UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR – CES VII

CURSO DE DIREITO

NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA

COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

FORMAS DE REPARAÇÃO DO DANO MORAL NA

JUSTIÇA DO TRABALHO

Monografia apresentada como requisito parcial para

obtenção do grau de Bacharel em Direito, sob

orientação da Profa. Msc.Solange Lúcia Heck Kool.

ACADÊMICA: SANDRA REGINA MIKULSKI

São José (SC) outubro de 2004

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR – CES VII

CURSO DE DIREITO

NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA

COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

FORMAS DE REPARAÇÃO DO DANO MORAL NA

JUSTIÇA DO TRABALHO

SANDRA REGINA MIKULSKI

A presente Monografia foi aprovada como requisito para a obtenção do grau de bacharel em

Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI do Centro de Educação de São José.

São José, novembro de 2004.

Banca Examinadora:

_____________________________________________ Prof. Msc.Solange Lúcia Heck Kool - Orientadora

_____________________________________________ Prof. - Membro

_____________________________________________ Prof. - Membro

São José (SC) outubro de 2004

DEDICATÓRIA

Dedico este texto:

Em especial aos meus pais, Eduardo (in memoriam)

e Florentina, e aos meus irmãos Marilene, Marinês,

Moacir, Alessandro, Célio e Cleoci, com amor.

AGRADECIMENTOS

À todas as pessoas sem as quais não teria conseguido chegar até aqui, elas fazem

parte de minha vida de uma forma muito especial.

À Adilane Röcker, Alessandro da Silva, Andréa Luiza Grando e Elizia Ávila, pelos

esforços desmedidos na realização desse trabalho e em tantos outros no decorrer destes cinco

anos. O amor que sinto por vocês será para sempre.

Ao meu tio Hélio Mikulski, pela presença marcante na época em que mais precisei.

Ao meu esposo, companheiro de minha vida, Leonardo Onofri, pela compreensão

em períodos de provas e estudos, momentos esses de grande angústia.

Ao amigo Mayrlon, pelos chás, pelo apoio e pela ajuda.

Ao amigo Orvino Coelho de Ávila, suporte para que eu conseguisse chegar até aqui.

Exemplo de profissional, político e amigo, características necessárias para ser um grande

homem.

À minha orientadora, Prof.ª Msc. Solange Lúcia Heck Kool, por ter me guiado na

realização desse trabalho.

Enfim, à todos os meus amigos de faculdade que juntos fizemos uma linda

caminhada, em especial: Alexandre Garcez, Andréa Grando, Andréia Bocchi, Andréa Paula,

Carla, Carlos, Cibely, Cleomara, Gabriela, Franciely, Karina, Grazi, Luana, Marcelo Maia,

Marcelo Paganela, Pedrinho, Vanessa e Vânio. Sentirei saudades.

SUMÁRIO

RESUMO..............................................................................................................................6 LISTA DE ABREVIATURAS ............................................................................................. 7 INTRODUÇÃO .................................................................................................................... 8 1 NOÇÕES GERAIS SOBRE O DANO MORAL ............................................................ 10 1.1 CONCEITO DE DANO MORAL................................................................................ 10 1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA.......................................................................................... 13 1.3 DISTINÇÃO ENTRE DANO MORAL E DANO MATERIAL ................................. 15 1.4 DANO MORAL NO BRASIL...................................................................................... 18 2 OCORRÊNCIA DO DANO MORAL NO DIREITO BRASILEIRO........................... 22 2.1 DANO MORAL TRABALHISTA............................................................................... 22 2.2 DANO MORAL NO DIREITO CIVIL ....................................................................... 24 2.2.1 Da responsabilidade civil........................................................................................... 24 2.3 FASES EM QUE PODE SE VERIFICAR O DANO MORAL TRABALHISTA ..... 28 2.3.1 Fase pré-contratual.................................................................................................... 29 2.3.1.1 Atos discricionários ................................................................................................ 30 2.3.1.2 Exames grafológicos ............................................................................................... 31 2.3.1.3 Vida pessoal ............................................................................................................ 32 2.3.2 Fase de execução do contrato .................................................................................... 32 2.3.2.1 Rebaixamento funcional ........................................................................................ 32 2.3.2.2 Assédio sexual ......................................................................................................... 33 2.3.2.3 Assédio moral.......................................................................................................... 34 2.3.2.4 Revistas pessoais ..................................................................................................... 36 2.3.2.5 Aplicação de penalidades disciplinares .................................................................. 37 2.3.3 Fase rescisória............................................................................................................ 37 2.3.3.1 Informações desabonadoras ou inverídicas ........................................................... 38 2.3.3.2 Anotação do motivo da dispensa na CTPS ............................................................ 38 2.3.3.3 Comunicação de abandono de emprego em órgão de imprensa ........................... 38 3 FORMAS DE REPARAÇÃO DO DANO MORAL ..................................................... 40 3.1 A REPARAÇÃO DO DANO MORAL........................................................................ 43 3.1.1 In natura..................................................................................................................... 43 3.1.2 In pecúnia................................................................................................................... 45 3.2 O QUANTUM INDENIZATÓRIO .............................................................................. 46 3.3 COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO .................................................... 52 CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................................. 56 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .............................................................................. 58

RESUMO

O reconhecimento da existência do dano moral, bem como o dever de repará-lo, está

disciplinado no artigo 5º, incisos V e X da Constituição Federal de 1988. O dano moral é

aquele que atinge o aspecto íntimo, de sua personalidade, causa dor psicológica, ofende a paz

interior ou seja, lesões que afetam subjetivamente, causando sofrimento. Mas de que forma

este aplica-se nas relações de trabalho? E, em admitindo-se a aplicação da reparação por dano

moral nas relações laborais, como será feita está aplicação? A quem cabe dirimir as

controvérsias provenientes desta? Em relação a competência, há posicionamento doutrinário

que a Justiça do Trabalho é competente para apreciar o dano moral decorrente da relação de

trabalho, com base no artigo 114 caput da Constituição Federal de 1988, porém em relação ao

prazo prescricional para se impetrar com a ação por dano moral trabalhista, as formas de

reparação e a fixação da indenização pecuniária há polêmica. Neste estudo, dar-se-á atenção,

a todos estes aspectos, uma vez que não há posicionamento dominante, em razão da

subjetividade e da complexidade da compensação do dano. Porem, não pode estes obstar o

arbitramento de um valor indenizatório, pois este deverá alcançar sua função, que é

compensar a dor íntima sofrida pelo lesado, bem como penalizar o infrator, objetivando com

isso desestimular e prevenir novas atitudes por partes do lesante. A despeite da qualidade

doutrinária que abordam a reparação por dano moral nas relações trabalhistas, não são poucos

os problemas que ainda aguardam uma solução.

Palavras-chave: reparação, dano moral e Justiça do Trabalho

LISTA DE ABREVIATURAS

STF Supremo Tribunal Federal

STJ Superior Tribunal de Justiça

T. Turma

CTPS Carteira de Trabalho e Previdência Social

Rel. Relator

Min. Ministro

Re Recurso Extraordinário

REsp Recurso Especial

INTRODUÇÃO

O presente trabalho trata da aplicação de indenização por danos morais na Justiça do

Trabalho. Ao falar sobre dano moral necessário se faz conceituá-lo. Silva (1983, p. 1), define

dano moral como “(...) lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu

patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição ao patrimônio

material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico”.

Embora existam posições doutrinárias contrárias à reparação, a maior parte dos

doutrinadores reconhecem a legitimidade do dano moral, assim como, também defendem a

tese de sua reparabilidade, desde que oriundo de um ato ilícito.

Ressalte-se que o dano moral abordado neste trabalho é aquele decorrente da relação

de emprego, sendo que o agente lesivo deve estar investido ou como empregador, ou, como

empregado, pois a lesão ocorrida entre as pessoas comuns foge da esfera trabalhista.

Este trabalho propõe-se a atestar a veracidade das hipóteses levantadas, quais sejam:

uma delas é a competência da Justiça do Trabalho para apreciar os danos morais decorrentes

da relação de emprego, com base no artigo 114, caput, da Constituição Federal de 1988.

Outra hipótese é no sentido que a aplicação da indenização por dano moral ainda não

está bem definida na Justiça Trabalhista, sendo que a doutrina acerca do assunto entende que

a fixação do quantum indenizatório deve ser feita pelo magistrado com base nas duas funções

da reparação do dano moral: a compensação da vítima pelo dano sofrido, em montante

proporcional ao patrimônio do devedor e a punição do agente do ato lesivo em valor que se

preste a este fim e previna ainda a reincidência do ofensor.

O objetivo geral deste trabalho é averiguar as formas de reparação do dano moral na

Justiça do Trabalho. Já os objetivos específicos são: conceituar dano moral, a partir da

Constituição Federal de 1988; demonstrar a existência do dano moral trabalhista, as fases em

que pode ser verificado, as formas de reparação e, por último quais são os parâmetros

utilizados na fixação do quantum indenizatório.

Para a realização desta monografia o método de abordagem utilizado foi o

investigatório indutivo, partindo da análise de um contexto mais específico – dano moral –

para averiguar como este dano é aplicado na Justiça Trabalhista.

O texto divide-se em três capítulos. No primeiro capítulo procurar-se-á dar uma

noção geral sobre dano moral, apresentando conceitos de alguns doutrinadores, sua evolução

histórica, a distinção entre dano moral e dano material, e por fim o dano moral no Brasil.

No segundo capítulo delimitar-se-á a ocorrência do dano moral no Direito brasileiro,

explicitando o dano moral trabalhista, o dano moral no Direito civil, especificamente quanto a

responsabilidade. Neste capítulo também será visto as fases que pode se verificar o dano

moral trabalhista, que são em três momentos distintos: fase pré contratual (o momento que

antecede o contrato de trabalho), fase de execução do contratao (fase contratual) e a fase

rescisória (período após a extinção do pacto labora).

Concluindo o estudo do tema, no terceiro capítulo será visto a aplicação da

indenização por dano moral na Justiça do Trabalho. Para isso aborda-se a competência

trabalhista, prevista no artigo 114, caput da Constituição Federal de 1988; a prova do dano

moral para que haja o dever de indenizar. Discute-se também as formas de reparação do dano

moral e qual o prazo prescricional a ser observado, se é aquele inserido no artigo 7º, inciso

XXIX da Constituição Federal de 1988 – aplicado aos créditos resultantes da relação de

trabalho – ou, se observa-se a prescrição decenária disposta no artigo 205 do Código Civil

vigente para ações pessoais.

E finalmente, as conclusões, que se entende necessárias e interessantes para a

presente monografia.

Este estudo pretende dar embasamento teórico e prático aos operadores de direito e

áreas afins, para que tenham uma melhor visão sobre o assunto ora tratado.

1 NOÇÕES GERAIS SOBRE O DANO MORAL

A noção de dano envolve a idéia de prejuízo, depreciação, perda de alguma coisa.

Este capítulo trata dos aspectos referentes ao conceito de dano moral, sua evolução histórica,

a distinção entre dano moral e material, bem como a compreensão de como o dano moral

constitui-se no Brasil.

1.1 CONCEITO DE DANO MORAL

Ao falar sobre dano moral necessário se faz conceituar o que seja dano e o que seja

moral. A origem etimológica da palavra dano, extrai-se do latim “dammum”, que quer dizer:

prejuízo que alguém provoca a outrem.

Plácido e Silva (1999, p. 238), acrescenta ao termo ‘dano’, um significado

abrangente:

Derivado do latim dammum, genericamente, significa todo mal ou ofensa que tenha uma pessoa causado a outrem, da qual possa resultar uma deterioração ou destruição à coisa dele ou um prejuízo a seu patrimônio. Possui, assim, o sentido econômico de diminuição ocorrida ao patrimônio de alguém, por ato ou fato estranho à sua vontade. Equivale, em sentido, a perda ou prejuízo. Juridicamente, dano é, usualmente, tomado no sentido do efeito que produz: é o prejuízo causado, em virtude de ato de outrem, que vem a causar diminuição patrimonial.

Ou seja, não há na palavra dano uma noção restritiva do seu conceito, uma vez que

este abrange todo e qualquer prejuízo patrimonial ou extrapatrimonial. Nesse sentido,

Magalhães (1980, p.5) define dano como:

Etimologicamente dano vem de “demere” que significa tirar, apoucar, diminuir. Portanto, a idéia de dano surge das modificações do estado de bem-estar da pessoa, que vem em seguida à diminuição ou perda de qualquer dos seus bens originários ou derivados extrapatriomoniais ou patrimoniais. O conceito clássico de dano, aquele que se encontra na maioria dos autores que trataram do assunto, sendo por isso o mais divulgado, é o que entende o dano como uma diminuição do patrimônio, patrimônio tanto material quanto moral.

No mesmo sentido Oliveira da Costa (2002, p. 28) aborda o dano como “(...) todo o

mal ou ofensa que tenha uma pessoa causada à outra, do qual possa resultar deterioração ou

destruição de coisa que lhe seja própria ou prejuízo patrimonial. Possui, assim o sentido

econômico”.

Enneccerus (apud REIS, 1997, p. 02) em sua obra conceitua dano como “(...) toda

desvantagem que sofremos em nossos bens jurídicos (patrimônio, corpo, vida, saúde, honra,

crédito, bem-estar, capacidade de aquisição, etc)”.

A moral difere do dano, uma vez que o segundo tem o mesmo significado desde o

início das civilizações, e a primeira varia de acordo com o tempo e o espaço, para Vasques

(apud SANTOS, 1998, p 17.) moral seria:

(...) uma forma de comportamento humano que se encontra em todos os tempos e em todas as sociedades. A moral é uma forma específica de comportamento humano, cujos agentes são indivíduos concretos, indivíduos, porém, que só agem moralmente quando em sociedade, dado que a moral existe necessariamente para cumprir uma função social.

Pode-se dizer que a moral está relacionada a atos conscientes e voluntários, onde

podem afetar indivíduos, grupos sociais, ou, até mesmo uma sociedade. A partir daí pode-se

conceituar dano moral. Segundo Cahali (1998, p. 19) o dano moral é:

Tudo aquilo que molesta a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes a sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade. O dano Moral mostra-se com clareza na dor, na angústia, no sofrimento, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade, no desequilíbrio ou no desgaste psicológico, e ainda nas situações de constrangimento moral.

Já Belmonte (2002, p. 27) define dano moral como:

(...) lesão causada a direito da personalidade, abalando a pessoa de forma sentimental em sua consideração pessoal ou social (por exemplo o trauma sentimental pelo dano causado à integridade física, à honra, à intimidade, à vida privada, à imagem); enfim, é o dano decorrente da agressão sentimental ou afetiva a direito da personalidade. É de natureza extrapatrimonial, porque eventual conseqüência patrimonial indireta ou mesmo uma compensação pecuniária da dor, do sofrimento, da humilhação, não transforma o dano em patrimonial, dado a caráter acidental do elemento econômico na primeira hipótese e a falta de equivalência entre a compensação lenitiva e o abalo sentimental causado.

Dano moral reflete no aspecto interno do ser humano, lesa valores, causa dor

psicológica, ofende a paz interior, o íntimo, ou seja, lesões que afetam subjetivamente,

causando sofrimento.

Silva (1983, p. 1) define o que seja dano moral como:

Danos morais são lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição ao patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico. Jamais afetam o patrimônio material, como salienta Demogue. E para que facilmente os reconheçamos, basta que se atente, não para o bem sobre que incidiram, mas, sobretudo, para a natureza do prejuízo final. Seu elemento característico é a dor, tomado o termo em seu sentido amplo, abrangendo tanto os sofrimentos meramente físicos, quanto os morais propriamente ditos. Danos morais, pois, seriam, exemplificadamente, os decorrentes das ofensas à honra, ao decoro, à

paz interior de cada qual, às crenças íntimas, aos sentimentos afetivos de qualquer espécie, à liberdade, à vida, à integridade corporal.

O dano moral constitui um sofrimento psíquico, que causa prejuízos na vida do

indivíduo. Portanto é a dor resultante da violação de um bem tutelado, sem repercussão

patrimonial. Zannoni (apud SANTOS, 1998, p. 50) ao referir-se sobre dano moral esclarece

que:

O dano moral não é a dor, a angústia, o desgosto, a aflição espiritual, a humilhação, o complexo que sofre a vítima do evento danoso, pois esses estados de espírito constituem a conseqüência do dano. O direito não repara qualquer padecimento, dor ou aflição, mas aqueles que forem decorrentes da privação de um bem jurídico sobre o qual a vítima teria interesse reconhecido juridicamente.

Contrariando o pensamento de Zannoni, Diniz (1984, p. 71) se refere ao Dano Moral

como sendo “(...) a lesão de interesse não patrimonial de pessoa física ou jurídica”. No mesmo

sentido Souza (2000, p.156) conceitua dano moral como:

(...) aquele de natureza não material, que atinge a personalidade, a esfera íntima, efetiva e valorativa do lesado (ou herdeiros, sucessores), abalando o sentimento e ocasionando dor emocional, saudade, depressão, mágoa, tristeza, angústia, sofrimento – pretium doloris, preço da dor.

As opiniões acerca do dano moral são realmente divergentes, já que cada corrente

tenta impor sua linha de pensamento, tornando o tema cada vez mais polêmico. Segundo

Martins da Silva (1999, p.37):

(...) Em outras palavras, o dano, às vezes, afeta a vítima pecuniariamente; traduz-se em uma diminuição do seu patrimônio. No entanto, em outras vezes, pelo contrário, não leva consigo a perda de dinheiro; a vítima é alcançada moralmente, por exemplo, em sua honra ou seus afetos. Em suma, por dano moral, (...) deve-se entender aquele causado ao patrimônio desmaterializado de uma pessoa, ou seja, aquele resultante de lesões à honra, à paz interior, às crenças, à vida na sua totalidade física e moral, às afeições legítimas, aquele que afeta o âmago do ser.

O patrimônio subjetivo de uma pessoa, como a dor, a intimidade, a honra e a imagem

que, se agredidos, sofrem dano que exigem reparação. E sempre que for afetada a integridade

moral do indivíduo, como além da honra, a intimidade o dano moral existe. (cf. SOUZA,

2000, p.157)

Do exposto, conclui-se que o dano moral ocorre na esfera da subjetividade, ou, no

plano dos valores da pessoa, enquanto ser social e deriva de práticas atentatórias à

personalidade, traduzindo-se em sentimento. O conceito de dano moral corresponde à lesão ao

direito subjetivo de alguém que não está na esfera patrimonial, material do indivíduo.

Exprime sofrimento, dor, mágoa, constrangimento, sensação desagradável, aflição, qualquer

sofrimento humano que não resulte em perda material.

1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA

O dano moral e sua reparação eram regidos por um corpo codificado de leis,

denominado Código de Hamurabi, que tinha como princípio a proteção aos mais fracos e

oprimidos (cf. CARMO, 1996, p. 9).

Assim, no citado Código, Reis (1997, p. 9) destaca:

O Código de Hamurabi, gravado em uma estrela de basalto negro, se acha conservado no Louvre. É constituído, por um sistema de leis sumérias e acadianas, que foram revistas, adaptadas e ampliadas por Hamurabi. O Código estabelece uma ordem social baseada nos direitos do indíviduo e aplicada na autoridade das divindades babilônicas e do Estado.

O Código de Hamurabi, possuía 282 artigos e teve sua vigência entre 1686ac, onde

constava as regras de convivência da sociedade daquela época, é o que podemos chamar do

mais antigo Corpo de Leis. Já naquela época, existia uma preocupação com o dano moral (cf.

CARMO, 1996, p. 10).

A preocupação do rei Hamurabi era conferir ao lesado reparação equivalente ao dano

sofrido, por isso o axioma primitivo do “olho por olho e dente por dente”. As ofensas

pessoais quando incidiam na mesma classe social eram reparadas à custa de ofensas idênticas

(cf. REIS, 1997, p. 10).

Todavia, o Código incluía também a reparação do dano à custa de pagamento de um

valor pecuniário, no intuito de repor as coisas danificadas ou lesionadas ao seu status quo

ante, ou, de compensar monetariamente o lesado pelo sofrimento sentido (cf. CARMO, 1996,

p.10).

A reparação do Dano Moral, está claro no Código de Hamurabi, em seu parágrafo

127:

§ 127. Se um homem livre estendeu o dedo contra uma sacerdotisa, ou contra a esposa de um outro e não comprovou, arrastarão ele diante do juiz e raspar-lhe-ão a metade do seu cabelo.

Nota-se nesse parágrafo que a busca pela reparação do dano, era de forma que o

causador sofresse uma humilhação, pois dano moral é difícil de ser definido uma vez que,

somente a pessoa que passou por tal situação poderá precisar a dor. O referido parágrafo

também demonstra que a reparação de Dano Moral não era somente através de pecúnia, muito

embora a imposição de uma pena econômica, sem dúvida, era uma forma de diminuir o

patrimônio do lesionador, que por si só, constitui uma pena, proporcionar à vitima uma

satisfação compensatória, e através disso, coibir os abusos de violência e reprimir os

sentimentos de vingança.

Nesse Código encontravam-se preceitos que ordenavam ao causador do dano o

pagamento de uma indenização em favor da vítima, o que acabou por denunciar o início da

moderna teoria da compensação econômica, satisfatória dos danos extrapatrimoniais. (cf.

Silva apud REIS, 1997, p. 11).

Seguindo a linha histórica, Reis (1997, p. 12) cita o Código de Manu, que até hoje

interferem na vida social e religiosa da Índia. Segundo o autor:

Manu, na mitologia hinduísta, foi o homem que sistematizou as leis sociais e religiosas do Hinduísmo. Essas leis antigas são chamadas Código de Manu. (...) Guardando uma certa semelhança com o Código de Hamurabi, o Código de Manu também previa uma espécie de reparação de dano quando ocorriam lesões. O mesmo se verificava em relação ao Código de Ur-Nammu. O sentido preconizado pelos legisladores era facultar à vítima de danos uma oportunidade de ressarcir-se à custa de uma soma em dinheiro.

Reis (1997, p.12).ressalta, ainda, a diferença entre o Código de Hamurabi e o Código

de Manu:

O aspecto diferenciativo entre o Código de Hamurabi e o de Manu, era o de que, enquanto no primeiro a vítima ressarcia-se à custa de outra lesão levada a efeito no lesionador, no de Manu o era às expensas de um certo valor pecuniário, arbitrado pelo legislador. Portanto, podemos assim notar uma evolução entre os dois sistemas, consistente na reparação de uma ofensa por outra no primeiro e a reparação de um ato lesivo pelo pagamento de uma importância no segundo. Dessa forma, suprimiu-se a violência física, que estimulava nova reprimenta, igualmente física, gerando daí um ciclo vicioso, por um valor pecuniário. Ora, a alusão jocosa, mas que retrata uma realidade na história do homem, onde o bolso é a parte mais sensível do corpo humano, produz o efeito de obstar eficazmente o animus do delinqüente.

A intenção de Manu, o idealizador das leis sociais e religiosas do hinduísmo, era a de

preservar a integridade física do ser humano, diminuir a violência, e fazer com que o causador

do dano, fizesse a reparação através de pecúnia, atingindo assim, uma parte bem sensível do

homem, o bolso. Assim o fazendo, acabou com a violência recíproca e encadeada, pois, cada

ato geraria um novo ato e assim sucessivamente.

No Direito Romano, considerava-se a ocorrência de um dano moral quando uma

pessoa era injuriada, na qual ofendia sua honra ou boa reputação, verbalmente ou por escrito.

Carmo (1996, p. 14) esclarece que os romanos tinham uma preocupação profunda

com sua honra, sendo esta representado pela boa conduta. Segundo ele:

Ulpiano foi protagonista dos preceitos do Jus Naturale: “Suum cuique t ribuere”, “Honeste Vivere” e “Alterum non leadere”, demonstrando a sua consciência do conceito de justiça baseada no “dar a cada um o que é seu”, “viver honestamente” e “não lesar outrem”. Como se vê (...) não se permitia a lesão no Direito Romano. A partir daí, com a vinda da norma, todo e qualquer ato lesivo ao patrimônio ou a

honra, demandava a consequente reparação, por intermédio do “Jus Scriptum”. (grifo do autor)

Segundo Reis (1997, p. 16) “(...) os romanos possuíam exata noção de reparação

pecuniária do dano. Assim, todo ato considerado lesivo ao patrimônio ou à honra de alguém,

implicava uma conseqüente reparação”.

O ofendido, quando se queixava, exigia o pagamento de uma quantia pecuniária

certa. O juiz julgava o pedido, mas tinha o arbítrio de aceitá-la totalmente, ou, então, se

achasse que a cobrança era absurda, reduzia o quantum a ser pago pelo ofensor ao ofendido.

Silva (apud REIS, 1997, p. 17) ensina que:

(...) os cidadãos romanos “para forrarem -se da injúria, em sentido estrito, contra si levada a efeito, dispunham a vítima da ação pretoriana a que se denominava injuriarum aestimatoria e pela qual podiam reclamar uma reparação consistente sempre em uma soma de dinheiro, prudentemente arbitrada pelo juiz. (grifo do autor).

Portanto, conforme esclarece Reis (1997, p. 19), “(...) o fundamento da legislação na

antiga Roma assentava-se na reparação do dano através de pena pecuniária. Todavia, (...) os

romanos já aceitavam, ainda que primariamente, a reparação do dano moral”.

A questão da reparação do dano de ordem moral, vem sendo sugerido por vários

séculos antes de cristo, podemos citar a Lei das XII tábuas que preceitua em seus

dispositivos, segundo Carmo (1996, p. 12) que: “(...) se alguém causa um dano

premeditadamente, que o repare”.

Assim, a existência de danos causados pela ação lesionadora de terceiros sempre

esteve presente nos povos, em virtude das deficiências do espírito humano e, foram objeto de

preocupantes questionamentos dos reis e monarcas, em seu período histórico. Desde o Código

de Hamurabi até os legisladores da atualidade, a humanidade compreendeu os limites do dano

e sua indispensável necessidade de reparação, bem como, os elementos subjetivos que

concorrem para sua estruturação. (cf. VALLE, 1994, p.15).

1.3 DISTINÇÃO ENTRE DANO MORAL E DANO MATERIAL

As doutrinas costumam classificar os danos em patrimoniais ou não patrimoniais e, é

nessa segunda classificação que situa-se o dano moral. Nos dizeres de Souza (2000, p.153):

O dano patrimonial, também denominado de dano material, é aquele que ocasiona prejuízo em bem patrimonial da vítima tal perda gera diminuição do valor monetário do bem, podendo minimizar a utilidade do mesmo ou até torna-lo sem valia.

Patrimônio seria os bens materiais que o indivíduo alcança ao longa da vida, bens

cuja valoração é pecuniária, já não patrimoniais seria quando insuscetível de estimação dessa

natureza.

A fim de distinguir essas duas espécies de dano, busca-se estabelecer a diferença

entre o dano moral do dano material ou patrimonial, a partir da teoria do reflexo, segundo a

qual se toma por base não a natureza do ato lesivo, em si mesmo considerado, mas a esfera

jurídica pessoal em que a lesão se reflete. Assim, se o reflexo do dano atua na esfera

econômica da pessoa, a lesão é patrimonial; já se atua na esfera físico-psíquica, o dano é

moral (cf. DELLA GIUSTINA apud Azevedo, 2001, p.207)

Dano patrimonial ou material segundo Della Giustina (apud AZEVEDO, 2001, p.

209) “(...) é o que implica na diminuição do patrimônio do lesado, aquele cujo prej uízo

reflete-se na esfera patromonial”, enquanto que dano moral ou extrapatrimonial segundo Dias

(1997, p. 741) “(...) é a reação psicológica à injúria, são as dores que o homem experimenta

em face da lesão.”

Sobre a distinção entre dano moral e dano material Diniz (apud Martins da Silva,

1999, p.39) assim se manifesta:

(...) após definir o dano moral como a lesão a interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica provocada pelo fato lesivo, escreve que qualquer lesão que alguém sofra no objeto de seu direito repercutirá, necessariamente, em seu interesse; por isso, quando se distingue o dano patrimonial do moral, o critério da distinção não poderá; segundo ela, ater-se à natureza ou índole do direito subjetivo atingido, mas aos interesses, que é pressuposto desse direito, ou ao efeito da lesão jurídica, isto é, ao caráter de sua repercussão sobre o lesado, pois somente desse modo se poderia falar em dano moral, oriundo de ofensa a um bem material, ou em dano patrimonial indireto, que decorre de evento que lesa direito extrapatrimonial, como, por exemplo, direito à vida, à saúde, provocando também um prejuízo patrimonial, como incapacidade para o trabalho, despesa com o tratamento etc. (grifo do autor)

Ao se referir sobre a diferenciação de dano patrimonial e dano não patrimonial,

Miranda (1959, p. 30-31), assim se manifesta:

Dano patrimonial é o dano que atinge o patrimônio do ofendido; dano não patrimonial é o que, só atingindo o devedor como ser humano, não lhe atinge o patrimônio. A expressão ‘dano moral’ tem concorrido para graves confusões; bem como a expressão alemã Schmerzengeld (dinheiro de dor). As vezes, os escritores e juizes dissertadores empregam a expressão ‘dano moral’ em sentido amplíssimo (dano à normalidade da vida de relação, dano moral estrito, que é o dano à reputação, o dano por depressão ou exaltação psíquica ou nêurica, dano que não é qualquer dos anteriores mas também não ofende o patrimônio), como o de dor sofrida, o de destruição de bem sem qualquer valor patrimonial ou de valor patrimonial ínfimo. Aí, dano moral seria dano não patrimonial. Outros têm como

dano moral o dano à normalidade da vida de relação, o dano que faz baixar o ‘moral’ da pessoa, e o dano à reputação. Finalmente, há o senso estrito de dano moral: o dano à reputação. (grifo do autor)

Os sujeitos de direito compõem-se na esfera jurídica, de bens pessoais, como a vida,

a honra e o nome; e de bens patrimoniais, que se desenvolvem na esfera econômica e bens

familiares e sociais. A doutrina, ao classificar os danos materiais, em patrimoniais e os

morais em extrapatrimoniais, observa somente a esfera jurídica atingida pela conduta lesiva.

Segundo Silva (1983, p. 14):

No conjunto de tais bens jurídicos ou relações jurídicas delimitam-se nitidamente dois setores perfeitamente identificados. Por um lado, o formado pelos bens ou relações de valor econômico, que se denomina patrimônio; por outro, aquele conjunto de bens e direitos que configuram o âmbito puramente pessoal do titular da esfera jurídica (bens ou direitos da personalidade, direitos de família e sociais). O patrimônio determina o que a pessoa tem e o âmbito pessoal o que a pessoa é.

A esse respeito Bittar (1994, p. 34) esclarece que:

(...) a) são patrimoniais os prejuízos de ordem econômica causados por violações a bens materiais ou imateriais de seu acervo; b) são pessoais os danos relativos ao próprio ente em si, ou em suas manifestações sociais, como, por exemplo, as lesões ao corpo, ou a parte do corpo – componentes físicos -, ou ao psiquismo – componentes intrínsecos da personalidade -, como a liberdade, a imagem, a intimidade; c) morais, os relativos a atributos valorativos, ou virtudes da pessoa como ente social, ou seja, integrada à sociedade, vale dizer, dos elementos que a individualizam como ser, de que se destacam a honra, a reputação e as manifestações do intelecto. (grifo do autor)

Durante muito tempo a preocupação esteve centrada no patrimônio, fazendo com que

o dano moral ficasse à sombra do dano material. Com o passar do tempo mudaram o

reconhecimento e caracterização do dano à pessoa.

Cahali (1998, p. 19) esclarece que: “(...) segundo entendimento generalizado na

doutrina, e de resto consagrado nas legislações, é possível distinguir, no âmbito dos danos, a

categoria dos danos patrimoniais e dos danos extrapatrimoniais.

A respeito deste tema ensina Pamplona Filho (1999, p. 41) que:

(...) podemos concluir que um critério prático de diferenciação entre o dano patrimonial e o dano moral, além daquele referente às conseqüências geradas de forma direta pelo evento danoso, reside, certamente, na forma de reparação. Tal conclusão se dá pelo fato de que, no dano patrimonial (onde restou atingido um bem físico, de valor comensurável monetariamente), a reparação pode ser feita através de reposição natural. Essa possibilidade já não ocorre no dano moral, eis que a honra violada jamais pode ser restituída à sua situação anterior, porquanto, como já disse certo sábio, as palavras proferidas são como flechas lançadas, que não voltam atrás (...). A reparação, em tais casos, reside no pagamento de uma soma pecuniária, arbitrada judicialmente, com o objetivo de possibilitar ao lesado uma satisfação compensatória pelo dano sofrido, atenuando, em parte, as conseqüências da lesão. (...) esse dano não é propriamente indenizável, visto que indenização significa eliminação do prejuízo e das conseqüências, o que não é possível quando se trata de dano extrapatrimonial. Prefere-se dizer que é compensável (...) exercendo uma

função dupla, a de expiação em relação ao culpado, e a satisfação, em relação à vítima.(grifo do autor)

Antes da Constituição Federal de 19881, mesmo quando se admitia a reparação do

dano moral, a jurisprudência dominante negava sua cumulatividade com o dano material. No

entanto, atualmente as doutrinas convencionam tanto a reparabilidade do dano moral quanto

sua cumulatividade com a indenização da lesão patrimonial. (cf. THEODORO JÚNIOR,

2000, p. 5).

Portanto, a idéia de perda de um interesse envolve um conceito amplo de prejuízo de

natureza patrimonial e extrapatrimonial, afinal todos os nossos interesses legítimos são

amplamente tutelados pela norma legal. Nos dizeres de Della Giustina (apud AZEVEDO,

2001, p. 210):

(...) a reparação do dano patrimonial não exclui nem substitui a indenização pelos danos morais, sendo a cumulação das indenizações por dano patrimonial e por dano moral plenamente cabível, uma vez que estão lastreados em fundamentos diversos, ainda que derivem do mesmo fato.

Assim, quando sofrermos um prejuízo, haverá inequívoco dano e dessa forma se a

lesão decorrer de ato ilícito, o dever de indenizar será imediato.

Por todos esses fatos, a conclusão que se pode chegar é que os danos patrimoniais

referem-se aos prejuízos observados nos bens materiais, que resultam em sua reparação; já

quando se tratar de danos extrapatrimonias, por serem esses insuscetíveis de reposição, são

impossíveis de serem avaliados de forma precisa e, por conseguinte não admitindo uma exata

equivalência com a perda sofrida. (cf. REIS, 2000, p.7-8)

Ao juiz caberá a tarefa de identificar o dano moral no caso concreto, nestes casos

consideradas as circunstâncias e peculiaridades que este traz consigo.

1.4 DANO MORAL NO BRASIL

1 BRASIL. Constituição (1988).Constituição da República Federativa do Brasil: Texto Constitucional de 5 de outubro de 1988 com as alterações adotadas pelas Emendas constitucionais nº 1/1992 a 42/2004 e Emendas constitucionais de revisão nº 1 a 6/1994. ed. atual. em 2004. Brasília:Senado Federal, 2004. A partir de agora será simplesmente tratada como Constituição Federal de 1988.

A tese da admissibilidade do dano moral no ordenamento jurídico brasileiro se

enraizou com o advento da Constituição Federal de 1988, que estabelece o reconhecimento do

direito de personalidade.

Houve indubitável resistência por parte de nossa doutrina e jurisprudência, no

tocante ao ressarcimento de danos morais através de indenização. Todavia, tal entendimento

foi mudado, seguindo o rumo da história e do melhor direito, adequando-se ao cotidiano.

Segundo Oliveira da Costa (2002, p. 39):

No Brasil, o tema mereceu disciplinamento em normas civilistas, além de outras da legislação esparsa. O código Civil, desde 1916, em seu art. 76 – “Para propor, ou contestar uma ação é preciso ter legítimo interesse econômico ou moral” – já previa o interesse moral como condição da ação visando à reparação por dano moral, filiando-se à teoria subjetiva que eregiu o dolo e a culpa como fundamentos para a obrigação de reparar o dano.

Este é um dos temas mais polêmicos do Ordenamento Jurídico Brasileiro, dada a sua

complexidade e resistência imposta por parte dos operadores do direito, que formam correntes

divergentes em relação à matéria.

Espíndola (apud GONÇALVES, 1995, p.19) enfatiza que:

O Código, obedecendo à tradição do nosso direito e à orientação das legislações estrangeiras, ainda as mais recentes, abraçou, em princípio, o sistema da responsabilidade subjetiva”, preconizada pelo art. 159 2 do CCB, verbis: “Art. 159 – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem fica obrigado a repara o dano.

Grandes dúvidas surgiram a respeito, até mesmo com o advento da Constituição

Federal de 1988, doutrinadores e o judiciário caminhavam em direções opostas, sendo que

para alguns doutrinadores pátrios a admissibilidade do dano moral está consumada e, para

outros, tal hipótese não era admitida. Da mesma forma ocorria com o poder judiciário, pois

em alguns tribunais o dano moral era reconhecido, enquanto em outros, ignorado. Segundo

Oliveira da Costa (2002, p. 41):

A diretriz que predominava, até então, no Direito positivo brasileiro no que concerne à responsabilidade civil por qualquer modalidade de dano, decorria da regra constante do art. 159, caput, do Código Civil Brasileiro, que, aliás, por ser abstrata, não fazia distinção quanto ao tipo de dano ressarcível.

A evolução histórica a respeito da reparação do dano moral no Brasil, representa o

acolhimento de novos valores e regras voltadas às situações jurídicas existenciais.

Existem duas correntes bem definidas: uma nega o ressarcimento do dano moral,

argumentando que a indenização só se caracteriza quando ocorre de fato um prejuízo material,

com a necessidade de reconstituição do patrimônio, sendo que o dano moral propriamente

dito, não oferece meios de reparação. A outra corrente sustenta que, além de seu patrimônio

material, o indivíduo é titular de direitos que integram sua personalidade, sendo aqueles

relacionados à sua liberdade, sua honra, sua integridade física e psíquica, não podendo ser

impunemente atingidos sem a conseqüente reparação.

Assim, pode-se notar que a primeira corrente sustenta não haver como indenizar em

pecúnia o sofrimento e a dor moral, não possibilitando à vítima, pleitear reparação econômica

por dano causado a um bem jurídico de valor imensurável, classificando como imoral a idéia

de reparação, por deixar de lado a sensibilidade, que do ponto de vista, ficaria à mercê de

valor monetário. Nos dizeres de Gomes (apud MARTINS DA SILVA, 1999, p.41):

(...) a subordinação do dano extrapatrimonial às regras pertinentes aos efeitos do dano patrimonial proveniente do ato ilícito encontra opositores ferrenhos, cuja impugnação se resume em dois argumentos principais: a) o de que a dor não admite compensação pecuniaria; e b) o de que não e possível avaliar o dano moral (pretium doloris – preço da dor). Por isso é que, não raras vezes, levanta-se a questão no sentido de se saber em que medida há possibilidade de ressarcir o prejuízo aos interesses extrapatrimonias.

Já a segunda, defende a tese de que o lesado ao pleitear a indenização, não está

comercializando sua dor, mas sim, na condição de titular do direito, utilizando-se da

faculdade da reparação, compensar a perda do bem juridicamente tutelado.

A partir da Constituição Federal de 1988, a resistência às reparações decorrentes de

danos morais tornou-se obsoleta, pois o art. 5º incisos V e X dispôs sobre o assunto. Vale a

pena transcrevê-los:

Art. 5 (...) V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, loral ou à imagem; (...) X – são inviolavéis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (...)

Comentando o art. 5º, incisos V e X, da Constituição Federal vigente, Florindo

(1999, p.52) assegura que:

Assim, há dois momentos quanto ao dano moral: o primus, antes da Constituição, duvidoso para alguns, discutido por muitos, assegurado pela maioria, defendido pelos setores mais prosseguistas, posto que inúmeras eram as correntes doutrinárias. A verdade é que os doutrinadores se degladiaram por décadas afins. O secundus, é o da tomada definitiva de posição: o da vigência da Constituição Federal, de absoluta pertinência, abrindo grandes horizontes para a discussão segura, estendendo a perspectiva de melhora do crescimento deste instituto, que reputo de transcendental

2 O citado artigo 159, no novo Código Civil de 2002 corresponde aos artigos 186 e 927 caput.

importância, tendo como postulado coibir ofensas psíquicas. Assim, vejo o divisor. (grifo do autor)

Nos dizeres de Oliveira da Costa (2002, p. 41-42):

Atenta à modernidade, a Constituição do Brasil, em seu art. 5º, incs. V e X, encerrou a discussão ao prever, expressamente, a reparabilidade do dano material, moral ou à imagem, assegurando o direito de resposta, proporcional ao agravo. Para tanto, reputou invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

O legislador constitucional com isto, deixou claro que não pode haver diferença entre

as espécies de dano, quando se refere à conseqüência jurídica de transgressão. A esse respeito

Theodoro Júnior (2000, p.5):

Antes da Constituição de 1988, mesmo quando se admitia a reparação do dano moral, a jurisprudência predominante negava sua cumulatividade com o dano material, ao pretexto de que havendo o ressarcimento de todos os efeitos patrimoniais nocivos do ato ilícito já estaria, a vítima, suficientemente reparada. Hoje, porém, em caráter muito mais amplo, está solidamente assentado, na doutrina e na jurisprudência, não só a plena reparabilidade do dano moral como sua perefeita cumulatividade com a indenização da lesão patrimonial. (...)

Ou seja, frente a esse novo contexto, assegurado pela Constituição Federal de 1988,

resulta inafastável que, à um bem juridicamente tutelado, seja patrimonial (material) ou

extrapatrimonial (moral), deve ser reparado.

2 OCORRÊNCIA DO DANO MORAL NO DIREITO BRASILEIRO

Este capítulo trata dos aspectos relevantes quando da ocorrência do dano moral no

direito brasileiro, abordando o dano moral em relação a esfera trabalhista e no direito civil.

Antes de fazer qualquer observação sobre a ocorrência do dano moral no direito do

trabalho, faz-se mister, por imperativo absolutamente lógico, compreender como se configura

a relação jurídica dos sujeitos envolvidos, quais sejam empregado - empregador.

O texto consolidado seguiu a melhor técnica jurídica ao enunciar o conceito legal de

empregado, conforme se verifica do seu art.3º da CLT3:

Assim, para (cf. MIOLA, 2003), considera-se empregado, aquele que mantém

relação de trabalho com os seguintes atributos básicos: pessoalidade: os serviços devem ser

prestados pessoalmente; onerosidade: os serviços devem ser remunerados; continuidade: os

serviços devem ser prestados de forma não-eventual; subordinação: na prestação dos serviços,

o agente deve acatar ordens, ou ficar aguardando-as.

O conceito legal de empregador, porém, está insculpido no art.2º4 da CLT.

Embora se possa questionar as impropriedades técnicas deste conceito, notadamente

no tratamento pouco adequado de tratar igualmente sujeito (pessoa) e objeto (empresa) de

direitos (o empregador é a pessoa, seja natural ou jurídica, sendo a empresa mero objeto do

direito de propriedade), bem como a idéia – equivocada – de que todo empregador deve

exercer atividade econômica (o que forçou a menção ao chamado “empregador por

3 Art. 3º. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário Parágrafo único. Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalhador intelectual, técnico e manual 4 Art. 2º. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços § 1º. Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. § 2º. Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas”

equiparação” no seu § 1º), o conceito ainda é válido, por revelar o caráter forfetário da

atividade do empregado.

2.1 DANO MORAL TRABALHISTA

O Direito do Trabalho tem como elemento formador de sua essência a defesa do

respeito à dignidade do trabalhador. Dano, como já mencionado, é requisito imprescindível da

responsabilidade civil, não sendo diferente na esfera trabalhista. Não existindo

responsabilidade sem dano, ou melhor, o prejuízo causado pelo agente. (cf. SOUZA, 2000,

p.149)

É pacífico entre os doutrinadores que no Direito do Trabalho as lesões a direitos

personalíssimos encontram campo fértil por excelência, diante do caráter pessoal,

subordinado e duradouro da relação de trabalho. Segundo Oliveira da Costa (2002, p. 43-44):

Nem poderia ser de outra maneira, devido às relações de trabalho individuais caracterizarem-se pela pessoalidade e subordinação com que o serviço é prestado pelo empregado ao empregador, sujeita-se o primeiro às lesões dessa qualidade. Nessa relação de dependência jurídica, que é inerente ao contrato de trabalho e surge como elemento mais peculiar, os deveres e responsabilidades dos partícipes do vínculo de emprego são delimitados no contrato de trabalho e em lei. De sorte que, se no relacionamento entre patrão e empregado sobrevier violação a tais obrigações e, assim, revelar-se um dano moral, o ofensor fica obrigado a repará-lo.

Justificando a grande possibilidade da ocorrência de dano moral na relação de

emprego, La Fuente (apud PEDREIRA, 1991, p. 553), sublinha que:

O trabalhador deve cumprir pessoalmente a principal prestação a seu cargo, e, em geral, não de forma ocasional, como ocorre nos outros contratos, mas permanentemente, incorporando-se a uma organização alheia com a obrigação de realizar suas tarefas em lugar e condições determinados, submetido a todo momento às faculdades de direção e disciplinares que a Lei reconhece ao empregador. Isto quer dizer que, enquanto nas contratações privadas se acham normalmente em jogo valores econômicos e como exceção podem ser afetados bens pessoais dos contratantes, geralmente de forma indireta, no contrato de trabalho o trabalhador, pela situação de dependência pessoal que se encontra, arrisca permanentemente seus bens pessoais mais valiosos (vida, integridade física, honra, dignidade, etc.) (...). Conforme os princípios morais o empregador há de responder pelos danos morais que cause se por seu dolo ou culpa lesam-se esses interesses ou bens não patrimôniais. Para que proceda a reparação, o dano deve ter entidade suficiente para afetar a personalidade do trabalhador em qualquer de suas manifestações.

Na mesma linha, Maciel apud FLORINDO (1996, p. 377), afirma que:

O empregado tem mais possibilidade que qualquer outro de ser moralmente atingido, em razão desta própria hierarquia interna em que se submete à sua direção, o qual o vê, na maioria das vezes, como alguém submisso às suas ordens, de forma arbitrária.(...) e nenhum campo é tão fértil para amparar tal direito do trabalho, no qual a subordinação deve ser respeitada, sob pena de abuso moral e conseqüente ressarcimento.

A função fundamental do direito do trabalho é assegurar o respeito à dignidade do

trabalhador, de forma que a lesão que em tal sentido se lhe inflija exige uma reparação, seja

no sentido lato ou no de pena. (cf. PEDREIRA, 1996, p. 554)

Contudo, não é somente o empregado que pode ser vítima de uma agressão moral,

também o empregador o está sujeito, embora em menor grau. É o que nos esclarece Süssekind

(apud PITSICA, 1998, p. 59):

(...) o cotidiano da execução do contrato de trabalho, como o relacionamento pessoal entre empregado e o empregador, ou aqueles a quem este delegou o poder de comando, possibilita sem dúvida, o desrespeito dos direitos da personalidade por parte dos contratante, de ambas as partes – convém enfatizar – embora a mais comum seja a violação a intimidade, da vida privada, da honra ou da imagem do trabalhador.

No contrato de trabalho, há uma relação de dependência jurídica onde os deveres e as

responsabilidades são delimitadas no contrato. E se nessa relação sobrevier violação a tais

responsabilidades e assim sobrevier um dano moral, o ofensor ficará obrigado a repará-lo.

Rubinstein (apud OLIVEIRA DA COSTA, 2002, p. 44), em relação a aplicação do dano

moral esclarece que:

(...) o dano moral tem sido estudado amplamente no campo do Direito Civil e no campo do Direito do Trabalho, de forma muito limitada com referência aos acidentes de trabalho e às doenças profissionais. Porém ressalta que ultimamente tem sido observada uma tendência doutrinal e jurisprudencial que admite restritivamente o dano moral em alguns distratos do contrato de trabalho, quando se revelam características muito particulares, aplicando-se as normas do Código Civil supletivamente no Direito do Trabalho quando este não contempla especificamente; em outros casos, a lei laboral faz remissão direta à legislação civil.

Pelo fato das relações entre empregado e empregador ensejarem maior perpetração

de ilícitos por uma das partes do contrato de trabalho, o Direito do Trabalho é onde há com

mais freqüência o dano moral. Villard (apud SANTOS, 1998, p. 89) a esse respeito comenta

que:

(...) se em algum âmbito de direito o conceito de dano moral, pode ter alguma aplicação, é precisamente no Direito do Trabalho. Segundo o autor, o Direito do Trabalho aparece como o ramo jurídico em cujo seio o estudo do Dano Moral deveria alcançar o máximo do desenvolvimento, pois nesse direito a proteção da personalidade adquire especial dimensão, tanto por sua primordial importância – dado o caráter pessoal e duradouro da relação, como por ter sido objeto de uma garantia jurídica especial.

Assim, é possível observar conforme o exposto acima, que, o direito do trabalho tem

como elemento formador de sua essência a defesa do respeito à dignidade do trabalhador,

pois, analisando-se seu conceito encontra-se esse ramo do direito como aquele que tem por

objeto as normas jurídicas que disciplinam as relações de trabalho subordinado, determinam

os seus sujeitos e as organizações destinadas à proteção desse trabalho, em sua estrutura e

atividade.

2.2 DANO MORAL NO DIREITO CIVIL

Primitivamente, efetuava-se a reparação do mal pelo mal. Não existia reparação, pois

o que acabava sendo provocado era outro dano. Pode-se representar tal período pelas

máximas “olho por olho, dente por dente” ou “quem com ferro fere com ferro será ferido”,

também conhecidas como lei do talião. (cf. SOUZA, 2000, p.41)

Porém, hoje o tema responsabilidade civil é um dos mais atuais e abrangentes. È a

busca do status quo ante, que molduram a responsabilidade civil. Não há mais lugar para o

sentimento de vingança ou da pena de talião, pelo contrário vigora o ideal da justa reparação e

do equilíbrio entre o dano e a indenização. Tema que será abordado a seguir.

2.2.1 Da responsabilidade civil

O dano nos dizeres de Diniz (2003, p.56) é “(...) um dos pressupostos da

responsabilidade civil, contratual ou extracontratual, visto não poder haver ação de

indenização sem a existência de um prejuízo.”

A exata definição da responsabilidade é controverso na doutrina. Há várias

construções doutrinárias e jurisprudenciais em torno da questão. A cada conceito emitido,

idéias novas vão incorporando. (cf SOUZA, 2000, p.36).

Segundo Carmo (1996, p.26):

O vocábulo responsabilidade, etimologicamente jungido ao verbo latino respondere, com raiz latina de spondeo, significa nada mais nada menos do que a simples obrigação que alguém possui de arcar com as conseqüências jurídicas de sua atividade, até porque, como é sabido, a ordem jurídica impõe a todos o inescusável dever de obediência a seus imperativos. Em suma: a questão da responsabilidade surge quando ocorre a violação da norma ou obrigação que dita a conduta do agente. (grifo do autor)

Responsabilidade de forma genérica, tem a ver com a situação da pessoa que, tendo

violado norma de conduta, encontra-se sujeita as conseqüências advindas do ato que praticou.

(cf. SOUZA, 2000, p. 35)

Della Giustina (apud AZEVEDO, 2001, p. 205), conceitua responsabilidade civil

como: “(...) a obrigação jurídica de reparar prejuízos decorrentes de uma ação ou omissão.”

De acordo com Diniz (2003, p. 36):

A Responsabilidade civil é aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda, ou, ainda, de simples imposição legal. Tal definição guarda em sua estrutura: “a idéia de culpa quando se cogita da existência de ilícito e a do risco, ou seja, da responsabilidade sem culpa”.

Savatier (apud RODRIGUES, 1997, p. 6) define responsabilidade civil como “(...) a

obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato

próprio, ou fato de pessoas, ou coisas que dela dependam”.

Souza (200, p.39) desdobra a responsabilidade civil em espécies, segundo ele:

Desdobra-se a responsabilidade civil (gênero) em espécies, seja quanto ao seu fato gerador (contratual e extracontratual), seja em relação ao seu fundamento (subjetiva e objetiva) e, seja relativamente ao agente (direta e indireta), consoante classificação de Diniz que as define também em sinopse: ‘Responsabilidade contratual, se oriunda de inexecução contratual’ (...) ‘responsabilidade extracontratual, se resultante da violação de um dever geral de abstenção pertinente aos direitos reais ou de personalidade’ (também conhecida por responsabilidade aquiliana; (...); ‘responsabilidade subjetiva, fundada na culpa ou dolo por ação ou omissão, lesiva a determinada pessoa’; (...) ‘responsabilid ade objetiva, se encontra sua justificação no risco’; ‘responsabilidade direta, se proveniente da própria pessoa imputada – o agente responderá, então, por ato próprio’; (...) ‘responsabilidade indireta, se promana de ato de terceiro, vinculado ao agente, de fato de animal ou de coisa inanimada sob sua guarda’ (...)

Segundo Della Giustina (2001, p. 205) “(...) A responsabilidade civil divide-se em

responsabilidade subjetiva e responsabilidade objetiva.”

Para a referida autora, a responsabilidade civil subjetiva, ou de risco, é a obrigação

de se repararem danos que, independentemente de dolo ou culpa, sejam resultantes de ações

ou omissões praticadas por alguém, pessoalmente ou por intermédio de terceiros (cf. DELLA

GIUSTINA, 2001, p. 205).

Ao falar sobre a teoria subjetiva Carmo (19996, p.27-28) esclarece:

A teoria subjetiva, ou clássica, examinava a conduta do agente causador do dano, a qual somente gerava a obrigação de indenizar quando fosse contrária ao direito. Era mister a ocorrência de dolo ou culpa no ato do agente para possibilitar a obrigação de ressarcir o dano causado a outrem. Inexistente a culpa, quer direta ou indireta, real ou presumida, esvaece de tudo a responsabilidade civil. A teoria da responsabilidade subjetiva exigia determinados requisitos, tidos por essenciais, que motivavam a responsabilidade aquiliana, sendo eles: a) um ato ou omissão

violadora do direito de outrem; b) o dano produzido por esse ato ou omissão; c) a relação de causalidade entre o ato ou omissão e o dano; d) a culpa.

Rodrigues (apud SOUZA, 2000, p. 87) “diz ser subjetiva a responsabilidade quando

se inspira na idéia de culpa”. Já Pereira ( apud SOUZA, 2000, p.87) discorre ensinando que “a

essência da responsabilidade subjetiva vai assentar, fundamentalmente na pesquisa ou

indagação de como o comportamento contribuiu para o prejuízo sofrido pela vítima”.

Com o passar do tempo, a teoria subjetiva foi amplamente combatida, porque só

admitia a responsabilidade civil em caso de culpa. Surgem a teoria objetiva. Em relação a

responsabilidade objetiva Diniz (1995, p. 29) a conceitua como:

(...) aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob a guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva).

Portanto, a distinção entre a responsabilidade subjetiva e a responsabilidade objetiva

baseia-se no fato de a primeira depender da existência de dolo ou culpa e, a segunda,

caracteriza-se pela simples ocorrência do ato ou fato, independentemente de seu caráter

doloso ou culposo (cf. DELLA GIUSTINA, 2001, p. 206).

Porém salienta Martins da Silva (1999, p.17) que:

Não se pode perder de vista que, apesar de a responsabilidade objetiva implicar, obrigatoriamente, a eliminação da culpa como seu fundamento, ou seja, apesar de tais casos a culpa do agente, do dono da coisa ou do responsável pelos atos dos prepostos, empregados ou representantes ser efetivamente presumida, isto não quer dizer que é impossível o agente, o proprietário ou o responsável por ato de terceiro se exonerar da responsabilidade de indenizar o dano. O julgamento equivocado que se poderia ter é que a responsabilidade objetiva gera a presunção generalizada do dever de indenizar, isto é, não importa em que circunstâncias ocorreu o dano, havendo qualquer vínculo entre o dano, o ato do preposto, empregado ou representante e o responsável, é indiscutível o dever de indenizar. (...) (grifo do autor)

A obrigação de indenizar é imposta por lei a certas pessoas, independentemente, da

prática de qualquer ato ilícito, considerando que determinadas atividades criam um risco

especial para outrem, e ainda que o exercício de certos direitos implicam o dever de reparar o

prejuízo que origina. ( cf. DINIZ, 2003, p. 111)

O Código Civil brasileiro, seguindo as trilhas do direito anterior, assenta a

responsabilidade civil na teoria da culpa, sendo assim, não existe responsabilidade civil sem

culpa, pois a ausência de sua prova faz esmaecer a obrigação de reparar o dano. (cf. CARMO,

1996, p.29)

Ao falar sobre esse assunto Souza (2000, p. 88) esclarece: “O nosso Código Civil

adotou o princípio da culpa como fundamento genérico da responsabilidade, para só depois

abrir concessões para a responsabilidade objetiva. (...)”

A responsabilidade civil no Código Civil de 2002 é tratada na Parte Geral nos arts.

186, 187 e 188,5 sendo que estes registram a regra geral da responsabilidade subjetiva e

algumas excludentes. Na Parte Especial um capítulo trata da obrigação de indenizar e outro

trata da indenização (cf. STOCO, 2003, p. 790-791).

Segundo Della Giustina (2001, p. 206):

(...) como se depreende da disposição contida no art. 9276 do Código Civil de 2002, o Direito Civil brasileiro adota a teoria da responsabilidade civil subjetiva, já que somente quando o agente pratica ato ilícito e desse comportamento resulta dano a outrem nasce a obrigação de indenizar.

Stoco ( 2003, p. 811) ao falar sobre a obrigação de indenizar, esclarece que:

(...) essa obrigação deve ter como antecedentes os pressupostos fundamentais à configuração da responsabilidade civil: ação ou omissão do agente, o elemento subjetivo (dolo ou culpa), o nexo de causalidade entre a conduta, o resultado e a ocorrência de um dano efetivo, seja esse patrimonial ou moral.

A novidade legislativa trazida pelo Código Civil de 2002, foi o parágrafo único do

art. 927, em sua parte final, pois regulamenta a teoria objetiva da responsabilidade civil,

grande margens de interpretação.

Nos dizeres de Meirelles (2003, p. 123):

(...) de acordo com este dispositivo, fica instituída a obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, exceto nos casos previstos em leis especiais. A responsabilidade neste caso será objetiva, sendo aplicada a teoria do risco para a apuração da responsabilidade civil.

Com efeito, a legislação brasileira mantém o princípio da responsabilidade com

fundamento na culpa, no entanto, ressalva-se a admissão da responsabilidade, independente,

de culpa nos casos especificados em lei. (cf. STOCO, 2003, p. 812).

5Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Art. 188. Não constituem atos ilícitos:I-os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II- a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo. 6 Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

2.3 FASES EM QUE PODE SE VERIFICAR O DANO MORAL TRABALHISTA

È certo afirmar que o dano moral sofrido pelo empregado pode-se dar em quaisquer

das fases contratuais. Em relação ao momento em que o dano moral é produzido Oliveira da

Costa (2002, p.49) esclarece:

Inexiste unanimidade entre os juslaboristas quanto ao momento em que o dano moral é produzido nas relações trabalhistas. Só há responsabilidade do ofensor se houver dano a reparar, tendo o empregado que provar a presença dos elementos essenciais da responsabilidade civil extra-contratual, ou seja: a) o dano suportado; b) a culpa do empregador; e c) o nexo causal entre o evento danoso e o ato culposo ou doloso.

No entendimento de Belmonte (2002, p 152):

A moral do indivíduo é composta pelo seu direito ao respeito á honra, ao bom nome, à reputação, enfim, os atributos de valor que o humanizam. Sendo assim, quando ofendida a integridade moral do empregado, a sua idoneidade, a qualidade de seus serviços, nada mais justo do que reparar o dano causado aos valores essenciais de sua personalidade jurídica enquanto trabalhador.

Siqueira Neto (apud OLIVEIRA DA COSTA, 2002, p. 34), classifica os danos

morais em puros e reflexos.

(...) São puros os que se exaurem nas lesões a certos aspectos da personalidade (honra, intimidade, imagem, psiquismo), restringindo-se ao âmago da individualidade. São reflexos os danos que extrapolam a parte inicialmente atingida, tanto sob o prisma pessoal, social como patrimonial.

Neste trabalho, trataremos da relação de trabalho em três fases distintas, assim como

a teoria sistemática adotada por Siebert e Nikisch, são elas: fase pré-contratual, fase de

execução do contrato e fase rescisória. (cf. LOBREGAT, 2001, p. 88).

Difícil tarefa é investigar em que momento o dano moral se verifica: na fase pré-

contratual, durante a execução do contrato ou na fase pós-contratual, ou ainda na fase

rescisória, bem como examinar as hipóteses de danos morais que podem ocorrer na órbita

trabalhista.

2.3.1 Fase pré-contratual

Parágrafo Único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

A fase pré-contratual consiste no conjunto de negociações anteriores à formação do

vínculo empregatício, ou seja, que antecede a formalização da relação de emprego, embora se

possa cogitar a existência de um contrato preliminar. (cf. PAMPLONA FILHO, 1999, p.83)

No mesmo sentido, Maranhão (2002, p. 245) afirma: “(...) no contrato de trabalho,

como nos demais contratos, pode haver um período pré-contratual. É que nem sempre o

contrato tem formação instantânea, embora a formação progressiva do contrato de trabalho

constitua uma exceção.”

Nesta fase, o empregador busca obter o maior número de informações referente ao

candidato a um posto de trabalho na empresa. Castela (apud LOMBREGAT, 2001, p. 89)

esclarece que “(...) o empregador procura selecionar seus empregadores, verificando suas

aptidões profissionais. Daí submeter o candidato a entrevistas, testes, exames, questionários,

antes de admiti-lo”.

Na fase pré-contratual, o dano pode ocorrer quando das tratativas, por motivo, ou,

por ocasião delas. Se os sentimentos do candidato ao emprego, são agredidos, de forma a

avançar em sua intimidade, etc.

Pamplona Filho (1999, p. 84), esclarece que:

A prática de atos discriminatórios na fase pré-contratual foi reconhecida pela Lei nº 9.029/95, que proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, tanto para efeitos admissionais, como também para efeito de continuidade da relação de emprego.

A Lei 9.029/95, coibiu práticas discriminatórias para efeitos admissionais ou de

permanência da relação de emprego, por motivo de sexo, raça, cor, situação familiar ou idade,

estado civil.

Porém, existem limites para que esta “investigação” seja realizada, não podendo ser

transpostos, sob pena de violação da lei e/ou da intimidade do trabalhador, pelo referido

processo deve o empregador, segundo Teixeira Filho (apud LOBREGAT, 2001, p. 90):

(...) cingir-se a informações necessárias, com razoabilidade e pertinência do fim colimado. (...) Vale dizer, pode-se perquirir sobre a experiência profissional e condições para desempenhar o cargo, dados pessoais comuns (filiação, naturalidade, data de nascimento, estado civil, filhos, etc...) comprovação de regularidade da inscrição perante o órgão fiscalizador da profissão, quando for o caso dentre outras com este escopo.

Dentre as causas mais freqüentes de ocorrência de dano moral na fase pré-contratual,

podemos citar o dano causado em decorrência de atos discriminatórios (exames, pericias,

atestado, laudos), como: o exame grafológico, questionamentos acerca da vida pessoal e de

opiniões pessoais, conforme abaixo descritas:

2.3.1.1 Atos discriminatórios:

Com relação às transgressões, deve ser levantada a hipótese violada pela Lei

9.029/95, a qual proíbe “(. ..) a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para

efeito de acesso à relação de emprego”, principalmente, aquela que diz respeito à

“(...)exigência de atestado de esterilização ou, de teste de gravidez, para quaisquer fins”,

estando susceptível à pena de responsabilidade pelo Dano Moral advindo, de acordo com a

Lei 9.263/96. (cf. PAMPLONA FILHO, 1999, p.84)

Tal medida adotada pelas empresas contratantes, resulta em desrespeito à intimidade

ou vida privada, quando, por alguma hipótese, a candidata se encontrar em estado gestacional

ou então, pela possibilidade da existência de tal condição, por haver esta última circunstância,

a simples solicitação de atestado médico, para a verificação ou não, de tal condição.

Há também casos em que é exigido exames para a verificação se o candidato à vaga

é consumidor de álcool ou drogas. Este procedimento não é semelhante aos exames médicos

no curso da relação trabalhista, pois a empresa está primando pelo combate interno às drogas

e alcoolismo, visando a recuperação dos funcionários que possam estar envolvidos neste tipo

de situação.

A Lei 9.029/95, proíbe tais procedimentos: exigência de atestado de gravidez e

esterilização, conforme artigos 1º, 2º e 3º. Estes não só visando a admissão do candidato,

como também para efeito de sua permanência na relação laboral.

Art. 1º : Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor, previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal. Art. 2º : Constituem crime as seguintes práticas discriminatórias: I – a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou estado de gravidez; II – a adoção de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que configurem: a) indução ou instigamento à esterilização genérica; b) promoção de controle de natalidade, assim não considerado o oferecimento de serviços de aconselhamento ou planejamento familiar realizados através de instituições públicas ou privadas, submetidas às normas do Sistema Único de Saúde – SUS. Pena: detenção de um a dois anos e multa. Parágrafo único. São sujeito ativos dos crimes a que se refere este artigo: I – a pessoa física empregadora; II – o representante legal do empregador, como definido na legislação trabalhista; III – o dirigente, direto ou por delegação, de órgãos públicos e entidades das administrações públicas direta, indireta e funcional de qualquer dos Poderes da União, dos estados do distrito Federal e dos Municípios.

Art. 3º: Sem prejuízo do prescrito no artigo anterior, as infrações do disposto nesta lei são passíveis das seguintes cominações: I – multa administrativa de dez vezes o valor do maior salário pago pelo empregador, elevado em cinqüenta por cento em caso de reincidência; II – proibição de obter empréstimo ou financiamento junta a instituições financeira oficiais.

Previu o legislador no caso de dispensa discriminatória, a readmissão com

ressarcimento integral de todo o período de afastamento, corrigidas monetariamente e

acrescida de juros.

Assim, tal norma tipifica certas condutas, como atos ilícitos criminais, resultando em

pena correspondente (art.2º, da Lei nº 9.029/95), da mesma forma, prevendo sanções de

natureza administrativa dos lesantes (art.3º, da Lei nº 9.029/95). Viana (apud PAMPLONA

FILHO, 2002, p. 85), ensina sobre tal previsão normativa:

(...) a lei dá ao empregador a faculdade de escolher entre João e Pedro, é em atenção aos princípio da propriedade privada, mas também em razão do seu fim social – tantas vezes declarado e tão poucas vezes cumprido. Se o empregador se vale daquela faculdade para dar vazão aos seus preconceitos, estão, não apenas traindo o destino daquela norma, mas ferindo a liberalidade de outra norma – exatamente a que impede, em todos os níveis, a discriminação. Daí o artigo em questão, que surge como uma terceira norma, fazendo uma espécie de silogismo: se todos são iguais perante a lei e, se a liberdade de contratação tem o fim de atender às necessidades da empresa, quem escolhe A ou B com propósitos discriminatórios, age ilicitamente.

Por se tratar de ato reconhecidamente ilícito, nada impede que seja pleiteado

reparação por dano moral, vez que a Lei coibe práticas discriminatórias e assegura a

compensação prefixada pelo dano material, sem prejuízo da reparação moral, ainda que o

empregado esteja com o contrato de trabalho em curso de execução ou tenha sido resilido por

ato empresarial. (cf. COSTA, 2002, p.52)

2.3.1.2 Exames grafológicos

Este também é um outro caso que se verifica a ocorrência de Dano Moral. Nele o

empregador elege a aplicação de prova grafológica, com o escopo de desvendar o caráter e a

personalidade do candidato ao emprego, praticando, assim, transgressão à tutela da

intimidade, pois, “partindo da escrita do candidato, visa desnudar seus recatos, revelar, por

uma formula matriz, o caráter e a personalidade da pessoa” (cf. Teixeira Filho apud

LOMBREGAT, 2001, p. 91).

2.3.1.3 Vida pessoal

Da mesma maneira, as indagações e verificações sobre opiniões políticas, filosóficas

ou religiosas do futuro candidato, da mesma forma sobre sua vida afetiva familiar, pode

causar dano moral, pois estas irão interferir em suas aptidões profissionais.

Barros (1997, p.107) ao falar sobre a liberdade de pensamento, indagações sobre

crença religiosa, opiniões ideológicas, políticas e sindicais esclarece:

A Constituição Federal, no art. 5º, incisos IV, VI, VIII, XVII e art. 8º, assegura a liberdade de pensamento, de crença religiosa, de convicção filosófica ou política e de associação. Toda pessoa tem direito subjetivo de pensar, filosófica ou politicamente, e também de associar-se. São direitos de personalidade, cuja inviolabilidade é assegurada em preceito constitucional (...).

Para que, durante a entrevista, o empregador não invada a intimidade do candidato,

deve-se formular questões diretamente vinculadas à sua aptidão profissional, essencial para

realização das funções relacionadas ao cargo, tais como: experiências obtidas, certificados,

diplomas, trabalhos anteriormente realizados e os motivos do desligamento da empresa,

anteriormente contratante, bem como a capacidade profissional do requerente. (cf.

PAMPLONA FILHO, 1999, p. 86).

2.3.2 Fase de execução do contrato

Durante o período compreendido no desenvolvimento regular do contrato de

trabalho, muitas hipóteses de danos causados ao patrimônio moral do empregado ou

empregador, podem ocorrer, notadamente em razão do constante estado de

sujeição/subordinação do primeiro ao segundo, como também dos deveres de obediência e

lealdade, que devem nortear a relação empregatícia.

A fase contratual, que compreende toda a duração da relação empregatícia, na qual o

trabalho desenvolve-se em sua plenitude e, são exercitados todos os direitos e obrigações

atribuídos ao empregado e empregador, não traz maiores controvérsias, tendo em vista que,

durante o curso da relação de emprego, o descumprimento de alguma obrigação contratual

pode acarretar uma lesão ao patrimônio moral do trabalhador. Dentre elas destacam-se:

2.3.2.1 Rebaixamento funcional

O artigo 468 da CLT, deixa explícito que o rebaixamento funcional do empregado é

inadmissível, havendo a possibilidade de rescisão indireta, (art. 483, “e” da CLT).

Nos dizeres de Florindo (1999, p.92) “certamente configura dano moral quando o

empregador impede o empregado de cumprir sua obrigação no contrato e o desloca para

atividades menos nobres que as desempenhadas anteriormente”.

Desta forma, durante a execução do contrato de trabalho, todos os tipos de benefícios

existentes, tanto explícitos, quanto implícitos, sustentam-se no contrato de trabalho, passando

a fazer parte do conjunto de direito e deveres que obrigam as partes.

O rebaixamento de cargo é injustificável, sendo sempre tal prática abusiva e nula. Se

este for de forma pacífica, reconhecido como ato ilegal por parte do empregador, será cabível

Ação de Reparação por Danos Morais, ocorridos pela prática de ato ilícito, por colocar o

empregador em situação vexatória, acabando por ridicularizá-lo perante seus colegas de

trabalho (cf. PAMPLONA FILHO, 1999, p. 87).

Em verdade, neste momento da transferência, não está em jogo a indenizabilidade do

dano, mas sim o ato que a motivou, impedindo que perdure uma situação humilhante e

insuportável. Portanto pode o empregado pleitear a anulação de sua transferência quando dela

lhe resultar prejuízo moral. (cf. FLORINDO, 1999, p.93-94)

2.3.2.2 Assédio sexual

Este incidente, se verifica, devido ao fato da facilidade de aproximação entre as

pessoas que o ambiente de trabalho propicia, quer em função prolongada da jornada de

trabalho, como também pelo contato freqüente imposto pelo desenvolvimento das tarefas

cotidianas, e até mesmo, pelo processo natural de aferição entre o homem e a mulher.

Nada impede que neste tipo de convívio, colegas de trabalho tenham um

relacionamento amoroso, nascido pelo conhecimento do comportamento e da personalidade

do companheiro de trabalho. (cf. PAMPLONA FILHO, 1999, p. 88)

Porém, pode ocorrer casos em que a paixão despertada em um, pode não ser

correspondida pelo outro, mesmo que o interessado insista. Se esta circunstância se verificar

entre trabalhadores de nível hierárquico diferente e/ou entre empregador e empregado, tendo

um deles a capacidade de poder decidir sobre a permanência ou não da outra pessoa na

empresa, bem como influir nas promoções de sua carreira (cf. PAMPLONA FILHO, 1999,

p.88).

Tal conduta será caracterizada como assédio sexual, se esta ultrapassar os limites da

razoabilidade, ou seja, se ocorrerem pressões ou ameaças (implícitas ou explícitas) com o

objetivo evidente de obter “favores sexuais” daquele que está sendo assediado.

São elementos configuradores do assédio sexual: a conduta que tenha conotação

sexual, que não haja receptividade, que seja repelitiva em se tratando de assédio verbal,

resultando num ambiente desagradável no trabalho, atentando também contra a integridade e

dignidade da pessoa. Estes tipos de situações, desconfortáveis, geram humilhações, insultos e

intimidações do subordinado. (cf. PAMPLONA FILHO, 1999, p. 88)

Assim, se ocorrer a adoção de algumas destas condutas descritas, importando na

transgressão da esfera da intimidade do assediado, será vislumbrada a ocorrência do dano

moral, passível de concessão da correspondente indenização compensatória. (cf. OLIVEIRA

DA COSTA, 2002, p. 68).

2.3.2.3 Assédio moral

A nós interessa abordar o assédio moral que ocorre no ambiente de trabalho. A ação

do agente ativo e as conseqüências do comportamento sobre o trabalhador. Neste sentido, o

assédio moral é caracterizado pela degradação deliberada das condições de trabalho onde

prevalecem atitudes e condutas negativas dos chefes em relação a seus subordinados,

constituindo uma experiência subjetiva que acarreta prejuízos práticos e emocionais para o

trabalhador e a organização.

Segundo a definição que encontramos no site www.assedio moral.org.br é: "a exposição dos trabalhadores e trabalhadoras a situações humilhantes e constrangedoras, repetitivas e prolongadas durante a jornada de trabalho e no exercício de suas funções, sendo mais comuns em relações hierárquicas autoritárias, onde predomina condutas negativas, relações desumanas e aéticas de longa duração, de um ou mais chefes dirigida a um subordinado, desestabilizando a relação da vítima com o ambiente de trabalho e a organização".

A vítima escolhida é isolada do grupo sem explicações, passando a ser hostilizada,

ridicularizada, inferiorizada, culpabilizada e desacreditada diante dos pares.

Como conclui Lydia Guevara Ramires, Secretária da Diretoria Nacional da

Sociedade Cubana de Direito do Trabalho e Seguridade Social, em geral, a pessoa assediada

é escolhida:

porque tem características pessoais que perturbam os interesses do elemento assediador, com ganância de poder, dinheiro ou outro atributo ao qual lhe resulta inconveniente o trabalhador ou trabalhadora, por suas habilidades, destreza, conhecimento, desempenho e exemplo, ou simplesmente, quando estamos em presença de um desajustado sexual ou psíquico(...).

A jurista prossegue sua observação assinalando como causas do assédio moral, entre outras:

"as deficiências na organização do trabalho, a informação interna e a gestão, assim como os problemas de organização prolongados e não resolvidos, que são um

entrave para os grupos de trabalho e podem desembocar em uma busca de bodes expiatórios": Para nosso entender, nas condições de uma economia submetida às influências do neoliberalismo, não podemos deixar de notar a precariedade de emprego, a flexibilização das relações de trabalho, o ritmo pressionante da economia, o interesse por reduzir os custos de trabalho, a existência do desemprego, as manifestações da terceirização, o crescimento do setor informal, a migração continuada, a fuga ou o roubo de cérebros, a tendência à contratação por tempo determinado verso à estabilidade do trabalho, a desregulação a favor da desproteção de determinadas camadas e setores populacionais aos quais poderiam se mencionar como causas certas da tendência ao crescimento do assédio moral. Não obstante, pensamos que ainda frente aos altos índices de pobreza, falta de serviços e recursos básicos, de desemprego e subemprego que afeta a todos os países e muito mais os países em via de desenvolvimento e as difíceis condições de trabalho na indústria e no campo que ainda continuam latentes, o trabalho deve valorar-se em sua dimensão de auto-realização e dignidade da pessoa humana. Em uma empresa orientada para o mercado, requer-se uma competitividade empresarial superior para poder sobreviver à pressão da economia. Por isso o empregador buscará os melhores talentos, assim como o pessoal mais dócil, manejável, capaz de assumir funções sem protestar e, tratará de libertar-se dos que já não são convenientes". ("Reflexões sobre o assédio moral no trabalho", que apresentou em sua Conferência proferida no IV Encuentro Interamericano de Derecho Laboral Y Seguridade Social, realizado em Cuba, de 24 a 28 de março/02).

O desabrochar do individualismo reafirma o perfil do ´novo´ trabalhador: ´autônomo,

flexível´, capaz, competitivo, criativo, qualificado e empregável. Estas habilidades o

qualificam para a demanda do mercado. Estar ´apto´ significa responsabilizar os trabalhadores

pela formação/qualificação e culpabilizá-los pelo desemprego, aumento da pobreza urbana e

miséria, desfocando a realidade e impondo aos trabalhadores um sofrimento perverso.

A humilhação repetitiva e de longa duração, interfere na vida do assediado de modo

direto, comprometendo sua identidade, dignidade e relações afetivas e sociais, ocasionando

graves danos à saúde física e mental, que podem evoluir para a incapacidade laborativa,

desemprego ou mesmo a morte, constituindo um risco invisível, porém concreto, nas relações

e condições de trabalho.

Os efeitos do assédio moral deve ser diferenciado do stresse, da pressão, dos

conflitos velados e dos desentendimentos.

Do ponto de vista jurídico, no exame desta complexa matéria, a culta professora

Aldacy Rachid Coutinho, em intervenção no Cliclo de Conferências de Direito do Trabalho

promovido pela Internet-lex, "DISCRIMINAÇÃO, ASSÉDIO SEXUAL E MORAL",

realizado em Curitiba-Pr, em 25.04.02, esclarece:

"ASSÉDIO MORAL ATINGE 36% DOS BRASILEIROS. O assédio vem ganhando espaços cada vez maiores na mídia e nas discussões que envolvem os trabalhadores por ser uma das várias formas de violência que atingem, principalmente, a mulher. Uma pesquisa realizada pela médica do trabalho Margarida Barreto, da PUC de São Paulo, aponta que 36% da população brasileira economicamente ativa, que está trabalhando, passa por violência moral. Nos países europeus, segundo a organização internacional do Trabalho, esse índice cai para

10% e nos Estados Unidos, para 7%. Define-se por assédio moral toda "exposição prolongada e repetitiva do profissional a situações humilhantes e vexatórias no ambiente de trabalho". De acordo com Margarida Barreto, "essas humilhações se caracterizam por relações hierárquicas desumanas e autoritárias onde a vítima é hostilizadas e ridicularizada diante dos colegas e isolada do grupo". A pesquisadora afirma que o assédio moral é uma das conseqüências do modelo econômico neoliberal, que força as empresas ao cumprimento rígido de metas, com a diminuição dos postos de trabalho, sobrecarregando quem permanece no emprego. "Esse trabalhador flexível é expropriado no seu saber fazer, no seu tempo. Ele é encarado como um indivíduo sem desejo, sem família, sem amigos, sem vida pessoal. Há um clima de desassossego, de insegurança, de medo, de incerteza acentuada e de submissão muito grande" – acrescenta ela" (Aldacy Rachid Coutinho, in www.internet-lex.com.br).

Dado o número expressivo de comportamentos capazes de gerar esse tipo de

violência psíquica (o assédio moral), pode-se afirmar que não existe nenhuma empresa e

nenhum de seus integrantes que estejam isentos do risco de incorrer nesta prática reprovável.

Para conter essa tentação deve-se deixar claro, na legislação, para todos os membros

de uma empresa ou órgão público, independentemente de hierarquia, que as suas ações têm

como limite as normas de respeito e de comportamento ético, com relação a todas as pessoas

que ali labutam, cuja alma é um bem jurídico que se impõe tutelar.

2.3.2.4 Revistas pessoais

Esta prática é o ponto máximo ante o antagonismo existente entre o poder de

controle e fiscalização do empregador e, o direito do empregado à preservação de sua

intimidade.

Grande parte da doutrina, somada às decisões dos Tribunais entende que, se a prática

não for abusiva à dignidade do trabalhador, não haverá mal algum em ser procedida a revista.

Assim, se a revista ocorrer em local reservado e, a todos os que integram um mesmo

setor ou área da empresa, por pessoa do mesmo sexo, não estará configurado nenhuma

possibilidade de constrangimento e violação da intimidade.

Agora, se for procedida mediante tratamento desrespeitoso, de forma vexatória, na

frente de todos e acompanhada, ou, não, de gracejos e ameaças, não resta dúvidas de que será

uma agressão ao patrimônio moral do empregado, repercutindo no direito a indenização

respectiva. (cf. BELMONTE, 2002, p. 153)

2.3.2.5 Aplicação de penalidades disciplinares

Por deter o “poder de direção” e, também, o “poder disciplinar”, derivado da

necessidade de se fazer com que as ordens dadas sejam cumpridas, o empregador pode se

utilizar destes preceitos para impor ao empregado certa penalidade, caso venha a descumprir

alguma norma pactuada no Contrato de Trabalho.

Porém tal prática, por si só, não é capaz de gerar o direito à reparação de dano moral,

somente em hipótese de abuso de direito. (cf. BELMONTE, 2002, p. 181).

2.3.3 Fase rescisória

Ressalte-se ainda que, além dos momentos já citados, a agressão ao patrimônio moral

dos participantes da relação de emprego, pode ainda dar-se por ocasião do término da mesma,

já que é uma circunstância de grande tensão entre ambas as partes.

Em se tratando da fase pós-contratual, existem inúmeras situações em que são

asseguradas o direito à indenização por dano moral. O dano pode ocorrer no ato da rescisão

contratual, como também logo após esta. Tanto o empregador, como o empregado, podem

transgredir a esfera de defesa do patrimônio moral da parte contrária, ensejando assim a

correspondente indenização compensatória.

A fase rescisória diz respeito à rescisão contratual, envolvendo os atos de

desligamento e quitação de direitos, além do fornecimento de informações sobre a conduta

profissional do ex-empregado e é um dos momentos mais tensos da relação empregatícia vez

que consiste para o empregado na perda de sua fonte de subsistência. (cf. PAMPLONA

FILHO (1999, p. 93)

Neste sentido, Lobregat (2001, p. 105) considera:

No ato da rescisão contratual, como também logo após e como derivação direta desta relação empregatícia em extinção, pode o empregador transgredir a esfera de defesa do patrimônio moral do empregado ensejando na ocorrência de dano moral e na correspondente indenização compensatória.

Tantas são as hipóteses para ocorrência deste incidente, porém, somente serão

abordadas as de maior incidência7; quais sejam:

2.3.3.1 Informações desabonadoras ou inverídicas

Havendo solicitação de carta de referência do futuro empregador, bem como

informações sobre a conduta do ex-funcionário no ambiente laboral, estas deverão ser as mais

verdadeiras possíveis, limitando-se às funções desempenhadas no período de trabalho.

7 Estes exemplos foram retirados de: PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego. São Paulo: LTr, 1999, p.94-98.

Segundo Barros (1997, p.157):

A jurisprudência brasileira registra a procedência de ação ajuizada por empregad reivindicando reparação por prejuízos davindos ‘do dano moral que sua ex-empregadora lhe infligiu, prestando informações desabonadoras sobre sua pessoa às empresas perante as quais ele buscou emprego’. (...)

Isto, de maneira que não seja tecido nenhum comentário acerca de aspectos íntimos

ou pessoais, notadamente no que se refere aos fatos desabonadores, sob pena de caracterizar

eventual lesão de sua honra subjetiva.

2.3.3.2 Anotação do motivo da dispensa na CTPS

É desnecessária a anotação na carteira do ex-empregado, o motivo de seu

desligamento, uma vez que não há qualquer previsão legal específica sobre o assunto. Nos

dizeres de Pamplona Filho (1999, p.95):

(...) o registro de uma informação sobre o motivo da despedida é algo temerário, pois se não houver um reconhecimento judicial da veracidade de tais anotações, configurar-se-á uma hipótese típica de lesão moral e patrimonial perpetrada pelo empregador contra o trabalhador, devendo ser determinada a reparação deste dano.

O empregador deve atentar-se ao fato de não lançar informações inverídicas ou

desabonadoras, sob pena de vir, também, a gerar dano à honra desse.

2.3.3.3 Comunicação de abandono de emprego em órgão de imprensa

Os elementos caracterizadores do abandono de emprego são: o elemento material,

correspondente à ausência injustificada no emprego, num lapso temporal fixado pela

jurisprudência em 30 dias e o elemento psicológico, consubstanciado na intenção de não mais

trabalhar (“ animus abandonandi”).

Para que o abandono seja efetivamente comprovado não basta a ausência

injustificada do empregado há pelo menos 30 dias, é necessário que faça sua convocação, para

que se apresente à empresa e retome suas atividades, em prazo razoável.

O procedimento deve ser feito por meio de carta registrada, telegrama de

confirmação de entrega, notificação extrajudicial, ou, qualquer outro meio que demonstre a

efetiva cientificação do abandono de seu posto.

A publicação do abandono de emprego em jornais periódicos não comprova

efetivamente a cientificação do empregado, pois não há como provar seu acesso a tal veículo.

Além disto, esta publicidade de afastamento injustificado, provoca lesão de cunho moral, pois

é dever da empresa possuir todos os dados de seus funcionários, principalmente,

residência/domicílio, onde o empregado possa ser encontrado.

3 FORMAS DE REPARAÇÃO DO DANO MORAL

Os danos morais como visto, caracterizam-se pela agressão aos valores mais intímos

dos homens. A prática de ato ilícito gera um dever que corresponde à prestação da respectiva

reparação, tema que será visto no decorrer deste capítulo.

3.1 A REPARAÇÃO DO DANO MORAL

Toda vez que se verificar ofensa, ou, lesão à dignidade, ou, qualquer outro valor

íntimo, de qualquer das partes do contrato de trabalho, havendo correlação entre o ato ilícito e

o dano causado, surge a obrigação de indenizar o patrimônio moral abalado. (cf.

LOBREGAT, 2001, p. 115)

Ao falar sobre as formas de reparação de dano moral, Martins da Silva (1999, p. 34-

35) assim se pronuncia:

Quanto ao ressarcimento do dano, ele pode se processar de duas formas: a) pela reparação natural ou específica; ou b) pela indenização pecuniária. Apesar de, até pouco tempo atrás, não se admitir a possibilidade da existência do dano extrapatrimonial, essa posição tende a se reverter. No próprio Brasil, doutrina e jurisprudência relutaram em aceitar a reparabilidade do dano extrapatrimonial. Entretanto, a tendência no Direito moderno caminha para a sua consagração. (...)

Oliveira da Costa (2002, p. 35), esclarece que:

Quanto a forma de reparação do dano moral, a hipótese mais freqüente é a pecuniária. No entanto, existem outras formas de reparação (obrigação de fazer ou não fazer), pois o dinheiro não tem o condão de reparar a lesão de forma integral, servindo apenas para compensar ou diminuir as conseqüências da lesão ao patrimônio imaterial da vítima.

O mesmo autor ressalta ainda que:

Se o dano for material, o ressarcimento exigido pelo lesado pode ser a reconstituição do estado primitivo do seu patrimônio imaterial violado, denominada de sanção direta, desde que isso seja possível, ou pagamento de indenização em dinheiro, possibilitando à vítima adquirir outro bem semelhante ao danificado (sanção indireta).

Ao falar sobre a reparabilidade do dano moral Amarante (1996, p. 238), explicita

que:

A sua reparabilidade é incontestável, uma vez que o estado atual de evolução das civilizações não tolera a justiça pelas próprias mãos, reveladora de instintos animalizados e a sanção da ofensa à honra, como de outros direitos da personalidade, pode ser feita pelo instituto da responsabilidade civil. Não há, portanto, como negar o ressarcimento daquele dano.

O ordenamento jurídico brasileiro assumiu a possibilidade de indenização por dano

moral a partir de 1988, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, pois até a década

de 1980 predominava o tradicional entendimento de ser irreparável, economicamente, o dano

moral, salvo nos casos de legislação inequívoca a esse respeito. (cf. DELGADO, 2002, p.

599)

Sobre esse assunto Carmo (1996, p. 37) ressalta que:

A enunciação de um princípio geral, que pusesse termo às indecisões dos tribunais, acabou sendo acolhida na Carta Magna de 1.988, onde explicitamente declara a indenizabilidade dos danos morais (art. 5º, incisos V e X), sendo de ressaltar-se, todavia, que determinadas leis anteriores previam a regra da reparação, citando-se, dentre elas, a lei de direitos autorais, a lei sobre o sistema de comunicações e o Código de Defesa do Consumidor.

O dano moral trabalhista é aquele praticado no âmbito ou em razão de um contrato

trabalhista. Pode ser verificado desde a formulação do contrato até após ter terminado, desde

que este decorra da relação de trabalho existente entre o lesante e o lesado, afinal o contrato

de trabalho é bilateral ou sinalagmático, importanto direitos e deveres recíprocos. (cf. DELLA

GIUSTINA, 2001, p.215)

O Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina tem reconhecido, em diferentes

situações a ocorrência do dano moral, a exemplo disso citamos:

DANO MORAL. Caracterização. Caracteriza-se dano moral, passível de indenização, ato de empregador que, ante suspeita de furto, executa revista vexatória no empregado, permitindo que o fato se torne público. (Processo ED 1181/1999, Acordão 7474/1999, publicado no DJ/SC em 21.07.1999)

Todo aquele que ofender um bem juridicamente tutelado, ainda que imaterial, deve

repará-lo. Para tanto, deve ser comprovada a relação de causa e efeito entre o ato ilícito e a

lesão íntima, independentemente de repercussões patrimoniais. Portanto, a reparação pela

lesão moral é autônoma e independente de dano patrimonial. (cf. SÜSSEKIND, 2000, p. 636)

Embora existam posições doutrinárias contrárias à reparação, a maior parte dos

doutrinadores reconhecem a legitimidade do dano moral ou extrapatrimonial, assim como,

também defendem a tese de sua reparabilidade, desde que oriundo de um ato ilícito. A

exemplo disso o Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina se pronunciou:

DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO DEVIDA. Ainda que o reclamado não tenha imputado a autoria do ato ilegal ao reclamente, se o despede em decorrência de um fato de tal natureza, levantando suspeita sobre a sua retidão de caráter, coloca-o em

situação de desconforto e de constrangimento perante a sociedade e a família e abala a sua integridade moral, acarretando-lhe danos morais que devem ser reparados com a devida indenização. (RO-V 7241/1998, Acordão 831/1998, publicado no DJ/SC em 02.02.1999)

A compensação do dano moral tem natureza compensatória por pretender compensar

a dor íntima causada a atributos valorativos da personalidade e ao mesmo tempo natureza de

sanção por penalizar exemplarmente o infrator, inclusive para desestimular novas investidas e

prevenir comportamentos anti-sociais. (cf. DINIZ, 2003, p. 116).

A reparação nada mais é do que o ato pelo qual alguém está obrigado a restabelecer o

status quo ante; é restabelecer as coisas conforme seu estado original. Porém muitas vezes é

impossível restabelecer as coisas ou as pessoas ao status quo ante (reparação in natura), em

tais hipóteses se diz que a reparação deve ser entendida como o ato de indenizar, compensar

ou ressarcir. (cf. MARTINS DA SILVA, p.296)

Nos dizeres de Neves (apud MARTINS DA SILVA, p.296) a reparação constitui “a

satisfação que se dá à pessoa ofendida ou injuriada”.

A reparabilidade do dano moral não apaga o sofrimento do lesado, mas tem assim,

duplo escopo: em relação à vítima, subjetivamente pode amenizar tal sofrimento, servindo

assim de resposta ao seu desalento; em relação ao causador do fato, serve como freio visando

que a conduta não se repita. Segundo Martins da Silva (1999, p.61):

Como se vê, prevalece, atualmente, tanto na doutrina como na jurisprudência e na legislação a ressarcibilidade do dano moral, tendo-se como afastadas todas as objeções que foram levantadas no passado. Tal ressarcibilidade prevalece mesmo quando a lesão moral não provocar qualquer repercussão econômica. Todavia, não se pode perder de vista a moderação que deve nortear tal reparação. Já que o bem moral não pode ser exprimido em dinheiro, é fundamental o arbitramento judicial da prestação pecuniária de natureza compensatória, para suavizar os efeitos espirituais da lesão moral. (...)

Em se tratando de dano moral, a reparação não tem por fim restaurar o status quo

ante á dor íntima provocada, mais sim compensar o sofrimento experimentado de algum

modo, a vítima precisa ser de alguma forma compensada e ver o agente punido perante a

sociedade, para poder aplacar a sua dor. (cf. BELMONTE, 2002, p. 190).

Teixeira Filho (1996, p.21), divide as formas de reparação do dano em duas.

Segundo ele:

A reparabilidade do dano pode ser in natura ou em in pecunia. Em se tratando de dano patrimonial a reposição do bem ou a reconstituirão do statu quo ante ou de seu equivalente econômico são de precisa aferição. Tal correspondência é extremamente difícil no dano moral. A equivalência em dinheiro não redime o sofrimento, abalo do psique não apropriável valoricamente (...). Questão mais delicada é a compensação in natura do dano moral. A frincha provocada nos direitos da personalidade são de difícil reparação natural. A compensação, quase sempre, não reconstitui o

patrimônio imaterial danificado – nem apaga da realidade os efeitos indesejáveis que produziu sobre a pessoa ofendida.

Do exposto acima, percebe-se que a reparação de um dano pode se dar mediante

indenização apurada em valor monetário (in pecunia), ou, através da compensação natural

(retratação, pedido de desculpas, etc.). Gomes (apud MARTINS DA SILVA, 1999, p.297) a

esse respeito esclarece que:

(...) a reparação pode se dar de duas formas: a) reposição natural; e b) reparação pecuniária ou indenização propriamente dita.. Segundo ele, sempre que a situação possa ser recomposta, restituindo-se ao lesado o que perdeu, atende-se, com maior exatidão, ao fim da lei que regula as obrigações por atos ilícitos. Se a coisa usurpada é devolvida a seu dono, tal como se encontrava antes da usurpação, terá sido satisfeito por forma de maior conveniência do que o pagamento do seu valor em dinheiro. Se o objeto é danificado em conseqüência de ato ilícito, a sua substituição por outro lado constitui modo de reparação mais interessante e, por assim dizer, mais autêntico do que o embolso equivalente. No entanto, concorda ele com o fato de que, infelizmente, a reposição natural não é possível na maioria dos casos. Por isso, alerta que tornou-se mais comum a indenização propriamente dita, que consiste justamente no pagamento de uma prestação pecuniária. Uma vez que o dinheiro é o denominador comum de todos os valores, facilita o ressarcimento. (grifo do autor)

Cada uma das formas de reparação do dano moral será abordada a seguir, com

enfoque de sua aplicação na seara trabalhista.

3.1.1 In natura

Inicialmente, cumpre ressaltar que tal compensação reveste-se de caráter

indenizatório, conforme Bittar (1999, p. 230) ao afirmar que: “(...) Indenizar significa, por

natureza, satisfazer interesses lesados; daí imposição da sanção, tanto pecuniária, como não

pecuniária, constituir-se fórmula adequada para a concretização dos respectivos fins”.

Em relação a compensação in natura do dano moral, Santos (1998, p.174), esclarece

que:

(...) a compensação in natura do Dano Moral trata-se de uma das mais delicadas questões não apenas no Direito do trabalho, como em todo arcabouço jurídico. A mácula provocada nos direitos da personalidade são de difícil reparação natural. A compensação, quase sempre, não reconstitui o patrimônio imaterial danificado – restitutio in integrum – nem apaga da realidade os efeitos indesejáveis que produziu sobre a pessoa ofendida. (grifo do autor)

A indenização in natura pode ser auferida juntamente com a indenização em

dinheiro, como preleciona Bittar (1999, p.230):

Dessa maneira em razão dos objetivos visados pelo autor e à luz de análise das circunstâncias, pode o juiz fazer incidir os ônus da condenação sobre o patrimônio do lesante, sua pessoa, em ambos, em consonância com os poderes de que se investe

no processo civil, como ora se entende. A formulação de pedido genérico, possível em ações de reparação de danos (CPC, art. 286, II)8, permite a adoação desses sancionamentos.

Bittar (1999, p.231), ainda entende que existem várias formas de reparação in natura,

algumas previstas expressamente em leis e outras implícitas no ordenamento jurídico:

A realização de certa ação, como a de retratação que, acolhida pode satisfazer o interesse lesado (Lei 5.250/67, arts. 29 e 30); o desmentido, ou retificação de noticia injuriosa, nos mesmos termos (idem); a divulgação imediata de resposta (idem); a republicação de material com a indicação do nome do autor (Lei 5.988/73, art. 126); a contrapropaganda, em casos de publicidade enganosa ou abusiva (Lei 8.078/90, art. 60); a publicação gratuita de sentença condenatória (Lei 5.250/76, art. 68), ou sob expensas do infrator (Lei 8.078/90, art. 78); a divulgação de reclamações fundamentais contra fornecedores de produtos ou de serviços (idem art. 44).

A reparação in natura poderá muitas vezes oferecer ao lesado uma maior satisfação e

restaurar sua honra, se a lesão não acarreta prejuízos materiais. Tendo desta forma, o lesado

possibilidade de pedir a eliminação do objeto causador do dano, exemplo disso: obrigação de

fazer ou não fazer. (cf. AMARANTE, 1996, p.243).

No âmbito trabalhista a compensação por dano moral in natura não é comumente usada,

sendo mais habitualmente utilizada a indenização em dinheiro. Segundo Amarante (1996,

p.245):

O ponto delicado desta modalidade de reparação (forma específica) é que, embora natural, não restabelece necessariamente o prejudicado em sua honra ao seu estado anterior, ou seja, poderá não significar uma reposição completa, visto que aquele poderá não se sentir reparado; há elemento subjetivo em questão e mesmo porque o ato reparatório específico poderá não ter o mesmo alcance ou repercussão que o ato produziu na vida social. Por esta razão, entendemos que deve ficar a critério do ofendido a opção entre uma ou outra modalidade de reparação (...) ou, conforme o caso ou a gravidade do dano, a preferência por ambas. (...)

Apesar de não ser comumente utilizada, Belmonte (2002, p.194) cita exemplos de

possibilidade da compensação in natura, nesses termos:

Em sede trabalhista e conforme a hipótese, um dos meios de compensar o prejuízo causado à moral do trabalhador, é a determinação de expedição de cartas de referência pelo agente causador do dano a todos aqueles a quem forem prestadas informações incorretas e prejudiciais ao trabalhador, ou mesmo a imposição de publicação de retratação patronal em jornais de grande circulação, destinada a recompor a boa imagem do obreiro, tudo sob pena de pagamento de astreintes diárias até o cumprimento da obrigação de fazer.

Apesar de não ser normalmente utilizada, este tipo de indenização poderia ser

aplicada juntamente com a indenização em pecúnia, enquanto essa última teria a finalidade de

8 Art. 286. O pedido deve ser certo ou determinado. É lícito, porém, formular pedido genérico: [...] II - quando não for possível determinar, de modo definitivo, as conseqüências do ato ou do fato ilícito;

compensar a dor da lesão moral, efetivamente, ocorrida, a segunda serviria pra evitar novas

experiências dolorosas para a vítima.

3.1.2 In pecúnia

Em regra a reparação do dano moral é pecuniária, ante a impossibilidade do

exercício do jus vindicatae, visto que ofenderia os princípios de coexistência da paz social.

Esta reparação em dinheiro viria neutralizar os sentimentos negativos de mágoa, dor, tristeza,

pois possibilitaria ao ofendido atenuá-los. (cf. DINIZ, 2003, p.116).

A indenização in pecúnia, ocorre mediante o pagamento em dinheiro, em quantia

proporcional ao agravo, mas não equivalente, por ser impossível tal equivalência. Nos dizeres

de Amarante (1996, p.247):

Há quem entenda que o dano moral não é propriamente indenizável e o que se busca é uma compensação do prejuízo e não ressarci-lo. E, uma vez que o dinheiro não exerce função indenizatória por não ter a equivalência da dor, a reparação teria duas funções: a compensatória em relação ao prejudicado e a punitiva em relação ao ofensor. Há ainda quem veja no instituto da reparação algo que não se enquadra em nenhum desses fundamentos.

A indenização em dinheiro, adotada como regra geral para a reparação de danos

morais tem, dupla finalidade, ou seja, a de compensar a vítima e a de impor uma sanção ao

agente lesionador. Neste sentido afirma Stoco (1995, p. 492):

Condenar o agente causador do dano ao pagamento de certa importância em dinheiro de modo a puni-lo, desestimulando-o da prática futura de atos semelhantes, e, com relação à vítima, compensá-la com uma importância mais ou menos aleatória (...).

Sendo assim, o valor serve como fator inibidor a novas práticas lesivas, devendo este

ser um valor que sentido no patrimônio do lesante possa contribuir para conscientizá-lo de

que não deve persistir na conduta e, para a vítima deve compensá-lo Oliveira da Costa (2002,

p. 36), ao tratar da reparação in pecúnia afirma:

(...) o pagamento deve representar para a vítima uma satisfação, igualmente moral, ou seja, psicológica, capaz de neutralizar ou anestesiar em alguma parte o sofrimento impingindo. A eficácia a contra-partida pecuniária está na aptidão para proporcionar tal satisfação em justa medida, de modo que tampouco signifique um enriquecimento sem causa da vitima, mas está também em produzir no causador do mal impacto bastante para dissuadi-lo de igual e novo atentado.

O quantum pleiteado, pela lesão sofrida, serve de consolo para reduzir o irreparável

ou minorar a extenção do mal praticado. A quantia paga em dinheiro, não tem o intuito de

repor um desfalque patrimonial, mas, o de representar para a vítima uma satisfação

igualmente moral ou, que seja psicologicamente capaz de neutralizar o sofrimento.

Como pode ser observado acima, as formas de reparação do dano são: in natura ou

in pecunia. No tocante ao dano patrimonial, a reposição do bem atingido ou a reconstituição

do status quo ante ou ainda de seu equivalente econômico são de precisa aferição. Já no dano

moral, tal correspondência é difícil, uma vez que a equivalência em dinheiro não redime o

sofrimento.

Oliveira da Costa (2002, p.37) sobre esse assunto ressalta:

A reparação do dano moral se perfaz mediante a recomposição do patrimônio do ofendido, de molde a reconstituí-lo no seu montante primitivo, seja a sanção in natura ou in pecunia, mas uma não exclui a outra. Segundo PINHO PEDREIRA a sanção in natura poderá consistir numa retratação, numa contra-publicação, numa publicação de sentença, enfim, pelo menos em teoria, numa retroação do danificado à situação anterior ao dano moral. Faz-se a reparação pecuniária mediante indenização, por meio do pagamento em dinheiro.

Em síntese, os parâmetros que devem ser estabelecidos, sob pena de ser fixada uma

compensação desproporcional e assim injusta, em relação ao dano cometido, são no tocante

ao ato ofensivo em si: sua natureza (se é um tipo civil apenas, ou um tipo penal), sua

gravidade (intensidade), o tipo de bem jurídico tutelado (honra, intimidade, vida privada,

entre outros), os meios utilizados para a ofensa, o tempo transcorrido entre o dano moral e o

ajuizamento da ação, e a razoabilidade do valor pretendido. (cf. DELGADO,2002,p.604)

3.2 O QUANTUM INDENIZATÓRIO

Atualmente, falando-se em ressarcimento por dano moral, um ponto que é discutido

na doutrina e na jurisprudência é ainda em relação ao quantum a ser indenizado à vítima, uma

vez que não existe critério para estabelecer o valor exato do dano moral, simplesmente porque

não há como avaliar a dor, o constrangimento, a aflição da pessoa. Segundo Magalhães (1980,

p.23):

A ofensa derivada de lesão a um direito da personalidade não pode ficar impune e, dentro do campo da responsabilidade civil, a sua reparação tem que ser a mais integral possível para que, caso não possam as coisas voltar ao estado em que se encontravam antes, tenha a vítima do dano, pelo menos alguma satisfação ou compensação e, dessa forma, possa ver minorado o seu padecimento.

O problema mais sério suscitado pela admissão da reparabilidade do dano moral,

reside na quantificação do valor econômico a ser reposto ao ofendido. Quando se trata de

dano material, calcula-se o desfalque sofrido no patrimônio da vitíma, e a indenização se dará

no exato montante. Mas no caso do dano moral, a apuração do quantum indenizatório se

complica porque o bem lesado não se mede monetariamente. (cf. THEODORO JÙNIOR,

2000, p.28)

Face a não ser o dano moral quantificável pecuniariamente, surge a necessidade de

desenvolver de critérios para sua adequada liquidação. Segundo Souza (2000, p.185-186):

Existindo direito à reparação do dano, surge a liquidação, que é a operação de concretização da indenização, fixando o seu montante e o modo de ressarcimento, ou seja, a fixação da prestação pecuniária que é objeto da obrigação de reparar o dano causado. A função jurídica da liquidação será tornar efetiva a reparação do prejuízo sofrido pela vítima. Na reparação do dano procurar-se-á saber qual foi a extensão e sua proporção. Na liquidação visa-se fixar concretamente o montante dos elementos apurados na reparação, que é o objeto da ação. A estimatio damni, a estimativa do dano, tem por escopo tornar líquida a obrigação de indenizar, estipulando quanto o lesante deverá pagar ao lesado.

Há basicamente dois sistemas que visam a quantificar economicamente a

compensação do dano moral: o sistema tarifário e o sistema aberto. No primeiro, adotado nos

EUA, há uma predeterminação do valor da indenização, conforme a gravidade do dano. No

Brasil, utiliza-se o sistema aberto, em que o juiz tem liberdade para fixar o “quantum”. (cf.

PAMPLONA FILHO, 1999, p.135).

Costa (1996, p.18-22), ao se referir sobre os sistemas ressalta que:

Pelo sistema tarifário, há uma predeterminação do valor da indenização. O juiz apenas o aplica a cada caso concreto, observando o limite do valor estabelecido para cada situação. É como se procede no s Estados Unidos da América do Norte. Pelo sistema Aberto, atribui-se ao juiz a competência para fixar o quantum subjetivamente correspondente à satisfação da lesão. É o sistema adotado em nosso país.

O sistema adotado como regra em nosso ordenamento, para reparação de danos

morais, é o sistema aberto, pois não houve a instituição de parâmetros para a fixação do valor

de indenização.

Os que pugnam pelo sistema aberto indicam critérios embasados em dois princípios

fundamentais: primeiramente a indenização deve constituir compensação adequada do dano

efetivamente sofrido; em segundo lugar deve impor ao autor do dano sanção capaz de inibir

novas investidas contra o direito personalíssimo alheio.

No sistema aberto portanto, fica ao arbítrio do juiz a fixação do quantum, sendo que

deverá pautar sua decisão em critérios que levem em consideração aspectos envolvendo o

caso concreto, tal entendimento depreende-se da redação do art. 1.553 do Código Civil

vigente, que dispõe: “(...) nos casos não previstos neste capítulo, se fixará por arbitramento a

indenização”.

Cahali (apud MARTINS DA SILVA, 1999, p.315) por sua vez destaca que:

(...) a reparação que se tem em vista objetiva a concessão de um benefício pecuniário para atenuação e consolo da dor sofrida, e não para o ressarcimento de um prejuízo pela sua natureza irressarcível, ante a impossibilidade material da respectiva equivalência de valores. (...) em se tratando da reparação do dano moral ‘a sua estimativa deverá ser feita segundo a renovação de conceitos a que precedeu nossa jurisprudência, com fundamento no art. 1.553 do Código Civil, fixando-se a reparação por arbitramento, conforme insistentemente tem proclamado o Colendo Supremo Tribunal Federal.

Vale ressaltar, que apesar de ser tal dispositivo oriundo do Direito Comum, aplica-se

também na justiça do trabalho subsidiariamente na liquidação de danos morais. Souza (2000,

p.197) assim entende:

A quantificação, assim, deve ser fixada segundo dispõe o art. 1.553 do Código Civil, ou seja, por arbitramento tendo o cuidado de ressaltar, entretanto, que deve ser feito atentando para a necessidade da vítima e a capacidade do empregador, como justo e compatível com tais parâmetros, apenando o ofensor e não enriquecendo sem causa o ofendido ou seus familiares (em caso de resultado fatal do acidente do trabalho)

O “q uantum” indenizatório tem um duplo caráter, ou seja, satisfativo -punitivo.

Satisfativo porque visa a compensar o sofrimento da vítima, e, punitivo porque visa a

desestimular a prática de atos lesivos à honra, à imagem, etc., das pessoas.

Quanto à fixação do valor de indenização por danos morais trabalhista, o Tribunal

Regional do Trabalho da 12º Região, tem assim se manifestado:

DANO MORAL. VALOR DA INDENIZAÇÃO. A indenização decorrente de dano moral está assegurada pelo inc. X do art. 5º da Constituição Federal. O que deve ser levado em conta para fixar o valor da indenização é a vida profissional e econômica do empregado e as condições da própria empregadora. (TRT 12º: Acórdão 6856/2004 - Juíza Ione Ramos - Publicado no DJ/SC em 01-07-2004).

Entretanto, a falta de um valor exato não poderá ser causa de irresponsabilidade do

lesionador, de forma a não puni-lo pelo seu ato lesivo. Segundo Reis (1994, p.103):

A reparação dos danos morais é um imperativo individual e social. As dificuldades advindas da subjetividade dos parâmetros a serem fixados não devem se constituir motivo para a inexistência do direito, em face desse fundamento. Por outro lado, a finalidade da reparação dos danos extrapatrimoniais não se assenta em fatores de reposição, senão de compensação. Nesse particular, a doutrina brasileira e a alienígena, como de resto a jurisprudência, vêm assumindo, dia a dia, posturas proeminentes, no sentido da admissibilidade da reparação dos danos morais. No entanto, ainda que inexistam parâmetros legais fixados, o melhor critério é o de confiar no arbítrio dos juizes para a fixação do quantum indenizatório. Afinal, o magistrado, no seu mister diário de julgar e valer-se dos elementos aleatórios que o processo lhe oferece e, ainda, valendo-se do seu bom senso e sentido de eqüidade, é quem determina o cumprimento da lei, procurando sempre restabelecer o equilíbrio

social, rompido pela ação de agentes, na prática dos atos ilícitos. Não se trata, porém, de mera aplicação da lei ou do reconhecimento de um dano que deva ser objeto de mera reparação.

Há diversos trabalhos que tratam dos critérios que deveriam informar o Juiz, no caso

concreto, quanto ao arbitramento da indenização. Há doutrinadores que entendem ser

necessário a fixação de critérios para estabelecer o quantum indenizatório. Martins (1999,

p.317) ao falar sobre os critérios que o Juiz deve seguir, ressalta que:

Segundo a maior parte dos autores, o arbitramento judicial deve seguir algumas regras e parâmetros indicados pela lógica. Tais regras e parâmetros não devem perder de vista: a insuficiência de meios para se proceder à exata e perfeita avaliação compensatória dos danos morais; b) a impossibilidade de proceder à pura avaliação aritmética; e c) que os valores arbitrados acabarão sendo sempre determinados por aproximação, com base nos elementos subjetivos fornecidos pelas partes interessadas para sua avaliação. (grifo do autor)

Reis (1991, p.83) entende que “para avaliar o dano moral, hav er-se-á de levar em

consideração em primeiro lugar, a posição social e cultural do ofensor e do ofendido.”

Neste sentido a jurisprudência se manifesta:

DANO MORAL. VALOR DA INDENIZAÇÃO. Há de ser mantida a decisão recorrida no tocante à indenização por danos morais quando o seu valor foi fixado com base em critérios subjetivos, a saber: posição social ou política do ofendido, intensidade do abalo moral sofrido e o patrimônio e as condições econômicas da empresa. (TRT 12º: Acórdão 6403/2004 - Juiz Marcos Vinicio Zanchetta - Publicado no DJ/SC em 21-06-2004, página: 228).

Ao falar sobre os critérios para estabelecer o quantum indenizatório Souza (2000,

p.195) assim se manifesta:

Alguns doutrinadores, fixam como elemento balizador, a condição social e econômica da própria vítima. Admitir isso porém, seria o mesmo que admitir que o pobre não tem honra. Seria abrir-se aos poderosos, aos ricos, o direito de satisfazer-se à custa do sofrimento alheio, de tratar com escárnio e desprezo a honra de um desafeto de parco poder econômico (...)

Porém há outros doutrinadores que entendem que deve ficar ao arbítrio do Juiz o

quantum indenizatório. Valle (1996, p.141), a esse respeito afirma:

Prevalece o livre arbítrio do magistrado, conforme a doutrina e a jurisprudência. Ele fixa a pena, com o seu critério subjetivo quando se trata de direito penal, como de resto, estabelece o quantum indenizatório na condenação dos danos ressarcitórios de ordem patrimonial. Ai é importante e vasto o critério do magistrado, porque ele leva em conta a eqüidade e as circunstâncias que rodeiam cada caso e quantia a ser fixada deve corresponder a lesão, mas não equivalente por ser isso impossível.

É de competência jurisdicional o modo como o agente deve reparar o dano moral,

baseando-se em critérios objetivos (situação econômica, gravidade, repercussão financeira

etc.) ou subjetivos (intensidade de ofender, culpa ou dolo, etc.). Diniz (apud OLIVEIRA DA

COSTA, 2002, p.125) nesse sentido leciona que:

‘A fixação do quantum competirá ao prudente arbítrio do Magistrado de acordo com o estabelecido em lei, e nos casos de dano moral não contemplados legalmente a reparação correspondente será fixada por arbitramento. É da competência jurisdicional o estabelecimento do modo como o lesante deve reparar o dano moral, baseado em critérios subjetivos (posição social ou política do ofendido, intensidade do ânimo do ofensor, risco criado, gravidade e repercussão da ofensa). (...) Na reparação de dano moral o Juiz determina, por equidade, levando em conta as circunstâncias de cada caso, o quantum da indenização devida, que deverá corresponder à lesão e não ser equivalente, por ser impossível tal equivalência’.

É certo que o juiz, na fixação do quantum indenizatório, tem o dever de estabelecer o

valor que seja, o mais adequado possível, compatibilizando com à realidade de cada situação

e utilizando critérios para balizá-los. Segundo Della Giustina (2001, p.219):

(...) a indenização por dano moral é arbitrável mediante estimativa prudencial do juiz, para qual ele leve em conta a necessidade de, com aquela quantia, compensar a dor sofrida pelo trabalhador e dissuadir o ofensor da prática de novo atentado. Deve o juiz, para esse fim, considerar as condições fáticas verificadas no momento em que o ato ilícito foi praticado, as circunstâncias que o envolveram ou que o influenciaram, as condições socioculturais e psicológicas do ofensor e do lesado, o grau de culpa do lesante ou a previsibilidade do evento danoso, a gravidade do dano e sua reparabilidade e, enfim, a força punitiva e didática da pena indenizatória aplicada ao ofensor.

A quantificação do valor que visa compensar a dor da vítima requer por parte do

julgador bom senso. E mais, a sua fixação deve pautar-se na lógica razoável a fim de evitar

extremos, cabendo ao prudente arbítrio do juiz fixa-lo. A esse respeito a jurisprudência é

assente:

DANO MORAL. MONTANTE DA INDENIZAÇÃO. A indenização por dano moral, segundo remansosa doutrina e jurisprudência deve observar a noção de razoabilidade entre o abalo sofrido e o valor a ser pago, o qual deve ser suficiente não só para amenização do dano direto, mas de todas as suas conseqüências, além de ostentar o caráter punitivo, indissociável da indenização por dano moral, que tem por finalidade evitar que o empregador continue a cometer excessos no gerenciamento do negócio a ponto de fazer passar pelos mesmos constrangimentos os demais empregados, sob o manto da impunidade. (TRT 4, Processo n.º 00124-2003-241-04-00-6 – RO, Juiz Relator: Milton Varela Dutra, publicação em 11/06/04)

A respeito do livre arbítrio do juiz, França (Reparação do Dano Moral – RT 631/34-

36) comenta: “A boa doutrina pondera que inexistam ‘caminhos exatos’ para se chegar à

quantificação do dano moral, levando-se em conta a ponderação e a responsabilidade do juiz,

a fim de que alcance o equilíbrio na fixação do quantum da indenização.” Nesse sentido a

jurisprudência tem se manifestado:

DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO DO SEU VALOR. A quantificação da indenização por dano moral deve dar-se em

atendimento ao aspecto reparatório, cumprindo observar, ainda, os critérios pedagógicos e punitivo da sanção imposta. (TRT 4, Processo n.º 00839-2001-006-04-00-3 – RO, Juiz Relator: Mário Chaves, publicação em 16/07/04)

De qualquer sorte, tendo em vista que o dano moral se encontra disciplinado no

direito material civil, e, em atenção ao que dispõe o art. 8º9, parágrafo único, da CLT, não há

que falar em limites para a indenização.

Para arbitrar valor da reparação por lesão moral, em decisão do TRT da 12º Região,

este se socorre da razoabilidade, então vejamos:

Ao Juiz do Trabalho, como diretor do processo, utilizando-se da faculdade prevista no art. 8º, parágrafo único da CLT, incumbe o arbitramento previsto no art. 1.553 do Código Civil, que lhe confere poderes para buscar a justa indenização, plasmada nos critérios da razoabilidade e do bom senso, visando a reparar, ao menos simbolicamente, o abalo suportado pelo trabalhador, muito embora a dignidade do ser humano seja incomensurável. A legislação, portanto, deixa ao arbítrio do julgador. Porém, nas raras hipóteses em que prevê o valor da indenização chega a fração de 200 salários mínimos quando o dano é ocasionado por morte ou lesão corporal de passageiro. Considerando o tempo de serviço do autor, sua remuneração usual e a capacidade financeira da ré, reduzo para 50 (cinqüenta) salários mínimos o valor da indenização por danos morais. (TRT/SC/RO-V-A 3926/01)

A lei confere ao magistrado poder para decidir de acordo com o seu prudente

arbítrio, porém este não pode separa-se da realidade concreta e fática de cada situação. Em

relação ao valor atribuído para o dano moral, Souza (2000, p.196) esclarece:

Realmente, ‘o valor atribuído para o dano moral deve atender às condições tanto de quem paga como de quem recebe, para a própria viabilidade do cumprimento da obrigação’, isto é, ‘caberá ao Juiz estabelecê -los caso a caso. Não de forma arbitrária, mas levando em consideração certos requisitos, como as condições pessoais do ofendido e ofensor; grau de cultura do ofendido; seu ramo de atividade, perspectivas de avanço e desenvolvimento no ramo de atividade que exercia, ou outra que poderia exercer ao sofrer o dano, e outras que possam eventualmente ser levadas em conta, como o grau de suportabilidade do encargo atribuído ao ofensor. Porque não adianta estabelecer indenização por demais alta sem que o ofensor possa suportá-la, tornando inexeqüível a obrigação’.

Por último, relaciona-se alguns critérios em que o juiz deverá apoiar-se a fim de que

possa com eqüidade e prudência, arbitrar o valor da indenização decorrente de dano moral,

como por exemplo: considerar as condições pessoais dos envolvidos; a gravidade objetiva da

9 Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

ofensa; a intensidade da culpa do agente; a intensidade do sofrimento da vítima; e outras

diretrizes que o juiz deve atentar. (cf. BELMONTE, 2002, p.197).

Em relação a gravidade objetiva da ofensa, Belmonte (2002, p.197), afirma que: “(...)

dizer que um ex-empregado não é assíduo, não é da mesma gravidade que informar que um

ex-empregado possui mau caráter, razão pela qual a gravidade da ofensa não pode deixar de

ser apreciada para a apuração da indenização devida”.

Quanto a intensidade da dor da vítima, que é de difícil apuração, devendo ser

analisada em cada caso concreto. Por exemplo, a dor é maior quando o motivo ensejador da

justa causa é exposto publicamente nos meios de comunicação do que quando apenas alguns

empregados da empresa tomam conhecimento do fato. (cf. BELMONTE, 2002, p.197)

Segundo Theodoro Júnior (2000, p.29):

Cabe, assim, ao prudente arbítrio dos juízes e à força criativa da doutrina e jurisprudência, a instituição de critérios e parâmetros que haverão de presidir às indenizações por dano moral, a fim de evitar que o ressarcimento, na espécie, não se torne a expressão de puro arbítrio, já que tal se transformaria numa quebra total de princípios básicos do Estado Democrático de Direito, tais como, por exemplo, o princípio da legalidade e o princípio da isonomia. (grifo do autor)

Pois nos dizeres de Martins da Silva (1999, p.320): “quanto à medida para garantir a

eficácia no cumprimento da obrigação (...) de nada vale condenar o ofensor em verbas acima

da sua capacidade de pagamento, já que fatalmente não haverá cumprimento da obrigação”.

Em relação a matéria Souza (2000, p.195) ressalta que:

Com sabedoria porém, a maior parte dos estudiosos da matéria preleciona, isto sim, que deve o juiz ter em mente a intensidade do dolo ou culpa, a dor suportada pelo lesado e o patrimônio do lesante, de forma a que, de um lado, fique aquele (não pago pela dor, pois isto é impossível) compensado, e de outro, este desestimulado a praticar futuras ações semelhantes.

Cabe esclarecer que quaisquer que sejam os parâmetros adotados, deve o Juiz levar

sempre em consideração a finalidade dúplice da indenização, quais sejam: a de compensar a

vítima da lesão e a de aplicar uma sanção ao agente causador do dano.

3.3 COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

É necessário de início, elucidar o que se entende por jurisdição e competência para

depois então abrir-se o debate se a Justiça do Trabalho seria competente para conhecer de uma

ação de dano moral com origem na relação de trabalho.

Para Cintra (1999, p. 129), jurisdição é:

[...] uma das funções do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com justiça. Essa pacificação é feita mediante a atuação da vontade do direito objetivo que rege o caso apresentado em concreto pra ser solucionado; e o Estado desempenha essa função mediante o processo, seja expressando imperativamente o preceito (através de uma sentença de mérito), seja realizando no mundo das coisas o que o preceito estabelece (através da execução forçada).

Assim, para Liebman (apud THEODORO JÚNIOR, 1999, p.34), aponta a jurisdição

como: “o poder que toca ao Estado, entre as suas atividades soberanas, de formular e fazer

atuar praticamente a regra jurídica concreta que, por força do direito vigente, disciplina

determinada situação jurídica.”

Já a competência típica da Justiça do Trabalho é a de compor as lides referentes à

relação de emprego entre os próprios interessados singulares, ou, entre uma categoria

profissional e a categoria econômica, ou, a respectiva empresa. Litígios em que não há relação

de emprego permanente e subordinação entre as partes litigantes, a Justiça do Trabalho

também pode ser competente para julgar. A Constituição Federal de 1988 em seu art. 11410,

permite à lei ordinária que assim opte, quando se refere à “[...] outras controvérsias

decorrentes da relação de trabalho [...]”. É o caso de certos trabalhadores eventuais,

empreiteiro, operário ou artífice, advogado, para receber honorários da condenação nos

próprios autos, entre outros (cf. CARRION, 2000, p. 469-473).

Analisando o disposto no art. 114 da CF/88, Giglio (1997, p.32), afirma:

O ramo do Poder Judiciário encarregado de dirimir as questões laborais é a Justiça do Trabalho, cuja competência é estabelecida pelo art. 114 da Constituição Federal. [...] Inicialmente, a primeira parte desse artigo parece estender a jurisdição trabalhista, em razão das pessoas, a todos os ‘trabalhadores’, a palavra cujo conceito técnico é mais abrangente que o do termo ‘empregado’. Na parte final do artigo, porém, o texto restringe o entendimento, ao dispor que ‘outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho’ somente ingressam na competência da Justiça do Trabalho quando houver expressa autorização do legislador ordinário, ou seja, ‘na forma da lei’.

Mesmo com o advento da Constituição de 1988, que em seu artigo 114 determinou a

competência da justiça laboral para dirimir “outras controvérsias na relação do trabalho”, os

posicionamentos doutrinários são conflitantes. Costa (2002, p. 73) explana acerca dessa

polêmica existente quanto à fixação da competência para julgamento das lides relativas à

reparação do dano moral e, segundo ele:

10 Art. 114 – Compete á Justiça do Trabalho conciliar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União, e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da

Em que pese o vigente texto constitucional não faça distinção entre os tipos de danos morais que podem ser objeto de reparação, no que toca ao campo do Direito onde a lesão tiver sido cometida, ascendeu-se polêmica discussão na doutrina a respeito do ramo judiciário competente para a solução da demanda, deduzindo pedido de compensação por dano moral trabalhista. Surgiram, então, duas correntes doutrinárias com posições diametralmente opostas. A primeira advogando a competência da Justiça do Trabalho para julgar o pedido de reparação por danos morais, em que tenha sido agente qualquer um dos partícipes da relação empregatícia. A Segunda negando a competência da Justiça Especializada para dirimir esse tipo de conflito de interesses, por se tratar de matéria pertencente ao Direito Civil, caso em que o seu exame compete à Justiça Comum.

Inicia-se a controvérsia sobre a competência, ou, não, da Justiça Especializada, em

relação a outras controvérsias decorrentes da relação do trabalho, com posicionamento de

autores que entendem, ter estas, natureza civil. Belmonte (2002, p.134-135), ao referir-se

sobre tal controvérsia esclarece:

Ao contrário, JÚLIO BERNARDO DO CARMO sustenta que, por inexistir lei ordinária que expressamente regule a compensação do dano moral como uma das outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, a que se refere o art. 114, caput, da Constituição da República, a Justiça do Trabalho é incompetente para a apreciação da matéria – dano moral – que assim é de natureza estritamente civil. Mais radical, MAURICIO FERREIRA DO RÊGO insurge-se contra a ampla interpretação do art. 114, caput, da Constituição da República, dizendo que a competência designada não foi firmada em razão da pessoa: é de natureza material, somente estando cobertos pelo poder de apreciação da Justiça do Trabalho os dissídios tutelados por norma de Direito Material do Trabalho, pelo que apenas as matérias de cunho substancialmente trabalhistas estariam sujeitas à análise pela Especializada; chega a admitir que o referido dispositivo constitucional até permite, na forma da lei, a apreciação de outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, mas conclui que não há lei alguma prevendo a competência desse Judiciário para apreciar pedido de indenização por dano moral e ainda que existisse, seria inconstitucional, porque fugiria à fixação constitucional material da competência trabalhista. [...] Do mesmo raciocínio comunga FRANCISCO ANTÔNIO DE OLIVEIRA, ao sustentar que se for dado ao art. 114, caput, da Constituição da República, amplitude para decidir casos relacionados a dano moral ocorrente entre empregado e empregador, então também os casos de infortunística passariam à respectiva esfera.

Porém, a doutrina também entende que o dano moral ocorrido na relação de emprego

é de competência da Justiça do Trabalho. Pedreira (apud COSTA, 2002, p.82) acerca do

assunto considera:

Mesmo antes da atual Constituição já reconhecemos, apoiando-nos em Luigi de

Litala e Chistóvão Tostes Malta, a competência da Justiça do Trabalho para a ação de perdas e

danos quando uma controvérsia que tenha por objeto o ressarcimento do dano sofrido pór uma

das partes contratantes for estritamente derivada dessa mesma relação.

relação do trabalho, bem como os lítigios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças,

Martins (apud SANTOS, 1998, p.148), ao falar da competência da Justiça do

Trabalho entende que:

[...] a Justiça do Trabalho é competente para examinar o pedido do dano moral. Essa competência decorre do fato de, apesar de o dano ser civil, de responsabilidade civil prevista no Código Civil, a questão é oriunda do contrato de trabalho. Está, portanto, incluída essa competência no art. 114 da Constituição, que prevê que controvérsias entre empregado e empregador ou decorrentes da relação de trabalho são de competência da Justiça do Trabalho.

Pamplona Filho (1999, p.114), posiciona-se no sentido de que deve ser feita uma

análise do dano moral ocorrido para constatar se a competência é ou não da Justiça do

Trabalho. Segundo ele:

Se a lesão é intentada contra a pessoa, enquanto cidadão, a competência será inquestionavelmente, da Justiça Comum. Se, de outra forma, o dano é praticado contra a pessoa, enquanto empregado ou empregador, sendo, portanto, decorrente do contrato de trabalho, a competência será da Justiça Laboral. Dessa forma, para o dano moral ser da competência da Justiça do Trabalho, não é necessária a promulgação de uma lei especifica aferidora de competência. A expressão “na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho” diz respeito não à matéria, mas sim aos sujeitos da relação, que obviamente, também deve ser oriunda de relações de trabalho.

A competência da Justiça do Trabalho para a análise da questão ainda é tormentosa.

Os empregados sempre alegam a competência; e os empregadores, via de regra, alegam a

incompetência em forma de preliminar. Demonstra-se a opinião de Dalazen ( 1994, p. 118):

No que tange à lide entre empregado e empregador referente à indenização civil por

dano moral, cuidando-se também de infração à obrigação contratual acessória implícita de

respeito à honra e à dignidade do outro contratante, ou de lesão provocada como empregado

ao empregador e vice-versa, em virtude do contrato de trabalho, afigura-se também

competente a Justiça do Trabalho, ante o comando dos arts. 652, inc. IV, da CLT e 114, da

CF/88.

Pelo exposto, a Justiça do Trabalho possui competência para a análise do dano moral,

já que irá apreciar relação entre empregado e empregador. A Justiça Comum já não detém

esta competência, uma vez que não está apta a resolver situações em que uma das partes é

subordinada à outra, em situação de plena desigualdade, sendo esta a seara específica da

Justiça Especializada.

inclusive coletivas.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O dano moral no Direito do Trabalho é um assunto muito discutido, e nos últimos

tempos vem chegando a uma certa maturidade. No Brasil, até pouco tempo atrás, não se

falava em reparação por danos morais, principalmente pela pouca relevância da dignidade da

pessoa humana.

Hoje, porém inquestionável é a expansão do Direito quanto à proteção do indivíduo,

especialmente no que diz respeito aos direitos de personalidade, no sentido de abrigar o

patrimônio moral. Patrimônio por sua natureza, insusceptível de avaliação econômica, porém

nem por esse motivo inindenizável.

Observa-se uma evolução, desde a superação da vingança privada pela jurisdição

estatal, até a aceitação da reparação dos danos morais. Para que se entenda a origem do dano

moral, é preciso compreender também que o mesmo só é indenizável quando o agente do ato

lesivo é responsável civilmente.

No Direito do Trabalho, a proteção da personalidade adquire especial dimensão, não

se admitindo que o trabalhador seja prejudicado no que ele tem de mais valioso: a sua honra.

Assim, o direito à indenização surge quando é causado prejuízo ou quando simplesmente é

violado direito de outrem.

A lesão aos bens extrapatrimoniais, tanto do empregado quanto do empregador,

entendem vários doutrinadores, deve ser apreciada pela Justiça do Trabalho, face a

interpretação que provém do artigo 114, caput da Constituição Federal de 1988, porém como

foi observado, existem também, doutrinadores que posicionam-se pela não competência da

Justiça do Trabalho.

Resta esclarecer as fases do pacto labora no qual este pode ocorrer. Neste trabalho foi

tratado a relação de trabalho em três fases distintas: fase pré-contratual, fase de execução do

contrato e fase rescisória.

Em relação a fase pré-contratual, o empregador busca obter o maior número de

informações referente ao candidato a um posto de trabalho na empresa. Nesta fase o dano

pode ocorrer quando das tratativas por motivo, ou, por ocasião delas. Dentre as causas mais

freqüentes pode ser citado: exame grafológico, questionamento acerca da vida pessoal e de

opiniões pessoais.

Na fase de execução do contrato, muitas hipóteses de danos causados ao patrimônio

moral do empregado ou empregador, podem ocorrer, notadamente em razão do constante

estado de subordinação, como também dos deveres de obediência e lealdade, que norteia a

relação empregatícia. Dentre elas destacam-se: rebaixamento funcional, assédio sexual,

revistas pessoais e aplicação de penalidades disciplinares.

Além dos momentos já citados, a agressão ao patrimônio moral pode ocorrer por

ocasião do término da relação de emprego, já que é uma circunstância de grande tensão entre

ambas as partes. Pode ocorrer o dano no ato da rescisão contratual como também logo após

esta.

A partir daí, toda vez que se verificar ofensa, ou, lesão à dignidade, ou, qualquer

outro valor intimo, de qualquer das partes do contrato de trabalho, havendo correlação entre o

ato ilícito e o dano causado, surge a obrigação de indenizar o patrimônio moral afetado. Sendo

que esta reparação pode se dar mediante indenização apurada em valor monetário – in

pecunia - , ou, através da compensação natural – in natura (retratação, pedido de desculpas).

Em relação a reparação na forma in natura está não é comumente utilizada. Já em

relação a indenização in pecunia fica ao encargo do juiz a fixação do quantum, sendo que este

deverá pautar sua decisão em critérios que levem em consideração aspectos envolvendo o

caso concreto, sempre considerando o caráter dúplice da indenização por danos morais:

compensatório para a vítima e punitivo para o agente que cometeu o ato lesivo.

Relativamente a problemática do prazo prescricional, via de regra, aplica-se o prazo

estabelecido no artigo 7º, inciso XXIX da Constituição Federal de 1988 para créditos

resultantes da relação de emprego, pois independentemente da utilização dos preceitos de

Direito comum, quando decorre o dano da relação de emprego, o mesmo deve ser apreciado

pela Justiça do Trabalho.

Portanto, a conclusão que se chega é de que a reparação pela lesão moral é

necessária, ainda mais no campo das relações de trabalho, porém o Juiz ao arbitrar o valor

deverá apoiar-se em critérios, a fim de que possa com eqüidade e prudência arbitrar o valor da

indenização decorrente do dano moral, como por exemplo, considerar a intensidade do

sofrimento da vítima. Porém o Juiz ao arbitra o valor, conforme esclarece Souza (2000, p.196)

deve ter em mente que “(...) o valor atribuído para o dano moral deve atender as condições

tanto de quem paga como de quem recebe, para a própria viabilidade do cumprimento da

obrigação (...)”.

O Direito do Trabalho também deve contribuir para que haja respeito entre os

homens, sejam eles trabalhadores, patrões ou outros, a fim de possibilitar a conseqüente

evolução da Justiça.

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