Ancak Reklam Kurulu durumu bu şekilde değerlendirmemektedir. Kurul’a göre; “Bir malın, hizmetin, is-min, logonun, markanın veya ticari ünvanın programlarda ön plana çıkarılıp çıka-rılmadığı, başka mal veya hizmetlerle karşılaştırmasının yapılıp yapılmadığı, övgü içerip içermediği, yönlendirme yapılıp yapılmadığı, mal veya hizmet sunanların tele-fon, faks, elektronik veya olağan posta adresinin benimsetilmeye çalışılıp çalışılma-dığı gibi ölçütler ele alınmaktadır. Bülten konusu bir haberde geçen çeşitli ürünlerin mozayiklenmesi tamamen yayıncı kuruluşların tek taraflı kararları sonucu gerçekleş-mektedir. Reklam yapma amacı dışında çeşitli ürünlerin ekranlarda bir anlığına gö-rünmesi kaçınılmaz olup, bu şekildeki görüntüler ile ilgili olarak Reklam Kurulu’nun aldığı bir ceza kararı da bulunmamaktadır.” Ancak Kurul bu yöndeki açıklamasına rağmen, kamu oyu tarafından da bilinen bir kararında, G.O.R.A isimli filmdeki sah-nelerde çeşitli markaların örtülü reklamının yapıldığına kanaat getirmiştir16. Söz ko-nusu karar, yukarıda da belirttiğimiz gibi, özellikle ilgili sektörde olmak üzere birçok eleştiri almış ve hatta “sanata darbe vurmak” şeklinde dahi yorumlanmıştır. Bizce de Reklam Kurulu’nun bu kararı katı bir değerlendirme ürünü olmuştur. Söz konusu gö-rüntülerin salt reklam yapma iradesi ile yayınlanmadığı ve fakat görüntülerin filmin

16 RK, 09.08.2005 tarihli ve 119 sayılı toplantıda alınan 13 nolu karar.

50 FMR Cilt:9


ve ilgili sahnenin niteliği gereği orada yer aldığı ve bu bağlamda yukarıda açıklanan orantısızlık kriteri kapsamında değerlendirilmemesi gerektiği düşüncesindeyiz.

Örtülü reklam olarak değerlendirilebilen başka bir durum da sponsor firmalara ait ürünlerin programın başlangıcı ve bitişi dışında program süresince de gösterilmesi halinde ortaya çıkmaktadır. RTÜK Yönetmeliği’nde sponsorluk “Program Destek-lemesi” adı altında “Yayına konuolanprogramların veyabuprogramlarda kul-lanılangörselve işitseleserlerinüretimidışında faaliyettebulunangerçekveyatüzelkişilerin,kendiadını,markasını,logosunuveyafaaliyetlerinitanıtmakama-cıylabirprogramınfinansmanınadoğrudanveyadolaylıolarak,ayni,nakdiveyasairsuretlerledestekolmalarınıifadeeder” şeklinde tanımlanmıştır. Sponsorlukta temel mantık, sponsor kuruluşların bunun karşılığında bir fayda elde etmek ama-cında olmalarıdır. Sponsorluk yapan firmalar bu sayede tüketiciler üzerinde etki uyandırarak reklam yapmayı ve satış arttırmayı amaçlarlar. Bu yöntem firmalar için tüketicilerle başka bir şekilde iletişim kurabilme yoludur. Sponsorluk alan kuru-luşlar ise farklı nitelikli programlar yapabilmek için yüksek maliyetli programlara maddi destek sağlamak amacını taşırlar. Genellikle televizyon programlarında ve-yahut büyük organizasyonlarda görülen sponsorluk uygulamaları destek oldukla-rı programa müdahale etmedikleri sürece hukuki açıdan sakıncalı değildir. Ancak genellikle televizyon dizilerinde, kliplerde ya da sinema filmlerinde sponsor firma ürünlerinin kullanılması yoluyla örtülü reklam yapılmaktadır. Bu tür programların arasına ürün yerleştirme tekniği ile bazı görüntü ve ifadeler yerleştirilmektedir. Ör-neğin herhangi bir marka cep telefonunun sponsor olduğu bir dizi filmde dizideki bütün kahramanlar o marka cep telefonunu kullanmaktadır; ya da dizinin bütün kahramanları dizinin yayınlanmakta olduğu kanalı ya da ilgili yayın mecrasına ait gazeteyi okumaktadır. Reklam Kurulu böyle durumlarda orantısızlık oluştuğuna kanaat getirmektedir. Örneğin, Kurul bir kararında ATV isimli televizyon kanalında yayınlanan “Tatlı Kaçıklar” isimli dizide “Sabah Gazetesi”nin örtülü reklamının yapıldığına karar vermiştir. Kurul, yine başka bir kararında Huzur Radyo Televiz-yon A.Ş.'ne ait TGRT logolu televizyon kanalında yayımlanan Çarkıfelek isimli ya-rışma programında yer alan ifade ve görüntüler ile “İstanbul Cerrahi Hastanesi”nin örtülü reklamının yapıldığına hükmetmiştir17. Bizce burada da ticari hayatın ge-reklerini ve yayıncılığın temelini sekteye uğratmamak adına programın niteliği ve doğal akışına göre o görüntünün yer almasının orantısızlık teşkil edip etmeyeceği-nin son derece hassas bir şekilde değerlendirilmesi ve bu konuda en ufak bir şüphe varsa dahi, örtülü reklam uygulaması olarak değerlendirilmemesi gerekmektedir.

V - BİLİNÇALTI REKLAM VE SANAL REKLAM KAVRAMLARI

Son zamanlarda sıklıkla adını duymakta olduğumuz ve Avrupa’da da kullanılmakta olan bilinçaltıreklam (subliminaladvertising) ve sanalreklam kavramlarından da burada bahsetmekte fayda vardır. Bilinçaltı reklamlar, teknik cihazlar vasıtasıyla

17 RK, 12.04.2005 tarihli ve 115 sayılı toplantıda alınan 4 nolu karar

51Sayı: 2009 / 4


program yayınlarında, ya da internet ya da billboardlar gibi reklam mecralarında gözle algılanamayacak kadar kısa süreli görüntüler, sesler ya da sloganlar kulla-narak, izleyicilerin ancak bilinçaltıyla algılayabilecekleri ürün veya hizmetlerin tanıtılmasına ilişkin mesajlar içeren reklamlardır. Örneğin; bir sigara markası olan Camel reklamlarında kullandığı deve figürü ile yıllar boyu bilinçaltımızda etki bı-rakmayı başarmıştır. Hala nerede olursak olalım deve figürü bize bu markayı çağrış-tırmaktadır. Bununla ilgili olarak; Camel bunu 1913 yılında yapmıştır ve bilinçaltı reklamını çok iyi kullanarak deve figürünü artık nerede görürsek görelim insanların beyninin bunu Camel ile ilişkilendirmesini sağlamaktadır. Başka bir örnek olarak; Coca Cola’nın kırmızı bardağından taşan buz ve su şeklindeki görseli her görüldü-ğünde bizlere Coca Cola’yı ve bilinçaltımıza yavaşça enjekte edilen kompozisyonu çağrıştırmaktadır. Yine, bazı sinema filmlerindeki ürün yerleştirme faaliyetleri doğ-rudan gerçekleştirilmediği takdirde bunun da bir tür bilinçaltı reklam olduğu söyle-nebilir. Örneğin, David Fincher’in “Panik Odası” adlı filminde Nokia cep telefonu, Steven Spielberg’in “Minority Report” filminde ise “Lexus” otomobiller bilinçaltı özellikler taşımaktadır. Subliminal reklamcılık denen bilinçaltını hedef alan bu tür reklamlar adam akıllı olarak ilk kez 1950’li yıllarda Amerika’da ortaya çıkmıştır. Amerika’nın New Jersey eyaletinde açık hava sinemalarının birinde James Vicary adlı bir reklam uzmanı tarafından gerçekleştirilen deney ile “Picnic” isimli filmin karelerinin arasına “Patlamış Mısır Ye” ve “Kola İç” gibi emir cümleleri gizlice yerleştirilmiştir. Çok hızlı bir şekilde geçtiği için izleyicinin bilinçli olarak göreme-diği bu mesajlar, Vicary’nin iddiasına göre 6 haftalık testin sonunda kola satışını % 18,8 ve patlamış mısır satışını ise % 57,7 oranında arttırmıştır18.

Bir süre sonra bilinçaltı reklamları Amerika ve İngiltere gibi ülkelerde yasaklan-mıştır. Türkiye’de ise 3984 sayılı Radyo ve Televizyon Kuruluş ve Yayınları Hak-kında Kanun’un 20. maddesinin “Reklamlar program hizmetinin diğer unsurlardan açıkça ve kolaylıkla ayırt edilebilecek ve görsel ve işitsel bakımdan ayrılığı fark edecek biçimde düzenlenecek bilinçaltı ile algılanan reklamlara izin verilmeyecek-tir.” hükmü, RTÜK Yönetmeliği’nin 15. maddesinin “Çeşitli teknik cihazlar vası-tasıyla televizyon yayınlarında çok kısa süreli görüntüler kullanarak, izleyicilerin ancak bilinçaltıyla algılayabilecekleri ürün veya hizmetlerin tanıtılmasına ilişkin mesajlar içeren her tür reklam yayınlanamaz” hükmü ve Ticari Reklam ve İlanlara İlişkin Uygulama Esaslarına Dair Yönetmelik’in 7/b maddesinde yer alan “Çok kısa sürelerle imaj veren elektronik aygıt ya da başka bir araç kullanılarak ya da yapılarını izleyenlerin fark edemeyecekleri ya da bilemeyecekleri bir biçime soka-rak bilinçaltıyla algılanmasını sağlayan reklamlar yapılamaz” hükmüyle bilinçaltı reklamlar da yasaklanmıştır.

Sanal reklam ise yayın sinyalini değiştiren elektronik görüntü sistemlerinin kulla-nılması yoluyla televizyondaki görüntüye, gerçek mekanla bağlantılı olmayan rek-

18 ŞAHİN, sf.57.

52 FMR Cilt:9


lam görseli yerleştirilmesidir. RTÜK Yönetmeliği’nin 16. Maddesinde sanal rek-lamlar düzenlenmiş olup, belli şartlar altında sanal reklamların caiz olduğu kabul edilmiştir. Buna göre; yayıncı, yayının başında ve/veya sonunda yazılı/sözlü olarak televizyon izleyicisini, sanal reklam kullanıldığı hususunda açıkça uyarmalı ve yayınlarına sanal reklam yerleştiren her kuruluş, yayınlarını alan diğer kanalları uyarmak zorundadır. İletim hakkını elinde bulunduran yayıncı(lar)ın, olayın orga-nizatörü, onun ajansları veya üçüncü şahısların mutabakatı olmadan yayın sinyali-ne sanal reklam yerleştirilemez.

Ayrıca;

a) Sanal reklamın kullanımı, programın kalitesini ve bütünlüğünü veya olayın ger-çekleştiği mekanın algılanmasını değiştirmemeli ve bozmamalıdır.

b) Sanal reklamlarda ses efektleri kullanılmamalıdır.

c) Sanal reklam, sadece reklamın fiziksel olarak konulabileceği alanlara, bu Yönet-meliğin 6ncı maddesine uygun olarak yerleştirilir.

d) Ekrandaki kişilerin, sporcu, aktör veya izleyicilerin veya onların kullandıkları teçhizatın üzerine sanal reklam yerleştirilemez.

e) Sanal reklam, mekanın genel görüntüsüyle birlikte verilir ve mekanda görülen reklamlardan daha fazla dikkat çekemez.

f) Sanal reklamda, bilinç altı ile algılanabilen teknikler kullanılamaz.

g) Sanal reklam, yayının alındığı ülkede reklamı yasaklanan ürün ve hizmetler için kullanılamaz.

h) Haber bültenlerine, haber programlarına, güncel programlara, çocuk programla-rına ve dini tören yayınlarına sanal reklam yerleştirilemez.

Türkiye’de sanal reklamın ilk uygulaması 20.02.2002 tarihinde yayınlanan bir maç sırasında görülmüştür. İzleyiciler maç sırasında aniden sahanın ortasından yükselen bir araba firmasının logosunu ve etrafında dönen futbol toplarını görmüşlerdir. Sa-hanın yaklaşık dörtte üçünü kaplayan bu görüntü ise bir sanal reklamdır.

Aslında, sanal reklam uygulamasının örtülü reklamdan çok da farklı bir uygula-ma olduğu söylenemez. Bu iki uygulama arasındaki tek fark; sanal reklamda bazı teknikler kullanılmak suretiyle gerçek mekanla bağlantılı olmayan bir reklam yer-leştirmesi söz konusu iken, ürün yerleştirmede gerçek mekanla bağlantılı olarak programın içine bir görüntü ya da ifade yerleştirilmesi söz konusudur19. Hal böyle iken, bu uygulamalardan birinin hukuki açıdan caiz kılınıp diğerinin yasaklanması çok da doğru gözükmemektedir.

Değinilmesi gereken başka bir önemli nokta da; Reklam Kurulu’nun bu denli katı

19 İNAL, BAYSAL, sf.54.

53Sayı: 2009 / 4


yaklaşımı ve uygulamalarına rağmen, örtülü reklam uygulamalarının son derece yaygın olmasıdır. Yukarıda da belirttiğimiz bazı avantajları nedeniyle örtülü rek-lam birçok firma ve mecra kuruluşu tarafından tercih edilebilmektedir. Bu nedenle aslında aradaki hassas dengenin gözetilmesi ve alternatif bir çözüm bulunması ye-rinde olacaktır.

VI - AVRUPA BİRLİĞİ’NDE DURUM

Avrupa Birliği’nde örtülü reklama ilişkin uygulamalara baktığımızda, 84-450 EC sayılı Aldatıcı ve Karşılaştırmalı Reklamlara İlişkin Direktif’te örtülü reklama ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak Avrupa Konseyi 97/36/EC sayılı ve 30 Haziran 1997 tarihinde değişikliğe uğramış 89/552/EEC sayılı Sı-nır Tanımayan Televizyon Direktifi’nde örtülü reklama ilişkin düzenleme yer al-maktadır. Direktifin 10. Maddesine göre, “Televizyonreklamlarıvetelealışveriş,görüntüve/veyasesaracılığıylaprogramhizmetinindiğerunsurlarındanayrıvekolaylıkla ayırt edilebilecek şekilde düzenlenir.”Bunun yanı sıra bizim de taraf olduğumuz ve Avrupa Konseyi üye ülkeleri ile Avrupa Kültür Sözleşmesi’nin diğer taraf devletlerinin imzalayarak yürürlüğe koyduğu Avrupa Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesi’nin 13. Maddesinin 1. Fıkrasına göre; “Reklamlar programhizmeti-nindiğerunsurlarındanaçıkçavekolaylıklaayırtedilebilecekvegörselveişitselbakımlardanayrıolarakfarkedilecekbiçimde düzenlenecektir.İlkeolarakbunlarbloklarhalindeyayınlanacaktır.”Aynı sözleşmenin aynı hükmünün 2. Fıkrasına göre ise bilinçaltı reklamlara izin verilmeyeceği düzenlenmiş olup 3. Fıkrasında ise üstü kapalı biçimde yapılan reklamlara, özelikle programlar sırasında veya hizme-tin reklamının yapılmasına izin verilmeyeceği düzenlenmiştir. Bu bağlamda genel olarak Avrupa Birliği’nde de örtülü reklamın yasaklanmış olduğu görülmektedir.

Ancak Görsel ve İşitsel Medya Hizmetleri Direktifi’nin 3/f maddesinde sadece “ürün yerleştirme”nin belli koşullar altında kabul edilebilir olduğu hükme bağlanmıştır20:

· Üye devlet tarafından kendi iç mevzuatında aksinin kararlaştırılmamış olması,

· Sinematografik eserlerde, dizi ve filmlerde, spor ve eğlence programlarında uy-gulanması,

· Ürün yerleştirme uygulaması gerçekleştirilen programın çocuklara yönelik bir program olmaması,

· Ürün yerleştirmenin medya hizmeti sağlayıcısının kurumsal sorumluluğunu ve editöryel tarafsızlığını etkilemiyor olması,

20 Audiovisual Media Services Directive, A. 3/f: “By thewayofderogation fromparagraph1,productplacementshallbeadmissable,unlessaMemberStatedecidesotherwise,incinema-tographicworks,filmsandseriesmadeforaudiovisualmediaservices,sportsprogramsandlightentertainmentprograms;orcases-wherethereisnopaymentbutonlyprovisionofcertaingoodsorservicesforfree,suchasproductionpropsandprizes,withaviewtotheirinclusioninaprogram.Thederogationinthefirstindentshallnotapplytoprogramsforchildren.”

54 FMR Cilt:9


· Belli bir mal ya da hizmetin doğrudan satışını özendirmemesi veyahut belirli bir mal ya da hizmet için haksız bir ün ya da itibar sağlayacak nitelikte olmaması,

· İzleyicilerin ürün yerleştirme uygulaması yapıldığından açıkça haberdar edilmiş olmaları.

Yukarıda sayılan koşullar gerçekleşmediği takdirde ise ürün yerleştirme yasal sa-yılmayacaktır. Kanımızca bizim ilgili mevzuatımızda da bu yönde bir sınırlama getirilmesi yoluyla örtülü reklam uygulamasına ilişkin bazı kapıların açılması uy-gulamadaki zorluk ve uyumsuzluğun giderilmesi açısından yerinde olacaktır.

VI - SONUÇ

Günümüzde teknolojinin gelişmesiyle birlikte firmalar arasındaki rekabet de arttı-ğından, işletmeler pazarda tutunabilmek amacıyla yeni pazarlama ve reklam stra-tejileri geliştirmek durumunda kalmışlardır. Örtülü reklam da bu şekilde gündeme gelmiş ve zamanla kullanım alanı yaygınlaşmıştır. Bu bağlamda örtülü reklamın, yasal olmamakla beraber, sektörde görmezden gelinemez bir yeri olduğu yadsına-maz bir gerçektir.

Örtülü reklama ilişkin yürürlükteki mevzuat gerek bu uygulamayı tamamen ya-saklamak suretiyle amaca hizmet etmemesi nedeniyle ve gerekse örtülü reklamın değerlendirilmesinde kesin ve net kriterler belirlenmemiş olması nedeniyle revi-ze edilmelidir. Reklamlara ilişkin genel ilkeleri belirleyen Tüketicinin Korunma-sı Hakkında Kanun’da da, Ticari Reklam ve İlanlara İlişkin İlkeler ve Uygulama Esaslarına Dair Yönetmelik’de de “örtülü reklam” tanımı yapılmamıştır. Sadece RTÜK Yönetmeliği’nde “gizli reklam” adı altında bir tanım yer almakta ve kavram yeknesaklığı sağlanamamaktadır. Bu nedenle, yasal düzenlemelerle örtülü reklam tanımının açıkça yapılması ve değerlendirme kriterlerinin ortaya konması daha etkili ve hakkaniyete uygun bir denetim yapılmasını sağlayacak, konuya ilişkin belirsizliği ortadan kaldıracaktır. Ayrıca, örtülü reklam uygulamasının kabul edile-bilir olması için makul birtakım koşullar belirlenmesi suretiyle uygulamanın daha dengeli hale getirilmesi de bizce yerinde olacaktır. Ancak mevzuatın amaca uygun bir şekilde revize edilmesi halinde Reklam Kurulu da bu yöndeki katı uygulamasını değiştirme yoluna gidebilecektir.

Bu yönde, hem denetim otoritelerinin kararlarının bağlayıcılığı ve etkisinin; başka bir deyişle hukuk kurallarının üstünlüğünün korunması, hem de zaten zor uygulanmakta olan ve birçok kez Reklam Kurulu ile mecra kuruluşları ya da reklam veren firmaları karşı karşıya getiren bu yasağın belli kural ve koşullara bağlanarak tüketicilerin aldan-masına yol açmayacak şekilde uygulanmasının sağlanması en etkili çözüm olacaktır. Örneğin, halihazırda yasal olmayan ürün yerleştirmenin belli kurallara bağlanarak makul ölçüde yasal hale getirilmesi ve bu vesile ile ürün yerleştirmenin yer aldığı reklamlardan da vergi ve RTÜK payı gibi beklenen gelirin elde edilebilmesinin sağ-lanması bu konuda yapılacak yeni ve efektif bir düzenleme ile mümkün olabilecektir.

55Sayı: 2009 / 4


Son olarak altını çizmek istediğimiz husus da, reklam özdenetim mekanizmasının ülkemizde daha etkili bir şekilde faaliyet gösterebilmesi için bazı yasal düzenleme-lerin yapılması gereğidir. Bilindiği üzere, ülkemizde Reklam Özdenetim Kurulu reklamlara ilişkin tüketici şikayetlerini, reklamverenler ya da reklam ajanslarının birbirleri ve reklamlarla ilgili şikayetlerini “Uluslararası Reklam Uygulama ve Esasları” çerçevesinde inceleyerek kararlar vermektedir. Ancak bu kararlar mesleki ve ticari etik açısından bir bağlayıcılık yaratmakla beraber yasal zeminde bağlayıcı değildir. Reklam incelemeleri sonucu bağlayıcı kararlar RTÜK ve Reklam Kurulu tarafından verilmektedir. RTÜK sadece televizyon ve radyolardaki reklamlardan sorumlu iken, reklamlarla ilgili genel olarak asli sorumluluğu olan denetim organı Reklam Kurulu’dur. Ancak denetimin bu şekilde olması yerine Reklam Öz De-netim Kurulu’nun etkinliğinin arttırılması suretiyle henüz reklam tüketici/izleyici/okuyucu/dinleyiciyle buluşmadan önce de denetim sonucu önlem alınması sağla-nabilecektir. Ayrıca, Reklam Özdenetim Kurulu’nun reklam denetiminde daha et-kin bir rol oynaması ve kararlarının yasal zeminde de bağlayıcılık arz etmesi idari denetim organlarının ve mahkemelerin yükünü de hafifletecektir.


YABANCI MAHKEME VE

ULUSLARARASI TEŞKİLAT KARARLARI

Hazırlayan

Av. Taylan ARIHAN

59Sayı: 2009 / 4

•Yabancı Mahkeme Kararları•

BİRLEŞİK DEVLETLER TEMYİZ MAHKEMESİ

İKİNCİ DAİRESİ*1

Esas No. 07 - 2872 - cv

2 0 0 9 U . S . A p p . L E X I S 1 3 1 7 2 ; 9 1 U . S . P . Q . 2 D ( B N A ) 1 0 3 8

15 Ekim 2008’de görüldü

19 Haziran 2009’da karara bağlandı

S O N R A K İ T A R İ H : Tadil edilmiş şekliyle 30 Haziran 2009.

Ö N C E K İ T A R İ H : [*1]

Davacı, Temyizde davalı olan ZINODAVIDOFFSA-

Davalı,Temyiz talebinde bulunan CVSCORPORATION,

Davalı, diğerlerinin yanında davacının özgün ürün kodunu üzerinden çıkartarak ticari markalı ürünlerini satması hususu ile ilgili Davalıyı yükümlü tutan New York, Birleşik Devletler Güney Bölgesi Mahkemesi (Karas, J.) tarafından verilen ihtiyati tedbir kararına yönelik olarak temyize başvurmuştur. Temyiz Mahkemesi (Leval, J.) ise başvuruyu kabul etmiştir. Ürün kodları, ticari marka sahibine ürünlerinin taklitlerine karşı durma ve markasının şanını korumaya yardımcı olması bakımın-dan önemli bir rol oynadığı için, bölge mahkemesi bir satıcı tarafından yetki ve-rilmeden ürün kodlarının çıkartılmasını haklı olarak bir ticari marka ihlali bulgusu olarak değerlendirmiştir.

ZinoDavidoff SA’ya karşı CVSCorp. davası 2007A.B.D. BölgeMahk. LEXIS48128(N.Y.G.B.M.,2Haziran2007)

D A V A N I N Ö Z E T İ :

U S U L D U R U M U : Davalının perakende ilaç mağazaları zinciri, diğerlerinin ya-nında davacının özgün ürün kodunu (UPC) üzerinden çıkartarak ticari markalı ürünlerini satması hususu ile ilgili mağazalar zincirini yükümlü tutan ihtiyati tedbir kararına yönelik olarak temyize başvurmuştur.

G E N E L B A K I Ş : Bölge mahkemesi, haklı olarak şirketin, bir ticari marka ihlaline

* Lexis Nexis (Lewsee 2009 U.S.APP. LEXISBAR

60 FMR Cilt:9


yönelik talebinde, UPC'nin, şirketin kendi ticari markasının şanını taklitlerinden sakınarak ve zararlara karşı savunarak korumasını sağlamak adına bir kontrol me-kanizması olarak faaliyet göstermesinden dolayı esasa ilişkin karara dayanarak bü-yük oranda başarılı olacağına kanaat getirmiştir. Şirket, kanun maddesinin meşru ve mühim olan ve ön metinsel olmayan bir muhakeme usulü olduğu ve bu mu-hakeme usulüne riayet ettiğini ve kodların çıkarılmasının şirket ticari markasının şanına zarar verilmesi ile sonuçlanan artan sayıdaki taklit olayına yönelik artan bir risk oluşturduğunu yeteri oranda göstermiştir. Şirketin bu yönde gösterdikleri bölge mahkemesinin ihtiyati tedbir kararını vermesini desteklemek için yeterli olmuştur. Tüketiciler ve/veya perakendeciler kodların işlevlerini yerine getirme konusunda alakasız olduklarını anlamışlardır. Şirketin sunduğu kanıtlar kodların olmayışının müşterilerin, taklit ya da bozuk ürünlere karşı bir koruma gereci olan kodların dev-re dışı bırakılması nedeniyle habersiz bir biçimde taklit ürünü ya da bozuk ürünü almalarına yönelik artan bir risk olasılığını göstermektedir.

S O N U Ç : Bölge mahkemesinin ihtiyati tedbir kararı alması onaylanmıştır.

A N A H T A R T E R İ M L E R : taklit ürün, ticari marka, marka sahibinin, tüketici, paketleme, kalite kontrolü, ticari marka ihlali, ihtiyati tedbir kararı, fahiş piyasa, perakendeci, rayiha, gerçek, çıkarılma, ticari markalı, Lanham Kanunu, mahkeme kararı, tanınırlık, şişe, sahte, seyreltme, adi, başarılı olma, bozuk ürün, distribütör, telafisi imkânsız, maddi yönden, teminat, ticari, hedeflenmiş, lüks

LexisNexis(R) Kısa Özet

Ticari Marka Kanunu > Federal Adil Olmayan Rekabet Kanunu > Lanham Ka-nunu > Kapsam

Ticari Marka Kanunu > İhlal Faaliyetleri > Genel Açıklama

[HN1] Lanham Kanununun 32(1) no’lu bendi ticarette, kayıtlı bir markanın herhangi bir reprodüksiyon, taklit ürün, kopya ya da renkli imitasyonunun tescili yaptıran tara-fın izni olmaksızın kafa karışıklığına yol açması ya da yanlışlıklara neden olması ve-yahut da aldatması olası herhangi bir ürününün satış, satışa yönelik teklif, dağıtım ya da reklamı ile alakalı, kısmi olarak kullanan herhangi bir kişinin hukuk davası kap-samında yükümlü olacağını belirtir.15U.S.C.S.§1114(1). Bunun yanı sıra Kanunun 43(a) bendi ticarette, herhangi bu hususta karışıklık yaratması ya da hataya neden ol-ması ya da bu tür kişilerin başka bir kişi ile münasebet, ilişki ya da bağlantısına ya da ürünlerinin orijini, sponsorluğu ya da onayını başkası aracılığıyla kullanmasına dair aldatmaya yol açması olası herhangi bir kelime, isim, sembol ya da aracı ya da bunla-rın herhangi bir kombinasyonunu kullanan kişi de hukuku davada yükümlü sayılma-sını sağlar. 15U.S.C.S.§1125(a)(1). Son olarak, Kanunun 43(c) bendi ise kendine has ünlü bir markanın sahibi olan kişinin, fiili ya da olası karışıklığın, rekabetin ya da fiili ekonomik zararın varlığı ya da yokluğuna bakılmaksızın bulanıklaştırma yolu ile ya da donuklaştırma yolu ile markanın yoğunluğunun azaltılmasına yol açması

61Sayı: 2009 / 4


olası bir biçimde ticarette bir marka kullanan başka bir kişiye karşı hukuksal önlem almaya hak sahibi olmasını da sağlamaktadır. 15U.S.C.S.§1125(c)(1).

Muhakeme Usulü > Yasal Çözüm Yolları > Mahkeme Emirleri > İlk & İhtiyati Tedbirler

Muhakeme Usulü > Temyiz > Açıklama Standartları > Takdir Yetkisinin Kötüye Kullanımı

[HN2] Bir temyiz mahkemesi takdir yetkisinin kötüye kullanımına ilişkin bir bölge mahkemesinin verdiği ihtiyati tedbir kararını gözden geçirmektedir.

Ticari Marka Kanunu > Federal Haksız Rekabet Kanunu > Lanham Kanunu> Yasal Çözüm Yolları

Ticari Marka Kanunu > Federal Haksız Rekabet Kanunu > Ticari Takdim Şekli-nin Korunması > Zayıflatma Faaliyetleri

Ticari Marka Kanunu > Federal Haksız Rekabet Kanunu > Ticari Takdim Şekli-nin Korunması > İhlal Faaliyetleri> Yasal Çözüm Yolları

Ticari Marka Kanunu > İhlal Faaliyetleri> Ticari Takdim Şeklinin Korunması > Parasal Olmayan Tedbir Kararları > İhtiyati Tedbir Kararları

[HN3] Ticari marka ihlali ve ticari markanın zayıflatılması taleplerini kapsayan da-valarda, diğer davalarda olduğu gibi, ihtiyati tedbir kararı beklentisi içinde olan bir taraf (1) bu tür bir mahkeme emrinin yokluğunda telafisi olmayan zarar olasılığını ve (2) ya (a) dava esasına dair başarı olasılığı ya da (b) bir hukuk davası artı ihtiyati telafi talep eden tarafa karşı kesin olarak dava düşüren, çekilen güçlüğün dengelen-mesi için adil bir sebep yaratmak için dava esasına yönelik yeterli derecede ciddi kuşku olasılığının varlığını ortaya koymak zorundadır.

Hükümetler > Mevzuat > Yorumlama

[HN4] Başarısız olmuş yasal öneriler önceki bir statünün yorumlanmasına dayan-mak için özellikle tehlikeli bir sebeptir. Kongresel eylemsizlik mevcut mevzuatın zaten önerilen değişikliği birleştirmiş olması çıkarımı da dâhil bu tür bir eylemsiz-liğin eş oranda kabul edilebilir çeşitli çıkarımlardan çekilebilmesi nedeniyle ikna edici önem bakımından eksik durumda olmaktadır. Belirli bir görüşün destekleyi-cilerinin daha az aç olmasına rağmen aşikâr bir netliği olan bir önermeyi belirtme-ye yönelik tadil edilmiş bir yönetmeliğin başarısız bir biçimde peşinden koşmaları daha önceden var olan kanunun hâlihazırda konuyu kapsayıp kapsamaması ile ilgili hiçbir şey söylememektedir.

Ticari Marka Kanunu > Federal Haksız Rekabet Kanunu > Lanham Kanunu> Kapsam

[HN5] Genel bir kural olarak, Lanham Kanunu, satışın, doğal olarak karışıklık ya da markanın zayıflatılmasına yol açmadığından dolayı marka sahibi tarafından ruh-

62 FMR Cilt:9


sat verilmemesine rağmen gerçek marka taşıyan gerçek ürünlerin satışı için yü-kümlülük yüklememektedir. Buna karşın, ürünler eğer ticari marka sahibinin kalite kontrol standartlarına uygunluk göstermiyor ya da ticari marka sahibi tarafından satışa yönelik olarak yetki verilmiş ürünlerden malzeme bakımından farklılık gös-teriyorsa bu durumda o ürünler gerçek değildir.

Ticari Marka Kanunu > Federal Haksız Rekabet Kanunu > Lanham Kanunu> Kapsam

Ticari Marka Kanunu > İhlal Faaliyetleri> Genel Açıklamalar

[HN6] İddia edilen ihlalcinin ticari marka sahibinin kaliteyi kontrol etme yetkisini engellediği yerde, ticari marka sahibinin satılan ürünlerin bozuk olduğunu göste-rememesinden dolayı talebi iptal edilmez. Çünkü kaliteyi kontrol etmeye yönelik ticari marka sahibinin yasal olarak attığı adımlar kendisini makul olmayan oranda markasının şanına herhangi bir zarar riski gelmesi durumuna tabi tutmasından kay-naklıdır. Lanham Kanununun sağladığı en değerli ve önemli koruma yollarından biri de ticari marka sahibini ticari markası altında üretilen ve satılan ürünlerin kali-tesini kontrol etme hakkıdır.

Zamana bağlı olarak ürünlerinin üzerine markalarını yapıştırarak marka sahibi ürünleri marka sahibinin kalite standartlarına uygunluk gösterdiğine yönelik olarak tüketicilere güvence vermektedir. Ürünler iyi olsun kötü olsun kalite bakımından sahip olunan şan tüketicinin zihninde marka ile bağlantı kurmasını sağlamaktadır. Birçok tüketici deneyimin tüketicilere yüksek kalite garantisini sunduğunu öğreten bir marka taşıyan ürünleri satın almak için para ödemeye daha isteklidir.

Ticari Marka Kanunu > Federal Haksız Rekabet Kanunu > Lanham Kanunu> Yasal Çözüm Yolları

Ticari Marka Kanunu > Federal Haksız Rekabet Kanunu > Ticari Takdim Şekli-nin Korunması > İhlal Faaliyetleri> Yasal Çözüm Yolları

Ticari Marka Kanunu > İhlal Faaliyetleri> Yasal Çözüm Yolları > Parasal Olma-yan Tedbir Kararları > İhtiyati Tedbir Kararları

[HN7] Bir ticari marka sahibinin (i) ileri sürülen kalite kontrol prosedürlerinin ku-rumsallaşmış, yasal, mevcut ve ön metinsel olmayan olduğunu, (ii) bu prosedürlere göre davrandığını ve (iii) bu prosedürlere uygunluk göstermeyen ürünlerin satışının markanın değerini düşüreceğini göstererek kalite kontrol önlemlerinin çökertebile-cek olan bir kişiye yönelik hukuki işleme yönelmeye hakkı bulunmaktadır.

Ticari Marka Kanunu > İhlal Faaliyetleri> Tespit

[HN8] Kalite kontrol prosedürlerine engel olunmasını da kapsayan ticari marka ihlallerini analiz etme amacı için malların fiili kalitesi konu ile alakalı değildir; bir ticari marka sahibinin elde bulundurmaya yetkisinin olduğu şey kalite kontrolüdür.

63Sayı: 2009 / 4


Marka sahibi, kalite kontrollerini yerine getirerek markasının şanını koruma yeter-liliğini çökertmeye yönelik faaliyetlere karşı koymaya yetkilidir.

Ticari Marka Kanunu > Hakların Korunması> Kayıt > Fahiş Piyasa Malları & Gümrüklerde Kayıt Tutulması

[HN9] Fahiş piyasa malları bağlamında ticari marka sahibinin ürünü ile fahiş piya-sa malları ürününün karşılaştırılmasında mahkemeler, tüketicilerin bir ürünü satın almayı düşünürken ilgili addetmek istedikleri birkaç ufak farklılıktan daha fazlasını gerektirmeyen düşük maddiyat eşiğini tatbik eder.

Ticari Marka Kanunu > İhlal Faaliyetleri> Yasal Çözüm Yolları > Parasal Olma-yan Tedbir Kararları > İhtiyati Tedbir Kararları

[HN10] Ticari markasının ihlalci tarafından kullanılmasının genel anlamda tüketi-cilerin aklının karışması olasılığı yarattığını kanıtlayan bir davacı, telafisi olanaksız zararın karinesine hak kazanmaktadır.

D A V A V E K İ L İ : L I S A P E A R S O N (Christopher Lick, layiha ile ilgili; Adam H. Charnes ve W. Andrew Pequignot, dava vekilinin), Kilpatrick Stockton LLP, New York, NY, Davacı-Temyizi için.

M E G A N M U O I O (Nicholas Fortuna, layiha ile ilgili), Allyn & Fortuna LLP, New York, NY, Davalı-Temyizi için.

H A K İ M L E R : Bölge Hâkimleri L E V A L , K A T Z M A N N ve L I V I N G S T O N önünde.

K A R A R I V E R E N : L E V A L

K A R A R

Bölge Hâkimi LEVAL:

Davalı bir perakende ilaç mağazaları zinciri olan CVS Şirketi, Birleşik Devletler New York, Güney Bölgesi Mahkemesinin CVS’yi Davidoff’un özgün üretim kodu (“UPC”) olan davacının ticari markalı ürünleri ile ilgili herhangi bir şekilde faa-liyette bulunmasından dolayı yükümlü tutulduğu[*2] ihtiyati tedbir kararını bir İsviçre şirketi olan davacı Zino Davidoff SA (“Davidoff”) lehine vermesini tem-yize taşımaktadır. 1 Bölge Mahkemesi davacının ticari markasının ihlal edildiğine yönelik talebinin dava esasına ilişkin olarak, UPC Davidoff’a taklit ürünleri tespit ederek ve de zararlara karşı kendisini savunarak ticari markasının şanını koruyabil-mesi için bir kalite kontrol mekanizması olarak işlev gördüğünden büyük olasılıkla başarılı olduğuna kanaat getirmiştir.

1. Mahkeme emri aynı zamanda Davidoff’un taklit ürünleri ile ilgili bir dizi fa-aliyetten ve de bu tür faaliyetlerle ilgili iş kayıtlarının kanuna aykırı olarak de-ğiştirilmesi ya da kayıtların yok edilmesinden dolayı CVS’yi yükümlü tutmak-tadır. Mahkeme emrinin bu kısmı bu temyiz olayında dava konusu değildir.

64 FMR Cilt:9


ARKA PLAN

Davidoff, 1911 yılından beri kişisel tüketim için yüksek kalitede lüks mallar üreten çok iyi bilinen bir markadır. 1988 yılında Davidoff, DAVIDOFF COOL WATER ismi ile erkekler için kolonya ve ardından ise 1997 yılında ismi ile rayiha üretimine başlamıştır. Davidoff bu davada dava konusu olan [*3] COOL WATER ürünlerinin tamamı için geçerli kabul edilmiş ticari markalara sahip bulunmaktadır. COOL WA-TER isimli rayihalar Davidoff’tan verilen üretim izni dâhilinde Coty Inc. (“Coty”) ve yan kuruluşları tarafından üretilmekte ve pazarlanmaktadır.

Davidoff ve Coty beraber kapsamlı bir kalite garantisi ve anti-taklit üretim prog-ramı geliştirmişlerdir. Bu programın bir kısmı her bir COOL WATER rayiha şişesi altında ve de bu şişelerin ambalajlarının altında yer alan özgün üretim kodlarının yerleştirilmesini de kapsamaktadır. İsminin de ortaya koyduğu üzere UPC, hiçbiri diğer ile aynı olmayan çoklu sayısal bir koddur. Koda yerleşik olarak, üretim tarihi ve üretim yeri, üretim hattı, kullanılan içerik, distribütör ve hedef tüketici gibi özel birimlerle ilgili bir dizi bilgi yer almaktadır.

Davidoff'un UPC kullanımı, taklit ürünlerle mücadelede önemli bir role sahiptir. Zira her bir birime özgün bir sayı yerleştirmenin yüksek maliyetinden dolayı taklit üretim yapanlar genellikle paketleme işlemleri sırasında bu tür sayıları yerleştirme-yi ya es geçmekte ya da bir dizi taklit ürün birimleri üzerindeki sahte rakam setlerini tekrar tekrar kullanmaktadırlar. Bu yüzden, UPC sistemi paketleme üzerinde UPC bulunmayışı ya da tekrar tekrar kullanımı [*4] ve bu yüzden de sahte olan UPC numaralarının varlığını baz alarak teftiş gerçekleştirenlerin bu tür durumları tespit etmelerini sağlayarak taklit ürün birimlerinin ortaya çıkarılmasını kolaylaştırmak-tadır. Ayrıca, sahte bir UPC numarasının tespit edilmesi teftiş gerçekleştirenlere sadece aynı sahte numarayı taşıyan ürünleri tespit ederek diğer sahte ürünleri de araştırmalarını sağlamaktadır. Bunun da ötesinde, Davidoff’un kendi müfettişleri bunların faydalarından tek başlarına da yararlanmamaktadır. Davidoff düzenli ola-rak perakendecilerini ve B.D. Gümrük ve Sınır Muhafaza (“Gümrükler”) memurla-rını UPC sisteminin kullanımı içerisinde bilgilendirmekte ve taklit ürün yapanlarca kullanıldığı bilinen sahte UPC numaraları ile ilgili bilgileri de aktarmaktadırlar. Bu bilgiler ile donanmış olan Gümrük memurları ve perakendeciler yeni alınan COOL WATER nakliyatlarını daha kolay kontrol edip, şüpheli taklit ürünleri de daha ko-lay ayırabilmektedir.

UPC sisteminin kullanımı ayrıca Davidoff’un gerçek ruhsatlı ürünlerdeki kalite düşüklüğüne karşı markasını koruma yeterliliğinde yardımcı olmaktadır. Bir kalite sorunu ortaya çıktığında, UPC, üretim yerini, bozukluğun üretiminin yapıldığı par-tiyi ve diğer tanımlayıcı bilgileri de tespit etmektedir. Bu bilgiler Davidoff’a hem herhangi bir bozukluğu olan hâlihazırda dağıtımı yapılmış ürünleri geri çağırma-da hem de bozukluğun ileride tekrar oluşmasını engellemeye yardımcı olmaktadır. UPC'nin kullanımından kaynaklanan bu yeterlilik Davidoff’a markalarının bozuk

65Sayı: 2009 / 4


ürünler üzerinde olmayacağı ve bu yüzden de[*5] ticari markalarının değerini mu-hafaza edip koruyacağını garanti etmesine yardımcı da olmaktadır.

Markasının prestijini koruma çabası içerisinde olan Davidoff Cool Water ürünleri-nin satışlarını lüks perakendecileri ile sınırlamakta ve CVS’ye satmayı geri çevir-miştir. Ruhsatlı bir perakendeci olmamasına rağmen, Davidoff’un normal dağıtım kanallarının dışından COOL WATER stokunu güvence altına alabilmiştir. Davidoff ürünleri CVS’nin en çok satan rahiyaları arasında yer almaktadır. CVS tarafından satılan COOL WATER rayihalarının bazılarının taklit ürün olduğu bulunmuştur. Bunun yanı sıra, CVS tarafından satın alınan, taklit ürün olmayan COOL WATER stokunun bazıları ise fahiş fiyat mallarından oluşmaktadır ki, bu da “[ticari marka sahibi ruhsatı altında] üretilen malların [Birleşik Devletler dışında]ruhsatlı distri-bütörlerden yasal yollarla satın alındığı ve daha sonra ticari marka sahibinin dışın-daki diğer kişilerce marka sahibinin izni olmaksızın ithal edilmiş olduğu anlamını taşımaktadır”. OlympusŞirketinekarşıBirleşikDevletler,792F.2d315,317(2dCir.1986).

Bu iki olayla ilgili olarak 1998 ve 2005 yıllarında Davidoff taklit COOL WATER ürünlerinin CVS’de satılmakta olduğunu tespit etmiştir. Her iki durumda da Davi-doff, CVS’ye ihtarname göndermiş ve ürünlerin [*6] UPC'sine göre taklit ürünleri nasıl tespit ettiği ile ilgili olarak CVS’ye bilgi sağlamıştır. CVS ise Davidoff’u en-vanter gözden geçirme işlemi gerçekleştireceğini, tüm taklit ürünleri ortadan kal-dıracağını ve sadece ruhsatlı distribütörleri kaynak alacağını taahhüt etmiştir. Bu taahhüde rağmen, Davidoff 2006 yılında CVS’nin taklit COOL WATER rayihaları satmaya devam ettiğini tespit etmiştir. Daha sonrasında Davidoff diğer yaptıkları iddia edilenlerle beraber CVS’ye yönelik Lanham Kanununun 32(1), 43(a) 13 ve (c) bentlerini -15U.S.C.§§1114(1), 1125(a) ve 1125(c)- ihlal ederek ticari marka ihlali, haksız rekabet ve ticari marka değerini zayıflattığı gerekçesiyle dava açmış-tır. 2 Davidoff'un asıl şikâyeti ise taklit Davidoff ürünlerinin CVS’ce pazarlanması ile ilgili olarak mağduriyetinin giderilmesi isteğidir. 22 Aralık 2006 tarihinde böl-ge mahkemesi geçici bir men kararı vermiş ve Davidoff markasını taşıyan CVS envanterindeki tüm dağıtılmamış ürünleri teftiş etmeye yönelik Davidoff’a yetki sağlamıştır.

2. [HN1] Lanham Kanununun 32(1) no’lu bendi “ticarette, kayıtlı bir marka-nın herhangi [bir] reprodüksiyon, taklit ürün, kopya ya da renkli imitasyonu-nun tescili yaptıran tarafın[ların] izni olmaksızın kafa karışıklığına yol açması ya da yanlışlıklara neden olması veyahut da aldatması olası biçimde herhangi bir ürününü satış, satışa yönelik teklif, dağıtım ya da reklamı ile alakalı, kısmi olarak kullanan herhangi bir kişinin hukuk davası kapsamında yükümlü ola-cağını” [*7] belirtir.15U.S.C.S.§1114(1). Bunun yanı sıra Kanunun 43(a)no’lu bendi [t]icarette, herhangi bu hususta karışıklık yaratması ya da hataya neden olması ya da bu tür kişilerin başka bir kişi ile münasebet, ilişki ya da bağlantısına ya da ürünlerinin orijini, sponsorluğu ya da onayını başkası ara-

66 FMR Cilt:9


cılığıyla kullanmasına dair aldatmaya yol açması olası herhangi bir kelime, isim, sembol ya da aracı ya da bunların herhangi bir kombinasyonunu kulla-nan kişinin de hukuku davada yükümlü tutulacağını” belirtir. 15U.S.C.S.§1125(a)(1). Son olarak, Kanunun 43(c)no’lu bendi ise “kendine has, ünlü bir markanın sahibi olan kişinin, fiili ya da olası karışıklığın, rekabetin ya da fiili ekonomik zararın varlığı ya da yokluğuna bakılmaksızın bulanıklaştırma yolu ile ya da donuklaştırma yolu ile markanın basım yoğunluğunun azaltılmasına yol açması olası bir biçimde bir markayı ticari faaliyetlerinde kullanan başka bir kişiye karşı hukuksal önlem almaya hak sahibi olacağını” da belirtmekte-dir. 15U.S.C.S.§1125(c)(1).

Teftiş sırasında, Davidoff CVS’nin envanterindeki 16.600 parçada şişelere takılmış paketlerin ve etiketlerin üzerinde yer alan UPC’lerin çıkarılmış olduğunu tespit etmiştir. 3 Kodlar, UPC’yi gösteren kutu ya da etiket kısmının kesilmesi, etiket üze-rindeki UPC’yi silmek için kimyasal kullanımı ve UPC’yi ortadan kaldırmak için şişenin altının aşındırılması da dâhil çeşitli teknikler kullanılarak yok edilmiştir [*8]. Birçok örnekten açıktır ki ambalajlar açılmıştır.

3. Davidoff, dava konusu olan 16.600 ürünü test etmemiştir ve bu yüzden eğer varsa kaç tane ürünün taklit ürün olduğuna henüz kanaat getiremez.

7 Şubat 2007 tarihinde Davidoff, UPC'yi yok edilen Davidoff ürünlerinin CVS’ce satılması üzerine oluşan mağduriyetinin telafisini de kapsamak üzere şikâyetini de-ğiştirmiştir. 2 Mart 2007 tarihinde ise CVS kendi isteği ile taklit Davidoff ürünleri-nin satışını, ancak kodları yok edilen ürünler haricinde, durdurmaya karar vermiş-tir. Davidoff daha sonrasında kodları ortadan kaldırılan ticari markalı ürünlerinin tamamının satışını yasaklayan ihtiyati bir tedbir kararı talep etmiştir. Mahkeme de Davidoff’un bu önerisine karşılık vermiştir. Mahkeme Davidoff’un talebine karşı-lık vermiştir ZinoDavidoffSA’yakarşıCVSŞirketi,No.06-cv-15332,2007A.B.D.BölgeMahk..LEXIS48128,2007WL1933932(S.D.N.Y.2Temmuz2007). Mah-keme Davidoff’un ticari markalı ürünlerinden kodlarının ortadan kaldırılmasının ticari marka sahibinin taklit malları tespit etme ve bozuk malları tespit edip [*9] geri toplamak adına meşru ürünlerin kalitesini kontrol etme ehliyetine müdahale ederek Davidoff markasına zarar verdiğine kanaat getirmiştir. Mahkeme böylece CVS’nin Davidoff’un ticari markalı ürünlerini kodlarını çıkartarak satmasının bir ticari marka ihlali durumu oluşturduğu teorisine dayanarak ticari marka ihlali talebi esasında büyük oranda muvaffak olacağı sonucuna varmıştır. CVS ise bu durumu temyize taşımıştır.

M Ü Z A K E R E

[HN2] Takdir yetkisinin kötüye kullanımına yönelik olarak bölge mahkemesi tarafın-dan verilen ihtiyati tedbir kararını gözden geçirmekteyiz Biz, takdir yetkisinin kötü-ye kullanımına ilişkin bir bölge mahkemesinin verdiği ihtiyati tedbir kararını gözden geçirdik.. AlmontaserveN.Y.ŞehriEği.Dep.,519F.3d505,508(2dCir.2008).

67Sayı: 2009 / 4


[HN3] Ticari marka ihlali ve ticari markanın zayıflatılması taleplerini kap-sayan davalarda, diğer davalarda olduğu gibi, ihtiyati tedbir kararı beklentisi içinde olan bir taraf (1) bu tür bir mahkeme emrinin yokluğunda telafisi ol-mayan zarar olasılığını ve (2) ya (a) dava esasına dair başarı olasılığı ya da (b) bir hukuk davası artı ihtiyati telafi talep eden tarafa karşı kesin olarak dava düşüren, çekilen güçlüğün dengelenmesi için adil bir sebep yaratmak için dava esasına yönelik yeterli derecede ciddi kuşku olasılığının varlığını ortaya koymak zorundadır.

Fed.ExpressŞirketi’neKarşıFed.Espresso,Inc.,201F.3d168,173(2dCir.2000). CVS, Davidoff’un dava esasına ilişkin başarı olasılığının oluşturulmasında ve mah-keme kararının yokluğunda telafisi olmayan zararlardan dolayı mağdur olacağını kanıtlamada başarılı olamadığını iddia etmektedir. Biz aynı fikirde değiliz ve bölge mahkemesinin vermiş olduğu ihtiyati tedbir kararını onamaktayız. [*10]

I. T i c a r i M a r k a İ h l a l i

CVS, Davidoff’un ticari marka ihlali talepleri esasına ilişkin olarak bölge mahke-mesinin verdiği hükümde hataya düştüğünü iddia etmektedir. CVS, ortadan kal-dırılan kodlu ürünlerin fahiş pazar malları olduğunu, örneğin Davidoff tarafından başka ülkelerde yetkili kanallarca satılmış olan ve ardından da başkaları tarafından Birleşik Devletlere ithal edilmiş olan gerçek Davidoff malları olduğunu ileri sür-mektedir. Bu mallar açıkça görülen ve değiştirilmemiş olan Davidoff ticari markalı orijinal ambalajlarında satıldığından, CVS, kodların çıkarılmasının ürünlerin ger-çekliğine zarar vermeyeceğini ve ihlal oluşturmadığını ileri sürmektedir. CVS’nin argümanı konunun esasını es geçmektedir. Söz konusu malların fahiş pazar mal-larından olması CVS için geçerli bir savunma sağlamamaktadır. Bize gelmeden önce de dava fahiş pazar mallarının ticari markayı ihlal edip etmediği ya da hangi durumlarda ettiği değildir. Bölge mahkemesinin, ihtiyati tedbir kararı vermesine yönelik olarak Davidoff tarafından başka bir ülkede satış ruhsatı verilen ürünlerin Birleşik Devletlerde satıldığında gerçek olmadığı önermesi ile gerekçe gösterme-miştir. Mahkemenin kararına gerekçe olarak gösterilen, ürünlerin Birleşik Devlet-lerde ya da herhangi başka bir yerde satış için orijinal olarak Davidoff tarafından ruhsatlandırılıp ruhsatlandırılmadığına bakılmaksızın Davidoff’un ticari marka haklarına yönelik yasal olmayan biçimde müdahale edilmesine sebep olan Davi-doff kodlarının çıkarılmasıdır. [*11]

CVS, Lanham Kanununun ne normal kanun metni ne de yasama geçmişi bölge mah-kemesinin bir perakendecinin sadece marka sahibinin üretim kodunun değiştirilme-sinden ya da çıkartılmasından ötürü gerçek bir ürünün zarar görmemiş ticari mar-kalı orijinal ambalajı içerisinde satılmasıyla ilgili ticari marka ihlalinden yükümlü tutulabileceği sonucuna varmasını desteklemediğini ileri sürmektedir. Argümanını desteklemek için CVS, üretim kodlarının değiştirilmesi ya da ortadan kaldırılması ile ilgili olarak bir yasaklamanın kapsam içine alınması için Lanham Kanununun tadil edilmesine yönelik geçmişteki başarısız yasal çabaları örnek göstermiştir.

68 FMR Cilt:9


CVS’nin, uygulanan kanunların tadil edilmesi için başarısız çabalara dayandığı ar-gümanı olduğu sürece biz bu argümanı reddetmekteyiz. Temyiz Mahkemesi ”ba-şarısız yasal önerilerin daha önceki bir kanunun yorumuna dayandırmak için özel-likle tehlikeli bir temel oluşturduğu” konusunda dikkati çekmektedir. CentralBankofDenver,N.A.‘yakarşı.FirstInterstateBankofDenver,N.A.,511U.S.164,187,114S.Ct.1439,128L.Ed.2d119(1994) (dâhili tırnak işaretleri atılmıştır). "Kong-resel eylemsizlik mevcut mevzuatın zaten önerilen değişikliği birleştirmiş olması çıkarımı da dâhil bu tür bir eylemsizliğin eş oranda [*12] kabul edilebilir çeşitli çıkarımlardan çekilebilmesi nedeniyle ikna edici önem bakımından eksik durumda olmaktadır." DI. (dâhili tırnak işaretleri atılmıştır). Belirli bir görüşün destekleyici-lerinin daha az aç olmasına rağmen aşikâr bir netliği olan bir önermeyi belirtmeye yönelik tadil edilmiş bir yönetmeliğin başarısız bir biçimde peşinden koşmaları daha önceden var olan kanunun hâlihazırda konuyu kapsayıp kapsamaması ile ilgili hiçbir şey söylememektedir.

Ayrıca görüşümüze göre, bölge mahkemesi haklı olarak Davidoff’un, CVS’nin UPC'yi çıkartılmış olarak ürünlerini sattığı rekabetin içerisinde ticari marka ihlali oluşturduğuna yönelik dava esasında büyük oranda haklı çıktığını ortaya koymuş-tur. Şunun farkına varılmalıdır ki [HN5] genel bir kural olarak Lanham Kanunu satışın, doğal olarak karışıklık ya da markanın zayıflatılmasına yol açmadığından dolayı marka sahibi tarafından ruhsat verilmemesine rağmen “gerçek marka taşıyan gerçek ürünlerin satışı için” yükümlülük yüklememektedir. PolymerTech.Şirketi-nekarşıMimran,975F.2d58,61(2dCir.1992). Buna karşın, ürünler eğer ticari marka sahibinin kalite kontrol standartlarına uygunluk göstermiyor PolymerTech.ŞirketinekarşıMimran,37F.3d74,78(2dCir.1994)ya da ticari marka sahibi tara-fından satışa yönelik olarak ruhsat verilmiş [*13] ürünlerden malzeme bakımından farklılık gösteriyorsa bu durumda o ürünler gerçek değildir. OriginalAppalachianArtworks,Inc’ekarşı.GranadaElecs.,Inc.,816F.2d68,73(2dCir.1987).

[HN6] İddia edilen ihlalcinin ticari marka sahibinin kaliteyi kontrol etme yetkisini engellediği yerde, ticari marka sahibinin satılan ürünlerin bozuk olduğunu göstere-memesinden dolayı talebi iptal edilmez. Çünkü kaliteyi kontrol etmeye yönelik ticari marka sahibinin yasal olarak attığı adımlar kendisini makul olmayan oranda marka-sının şanına herhangi bir zarar riski gelmesi durumuna tabi tutmasından kaynaklıdır. “Lanham Kanununun sağladığı en değerli ve önemli koruma yollarından biri de ticari marka sahibini ticari markası altında üretilen ve satılan ürünlerin kalitesini kontrol etme hakkıdır”. ElGrecoLeatherProds.Şirketinekarşı.ShoeWorld,Inc.,806F.2d392,395(2dCir.1986). Zamana bağlı olarak ürünlerinin üzerine markalarını yapış-tırarak marka sahibi ürünleri marka sahibinin kalite standartlarına uygunluk göster-diğine yönelik olarak tüketicilere güvence vermektedir. Ürünler iyi olsun kötü olsun kalite bakımından sahip olunan şan tüketicinin zihninde marka ile bağlantı kurmasını sağlamaktadır. Birçok tüketici deneyimin tüketicilere yüksek kalite garantisini sundu-ğunu öğreten bir marka taşıyan ürünleri satın almak için para ödemeye daha isteklidir.

69Sayı: 2009 / 4


Davidoff, kodlarının [*14] kalite kontrolü olarak 2 şekilde hizmet gördüğünü ileri sürmektedir: (1) kodlar taklit ürünlerin kolayca tespit edilmesini sağlamaktadır ve (2) Davidoff’un bozuk ürünleri tespit etme, hedeflenen geri ürün çağırma işlemle-rini etkin hale getirme ve üretim hatalarını telafi etme yeterliliğini geliştirmektedir. Warner-LambertCo.veNorthsideDev.Corp.,86F.3d3(2dCir.1996)arasındaki davada [HN7] Bir ticari marka sahibinin (i) ileri sürülen kalite kontrol prosedürle-rinin kurumsallaşmış, yasal, mevcut ve ön metinsel olmayan olduğunu, (ii) bu pro-sedürlere göre davrandığını ve (iii) bu prosedürlere uygunluk göstermeyen ürünle-rin satışının markanın değerini düşüreceğini göstererek kalite kontrol önlemlerinin çökertebilecek olan bir kişiye yönelik hukuki işleme yönelmeye hakkı bulunduğu kararına hükmetmiştik Id.6’da. Bölge mahkemesi bu gereksinimlerin karşılandığı-nı bulmuştur. Biz de bu hususa katılmaktayız.

1. T a k l i t Ü r ü n l e r i n T e s p i t i

Özgün üretim kodlarının yaratılması her bir ambalaj için pahalı olduğundan taklit ürün yapanlar sıklıkla UPC’lerini tamamen atmakta ya da çeşitli ambalajlar üzerin-de birbirinin benzeri sahte kod setleri kullanmaktadır. Davidoff’un sunduğu kanıt UPC sisteminin ya bir UPC kodunun olmayışı ya da taklit ürün yapanlarca kullanıl-dığı bilinen [*15] bir UPC'nin ortaya konması ile ürünler için tarama yapmayı sağ-layarak taklit Davidoff ürünlerinin tespit edilme becerisini kolaylaştırdığını gös-termektedir. Bölge mahkemesi Davidoff’un düzenli olarak perakendecileri, özel müfettişleri ve Birleşik Devletler gümrük memurlarını taklit ürünleri tespit etmek ve bu tür ürünlere el koymak için UPC’leri bu kapsamda kullanmaları için eğitmek-tedir. Sonuç olarak, Warner-Lambertformülünün ilk iki çatal dişinin prosedürün “meşru ve mühim olması ve ön metinsel olmamasından ötürü ve Davidoff’un “bu prosedürlere göre hareket etmesinden” dolayı karşılanmış olduğuna karar vermiş-tir. Bölge mahkemesi üçüncü çatal dişlisinin de karşılandığı sonucuna varmıştır. Çünkü taklit ürünlere karşı bu korunma yönteminin de kaybedilmesi Davidoff’u geri dönülemez biçimde uygun olmayan ve aşağı kalitede taklit ürünlerin büyük oranlarda satışı ve Davidoff’un şanının ve ticari marka değerinin düşmesine yöne-lik daha yüksek bir ihtimal ile karşı karşıya bırakacaktır.

CVS ise bir Davidoff ürününün belirli birimi üzerinde bir UPC'nin varlığı ya da yok-luğunun birimin orijinalliğini ya da aksini kanıtlamadığını ve sonuç olarak meşru bir kalite kontrol prosedürü olarak değerlendirilemeyeceğini ileri sürmektedir. Argü-man yine konunu özünü kaçırmaktadır. Kod sistemi Davidoff’un taklit ürün satışını tespit etme ve bunu engelleme yetisinin etkinliğini arttırmaktadır. Kodların ortadan kaldırılması taklit ürünlerin tespit edilmesini daha zor hale getirmektedir. Davidoff ürününün herhangi bir birimi üzerinde bir kodun var olması ya da var olmaması [*16] o birimin orijinallik tesis edip etmediğine bakılmaksızın, kodların çıkarılması Davidoff’u perakendecide satılmış olan adı geçen herhangi bir ürünün taklit ürün olmasına yönelik artan bir riske maruz bırakmaktadır. Şirket, kanun maddesinin meşru ve mühim olan ve ön metinsel olmayan bir muhakeme usulü olduğu ve bu

70 FMR Cilt:9


muhakeme usulüne riayet ettiğini ve kodların çıkarılmasının şirket ticari markasının şanına zarar verilmesi ile sonuçlanan artan sayıdaki taklit olayına yönelik artan bir risk oluşturduğunu yeteri oranda göstermiştir. Şirketin bu yönde gösterdikleri bölge mahkemesinin ihtiyati tedbir kararını vermesini desteklemek için yeterli olmuştur.

2. K u s u r l u Ü r ü n l e r i n T e s p i t i v e E t k i n B i ç i m d e G e r i T o p l a n m a s ı

Bölge mahkemesi bulgularını ayrıca Davidoff’un kod sisteminin gerçek Davidoff ürünlerinin içerisindeki kalite kusurlarına karşı korumaya yardımcı olması bakı-mından sahip olduğu role de dayandırmaktadır. UPC numarasına yerleşik olarak üretim tarihi ve üretim yeri, üretim hattı, kullanılan içerik ve dağıtım yolu da dâhil ürünle ilgili bir dizi bilgi yer almaktadır. Davidoff, bu bilgilerin kalite kontrollerine birçok bakımdan yardımcı olabildiğini göstermiştir. Belirli bir parçanın kalitesin-de bir kusur tespit edildiğinde, koda başvurmak [*17] problemin kaynağını tespit etmeye yardımcı olmakta ve de doğrulama işlemini kolaylaştırmaktadır. Ayrıca, bir kalite problemi keşfedildiğinde, etki altında Kalamış ürünleri yerinde bırakıp kusurlu ürünleri ticari kanaldan çekecek olan hedeflenmiş geri toplama işlemini kolaylaştırması için kod sistemi dağıtım zinciri içerisinde hali hazırda etkilenmiş ürünün kolay ve hızlı biçimde tespitini sağlamaktadır.

CVS ise kod sisteminin sadece ön metinsel olduğunu iddia etmektedir. CVS ilk ola-rak, UPC’lerin kutu ve şişelerin alt kısmında küçük basım harfleri ile ufaltıldığını ve Davidoff’un perakendecilerinin bunun farkına varamadığını belirtmiştir. İkinci ola-rak ise CVS, UPC sisteminin iddia edildiği üzere işlemleri kolaylaştırmaya yönelik olarak tasarlandığı türde hedeflenmiş bir ürün geri toplama işlemini hiçbir zaman faaliyete geçirmediğini ileri sürmüştü. Bu yüzden, CVS, Davidoff’un kalite kontrol taleplerinin ön metinsel olduğunu ve UPC sisteminin asıl amacının Davidoff’un fahiş pazar mallarını araştırmasını sağlamak olduğunu iddia etmektedir.

Bu argümanlar ikna edici değildirler. Davidoff’un perakendecileri ya da tüketicile-rinin UPC numarasından bilgileri nasıl elde edeceklerinin farkında olup olmamala-rı bir önem arz etmemektedir. Kodlar, Davidoff ve temsilcilerine kalite kontrolün-de ve yukarıda tanımlandığı biçimde taklit ürünlerin tespit edilmesinde yardımcı olmak üzere tasarlanmıştır. [*18] Tüketicilerin ve/veya perakendecilerin kodları anlaması kodların işlevlerini yerine getirmesi ile alakalı değildir. Bunun yanı sıra, ihtiyaç oluşursa UPC numaraları problemle ilintili olan birimleri bulmak için Davi-doff perakendecileri ve tüketicileri eğiterek bunların yardımına başvurabilmektedir.

Bölge mahkemesi Davidoff’un adı geçen kalite kontrol prosedürlerinin fiili kul-lanımı için diğerleri arasından Davidoff’un Ruhsatlandırma İşlemleri ve Kalite Güvencesi Bölümü Başkan Yardımcısının tanıklığını yasalara uygun biçimde isti-nat etmiştir bu tanıklık Davidoff’un birçok durumda altı doldurulmuş ya da üzeri doldurulmuş şişeler, bozuk dağıtıcılar ve uygun olmayan ambalajlar da dâhil kalite konuları ile ilgili olarak UPC sistemine güvendiğini ortaya koymaktadır. Bu örnek-lerin hiçbirisinin büyük kapsamlı ürün geri toplama ile sonuçlanmaması CVS’ye

71Sayı: 2009 / 4


yardımcı olmamaktadır. Aksine UPC sisteminin önemli bir faydası da Davidoff’a küçük çaplı ve hedefi belli ürün geri toplama olanağı sağlamasıdır.

UPC sisteminin Davidoff’a ruhsatlı dağıtımın ve perakendeci ağının dışında faa-liyet gösteren distribütörleri fahiş piyasa malları ithalatçılarını tespit etmek üzere tuzağa düşürmeyi sağlayabilmesi de talebini boşa çıkarmamaktadır. Söz konusu olan Davidoff’un kodlarının [*19] Davidoff’un fiili anlamda güvendiği kandırma amacı gütmeyen bir kontrol aracı olup olmadığıdır. Kodlar sadece dağıtım ve satış ağı üzerinde Davidoff’un kontrol uygulamasına yardımcı olmak ise farklı sorular ortaya çıkmaktadır. Ancak UPC sisteminin Davidoff’a kalite kontrolü ile alakalı ol-mayan ek bir menfaat sağlıyor olması salt gerçeği, Davidoff’un markalarının kalite kusurları ve taklit ürünlerden korunmasında meşru işlevini olumsuzlamamaktadır.

CVS, Davidoff’un CVS’nin satışlarının herhangi birinde daha düşük kaliteli ürünleri barındırdığını göstermediğini ileri sürmektedir. CVS, WarnerLambert ‘daki mahke-me kararının amacının bayat, daha düşük kalitede öksürük pastili dağıtımına karşı marka sahibini korumak olduğunu belirtmektedir. Bakınız: Warner-Lambert,86F.3dat7-8&n.1. bu tür bir konunun burada söz konusu olmadığını ileri sürmektedir.

En az iki sebepten dolayı, CVS’nin argümanı esasa dayanmamaktadır. İlk olarak, bu tarz bir kanıt gereksizdir. ElGreco’da, [HN8] kalite kontrol prosedürlerine en-gel olunmasını da kapsayan ticari marka ihlallerini analiz etme amacı için “malların fiili kalitesi konu ile alakalı olmadığını; bir ticari marka sahibinin elde bulundurma-ya yetkisinin olduğu şey kalite kontrolü olduğunu açıkça ifade etmiştik. ElGreco,806F.2d395’te. Marka sahibi kalite kontrollerini yerine getirerek markalarının şa-nını koruma yetisini bozmaya [*20] yönelik faaliyetlere karşı durmaya yetkilidir. İkinci olarak, Kodları çıkarılmış CVS tarafından satışa çıkarılan ürünlerin hiçbiri-sinin daha düşük kalitede olmadığı doğru değildir. Karakteristik olarak, rahiya gibi lüks ürün satıcıları cezp edici ambalajlar içerisinde ticari markalı emtianın sunumu için tüm yollara başvurur ve tüm masraflara katlanır. Bir satıcı için ambalajın bir kısmını keserek ona zarar vermek ya da markalamaları buğulamak için asitlere baş-vurmak ürünün değerinden götürmektedir. Kanıtlar, üzerinde değişiklik yapılarak - ambalajı kesilerek, etiketini yok etmek üzere kimyasallar uygulayarak ve şişeleri bileyerek gerekli UPC'nin ortadan kaldırıldığını ve tümünün bir tüketici tarafından görülebilir biçimde yapıldığını göstermektedir. Ambalajı değişikliğe uğratılmış bir ürünün tüketici tarafından daha düşük kalitede ve beklide şüpheli bir ürün olarak değerlendirilebileceği mantıksal bir çıkarımdır. Markalamayı gizlemek için amba-lajın bozulması tüketiciyi parçanın çalıntı bir ticari mal ya da bozuk bir ürün ya da geri çekilmiş veyahut da güvenilmez bir ürün grubundan türetildiğinden şüphelen-mesine yol açabilmektedir. Ayrıca rayihalar çoğunlukla romantik hediyeler olarak önerilmek üzere satılmaktadırlar. Zarar görmüş ambalaj hediyenin, verildiği kişi tarafından kusurlu, gayrı meşru kaynaklardan ucuz olarak satın alınmış ya da Tony Soprano tarafından Carmela’ya verilen türden bir hediye olarak görülmesi riskini taşıyan [*21] alıcıya daha az cazip gelen bir parça haline getirmektedir.Kısacası,

72 FMR Cilt:9


lüks ambalajı zarar görmüş ticari markalı ürünler dokunulmamış olan ürünlerden materyal olarak farklıdır. Davidoff&CIE,S.A.v.PLDInt'lŞt.’negöre,263F.3d1297,1303-04(11thCir.2001).

Bu yüzden, sadece CVS’nin Davidoff’un kalite kontrolünü engellemesi değil aynı zamanda CVS’nin Davidoff marka ürünler altında Davidoff’un gerçek ticari mar-kalı ürünlerinden malzeme olarak farklı ürünler satması nedeniyle Davidoff ticari marka ihlali talebi hususunda büyük oranda başarılı olduğuna kanaat getirilir. Bakı-nız: OriginalAppalachianArtworks,Inc.,816F.2d73’te (“malzeme olarak farklı olan” ticari piyasa mallarının satışını bu tür satışlar ticari marka ihlali oluşturduğu için yasaklamaktadır). [HN9] Fahiş piyasa malları bağlamında ticari marka sahibi-nin ürünü ile fahiş piyasa malları ürününün karşılaştırılmasında bizler, tüketicilerin bir ürünü satın almayı düşünürken ilgili addetmek istedikleri birkaç ufak farklılık-tan daha fazlasını gerektirmeyen düşük maddiyat eşiğini tatbik etmekteyiz. Bour-deauBros.’akarşıInt'lTradeComm'ndavasınagöre,444F.3d1317,1323(Fed.Cir.2006); SocietedesProduitsNestle,S.’yakarşıCasaHelvetia,Inc.Davası,982F.2d633,641(1stCir.1992) [*22] ("Herhangi daha yüksek bir eşik, üreticinin ürün itibarına yatırım yapmasını tehlikeye sokmakta ve usule uygun olmayan biçimde tüketiciyi üreticinin korumalı markası ile ilgili bir dizi özelliği arasındaki bağı ko-pararak potansiyel bir kafa karışıklığına maruz bırakmaktadır.”). ambalaja yönelik bir zarar ticari marka sahibinin taklit ürünleri tespit etme ve kusurlara karşı kendini koruma yetisinin zarar görmesinin üzerinde ve ötesinde ihtiyati tedbir kararının da alınması için haklı gerekçe sağlanmasına yönelik ek bir temel oluşturmaktadır.

II. T e l a f i s i M ü m k ü n O l m a y a n Z a r a r

[HN10] "Ticari markasının ihlalci tarafından kullanılmasının genel anlamda tüke-ticilerin aklının karışması olasılığı yarattığını kanıtlayan bir davacının, telafisi ola-naksız zararın kainesine hak kazandığının" üzerinde daha önce durmuştuk. WeightWatchersInt'l,Inc.’ekarşıLuigino's,Inc.davası,423F.3d137,144(2dCir.2005). Bölge mahkemesi Davidoff’un bir kafa karışıklığı olasılığını kanıtladığını bu yüz-den de bu karineye hak kazanmış olduğu sonucuna ulaşmıştır. CVS temyizde bölge mahkemesinin CVS’nin kodu çözülmüş fahiş piyasadaki Davidoff ürünlerinin sa-tışından dolayı tüketicilerin büyük ihtimalle kafalarının karıştığı sonucuna varmak için yeterli kanıt delil göstermediğini iddia etmektedir. Biz bu hususta aynı fikirde değiliz. Hukuki bir tahminin faydası olmaksızın bile Davidoff’un kanıtları kodla-rın yokluğunun [*23] Davidoff’un bunlara karşı korunma araçlarının etkisiz hale getirilmesinden dolayı tüketicilerin habersiz biçimde taklit ürün ya da bozuk ürün alma risklerinin arttığını göstermektedir. Bölge mahkemesinin ihtiyati tedbir kararı almasında ne bir hata ne de takdir yetkisinin kötüye kullanımını bulduk.

S O N U Ç

Bölge mahkemesinin ihtiyati tedbir kararı bu vesileyle O N A Y L A N M I Ş T I R.

73Sayı: 2009 / 4


Docket No. 07-2872-cv

UNITED STATES COURT OF APPEALS FOR THE SECOND CIRCUIT*1

2009 U.S. App. LEXIS 13172; 91 U.S.P.Q.2D (BNA) 1038

October 15, 2008, Argued

June 19, 2009, Decided

SUBSEQUENT HISTORY: As Amended June 30, 2009.

ZINO DAVIDOFF SA, Plaintiff - Appellee,

v.

CVS CORPORATION, Defendant - Appellant.

PRIOR HISTORY: [*1]

Defendant appeals from a preliminary injunction ordered by the United States District Court for the Southern District of New York (Karas, J.), which enjoined defendant, inter alia, from selling plaintiff’s trademarked products with the unique production code removed. The Court of Appeals (Leval, J.) affirms. Because the production codes play an important role in helping the trademark owner to gu-ard against counterfeits and protect the reputation of the mark, the district court properly found that its unauthorized removal by a seller could justify a finding of trademark infringement.

ZinoDavidoffSAv.CVSCorp.,2007U.S.Dist.LEXIS48128(S.D.N.Y.,July2,2007)

CASE SUMMARY:

PROCEDURAL POSTURE: Defendant retail drugstore chain appealed a prelimi-nary injunction ordered by the United States District Court for the Southern District of New York, which enjoined the chain, inter alia, from selling plaintiff corporation’s trademarked products with the unique production code (UPC) removed.

OVERVIEW: The district court properly found the corporation was likely to suc-

* Lexis Nexis (Lewsee 2009 U.S.APP. LEXISBAR

74 FMR Cilt:9


ceed on the merits of its trademark infringement claim as the UPC acted as a qua-lity control mechanism which enabled the corporation to protect the reputation of its trademarks by identifying counterfeits and by protecting against defects. The corporation adequately showed that the affixation of the code was a legitimate, substantial, non-pretextual procedure to detect counterfeits, that it abided by the procedure, and that removal of the codes exposed it to a realistic risk of increased incidence of counterfeits with resultant damage to the reputation of its mark. That showing was sufficient to support the district court’s grant of the preliminary in-junction. Whether consumers and/or retailers understood the codes was irrelevant to the codes’ performance of their function. The corporation’s evidence showed a likelihood that the absence of codes increased the risk that consumers would un-wittingly purchase counterfeit or defective product because of the disabling of its device to guard against these things.

OUTCOME: The district court’s order for a preliminary injunction was affirmed.

CORE TERMS: counterfeit, trademark, holder’s, consumer, packaging, quality control, trademark infringement, preliminary injunction, gray-market, retailer, fragrance, genuine, removal, trademarked, Lanham Act, injunction, reputation, bottle, fake, dilution, inferior, succeed, defective product, distributor, irreparable, materially, assurance, commerce, targeted, luxury

LexisNexis(R) Headnotes

Trademark Law > Federal Unfair Competition Law > Lanham Act > Scope

Trademark Law > Infringement Actions > General Overview

[HN1] Section 32(1) of the Lanham Act provides, in part, that any person who wit-hout the consent of the registrant uses in commerce any reproduction, counterfeit, copy, or colorable imitation of a registered mark in connection with the sale, offe-ring for sale, distribution, or advertising of any goods that is likely to cause confusi-on, or to cause mistake, or to deceive. shall be liable in a civil action. 15U.S.C.S.§1114(1). In addition, § 43(a) of the Act provides that any person who. uses in com-merce any word, term, name, symbol, or device, or any combination thereof. which is likely to cause confusion, or to cause mistake, or to deceive as to the affiliation, connection, or association of such person with another person, or as to the origin, sponsorship, or approval of his or her goods. by another person. shall be liable in a civil action. 15U.S.C.S.§1125(a)(1). Finally, § 43(c) of the Act provides that the owner of a famous mark that is distinctive shall be entitled to an injunction against another person who commences use of a mark in commerce that is likely to cause dilution by blurring or dilution by tarnishment of the famous mark, regardless of the presence or absence of actual or likely confusion, of competition, or of actual economic injury. 15U.S.C.S.§1125(c)(1).

Civil Procedure > Remedies > Injunctions > Preliminary & Temporary Injunctions

75Sayı: 2009 / 4


Civil Procedure > Appeals > Standards of Review > Abuse of Discretion

[HN2] An appellate court reviews a district court’s grant of a preliminary injunction for abuse of discretion.

Trademark Law > Federal Unfair Competition Law > Lanham Act > Remedies

Trademark Law > Federal Unfair Competition Law > Trade Dress Protection > Dilution Actions

Trademark Law > Federal Unfair Competition Law > Trade Dress Protection > Infringement Actions > Remedies

Trademark Law > Infringement Actions > Remedies > Equitable Relief > Preli-minary Injunctions

[HN3] In cases involving claims of trademark infringement and dilution, as in other types of cases, a party seeking a preliminary injunction must demonstrate (1) the likelihood of irreparable injury in the absence of such an injunction, and (2) either (a) likelihood of success on the merits or (b) sufficiently serious questions going to the merits to make them a fair ground for litigation plus a balance of hardships tipping decidedly toward the party requesting the preliminary relief.

Governments > Legislation > Interpretation

[HN4] Failed legislative proposals are a particularly dangerous ground on which to rest an interpretation of a prior statute. Congressional inaction lacks persuasive significance because several equally tenable inferences may be drawn from such inaction, including the inference that the existing legislation already incorporated the offered change. The fact that proponents of a particular view sought unsuccess-fully to have a statute amended to state a proposition with unmistakable clarity tells nothing about whether the preexisting law already covered the point, albeit less clearly.


[HN5] As a general rule, the Lanham Act does not impose liability for the sale of genuine goods bearing a true mark even though the sale is not authorized by the mark owner because such a sale does not inherently cause confusion or dilution. However, goods are not genuine if they do not conform to the trademark holder’s quality control standards, or if they differ materially from the product authorized by the trademark holder for sale.


Trademark Law > Infringement Actions > General Overview

[HN6] Where the alleged infringer has interfered with the trademark holder’s abi-lity to control quality, the trademark holder’s claim is not defeated because of failu-

76 FMR Cilt:9


re to show that the goods sold were defective. That is because the interference with the trademark holder’s legitimate steps to control quality unreasonably subjects the trademark holder to the risk of injury to the reputation of its mark. One of the most valuable and important protections afforded by the Lanham Act is the right to cont-rol the quality of the goods manufactured and sold under the holder’s trademark. In attaching its mark to its goods over time, a holder assures consumers that the goods conform to the mark holder’s quality standards. Reputation for quality, whether good or bad, becomes associated with a mark in the minds of consumers. Many consumers are willing to pay more to buy goods bearing a mark which experience has taught the consumer represents an assurance of high quality.

Trademark Law > Federal Unfair Competition Law > Lanham Act > Remedies

Trademark Law > Federal Unfair Competition Law > Trade Dress Protection > Infringement Actions > Remedies


[HN7] A trademark holder is entitled to an injunction against one who would sub-vert its quality control measures upon a showing that (i) the asserted quality control procedures are established, legitimate, substantial, and nonpretextual, (ii) it abides by these procedures, and (iii) sales of products that fail to conform to these proce-dures will diminish the value of the mark.

Trademark Law > Infringement Actions > Determinations

[HN8] For purposes of analyzing trademark infringement involving interference with quality control procedures, the actual quality of the goods is irrelevant; it is the control of quality that a trademark holder is entitled to maintain. The mark holder is entitled to protection against acts that subvert its ability to protect the reputation of its marks by exercising quality controls.

Trademark Law > Protection of Rights > Registration > Gray Market Goods & Recordation With Customs

[HN9] In the context of gray-market goods, in comparing the trademark holder’s product with the gray-market product, courts apply a low threshold of materiality, requiring no more than a slight difference which consumers would likely deem relevant when considering a purchase of the product.


[HN10] A plaintiff who establishes that an infringer’s use of its trademark creates a likelihood of consumer confusion generally is entitled to a presumption of irre-parable injury.

COUNSEL: LISA PEARSON (Christopher Lick, on the brief; Adam H. Charnes

77Sayı: 2009 / 4


and W. Andrew Pequignot, of counsel), Kilpatrick Stockton LLP, New York, NY, for Plaintiff-Appellee.

MEGAN MUOIO (Nicholas Fortuna, on the brief), Allyn & Fortuna LLP, New York, NY, for Defendant-Appellant.

JUDGES: Before: LEVAL, KATZMANN, and LIVINGSTON, Circuit Judges.

OPINION BY: LEVAL

OPINION

LEVAL, CircuitJudge:

Defendant CVS Corporation, a retail drugstore chain, appeals from the order of the United States District Court for the Southern District of New York (Karas, J.), granting to plaintiff Zino Davidoff SA (“Davidoff”), a Swiss corporation, a prelimi-nary injunction [*2] which enjoined CVS from dealing in any way in trademarked goods of the plaintiff with Davidoff’s unique production code (“UPC”) removed. 1 The district court found that the plaintiff was likely to succeed on the merits of its trademark infringement claim because the UPC acts as a quality control mecha-nism which enables Davidoff to protect the reputation of its trademarks by identif-ying counterfeits and by protecting against defects. We agree and affirm the district court’s order.

1. The order also enjoined CVS from a number of activities concerning co-unterfeit Davidoff products, and from tampering with or destroying business records related to such activities. That part of the order is not at issue in this appeal.

BACKGROUND

Davidoff has been a well-regarded brand for high-end luxury goods for personal consumption since 1911. In 1988, Davidoff launched DAVIDOFF COOL WATER, a cologne for men, followed by a COOL WATER fragrance for women in 1997. Davidoff holds valid uncontested trademarks for all of the COOL WATER products [*3] at issue in this case. The COOL WATER fragrances are manufactured and marketed by Coty Inc. (“Coty”) and its subsidiaries, under license from Davidoff.

Davidoff and Coty together have developed a comprehensive quality assurance and anti-counterfeiting program. Part of this program involves the placement of a unique production code on the bottom of each COOL WATER fragrance bottle and on the bottom of its corresponding package. As its name suggests, the UPC is a multi-digit code unique to each unit. Embedded within the code is a variety of information about that particular unit, such as the time and place of production, the production line, ingredients used, the distributor, the intended customer, etc.

Davidoff’s use of the UPC plays an important role in fighting counterfeits. Because

78 FMR Cilt:9


of the high expense involved in placing a unique number on each unit, counterfe-iters will generally either omit such a number from their packaging or repeatedly use sets of fake numbers on a series of counterfeit units. The UPC system there-fore facilitates the spotting of counterfeit units by allowing investigators to make a determination based on the absence of a UPC on the packaging or the use of a repeating [*4] and, thus, fake UPC number. Also, the identification of a fake UPC number allows investigators to search for other fakes merely by identifying pro-ducts bearing the same fake number. Furthermore, Davidoff’s own investigators are not the only recipients of these benefits. Davidoff regularly instructs its reta-ilers and officers of U.S. Customs and Border Protection (“Customs”) in the use of the UPC system and relays information regarding fake UPC numbers known to be used by counterfeiters. Armed with this knowledge, Customs and retailers are more easily able to check newly-received COOL WATER shipments and set aside suspected counterfeits.

Use of the UPC system also assists Davidoff’s ability to protect its brand against quality slippage in genuine authorized products. When a quality problem surfaces, the UPC identifies the place of manufacture, the batch which produced the defect, and other identifying information. This information helps Davidoff both to recall already distributed product that may share the I defect and to prevent further re-currence of the defect. The ability derived from the use of the UPC helps Davidoff assure that its marks will not appear on defective product and thus [*5] preserve and protect the value of its trademarks.

In an effort to maintain the prestige of its brand, Davidoff limits sales of COOL WATER products to luxury retailers and has declined to sell to CVS. Though not an authorized retailer, CVS is nonetheless able to secure stock of COOL WATER from outside of Davidoff’s normal distribution channels. Davidoff products are among CVS’s top-selling fragrances. Some of the COOL WATER fragrances sold by CVS have been found to be counterfeit. In addition, some of the COOL WATER stock purchased by CVS that is not counterfeit consists of gray-market goods, me-aning “goods that are manufactured [under authorization from the trademark ow-ner], are legally purchased [outside the United States] from authorized distributors, and are then imported by persons other than the trademark holder and without the markholder’s permission.” OlympusCorp.v.UnitedStates,792F.2d315,317(2dCir.1986).

On two occasions, in 1998 and 2005, Davidoff discovered that counterfeit COOL WATER products were being sold at CVS. On both occasions, Davidoff sent cease-and-desist letters to CVS and provided information to CVS on how to identify counterfeits based on the product’s [*6] UPC. CVS assured Davidoff that it would conduct an inventory review, remove all counterfeit products, and source only from authorized distributors. Despite these assurances, Davidoff discovered in 2006 that CVS was continuing to sell counterfeit COOL WATER fragrances. Davidoff then

79Sayı: 2009 / 4


brought this action against CVS alleging, interalia, trademark infringement, unfair competition, and trademark dilution in violation of Sections 32(1) and 43(a) 13 and (c) of the Lanham Act, 15U.S.C.§§1114(1), 1125(a) and 1125(c). 2 Davidoff’s original complaint sought relief only as to CVS’s marketing of counterfeit Davidoff products. On December 22, 2006, the district court granted a temporary restraining order and authorized Davidoff to inspect all undistributed products in CVS’s inven-tory bearing the Davidoff mark.

2. [HN1] Section 32(1) of the Lanham Act provides, in part, that “[a]ny per-son who ... without the consent of the registrant ... use[s] in commerce any reproduction, counterfeit, copy, or colorable imitation of a registered mark in connection with the sale, offering for sale, distribution, or advertising of any goods [that] is likely to cause confusion, or to cause mistake, or to deceive ... [*7] shall be liable in a civil action.” 15U.S.C.§1114(1). In addition, Section 43(a) of the Act provides that “[a]ny person who ... uses in commerce any word, term, name, symbol, or device, or any combination thereof ... which ... is likely to cause confusion, or to cause mistake, or to deceive as to the affili-ation, connection, or association of such person with another person, or as to the origin, sponsorship, or approval of his or her goods ... by another person ... shall be liable in a civil action.” 15U.S.C.§1125(a)(1). Finally, Section 43(c) of the Act provides that “the owner of a famous mark that is distinctive ... shall be entitled to an injunction against another person who ... commences use of a mark ... in commerce that is likely to cause dilution by blurring or dilution by tarnishment of the famous mark, regardless of the presence or absence of actual or likely confusion, of competition, or of actual economic injury.” 15U.S.C.§1125(c)(1).

During the course of this inspection, Davidoff discovered that, in the case of 16,600 items in CVS’s inventory, the UPCs on the packages and labels affixed to the bottle had been removed. 3 The codes had been removed [*8] through a variety of tech-niques, including cutting the portion of the box or label exhibiting the UPC, using chemicals to wipe away the UPC on the label, and grinding away the bottom of the bottles to remove the UPC. It was apparent in many instances that the packaging had been opened.

3. Davidoff has not tested the 16,600 products at issue, and therefore is not yet able to determine how many, if any, are counterfeit.

On February 7, 2007, Davidoff amended its complaint to include also claims for relief based upon CVS’s sale of Davidoff products with the UPC removed. On March 2, 2007, CVS voluntarily agreed to halt the sale of counterfeit Davidoff products, but not the products with the codes removed. Davidoff then moved for a preliminary injunction forbidding the sale of all its trademarked goods with code removed. The court granted Davidoff’s motion. ZinoDavidoffSAv.CVSCorp.,No.06-cv-15332,2007U.S.Dist.LEXIS48128,2007WL1933932(S.D.N.Y.July2,

80 FMR Cilt:9


2007). The court reasoned that removal of the codes from Davidoff’s trademarked product impaired Davidoff’s marks by interfering with the trademark owner’s abi-lity to identify counterfeit goods and to control the quality of its legitimate products by identifying [*9] and recalling defective products. The court thus concluded that Davidoff was likely to succeed on the merits of its trademark infringement claims on the theory that CVS’s sale of Davidoff’s trademarked products with the codes removed constituted trademark infringement. CVS brought this appeal.

DISCUSSION

[HN2] We review a district court’s grant of a preliminary injunction for abuse of discretion. Almontaserv.N.Y.CityDep’tofEduc.,519F.3d505,508(2dCir.2008).

[HN3] In cases involving claims of trademark infringement and dilution, as in other types of cases, a party seeking a preliminary injunction must demonstrate (1) the likelihood of irreparable injury in the absence of such an injunction, and (2) either (a) likelihood of success on the merits or (b) sufficiently serious questions going to the merits to make them a fair ground for litigation plus a balance of hardships tipping decidedly toward the party requesting the preliminary relief.

Fed.ExpressCorp.v.Fed.Espresso,Inc.,201F.3d168,173(2dCir.2000). CVS argues that Davidoff failed to establish a likelihood of success on the merits and would not suffer irreparable harm in the absence of an injunction. We disagree and affirm [*10] the district court’s grant of a preliminary injunction.

I. Trademark Infringement

CVS contends that the district court erred in ruling that Davidoff is likely to succeed on the merits of its trademark infringement claims. CVS asserts that the goods with the codes removed are gray-market goods -- i.e., genuine Davidoff goods sold by Davidoff through authorized channels in other countries and subsequently impor-ted by others into the United States. Because these goods are sold in their original packaging with the Davidoff trademarks clearly visible and unaltered, CVS con-tends that the removal of the codes does not negate their genuineness or constitute infringement. CVS’s argument misses the point. The fact that the goods in question may be gray-market goods does not furnish CVS with a valid defense. The question before us is not whether, or under what circumstances, the sale of gray-market goods infringes their trademark. The district court did not justify its grant of a prelimi-nary injunction by the proposition that the goods authorized by Davidoff for sale in another country are not genuine when sold in the United States. The injunction was justified rather on the basis that the removal [*11] of Davidoff’s codes interfered unlawfully with Davidoff’s trademark rights regardless of whether the goods were originally authorized by Davidoff for sale in the United States or elsewhere.

CVS argues that neither the plain text nor the legislative history of the Lanham Act supports the district court’s conclusion that a retailer may be found liable for

81Sayı: 2009 / 4


trademark infringement for selling a genuine product in its original packaging with the registered trademark intact, simply because the mark holder’s production code has been altered or removed. In support of its argument, CVS points to past failed legislative attempts seeking to amend the Lanham Act to include a prohibition on the alteration or removal of production codes.

To the extent CVS’s argument rests on the failed efforts to amend the governing sta-tutes, we reject it. The Supreme Court has cautioned that [HN4] “failed legislative proposals are a particularly dangerous ground on which to rest an interpretation of a prior statute.” CentralBankofDenver,N.A.v.FirstInterstateBankofDenver,N.A.,511U.S.164,187,114S.Ct.1439,128L.Ed.2d119(1994) (internal quotation marks omitted). “Congressional inaction lacks persuasive significance because se-veral equally [*12] tenable inferences may be drawn from such inaction, including the inference that the existing legislation already incorporated the offered change.” Id. (internal quotation marks omitted). The fact that proponents of a particular view sought unsuccessfully to have a statute amended to state a proposition with unmis-takable clarity tells nothing about whether the preexisting law already covered the point, albeit less clearly.

In our view, furthermore, the district court correctly found that Davidoff was likely to succeed on the merits in its contention that CVS’s sales of its products with the UPC removed constituted trademark infringement. We recognize that, [HN5] as a general rule, the Lanham Act does not impose liability for “the sale of genuine goods bearing a true mark even though the sale is not authorized by the mark owner” because such a sale does not inherently cause confusion or dilution. PolymerTech.Corp.v.Mimran,975F.2d58,61(2dCir.1992). However, we have held that goods are not genuine if they do not conform to the trademark holder’s quality control standards, PolymerTech.Corp.v.Mimran,37F.3d74,78(2dCir.1994), or if they differ materially from the product authorized [*13] by the trademark holder for sale, OriginalAppalachianArtworks,Inc.v.GranadaElecs.,Inc.,816F.2d68,73(2dCir.1987).

[HN6] Where the alleged infringer has interfered with the trademark holder’s abi-lity to control quality, the trademark holder’s claim is not defeated because of failu-re to show that the goods sold were defective. That is because the interference with the trademark holder’s legitimate steps to control quality unreasonably subjects the trademark holder to the risk of injury to the reputation of its mark. “One of the most valuable and important protections afforded by the Lanham Act is the right to cont-rol the quality of the goods manufactured and sold under the holder’s trademark.” ElGrecoLeatherProds.Co.v.ShoeWorld,Inc.,806F.2d392,395(2dCir.1986). In attaching its mark to its goods over time, a holder assures consumers that the go-ods conform to the mark holder’s quality standards. Reputation for quality, whether good or bad, becomes associated with a mark in the minds of consumers. Many consumers are willing to pay more to buy goods bearing a mark which experience has taught the consumer represents an assurance of high quality.

82 FMR Cilt:9


Davidoff asserts that its [*14] codes serve as a control of quality in two ways: (1) the codes permit the easy detection of counterfeits, and (2) they improve Davidoff’s ability to identify defective products, effectuate a targeted recall, and remedy pro-duction defects. We ruled in Warner-LambertCo.v.NorthsideDev.Corp.,86F.3d3(2dCir.1996), that [HN7] a trademark holder is entitled to an injunction aga-inst one who would subvert its quality control measures upon a showing that (i) the asserted quality control procedures are established, legitimate, substantial, and nonpretextual, (ii) it abides by these procedures, and (iii) sales of products that fail to conform to these procedures will diminish the value of the mark. Id.at6. The district court found that these requirements were met. We agree.

1. Detection of Counterfeits

Because the creation of unique production codes for each package is expensive, counterfeiters often either omit the UPC altogether or use sets of identical bogus codes on numerous packages. Davidoff’s evidence showed that the UPC system facilitates its ability to identify counterfeit Davidoff products by allowing it to scan for products which either lack a UPC or exhibit a UPC known to be used [*15] by counterfeiters. The district court found that Davidoff regularly trains retailers, private investigators, and U.S. Customs to use UPCs in this manner to identify and seize counterfeit goods. As a result, it determined that the first two prongs of the Warner-Lambert formulation were met because the procedures were “legitimate, substantial, and nonpretextual” and Davidoff “abides by these procedures.” The district court concluded that the third prong was also met because the loss of these protections against counterfeits would expose Davidoff to a higher incidence of substantial sales of counterfeit goods, which are invariably non-conforming and in-ferior, and thus harm Davidoff’s reputation and diminish the value of its trademark.

CVS argues that the presence or absence of a UPC on a particular unit of a Davidoff product does not prove the unit’s authenticity or lack thereof, and as a result, cannot be considered a legitimate quality control procedure. The argument again misses the point. The code system enhances the effectiveness of Davidoff’s ability to detect and prevent the sale of counterfeits. Removal of the codes makes it more difficult to detect counterfeits. Regardless of [*16] whether the presence or absence of a code on an in-dividual unit of Davidoff product establishes the authenticity of that unit, the removal of the codes exposes Davidoff to an increased risk that any given unit sold at retail will be counterfeit. Davidoff adequately showed that the affixation of the code is a legitimate, substantial, non-pretextual procedure to detect counterfeits, that it abides by the procedure, and that removal of the codes exposes it to a realistic risk of inc-reased incidence of counterfeits with resultant damage to the reputation of its mark. That showing was sufficient to support the court’s grant of the preliminary injunction.

2. Identification of Defective Products and Effective Recall

The district court also based its finding on the role Davidoff’s code system plays

83Sayı: 2009 / 4


to help protect against quality defects in genuine Davidoff products. Embedded within the UPC numbers are several pieces of information about the product, inc-luding where and when it was produced, ingredients used, and distribution path. Davidoff showed that this information could assist its quality controls in several ways. When a defect in quality is discovered in a particular item, reference to [*17] the code helps identify the source of the problem and thus facilitates correction. Furthermore, when a quality problem is discovered, the code system permits easy, rapid identification of affected product already in the chain of distribution, so as to facilitate a targeted recall that will remove the defective goods from the channels of commerce while leaving unaffected goods in place.

CVS contends the code system is merely pretextual. First, CVS notes that the UPC is minimized in small print at the bottom of the box and bottle, and Davidoff’s reta-ilers and customers are not made aware of it. Second, CVS points out that Davidoff has never enacted a targeted recall of the type that the UPC system is allegedly designed to facilitate. Thus, CVS contends that Davidoff’s quality control claims are pretextual and that the true purpose of the UPC system is to allow Davidoff to search out gray-market goods.

These arguments are not convincing. Whether Davidoff’s retailers and consumers are aware of how to obtain information from the UPC number is of no significance. The codes are designed to assist Davidoff and its agents in quality control and the detection of counterfeits as described above. [*18] Whether consumers and/or reta-ilers understand the codes is irrelevant to the codes’ performance of their function. Moreover, if the need arose, Davidoff could seek the assistance of retailers and consumers by instructing them to look for units whose UPC numbers are associated with the problem.

The district court properly relied on the testimony of Davidoff’s Vice President for Regulatory Affairs and Quality Assurance, among others, as support for Davidoff’s actual use of the asserted quality control procedure. This testimony revealed that Davidoff had, on multiple occasions, relied on the UPC system to assist with qu-ality issues, including under-filled or over-filled bottles, defective dispensers, and improper packaging. The fact that none of these instances resulted in a large-scale recall does not help CVS. To the contrary, an important benefit of the UPC system is that it permits Davidoff to keep recalls small and targeted.

Nor does the fact that the UPC system also may allow Davidoff to ensnare dist-ributors operating outside the authorized distribution and retail network and to identify importers of gray-market goods defeat its claim. What matters is whether Davidoff’s codes are [*19] a bona fide control device upon which Davidoff actu-ally relies. If the codes served only to help Davidoff exert control over the distribu-tion and sales network, different questions would arise. But the mere fact that the UPC system provides Davidoff additional benefits that may be unrelated to quality

84 FMR Cilt:9


control does not negate its legitimate function in protecting Davidoff’s marks from quality defects and counterfeiting.

CVS also argues Davidoff has not shown that any of CVS’s sales involved inferi-or product. CVS notes that the purpose of the injunction in WarnerLambert was to protect the mark holder against distribution of stale, inferior cough drops. SeeWarner-Lambert,86F.3dat7-8&n.1. It contends no such issue is at stake here.

For at least two reasons, CVS’s argument is meritless. First, such proof is unne-cessary. In ElGreco, we clearly articulated that, [HN8] for purposes of analyzing trademark infringement involving interference with quality control procedures, “the actual quality of the goods is irrelevant; it is the control of quality that a tra-demark holder is entitled to maintain.” ElGreco,806F.2dat395. The mark holder is entitled to protection against acts that subvert [*20] its ability to protect the reputation of its marks by exercising quality controls. Second, it is untrue that none of CVS’s sales of product with code removed involve inferior product. Characteris-tically, sellers of luxury goods, such as fragrances, go to great length and expense to present the trademarked merchandise in appealing packaging. For a seller to damage the packaging by cutting away portions or applying acids to blur markings detracts from the value of the product. The evidence showed that removal of the UPC required tampering -- the cutting of packaging, the application of chemicals to wipe away the labeling, and the grinding of the bottles -- all of which is visible to a consumer. It is a logical inference that consumers may regard a product who-se packaging has been tampered as inferior and perhaps suspicious. Mutilation of packaging to conceal markings may lead the consumer to suspect that the item is stolen merchandise, or is defective and has been diverted from a recall, or is ot-herwise untrustworthy. Furthermore, fragrances are often purchased to be offered as romantic gifts. Mutilated packaging makes the item less appealing to such a purchaser, who runs the risk that [*21] the gift will be viewed by the recipient as a sketchy, cheap purchase from an illicit source or of the sort given by Tony Soprano to Carmela. In short, trademarked goods whose luxury packaging is damaged are materially different from those that are intact. AccordDavidoff&CIE,S.A.v.PLDInt’lCorp.,263F.3d1297,1303-04(11thCir.2001).

Thus, Davidoff is likely to succeed in its trademark infringement claim not only on the basis of CVS’s interference with Davidoff’s quality control, but because CVS is selling under Davidoff’s mark goods that are materially different from Davidoff’s genuine trademarked product. SeeOriginalAppalachianArtworks,Inc.,816F.2dat73 (enjoining the sale of gray-market products which are “materially different” because such sales constitute trademark infringement). [HN9] In the context of gray-market goods, in comparing the trademark holder’s product with the gray-market product, we apply a low threshold of materiality, requiring no more than a slight difference which consumers would likely deem relevant when considering a purchase of the product. AccordBourdeauBros.v.Int’lTradeComm’n,444F.3d

85Sayı: 2009 / 4


1317,1323(Fed.Cir.2006); SocietedesProduitsNestle,S.A.v.CasaHelvetia,Inc.,982F.2d633,641(1stCir.1992) [*22] (“Any higher threshold would endan-ger a manufacturer’s investment in product goodwill and unduly subject consumers to potential confusion by severing the tie between a manufacturer’s protected mark and its associated bundle of traits.”). The damage to the packaging furnishes an additional basis, over and above the detriment to the mark holder’s ability to detect counterfeits and to guard against defects, to justify the grant of the preliminary injunction.

II. Irreparable Injury

We have previously held that [HN10] a “plaintiff who establishes that an infringer’s use of its trademark creates a likelihood of consumer confusion generally is entitled to a presumption of irreparable injury.” WeightWatchers Int’l, Inc. v.Luigino’s,Inc.,423F.3d137,144(2dCir.2005). The district court found that Davidoff had established a likelihood of confusion and was thus entitled to this presumption. CVS argues on appeal that the district court did not adduce evidence sufficient for it to conclude that consumers were likely to be confused by CVS’s sale of decoded gray-market Davidoff products. We disagree. Even without the benefit of a pre-sumption, Davidoff’s evidence showed a likelihood that the absence [*23] of codes increased the risk that consumers would unwittingly purchase counterfeit or defec-tive product because of the disabling of Davidoff’s device to guard against these things. We find neither error nor abuse of discretion in the district court’s grant of the preliminary injunction.

CONCLUSION

The district court’s order for a preliminary injunction is hereby AFFIRMED.


YÜKSEK YARGI KARARLARI

Hazırlayanlar

Av. Başak AYDINAv. Özge ÖZTÜRK

89Sayı: 2009 / 4

•Yüksek Yargı Kararları•

YÜKSEK YARGI KARARLARI

Markanın Tescili – Marka Olarak Tescil Edilemeyecek İşaretler - Markaların Benzerliği ve Tanınmışlığı – 556 Sayılı Markaların Korunması Hakkında Ka-nun Hükmünde Kararname’nin 7. ve 8/3. maddeleri

Davacının marka tescil başvurusunda markanın kullanımı yönünden öncelik hak-kının kendisinde olduğu iddiası mahkemece 556 Sayılı KHK’nın 8/3. maddesi kapsamında değerlendirilmemiştir. Öte yandan 556 Sayılı KHK’nin 7/son maddesi uyarınca bir marka tescil tarihinden önce kullanılmış ve tescile konu mal ve hiz-metlerle ilgili olarak bu kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazanmış ise 556 Sayılı KHK’nin 7/b maddesi uyarınca tescili reddedilmez. Davalı TPE YİDK’nın kararı-nın iptali talep ve dava edildiğine göre, ayırediciliğin belirlenmesinde TPE YİDK karar tarihinin esas alınması ve davacı tarafından bu hususta sunulan delillerin bu tarihe göre değerlendirilmesi gerekmektedir. Başvuru tarihi itibariyle değerlendir-me yapıldığından karar davacı yararına bozulmuştur.

Yargıtay Onbirinci Hukuk Dairesi

23 Haziran 2009 Esas No:2007/12810 – Karar No:2009/7699

Markanın Tescili – Marka Tescil Başvurusunun İncelenmesi ve Başvurunun Hükümden Düşmesi - YİDK Kararlarının İptali – Seri Marka Başvurusu - 556 Sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 7. maddesi

Davacının daha önceki tarihlerde tescil ettirttirdiği ‘‘POLO GARAGE’’ markaları gözönüne alındığında davcının tescilli olarak kullandığı ‘‘POLO’’ ibaresinin yanına ‘‘MODA’’ eklemek suretiyle türettiği dava konusu başvuru, seri marka başvurusu niteliğindedir. İltibas tehlikesi yaratmayacak şekilde tescil başvurusuna konu edilen ve seri marka oluşturan işaretlerin 556 sayılı KHK’ nin 7/1-b bendi uyarınca reddi, kazanılmış haklar ilkesine uygun düşmeyeceği gibi menfaatler dengesini de zede-

90 FMR Cilt:9


ler. Ayrıca bir işletme ile özdeşleşmiş temel markaların seri markalar yoluyla ken-dini yenilemesi zorunlu ve gerekli olabilir. Dava konusu başvuruda da davacı adına daha önceki tarihlerde tescil olunan markaların asli unsurunu oluşturan ‘‘POLO’’ kelimesi ile birlikte yer alan ‘‘POLOMODA’’ ibaresinin de, dava dışı kişilerin mar-kaları ile yakınlaştırma, benzeştirme yoluyla iltibas tehlikesine ve bu suretle haksız yarar sağlamaya yol açmayacak şekilde oluşturduğu anlaşıldığından; başvuruda ve redde dayanak alınan markalarda mükerrer olarak yer alan ‘POLO’ ibaresinin var-lığından dolayı somut uyuşmazlıkta 556 sayılı KHK’ nin 7/1-b bendindeki yasal koşullar oluşmamıştır. Nitekim Dairenin 19.09.2008 tarihli ve 7547/10251 sayılı kararında da aynı ilke benimsenmiştir ancak bu sonuç önceki markanın kapsadığı mal ve hizmetlerin ya da bir çeşidinin tüketiciye yeni bir marka imajı ile sunulması halinde söz konusu olduğundan davacının tanınmış markası dahil önceki markaları içerisinde 35. sınıfın 3. ve 8. alt gruplarının yer almaması nedeniyle bu gruplar yönünden dava konusu başvurunun tesciline hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibar ile karar davalı yararına bozulmuştur.


07 Temmuz 2009 Esas No:2007/13744 – Karar No:2009/8377

PCT Hükümlerine Göre Patent Başvurusu - 551 Sayılı KHK’nin 146/son ve 5000 Sayılı Kanunun 10. maddeleri

551 Sayılı KHK’nin 146/son ve 5000 Sayılı Kanunun 10. maddeleri uyarınca TPE’nin nihai olarak verdiği YİDK Kararlarına karşı yetkili ihtisas mahkemesinde dava açılabilecek olmasına ve birden çok devlette buluşların korunması istendi-ği takdirde, başvuru işlemlerini kolaylaştırmak ve daha ekonomik hale getirmek amacıyla uluslararası başvuru yapılmasını mümkün kılan PCT hükümlerine göre patent başvurusunun kabul edileceği, başvuruda belli edilmiş üye devletlerin ulusal hukukuna tabi olması, TRIPS 62. maddesi ile aynı ilkenin belirtilmesi, davacının incelemeli patent başvurusunun da bu kapsamda ve 551 Sayılı KHK’nın 62. mad-desi hükmüne göre TPE’ nce incelenmiş bulunmasına göre karar düzeltme talebi reddedilmiştir.


23 Ocak 2009 Esas No:2009/220 – Karar No:2009/626

91Sayı: 2009 / 4


Endüstriyel Tasarıma Tecavüz - Tasarıma Tecavüzün Önlenmesi – Tasarım Olma Şartı

Davacı endüstriyel tasarıma tecavüzün önlenmesini talep ve dava etmiştir. Mahke-mece davalının başvurusunu yaptığı tasarıma konu 2 ve 3 nolu ürünlerin tek başına kullanılmadıkları, diğer parçalarla birleştirilerek bir sistem haline getirildikleri ve görünürlük özelliklerini yitirdikleri, 4 ve 5 sayılı ürünlerin ise sistemin birleştiril-mesi halinde dahi görünür özelliklerini yitirmedikleri dolayısıyla tasarım olma şartı gerçekleştiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne ilişkin karar usül ve kanuna uygun olduğundan onanmıştır.


30 Haziran 2009 Esas No:2008/2461 – Karar No:2009/8148

92 FMR Cilt:9


YARGITAY

Onbirinci Hukuk Dairesi

23/02/2009

Esas No:2007/12810 – Karar No:2009/7699

Markanın Tescili – Marka Olarak Tescil Edilemeyecek İşaretler - Markaların Benzerliği ve Tanınmışlığı – 556 Sayılı Markaların Korunması Hakkında Ka-nun Hükmünde Kararname’nin 7. ve 8/3 maddeleri

Taraflar arasında görülen davada Ankara 3. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesı’nce verilen 08.05.2007 tarih ve 2006/130-2007/109 sayılı kararın Yar-gıtayca incelenmesi duruşmalı olarak taraf vekilleri tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 23.06.2009 gününde davalı-birleşen dosya .... A.Ş. vekili Avukat ... ... geldi, davacı-davalı birleşen dosya vekili davetiye tebliğine rağmen gelmedi.Temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlatıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatı dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre dar-lığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelen-dikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili asıl ve birleşen davasında, müvekkili şirketin 14.08.2000 tarih ve 2000/16885 kod no.lu ‘cd OTOMOTİV” ibareli markanın 01,04,07 ve 12.sınıl-lar için adına tescili için yaptığı başvurunun davalı TPE tarafından diğer davalıya ait 2000/12777 kod numaralı CDS marka başvurusunda bulunan mallar ile marka örneği üzerinde yer alan otomotiv ibaresinin motorlu çim biçme makinesi, ilaçla-ma makineleri, motor parçası olanlar hariç hidrolik ve pnömatik silindirler v.s gibi mallar için kullanılması halinde ise halkı yanıltıcı mahiyette olduğundan 556 sayılı KHK’nin 7/1-b ve 7/1-f bendine dayanarak kısmen reddedildiğini, oysa müvekkili ile ... A.Ş’nin uzun yıllar ... grubu içerisinde faaliyet göstermiş şirketler olduğunu, ancak müvekkili şirketi ile ... ... A.Ş’nin hisselerine sahip olan ... ve ... ailelerinin 13.01.2000 tarihinde bir taksim sözleşmesi yaparak ... grubu içerisindeki şirketlerin hisselerini, bazı gayrimenkulleri ve bu şirketlerin o zamana kadar müştereken kul-landıkları ... ve ... markalarını taksim ettiklerini, böylece ... markasının müvekkili şirket tarafından, ... markasının ise ... A.Ş tarafından kullanılmasının kararlaştırıldı-ğını, CDS markasının bu taksim sözleşmesinden önce de kullanıldığını, bu şekilde müvekkilinin ilk kullanım nedeniyle marka üzerinde hak sahibi olduğunu, anılan ibarenin müvekkilince tanıtıldığı ve 556 Sayılı KHK’nin 7/1-f anlamında halkı ya-nıltıcı olmaması nedeniyle davalı TPE YİDK kararının iptaline, davalı şirket mar-kasının hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

93Sayı: 2009 / 4


Davalı TPE vekili davanın reddini istemiştir.

Davalı .... A.Ş vekili, taraflar arasındaki taksim sözleşmesine göre CDS markasının davacı şirkete ait olduğu varsayımının yanlış olduğunu, taksim sözleşmesine göre ... markasının ... ailesine, ... markasının da ... ailesine bırakıldığını, CDS markasının taksim sözleşmesinden önce kullanılmadığını, davacının CDS markası üzerinde KHK’nın 8/3.maddesi, gereğince bir hak kazanmadığını, zira ileri sürülen belge-lerin ‘taksim sözleşmesinin imzalanmasından sonraya ilişkin olduğunu belirterek, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, dosyadaki kanıtlara ve bilirkişi raporuna göre, baş-vuru konusu marka ile dava dışı şirkete ait markalarda kullanılan “CDS” ibaresinin esas unsur olarak aynı olduğu, “otomotiv” ibaresinin tescil edilmek istenen ürün sınıfları dikkate alındığında herhangi bir ayırt ediciliği olmayan yardımcı unsur durumunda olup 7,9,10,11,13,17,18,33., 12/2,3,4,5,7,8,19 numaralı ürün sınıfları için davalı Enstitünün 7/1-b maddesi uyarınca ret kararında bir isabetsizlik bulun-madığı, ancak başvurunun 556 Sayılı KHK’nin 7/1-f maddesi uyarınca kısmen red-dine ilişkin kararının isabetli olmadığı, davacı tarafından “CDS” markasının marka tescil başvuru tarihi itibariyle ürün markası olarak kullanıldığının ispatlanamaması karşısında, davacının 556 sayılı KHK’nin 7/son maddesindeki imkandan da yarar-lanamayacağı, davalı markasının dava tarihinde henüz tescile bağlanmamış olup, hükümsüzlük davasının vakitsiz açıldığı gerekçesiyle asıl davanın kısmen kabulü ile davalı TPE YİDK kararının 7/7,18,19, 20, 21 ve 124, 30, 37, 33. sınıflar için iptaline, fazlaya ilişkin istem ile birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, taraf vekillerince temyiz ediİmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, rnahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tanınılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı TPE vekilinin tüm, davacı vekilinin sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Asıl davada, davacının “CDS Otomotiv” ibareli marka tescil başvurusunun da-valı TPE YİDK’nca, birleşen davanın davalısı adına tescil başvurusu yapılmış bulunan 2000/12777 numaralı marka başvurusu nedeniyle 556 sayılı KHK’nin 7/1-f ve 7/l-b maddeleri uyarınca kısmen reddine dair verilen kararın iptali talep edilmiştir.

Davacının 2000/16885 numaralı marka başvurusu ile ilgili olarak TPE YİDK’nun davalı şirkete ait 2000/12777 numaralı marka başvurusuna olan benzerliği nedeni ile 556 sayılı KHK’nın 7/l-b maddesinde yer alan “aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetle ilgili olarak tescil edilmis veya daha önce tescil başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar aynı olan markalar” olarak belirtilen mutlak ret nedeninin 07,09,10,11,13,17,18,33, 12/02,03.04,05,07,0819 numaralı sınıflar yönünden gerçekleştiğine dair kararından önce Markalar Dairesinin aynı

94 FMR Cilt:9


yöndeki kararına itirazında, markanın kullanımı yönünden öncelik hakkının kendi-lerinde olduğu iddia edilerek bir takım deliller sunulmuştur. Yargılama safhasında “Akü” emtiasına ilişkin olarak davacı tarafından davalının tescil başvuru tarihi olan 26.06 2000 tarihinden önce bu ürünün “CDS” markası altında tüketicilere sunuldu-ğu ve bu hususun İzmir Kipa, Çiğli ve Bornova mağazalarından sorulması istenil-miş ise de, davacının marka tescil başvurusunda varsa akü emtiası ile benzer ürün-ler yönünden bu iddia mahkemece 556 sayılı KHK’nın 8/3. maddesi kapsamında değerlendirilmiş değildir. Öte yandan, 556 sayılı KHK’ nın 7/son maddesi uyarınca bir marka tescil tarihinden önce kullanılmış ve tescile konu mal ve hizmetlerle il-gili olarak bu kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazanmış ise anılan KHK’ nin 7/b maddesi uyarınca tescili reddedilemez. Somut olayda davalı TPE YİDK kararının iptali talep ve dava edildiğine göre, ayırt ediciliğin belirlenmesinde TPE YİDK karar tarihinin esas alınması ve davacı tarafından bu hususta sunulan delillerin bu tarihe göre değerlendirilmesi gerekirken, tescil başvuru tarihi itibarıyla yapılan de-ğerlendirme sonucunda yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olmuş ve kararın açıkla-nan nedenle davacı yararına bozulmasına karar verilmiştir.

Davalı ... San. A.Ş vekilinin temyizine gelince; asıl davaya ilişkin verilen hükümde TPE tarafından 556 sayılı KHK’nin 7/l-b maddesine dayanarak verilen ret kararın-da her hangi bir isabetsizlik bulunmadığından davanın 7/l-b maddesine dayanan iddialar için reddine karar verilmiştir. Kararın hüküm kısmında “Davanın 556 sayılı KHK’nın 7/1-f maddesi uyarınca kısmen kabulü ile 7/07,18,19,20,21,12/04.30.32,33. sınıflar için 30.04.2002 gün ve M-816 sayılı YİDK kararının iptaline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş olup, 7/1-f maddesi gereğince YİDK kararı-nın iptaline karar verilen sınıflar arasında 7/1-b maddesine dayanılarak ret kararı verilen sınıfların da bulunması karşısında hükmün infazında tereddüt yaratılmama-sı acısından anılan sınıf ve alt gruplar açısından TPE YİDK kararının 7/l-b maddi uyarınca geçerli olduğunun belirtilmesi gerekirken bu hususun dikkate alınmaması doğru olmamıştır

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı TPE vekilinin tüm,davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2)numaralı bentte açıklanan nedenlerle kararın davacı, l3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalılardan ... A.Ş yararına BOZULMASINA, takdir olunan 625,00 TL duruşma vekillik ücre-tinin davacıdan alınarak davalı ... A.Ş ‘ne verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 02,50 TL temyiz ilam harcının temyiz edenlerden davalı TPE’ nden alınmasına, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden davacı ve davalı ... A.Ş’ne iadesine, 23.06.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

95Sayı: 2009 / 4


YARGITAY


07/07/2009

Esas No:2007/13744 – Karar No:2009/8377

Markanın Tescili – Marka Tescil Başvurusunun İncelenmesi ve Başvurunun Hükümden Düşmesi - YİDK Kararlarının İptali – Seri Marka Başvurusu - 556 Sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 7. maddesi

Taraflar arasında görülen davada Ankara 1. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 03/07/2007 tarih ve 2005/337-2007/154 sayılı kararın Yar-gıtayca incelenmesi duruşmalı olarak taraf vekilleri tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 07.07.2009 gününde taraflar ve avukatları tebliğe rağmen duruşmaya gelmediğinden, tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve dava dosyası için Tetkik Hakimi ..... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili şirketin tescilli “POLO” ve “POLO GARAGE” marka-larının sahibi olup, “POLO” markasının sektörel bazda tanınmış marka olduğunu, müvekkilinin “POLOMODA” ibareli marka tescil başvurusunun davalı TPE’ce aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer markaların varlığı nedeni ile kısmen reddedildiğini, oysa müvekkilinin kendi markasını ek olarak kullanabileceğini, “POLO” ibaresi üzerindeki öncelikli hak sahibinin müvekkilinin olduğunu, tanın-mış markanın başka hiç bir marka ile iltibasa meydan veremeyeceğini, tescilli ti-caret unvanlarının esaslı unsuru olan ve tanınmış nitelikteki “POLO” markalarının servisi niteliğinde bulunan çekişmeli “POLOMODA” markasının tüm sınıflar yö-nünden tescilinin gerektiğini ileri sürerek, davalı TPE YİDK kararının iptaline, da-valı Enstitü nezdinde davacı adına işlem gören “POLOMODA” ibareli marka tescil başvurusunun tescil edilmek üzere ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, 556 sayılı KHK’nun 7/1 (b) maddesi dayanak alınarak alınan kararlar ve yapılan işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, dosyadaki kanıtlara göre, davacı şirketin 06.01.1994 tarihinde tüzel kişilik kazandığı, çekişmeli 2002/35671 kod nolu markanın başvuru tarihinin 31.12.2002 olup, 2002/18824, 30897, 2000/16587 ve 1996/181768 nolu markalar nedeniyle 556 Sayılı KHK’nun 7/1-b maddesi gereğince 25/1.2.4,6. Sı-

96 FMR Cilt:9


nıflar haricindeki tüm ürün ve hizmetlerin başvuru listesinden çıkartıldığı, davacıya ait 1980/126398 nolu “şekil + POLO” ibareli markanın davalı TPE’nin 21.10.2004 günlü kararıyla 10.07.1998 tarihli itibarıyla “Sektörel Tanınmış Marka” olduğuna karar verildiği, tescile engel markalardan 2002/30897 kod nolu başvurunun TPE YİDK’nun 14.02.2005 tarih ve M-397 nolu kararıyla reddedildiği, bu ret kararı aleyhine iptal davası açılmadığı, tescile konu 35671 nolu markanın “POLO-MODA” iken tescile engel olduğu düşünülen markaların “Şekil+ POLO CLASSIC Şekil+Polo Classıc Polo Racquet Clup, JB POLO JOJOBOY. POLO JEANS CO” biçiminde oldukları, markaların birbirinin aynısı olmamalarına karşın tüm marka-ların ortak unsurlarının “POLO” kelimesi olduğu ve aralarında KHK’nun 7/1-b maddesi anlamında, ayırt edilemeyecek kadar bir benzerlik olduğu, tescile engel olduğu düşünülen 30897 nolu olanın tescil isteminin reddedilmiş olması nedeniy-le çekişmeli markanın 18/1-5,25/5,7 ve 85/1,2,5, 6.7 sınıflar yönünden tesciline engel hiçbir durum olmadığı, tescile engel 1996/181768 nolu markanın 25/3.sınıf yönünden tescil edilip, davacının 1996 yılından önce aynı sınıf için tescil edilmiş bir markası bulunmadığı gibi, tanınmış markasının tanınmışlık başlama tarihinin 10.07.1998 olduğunu, bu nedenle 25/3.sınıf yönünden YİDK’nun ret kararının usul ve yasaya uygun bulunduğu, tescile engel olan 26.07.2002 tarih ve 18824 nolu markanın 35/4. sınıf yönünden tescil edilmişse de, davacının bu sınıf yönünden 17.01.2002 tarihinde tescil ettirdiği 792 ve 793 nolu markaların bulunduğu. 35/4.sınıf üzerinde gerçek hak sahibi ve en eski tescilli marka malikinin davacı olduğu, tescile engel olan 09.08.2000 tarih 16587 nolu markanın ise 35/3 ve 35/8.sınıflar yönünden tescilli olduğu, davacı şirketin 09.08.2000 tarihinden önce bu sınıflar yönünden tescilli bir markası yoksada, davalı TPE tarafından tanınmış marka ola-rak kabul edilen “POLO” esas unsurlu markanın serilerini davacının tescil ettire-bileceği gerekçeleriyle, davanın kısmen kabulü ile dava konusu 2002/35671 kod nolu dosyadan verilen TPE YİDK’nun 31.12.2004 gün ve M-2583 sayılı kararının 18/1-5, 25/5,7 ve 35/1 -8.sınıflar yönünden iptaline, 25/3.sınıf yönünden iptal is-teminin reddine, kabul edilen sınıflar yönünden tescil işlemlerinin devamına karar verilmiştir. Karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin tüm. davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Dava davacının başvurusunun kısmen reddine ilişkin olarak alınmış bulunan 31.12.2004 tarihli Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurul Kararının iptali-ne ilişkin olup, dava konusu yapılan kısmi ret kararı 3 adet marka ve davacının başvurusundan önceki tarihli bir başvurunun varlığına dayalıdır. Dairemizin ve Hukuk Genel Kurulu’ nun yerleşmiş uygulamasına göre (HGK. 19.11.2003 T. E. 2003/11-578. K. 2003/703)YİDK kararının yerinde olup olmadığı kararın alındığı tarihteki koşullara göre değerlendirilmelidir. YİDK kararının verilmesinden son-

97Sayı: 2009 / 4


ra gerçekleşen olgular YİDK kararının iptali için açılan davalarda önemi haiz de-ğildir. Zira kurum karar aldığı tarihteki koşulları değerlendirmek suretiyle dava konusu yapılan kararını oluşturmuştur. Redde mesnet 02.12.2002 tarihli ve 30897 sayılı başvurunun hükümden düşmesi ise mahkemece de kabul edildiği üzere 14. 02.2005 tarihinde gerçekleşmiştir. Mahkemece de kabul edildiği üzere başvurunun ortadan kalkması başvuru ile elde edilen öncelik hakkını ortadan kaldırır ise de, dava Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurul kararının iptaline ilişkin olduğun-dan sonradan başvurunun hükümden düşmüş olması redde mesnet alınan markala-rın hükümsüzlüğünde olduğu gibi bu davada önemi haiz değildir. Bu itibarla davalı vekilinin bu yöne İlişkin temyiz itirazlarının kabulü gerekmiştir.

3- Dava dosyasındaki örneklerden de anlaşılacağı üzere davacı şirketin “POLO” ibaresini taşıyan çok sayıda markaları mevcuttur. Başvuru konusu “POLOMODA” ibaresinin kapsadığı 25 nci ve 35 nci sınıf mal ve hizmetler bakımından da davacı adına tescilli 2002/792. 2002/793 ve 2000/9207 sayılı “POLO OARAGE” ibare-li markalarının bulunduğu anlaşılmaktadır. O halde, davacının 31.12.2002 tarihli başvurusundan önceki tarihleri kapsayan marka tescilleri vasıtasıyla “POLO” iba-resi üzerinde 25. ve 35. sınıflar bakımından da korunması gereken marka hakkı gerçekleşmiştir. Öte yandan, 556 Sayılı KHK’nin 7/1- (b) bendi uyarınca dava ko-nusu başvurunun reddine dayanak alınan 1996/181768. 2000/16587. 2002/18824, 2002/30897 sayılı ve sırasıyla “POLO JEANS CO”, “POLO JOJOBOY”, “POLO CLASSIC”. “PASCAL CLASSIC POLO RACOUET CLUB” ibareli markalar ile davacının aynı sınıf mal ve hizmetler için tescilli “POLO GARAGE” markalarının varlığı karşısında “POLO” asıl unsurlu markalar bakımından farklı kişiler adına mükerrer marka, tescillerinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacının “POLOMODA” işaretinden oluşan marka başvurusunun, 25 nci ve 35 nci sınıflardaki mal ve hizmetler bakımından dava dışı kişiler adına tescilli “POLO” asıl unsurlu markalarla iltibas yaratıp yaratmadığının ya da dava konusu başvurunun seri marka niteliğinde olup olmadığının tartışılması gerekir.

Her ne kadar, dava konusu başvurunun davacının önceki marka ve işaretlerinden bağımsız yeni bir marka başvurusu olduğu dolayısıyla uyuşmazlığın 556 Sayılı KHK’nin 7/l-(b) bendine göre çözümlenmesi gerekeceği düşünülse dahi, yukarıda açıklandığı üzere somut uyuşmazlığın özelliği de göz ardı edilmemelidir.

O halde, davacının tescilli marka olarak kullandığı **POLO” işaretini de içeren dava konusu başvurunun seri marka yaratmak amacını taşıyıp taşımadığının veya dava dışı kişilerin tescilli markalarına yakınlaştırarak (benzeştirerek) aynı asli un-sura haiz olan markalarıyla iltibas yaratma ve haksız yararlanma amacını taşıyıp taşımadığının tartışılması gerekir.

Bir işletme tarafından kullanılan markanın asli unsuru muhafaza edilerek, marka-nın bu işletme ile bağlantısı ve tüketici nezdinde yarattığı imaj korunmak suretiyle, önceki markanın kapsadığı mal veya hizmetlerin ya da bir çeşidinin tüketiciye ye-

98 FMR Cilt:9


nilenmiş bir marka imajı ile sunulması ve bu yolla marka sahibi işletmenin piyasa-ya arz ettiği mal veya hizmetlerinin işletmesel köken olarak öncekilerle bağlantılı olduğu mesajını veren yeni markalar yaratmak amacıyla önceki markada yer alan asıl unsurun yanına başkaca asli ve/veya tali unsurlar ekleyerek oluşturduğu mar-kaların seri marka olarak kabulü olanaklıdır. İşletmenin önceki markasındaki ortak asli unsuru taşımakla birlikte esasen seri markaların her biri diğerinden bağımsız nitelikteki ticaret ve hizmet markalarıdır.

Yukarıda özetlenen açıklama ile birlikte davacının daha önceki tarihlerde tescil ettirdiği “ POLO GARAGE” markaları göz önüne alındığında; davacının tescilli olarak kullandığı “POLO” ibaresinin yanına “MODA” kelimesini eklemek sure-tiyle türettiği dava konusu başvurunun seri marka başvurusu niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.

Böyle bir durumda, davacı ve dava dışı kişilerin 25 nci ve 35 nci sınıflardaki mal ve hizmetler bakımından aynı asli unsura sahip önceki tarihli mükerrer markaları-nın varlığı ve her birisinin markaları hükümsüz kılınmadığı müddetçe birbirlerini “POLO” ibaresini kullanmaktan men edemeyecek olmaları da göz önüne alındı-ğında, iltibas tehlikesi yaratmayacak şekilde tescil başvurusuna konu edilen ve seri marka oluşturan işaretlerin 556 Sayılı KHK’nin 7/1- (b) bendi uyarınca reddi ge-rekeceği sonucuna ulaşılması kazanılmış haklar ilkesine uygun düşmeyeceği gibi menfaatler dengesini de zedeler.

Aksi düşünüldüğünde, başlangıçta karşı çıkılmaması nedeniyle farklı kişiler adına tescil edilmiş mükerrer markaların varlığı halinde, işaretler arasında benzeştirme, yakınlaştırma (iltibas tehlikesi) amacını taşımayan sonraki tarihli seri markaların da tescili mümkün olamayacaktır. Bir işletme ile özdeşleşmiş temel markaların za-man içindeki değişiklik ve gelişmelere uyum sağlaması ve temel vasfını koruyarak seri markalar yoluyla kendini yenilemesi ve bir anlamda çoğalması zorunlu ve ge-rekli olabilir.

Dava konusu başvuruda da 25 nci ve 35 nci sınıflar için davacı adına daha önce-ki tarihlerde tescil olunan markaların asli unsurunu oluşturan “POLO” kelimesi ile birlikte yer alan “POLOMODA” ibaresinin de, dava dışı kişilerin markalan ile yakınlaştırma, benzeştirme yoluyla iltibas tehlikesine ve bu suretle haksız yarar sağlamaya yol açmayacak şekilde oluşturulduğu anlaşıldığından; başvuruda ve redde dayanak alınan markalarda mükerrer olarak yer alan “POLO” ibaresinin var-lığından dolayı somut uyuşmazlıkta 556 Sayılı KHK’nin 7/l-(b) bendindeki yasal koşulların oluştuğundan söz edilemeyecektir. Nitekim Dairemizin 19.09.2008 tarih ve 7547/10251 ve 14.11 2008 tarih ve 1 1505/12839 sayılı kararlarında da aynı ilke benimsenmiştir. Ancak, varılan bu sonuç, ancak önceki markanın kapsadığı mal veya hizmetlerin ya da bir çeşidinin tüketiciye yeni bir marka imajı ile sunulması halinde söz konusu olabilecek olup, davacının tanınmış markası dahil önceki mar-kalan içerisinde 35.sınıfın 3. ve 8.alt gruplarının yer almaması nedeniyle anılan alt

99Sayı: 2009 / 4


gruplar yönünden dava konusu başvurunun tesciline hukuken olanak bulunmamak-tadır. Bu durumda mahkemenin 35. sınıfln 3. ve 8. alt gruplarına yönelik gerekçe-sinde isabet bulunmamakla kararın anılan nedenle dahi davalı yararına bozulması-na karar vermek gerekmiştir.

S O N U Ç : Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin tüm, da-valı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) ve (3) numaralı bentlerde açıkla-nan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı yararı-na BOZULMASINA, aşağıda yazılı bakiye 02.50 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden davalıya iadesine, 07.07.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

100 FMR Cilt:9


YARGITAY


23/01/2009

Esas No:2009/220 – Karar No:2009/626

PCT Hükümlerine Göre Patent Başvurusu - 551 Sayılı KHK’nin 146/son ve 5000 Sayılı Kanunun 10. maddeleri

Taraflar arasında görülen davada Ankara 1. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 02.05.2006 gün ve 2004/207-2006/253 sayılı kararı bozan Daire’nin 14.10.2008 gün ve 2007/3300-2008/11177 sayılı kararı aleyhinde davalı vekili ve katılma yoluyla davacı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulu-nulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği de anlaşılmış olmak-la, dosya için düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı nezdinde Patent İşbirliği Anlaşması (PCT) hükümlerine göre patent başvurusunda bulunduğunu, başvurunun kayıt edilerek Uluslar arası Büroya bildirildiğini, ön incelemeyi yapan Avrupa Patent Ofisi’nin talepleri doğrultusunda istenen belgelerin sunulduğunu ve ön inceleme raporu olumlu olduğundan, başvuruya patent verilebilirlik şartları açısından Rusya Pa-tent Ofısi’nde inceleme talep edildiğini, anılan ofisin 2. ve 3. inceleme raporla-rında olumsuz görüş bildirdiğini, bunun üzerine davalı TPE tarafından başvuru-nun reddedildiğini, oysa 551 sayılı KHK’nın 62. maddesinde incelemeler 3 defa ile sınırlandırılmış olsa da, müvekkili hakkında uygulanması talep edilen PCT ve TRIPS hükümlerinde böyle bir sınırlamanın bulunmadığını, kaldı ki inceleme ra-porlarındaki görüşlerin maddi hatalar doğurduğunu, bu nedenle incelemenin 3 defa ile sınırlandırılmasının hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek TPE YİDK kararının iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın reddine ilişkin olarak verilen karar Dairemizce sair temyiz itirazları reddedilerek, dava konusu başvurunun patent verilme koşullarına sahip olduğu iddiasının araştırılması gerektiği gerekçesiyle davacı yararına bozulmuştur.

Davalı vekili ve katılma yoluyla davacı vekili, (ayrı,ayrı) karar düzeltme talep et-miştir. Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere, 551 Sayılı KHK’nın 146/son ve 5000 Sayılı Yasa’nın 10. maddeleri uyarınca Enstitü’nün nihai olarak verdiği YİDK kararlarına karşı yetkili ihtisas mahkemesinde dava açılabilecek ol-

101Sayı: 2009 / 4


masına ve birden çok devlette buluşların korunması istendiği takdirde, başvuru iş-lemlerini kolaylaştırmak ve daha ekonomik hale getirmek amacıyla uluslar arası başvuru yapılmasını mümkün kılan PCT hükümlerine göre patent başvurusunun kabul edilip edilmeyeceğini, başvuruda belli edilmiş olan üye devletlerin ulusal hukukuna tabi olmasına (PCT mad.27/5), TRIPS 62. maddesi ile de aynı ilkenin belirtilmesine, davacının inceleme patent başvurusunun da bu kapsamda ve 551 Sayılı KHK’nın 62. maddesi hükmüne göre incelenmiş bulunmasına göre, taraf ve-killerinin HUMK’nun 440.maddesinde sayılan hallerden hiç birini ihtiva etmeyen karar düzeltme isteğinin reddi gerekir.

SONUÇ: Yukarıdaki açıklanan nedenlerden dolayı, taraf vekillerinin karar düzelt-me isteğinin HUMK’nun 442. maddesi gereğince REDDİNE, aşağıda yazılı bakiye 3.40’ ar TL karar düzeltme harcının ve 3506 sayılı Yasa ile değiştirilen HUMK’nun 442/3. madde hükmü uyarınca takdiren 170.00’er TL para cezasının karar düzel- uyarınca takdiren 170.00’er TL para cezasının karar düzel-ınca takdiren 170.00’er TL para cezasının karar düzel-tilmesini isteyen davalı ve davacılardan alınarak hazineye gelir kaydedilmesine, 23.01.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

102 FMR Cilt:9


YARGITAY Onbirinci Hukuk Dairesi

30/06/2009 Esas No:2008/2461 – Karar No:2009/8148

Endüstriyel Tasarıma Tecavüz - Tasarıma Tecavüzün Önlenmesi – Tasarım Olma ŞartıTaraflar arasında görülen davada Ankara 2. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 08/11/2007 tarih ve 2006/212-2007/244 sayılı kararın Yar-gıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... ... tarafın-dan düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görü-şülüp, düşünüldü:Davacı vekili, davalının 2005/187 sayılı tasarım tescil başvurusuna, başvuruya konu ürünlerin müvekkilinin sahibi olduğu 2003/1115 sayılı tasarım tescil ve 2004/935 sayılı faydalı model belgesine konu ürünler ile aynı olduğu gerekçesiyle müvek-kili tarafından itiraz edildiğini, davalı idarece müvekkilinin haklı itirazının reddi-ne karar verildiğini ileri sürerek, Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu’nun 20023.2.2006 tarihli 2006/T-92 sayılı kararının iptalini talep ve dava etmiştir.Davalılar vekilleri, davanın reddini istemiştir.Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, dava-lının başvurusunu yaptığı 2005/187 sayılı tasarıma konu 2 ve 3 nolu ürünlerin tek başlarına kullanılmadıkları, cam balkon sistemi aksesuarı oldukları, diğer parçalar ile birbirine monte edilerek bir sistem haline getirildikleri, bu parçaların ilk anda görünür oldukları halde, birleştirildiklerinde görünürlük özelliklerini yitirdikleri, 4 ve 5 sayılı ürünlerin ise sistemin birleştirilmesi halinde dahi görünür özellik-lerini yitirmedikleri, dolayısıyla tasarım olma şartının gerçekleştiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, TPE YİDK’nun 2006/T-92 sayılı kararının 2 ve 3 nolu tasarımlar yönünden iptali ile anılan tasarımlar yönünden tasarım tescil belgesinin hükümsüzlüğüne karar verilmiştir.Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde da-yanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bu-lunmamasına göre, taraf vekillerinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, taraf vekillerinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 01,60 TL temyiz ilam haremin temyiz eden taraflardan ayrı ayrı alınmasına, 30.06.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


REKABETKURULU KARARLARI

Hazırlayanlar

Av. Eyyüp YILDIRIM

107Sayı: 2009 / 4

•Rekabet Kurulu Kararları•

REKABET KURULU KARARLARI

Şikâyet edilen uygulamaya ilişkin halen devam eden bir dava bulunması nedeniyle, soruşturma açılmasına gerek olmadığı kanaatine varılmıştır.

Rekabet Kurulu Kararı

09 Eylül 2009

Dosya Sayısı 2006-4-92 Karar (Yargı Kararı Üzerine Verilen)Sayısı 09-41/997-254

İlişkinin 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5/a maddesinde yer alan istisna hükmüne uymak-tadır.

İntifa hakkının süresinin dikey anlaşmalarda yer alan rekabet etmeme yükümlü-lüklerine ilişkin olarak 2002/2 sayılı Tebliğ ile öngörülen 5 yıllık süre sınırına tabi olmadığı anlaşılmaktadır.

Söz konusu sözleşmede 2002/2 sayılı Tebliğ’e aykırı bir hükme rastlanılmamıştır.


9 Eylül 2009

Dosya Sayısı 2009-1-48(İlk İnceleme)Karar Sayısı 09-41/1002-258

Şikâyet muhatabı marketin uygulamaları, pazardaki konumunu muhafaza etmek ve güçlendirmek amacını taşıyan, sektörde faaliyette bulunan diğer teşebbüslerce de sıklıkla başvurulan uygulamalar niteliğindedir.

Teşebbüs davranışları rekabetçi süreci olumsuz yönde etkiler nitelikte değildir.


19 Ağustos 2009

Dosya Sayısı : 2009-3-125 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 09-36/918-225

108 FMR Cilt:9



19 Ağustos 2009

Dosya Sayısı : 2009-3-125 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 09-36/918-225

Şikâyet muhatabı marketin uygulamaları, pazardaki konumunu muhafaza etmek ve güçlendirmek amacını taşıyan, sektörde faaliyette bulunan diğer teşebbüslerce de sık-lıkla başvurulan uygulamalar niteliğindedir. Teşebbüs davranışları rekabetçi süreci olumsuz yönde etkiler nitelikte değildir.

A. DOSYA KONUSU: Esenlik İmar İnşaat Ticaret Ltd. Şti.nin, Malatya Belediyesi ve İl Özel İdaresi'nin yönetiminde perakende sektöründe faaliyette bulunduğu; ticari reklam uygulamalarında kamu gücünden destek alarak tüketici üzerinde psikolojik baskı yaratmak suretiyle haksız rekabete sebebiyet verdiği; kampanyalı satış uygu-lamaları vasıtasıyla hâlihazırda ulusal zincir marketlerin rekabet baskısı altında olan küçük ve orta ölçekli bölge işletmelerin faaliyetlerini zorlaştırdığı iddiaları.

B. İDDİALARIN ÖZETİ: Şikayet dilekçesinde özetle; Malatya Belediyesi ve il Özel İdaresi'nin Esenlik İmar İnşaat Tic. Ltd. Şti. (Esenlik Market) aracılığıyla Malatya ili ve ilçelerinde perakende sektöründe faaliyette bulunduğu, anılan teşeb-büsün kamu gücünden destek alarak reklam ve satış uygulamaları gerçekleştirdiği, söz konusu durumun ulusal çapta faaliyette bulunan zincir marketlerin yarattığı rekabet baskısıyla birlikte bölgedeki rekabet koşullarını küçük ve orta ölçekli işlet-meler aleyhine iyice bozduğu, ulusal zincir marketlere ve Esenlik Market'e yönelen talep dolayısıyla bölge esnafının zor durumda kaldığı belirtilerek gereğinin yapıl-ması talep edilmiştir.

C. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 30.6.2009 tarih ve 4522 sayı ile giren ve en son 3.7.2009 tarih ve 4625 sayılı yazı ile gerekli bilgi ve belgeleri tamamla-nan başvuru üzerine hazırlanan 28.7.2009 tarih 2009-3-125/İİ-09-MBA sayılı İlk İnceleme Raporu Rekabet Kurulu'nun 6.8.2009 tarih ve 09-35/894-M sayılı toplan-tısında görüşülmüş ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun çerçe-vesinde bir soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının belirlenmesi amacıyla, Kanun'un 40/1. maddesi uyarınca önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. İlgili karar uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 12.8.2009 tarih ve 2009-3-125/ÖA-09-MBA sayılı Önaraştırma Raporu 17.8.2009 tarih, REK.0.07.00.00-110/224 sayılı Başkanlık önergesi ile 09-36 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

D. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; şikâyete konu teşebbüs davra-nışlarının 4054 sayılı Kanun kapsamında bir ihlal oluşturmadığı, teşebbüs hakkında 4054 sayılı Kanun'un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek olmadığı, şikayetin reddinin gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmiştir.

109Sayı: 2009 / 4


E. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

1.1. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

1.1.1. Şikâyete Konu Eylemler

Şikayet dilekçesinde;

- Şikâyetçinin Malatya ili ve ilçelerinde 8 şube ile faaliyette bulunan bir yerel mar-ket zincirinin yönetim kurulu üyesi olduğu,

- Malatya Belediyesi ve İl Özel İdaresi'nin Esenlik İmar İnşaat Tic. Ltd. Şti. (Esen-İl Özel İdaresi'nin Esenlik İmar İnşaat Tic. Ltd. Şti. (Esen-Özel İdaresi'nin Esenlik İmar İnşaat Tic. Ltd. Şti. (Esen-lik Market) aracılığıyla Malatya ili ve ilçelerinde perakende sektöründe faaliyette bulunduğu,

- Esenlik Marketin kamu gücünden destek alarak reklam uygulamaları gerçek-leştirdiği, söz konusu reklamların tüketiciler üzerinde psikolojik etki yaratmak suretiyle tüketici talebinin teşebbüse yönlendirilmesinde kullanıldığı, söz konusu uygulamanın haksız rekabete sebebiyet verdiği,

- Esenlik Marketin kampanyalı satış uygulamalarında bulunduğu, kampanya dönemin-de dağıtılan hediyelerin nitelik ve nicelik itibarıyla tüketici talebini teşebbüse yönlen-dirmede etkili araçlar olarak kullanıldığı; ulusal çapta faaliyette bulunan zincir market-lerin yarattığı rekabet baskısına Malatya Belediyesi'nin perakende sektöründe bu tür agresif pazarlama uygulamaları ile faaliyette bulunması eklendiğinde böl-gedeki rekabet koşullarının küçük ve orta ölçekli işletmeler aleyhine iyice bozulduğu, ulusal zincir marketlere ve Esenlik Market'e yönelen talep dolayısıyla bölge esnafının zor durumda kaldığı iddia edilmekte, konunun araştırılarak gereğinin yapılması, te-şebbüs hakkında yasal prosedürün uygulanması ve Malatya Belediyesi'nin perakende sektöründeki faaliyetlerinin durdurulması talep edilmektedir.

1.1.2. Hukuki Değerlendirme

1.1.2.1. Esenlik Market'in Faaliyetlerine Son Verilmesi Talebi

4054 sayılı Kanun'un 2. maddesi çerçevesinde, "Türkiye Cumhuriyeti sınırlarıiçindemalvehizmetpiyasalarındafaaliyetgösterenyadabupiyasalarıetkile-yen her türlü teşebbüsün aralarında yaptığı rekabeti engelleyici, bozucu ve kı-sıtlayıcı anlaşma, uygulama ve kararlar ile piyasaya hâkim olan teşebbüslerinbuhâkimiyetlerinikötüyekullanmalarıverekabetiönemliölçüdeazaltacakbir-leşme ve devralma niteliğindeki her türlü hukukî işlem ve davranışlar, rekabe-tinkorunmasınayöneliktedbir,tespit,düzenlemevedenetlemeyeilişkinişlemlerbuKanunkapsamınagirer" ifadeleriyle Kanun'un kapsamı belirlenmiştir. 4054 sayılı Kanun'un kapsam maddesinden de anlaşılacağı üzere, Rekabet Kurulu'nun bir eyleme yönelik işlem yapabilmesi için, ilgili eylemin bu madde kapsamında olması gerekmektedir. Buna göre, şikâyetçinin Malatya Belediyesi'nin perakende sektöründeki faaliyetlerine son verilmesi talebinin 4054 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir.

110 FMR Cilt:9


1.1.2.2. Malatya Belediyesi'nin Esenlik Market Aracılığıyla Ticari Faaliyette Bulunduğu İddiası

Malatya Belediyesi'nin Esenlik Market aracılığıyla perakende sektöründe ticari faa-liyette bulunması ve bu durumun rekabete aykırı olduğu iddiasının 4054 sayılı Ka-nun kapsamında olmadığı, bununla beraber 5393 sayılı Belediyeler Kanunu ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile düzenlenen hususlardan olduğu kanaatine varılmıştır.

Şikâyet muhatabı Esenlik Market'in 5393 sayılı Belediyeler Kanunu'nun "Beledi-yeninYetkileriveİmtiyazları"başlıklı 15. maddesinin "Beldesakinlerininmahallîmüşterekniteliktekiihtiyaçlarınıkarşılamakamacıylahertürlüfaaliyetvegirişim-debulunmak'şeklinde ifade edilen "a" bendi ile verilen yetkiye ve "ŞirketKurma"başlıklı 70. maddesine dayanılarak kurulan bir "BelediyeİktisadiTeşebbüsü"(BİT) olduğu anlaşılmaktadır. BİT'ler bazı yerel hizmetlerin yürütülmesi amacıyla beledi-yeler tarafından kurulan ya da yönetimin elde edilmesi koşuluyla ortak olunan, ba-ğımsız bütçeli ve ayrı tüzel kişiliği bulunan şirket, iştirak, bağlı idare yanında bütçe içi işletme şeklinde de kurulabilen ekonomik girişimler olarak tanımlanmaktadır. Tanımdan da anlaşılacağı üzere BİT'ler 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümleri çerçevesinde özel hukuk tüzel kişiliğini haiz şekilde de kurulabilmekte, belediye-lerin kendilerine verilen görev ve hizmet alanlarında BİT'ler aracılığıyla iktisadi faaliyette bulunmalarının önünde yasal bir engel bulunmamaktadır.

1.1.2.3. Esenlik Market'in Reklam Uygulamaları Vasıtasıyla Haksız Re-kabet Yarattığı İddiası

Başvuruda yer alan diğer bir iddia Esenlik Market'in reklam kampanyalarının tü-keticiler üzerinde psikolojik etki yaratmak suretiyle tüketici talebini teşebbüse yönlendirdiği ve bu yolla haksız rekabet yaratıldığı ile ilgilidir. Ticari reklamlar 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun'un 16. ve 17. maddesine tabi uygulamalar olup, tüketiciyi yanıltıcı, aldatıcı ve istismar edici ticari reklamlarla ilgili şikâyetlerin T.C Sanayi ve Ticaret Bakanlığı bünyesindeki Reklam Kurulu'na yapılması gerekmektedir. Dolayısıyla söz konusu iddianın 4054 sayılı Kanun kap-samında değerlendirilmesi mümkün değildir. Kaldı ki, reklamlar (aldatıcı ve/veya yanıltıcı nitelikte olmadıkları sürece) özellikle perakende sektöründe rekabeti can-landırmanın en önemli araçlarındandır.

1.1.2.4. Esenlik Market'in ve Ulusal Zincir Marketlerin Bölge Esnafının Faa-liyetlerini Zorlaştırdığı İddiası

Organize perakende sektörü ülkemizde 1990'lı yıllardan itibaren değişen ve geli-şen tüketici talepleri doğrultusunda hızlı bir gelişim sürecine girmiş, bu gelişimle birlikte perakende sektöründe son yıllarda önemli bir yapısal dönüşüm yaşanmaya başlanmıştır. Bu dönüşüm paralelinde organize perakende kanalı olarak nitelen-dirilebilecek zincir market, hipermarket ve süpermarketlerin tüketici harcamala-rı içindeki payı artmakta; bakkal, kasap, manav gibi geleneksel kanalın payı ise

111Sayı: 2009 / 4


azalmaktadır. Organize perakende kanalının geleneksel perakende kanalı aleyhine büyümesini; talep açısından tüketici tercihlerindeki değişiklikle, arz açısından ise organize perakende kanalının pazarda tutunmada önemli unsurların başında gelen ölçek ve kapsam ekonomilerinden ciddi boyutta yararlanmaları sonucunda oluşan maliyet avantajı ile açıklamak mümkündür. Perakende sektöründe artan rekabet, teşebbüsleri agresif pazarlama uygulamalarına yönlendirmekte olup, ulusal çap-ta faaliyette bulunan zincir marketlerle rekabet etmek durumunda kalan bölgesel zincir marketler sundukları ürün ve hizmetlerde farklılaşarak uzmanlaşma sure-tiyle pazarda kalma mücadelesi vermektedirler. Bu doğrultuda, şikâyet muhatabı Esenlik Market'in uygulamalarının, reklam ve satış kampanyalarının sektörde artan rekabete uyum sağlamak yoluyla teşebbüsün pazardaki konumunu muhafaza etmek ve güçlendirmek amacını taşıyan, sektörde faaliyette bulunan diğer teşebbüslerce de sıklıkla başvurulan uygulamalar niteliğinde olduğu kanaatine varılmıştır.

Ayrıca; perakende sektöründeki rekabet koşullarının tüketici tercihleri doğrultusun-da şekilleniyor olmasının, tüketicilerin ihtiyaçları olan ürünlere yüksek çeşitlilik ve düşük fiyattan satış öncesi ve sonrası ekstra hizmetler eşliğinde ulaşabilmesi, sek-tördeki teşebbüslerin sundukları ürün ve hizmetlerin yanı sıra çeşitli satış kampan-yaları yoluyla tüketicilere hediye kazanma fırsatının tanınması şeklinde sonuçları da olduğu söylenebilir. Dolayısıyla, rekabet hukukunun nihai amacının tüketici re-fahının artırılması olduğu noktasından hareketle gerek organize perakende kanalına mensup zincir marketlerin gerekse sektördeki rekabet şartlarına uyum sağlayarak tüketici taleplerini karşılamaya çalışan bölgesel zincir marketlerin tüketici refahını artırıcı işlev gördükleri sonucuna ulaşılmıştır.

Rekabet hukukunun amacı mal ve hizmet piyasalarındaki rekabetçi sürecin korun-ması yoluyla piyasa ekonomisine işlerlik kazandırarak sosyal faydanın ve ekono-mik etkinliğin azamileştirilmesi olup, yukarıda yer verilen değerlendirmeler pa-ralelinde şikâyet konusu teşebbüs davranışlarının rekabetçi süreci olumsuz yönde etkiler nitelikte olmadığı aksine sektörde yaşanan rekabetin beklenen sonuçlarıdır.

F. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;

Başvuru konusu iddialara ilişkin olarak 4054 sayılı Kanun'un 41. maddesi uyarınca Esenlik İmar İnşaat Tic. Ltd. Şti. hakkında soruşturma açılmasına gerek bulunma-dığına, şikayetin reddine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.

112 FMR Cilt:9



9 Eylül 2009

Dosya Sayısı 2009-1-48(İlk İnceleme)Karar Sayısı 09-41/1002-258

İlişkinin 2002/2 sayılı Tebliğ'in 5/a maddesinde yer alan istisna hükmüne uymaktadır. İntifa hakkının süresinin dikey anlaşmalarda yer alan rekabet etmeme yükümlülükle-rine ilişkin olarak 2002/2 sayılı Tebliğ ile öngörülen 5 yıllık süre sınırına tabi olmadığı anlaşılmaktadır.Söz konusu sözleşmede 2002/2 sayılı Tebliğ'e aykırı bir hükme rastlanılmamıştır.

A. DOSYA KONUSU: Siyam Petrolcülük San. ve Tic. A.Ş. lehine tesis edilen 13.12.2008 tarihli intifa hakkının 5 yılla sınırlandırılması talebi.

B. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 29.6.2009 tarih ve 4491 sayı ile in-tikal eden şikayet başvurusunda öne sürülen iddiaların 4054 sayılı Reka-betin Korunması Hakkında Kanun çerçevesinde incelenmesi sonucu düzenlenen 1.9.2009 tarih ve 2009-1-48/İİ-09-ŞP sayılı Ön İnceleme Raporu, 7.9.2009 tarih ve REK.0.05.00.00-110/188 sayılı Başkanlık önergesi ile 09-41 sayılı Kurul toplan-tısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

C. İDDİALARIN ÖZETİ: Şikayet başvurusunda özetle; Şıhça KALKAN'nın maliki olduğu taşınmaz üzerinde Siyam Petrolcülük Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Siyam) lehine 13.2.2008 tarihli resmi senetle 13 yıl süreyle intifa hakkı tesis edildiği belir-tilerek söz konusu hakkın 5 yılla sınırlandırılması talep edilmiştir.

D. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: ilgili raporda, Şıhça KALKAN - Siyam - Do-ğankent Alışveriş Merkezi Gıda Teks. Pet. Taş. Day. Tuk. Mal. Tic. San. Ltd. Şti. (Doğankent) arasındaki ilişkinin 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara ilişkin Grup Mu-afiyeti Tebliği'nin 5/amaddesinde düzenlenen istisna hükmüne uyduğu, bu nedenle Şıhça KALKAN tarafından Siyam lehine tanınan intifa hakkının süresinin dikey anlaşmalarda yer alan rekabet etmeme yükümlülüklerine ilişkin olarak 2002/2 sa-yılı Tebliğ ile öngörülen 5 yıllık süre sınırına tabi olmadığı ifade edilmiştir.

E. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

Dosyada yer alan bilgi ve belgeler incelendiğinde, Şıhça KALKAN'ın maliki oldu-ğu Kahramanmaraş ili Türkoğlu ilçesi Geceli Köyü Koruculu mevkiinde kâin, tapu-nun 11221 cilt, 95 sayfa 97 parsel numarasında kayıtlı taşınmaz üzerinde 13.2.2008 tarihinden itibaren 13 yıl süreyle geçerli olmak üzere Siyam lehine intifa hakkı tesisine ilişkin olarak Türkoğlu Tapu Sicil Müdürlüğünce düzenlenen Resmi Senet imzalandığı, 3.3.2008 tarihinde ise, söz konusu taşınmaz üzerinde Siyam bayisi olarak bayilik faaliyeti yürütülmek üzere Doğankent ile Siyam arasında Akaryakıt

113Sayı: 2009 / 4


Bayilik Sözleşmesi imzalandığı anlaşılmaktadır.

2003/3 sayılı Tebliğ ile değişik 2002/2 sayılı Tebliğ'in "RekabetEtmemeYükümlü-lüğü"başlıklı 5. maddesinde,

"BuTebliğiletanınanmuafiyetanlaşmadayeralan,aşağıdabelirtilenyükümlü-lüklereuygulanmaz:

a) Alıcıyagetirilenbelirsizsüreliveyasüresibeşyılıaşanrekabetetmemeyüküm-lülüğü.

Rekabetetmemeyükümlülüğününyukarıdabelirtilensüreyiaşacakşekildezımnenyenilenebileceğininkararlaştırılmasıhalinde,rekabetetmemeyükümlülüğübelir-sizsürelisayılır.

Alıcınınanlaşmayadayalıfaaliyetlerinisürdürürkenkullanacağıtesisinmülkiyetiaraziilebirlikteveyaalıcıilebağlantısıolmayanüçüncükişilerdensağlananbirüsthakkıçerçevesindesağlayıcıyaait ise,yahutalıcıbu faaliyetini sağlayıcınınalıcıilebağlantısıolmayanüçüncükişilerdeneldeettiğibirayniveyaşahsikulla-nımhakkınınkonusuolanbirtesistesürdürecekse,alıcıyagetirilenrekabetetmemeyükümlülüğü,sözkonusutesisinalıcıtarafındankullanıldığısüreyebağlanabilir:şukadarki,rekabetetmemeyükümlülüğü,busüreninbeşyılıaşankısmıbakımın-dan,sadecealıcınınsözkonusutesisteyürüteceğifaaliyetinikapsar."hükmü yer almaktadır.

Yukarıda da yer verildiği üzere, Siyam lehine intifa hakkı tesisine ilişkin sözleşme-nin karşı tarafı Şıhça KALKAN iken, intifa hakkına konu taşınmaz üzerinde bayi-lik faaliyetine ilişkin sözleşmenin karşı tarafı ise Doğankent konumundadır. Dosya mevcudu belgeler ışığında Doğankent ile Şıhça KALKAN arasında 2002/2 sayı-lı Tebliğ'in 5/a maddesi anlamında herhangi bir bağlantı görülmemektedir. Dos-yada yer alan Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde yer alan bilgilere göre de Şıhça KALKAN'ın Doğankent ile herhangi bir ortaklık ilişkisi bulunmamaktadır.

Bu bakımdan mevcut bilgi ve belgeler çerçevesinde, Şıhça KALKAN - Siyam -Do-ğankent arasındaki ilişkinin 2002/2 sayılı Tebliğ'in 5/a maddesinde yer alan "...yahutalıcıbufaaliyetinisağlayıcınınalıcıilebağlantısıolmayanüçüncükişilerdeneldeettiğibirayniveyaşahsikullanımhakkınınkonusuolanbirtesistesürdürecek-se..."şeklindeki istisna hükmüne uyduğu, dolayısıyla Şıhça KALKAN tarafından Siyam lehine tanınan intifa hakkının süresinin dikey anlaşmalarda yer alan rekabet etmeme yükümlülüklerine ilişkin olarak 2002/2 sayılı Tebliğ ile öngörülen 5 yıllık süre sınırına tabi olmadığı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, Doğankent ile Siyam arasında imzalanan 3.3.2008 tarihli Akaryakıt Bayilik Sözleşmesi'nin incelenmesi sonucunda, söz konusu sözleşmede 2002/2 sa-yılı Tebliğ'e aykırı bir hükme rastlanılmamıştır.

114 FMR Cilt:9


F. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve dosya kapsamına göre, Siyam Petrolcülük San. ve Tic. A.Ş.-Şıhça KALKAN - Doğankent Alışveriş Merkezi Gıda Teks. Pet. Taş. Day. Tuk. Mal. Tic. San. Ltd. Şti. arasındaki ilişkinin 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği'nde düzenlenen istisna hükmüne uyduğuna, bu nedenle Şıh-ça KALKAN tarafından Siyam Petrolcülük San. ve Tic. A.Ş. lehine tanınan intifa hakkının süresinin dikey anlaşmalarda yer alan rekabet etmeme yükümlülüklerine ilişkin olarak aynı Tebliğ ile öngörülen 5 yıllık süre sınırına tabi olmadığına OY-BİRLİĞİ ile karar verilmiştir.

115Sayı: 2009 / 4



09 Eylül 2009Dosya Sayısı 2006-4-92

Karar (Yargı Kararı Üzerine Verilen)Sayısı 09-41/997-254

Şikâyet edilen uygulamaya ilişkin halen devam eden bir dava bulunması nedeniyle, soruşturma açılmasına gerek olmadığı kanaatine varılmıştır.

A. DOSYA KONUSU : Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği (TMMOB) ile İnşaat Mühendisleri Odası (ÎMO)'nın asgari ücret tarifesi belirlemek sure-tiyle rekabeti kısıtladıkları iddiası.

B. İDDİALARIN ÖZETİ: Şikâyet dilekçesinde, TMMOB tarafından Birliğe bağ-lı meslek odalarının ve Birlik üyesi olan IMO tarafından inşaat mühendislerinin asgari ücret tarifelerinin belirlenmesi suretiyle adı geçen Birlik ve Oda'nın 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'u ihlal ettikleri iddia edilmiştir.

C. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 5.6.2006 tarih ve 3537 sayı ile giren şikâyet konusu ile aynı nitelikteki bir başvurunun incelenerek, konunun 22.1.2002 tarih ve 02-04/40-21 sayı ile karara bağlanmış olması ve anılan kararın Danıştay 10. Dairesinin 17.11.2003 tarih ve 2003/2564, 2003/2705 sayılı kararları ile yürüt-mesinin durdurulması nedeniyle, benzer şikâyetler hakkında yeni bir işlem tesisine yer olmadığı değerlendirilerek, 9.6.2006 tarih ve B.50.0.REK.08.00.00-110/407 sayılı Başkanlık yazısı ile başvuru reddedilmiştir.

Başvuru sahibi söz konusu idari işleme ilişkin olarak Ankara 12. İdare Mahkemesin-de iptal davası açmıştır. Dava neticesinde Mahkeme, 30.1.2009 tarih ve E:2008/277 K:2009/90 sayılı kararında, dava konusu başvurunun Başkanlıkça reddedildiğine, oysa 4054 sayılı Kanun kapsamındaki, soruşturma veya önaraştırma yapılmasına gerek olmadığına ilişkin nihai nitelikteki kararların, ancak Rekabet Kurulu tara-fından alınabileceğine hükmederek, dava konusu işlemi iptal etmiştir.Anılan Mahkeme Kararı çerçevesinde, raportörlerce hazırlanan 6.7.2009 tarih-li Bilgi Notu 15.7.2009 tarih ve 09-33 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek, 4054 sayılı Kanun'un 40. maddesinin birinci fıkrası uyarınca önaraştırma yapıl-masına 09-33/731-M sayı ile karar verilmiştir.İlgili karar uyarınca düzenlenen 26.8.2009 tarih ve 2006-4-92/ÖA-09-KT sayılı Önaraştırma Raporu 28.8.2009 tarih ve REK.0.08.00.00-110/282 sayılı Başkan-lık önergesi ile 09-41 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.E. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da, şikâyet konusu asgari ücret uygu-lamasına ilişkin olarak halen devam eden bir yargı süreci bulunması nedeniyle soruşturma açılmasına gerek olmadığı görüşüne yer verilmiştir.

116 FMR Cilt:9


F. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

1.1. İlgili Pazar

1.1.1. İlgili Ürün Pazarı

İncelemeye konu dosyanın içeriği ve yapılan şikâyetin elektrik, harita ve makine mühendisleri odaları ile mimarlar odasının uygulamalarına yönelik olması sebe-biyle, ilgili ürün pazarı "elektrik mühendisliği hizmetleri", "makine mühendisliği hizmetleri", "harita mühendisliği hizmetleri" ve "mimarlık hizmetleri" olarak tes-pit edilmiştir.

1.1.2. İlgili Coğrafi Pazar

Mühendisler, proje çizimi ve fenni mesuliyet (teknik uygulama sorumluluğu) ol-mak üzere başlıca iki alanda hizmet vermektedirler.

Proje hizmetleri sunabilmek için herhangi bir coğrafi alan kısıtlaması olmayıp, farklı illerde bulunan mühendis ve mimarlar Türkiye'nin her yerinde proje hiz-metleri sunabilmektedirler. Bu doğrultuda proje hizmetleri için ilgili coğrafi pazar "Türkiye" olarak belirlenmiştir.

Teknik Uygulama Sorumluluğu (TUŞ) hizmetleri için Bayındırlık Bakanlığı tara-fından yayımlanan 3030 sayılı Kanun Kapsamı Dışında Kalan Belediyeler Tip İmar Yönetmeliği uyarınca belli sınırlar getirilmektedir. Bu Yönetmeliğin 58. maddesine göre, TUŞ hizmeti verecek mühendis veya mimarın inşaat alanı ile aynı il içinde ikamet etmesi esastır. İl dışında ikamet eden mühendis ve mimarlar ise işyerlerinin inşaat alanından en fazla 200 km uzaklıkta olması koşulu ve ilgili idarenin izni ile TUŞ hizmeti verebilmektedirler. Buna göre, TUŞ hizmetleri için ilgili coğrafi pazar "faaliyette bulunulan şehir ve bu şehre 200 km ye kadar uzaklıkta olan yerleşim birimleri"dir.

1.2. Tespitler ve Değerlendirme

Asgari ücret uygulaması, TMMOB Serbest Mühendislik ve Mimarlık Hizmetle-ri Asgari Ücret Yönetmeliği'nin 7. maddesi kapsamında her Oda'nın kendisinin hazırladığı "En Az Bedel Tarifesi" başlıklı düzenlemeye dayanmaktadır. Ancak TMMOB'un ve TMMOB'a bağlı odaların asgari ücret belirleme yetkisi herhangi bir Kanun'a dayanmamakta, bu nedenle bu uygulamanın yasal dayanağı bulunma-maktadır.

TMMOB ve TMMOB'a bağlı odaların asgari ücret uygulamaları daha önce de Kurul kararlarına konu olmuştur, İzmir Ticaret Odası ve bir serbest şehir plancısının başvu-rusu üzerine TMMOB ve TMMOB Şehir Plancıları Odası hakkında yürütülen soruş-turma sonucunda 22.1.2002 tarih ve 02-04/40-21 sayılı kararında Kurul,

- TMMOB ve TMMOB'a bağlı Şehir Plancıları Odâsı'nın doğrudan yasal dayanağı olmadığı halde, asgari hizmet bedeli belirlenmesini zorunlu kılan ve bunun altında ücretle hizmet verilmesini yasaklayan karar ve uygulamalarının 4054 sayılı

117Sayı: 2009 / 4


Kanun'un 4. maddesine aykırı olduğuna,

- Kanunun 9/1. maddesi uyarınca TMMOB ve Şehir Plancıları Odâsı'nın asgari ücretleri belirlemeye ilişkin uygulamalarına son verilmesinekarar vermiştir.Söz konusu karar taraflara 9.4.2003 tarihinde tebliğ edilmiş ve 60 günlük süre içerisinde asgari ücrete ilişkin düzenlemelere son verilmesi istenmiştir.Bahsi geçen kararın ardından, TMMOB ve Şehir Plancıları Odası tarafından Kurul'un 22.1.2002 tarih ve 02-04/40-21 sayılı kararma karşı Danıştay 10. Dairesi nezdinde yürütmeyi durdurma talebiyle iki dava açılmış, anılan Dai-re 17.11.2003 tarih ve 2003/2564, 2003/2705 sayılı kararlarında dava konusu yönetmeliklerin hukuksal niteliklerini dikkate alarak yürütmenin durdurulma-sı isteminin kabulüne karar vermiştir. Sonrasında Kurul'un TMMOB ve Şehir Plancıları Odası'na yönelik söz konusu kararı, soruşturmacı üyenin karar oy-lamasına katıldığı gerekçesiyle, Danıştay 13. Dairesi'nin 14.11.2006 tarih ve E:2005/1668 K:2006/4329 sayılı; 8.7.2005 tarih ve E:2005/916 K:2005/3436 sayılı kararlarıyla usul yönünden iptal edilmiştir.Kurul tarafından, iptal edilen 22.1.2002 tarih ve 02-04/40-21 sayılı kararın ye-rine yeni bir karar alınmamış; 16.5.2007 tarih ve 07-41/453-M sayılı kararla, TMMOB tarafından kendi birliklerine bağlı meslek odalarının ve TMMOB üyesi olan Şehir Plancıları Odası'nca şehir plancılarının asgari ücret tarifele-rinin belirlenmesine dayanak oluşturan ve 4054 sayılı Kanun'a aykırı bulunan yönetmeliklerin iptali için dava açılmasına ve bu konuda Başkanlığa yetki ve-rilmesine karar verilmiştir. Ancak açılan davalar, Danıştay 13. Dairesi tarafın-dan alınan 16.11.2007 tarih ve E;2007/10830, K:2007/7326 sayılı; 1.2.2008 tarih ve E;2007/10829, K:2008/1745 sayılı kararlarla, Kurum'un TMMOB ve TMMOB'a bağlı odalarca yapılan düzenlemelerin rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı olduğunu ileri sürerek iptalleri için dava açma ehliyeti olmadı-ğı sonucuna varılarak reddedilmiştir. Bunun sonucunda ise Kurum tarafından Danıştay 13. Dairesi'nce verilen söz konusu kararlar hakkında Danıştay idari Dava Daireleri Genel Kurulu nezdinde temyiz davası açılmış; ancak dava süreci henüz sonuçlanmamıştır.Yukarıda yer verilen değerlendirmeler doğrultusunda, şikâyet edilen uygulama-ya ilişkin halen devam eden bir dava bulunması nedeniyle, soruşturma açılma-sına gerek olmadığı kanaatine varılmıştır.G. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve dosya kapsamına göre; şikâyet konusu asgari ücret uy-gulamasına ilişkin olarak yargı sürecinin halen devam ediyor olması nedeniyle, 4054 sayılı Kanun'un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek olma-dığına, şikâyetin reddine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.

118 FMR Cilt:9

ANKARA BAROSU

FMRFİKRİ MÜLKİYET VE REKABET HUKUKU DERGİSİ

YAYIN İLKELERİ

1. 2001 yılından bu yana düzenli olarak çıkmakta olan Ankara Barosu FMR Fik-ri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi, 2004 yılından başlayarak “Hakemli Dergi” statüsünde ve yılda dört sayı (Ocak, Nisan, Temmuz, Ekim) olarak ya-yınlanmaktadır.

2. Dergiye gönderilen yazılar başka bir yerde yayımlanmamış ya da yayımlanmak üzere gönderilmemiş olmalıdır. Yazılar yayımlanmak üzere kabul edildiği tak-dirde FMR Dergisi bütün yayın hakkına sahiptir. Ankara Barosu Başkanlığının izni olmadan başka yerde yayımlanamaz.

3. FMR’nin yazı dili Türkçedir. Yabancı dildeki yazılar da Türkçe çevirileri ile birlikte yayımlanmaktadır. İster Türkçe ister yabancı dilde yazılmış olsun, ya-zıların Türkçe başlıkları ile 150 sözcüğü geçmeyen Türkçe özetlerinin yazının başına eklenerek yazıma hazır şekilde gönderilmesi gerekmektedir.

4. Yazılar, PC Word Document şeklinde hazırlanıp elektronik posta yoluyla veya bir diskette A4 boyutunda tek nüsha olarak teslim edilmelidir. Yazının ana bö-lümlerinde 11 punto; dipnot, özet, kaynakça, tablo gibi bölümlerinde ise 9 pun-to harf büyüklüğünün, 1 satır aralığının, Times New Roman karakterinin kulla-nılması ve ayrıca dipnotların sayfa altında gösterilmesi gerekmektedir.

5. Dergimize gönderilen yazıların yazım bakımından son denetimleri nin yapıl-mış olduğu, yazarın disketteki veya e-posta ile gönderilen biçimiyle “basıla” verdiği kabul edilir. Yazı teslim edildikten sonra baskı düzeltmeleri için ayrıca yazara gönderilmeyecektir. Bu nedenle, yazım yanlışlarının olağanın dışında bulunması, biçimsellik ölçülerine uyulmaması, yazının geri çevrilmesi için ye-terli görülecektir.

6. Dergimiz editörlerince ilk değerlendirmesi yapılan yazılar hakeme gönderile-cektir. Hakemden gelen rapor doğrultusunda yazının yayımlanmasına, yazar-dan rapor çerçevesinde düzeltme istenmesine ya da yazının geri çevrilmesine karar verilecek ve yazar durumdan en kısa sürede haberdar edilecektir. Ya-zardan düzeltme istenmesi durumunda düzeltmenin en geç 20 gün içerisinde yapılması gerekmektedir. Yazarın Hakem Raporuna itiraz etmesi durumunda, yazı yeni bir hakeme gönderilecektir.

119Sayı: 2009 / 4

İkinci hakemin verdiği raporun olumsuz olması halinde, yazarın talebi olursa, makalenin “Hakemsiz Makaleler” bölümünde yayınlanması, Yayın Kurulunun kararına bağlıdır.

7. Yazarlar unvanlarını, görev yaptıkları kurumları, haberleşme adres lerini, tele-fon numaralarını ve e-posta adreslerini bildirmelidirler.

8. Dergide yayımlanmasına karar verilen makaleler yazarların akademik ünvanla-rı ve soyadlarına göre alfabetik sırayla yayımlanır.

9. Telif ücreti ödenmeyeceğini yazar kabul etmiştir. Yayımlanan yazının 20 adet tıpkıbasımı ve 2 adet dergi yazara ücretsiz gönderilmektedir.

10. Dergide çıkan yazılara atıf yapmak isteyenler “FMR” rumuzunu kullanabilirler.

İletişim Adresi:

Ankara Barosu Başkanlığı

Adliye Sarayı Kat: 5 Sıhhiye/Ankara

Tel: (312) 416 72 00

Faks: (312) 309 22 37

http://www.ankarabarosu.org.tr

e.posta: [email protected]

120 FMR Cilt:9

FMRAnkara Barosu

Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku DergisiFMR, Fikir ve Sanat Eserleri, Sınai Mülkiyet, Haksız Rekabet ve Rekabet Huku-ku problemleri ile ilgili makaleler, ulusal ve uluslararası kararlar ve diğer ürünleri sunan üç ayda bir yayınlanan dergidir. Türkiye içinde yıllık abonelik ücreti tüm masraflar dahil 45,00 TL, tek nüsha fiyatı ise 14,00 TL dir. Diğer ülkeler için yıllık abonelik 100 ABD Doları, tek nüsha fiyatı ise 25 ABD Dolarıdır.

Dergimize abone olmak isteyenlerin bu formu doldurmaları ve Vakıfbank Adli-ye Sarayı Şubesi 2032980 No.lu hesaba abone bedelini yatırarak, form ve Banka dekontunun fotokopisini Ankara Barosu’na elden teslim veya faks ile iletmeleri gerekmektedir.

ABONE FORMU

AdıSoyadıAdresŞehirÜlkePosta KoduTelFakse-Postaİmza

Derginizden ücretsiz bir örnek istiyorum.

Derginize yıllık abone olmak istiyorum. Banka dekontu ilişiktir.

İletişim adresi:Ankara Barosu BaşkanlığıAdliye Sarayı Kat: 5 Sıhhiye/AnkaraTel:+90(312) 416 72 00 Faks:+90 (312) 309 22 37Ağ Sayfası: http://www.ankarabarosu.org.tre-posta: [email protected]

Documents

FMR - Ankara Barosu · FMR, Fikir ve Sanat Eserleri, Sınai Mülkiyet, Haksız Rekabet ve Rekabet Hukuku ile ilgili makaleler, ulusal ve uluslararası kararlar ve diğer ürünleri