Formstrenge bei Testamenten

im deutsch–US-amerikanischen Vergleich

Dem Fachbereich Rechtswissenschaft

der Friedrich-Alexander-Universität

Erlangen-Nürnberg

zur

Erlangung des Doktorgrades Dr. jur.

vorgelegt von

Judith Solzbach

aus Freiburg

Als Dissertation genehmigt vom Fachbereich Rechtswissenschaft der Friedrich-Alexander-

Universität Erlangen-Nürnberg

Tag der mündlichen Prüfung: 29.09.2016

Vorsitzender des Promotionsorgans: Prof. Dr. Georg Caspers

Gutachter Prof. Dr. Bernd Mertens

Prof. Dr. Hans-Dieter Spengler

III

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis ............................................................................................................... IX

Abkürzungsverzeichnis .................................................................................................... XXIV

Verzeichnis der Entscheidungen angloamerikanischer Gerichte ................................ XXXI

A. Einleitung ............................................................................................................................. 1

I. Beschreibung des Forschungsvorhabens ............................................................................ 1

II. Gang der Darstellung ......................................................................................................... 1

III. Derzeitiger Stand der Forschung ...................................................................................... 1

IV. Grundlegendes zum US-amerikanischen Testamentsrecht .............................................. 3

1. Rechtsquellen ................................................................................................................. 4

a) Statutes und Case Law ............................................................................................... 4

b) Uniform Probate Code ............................................................................................... 4

c) Restatement of Property, Third, Wills and Other Donative Transfers ....................... 5

2. Erbfolge und Familienschutz im US-amerikanischen Recht ......................................... 5

3. Das Probateverfahren ..................................................................................................... 6

a) Funktionen des Probateverfahrens ............................................................................. 6

b) Zuständigkeit der Gerichte und Ablauf des Probateverfahrens ................................. 7

4. Will substitutes – Nonprobate Revolution ...................................................................... 8

B. Erster Hauptteil: Arten testamentarischer Formgebote................................................ 10

I. Das Zeugentestament und das öffentliche Testament ....................................................... 10

1. Das Zeugentestament in Kontinentaleuropa................................................................. 10

2. Der attested will im angloamerikanischen Recht ......................................................... 11

a) Geschichtliche Entwicklung des attested will .......................................................... 11

aa) Das Statute of Wills von 1540 ............................................................................ 11

bb) Das Statute of Frauds von 1677 ......................................................................... 12

cc) Der Wills Act von 1837 ...................................................................................... 13

dd) Modellcharakter des Statute of Frauds von 1677 und Wills Act von 1837 ....... 15

b) Formerfordernisse des attested will im US-Amerikanischen Recht ........................ 15

aa) Schriftform ......................................................................................................... 16

bb) Unterschrift des Erblassers ................................................................................ 16

cc) Zeugen ................................................................................................................ 19

α) Anzahl und Qualifikation der Zeugen.............................................................. 19

β) Gegenstand der Bezeugung .............................................................................. 22

γ) Unterschrift der Zeugen ................................................................................... 23

δ) Attestation clause und self-proving affidavit ................................................... 26

IV

ε) Notarization ...................................................................................................... 27

dd) Kritische Betrachtung des attested will .............................................................. 28

3. Das öffentliche Testament in Deutschland ................................................................... 30

a) Entwicklungsgang .................................................................................................... 30

aa) Öffentliche Testamentsformen des BGB von 1900............................................ 30

bb) Das Testamentsgesetz von 1938 ........................................................................ 32

cc) Abschaffung des gerichtlichen Testaments ........................................................ 34

dd) Streichung des Mündlichkeitserfordernisses ..................................................... 35

b) Formerfordernisse des öffentlichen Testaments ...................................................... 35

aa) Mitwirkende Personen ........................................................................................ 36

bb) Erklärung des letzten Willens ............................................................................ 38

cc) Genehmigung und Unterschrift des Erblassers .................................................. 38

dd) Unterschrift der Mitwirkenden .......................................................................... 39

ee) Übergabe einer Schrift ........................................................................................ 41

ff) Das Beurkundungsnachverfahren: Verschließung und Verwahrung .................. 41

4. Rechtsvergleich ............................................................................................................ 42

a) Errichtungsvorgang .................................................................................................. 42

b) Beweiskraft der Urkunde ......................................................................................... 43

c) Unterschrift des Erblassers ....................................................................................... 45

d) Mitwirkende ............................................................................................................. 46

aa) Befangenheit der Mitwirkenden ......................................................................... 46

bb) Unterschrift der Mitwirkenden .......................................................................... 47

g) Sonderfälle ............................................................................................................... 48

h) Allgemeine Tendenzen ............................................................................................ 50

II. Eigenhändige Testamente ................................................................................................ 50

1. USA: Der holographic will .......................................................................................... 50

a) Entwicklungsgang .................................................................................................... 50

aa) Römischrechtliche Entstehung des eigenhändigen Testaments ......................... 51

bb) Das eigenhändige Testament in Frankreich ....................................................... 52

cc) Das eigenhändige Testament in den USA .......................................................... 54

b) Formerfordernisse beim holographic will im US-amerikanischen Recht ............... 55

aa) Eigenhändigkeit .................................................................................................. 55

α) Reichweite des Erfordernisses der Eigenhändigkeit ........................................ 56

β) Beweis der Handschrift .................................................................................... 59

bb) Datumsangabe .................................................................................................... 60

V

cc) Unterschrift des Erblassers ................................................................................. 62

dd) Fundort des Testaments ..................................................................................... 63

c) Brieftestamente ........................................................................................................ 64

d) Die Rechtsfigur der incorporation by reference ...................................................... 64

e) Kritische Betrachtung des holographic will ............................................................. 67

2. Deutschland: Das eigenhändige Testament nach § 2247 BGB .................................... 69

a) Entwicklungsgang .................................................................................................... 69

aa) Das eigenhändige Testament in Deutschland im 19. Jahrhundert ...................... 69

bb) Entstehung des BGB .......................................................................................... 70

α) Vorentwurf ....................................................................................................... 70

β) Erster Entwurf des BGB .................................................................................. 71

γ) Zweiter Entwurf des BGB ................................................................................ 71

δ) Entscheidung des Bundesrats und Reichstags über den Entwurf .................... 72

cc) Rechtsprechung und Literatur zum eigenhändigen Testament (1900 – 1938) ... 73

dd) Das eigenhändige Testament im Nationalsozialismus ....................................... 77

ee) Wiedereingliederung in das BGB ....................................................................... 79

ff) Das eigenhändige Testament in der ehemaligen DDR ........................................ 79

b) Formerfordernisse des eigenhändigen Testaments .................................................. 80

aa) Eigenhändige Niederschrift ................................................................................ 80

α) Eigenhändigkeit ............................................................................................... 81

β) Sonderfragen zur Eigenhändigkeit: Schreibhilfe, Blindenschrift, Blaupause . 81

γ) Bezugnahme auf andere Dokumente................................................................ 85

δ) Folge bei Vorhandensein von nicht eigenhändig geschriebenen Teilen im

Testament ............................................................................................................. 88

bb) Eigenhändige Unterschrift ................................................................................. 89

α) Anforderungen an die Unterschrift .................................................................. 89

β) Positionierung der Unterschrift ........................................................................ 90

γ) Selbstbenennung des Erblassers im Rahmen der Verfügung ........................... 91

δ) Unterschrift auf dem Briefumschlag ................................................................ 92

ε) Ergänzungen ..................................................................................................... 95

cc) Orts- und Datumsangaben .................................................................................. 97

c) Brieftestamente ........................................................................................................ 98

d) Voraussetzungen in der Person des Testierenden .................................................... 99

e) Hinterlegungsmöglichkeit und Beweisfragen .......................................................... 99

f) Testierverhalten der Deutschen .............................................................................. 100

VI

g) Kritische Betrachtung des eigenhändigen Testaments .......................................... 100

3. Rechtsvergleich des eigenhändigen Testaments ........................................................ 103

a) Eigenhändigkeit ...................................................................................................... 104

b) Erblasserunterschrift .............................................................................................. 106

c) Datums- und Ortsangaben ...................................................................................... 108

d) Allgemeine Tendenzen und Akzeptanz des eigenhändigen Testaments ............... 110

III. Besondere Testamentsformen ...................................................................................... 112

1. Nottestamente ............................................................................................................. 112

a) USA: Der oral will ................................................................................................. 112

b) Deutschland: Nottestamente .................................................................................. 115

aa) Nottestament vor dem Bürgermeister ............................................................... 115

bb) Nottestament vor drei Zeugen .......................................................................... 117

α) Absperrungstestament und Dreizeugentestament .......................................... 117

β) Form des Dreizeugentestaments .................................................................... 118

cc) Nottestament auf See ........................................................................................ 120

dd) Beschränkte Gültigkeitsdauer .......................................................................... 120

ee) Kritische Betrachtung der Nottestamente ......................................................... 121

c) Rechtsvergleich der Nottestamente ........................................................................ 122

2. Gemeinschaftliche Testamente .................................................................................. 125

a) Deutschland: Das gemeinschaftliche Ehegattentestament ..................................... 125

aa) Das gemeinschaftliche Testament nach §§ 2265 bis 2273 BGB ...................... 125

bb) Die Form des gemeinschaftlichen Testaments ................................................ 128

b) USA: Der joint und mutual will sowie contract to make a will ............................. 130

aa) Das Fehlen einer eigenen Testamentsart .......................................................... 130

bb) Einschränkung der Widerruflichkeit ................................................................ 132

cc) Konsequenzen für die Einhaltung der Formvorschriften ................................. 133

c) Rechtsvergleich der gemeinschaftlichen Testamente ............................................ 135

3. Elektronische Testamente .......................................................................................... 137

a) USA: Der electronic will ........................................................................................ 137

b) Deutschland ............................................................................................................ 138

c) Rechtsvergleich der elektronischen Testamente .................................................... 138

IV. Testamentsformen im Vergleich .................................................................................. 139

C. Zweiter Hauptteil: Funktionen testamentarischer Formvorschriften ....................... 141

I. USA ................................................................................................................................. 141

1. Grundlegende Formfunktionen .................................................................................. 141

VII

2. Weitere Formfunktionen ............................................................................................ 145

II. Deutschland ................................................................................................................... 146

1. Zuverlässige Wiedergabe des Erblasserwillens ......................................................... 146

2. Rechtssicherheit ......................................................................................................... 149

a) Vertrauensschutz: schützenswerte Personengruppen ............................................. 150

b) Rechtsfriede ........................................................................................................... 151

III. Rechtsvergleich der Funktionen testamentarischer Formvorschriften ......................... 152

D. Dritter Hauptteil: Die Anwendung und Auslegung der Formvorschriften ............... 155

I. USA: Strict compliance, substantial compliance und harmless error ............................ 155

1. Grundsatz der strict compliance ................................................................................. 155

2. Gemäßigte Auslegung der Formvorschriften durch die Gerichte .............................. 156

3. Heilungstheorien ........................................................................................................ 157

a) Substantial compliance .......................................................................................... 158

aa) Die substantial compliance doctrine nach Langbein ....................................... 158

bb) Die substantial compliance doctrine in Rechtsprechung und Literatur ........... 160

b) Harmless error rule ............................................................................................... 161

aa) Erfahrungen aus dem Ausland.......................................................................... 161

bb) Umsetzung durch Legislative und Anwendung ............................................... 163

cc) Die harmless error rule in der Literatur ........................................................... 165

c) Die Figur des constructive trust ............................................................................. 168

d) Bewertung der Heilungstheorien ........................................................................... 169

4. Testamentsauslegung ................................................................................................. 172

a) Grundsatz: no extrinsic evidence und no reformation rule .................................... 172

b) Der neue Maßstab der Testamentsauslegung ......................................................... 173

5. Diskussion zur Formstrenge in der Literatur .............................................................. 175

II. Deutschland: Umgang mit den Formvorschriften in Rechtsprechung und Literatur .... 178

1. Auslegung der Formvorschriften und Folge eines Formverstoßes ............................ 178

2. Zweckerreichungstheorien und Billigkeitserwägungen ............................................. 179

3. Auslegungsgrenzen durch Formgebote ...................................................................... 182

a) Testamentsauslegung ............................................................................................. 182

b) Ergänzende Testamentsauslegung ......................................................................... 185

c) Andeutungstheorie ................................................................................................. 187

aa) Stimmen in der Literatur zur Andeutungstheorie ............................................. 188

bb) Falsa demonstratio non nocet und Andeutungstheorie .................................... 190

cc) Würdigung ........................................................................................................ 191

VIII

4. Zusammenfassung der Ergebnisse ............................................................................. 193

III. Rechtsvergleich zur Anwendung und Durchbrechung der Formvorschriften .............. 194

1. Gesetzesauslegung ..................................................................................................... 194

2. Abbau der gesetzlichen Formerfordernisse ................................................................ 195

3. Durchbrechungen der Nichtigkeitsfolge .................................................................... 196

4. Testamentsauslegung ................................................................................................. 197

E. Schlussteil: Entwicklungstendenzen in Deutschland und den USA ............................ 198

I. Allgemeine Entwicklung hinsichtlich der Formstrenge.................................................. 198

1. USA ............................................................................................................................ 198

2. Deutschland ................................................................................................................ 200

II. Entwickelt sich die Rechtslage in den beiden Ländern divergierend oder konvergierend?

............................................................................................................................................ 202

III. Gründe für ähnliche und unterschiedliche Entwicklung .............................................. 203

1. Antrieb durch ähnliche Motive und Formzwecke ...................................................... 204

2. Formvorschriften als Familienschutzmechanismen ................................................... 205

3. Das Notariat ................................................................................................................ 207

4. Das Probateverfahren ................................................................................................. 208

5. Skepsis gegenüber eigenhändigen Testamenten ........................................................ 209

6. Systematik von Formvorschriften .............................................................................. 210

IV. Abschließende Beobachtungen .................................................................................... 212

IX

Literaturverzeichnis

Apell, Wilhelm, Auswirkungen des Beurkundungsgesetzes auf das Familien- und Erbrecht, FamRZ 1970, S. 520-527

Atkinson, Thomas E., Brief History of English Testamentary Jurisdiction, 8 Missouri L. Rev. (1943), S. 107-128

Atkinson, Thomas E., Handbook of the Law of Wills and other Principles of succession including intestacy and administration of decedents’ estates, 2. Aufl., St. Paul, USA, 1937, [zit.: Atkinson, Handbook of Wills]

Atkinson, Thomas, Soldiers’ and Sailors’ Wills, 28 Am. Bar Assoc. J. (1942), S. 753-757

Baron, Jane B., Gifts, Bargains, and Form, 64 Ind. L.J. (1988), S. 155-202

Battes, Robert, Gemeinschaftliches Testament und Ehegattenerbvertrag als Gestaltungsmittel für die Vermö-gensordnung der Familie: Versuch einer Grundlegung im Vergleich mit funktionsverwandten Erscheinungen des anglo-amerikanischen und französischen Rechts, Bielefeld 1974, [zit.: Battes, Gemeinschaftliches Testament]

Baumann, Peter, Anmerkung, FamRZ 1994, S. 994

Baumann, Wolfgang, Anforderungen an Namensunterschriften unter beurkundete Verfügungen von Todes we-gen, RNotZ 2010, S. 310-316

Baumann, Wolfgang, Anmerkung, ZEV 2015, S. 221-222

Beck'scher Online-Kommentar, BGB, Bamberger, Georg/Roth, Herbert (Hrsg.), Stand: 1.11.2014, Edition: 33, [zit.: BeckOK/Bearbeiter, nach § des BGB und Rn]

Beinke, Uwe, Der Formzwang beim privatschriftlichen Testament, Marburg 1998

Beitzke, Günther, Nichtigkeit, Auflösung und Umgestaltung von Dauerrechtsverhältnissen, Schloss Bleckede a. d. Elbe 1948

Bergner, Manfred, Erbrechtliche Probleme im zukünftigen Zivilgesetzbuch, NJ 1959, S. 270-272

Bernard, Karl-Heinz, Formbedürftige Rechtsgeschäfte – Inhaltsermittlung, Inhalt und Fassung der Urkundener-klärung, Berlin 1979, [zit.: Bernard, Formbedürftige Rechtsgeschäfte]

Best, Jacque, Holographic Wills in Montana – Problems in Probate, 24 Montana L. Rev. (1963), S. 148-160

Beutgen, Monika, Die Geschichte der Form des eigenhändigen Testaments, Berlin 1993, [zit.: Beutgen, Ge-schichte des eigenhändigen Testaments]

Beyer, Gerry W, The Communicationally Challenged Testator, Estate Planning, April 2009

Beyer, Gerry W., Preparing a will for a client with communication challenges, 58 Trust and Estates (2012), S. 1-6

Beyer, Gerry W./Hargrove, Claire G., Digital Wills: Has the Time Come for Wills to Join the Digital Revolu-tion, 33 Ohio N.U. L. Rev. (2007), S. 865-902

Bird, Gail B., Sleight of Handwriting: The Holographic Will in California, 32 Hastings L.J. (1981), S. 605-633

Bonfield, Lloyd, Reforming the Requirements for Due Execution of Wills: Some Guidance from the Past, 70 Tul. L. Rev. (1996), S. 1893-1920

X

Bonfield, Lloyd, Reforming the Requirements for Due Execution of Wills: Some Guidance from the Past, 70 Tul. L. Rev. (1996), S. 1893-1920

Bourdot de Richebourg, Charles Antoine, Nouveau coutumier général, ou Corps des coutumes générales et parti-culières de France et des provinces connues sous le nom de Gaules, Band 3, Paris 1724, [zit.: Bourdot de Riche-

bourg, Nouveau coutumier général, Bd. 3]

Bowe, William J./Parker, Douglas H., Page on the Law of Wills, Vol. 1, Cincinnati, 1960, [zit.: Bowe/Parker, Page 1]

Bowe, William J./Parker, Douglas H., Page on the Law of Wills, Vol. 2, Cincinnati, 1960, [zit.: Bowe/Parker, Page 2]

Boyer, Benjamin, Promissory Estoppel: Requirements and Limitations of the Doctrine, 89 U. Pa. L. Rev. (1950), S. 459-498

Brock, Walther, Das eigenhändige Testament – Darstellung seiner geschichtlichen Entwicklung, sowie seiner Voraussetzungen und Wirkungen nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch, Berlin 1900, [zit.: Brock, Das eigenhändi-ge Testament]

Brown, Richard Lewis, The Holograph Problem – The Case against Holographic Wills, 74 Tenn. L. Rev. (2006), S. 93-128

Brox, Hans, Der Bundesgerichtshof und die Andeutungstheorie, JA 1984, S. 549-557

Brox, Hans, Die Einschränkung der Irrtumsanfechtung, Karlsruhe 1960

Brox, Hans/Walker, Wolf-Dietrich, Erbrecht, 26. Aufl., München 2014, [zit.: Brox, Erbrecht]

Burger, Ulrike, Probleme der Gesetzlichen Schriftform, München 1975

Burkart, Erich, Das eigenhändige Testament nach § 2247 BGB – seine Problematik und seine Zukunft, in: Slapnicar, Klaus (Hrsg.), Festschrift zum 90. Geburtstag von Ulrich Lübtow, S. 253-263, [zit.: Burkart, FS Lübtow]

Burnham, William, Introduction to the Law and the Legal System of the United States, 2. Aufl., St. Paul 1999, [zit.: Burnham, Introduction to the Law of the United States]

Caldwell, Should “E-Wills” be Wills: Will Advances in Technology be Recognized for Will Execution?, 63 U. Pitt. L. Rev. (2002), S. 467-486

Chaffin, Verner F., Execution, Revocation, and Revalidation of Wills: A Critique of Existing Statutory Formali-ties, 11 Ga. L. Rev. (1977), S. 297-368

Clougherty, Lydia, An Analysis of the National Advisory Committee on Uniform State Laws’ Recommendation to Modify the Wills Act Formalities, 10 Prob. L.J. (1991), 283-302

Clowney, Stephen, In their own Hand: An Analysis of Holographic Wills and Homemade Willmaking, 43 Real Prop. Tr. & Est. L.J (2008), S. 27-73

Coing, Helmut, Form und Billigkeit im moderne Privatrecht, DNotZ 1965, Sonderheft, S. 29-50

Cornelison, Andrea W., Dead Man Talking: Are Courts Ready to Listen? The Erosion of the Plain Meaning Rule, 35 Real Prop. Prob. & Tr. J. (2001), S. 811-846

Crome, Carl, System des Deutschen Bürgerlichen Rechts, 5. Bd., Erbrecht, Tübingen 1912, [zit.: Crome, Bürger-liches Recht V]

XI

Curs, Walter, Zur Ausgestaltung des zukünftigen Erbrechts, NJ 1959, S. 702-703

Danz, E., Alte und neue Art der Rechtsprechung besonders beim Testament, Recht 1913, S. 349-355

Danz, E., Können Testamente mit Formfehlern aufrecht erhalten werden?, DJZ 1909, S. 281-286

Danz, E., Rechtssprechung nach der Volksanschauung und nach dem Gesetz: Ein Beitrag zur Lehre vom Ge-wohnheitsrecht und zur Gesetzesauslegung, JherJB 54 (1909), S. 1-82

Das Bürgerliche Gesetzbuch: mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes, Kommentar, herausgegeben von Mitgliedern des Bundesgerichtshofes, Bd. 5, Teil 2. §§ 2147-2385, 12. Aufl., Berlin 1975, [zit.: RGRK/Bearbeiter, nach § des BGB und Rn]

de Waal, Marius, Comparative Succession Law, in: Reimann, Mathias, The Oxford handbook of comparative law, Oxford 2008, S. 1071-1098, [zit.: de Waal, Comparative Succession Law]

Dernburg, Heinrich, Die Auslegung der Testamente, DJZ 1904, S. 1-9

Descamps, Olivier, Les formes testamentaires de l’époque médiévale jusqu’a la période présente en France, in: Schmoeckel, Mathias/Otte, Gerhard (Hrsg.), Europäische Testamentsformen, (Schriften zum Notarrecht, 23), Baden-Baden 2011, S. 47-82, [zit.: Descamps, Les formes testamentaires]

Dickhuth-Harrach, Hans-Jürgen von, Testament durch Wimpernschlag - Zum Wegfall des Mündlichkeitserfor-dernisses bei der Beurkundung von Testamenten und Erbverträgen, FamRZ 2003, S. 493-499

Dobie, Armistead M., Testamentary Incorporation by Reference, 2 Virginia L. Rev. (1916), S. 583-597

Dukeminier, Jesse/Sitkoff, Robert H./Lindgren, James, Wills, Trusts, and Estates, 7. Aufl., Austin 2005, [zit.: Dukeminier, Wills]

Dykes, Robert G./Andrewsen, Bent A., Harmless Error in Will Execution, 14 Ohio Prob. L.J. (2003), S. 36

Eagleton, William L., Joint and Mutual Wills: Mutual Promises to Devise as a Means of Conveyancing, 15 Cor-nell L. Quarterly (1930), S. 358-389

Ebel, Wilhelm, Recht und Form – Vom Stilwandel im deutschen Recht, Tübingen 1975

Edwards, Charles H., Testamentary Provisions against Contest, 9 Chicago-Kent L. Rev. (1931), S. 97-108

Edwards, Edwin, Abridgment of cases in the Prerogative Court under the new statute of wills, 1 Victoria, c. 26, being a digest of all the decisions thereon in that court, and arranged under the sections to which they apply respectively, with notes and index, London 1846, [zit.: Edwards, New Statute of Wills]

Enneccerus, Ludwig/Nipperdey, Hans Carl, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts : ein Lehrbuch. Erster Band, Zweiter Halbband, 15. Aufl., Tübingen 1960, [zit.: Enneccerus/Nipperdey, BGB AT]

Ertl, Rudolf, Gestaltung von Testamenten und anderen Rechtsgeschäften für den Todesfall von sprech- oder schreibbehinderten Personen, MittBayNot 1991, S. 196-204

Essary, Melissa, Wich v. Fleming The Dilemma of a Harmless Defect in a Will, 35 Baylor L. Rev. (1983), S. 904-919

Evans, William David/Hammond, Anthony/Granger, Thomas Colpitts (Hrsg.), A Collection of Statutes Con-nected with the General Administration of the Law: Arranged According to the Order of Subjects, with Notes, Band 1, London 1836, [zit.: Evans, Collection of Statutes]

Eylmann, Horst/Vaasen, Hans-Dieter, (Hrsg.) Bundesnotarordnung Beurkundungsgesetz, 3. Aufl., München 2011, [zit.: Eylmann/Vaasen/Bearbeiter, nach § des BeurkG und Rn.]

XII

Fellows, Mary L./Alexander, Gregory S., DEDICATION: RICHARD VANCE WELLMAN: Forty Years of Codification of Estates and Trusts Law: Lessons for the Next Generation, 40 Ga. L. Rev. (2006), S. 1049-1085

Ferid, Murad / Firsching, Karl, Dörner, Heinrich / Hausmann, Rainer, Internationales Erbrecht, Quellensamm-lung mit systematischen Darstellungen des materiellen Erbrechts sowie des Kollisionsrechts der wichtigsten Staaten, Band VIII, Tadschikistan – USA, Länderteil der Vereinigten Staaten von Amerika mit Stand der 47. Ergänzungslieferung, München 2015 [zit.: Ferid/Firsching, Internationales Erbrecht, Bd. 8]

Firsching, Fragen des Testamentsrechts, DNotZ 1955, S. 283-299

Flume, Werner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Zweiter Band – Das Rechtsgeschäft, 4. Aufl., Berlin 1965, [zit.: Flume, BGB AT II]

Flume, Werner, Testamentsauslegung bei Falschbezeichnung, NJW 1983, S. 2007-2011

Foer, Heinz, Die Berücksichtigung des Willens des Testators bei der Auslegung mehrdeutiger Verfügungen von Todes wegen, AcP 153 (1954), S. 492-532

Förste, Ulrich, Die Form des Testaments als Grenze seiner Auslegung, DNotZ 1993, S. 84-100

Freedman, Randall L., Proof and Effect of Mistake As to the Provisions of Wills, 38 Mo. L. Rev. (1973), S. 48-62

Frenz, Norbert, Verfahrensrechtliche Besonderheiten bei der Beurkundung von Testamenten mit behinderten Personen, ZNotP 1998, S. 373-379

Friedmann, Lawrence M., The Law Of The Living, The Law Of the Dead: Property, Succession, And Society, 1966 Wis. L. Rev. (1966), S. 340-378

Frieser, Andreas, Referat, in: Verhandlungen des 68. Deutschen Juristentages, herausgegeben von der Ständigen Deputation des Deutschen Juristentages, Band II/1, München 2011, S. L 49-67, [zit.: Frieser, Verhandlungen des 68. Deutschen Juristentages]

Frieser, Andreas, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung im Erbrecht – Ist unser Erbrecht noch zeitgemäß?, in: Muscheler, Karlheinz (Hrsg.), Hereditare – Jahrbuch für Erbrecht und Schenkungsrecht, Tübingen 2012, S. 113-143, [zit.: Frieser, Gesetzgebung im Erbrecht]

Fuller, Lon, Consideration and Form, 41 Colum. L. Rev. (1941), S. 799-824

Gerhards, Andreas, Ergänzende Testamentsauslegung und Formvorschriften („Andeutungstheorie“), JuS 1994, S. 642-649

Gernhuber, Joachim, Formnichtigkeit und Treu und Glauben, in: Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät der Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn (Hrsg.), Festschrift Walter Schmidt-Rimpler, Bonn 1956, S. 151-179, [zit.: Gernhuber, FS Schmidt-Rimpler]

Gierke, Otto von, Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche Recht, Nachdruck der Ausgabe Leipzig 1889, Goldbach 1998, [zit.: Gierke, Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches]

Glaser, Ist für das eigenhändige Testament Namensunterschrift erforderlich?, DJZ 1906, S. 646-648

Glendon, Mary Ann, Fixed Rules and Discretion in Contemporary Family Law and Succession Law, 60 Tul. L. Rev. (1986), S. 1165-1197

Glover, Mark, Formal Execution and Informal Revocation: Manifestations of Probate’s Family Protection Poli-cy, 34 Okla. City U.L. Rev. (2009), S. 411-454

Glover, Mark, The Therapeutic Function of Testamentary Formality, 61 Kan L. Rev. (2012), S. 139-177

XIII

Görgens, Bernhard, Die Bindung des Richters an das Gesetz und die Formerfordernisse des eigenhändigen Tes-taments – Zugleich ein Beitrag zur Reform des § 2247 BGB, Bochum 1975, [zit.: Görgens, Bindung des Rich-ters]

Görgens, Bernhard, Überlegungen zur Weiterentwicklung des § 2247 BGB (Eigenhändiges Testament), JR 1979, S. 357-363

Grant, Joseph Karl, Shattering and Moving Beyond the Gutenberg Paradigm: The Dawn of the Electronic Will, 42 U. Mich. J. L. Reform (2008), S. 105-139

Gruchmann, Lothar, Die Entstehung des Testamentsgesetzes vom 31. Juli 1938: Nationalsozialistische „Recht-serneuerung“ und Reformkontinuität, ZNR 1985, S. 5363

Grundmann, Stefan, Favor Testamenti – Zu Formfreiheit und Formzwang bei privatschriftlichen Testamenten, AcP 187 (1987), S. 429-476

Grunz, Erwin, Zur Ausgestaltung des zukünftigen Erbrechts II, NJ 1959, S. 457

Gulliver, Ashbel G./Tilson, Catherine J., Classification of Gratuitous Transfers, 51 Yale L.J. (1941), S. 1-39

Häcker, Birke, Testamentsformen in England – unter besonderer Berücksichtigung ihrer historischen Entwick-lung, in: Schmoeckel, Mathias/Otte, Gerhard (Hrsg.), Europäische Testamentsformen, (Schriften zum Notarrecht, 23), Baden-Baden 2011, S. 105-135, [zit.: Häcker, Testamentsformen in England]

Haegele, Karl, Beurkundungsgesetz, 1. Teil: Allgemeine Fragen, Rpfleger 1969, 365-371

Haegele, Karl, Das eigenhändige Testament in Rechtsprechung, Schrifttum und Praxis, JurBüro 1968, S. 343-354

Haenel, Gustav Friedrich (Hrsg.), Novellae constitutiones imperatorum Theodosii II., Valentiniani III., Maximi, Maioriani, Severi, Anthemii, Bonnae, 1844, [zit.: Haenel]

Hagen, Horst, Formzwang, Formzweck, Formmangel und Rechtssicherheit, in: Bundesnotarkammer (Hrsg.), Festschrift für Helmut Schippel, München 1996, S. 174-186, [zit.: Hagen, FS Schippel]

Hamburger, Philip, The Conveyancing Purposes of the Statute of Frauds, 27 American Journal of Legal History, 1983, S. 354-385

Haneman, Victoria J., Changing the estate planning malpractice landscape: Applying the constructive Trust to cure Testamentary mistake, 80 UMKC L. Rev. (2011), S. 91-111

Harder, Manfred/Kroppenberg, Inge, Grundzüge des Erbrechts, 5. Aufl., Neuwied 2002

Hardin, Kelly, A. An Analysis of the Virginia Wills Act Formalities and the Need for a Dispensing Power Stat-ute in Virginia, 50 Wash & Lee L. Rev. (1993), S. 1145-1190

Häsemeyer, Ludwig, Die gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte – objektive Ordnung und privatautonome Selbstbestimmung im formgebundenen Rechtsgeschäft, Frankfurt a.M. 1971, [zit.: Häsemeyer, Die gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte]

Hattenhauer, Hans, Dogmengeschichte des Erbrechts (Schluss), Jura 1983, S. 68-78

Hawlitzky, Das eigenhändige Testament!, DNotZ 1935, S. 715-719

Hay, Peter, Law of the United States – An Overview, 2. Aufl., München 2005

Heldrich, Karl, Die Form des Vertrages, AcP 147 (1941), S. 89-129

XIV

Helmholz, R.H., The Origin of Holographic Wills in English Law, 15 The Journal of Legal History, 1994, S. 97-108

Henrich, Dieter, Familienerbrecht und Testierfreiheit im europäischen Vergleich, in: Henrich, Dieter (Hrsg.), Familienerbrecht und Testierfreiheit im europäischen Vergleich, Bielefeld 2001, S. 371-385 [zit.: Henrich, Fami-lienerbrecht im europäischen Vergleich]

Hippel, Fritz von, Formalismus und Rechtsdogmatik dargestellt am Beispiel der „Errichtung“ des zeugenlosen Schrifttestamentes (eigenhängiges Testament; testament olographe), Hamburg 1935, [zit.: Hippel, Formalismus und Rechtsdogmatik]

Hirsch, Adam J., Inheritance and Inconsistency, 57 Ohio St. L.J. (1996), S. 1057-1162

Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, Schmoeckel, Mathias. (Hrsg.), Band I, Allgemeiner Teil, §§ 1-240 BGB, Tübingen 2003, [zit.: HKK/Bearbeiter nach § des BGB und Rn]

Hölder, E., Das Datum des eigenhändigen Testaments, JherJB 50 (1906), S. 277-300

Hölder, E., Das eigenhändige Testament, JherJB 41 (1900), S. 303-327

Holdsworth, William, A History of English Law, Vol. VI, 2. Aufl., London 1966, [zit.: Holdsworth, History of English Law, Vol. 6]

Holdsworth, William, A History of English Law, Vol. XII, London 1925, [zit.: Holdsworth, History of English Law, Vol. 7]

Holdsworth, William, An Historical Introduction to the Land Law, London Reprint 1935, [zit.: Holdsworth, Historical Introduction]

Holzhauer, Heinz, Die eigenhändige Unterschrift – Geschichte und Dogmatik des Schriftformerfordernisses im deutschen Recht, Frankfurt a.M. 1973, [zit.: Holzhauer, Die eigenhändige Unterschrift]

Hosemann, Eike Götz, Von den Bedenken gegen das Testieren “im stillen Kämmerlein” – Die Geschichte des eigenhändigen Testaments in Deutschland, dargestellt aus Anlass des 200. Geburtstags des Badischen Land-rechts –, RNotZ 2010, S. 520-528

Hütte, Rüdiger, Der Gemeinschaftsgedanke in den Erbrechtsreformen des Dritten Reichs, Frankfurt a.M. 1988, [zit.: Hütte, Gemeinschaftsgedanke]

Jacoby, Emil, Das eigenhändige Testament im Bürgerlichen Gesetzbuch, Berlin 1905, [zit.: Jacoby, Das eigen-händige Testament]

Jakobs, Horst Heinricht/Schubert, Werner, (Hrsg.), Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs in systemati-scher Zusammenstellung der unveröffentlichten Quellen, Erbrecht §§ 1922-2385 2. Teilband, Berlin 2002, [zit.: Jakobs/Schubert, Erbrecht II]

Jansen, Friedrich, Zur Konzeption des sozialistischen Erbrechts, NJ 1959, S. 345-359

Jansen, Nils, Testamentary Formalities in Early Modern Europe, in: Reid, Kenneth/de Waal, Mari-us/Zimmermann, Reinhard (Hrsg.), Comparative Succession Law, Vol. I, Testamentary Formalities, Oxford 2011, S. 27-50, [zit.: Jansen, Testamentary Formalities Early Modern Europe]

Jansen, Paul, Eigenhändiges Testament; hier: mittels Kohlepapier hergestellte Durchschrift, NJW 1966, S. 663-664

Jarman, Thomas, A treatise on wills, Volume 1, 1. Aufl., Boston 1859, [zit.: Jarman, Wills]

XV

Jauernig, Othmar (Begr.), Bürgerliches Gesetzbuch mit Allgemeinem Gleichbehandlungsgesetz, Kommentar, 15. Aufl., München 2014, [zit.: Jauernig/Bearbeiter, nach § des BGB und Rn]

Jayme, Erik, Grundfragen des internationalen Erbrechts – dargestellt an deutsch-österreichischen Nachlassfällen, ZfRV 24 (1983), S. 162-179

Jerschke, Hans-Ulrich, Anmerkung, ZEV 1996, S. 392-393

Jhering, Rudolf von, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, Band 2,1, 9. Aufl., Leipzig 1894, Neudruck 1968, [zit.: Jhering, Geist des römischen Rechts II-1]

Johannsen, Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf dem Gebiete des Erbrechts – 7. Teil: Das Testa-ment, WM 1971, S. 402-409

Kahl, Muss im eigenhändigen Testament die Angabe des Ortes und Tages von dem Erblasser geschrieben wer-den?, JW 1915, S. 214-215

Kanzleiter, Rainer, Anforderungen an die Unterschriften von Beteiligten und Notar unter der notariellen Nieder-schrift, DNotZ 2002, S. 520-527

Kanzleiter, Rainer, Das Gesetz zur Änderung des § 313 BGB, DNotZ 1973, S. 519-526

Kanzleiter, Rainer, Empfiehlt es sich, das privatschriftliche gemeinschaftliche Testament abzuschaffen?, ZEV 2011, S. 1-3

Kappeßer, Velten, Die Nottestamente des BGB: eine Untersuchung zur Entwicklungsgeschichte, zur Dogmatik und zur praktischen Bedeutung des Bürgermeistertestaments und des Dreizeugentestaments de lege lata und de lege ferenda, Berlin 1995, [zit.: Kappeßer, Die Nottestamente des BGB]

Kaser, Max, Das Römische Privatrecht, Zweiter Abschnitt, Die Nachklassischen Entwicklungen, 2. Aufl., Mün-chen 1975, [zit.: Kaser, Das Römische Privatrecht II]

Kaser, Max. Das Römische Privatrecht, Erster Anschnitt, Das Altrömische, Das Vorklassische Und Klassische Recht, 2. Aufl., München 1975, [zit.: Kaser, Das Römische Privatrecht I]

Kegel, Gerhard, Die lachenden Doppelerben: Erbfolge beim Versagen von Urkundspersonen, in: Jakobs, Horst (Hrsg.), Festschrift für Werner Flume zum 70. Geburtstag, Band I, Köln 1978, [zit.: Kegel, FS Flume]

Kerridge, Roger, Testamentary Formalities in England and Wales, in: Reid, Kenneth/de Waal, Mari-us/Zimmermann, Reinhard (Hrsg.), Comparative Succession Law, Vol. I, Testamentary Formalities, Oxford 2011, S. 305-328, [zit.: Kerridge, Testamentary Formalities in England and Wales]

Keuk, Brigitte, Der Erblasserwille post testamentum und die Auslegung des Testaments, Bonn 1965, [zit.: Keuk, Erblasserwille]

Kipp, Theodor/Coing, Helmut, Erbrecht – Ein Lehrbuch, 14. Aufl., Tübingen 1990, [zit.: Kipp/Coing, Erbrecht]

Kirk, Robert, The New Holographic Will in California: Has it Outlived its Usefulness?, 20 Cal. W. L. Rev. (1984), S. 258-278

Köbl, Hans, Die Bedeutung der Form im heutigen Recht, DNotZ 1983, S. 207-226

Kossow, Julian R., Probate Law and the Uniform Code: “One for the Money…”, 61 Georgetown L.J. (1973), S. 1357-1400

Krause, R., Kann eine formmangelhafte Verfügung von Todes wegen rechtsgültig sein?, FamRZ 1955, S. 161-163

XVI

Kroppenberg, Inge, Ist unser Erbrecht noch zeitgemäß? - Überlegungen zum zivilrechtlichen Gutachten des 68. Deutschen Juristentags in Berlin, NJW 2010, S. 2609-2613

Kuchinke, Kurt, Anmerkung, JZ 1985, S. 748-750

Langbein, John H., Crumbling of the Wills Act: Australians Point the Way, 65 A.B.A. J. S. 1192-1195

Langbein, John H., Curing Execution Errors And Mistaken Terms In Wills, 18 Prob. & Prop. (2004), S. 28-31

Langbein, John H., Excusing Harmless Errors in the Execution of Wills: A Report of Australia’s Tranquil Revo-lution in Probate Law, 87 Colum. L. Rev. (1987), S. 1-54

Langbein, John H., Substantial Compliance with the Wills Act, 88 Harv. L. Rev. (1975), S. 489-531

Langbein, John H., The Nonprobate Revolution and the Future of the Law of Succession, 97 Harv. L. Rev. (1984), S. 1108-1141

Langbein, John H./Waggoner, Lawrence W., Reformation of Wills on the Ground of Mistake: Change of Direc-tion in American Law?, 130 U. Pa. L. Rev. (1982), S. 521-590

Langbein, John H./Waggoner, Lawrence, Reforming the law of gratuitous transfers: The new Uniform Probate Code, 55 Alb. L. Rev. (1992), S. 871-890

Lange, Heinrich, Bindung des Erblassers an seine Verfügungen, NJW 1963, S. 1571-1579

Lange, Heinrich, Das Gesetz über die Errichtung von Testamenten und Erbverträgen, ZAkDR 1938, S. 577-581

Lange, Heinrich, Das Recht des Testamentes – 1. Denkschrift des Erbrechtsauschusses der Akademie für Deut-sches Recht, Tübingen 1937, [zit.: Lange, Denkschrift]

Lange, Heinrich, Nationalsozialismus und bürgerliches Recht, in Frank, Hans, Nationalsozialistisches Handbuch für Recht und Gesetzgebung, München 1935, S. 933-956, [zit.: Lange, in Frank, Nationalsozialistisches Hdb.]

Lange, Heinrich, Zur Vergangenheit und Zukunft der Formen im Vermögensrecht, DNotZ 1934, S. 891-901

Lange, Heinrich/Kuchinke, Kurt, Erbrecht – Ein Lehrbuch, 5. Aufl., München 2001, [zit.: Lange/Kuchinke, Erb-recht]

Leipold, Dieter, Anmerkung, JZ 1983, S. 711-713

Leipold, Dieter, Erbrecht, 20. Aufl., Tübingen 2014

Leipold, Dieter, Europa und Erbrecht, in: Köbler, Gerhard/Heinze, Meinhard/Hromadka, Wolfgang (Hrsg.), Europas universale rechtsordnungspolitische Aufgabe im Recht des dritten Jahrtausends – Festschrift für Alfred Söllner, München 2000, S. 647-668 [zit.: Leipold, FS Söllner]

Leipold, Dieter, Ist unser Erbrecht noch zeitgemäß?, JZ 2010, S. 802-811

Leipold, Dieter, Wandlungen in den Grundlagen des Erbrechts, AcP 180 (1980), S. 160-238

Leipold, Dieter, Wille, Erklärung und Form – insbesondere bei Auslegung von Testamenten, in: Dieckmann, Albrecht (Hrsg.), FS Müller-Freienfels, Baden-Baden 1986, S. 421-439, [zit.: Leipold, FS Müller-Freienfels]

Leithold, Steffen/Synold, Jerome, Das Probate-Verfahren im US-Bundesstaat Kalifornien, ZEV 2015, 563-568

Leslie, Melanie B., The Myth of Testamentary Freedom, 38 Ariz. L. Rev. (1996), S. 235-290

XVII

Lester, Stephanie, Admitting Defective Wills to Probate, Twenty Years Later: New Evidence for the Adoption of the Harmless Error Rule, 42 Real Prop. Prob. & Tr. J. (2007), S. 577-610

Levin, James, Holographic Codicils Incorporating by Reference and Republishing invalid Non-holographic Doc-uments, 44 Kentucky L.J. (1955), S. 130-137

Lindgren, James, Abolishing the Attestation Requirement for Wills, 68 N.C.L. Rev. (1990), S. 541-573

Lindgren, James, The Fall of Formalism, 55 Alb. L. Rev. (1992), S. 1009-1033

Linnemann, Heyko, Grenzen der Formnichtigkeit, Freiburg 1950

Linsdorff, Otto, Das eigenhändige Testament im Bürgerlichen Gesetzbuch mit einer Erörterung über seine Be-währung in der Praxis, Erlangen 1931, [zit.: Linsdorff, Das eigenhändige Testament]

Lorenz, Werner, Das Problem der Aufrechterhaltung formnichtiger Schuldverträge, AcP 156 (1957), S. 381-413

Lübtow, Ulrich von, Erbrecht, Eine systematische Darstellung, 1. Halbband, Berlin 1971, [zit.: Lübtow, Erb-recht]

Lübtow, Ulrich von, Probleme des Erbrechts, Berlin 1967, [zit.: Lübtow, Probleme des Erbrechts]

Lüderitz, Alexander, Auslegung von Rechtsgeschäften, vergleichende Untersuchung anglo-amerikanischen und deutschen Rechts, Karlsruhe 1966

Mahrt, Heinz-Werner, Ist das eigenhändige Testament des B.G.B. von Nutzen oder Nachteil?, Ochsenfurt 1931, [zit.: Mahrt, Nutzen oder Nachteil]

Mann, Bruce H., Formalities and Formalism in the Uniform Probate Code, 142 U. Pa. L. Rev. (1994), S. 1033-1062

Mann, Bruce H., Self-Proofing Affidavits and Formalism in Wills Adjudication, 63 Wash. U. L. Rev. (1985), S. 39-68

Mayer, Jörg, Zur wirksamen Errichtung eines Nottestaments, ZEV 2002, S. 140-142

McCouch, Grayson M.P., Will Substitutes under the revised Uniform Probate Code, 58 Brooklyn L. Rev. (1993), S. 1123-1194

McCrum, Michael W., Wills – Execution – Witnesses´ Signature Located Only After Self-proving Affidavit Do Not Satisfy Attestation Requirement, 15 Mary's L.J. (1983), S. 219-229

McCrum, Michael W., Wills – Execution – Witnesses’ Signatures located only after Self-Proving Affidavit do not satisfy Attestation Requirements, 15 St. Mary’s L.J. (1983), S. 219-229

Mechem, Philip, The Requirement of Delivery in Gifts of Chattels and of Choses in Action Evidenced by Com-mercial Instruments, 21 U. Ill L. Rev. (1926-1927), S. 341 ff., 457 ff., 568 ff.

Mechem, Philip, Why not a modern Wills Act?, 3 Iowa L. Rev. (1948), S. 501-521

Medicus, Dieter, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl., Heidelberg 2010

Menger, Anton, Das bürgerliche Recht und die besitzlosen Volksklassen. Eine Kritik des Entwurfs eines Bürger-lichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Tübingen 1890, [zit.: Menger, Das bürgerliche Recht]

Merkel, Hans, Das gemeinschaftliche Testament der Ehegatten nach dem Rechte des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuches, Augsburg 1929, [zit.: Merkel, Das gemeinschaftliche Testament]

XVIII

Miller, C. Douglas, Will Formality, Judicial Formalism, and Legislative Reform: An Examination of the New Uniform Probate Code “Harmless Error” Rules and the Movement toward Amorphism, 43 Fla. L. Rev. (1991), S. 167 ff., 599 ff.

Miller, J. G., Substantial Compliance and the Execution of Wills, 36 Int'l & Comp. L.Q. (1987), S. 559-588

Milligan, Sean P., The effect of a Harmless Error in Executing a Will: Why Texas Should Adopt Section 2-503 of the Uniform Probate Court, 36 St. Mary’s L.J. (2005), S. 787-824

Mitteis, Heinrich, Die germanistischen Grundlagen des französischen Recths, ZGR Germ. Abt. 63 (1943), S. 137-213

Mock, Sebastian, Die Heilung fehlerhafter Rechtsgeschäfte, Hamburg 2013

Moreland, Roy, Statute of Frauds and Part Performance, 78 U. Pa. L. Rev. (1929), S. 51-81

Mowrer, John M., Joint and Mutual Wills – Effect of Contract Not to Revoke, 41 Mo. L. Rev. 1 (1976), S. 127-132

Mugdan, Benno (Hrsg. und Bearbeiter), Die gesammelten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Band V: Erbrecht, Berlin 1899, [zit.: Mugdan, V]

Mugdan, Benno (Hrsg. und Bearbeiter), Die gesammelten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Band I: Einführungsgesetz und Allgemeiner Theil, Berlin 1899, [zit.: Mugdan, I]

Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Säcker, Franz Jürgen/ Rixecker, Roland (Hrsg.), Band 9, 6. Aufl., München 2013, [zit.: MüKo/Bearbeiter, nach § des BGB und Rn]

Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Säcker, Franz Jürgen/ Rixecker, Roland (Hrsg.), Band 1, 6. Aufl., München 2012 [zit.: MüKo/Bearbeiter, nach § des BGB und Rn]

Muscheler, Karlheinz, Die Form des eigenhändigen Testaments in der deutschen und schweizerischen Recht-sprechung, ErbR 2015, S. 1-11

Muscheler, Karlheinz, Erbrecht Band I, Tübingen 2010, [zit.: Muscheler, Erbrecht]

Natale, Kevin R., A Survey, Analysis, and Evaluation of Holographic Will Statutes, 17 Hofstra L. Rev. (1988), S. 159-201

Nelson, Charles/Stark, Jeanne, Formalities and Formalism: A Critical Look at the Execution of Wills, 6 Pep-perdine L. Rev. (1978), S. 331-357

Neuner, Jörg, Die Stellung Körperbehinderter im Privatrecht, NJW 2000, S. 1822-1833

Nunez, Alison, Comment A Testament to Inefficacy: Louisiana’s New Legislation Allowing for the Admissibil-ity of Videotape Evidence in the Probate Process, 67 La. L. Rev. (2007), S. 871-901

Ormiston, William F., Formalities and Wills: A Plea for Caution, 54 Austl. L.J. (1980), S. 451-457

Orth, John V., Wills Act Formalities: How Much Compliance is Enough?, 43 Real Prop. Prob. & Tr. J. (2008), S. 73-81

Otte, Gerhard Das eigenhändige Testament als ordentliche Errichtungsform nach dem BGB – Gründe und Ein-wände, in: Schmoeckel, Mathias/Otte, Gerhard (Hrsg.), Europäische Testamentsformen, Baden-Baden 2011, S. 31-45, [zit.: Otte, Das eigenhändige Testament]

Owdom, Matthew D., Casenote: Estate of Saueressig and Post-Death Subscription: The Protective Function Reborn, 39 McGeorge L. Rev. (2008), S. 359

XIX

Palandt, Otto (Begr.), Bürgerliches Gesetzbuch, 29. Aufl., München 1970, [zit.: Palandt/Bearbeiter, 29. Aufl. 1970, nach § des BGB und Rn]

Palandt, Otto (Begr.), Bürgerliches Gesetzbuch, 74. Aufl., München 2015, [zit.: Palandt/Bearbeiter, nach § des BGB und Rn]

Patridge, Richard J., The Revocability of Mutual or Reciprocal Wills, 77 U. Pa. L. Rev. (1929), S. 357-368

Peters, Egbert, Unterschrift auf dem Umschlag als Testamentsunterschrift?, in: Lieb, Manfred/Noack, Ul-rich/Westermann, Harm Peter (Hrsg.), Festschrift für Wolfgang Zöllner, Köln1998, S. 1217-1225, [zit.: Peters, FS Zöllner]

Petersen, Julius, Die Berufung zur Erbschaft und die letztwilligen Verfügungen überhaupt nach dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich , Berlin 1889, [zit.: Petersen, Die Berufung zur Erb-schaft]

Pfundstein, Tobias, Pflichtteil und ordre public, Angehörigenschutz im internationalen Erbrecht, München 2010, [zit.: Pfundstein, Pflichtteil und ordre public]

Philipp, Ursula, Form im amerikanischen Erbrecht, Zwischen Formstrenge und harmless error, Frankfurt a.M. 2002, [zit.: Philipp, Form im amerikanischen Erbrecht]

Picenoni, Vito, Die Auslegung von Testament und Erbvertrag, Zürich 1955, [zit.: Picenoni, Auslegung von Tes-tament und Erbvertrag]

Pintens, Walter, Die Europäisierung des Erbrechts, ZEuP 9, (2001), S. 629-648

Pintens, Walter, Erfrecht, Schenkingen en Testamenten in Europa, Van Verscheidenheid naar Eenheid?, in: Internationale contractuele relaties: de rol van de notaris, Antwerpen 1995, S. 513-543, [zit.: Pintens, Walter, Erfrecht, Schenkingen en Testamenten in Europa]

Planck, Gottlieb, Bürgerliches Gesetzbuch nebst Einführungsgesetz, Fünfter Band, Erbrecht, 3. Aufl., Berlin 1908, [zit.: Planck, Bd. 5]

Pötzsch, Helmut, Hat das privatschriftliche Testament noch Daseinsberechtigung?, NJ 1951, S. 361-362

Rees, John B. Jr., American Wills Statutes, 46 Va. L. Rev. (1960), S. 613 ff, 856 ff.

Reimann, Wolfgang, Die Änderungen des Erbrechts durch das OLG-Vertretungsänderungsgesetz, FamRZ 2002, S. 1383-1386

Reimann, Wolfgang/Bengel, Manfred/Mayer, Jörg (Hrsg.), Testament und Erbvertrag: Kommentar mit Erläute-rungen, Checklisten und Gestaltungsvorschlägen, 5. Aufl., Neuwied 2006, [zit.: Reimann/Bengel/Mayer/Bearbeiter, Testament und Erbvertrag, nach § des BGB und Rn]

Reinhart, Gert, Das Verhältnis von Formnichtigkeit und Heilung des Formmangels im bürgerlichen Recht, Hei-delberg, 1969, [zit.: Reinhart, Das Verhältnis von Formnichtigkeit und Heilung]

Reinicke, Michael, Der Satz von der „falsa demonstratio“ im Vertragsrecht, JA 1980, S. 455-463

Ritter, Günter/Pompoes, Herbert, Das Zukünftige Erbrecht und die Ausgestaltung des Notariatsverfahrensrechts, NJ 1959, S. 521-524

Roberts, William, A Treatise on the Statute of Frauds: As it Regards Declarations in Trust, Contracts, Surren-ders, Conveyances, and the Execution and Proof of Wills and Codicils, New York 1807, [zit.: Roberts, Treatise on the Statute of Frauds]

Röhricht, Johannes, Kritische Bemerkung zur bisherigen Erbrechtsdiskussion, NJ 1959, S. 842-843

XX

Rood, John R., A Treatise on the Law of Wills, including also gifts causa mortis and a summary of the law of descent, distribution and administration, Chicago, Callaghan, 1904, [zit.: Rood, Wills]

Rossak, Erich, Die Testierfähigkeit bzw. Testiermöglichkeit Mehrfachbehinderter, ZEV 1995, S. 236-240

Rossak, Erich, Kann ein schreibunfähiger Stummer ein Testament errichten?, MittBayNot 1991, S. 193-196

Rossak, Erich, Neue Vorschriften zum materiellen Recht der Testamentserrichtung und zum Beurkundungsrecht bei Beteiligung von behinderten Erblassern, ZEV 2002, S. 435-436

Roth, Alfons, Rechtsform und Rechtsformalismus, DNotZ 1938, S. 281-288

Roth, Andreas, Das Datum der Testamentserrichtung – ein Beitrag zur Feststellungslast bei möglicher Testierun-fähigkeit, ZEV 1997, S. 94-95

Röthel, Anne, Gutachten A zum 68. Deutschen Juristentag – Ist unser Erbrecht noch zeitgemäß?, München 2010, [zit.: Röthel, Gutachten zum Deutschen Juristentag]

Rüfner, Thomas, Testamentary Formalities in Roman Law, in: Reid, Kenneth/de Waal, Marius/Zimmermann, Reinhard (Hrsg.), Comparative Succession Law, Vol. I, Testamentary Formalities, Oxford 2011, S. 1-26, [zit.: Rüfner, Testamentary Formalities in Roman Law]

Salomon, Erich, Die Formerfordernisse des eigenhändigen Testaments, Leipzig 1904, [zit.: Salomon, Formerfor-dernisse]

Scalise, Ronald J. Jr, Testamentary Formalities in the United States of America, in: Reid, Kenneth/de Waal, Marius/Zimmermann, Reinhard (Hrsg.), Comparative Succession Law, Vol. I, Testamentary Formalities, Oxford 2011, S. 357-380, [zit.: Scalise, Testamentary Formalities]

Scharenberg, Wolfgang, Zur Ausgestaltung des zukünftigen Erbrechts I, NJ 1959, S. 456-457

Scherer, Inge, Die Auslegung von Willenserklärungen „klaren und eindeutigen“ Wortlauts, Jura 1988, S. 302-305

Schilcher, Bernd, Erbrecht und bewegliches System, Juristische Blätter 1977, S. 57-70

Schliepkorte, Jörg, Entwicklungen des Erbrechts zwischen 1933 und 1953, Bochum 1989, [zit.: Schliepkorte, Entwicklungen des Erbrechts]

Schlüter, Wilfried, Durchbrechung des Abstraktionsprinzips über § 139 BGB und Heilung eines formnichtigen Erbteilkaufs durch Erfüllung, JuS 1969, S. 10-16

Schmitt, Gottfried von, Begründung des Entwurfes eines Rechts der Erbfolge für das Deutsche Reich und des Entwurfes eines Einführungsgesetzes, Vorlage des Redaktors, 1879, abgedruckt in: Schubert, Werner (Hrsg.), Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfes eines Bürgerlichen Gesetzbuches, Erbrecht, Teil 1, Berlin 1984, S. 5-863, [zit.: Schmitt, Vorentwurf Begründung des Entwurfes eines Rechts der Erbfolge, zit. nach Seitenangaben der Originalversion]

Schmoeckel, Mathias/Otte, Gerhard (Hrsg.), Europäische Testamentsformen, (Schriften zum Notarrecht, 23), Baden-Baden 2011

Schoenblum, Jeffrey A., Multijurisdictional Estates and Article II of the Uniform Probate Code, 55 Alb. L. Rev. (1992), S. 1291-1327

Schoenbum, Jeffrey A., Mulitstate and Mulinational Estate Planning, Volume 1, 2009 Chicago, [zit.: Schoenblum, Mulitstate Estate Planning I]

Schubert, W., Anmerkung, JR 1981, S. 24-25

XXI

Schubert, Werner, (Hrsg.) Akademie für deutsches Recht, 1933-1945, Protokolle der Ausschüsse, Band III, 8, Erbrechtsausschuß und Ausschuß für Schadensersatzrecht (Nachtrag), [zit.: Schubert, Akademie für deutsches Recht III-8]

Schulte, Günther, Art und Inhalt eröffneter Verfügungen von Todes wegen, 1982

Schulze, Reiner (Hrsg.), Bürgerliches Gesetzbuch – Handkommentar, 8. Aufl., Baden-Baden 2014, [zit.: Schulze/Bearbeiter, nach § des BGB und Rn]

Schulze, Über die Verwendung der Blindenschrift bei der Errichtung letztwilliger Verfügungen, DNotZ 1955, S. 629-632

Seidel, Hans, Die Grundzüge der Geschichte des eigenhändigen Testaments, Leipzig 1910, [zit.: Seidel, Ge-schichte des eigenhändigen Testaments]

Seiler, Frank, Die Formerfordernisse des eigenhändigen Testamentes, 1966, [zit.: Seiler, Formerfordernisse]

Sherwin, Emily, Clear and Convincing Evidence of Testamentary Intent: The Search for a Compromise Between Formality and Adjudicative Justice, 34 Conn. L. Rev. (2002), S. 453-476

Shipp, Leigh A., Equitable Remedies for Nonconforming Wills: New Choices for Probate Courts in the United States, 79 Tul. L. Rev. (2005), S. 723-754

Siber, Heinrich, Auslegung und Anfechtung von Verfügungen von Todes wegen, in: die Reichsgerichtspraxis im Deutschen Rechtsleben, Band 3, S. 351-383

Singer, Abschaffung des eigenhändigen Testaments, DNotZ 1934, S. 482-484

Smid, Stefan, Probleme bei der Auslegung letztwilliger Verfügungen, JuS 1987, S. 283-289

Soergel, Hans Theodor (Begr.), Siebert, Wolfgang (Hrsg.), Bürgerliches Gesetzbuch: mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Band 22, Erbrecht 2, §§ 2064-2273, §§ 1-35 BeurkG, 13. Aufl., Stuttgart 2003, [zit.: Soergel/Bearbeiter, nach § des BGB und Rn]

Soergel, Hans Theodor (Begr.), Siebert, Wolfgang (Hrsg.), Bürgerliches Gesetzbuch: mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Band 5/1, Schuldrecht IV/1, §§ 705-822, 12. Aufl., Stuttgart 2007, [zit.: Soergel/Bearbeiter, nach § des BGB und Rn]

Soergel, Hans Theodor (Begr.), Siebert, Wolfgang (Hrsg.), Bürgerliches Gesetzbuch: mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Band 2, Allgemeiner Teil 2. §§ 104 – 240, 13. Aufl., Stuttgart 1999, [zit.: Soergel/Bearbeiter, nach § des BGB und Rn]

Sparks, Bertel M., Contract to Devise or Bequeath as an Estate Planning Device, 20 Mo. L. Rev. (1955), S. 1 -12

Staudinger, Julius von (Begr.), J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungs-gesetz und Nebengesetzen, §§ 125-129; BeurkG (Neubearbeitung 2012), §§ 139-163 (Neubearbeitung 2010), §§ 241-243 BGB (Neubearbeitung 2009), §§ 714-764 (Neubearbeitung 2008), §§ 1922-1966 (Neubearbeitung 2008), §§ 2064-2196, (Neubearbeitung 2013), §§ 2229–2264 (Neubearbeitung 2012), §§ 2265–2302 (Neubear-beitung 2014), EGBGB/IPR (Neubearbeitung 2012), Berlin, [zit.: Staudinger/Bearbeiter nach § des BGB, soweit nicht anders gekennzeichnet, und Rn]

Steden, Klaus Georg, Formfreie und formbedürftige Änderungen des eigenhändigen Testamentes, Mainz 1971, [zit.: Steden, Formfreie und formbedürftige Änderungen]

Stern, H., Eine Historische Studie über das eigenhändige Testament, Freiburg 1908, [zit.: Stern, Das eigenhändi-ge Testament]

XXII

Stout, Bruce L., Handwritten Wills May Be Valid If Certain Requirements Are Met, 30 ESTPLN (2003), S. 174-178

Stumpf, Cordula, Erläuternde und ergänzende Auslegung letztwilliger Verfügungen im System privatautonomer Rechtsgestaltung: zugleich ein Beitrag zur Abgrenzung von Anfechtung, Umdeutung und Wegfall der Ge-schäftsgrundlage, Berlin 1991, [zit.: Stumpf, Erläuternde und ergänzende Auslegung]

Stumpf, Cordula, Postscripta im eigenhändigen Testament, FamRZ 1992, S. 1131-1138

Sugden, Edward, An Essay on the Law of Wills: as altered by the 1 Victoria, c. 26. London, 1837, [zit.: Sugden, Essay on the Law of Wills]

Thayer, James B., A Preliminary Treatise on Evidence at the Common Law, Boston 1898, [zit.: Thayer, A Pre-liminary Treatise on Evidence]

Verbeke, Alain-Laurent/Leleu, Yves-Henri, Harmonization of the Law of Succession in Europe, in: Hartkamp, Arthur/Hesselink, Martijn, / Hondius, Ewoud, et al. (Hrsg.), Towards a European civil code, 4. Aufl., Nijmegen 2010, S. 459-479, [zit.: Verbeke/Leleu, Harmonization of the Law of Succession in Europe]

Vogels, Werner, Das eigenhändige Testament nach dem Gesetz vom 31. Juli 1938, JW 1938, S. 2161-2163

Vogels, Werner, Inwieweit sind die Testamentsformen des Bürgerlichen Gesetzbuchs erneuerungsbedürftig?, ZAkDR 1935, S. 635-637

von der Beck, Heike, Norminhalt und Formenstrenge im Recht der Nottestamente, Ein Beitrag zur Analyse und Reform der außerordentlichen Testamentsformen, Berlin 1995, [zit.: von der Beck, Nottestamente]

Waggoner, Lawrence W., The UPC Authorizes Notarized Wills, 34 ACTEC J. (2008), S. 38-87

Welter, Wolfgang, Auslegung und Form testamentarischer Verfügungen – Die Verwirklichung des Erblasserwil-lens, Frankfurt a.M. 1985, [zit.: Welter, Auslegung und Form]

Werner, Olaf, Zur Eigenhändigkeit letztwilliger Verfügungen, DNotZ 1972, S. 6-16

Wesener, Gunter, Ephemere Besonderheiten des spätrömischen Erbrechts – zur Frage des Fortlebens rechtlicher Institute, in: Altmeppen, Holger/Reichard, Ingo/Schermaier, Martin Josef (Hrsg.), Festschrift für Rolf Knütel zum 70. Geburtstag, Heidelberg 2009, S. 1401-1422, [zit.: Wesener, FS Knütel]

Wesener, Gunter, Geschichte des Erbrechts in Österreich seit der Rezeption, Graz 1957, [zit.: Wesener, Ge-schichte des Erbrechts]

Wesener, Gunter, Verfügungen von Todes wegen nach Deutschen Rechten der Neuzeit, in: Actes a cause de mort – Acts of last will, Deuxième Partie, Brüssel 1993, S. 267-296, [zit.: Wesener, Verfügungen von Todes wegen]

Westerhoff, Rudolf, Wie begründen wir Formnichtigkeit?, AcP 184 (1984), S. 341-384

Weyer, Das eigenhändige Testament, DNotZ 1935, S. 384-353

Wieacker, Franz, Stillschweigende Hoferbenbestimmung?, DNotZ 1956, S. 115-125

Wieling, Josef, Die Bedeutung der Regel "falsa demonstratio non nocet" im Vertragsrecht, AcP 172 (1972), S. 297-316

Wigmore, John H., The New Wigmore: A Treatise on Evidence, 1981, [zit.: Wigmore, Treatise on Evidence]

Windscheid, Bernhard, Lehrbuch des Pandektenrechts, 6. Aufl., Frankfurt a.M. 1887, [zit.: Windscheid, Pan-dektenrecht, Bd. 3]

XXIII

Winkler, Karl, Beurkundungsgesetz, 16. Aufl., München 2008, [zit.: Winkler, BeurkG, nach § des BeurkG und Rn]

Wolf, Manfred/Gangel, Alfred, Der nicht formgerecht erklärte Erblasserwille und die Auslegungsfähigkeit ein-deutiger testamentarischer Verfügungen, JuS 1983, S. 663-668

Wolf, Manfred/Neuner, Jörg, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 10. Aufl., München 2012, [zit.: Wolf/Neuner, BGB AT]

Wüstendörfer, Hans, Die deutsche Rechtsprechung am Wendepunkt, AcP 110 (1913), S. 219-380

Zimmermann, Reinhard, Testamentary Formalities in Germany, in: Reid, Kenneth/de Waal, Mari-us/Zimmermann, Reinhard (Hrsg.), Comparative Succession Law, Vol. I, Testamentary Formalities, Oxford 2011, S. 175-220, [zit.: Zimmermann, Testamentary Formalities in Germany]

Zimmermann, Reinhard, Testamentsformen: Willkür oder Ausdruck einer Rechtskultur?, RabelsZ 76 (2012), S. 471-508

Zweigert, Konrad/Kötz, Hein, Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts, 3. Aufl., Tübingen 1996, [zit.: Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung]

XXIV

Abkürzungsverzeichnis1

1st Cir. United States Court of Appeals for the First Circuit

5th Cir. United States Court of Appeals for the Fifth Circuit

A. / A.2d Atlantic Reporter / Atlantic Reporter, Second Series

a.A. anderer Ansicht

A.B.A. J. American Bar Association Journal

A.C.A. Arkansas Code Annotated

a.F. alter Fassung

a.M. am Main

A.R.S. Arizona Revised Statutes Annotated

A.S. Alaska Statutes Annotated

ABGB Allgemeines Gesetzbuch vom 1.6.1811, Österreich

Abs. Absatz

AcP Archiv für die civilistische Praxis

AcP Archiv für civilistische Praxis

Ala. Alabama

Alb. L. Rev. Albany Law Review

Am. Bar Assoc. J. American Bar Association Journal

Am.Dec. American Decisions

Ann. Annotated

App. Appeals

Ariz. Arizona

Ark. Arkansas

Art. Artikel / article

Aufl. Auflage

Austl. L.J. Australian Law Journal

B.C. L. Rev. Boston College Law Review

BayObLG Bayerisches Oberstes Landesgericht

BayObLGZ Sammlung des BayObLG in Zivilsachen

Bd. Band

BeckOK-BGB Beck`scher Onlinekommentar BGB

BeckRS Beck-Rechtsprechung

Begr. Begründer

BeurkG Beurkundungsgesetz vom 21.08.1969

BGB Bürgerliches Gesetzbuch vom 2. Januar 2002

BGBl. Bundesgesetzblatt

BGH Bundesgerichtshof

BGHZ Sammlung der Entscheidungen des BGH in Zivilsachen

BT Bundestag

BVerfG Bundesverfassungsgericht

1 Für die Zitate von US-amerikanischen und englischen Entscheidungen wird außerdem auf die CaseBase Ab-breviations unter www.lexisnexis.com (aufgerufen am 14.03.2016) verwiesen.

XXV

BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

bzw. beziehungsweise

c. chapter

C.R.S.A. Colorado Revised Statutes Annotated

Cal. California

Cal. Prob. Code California Probate Code

Cal. Rptr. / Cal. Rptr. 3d /

Cal. Rptr. 3d

California Reporter / California Reporter, Second Series, / California Reporter,

Third Series

Cal. W. L. Rev California Western Law Review

Can. B. Rev. Canadian Bar Review

Colo. Colorado

Colo. Rev. Stat. Colorado Revised Statutes Annotated

Colum. L. Rev. Columbia Law Review

Conn. Connecticut

Conn. L. Rev. Connecticut Law Review

D.C. District of Columbia

d.h. das heißt

DC ST District of Columbia Code Annotated

DDR Deutsche Demokratische Republik

DJ Deutsche Justiz

DJZ Deutsche Juristen-Zeitung

DNotI Deutsches Notarinstitut

DNotI-Report Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts

DNotZ Deutsche Notar-Zeitung

e.A. Eine Ansicht

E.R. English Reports

EPTL Consolidated Laws of New York Annotated – Estates, Powers and Trusts Law

ErbR Zeitschrift für die gesamte erbrechtliche Praxis

Est. Estate(s)

Estate Planning Estate Planning Developments for Texas Professionals

ESTPLN Estate Planning

f., ff. folgende

F.S.A. Florida Statutes Annotated

FamRZ Zeitschrift für das gesamte Familienrecht

FGPrax Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit

Fla. Florida

Fn Fußnote

FS Festschrift

Ga. Georgia

Gen.Laws General Laws of Rhode Island Annotated

Germ. Abt. Germanistische Abteilung

GG Grundgesetz vom 23.05.1949

ggf. gegebenenfalls

h.L. herrschende Lehre

XXVI

h.M. herrschende Meinung

Harv. L. Rev. Harvard Law Review

Haw. Rev. Stat. Hawaii Revised Statutes Annotated

Hen. Henry

HRS Hawai‘i Revised Statutes Annotated

Hrsg. Herausgeber

hrsg. v. herausgegeben von

Hs. Halbsatz

i.d.R. in der Regel

i.e.S. im engeren Sinne

i.R.d. im Rahmen des

i.S.v. Im Sinne von

i.V.m. in Verbindung mit

Ia. Iowa

Ia.C.A. Iowa Code Annotated

Id.C. Idaho Code Annotated

ILCS Illinois Compiled Statutes Annotated

Ill. Illinois

Ind. Indiana

Ind. L.J. Indiana Law Journal

Ind.C. Annotated Indiana Code

insbes. insbesondere

Int'l & Comp. L.Q. International and Comparative Law Quarterly

JA Juristische Arbeitsblätter

Jg. Jahrgang

JherJB Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts

JurBüro Das Juristische Büro

JuS Juristische Schulung

JW Juristische Wochenschrift

JW Juristische Wochenschrift

JZ Juristenzeitung

K.S.A. Kansas Statutes Annotated

Kan. Kansas

Kan. L. Rev. Kansas Law Review

KG Kammergericht

KomBericht Bericht der XII. Kommission

KonsG Gesetz über die Konsularbeamten, ihre Aufgaben und Befugnisse vom 11.09.1974

KRS Kentucky Revised Statutes Annotated

Ky. Kentucky

L. Rev. Law Review

L.J. Law Journal

La. Louisiana

LG Landgericht

Lit. Literatur

LM Lindenmaier-Möhring – Kommentierte BGH-Rechtsprechung

XXVII

LPartG Lebenspartnerschaftsgesetz vom 16.02.2001

M.C.L.A. Michigan Compiled Laws Annotated

M.G.L.A. Massachusetts General Laws Annotated

M.R.S.A. Maine Revised Statutes Annotated

M.S.A. Minnesota Statutes Annotated

m.w.N. mit weiteren Nachweisen

Mass. Massachusetts

MCA Montana Code Annotated

MD Code Annotated Code of Maryland

Me. Maine

Mich. Michigan

mind. mindestens

Misc. /Misc.2d Miscellaneous Reports / Miscellaneous Reports, Second Series

Miss. Mississippi

MittBayNot Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotar-

kammer Bayern

Mo. Missouri

Mo.S. Annotated Missouri Statutes

Mont. Montana

Mot. Motive

MüKo Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch

n. Chr. nach Christus

N.C. North Carolina

N.C.G.S.A. North Carolina General Statutes Annotated

N.C.L. Rev. North Carolina Law Review

N.E./ N.E.2d North Eastern Reporter / North Eastern Reporter, Second Series

n.F. neuer Fassung

N.H. Rev. Stat. Revised Statutes Annotated of the State of New Hampshire

N.J. New Jersey

N.J. Stat. New Jersey Statutes Annotated

N.M.S.A. New Mexico Statutes Annotated

N.R.S. Nevada Revised Statutes Annotated

N.W. / N.W.2d North Western Reporter / North Western Reporter, Second Series

N.Y. New York

N.Y.S. New York Supplement

NDCC North Dakota Century Code Annotated

Neb.Rev.St Revised Statutes of Nebraska Annotated

NJ Neue Justiz

NJ Neue Justiz

NJW Neue Juristische Wochenschrift

NJWE-FER NJW-Entscheidungsdienst Familien- und Erbrecht

NJW-RR Neue Juristische Wochenschrift, Rechtsprechungsreport

Nr. Nummer

O.R.C. Ohio Revised Code Annotated

OGHZ Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes für die Britische Zone in Zivilsachen

XXVIII

Oh. Ohio

Ohio N.U. L. Rev. Ohio Northern University Law Review

Ohio Prob. L.J. Probate Law Journal of Ohio

Okl. Oklahoma

Okl.St.Ann. Oklahoma Statutes Annotated

Okla. City U.L. Rev. Oklahoma City University Law Review

OLG Oberlandesgericht

OLGZ Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiete des Zivilrechts

(Jahrgangsbande) bzw. Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen

(nummerierte Bände)

OPf. Oberpfalz

Or. Oregon

P. /P.2d / P.3d Pacific Reporter, / Pacific Reporter, Second Series, / Pacific Reporter, Third Se-

ries

Pa. Pennsylvania

Pa. Super. Superior Court of Pennsylvania

Pa.C.S.A. Pennsylvania Statutes and Consolidated Statutes

Pick. Pickering's Massachusetts Supreme Judicial Court Reports 1822-39

PR Puerto Rico

PrALR Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten

Prob. & Prop. Probate and Property

Prot. Protokolle

RabelsZ Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht

RCWA Revised Code of Washington Annotated

Real Prop. Prob. & Tr. J. Real Property, Probate and Trust Journal

Real Prop. Tr. & Est. L.J Real Property, Trust and Estate Law Journal

Restatement of the Law

(Third) of Property

Restatement of the Law (Third) of Property – Wills and Other Donative Tranfers

RG Reichsgericht

RGBl. Reichsgesetzblatt

RGRK Reichsgerichtsräte-Kommentar

RGZ Sammlung der Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen

Rn Randnummer(n)

RNotZ Rheinische Notar-Zeitschrift

Rpfleger Der Deutsche Rechtspfleger

Rspr. Rechtsprechung

s. siehe

S. Bei Gesetzesangaben: Satz; in Fußnoten: Seite(n)

S.E. / S.E.2d South Eastern Reporter / South Eastern Reporter, Second Series

S.W. / S.W.2d South Western Reporter / South Western Reporter, Second Series

Sächsisches BGB Bürgerliches Gesetzbuch für das Königreich Sachsen von 1865

SDCL South Dakota Codified Laws

So. / So.2d Southern Reporter / Southern Reporter, Second Series

sog. sogenannte(r)

St. State

XXIX

Stat. Statute(s)

str. strittig

T.C.A. Texas Statutes and Codes Annotated

T.Prob.C. Texas Probte Code Annotated (inzwischen aufgehoben)

Tenn. L. Rev. Tennessee Law Review

Tenn.C.A. Tennessee Code Annotated

TestG Gesetz über die Errichtung von Testamenten und Erbverträgen vom 31. 07.1938

til. titulus

Tul. L. Rev. Tulane Law Review

Tx. Texas

U. Chi. L. Rev. University of Chicago Law Review

U. Ill. L. Rev. University of Illinois Law Review

U. Mich. J. L. Reform University of Michigan Journal of Law Reform

U. Pa. L. Rev. University of Pennsylvania Law Review

U. Pitt. L. Rev. University of Pittsburgh Law Review

u.a.m. und andere mehr

U.C.A. Utah Code Annotated

UCC Uniform Commercial Code

UMKC L. Rev. University of Missouri-Kansas City Law Review

UPC Uniform Probate Code

USD United States Dollar

Ut. Utah

v. versus

v.a. vor allem

V.S.A. Vermont Statutes Annotated

Va. Code Annotated Code of Virginia

Va. L. Rev. Virginia Law Review

VersAusglG Gesetz über den Versorgungsausgleich vom 03.04.2009

vgl. vergleiche

Vict. Victoria

Vol. Volume

Vorbem. Vorbemerkung(en)

Vorbem. Vorbemerkungen

W.S. Wyoming Statutes Annotated

W.S.A. Wisconsin Statutes Annotated

W.Va. West Virginia

W.Va. Code Annotated Code of West Virginia

Wash. & Lee L. Rev. Washington and Lee Law Review

Wash. U. L. Rev. Washington University Law Review

Will. William

Wis. Wisconsin

WM Wertpapiermitteilungen

Wy. Wyoming

z.B. zum Beispiel

ZAkDR Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht

XXX

ZErb Zeitschrift für die Steuer- und Erbrechtspraxis

ZEuP Zeitschrift für Europäisches Privatrecht

ZEV Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge

ZfRV Zeitschrift für Europarecht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung

ZGB-DDR Zivilgesetzbuch der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik

ZGR Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte

zit. zitiert als

ZNG Zeitschrift für Neuere Rechtsgeschichte

ZNotP Zeitschrift für die Notarpraxis

ZNR Zeitschrift für Neuere Rechtsgeschichte

ZPO Zivilprozessordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. Dezember 2005

XXXI

Verzeichnis der Entscheidungen angloamerikanischer Gerichte

Englische Entscheidungen

Allen v. Maddock, 14 E. R. 757 (1858),11 Moore P.C. 427

Allen v. Manning, 163 E.R. 374, (1825) 2 Addams 490

Ellis v. Smith, 21 E.R. 254, (1753) Dickens 225

Grayon v. Atkinson, 28 E.R. 291, (1752) 2 Vesey Senior 455

Lemayne v. Stanley, 83 E.R. 545, (1680) 3 Lev. 1

Nelson v. Bridport 50 E.R. 215, (1846) 8 Beav. 547

Peate v. Ougly, 92 E.R. 1033, (1709) 1 Comyns 197

Stephens v. Gerrard, 84 E.R. 81, (1666) 2 Keble 128

Stonehouse v. Evelyn, 24 E.R. 1050, (1734) 4 Peere Williams 252

Westbeech v. Kennedy, 35 E.R. 141, (1813) 1 Vesey & Beames 362

White v. Trustees of the British Museum, 130 E.R. 1299, (1829) 6 Bingham 310

US-amerikanische Entscheidungen

Alexander v. Johnston, 171 N.C. 468, 88 S.E. 785 (N.C. 1916)

Allen v. Dalk, 826 So.2d 245 (Fla. 2002)

Appeal of Baker, 107 Pa. 381, 15 W.N.C. 473, 52 Am.Rep. 478 (Pa. 1884)

Arnold v. Parry, 173 Ind.App. 300, 363 N.E.2d 1055 (Ind. 1977)

Baker v. Syfritt, 147 Iowa 49, 125 N.W. 998 (Ia. 1910)

Barney v. Hays, 11 Mont. 571, 29 P. 282 (Mont. 1892)

In re Tyson's Estate, 336 Pa. 497, 9 A.2d 733 (Pa. 1939)

Betts v. Lonas, 984 U.S.App.D.C. 206, 172 F.2d 75 (D.C. 1948)

Black v. Maxwell, 131 W.Va. 247, 46 S.E.2d 804 (W.Va. 1948)

Booth v. Baptist Church of Christ, 126 N.Y. 215, 28 N.E. 238 (N.Y. 1891)

Bower v. Daniel 95 S.W. 347 (Mo. 1906)

Bradford v. Vinton, 59 Mich. 139, 26 N.W. 401 (Mich. 1886)

Buerger v. Buerger, 317 Ill. 401, 148 N.E. 274 (Ill. 1925)

Burnett v. First Commercial Trust Co., 939 S.W.2d 827 (Ark. 1997)

Campbell v. Dunkelberger, 172 Iowa 385, 153 N.W. 56 (Ia. 1915)

Canada v. Ihmsen, 33 Wyo. 439, 240 P. 927 (Wy. 1925)

Castañer v. Superior Court, 81 P.R.R. 841 (PR 1960)

Clark v. Dennison, 83 Pa. 285, 129 A. 94 (Pa. 1925)

Clayton v. Liverman, 19 N.C. 558 (N.C. 1837)

Decker v. Decker, 121 Ill. 341, 12 N.E. 750 (1887)

Engle v. Siegel, 74 N.J. 287, 377 A.2d 892 (N.J. 1977)

Erickson v. Erickson, 246 Conn. 359, 716 A.2d 92 (Conn. 1998)

Eschmann v. Cawi, 357 Ill. 379, 192 N.E. 226 (Ill. 1934)

Estate of Black, 30 Cal.3d 880, 641 P.2d 754, 181 Cal.Rptr. 222 (Cal. 1982)

Estate of Dancer v. Barnes, 13 P.3d 1231 (Colo. 2000)

Estate of Taff, 63 Cal. App. 3d 319, 133 Cal. Rptr. 737 (Cal. 1976)

XXXII

Faith v. Singleton, 286 Ark. 403, 692 S.W.2d 239 (Ark. 1985)

Farkas v. Williams, 125 N.E.2d 600 (Ill. 1955)

Fischer v. Kinzalow, 88 Ark. App. 307, 198 S.W.2d 555 (Ark. 2005)

Flannery v. McNamara, 738 N.E.2d 739 (Mass. 2000)

Florey v. Meeker, 194 Or. 257; 240 P.2d 1177 (Or. 1952)

Foster v. Tanner, 221 Ga. 402, 114 S.E.2d 775 (Ga. 1965)

Frazier v. Patterson, 243 Ill. 80, 84 N.E. 216 (Ill. 1909)

Gibson v. Nelson, 181 Ill. 122, 54 N. E. 901 (Ill. 1899)

Goldsmith v. Gates, 205 Ala. 632, 88 So. 861 (Ala. 1921)

Gooch v. Gooch, 134 Va. 21, 113 S.E. 873 (Va. 1922)

Gould v. Mansfield, 103 Mass. 408, 4 Am.Rep. 573 (Mass. 1869)

Graham v. Graham, 32 N.C. 219 (N.C. 1849)

Graser v. Graser, 147 Tex. 404, 215 S.W.2d 867 (Tx. 1948)

Hatheway v. Smith, 79 Conn. 506, 65 A. 1058 (Conn. 1907)

Hawes v. Humphrey, 9 Pick. 350, 26 Mass. 350 (Mass. 1830)

Hewes v. Hewes, 110 Miss. 826, 71 So. 4 (Miss. 1916)

Hickox v. Wilson, 496 S.E.2d 711 (Ga. 1998)

Hill v. Bell, Phil.Law 122, 61 N.C. 122, 93 Am.Dec. 583 (N.C. 1867)

Hodson v. Barnes 43 T.L.R. 71, (1929), zit. nach 27 Colum. L. Rev. (1927), 478

Hopkins v. Hopkins, 708 S.W.2d 31 (Tx. 1986)

Huff v. Huff, 41 Ga. 696 (Ga. 1871)

Im Fall Scritchfield v. Loyyd, 267 Ark. 24, 589 S.W.2d 557 (Ark. 1979)

In re Bernard's Estate, 197 Cal. 36, 239 P. 404 (Cal. 1925)

In re Button’s Estate, 209 Cal. 325, 287 P. 964 (Cal. 1930)

In re Calo’s Estate, 1 Ill.2d 376, 115 N.E.2d 778 (Ill. 1953)

In re Canterbury's Estate 198 Mich. 743165 N.W. 747 (Mich. 1917)

In re Carmello's Estate 289 Pa. 554, 137 A. 734 (Pa. 1927)

In re Carson's Estate, 174 Cal.App.2d 291, 344 P.2d 612 (Cal. 1959)

In re Charry's Estate, 359 So.2d 544 (Fl. 1978)

In re Cole's Will, 171 N.C. 74, 87 S.E. 962 (N.C. 1916)

In re Colling, 1 W.L.R. 1440, (1972), zit. nach Dukeminier, Wills, Chapter 4, A.1.b., S. 237

In re Cox' Will, 139 Me. 261, 29 A.2d 281 (Me. 1942)

In re Cutsinger's Estate, 445 P.2d 778 (Okl. 1968)

In re Droge's Will, 216 Iowa 331, 249 N.W. 209 (Ia. 1933)

In re Estate of Branigan, 609 A.2d 431 (N.J. 1992)

In re Estate of Burke, 612 P.2d 481 (Okla. 1980)

In re Estate of Flicker, 215 Neb. 495, 339 N.W.2d 914 (Nebr. 1983)

In re Estate of Graham, 69 S.W.3d 598 (Tx. 2001)

In re Estate of Hall, 51 P.3d 1134 (Mont. 2002)

In re Estate of Herceg, 747 N.Y.S.2d 901, 193 Misc.2d 202 (N.Y. 2002)

In re Estate of Jung, 210 Ariz. 202, 109 P.3d 97 (Ariz. 2005)

In re Estate of Kuralt, 303 Mont. 335, 15 P.3d 931 (Mont. 2000)

In re Estate of Morea, 645 N.Y.S.2d 1022, 169 Misc. 2d 415 (N.Y. 1996)

In re Estate of Peters, 107 N.J. 263, 526 A.d2 1005 (NJ 1987)

In re Estate of Plumel, 151 Cal. 77; 90 P. 192 (Cal. 1907)

In re Estate of Sauressig, 122 Cal. App. 4th 1086, 19 Cal. Rptr. 3d 262 (Cal. 2004)

XXXIII

In re Estate of Seaman, 146 Cal. 455, 80 P. 700 (Cal. 1905)

In re Estate of Smith v. Haight, 651 N.W.2d 153 (Mich. 2002)

In re Estate of Smith, 555 N.E.2d 1111 (Ill. 1990)

In re Estate of Thorn, 183 Cal. 512; 192 P. 19 (Cal. 1920)

In re Estate of Tolin, 622 So.2d 988 (Fla. 1993)

In re Estate of Wait, 43 Tenn.App. 217, 306 S.W.2d 345 (Tenn. 1957)

In re Estate of Weber, 192 Kann. 258, 387 P.2d 165 (Kan. 1963)

In re Fowles' Will, 222 N.Y. 222, 118 N.E. 611 (N.Y. 1918)

In re Gatling's Will, 234 N.C. 561, 68 S.E.2d 301 (N.C. 1951)

In re Giles' Estate, 228 So.2d 594 (Miss. 1969)

In re Groce's Will, 196 N.C. 373, 145 S.E. 689 (N.C. 1928)

In re Gutierrez’ Estate, 189 Cal. App. 2d 165, 11 Cal. 51 (Cal. 1961)

In re Herring's Will 152 N.C. 258, 67 S.E. 570 (N.C. 1910)

In re Johnson's Estate, 100 Cal.App. 676, 280 P. 987 (Cal. 1929)

In re Johnson's Estate, 233 Iowa 782, 10 N.W.2d 664 (Ia. 1943)

In re Kehl’s estate, 397 Ill. 25173 N.E.2d 437 (Ill. 1947)

In re Kimmel’s Estate, 278 Pa. 435, 123 A. 405 (Pa. 1924)

In re Krup's Will, 173 Misc. 632, 18 N.Y.S.2d 813 (N.Y.1940)

In re Manchester's Estate, 174 Cal. 417, 163 P. 358 (Cal. 1917)

In re Miller's Estate, 54 Ariz. 58, 92 P.2d 335 (Ariz. 1939)

In re Ogg's Estate, 262 Wis. 181, 54 N.W.2d 175 (Wis. 1952)

In re Parsons' Will, 207 N.C. 584, 178 S.E. 78 (N.C. 1935)

In re Pavlinko's Estate, 394 Pa. 564, 148 A.2d 528 (Pa. 1959)

In re Rausch's Will, 258 N.Y. 327, 179 N.E. 755 (N.Y. 1932)

In re Shapter's Estate, 35 Colo. 578, 85 P. 688 (Colo. 1905)

In re Shemwell's Will, 197 N.C. 332, 148 S.E. 469 (N.C. 1929)

In re Silver's Estate, 498 Mont. 141, 38 P.2d 277 (Mont. 1934)

In re Sloan’s Estate, 184 Ill. 57956 N.E. 952 (Ill. 1900)

In re Soher's Estate, 78 Cal. 477, 21 P. 8 (Cal. 1889)

In re Southerland’s Will, 188 N.C. 325, 124 S.E. 632 (N.C. 1924)

In re Taylor's Will, 220 N.C. 524, 17 S.E.2d 654 (N.C. 1941)

In re Thorn's Estate, 183 Cal. 512, 192 P. 19 (Cal. 1920)

In re Tracy's Estate, 80 Cal.App.2d 782, 182 P.2d 336 (Cal. 1947)

In re Tyrrell's Estate, 17 Ariz. 418, 153 P. 767 (Ariz. 1915)

In re Vance's Estate, 174 Cal. 122, 162 P. 103 (Cal. 1916)

In re Will of Guilfoyle 96 Cal. 598, 31 P 553 (Cal. 1892)

In re Will of Ranney, 124 N.J. 1; 589 A.2d 1339 (N.J. 1991)

In re Yowell's Estate, 75 Utah 312, 285 P. 285 (Ut. 1930)

John O. Schofield, Inc. v. Nikkel, 731 N.E.2d 915 (5th Cir. 2000).

Keasey v. Engles, 259 Mich. 178, 242 N.W. 878 (Mich. 1932)

Larrabee v. Porter, 166 S.W. 395 (Tx. 1914)

Lawrence v. Prosser, 101 A. 1040 (N.J. 1917)

Leekha v. Wentcher, 586 N.E.2d 557 (1st Cir. 1991)

Lewis v. Lewis 178 Pac. 421 (Kan. 1919)

Lugauer v. Husted, 228 Mich. 76, 199 N.W. 682 (Mich. 1924)

Mahoney v. Grainger, 283 Mass. 189, 186 N.E. 86 (Mass. 1933)

XXXIV

Matter of Estate of Erickson, 806 P.2d 1186 (Ut. 1991)

Matter of Estate of Hand, 295 N.J.Super. 33, 684 A.2d 521 (N.J. 1996)

Matter of Estate of Muder, 159 Ariz. 173, 765 P.2d 997 (Az. 1988)

Matter of Estate of Peters 107 N.J. 263, 526 A.2d 1005 (N.J. 1987)

Matter of Estate of Peters, 210 N.J.Super. 295, 509 A.2d 797 (N.J. 1986)

Matter of Estate of Rowell, 585 So.2d 731 (Miss. 1991)

Matter of Estate of Siegel, 214 N.J.Super. 586, 520 A.2d 798 (N.J. 1987)

Matter of Reed's Estate, 672 P.2d 829 (Wy. 1983)

Matter of Rosenblath, 263 N.Y.S. 303, 146 Misc. 424 (1933)

Matter of Sample's Estate, 175 Mont. 93, 572 P.2d 1232 (Mont. 1977)

Matter of Snide, 52 N.Y.2d 193, 418 N.E.2d 656 (N.Y. 1981)

Maxwell v. Lake, 127 Miss. 107 88 So. 326 (Miss. 1921)

Meador v. Manlove, 97 Kan. 706, 156 P. 731 (Kan.1916)

Monninger v. Koob, 405 Ill. 417, 91 N.E.2d 411 (Ill 1950)

Moseley v. Goodman, 195 S.W. 590 (Tenn. 1917)

O'Brien v. Galagher, 25 Conn. 229 (Conn. 1856)

Oliver v. Williams, 381 S.W.2d 703 (Tx. 1964)

Owens v. Savage, 518 S.W.2d 192 (Kan. 1974)

Parrott v. Parrott’s Adm’x, 270 Ky. 544, 110 S.W.2d 272 (Ky. 1937)

Puckett v. Hatcher, 307 Ky. 160, 209 S.W.2d 742 (Ky. 1948)

Ragsdale v. Hill, 37 Tenn. App. 671, 269 S.W.2d 911 (Tenn. 1954)

Reed v. Roberts, 26 Ga. 294 (Ga. 1858)

Robinson v. Ward, 239 Va. 36, 387 S.E.2d 735 (Va. 1990)

Rogers v. Agricola, 176 Ark. 287; 3 S.W.2d 26 (Ark. 1928)

Rountree v. Rountree, 213 N.C. 252, 195 S.E. 784 (N.C. 1938)

San Antonio Area Found. v. Lang, 35 S.W.3d 636 (Tx. 2000)

Sanderson v. Norcross, 136 N.E. 170 (Mass. 1922)

Schillinger v. Bawek, 135 Iowa 131, 112 N.W. 210 (Ia. 1907)

Scott v. Atkins, 44 Tenn.App. 353, 314 S.W.2d 52 (Tenn. 1957)

Scott v. Gastright, 305 Ky. 340, 204 S.W.2d 367 (Ky. 1947)

Second Bank-State Street Trust Co. v. Pinion, 170 N.E.2d 350 (Mass. 1960)

Selden v. Illinois Trust & Savings Bank, 239 Ill. 67, 87 N.E. 860 (Ill. 1909)

Sheehan v. Kearney, 35 L.R.A. 10282 Miss. 688, 21 So. 41 (Miss. 1986)

Shulsky v. Shulsky, 98 Kan. 69, 157 P. 407 (Kan. 1916)

Slate v. Titmus, 238 Va. 557, 385 S.E.2d 590 (Va. 1989)

Smith v. Beales, 33 Pa.Super. 570 (Pa. 1907)

Stevens v. Casdorph, 203 W. Va. 450, 508 S.E.2d 610 (W. Va. 1998)

Stuckey v. Truett, 124 S.C. 122, 117 S.E. 192 (S.C. 1923)

Succession of Beird, 145 La. 756 (La. 1919)

Succession of Cordaro, 126 So.2d 809 (La. 1961)

Succession of English, 508 So.2d 631 (La.1987)

Succession of Ledet, 170 La. 449, 128 So. 273 (La. 1930)

Succession of Montero, 365 So.2d 929 (La. 1978)

Succession of Russel, 373 So.2d 155 (La. 1979)

Succession of Slay, 774 So.2d 144 (La. 2000)

Succession of Walsh, 166 La. 695, 117 So. 777 (La. 1928)

XXXV

Tidholm v. Tidholm, 391 Ill. 19, 62 N.E.2d 473 (Ill. 1945)

Triplett's Ex'r v. Triplett, 161 Va. 906, 172 S.E. 162 (Va. 1934)

Upchurch v. Upchurch 516 B.Mon. 102, 55 Ky. 102 (Ky. 1855)

Vandruff v. Rinehart, 29 Pa. 232, 5 Casey 232 (Pa. 1857)

Walker v. Walker, 14 Ohio St. 157, 82 Am.Dec. 474 (Oh. 1862)

Wanger v. Marr, 257 Mo. 482, 165 S.W. 1027 (Mo. 1914)

Warwick v. Warwick, 86 Va. 596, 10 S.E. 843 (Va. 1890)

Wich v. Fleming 652 S.W.2d 353 (Tx. 1983)

Williams v. Williams, 123 Va. 643, 96 S.E. 749 (Va. 1918)

Wombacher v. Barthelme, 194 Ill. 425, 62 N.E. 800 (Ill. 1902)

Wood v. Davis, 161 Ga. 690, 131 S.E. 885 (Ga. 1926)

1

A. Einleitung

I. Beschreibung des Forschungsvorhabens

Das Spannungsverhältnis zwischen Form und Billigkeit ist ein universalrechtliches Problem.

Es ist in verschiedenen Rechtsgebieten sowie in unterschiedlichen Rechtsordnungen zu fin-

den. Die vorliegende Arbeit befasst sich mit der Formstrenge im Testamentsrecht. Durch den

Vergleich des deutschen und US-amerikanischen Testamentsrechts soll herausgearbeitet wer-

den, inwiefern hinsichtlich der Formstrenge Gemeinsamkeiten und Unterschiede existieren,

sowie welche Ursachen für ähnliche oder unterschiedliche Entwicklungen bestehen. Der Fo-

kus soll auf den ordentlichen Testamentsformen, auf der Anwendung der Formvorschriften

und den Durchbrechungen liegen. Die zu vergleichenden Rechtsordnungen stammen aus völ-

lig unterschiedlichen Rechtskreisen – dem kontinentaleuropäischen einerseits und dem anglo-

amerikanischen Rechtskreis andererseits. Trotz der vollkommen unterschiedlichen Grundkon-

zepte dieser Rechtskreise bietet sich ein Rechtsvergleich an, da die Formstrenge im Testa-

mentsrecht beider Rechtsordnungen eine zentrale Frage darstellt.

II. Gang der Darstellung

Bei dem Rechtsvergleich werden im ersten Hauptteil die Arten der testamentarischen Form-

vorschriften vorgestellt. Hierbei wird zunächst das US-amerikanische Zeugentestament dem

deutschen öffentlichen Testament gegenübergestellt. Ferner werden die Regelungen der ei-

genhändigen Testamente verglichen. Zudem wird ein Überblick über außerordentliche Testa-

mentsformen, das gemeinschaftliche Testament und elektronische Testamente gegeben. Der

zweite Hauptteil befasst sich mit den Funktionen und Zwecken der testamentarischen Form-

vorschriften beider Rechtsordnungen. Im dritten Hauptteil wird rechtsvergleichend auf die

Anwendung der Formvorschriften eingegangen. Hierbei werden auch die Durchbrechungen

des Formzwanges durch die Rechtsprechung, Literatur und Gesetzgebung behandelt. Ab-

schließend befasst sich diese Arbeit mit den Entwicklungstendenzen in Deutschland und den

USA. Hierbei wird insgesamt darauf eingegangen, inwieweit die Rechtsordnungen eine ähnli-

che oder unterschiedliche Entwicklung erfahren haben und welche Ursachen hierfür bestehen.

III. Derzeitiger Stand der Forschung

An dieser Stelle soll ein kurzer allgemeiner Überblick über den derzeitigen Stand der For-

schung gegeben werden. Der Rechtsvergleich der Formvorschriften im deutschen und US-

amerikanischen Recht wurde bislang nicht umfassend dargestellt. Dennoch ist in der Literatur

2

beider Rechtsordnungen – separat – eine erhebliche Menge an Veröffentlichungen zu finden:

Neben Gesamtdarstellungen zum Testamentsrecht2 sollen hier zur US-amerikanischen Litera-

tur Langbein3, Lindgren4, Miller5, Kossow6, Nelson/Stark7, und Rees8 mit ihren Publikationen

zu einzelnen Formvorschriften oder zu Einzelfragen zur Formstrenge eingangs erwähnt sein.

Auch speziell zum eigenhändigen Testament im US-amerikanischen Recht sind einige Arbei-

ten zu finden.9 Seit den 70er Jahren herrscht in der amerikanischen Literatur ein durch Lang-

bein angestoßener und bis heute andauernder Streit, inwieweit testamentarische Formvor-

schriften durchbrochen werden dürfen, wenn der Erblasser die geforderte Form nicht gewahrt

hat.10 Ferner ist zu erwähnen, dass einige deutschsprachige Arbeiten zum US-amerikanischen

Testamentsrecht vorliegen.11

In der deutschen Literatur gibt es zum öffentlichen Testament neben der Kommentarliteratur

vorwiegend Veröffentlichungen zu Einzelfragen.12 Zum eigenhändigen Testament gibt es da-

gegen vielerlei Publikationen.13 Auch zum Nottestament, das in der Praxis sehr selten vor-

kommt, sind Veröffentlichungen vorhanden.14 Des Weiteren gibt es umfangreiche Literatur

zur Anwendung der Formvorschriften und zur Testamentsauslegung.15

2 Atkinson, Handbook of Wills; Bowe/Parker, Page 2; Dukeminier, Wills. 3 Langbein, 88 Harv. L. Rev. (1975), 489; Langbein, 87 Colum. L. Rev (1987), 1. 4 Lindgren, 68 N.C.L. Rev. (1990), 541. 5 Miller, 43 Fla. L. Rev. (1991), 167. 6 Kossow, 61 Georgetown L.J. (1973), 1357. 7 Nelson/Stark, 6 Pepperdine L. Rev. (1978), 331. 8 Rees, 46 Va. L. Rev. (1960), 613, 856. 9 Bird, 32 Hastings L.J. (1981), 605; Brown, 74 Tenn. L. Rev. (2006), 93; Clowney, 43 Real Prop. Tr. & Est. L.J. (2008), 27; Kirk, 20 Cal. W. L. Rev. (1984), 258; Natale, 17 Hofstra L. Rev. (1988), 159. 10 Vgl. etwa Bonfield, 70 Tul. L. Rev. (1996), 1893; Glover, 34 Okla. City U.L. Rev. (2009), 411; Langbein, 88 Harv. L. Rev. (1975), 489; Langbein, 87 Colum. L. Rev. (1987), 1; Lester, 42 Real Prop. Prob. & Tr. J. (2007), 577; Lindgren, 55 Alb. L. Rev. (1992), 1009; Mann, 63 Wash. U. L. Rev. (1985), 39; Mann, 142 U. Pa. L. Rev. (1994), 1033; Miller, 36 Int'l & Comp. L.Q. (1987), 559; Milligan, 36 St. Mary’s L.J. (2005), 787; Orth, 43 Real Prop. Prob. & Tr. J. (2008), 73. 11 Ausführliche Darstellung zu Formvorschriften: Philipp, Form im amerikanischen Erbrecht; überblicksweise dagegen Ferid/Firsching, Internationales Erbrecht, Bd. 8, US, Rn 116 ff. 12 Vgl. etwa Baumann, RNotZ 2010, 310; Dickhuth-Harrach, von, FamRZ 2003, 493; Firsching, DNotZ 1955, 283; Kanzleiter, DNotZ 2002, 520; Frenz, ZNotP 1998, 373; Reimann, FamRZ 2002, 1383; Rossak, ZEV 1995, 236; Rossak, ZEV 2002, 435. 13 Vgl. beispielsweise Beutgen, Geschichte des eigenhändigen Testaments; Brock, Das eigenhändige Testament; Burkart, FS Lübtow; Görgens, Bindung des Richters; Grundmann, AcP 187 (1987), 429; Hippel, Formalismus und Rechtsdogmatik; Hosemann, RNotZ 2010, 520; Linsdorff, Das eigenhändige Testament; Seiler, Formerfor-dernisse; Steden, Formfreie und formbedürftige Änderungen; Werner, DNotZ 1972, 6. 14 Kappeßer, Die Nottestamente des BGB; J. Mayer, ZEV 2002, 140; von der Beck, Nottestamente. 15 Beinke, Der Formzwang beim privatschriftlichen Testament; Flume, NJW 1983, 2007; Foer, AcP 153 (1954), 492; Hippel, Formalismus und Rechtsdogmatik; Kegel, FS Flume; Keuk, Erblasserwille; Leipold, FS Müller-Freienfels; Stumpf, Erläuternde und ergänzende Auslegung; Welter, Auslegung und Form; Wolf/Gangel, JuS 1983, 663.

3

Rechtsvergleichende Literatur zum Erbrecht im Allgemeinen liegt recht wenig vor.16 Dies

mag daran liegen, dass eine Harmonisierung des internationalen Erbrechts grundsätzlich nicht

angestrebt wird, da es sich um einen stark heimischen und nationalen Bereich des Rechts han-

delt, der teilweise sogar als nationales Kulturgut angesehen wird.17 So ist beispielsweise die

Frage der Einschränkung der Testierfreiheit zugunsten naher Verwandter und Ehegatten be-

sonders deutlich von Wertvorstellungen und Moralgeboten geprägt.18 Der Bereich der testa-

mentarischen Formvorschriften eignet sich für einen Rechtsvergleich hingegen sehr gut,19 da

dieser Bereich kaum durch moralische Wertvorstellungen bestimmt wird. Literatur zu testa-

mentarischen Formvorschriften mit rechtsvergleichendem Ansatz ist nur vereinzelt vorhan-

den. Hervorgehoben werden soll hier das von Reid, de Waal und Zimmermann herausgegebe-

ne Werk20 sowie der von Schmoeckel und Otte herausgegebene Sammelband.21

IV. Grundlegendes zum US-amerikanischen Testamentsrecht

Bei den Formvorschriften im US-amerikanischen Testamentsrecht handelt es sich in zweierlei

Hinsicht um eine außergewöhnliche Materie des angloamerikanischen Rechts. Zum einen ist

das Testamentsrecht eine Materie, die vergleichsweise stark durch kodifiziertes Recht geprägt

ist. Zum anderen spielen im Testamentsrecht Formvorschriften eine erhebliche Rolle, was von

Formvorschriften in anderen Gebieten des angloamerikanischen Rechts nicht gesagt werden

kann.22 Bevor jedoch auf die Formstrenge eingegangen wird, soll zunächst ein kurzer Über-

blick zu den grundlegenden Prinzipien des US-amerikanischen Erbrechts erfolgen.

16 Hingewiesen werden soll auf de Waal, Comparative Succession Law, S. 1072 ff.; Henrich, Familienerbrecht im europäischen Vergleich, S. 371 ff.; Pintens, ZEuP 9, (2001), 629 ff. und Verbeke/Leleu, Harmonization of the Law of Succession in Europe, S. 459 ff. Einen kurzen rechtsvergleichenden Überblick über Testamentsarten gibt Pintens, Erfrecht, Schenkingen en Testamenten in Europa, S. 520 ff. 17 de Waal, Comparative Succession Law, S. 1073; Jayme, ZfRV 24 (1983), 162; Anders aber Leipold, FS Söll-ner, S. 649 ff., der die Möglichkeit einer Harmonisierung des europäischen Erbrechts kritisch prüft und bestätigt. So auch Verbeke/Leleu, Harmonization of the Law of Succession in Europe, S. 462. Zum Zwecke der Harmoni-sierung wird von Verbeke/Leleu ein europäisches Modellgesetz nach dem Vorbild des amerikanischen Uniform Probate Code vorschlagen, vgl. ebenda, S. 477 f. 18 Vgl. Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 38 f.; zustimmend Verbeke/Leleu, Harmonization of the Law of Succession in Europe, S. 462. 19 de Waal, Comparative Succession Law, S. 1073 weist zu Recht darauf hin, dass es sich um einen „Micro“-Vergleich handelt. 20 Reid/de Waal/Zimmermann (Hrsg.), Comparative Succession Law, Vol. I, Testamentary Formalities. 21 Schmoeckel/Otte, Europäische Testamentsformen. 22 Langbein, 88 Harv. L. Rev. (1975), 489 (498); Reinhart, Das Verhältnis von Formnichtigkeit und Heilung, S. 120.

4

1. Rechtsquellen

a) Statutes und Case Law

Im US-Recht sind testamentarische Formvorschriften ausschließlich state law, also Recht der

Einzelstaaten.23 Die Einzelstaaten haben das Testamentsrecht in ihren jeweiligen „statutes“

oder „Codes“ geregelt. Das kodifizierte Recht der einzelnen statutes wird, sofern es durch

statutes nicht spezifisch und abschließend geregelt ist, durch Case Law ergänzt.24 Es bestehen

hierbei Unterschiede zwischen den einzelnen Staaten. So kann in einem Staat eine Rechtsfigur

durch ein Gesetz kodifiziert worden sein, in einem anderen Staat kann die Rechtsfigur kraft

Richterrecht und in einem dritten Staat überhaupt nicht gelten.25

b) Uniform Probate Code

Ähnlich wie in anderen Rechtsgebieten gibt es auch im US-amerikanischen Erbrecht Bestre-

bungen, die Rechtsmaterie zu vereinheitlichen und so Unterschiede zwischen den Staaten zu

beseitigen. Auf dem Gebiet des Erbrechts wurde der Uniform Probate Code (UPC) ausgear-

beitet, der Einzelstaaten als Modell für ihre statutes dienen soll. Der UPC enthält materielle

sowie prozessuale Regelungen des Erbrechts. Die gesetzliche Erbfolge sowie das Testaments-

recht sind in Artikel II des UPC geregelt.

Der UPC wurde lediglich in 18 Staaten und dort zumeist auch nur teilweise umgesetzt. Die

Vereinheitlichung im US-amerikanischen Erbrecht ist daher von vergleichsweise schwacher

Bedeutung. Dies zeigt insbesondere der Vergleich mit dem Handelsrecht, wo der „Uniform

Commercial Code“ (UCC) von fast allen Einzelstaaten weitgehend unverändert umgesetzt

wurde. Anders als im Handelsrecht besteht im Erbrecht allerdings keine dringende wirtschaft-

liche Notwendigkeit der Rechtsvereinheitlichung, womit sich erklären lasst, dass nur wenige

Staaten den Uniform Probate Code (UPC) umgesetzt haben.26 Jedoch muss betont werden,

dass die Rechtszersplitterung auch im Erbrecht hinderlich sein kann. Für den Erblasser wird

es unübersichtlich, wenn er etwa seinen Wohnsitz in einen anderen Staat verlegt oder wenn er

auch Vermögenswerte in anderen Staaten hat.27

23 Ferid/Firsching, Internationales Erbrecht, Bd. 8, US, Rn 143. 24 Burnham, Introduction to the Law of the United States, S. 47. 25 Am Beispiel der Rechtsfigur der incorporation by reference lässt sich dies verdeutlichen. Die Rechtsfigur wurde durch englisches Case Law entwickelt. In vielen US-amerikanischen Staaten gilt diese Rechtsfigur heute per statute, in anderen Staaten wie z.B. in New York gilt sie überhaupt nicht. 26 Zum Volltext des UPC und zur Liste der Umsetzung Cornell und Uniform Law Commission: http://www.law.cornell.edu/uniform/probate (aufgerufen am 14.03.2016). 27 Langbein/Waggoner, 55 Alb. L. Rev. (1992), 871 (878); Schoenblum, 55 Alb. L. Rev. (1992), 1291 (1291).

5

Die ursprüngliche Fassung des UPC aus dem Jahre 1969 entstand nach langjähriger Zusam-

menarbeit der National Conference of Commissioners on Uniform State Laws (NCULC) und

der Abteilung für Real Property, Probate and Trust Law der American Bar Association. 1990

wurde der UPC umfangreich reformiert. Mit dieser Reform wurden auch die Formvorschrif-

ten für Testamente, die in §§ 2-502 ff. geregelt sind, stark modifiziert. Zuletzt wurde der UPC

im Jahre 2008 geändert.

c) Restatement of Property, Third, Wills and Other Donative Transfers

Für die meisten Rechtsgebiete wurden vom American Law Institute sog. Restatements erar-

beitet. Darunter versteht man eine Abhandlung zu einem Rechtsgebiet. Es stellt lediglich eine

Sekundärquelle dar und ist daher nicht bindend. Trotzdem werden diese Abhandlungen ge-

schätzt, da hierin generelle Prinzipien und Rechtssätze des jeweiligen Rechtsgebiets zusam-

mengefasst werden und somit ein Überblick über die teilweise sehr umfangreiche Kasuistik

gegeben wird.28 Für das Erbrecht ist das Restatement of Property, Third, Wills and Other Do-

native Transfers relevant. Es wurde 2003 mit aktuellen Überarbeitungen in der dritten Aufla-

ge herausgegeben.29

2. Erbfolge und Familienschutz im US-amerikanischen Recht

Die einzelnen Staaten haben umfangreiche Regelungen zur gesetzlichen Erbfolge (intestate

succession) getroffen, sodass für die Intestate-Erbfolge eine nahezu lückenlose Kodifizierung

vorliegt. Die gesetzliche Erbfolge tritt aber nur dann ein, wenn kein oder kein wirksames Tes-

tament vorliegt.30

Neben den Formvorschriften gibt es weitere Voraussetzungen der Wirksamkeit eines Testa-

ments. Zunächst muss zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung die Testierfähigkeit vorgele-

gen haben. Hierzu gibt es Altersregelungen und zudem die Voraussetzung der geistigen Tes-

tierfähigkeit (mental capacity). Ferner muss ein Testament persönlich errichtet werden und

der Testator muss mit animus testandi handeln. Des Weiteren muss es sich um den freien Wil-

len des Erblassers handeln. Mit dieser Voraussetzung sollen unzulässige Einflussnahme,

Zwang und Täuschung (undue influence, duress und fraud) ausgeschlossen werden.31

Testamente können vom Testator in allen Einzelstaaten auf zwei Arten widerrufen werden.

Zum einen ist der Widerruf mit einem schriftlichen Dokument möglich, welches die Former-

28 Hay, Law of the United States, S. 14. 29 Ferid/Firsching, Internationales Erbrecht, Bd. 8, US, Rn B43. 30 Vgl. für Näheres zur gesetzlichen Erbfolge Ferid/Firsching, Internationales Erbrecht, Bd. 8, US, Rn 97. 31 Zu den Wirksamkeitsvoraussetzungen vgl. Überblick bei Ferid/Firsching, Internationales Erbrecht, Bd. 8, US, Rn 127 ff.

6

fordernisse eines Testaments erfüllt. Nach heute h.M. wird eine spätere widersprechende Ver-

fügung als Widerruf der früheren Verfügung angesehen. Dies gilt auch dann, wenn der Wider-

ruf nicht ausdrücklich erklärt wird.32 Zum anderen kann der Erblasser sein Testament durch

physischen Akt – etwa durch Zerstören oder Verbrennen – widerrufen.33

Das US-amerikanische Erbrecht kennt keine Regelung, die mit dem deutschen Pflichtteils-

recht vergleichbar ist. Dennoch gibt es Regelungen zum Schutz des überlebenden Ehegatten.

Die Mehrzahl der Staaten geht von einem System des separate property der beiden Ehegatten

aus. Als Schutzmechanismus für den Ehegatten ist in diesen Staaten ein „elective share“ vor-

gesehen. Nach dem Tod des Erstversterbenden hat der überlebenden Ehegatte die Wahl, ob er

gemäß den Anordnungen des Testaments berücksichtigt werden will oder ob er den elective

share, einen festen Bruchteil des Nachlasses, erhalten will. Andere Staaten gehen von einem

System des community property aus. Hierbei stehen alle Zugewinne während der Ehe unge-

teilt und in gleichen Teilen beiden Ehegatten zu. Jeder Ehegatte kann über seine Hälfte des

community property testamentarisch verfügen.34 Ein Abkömmling hingegen genießt im US-

amerikanischen Recht keinen Schutz davor, enterbt zu werden.35

3. Das Probateverfahren

Im US-amerikanischen Recht gehen materielles Erbrecht und Verfahrensrecht fließend inei-

nander über. Für die gesamte Nachlassabwicklung ist im US-amerikanischen Recht das sog.

„Probate“ erforderlich. Hierbei handelt es sich um ein gerichtliches Verfahren, in dem die

Erbfolge festgestellt wird und die Abwicklung des Nachlasses überwacht wird.

a) Funktionen des Probateverfahrens

Die erste wichtige Funktion des Probateverfahrens besteht im Title-Clearing, wodurch die

Verkehrsfähigkeit und die Neuzuordnung der Vermögensgegenstände gewährleistet werden.

Anders als in kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen besteht im angloamerikanischen

Recht keine Universalsukzession. Die meisten Staaten in den USA haben zum Vermögens-

übergang nach dem Tod des Erblassers eine Regelung aus dem englischen Recht übernom-

men: Das Eigentum am beweglichen Vermögen geht hiernach nicht unmittelbar auf den Er-

ben über, vielmehr muss das Eigentumsrecht vom Probategericht festgestellt werden. Das

32 Dukeminier, Wills, Chapter 4 B 1, S. 251 f. 33 Atkinson, Handbook of Wills, S. 419. 34 Zu den Regelungen in separate property Staaten und community property Staaten vgl. Dukeminier, Wills, Chapter 7 A, S. 425 ff., 455 ff. 35 Dukeminier, Wills, Chapter 7 B 1 a, S. 466 ff.

7

Eigentum am unbeweglichen Vermögen geht dagegen mit dem Erbfall auf den Erben über.36

Die Verfügungsgewalt über die beweglichen Nachlassgegenstände wird vom Probategericht

auf einen personal representative übertragen, der daraufhin als Nachlassverwalter tätig wird.

Der Theorie nach müsste das Probategericht das title-clearing bezüglich jedes einzelnen

Nachlassgegenstandes vornehmen, was aber in der Praxis nicht derart streng gehandhabt wird.

Das Probateverfahren ist in der Praxis insbesondere bei unbeweglichem Vermögen von be-

sonderer Bedeutung. Zwar geht hier das Eigentum nach den Gesetzen der meisten Staaten

unmittelbar mit dem Erbfall auf den Erben über, sodass das Eigentumsrecht nicht festgestellt

werden muss. Jedoch muss bei Veräußerung von unbeweglichem Vermögen die Berechtigung

nachgewiesen werden.37 Bezüglich des unbeweglichen Vermögens dient das Probateverfahren

daher der Beweisfähigkeit im Rechtsverkehr.38

Des Weiteren dient das Probateverfahren dem Schutz der Nachlassgläubiger (creditor protec-

tion). Auch bei den Schulden des Erblassers muss beachtet werden, dass diese mangels Ge-

samtrechtsnachfolge nicht auf die Erben übergehen. Da ausschließlich der Nachlass haftet,

nimmt der Gläubigerschutz im Rahmen des Probateverfahrens eine wichtige Rolle ein.39 Die

Schulden des Erblassers werden durch den Nachlassverwalter beglichen, der vom Probatege-

richt ernannt und entlassen wird. Der Nachlassverwalter benachrichtigt die Gläubiger über

den Beginn der Nachlassverwaltung und weist sie auf die jeweiligen gesetzlichen Fristen für

die Geltendmachung ihrer Forderungen hin.40

Ferner stellt das Probateverfahren die Verwirklichung des Willens des Erblassers sicher. Das

Probategericht trifft einen Verteilungsbeschluss, sodass die Verfügung des Erblassers bezüg-

lich des Nettonachlasses vollzogen werden kann (distribution).41

b) Zuständigkeit der Gerichte und Ablauf des Probateverfahrens

In allen Bundesstaaten ist das Probateverfahren ausführlich und in den Grundzügen ähnlich

geregelt. Die prozessualen Detailregelungen variieren von Staat zu Staat aber so stark, dass im

Rahmen dieser Einführung nur ein Überblick gegeben wird. Grundsätzlich fungiert das lokale

bundesstaatliche Gericht erster Instanz als Probategericht.42 In manchen Staaten werden Pro-

36 Einige Staaten haben diese Trennung der beiden Vermögensmassen in ihren statutes abgelehnt. Vgl. Fe-

rid/Firsching, Internationales Erbrecht, Bd. 8, US, Rn 68, 85. 37 Langbein, 97 Harv. L. Rev. (1984), 1108 (1117). 38 Ferid/Firsching, Internationales Erbrecht, Bd. 8, US, Rn 71. 39 Ferid/Firsching, Internationales Erbrecht, Bd. 8, US, Rn 77. 40 Hay, Law of the United States, S. 231. 41 Langbein, 97 Harv. L. Rev. (1984), 1108 (1117). 42 Die Terminologie kann in den Einzelstaaten variieren. Neben dem vorwiegend gebräuchlichen Begriff Probate

Court sind die Begriffe Surrogate’s Court, Orphan’s Court, Prerogative Court und Court of Ordinary zu finden. Zum Probateverfahren in Kalifornien vgl. Leithold/Synold, ZEV 2015, 563.

8

bateverfahren vor einem Richter (formal probate proceedings) und solche vor einem Standes-

beamten (informal probate proceedings) unterschieden. Örtlich zuständig ist das Gericht, in

dessen Bezirk der Erblasser seinen letzten Wohnsitz hatte. Falls der Erblasser Grundeigentum

in einem anderen Staat hatte, so muss dort für dieses Grundeigentum das Verfahren der ancil-

lary administration durchgeführt werden.43 Durch den bundesstaatlichen Flickenteppich an

Rechtsordnungen ergibt sich in vielen Erbfällen die Frage nach dem anwendbaren Recht. Die

Grundregel des Common Law gibt vor, dass bezüglich beweglichen Vermögens das Recht des

Wohnsitzes ausschlaggebend ist.44 Für unbewegliche Sachen gilt dagegen das Recht des Ge-

bietes, in welchem sich das Grundstück befindet.45 Allerdings haben mittlerweile die meisten

Bundesstaaten zur vereinfachten Handhabung in der Praxis conflict of laws-Gesetze erlassen.

Sofern ein Testament vorliegt, wird dieses durch den proponent bei dem Probategericht einge-

reicht und damit das Probateverfahren angestoßen. Im will contest-Verfahren können contes-

tants im Rahmen des Probateverfahrens die Wirksamkeit des Testaments anzweifeln. Das

Probategericht entscheidet sodann darüber, ob alle Wirksamkeitserfordernisse des Testaments

erfüllt sind. Das Probategericht ernennt daraufhin einen personal representative als Nachlass-

verwalter. Sofern der Testierende diesen in seinem Testament benannt hat, spricht man von

einem executor, dessen Rolle durch das Gericht lediglich bestätigt werden muss. Falls der

Erblasser keinen executor benannt hat, so ernennt das Gericht einen administrator. Der execu-

tor bzw. administrator verwaltet die Erbmasse, indem er die Geschäfte des Erblassers weiter-

führt, Forderungen gegen die Erbmasse prüft und erfüllt sowie Steuerschulden begleicht. An-

schließend verteilt der Nachlassverwalter die verbleibenden Vermögensgegenstände gemäß

dem Verteilungsbeschluss des Probategerichts, welcher die Anordnungen im Testament oder

die Regeln der gesetzlichen Erbfolge zur Grundlage hat. Der Nachlassverwalter schließt den

estate des Erblassers also ab und wird anschließend vom Probategericht entlassen.46

4. Will substitutes – Nonprobate Revolution

Neben Testamenten gibt es zahlreiche weitere Verfügungsarten. Oft werden Pensionskonten

(pension accounts), Lebensversicherungen (life insurance policies), Konten mit Mitberechti-

gung (mutual accounts) und widerrufliche Trusts als sog. will substitutes bezeichnet. John

Langbein spricht wegen der steigenden Heranziehung von will substitutes und der schwächer

werdenden Bedeutung des Probateverfahrens in seinem gleichnamigen Artikel von einer

43 Dukeminier, Wills, Chapter 1 B 2 b (1), S. 34; Hay, Law of the United States, S. 230. 44 Schoenbum, Mulitstate Estate Planning I, § 7.01. 45 Dieser Grundsatz geht auf die englische Entscheidung Nelson v. Bridport 50 E.R. 215, (1846) 8 Beav. 547 zurück. 46 Hay, Law of the United States, S. 230.

9

„Nonprobate Revolution“.47 Die Gründe hierfür liegen vor allem darin, dass Verfügende das

Probateverfahren ganz bewusst vermeiden wollen. Unter vielen Amerikanern wird das Pro-

bateverfahren nämlich als aufwendige und teure Verzögerung der Nachlassabwicklung ange-

sehen, was es zu umgehen gilt.48 Zum anderen müssen bei will substitutes die testamentari-

schen Formvorschriften nicht beachtet werden.49 Allgemeine Formvorschriften bestehen bei

will substitutes nicht. Allenfalls gilt für einen Vertrag die Schriftform, wenn er vom Statute of

Frauds erfasst ist.50

Die Rechtsprechung hat will substitutes in den weit überwiegenden Fällen als Vermögens-

übertragung unter Lebenden (lifetime transfers) eingestuft. Um will substitutes von Testamen-

ten zu unterscheiden, wurde der sog. Present-Interest-Test entwickelt. Sofern der Verfü-

gungsempfänger zu Lebzeiten des Verfügenden ein „interest“ erhalten hat, handle es sich

demgemäß um ein bloßes will substitute.51 Dieses interest ist jedoch keine konkrete Rechtspo-

sition sondern vielmehr ein abstraktes Kriterium. Sogar das Recht auf „future possession and

enjoyment“ kann als present interest angesehen werden.52 Dennoch ist die Abgrenzungsformel

von der Rechtsprechung allgemein anerkannt und wird auf den Gedanken der sog. „alternati-

ve formality“ gestützt. Hintergrund der alternative formality ist, dass bei will substitutes oh-

nehin schon viele Formalitäten erfüllt sind (etwa aufgrund der Mitwirkung von Bankange-

stellten) und nach Ansicht der Gerichte die Beachtung der Formvorschriften des wills acts

entbehrlich sei, da deren Zweck ohnehin erfüllt sei.53 An dieser Begründung muss allerdings

kritisiert werden, dass der Verfügende auf diese Weise diejenigen alternativen Formvorschrif-

ten, die er beachten möchte, selbst auswählen kann.54 Es kann jedoch nicht in der Hand des

Einzelnen liegen, sich für oder gegen die gesetzlich vorgeschriebenen Formvorschriften der

wills acts zu entscheiden. In der Literatur wird der Present-Interest-Test stark kritisiert. Er sei

bloße Fiktion, mit der die Gerichte je nach Wunsch eine Vermögensübertragung aufrecht-

erhalten können und er eigne sich folglich nicht als konkretes Abgrenzungskriterium.55 Der

47 Langbein, 97 Harv. L. Rev. (1984), 1108. 48 Die hohen Verkaufszahlen des Ratgebers für Laien „How to avoid Probate“ von Norman Dacey verdeutlichen diese Haltung der Amerikaner. 49 Langbein, 97 Harv. L. Rev. (1984), 1108 (1115). 50 Vgl. § 2-201 UCC, durch den das Statute of Frauds inkorporiert wurde. 51 Der Präzedenzfall hierzu – Farkas v. Williams, 125 N.E.2d 600 – wurde 1955 von dem Illinois Supreme Court entschieden. 52 Gulliver/Tilson, 51 Yale L.J. (1941), 1 (18). 53 Farkas v. Williams, 125 N.E.2d 600 (608) (Ill. 1955); Second Bank-State Street Trust Co. v. Pinion, 170 N.E.2d 350 (353) (Mass. 1960). 54 So Langbein, 97 Harv. L. Rev. (1984), 1108 (1131). 55 Gulliver/Tilson, 51 Yale L.J. (1941), 1 (18); Langbein, 97 Harv. L. Rev. (1984), 1108 (1128).

10

UPC ordnet seit der Reform im Jahre 1990 in § 6-101(a) will substitutes sehr weitgehend als

nichttestamentarisch ein und verdeutlicht damit die Tendenz zu nonprobate Verfügungen.56

B. Erster Hauptteil: Arten testamentarischer Formgebote

Sowohl im US-amerikanischen als auch im deutschen Recht sind Erblasser bei der Errichtung

eines Testaments an den Numerus clausus der zulässigen Testamentsarten gebunden und ein-

zelnen Formvorschriften unterworfen.

I. Das Zeugentestament und das öffentliche Testament

1. Das Zeugentestament in Kontinentaleuropa

Das Testament vor Zeugen stellt die älteste heute noch gebräuchliche Form des Testaments

dar. Schon in der römischen Frühklassik war das Zeugentestament als testamentum per aes et

libram zu finden. Dieses ist ein der mancipatio nachgeformtes Rechtsgeschäft.57 Für das Ritu-

al war die Anwesenheit des familiae emptor, des libripens und fünf weiterer Zeugen erforder-

lich. Der Testator manzipierte nummo uno sein Vermögen an den familiae emptor, einen

Treuhänder, und bestimmte, an wen dieses Vermögen nach seinem Tode verteilt werden soll.

Schon in der Zeit der jüngeren Republik wurde die mancipatio an den familiae emptor sowie

die Anwesenheit der Zeugen als reine Formalität angesehen.58

In der Nachklassik übernahm Justinian die Regelung von Kaiser Theodosius II, nach der sie-

ben Zeugen erforderlich sind, für das testamentum tripertitum. Der Testator musste das Tes-

tament hierbei vor den Zeugen als sein Testament bezeichnen. Die Schrift musste vom Erb-

lasser unterschrieben werden und war ferner von den Zeugen zu unterschreiben und zu ver-

siegeln.59 Das Testament konnte auch insgesamt mündlich erklärt werden.60 Neben diesem

prätorischen Siebenzeugentestament bestand schon in der Zeit vor Justinian parallel das Fünf-

zeugentestament des ius civile.61 Das testamentum tripertitum galt als Testamentsform des ius

commune in Deutschland bis in das 19. Jahrhundert.62 In vielen kontinentaleuropäischen Ko-

56 Vgl. zu der Anerkennung der will substitutes im UPC seit 1990 McCouch, 58 Brooklyn L. Rev. (1993), 1123, dem die Negativformulierung nicht weit genug geht und dem eine positive Regelung der Wirksamkeit als ange-messen erscheint, S. 1139. 57 Zimmermann, RabelsZ 76, 471 (484). 58 Kaser, Das Römische Privatrecht I, S. 679 f.; Zimmermann, RabelsZ 76, 471 (484). 59 C. 6, 23, 21, pr.; Kaser, Das Römische Privatrecht II, S. 479 ff. 60 C. 6, 23, 21, 4. 61 Kaser, Das Römische Privatrecht II, S. 479. 62 Zimmermann, RabelsZ 76, 471 (484).

11

difikationen wurde es durch das eigenhändige Testament ersetzt. So geschah dies in den Ko-

difikationen Italiens, Frankreichs und der Schweiz, nicht hingegen in Österreich.63

2. Der attested will im angloamerikanischen Recht

Der attested will stellt die herkömmliche Testamentsform im angloamerikanischen Rechts-

kreis dar. Das US-amerikanische Zeugentestament hat seine Wurzeln im alten englischen

Recht. Bei der geschichtlichen Entwicklung muss daher der Blick zunächst auf England ge-

richtet werden. Im Anschluss wird auf die einzelnen Formerfordernisse beim attested will im

US-amerikanischen Recht eingegangen.

a) Geschichtliche Entwicklung des attested will

aa) Das Statute of Wills von 1540

Mit dem Statute of Wills waren zum ersten Mal in der englischen Geschichte Formvorschrif-

ten im Testamentsrecht vorgesehen. Für Testamente über unbewegliches Vermögen war die

Schriftform erforderlich – Zeugen oder eine Unterschrift des Erblassers verlangte das statute

hingegen nicht.64 Das Statute of Wills war sehr weit gefasst. Abgesehen von der Schriftform

enthielt er keine Einschränkung bezüglich der Testierfähigkeit oder anderer Formalien.65 Die

Schriftform hatte jedoch nur Beweisfunktion hinsichtlich der Übertragung des Eigentums, sie

diente hingegen nicht als Beweis für den Willen des Testierenden.66 Das Schriftformerforder-

nis des Statute of Wills ist also nicht mit heutigen Formvorschriften vergleichbar.67 Anderer-

seits wurden mit dem statute von 1540 wichtige Grundzüge des Testamentes etabliert. Erst-

mals konnte nun testamentarisch über unbewegliches Vermögen verfügt werden. Ein Testa-

ment konnte nun widerrufen werden und die Wirkung eines Testaments trat gemäß dem Statu-

te of Wills von Todes wegen ein.68

63 Zimmermann, RabelsZ 76, 471 (484). In Österreich gilt das Zeugentestament noch heute, §§ 577, 579 ABGB. 64 „That all and every person […] shall have full and free liberty, power and authority, to give[,] dispose[,] will and devise, as well by his last will and testament in writing […] all his said manors“, Statute of Wills 1540, 32 Hen. VIII., c. 1 §§ I, II, zit. nach: Evans, Collection of Statutes, S. 454, Hervorhebung durch Verfasser. 65 Nelson/Stark, 6 Pepperdine L. Rev. (1978), 331 (336). 66 Hamburger, 27 American Journal of Legal History (1983), 354 (357); Nelson/Stark, 6 Pepperdine L. Rev. (1978), 331 (336). 67 Nelson/Stark, 6 Pepperdine L. Rev. (1978), 331 (336). 68 Atkinson, Handbook of Wills, S. 18.

12

bb) Das Statute of Frauds von 1677

Vorläufer für moderne US-amerikanische Formvorschriften war das Statute of Frauds von

1677.69 Viele Formalien, die das Statute of Frauds einführte, findet man heute in den statutes

und wills acts der USA. Bei dem Statute of Frauds handelt es sich nicht um eine rein testa-

mentsrechtliche Regelung. Vielmehr waren auch andere Rechtsgebiete, v.a. das Vertragsrecht,

von den Formvorschriften erfasst.

Im Statute of Frauds wurde bei Testamenten zwischen beweglichem und unbeweglichem

Vermögen unterschieden. Testamente über unbewegliches Vermögen mussten nun nicht nur

in Schriftform abgefasst werden, sondern auch vom Erblasser oder auf dessen Anweisung von

einem anderen unterschrieben (signed) werden. Sie mussten ferner gemäß Section 5 in Anwe-

senheit des Erblassers von mindestens drei Personen bezeugt und unterschrieben (attested and

subscribed) werden.70 Es war dagegen nicht erforderlich, dass die Zeugen zum Zeitpunkt der

Unterschrift des Testators anwesend sind.71 An dieser Stelle soll die terminologische Unter-

scheidung zwischen signature und subscription hervorgehoben werden. Die Platzierung der

Unterschrift des Testierenden wird vom Statute of Frauds durch die Terminologie signature

nicht festgelegt, die Zeugen hingegen mussten das Dokument am Ende unterzeichnen (sub-

scribe). Als Folge einer Nichtbeachtung dieser Formvorschriften wurde in Section 5 explizit

die Nichtigkeit der Verfügung vorgeschrieben. Das mündliche Testament wurde durch Section

19 bis 21 quasi abgeschafft.72 Es verblieb ein minimaler Anwendungsbereich für Extremsitua-

tionen (Section 19). Im Umkehrschluss folgt aus den Regelungen für Testamente über unbe-

wegliches Vermögen einerseits und der extrem eingeschränkten Zulässigkeit von mündlichen

Testamenten andererseits, dass für Testamente über bewegliches Vermögen die Schriftform

erforderlich war.

69 Nelson/Stark, 6 Pepperdine L. Rev. (1978), 331 (337). 70 „[A]ll devises and bequests of any lands or tenements, deviseable either by force of the statute of wills, or by this statute […] shall be in writing, and signed by the party so devising the same, or by some other person in his presence, and by his express directions, and shall be attested and subscribed in the presence of the said devisor, by three or four credible witnesses, or else they shall be utterly void, and of none effect“; Statute of Frauds 1677, 29 Charles II, c. 2 Section 5, zit. nach: Roberts, Treatise on the Statute of Frauds, S. 287, Hervorhebung durch Verfasser. 71 Hamburger, 27 American Journal of Legal History, 354 (376). 72 „[…] no nuncupative will shall be good, where the Estate thereby bequeathed shall exceed the value of thirty

pounds, that is not proved by the oaths of three witnesses […]. Nor unless such nuncupative will were made in the time of the last sickness of the deceased, and in the house of his or her habitation or dwelling […]“, Section 19. „[A]fter six months passed after the speaking of the pretended testamentary words, no testimony shall be received to prove any will nuncupative, except the said testimony, or the substance thereof, were committed to writing, within six days after the making of the said will” Section 20. […] no letters testamentary, or probate of any nuncupative will, shall pass the seal of any court, till fourteen days at the least after the decease of the testa-tor be fully expired.“ Section 21. Statute of Frauds 1677, 29 Charles II, c. 2, zit. nach: Roberts, Treatise on the Statute of Frauds, S. 287 f., Hervorhebung durch Verfasser.

13

Die Gründe für den Erlass des Statute of Frauds sind sehr verschieden, da es viele Rechtsge-

biete gibt, die von den Regelungen betroffen sind.73 Als Hauptgrund für die Regelungen zum

Testament wird die Vorbeugung von Betrug angesehen, was auch im Vorwort des statutes als

Ziel angegeben wird.74 Daneben wird vorgebracht, durch das Statute of Frauds solle eine stär-

kere Kontrolle der jury erreicht werden.75 Der Fall Stephens v. Gerrard wird als konkreter An-

stoß für die Einführung strikterer Formvorschriften angesehen.76 In diesem Fall wurde ein

Testament für gültig erachtet, obwohl es sich bei dem Dokument lediglich um einen Entwurf

des Anwalts des Erblassers handelte und der Erblasser das Schriftstück nie unterschrieben

hatte.77 Mit den Vorgaben der Schriftform, Unterschrift und dem Zeugenerfordernis wurden

Formvorschriften geschaffen, die bis heute aus dem angloamerikanischen Testamentsrecht

nicht mehr wegzudenken sind.

cc) Der Wills Act von 1837

Trotz der Unabhängigkeit der USA ab 1776 verabschiedeten sich die US-Amerikaner nicht

vom englischen Rechtssystem. Vielmehr wurden und werden die Regeln des Common Law in

den USA weiterhin angewendet, soweit für die jeweilige Materie kein eigenes US-

amerikanisches Recht besteht. Die Entwicklungen in England waren für die will statutes der

Einzelstaaten der USA von großer Bedeutung.78

1837 wurde in England das Statute of Wills eingeführt. Grund hierfür war, dass die Gerichte

zu flexibel und teilweise geradezu willkürlich mit den Formvorschriften des Statute of Frauds

verfuhren. Eine Vielzahl von streng genommen formnichtigen Testamenten wurde von der

Rechtsprechung aufrechterhalten. Somit wurde durch Case Law eine Grundlage für künftige

Entscheidungen geschaffen, welche die Möglichkeit bot, weiterhin vom Statute of Frauds

abzuweichen.79

Schon wenige Jahre nach Erlass des Statute of Frauds wird dies in der Entscheidung Lemayne

v. Stanley deutlich. Der Erblasser leitete sein Testament ein mit: „I, John Stanley, make this

my last will“ und verfügte über sein Land. Er versah das Dokument mit seinem Siegel, unter-

schrieb es jedoch nicht. Das Gericht musste nun klären, ob die Namensnennung für das Un-

terschriftserfordernis genügt. Der Court of King’s Bench sprach zwar ausdrücklich davon,

73 Nelson/Stark, 6 Pepperdine L. Rev. (1978), 331 (338). 74 Rood, Wills, S. 218; Hamburger, 27 American Journal of Legal History, 354 (355). 75 Holdsworth, History of English Law, Vol. 6, S. 388 f. 76 Holdsworth, History of English Law, Vol. 7, S. 368; Holdsworth, Historical Introduction, S. 297; vgl. auch Häcker, Testamentsformen in England, S. 116. 77 Stephens v. Gerrard, 84 E.R. 81, (1666) 2 Keble 128. 78 Atkinson, Handbook of Wills, S. 21; Bowe/Parker, Page 1, § 2.18, S. 59 f. 79 Edwards, New Statute of Wills, S. 2; Nelson/Stark, 6 Pepperdine L. Rev. (1978), 331 (340); Sugden, Essay on the Law of Wills, S. 183.

14

dass es sich nicht um ein wirksames Testament handle, allerdings bestätigte er im Ergebnis

die Entscheidung der vorherigen Instanz, die das Unterschriftserfordernis als gewahrt ansah.80

Im Fall Allen v. Manning wurde ein Testamentsentwurf, den der Erblasser von seinem An-

walt erstellen ließ, vom Gericht als gültiges Testament anerkannt, obwohl der Entwurf nie

vom Erblasser unterschrieben wurde. Das Gericht war der Ansicht, es sei gebunden, dem

wahren Willen des Erblassers nachzukommen.81 Durch einen weiteren Fall, White v. Trustees

of the British Museum, wurden die Testamentsformvorschriften weitgehend ausgehöhlt.

Schon in vielen vorhergehenden Fällen sahen die Richter das Zeugenerfordernis des Statute of

Frauds als erfüllt an, sofern ein acknowledgement stattgefunden hatte.82 In diesem acknow-

ledgement weist der Testierende die Zeugen darauf hin, dass es sich um sein Testament hand-

le und er es unterschrieben habe. Die Zeugen mussten also nicht bei der Unterschrift des Tes-

tierenden anwesend sein. Im Fall White v. Trustees of the British Museum wussten jedoch

zwei der drei Zeugen nicht einmal, dass es sich um ein Testament handelte.83 Nichtsdestotrotz

umgingen die Richter auch hier die Formnichtigkeit und nahmen ein faktisches acknowled-

gement an.84 White v. Trustees of the Britisch Museum wird als Schlüsselfall angesehen, der

die Notwendigkeit einer Neuregelung zur Stärkung der Formvorschriften offenbarte. Denn

aufgrund des entstandenen Case Law wurden die Regelungen des Statute of Frauds umgan-

gen. Der Gesetzgeber musste nun handeln und durch ein erneutes Gesetz die Einhaltung von

Formvorschriften gewährleisten.85

Im Wills Act von 1837 wurde nun vorgeschrieben, dass der Testierende das Testament entwe-

der in der Gegenwart von zwei Zeugen unterschreiben musste oder dass gegenüber den Zeu-

gen ein acknowledgement stattfinden musste.86 Das acknowledgement wurde fortan ausdrück-

lich als Alternative zur Anwesenheit der Zeugen während der Unterschrift des Testators er-

laubt. Die Unterschrift des Testators musste unterhalb des Textes abgegeben werden (sub-

scription). Die Erblasserunterschrift konnte auch durch die eines anderen ersetzt werden,

wenn der Erblasser ihn dazu angewiesen hatte und anwesend war.87 Auch das Zeugenerfor-

dernis, die attestation, war ausdrücklich geregelt: Die Zeugen mussten das Testament in An-

80 Lemayne v. Stanley, 83 E.R. 545, (1680) 3 Lev. 1. 81 Allen v. Manning, 163 E.R. 374 (1825), 2 Addams 490 (501). 82 Peate v. Ougly, 92 E.R. 1033 (1709), 1 Comyns 197; Stonehouse v. Evelyn, 24 E.R. 1050 (1734), 4 Peere Williams 252; Grayon v. Atkinson, 28 E.R. 291 (1752), 2 Vesey Senior 455; Ellis v. Smith, 21 E.R. 254 (1753), Dickens 225; Westbeech v. Kennedy, 35 E.R. 141 (1813), 1 Vesey & Beames 362. 83 White v. Trustees of the British Museum, 130 E.R. 1299 (1829), 6 Bringham 310. 84 White v. Trustees of the British Museum, 130 E.R. 1299 (1829), 6 Bringham 310 (319). 85 Edwards, New Statute of Wills, S. 2; Nelson/Stark, 6 Pepperdine L. Rev. (1978), 331 (340). 86 „[A will] shall be signed […] and such Signature shall be made or acknowledged by the Testator in the Pres-ence of Two or more Witnesses present at the same Time“, Statute of Wills 1837, 7 Will. IV. & 1 Vict., c 26 § IX, zit. nach Original Print auf www.legislation.gov.uk (aufgerufen am 14.03.2016). 87 [I]t shall be signed at the Foot or End thereof by the Testator, or by some other Person in his Presence and by his Direction”, Statute of Wills 1837, 7 Will. IV. & 1 Vict., c 26 § IX, zit. nach Original Print auf www.legislation.gov.uk (aufgerufen am 14.03.2016).

15

wesenheit des Testators unterschreiben. Für die Bezeugung selbst war keine besondere Form

vorgeschrieben.88 Das mündliche Testament, das nach dem Statute of Frauds ohnehin nur

noch in engen Ausnahmefällen zulässig war, wurde nun vom Wills Act 1837 gänzlich abge-

schafft. Der Wills Act galt gleichermaßen für Testamente über bewegliches und unbewegli-

ches Vermögen.89 Durch diese einheitlichen Formvorschriften sollte die Beweislage für den

Willen des Erblassers verbessert werden. Der Schwerpunkt lag nun nicht mehr darin, Verfü-

gungen von Todes wegen zu beschränken, sondern den Willen des Erblassers umzusetzen.90

dd) Modellcharakter des Statute of Frauds von 1677 und Wills Act von 1837

Heute haben abgesehen von Louisiana91 alle Staaten der USA Regelungen, die denen des eng-

lischen Statute of Frauds oder des englischen Wills Act von 1837 ähneln oder gleichen. Hierin

zeigt sich der enorme Einfluss, den die englischen Regelungen auf die USA hatten.

b) Formerfordernisse des attested will im US-Amerikanischen Recht

Vergleich der gesetzlichen Formvorschriften des attested will92

Statute of Frauds (1677)93

Wills Act (1837)

UPC von 1990 UPC von 2008

Schriftform Schriftform Schriftform Schriftform

Signature des Erblassers

Subscription des Erblassers

Signature des Erblassers

Signature des Erblassers

Attestation und subscription durch mind.

drei Zeugen

Attestation und subscription durch zwei

Zeugen

Attestation und signature durch zwei

Zeugen

Attestation und signature durch zwei

Zeugen oder notarization

88 „[S]uch Witnesses shall attest and shall subscribe the Will in the Presence of the Testator, but no Form of Attestation shall be necessary“, Statute of Wills 1837, 7 Will. IV. & 1 Vict., c 26 § IX, zit. nach Original Print auf www.legislation.gov.uk (aufgerufen am 14.03.2016). 89 Nelson/Stark, 6 Pepperdine L. Rev. (1978), 331 (344). 90 Nelson/Stark, 6 Pepperdine L. Rev. (1978), 331 (344). 91 Louisiana hat ein gemischtes rechtliches System und ist daher ein rechtlicher Sonderfall. Historisch lehnt sich Louisiana eher dem Civil Law System an, es wurde dennoch stark durch das Common Law beeinflusst. Im Loui-siana Civil Code sind in den Art. 1574 ff. verschiedene Testamentsformen vorgesehen: (1.) Das eigenhändige Testament, (2.) das „notarielle“ Testament vor einem notary public und zwei Zeugen. Mündliche Testaments-formen und das mystische Testament wurden 1999 abgeschafft. Gemäß Art. 2888 werden auch foreign testa-

ments anerkannt, welche in einem anderen Staat oder Land nach den dortigen Formvorschriften errichtet wurden und vom Testator unterschrieben sind. 92 Nachbildung der Übersicht bei Dukeminier, Wills, Chapter 4 A 1 a, S. 203. 93 Bezüglich unbeweglichen Vermögens.

16

Der attested will ist abgesehen von Louisiana94 in allen US-amerikanischen Staaten als her-

kömmliche Testamentsart zu finden und ist geprägt von drei Elementen: der Schriftform, der

Unterschrift des Erblassers (signature oder subscription) sowie des Zeugenerfordernisses (at-

testation).

aa) Schriftform

Die Schriftform ist die unproblematischste Voraussetzung bei dem US-amerikanischen Zeu-

gentestament. Es spielt keine Rolle, ob das Testament hand- oder maschinengeschrieben ist.

Die Rechtsprechung geht mit der Schriftform liberal um und beschränkt diese nicht hinsicht-

lich des verwendeten Schreibwerkzeugs95 oder der Verkörperung96 der Erklärung. Sofern kei-

ne Ausnahmeregelung besteht – etwa für Soldaten oder Seefahrer – sind mündliche Testa-

mente unwirksam. Dieses Formerfordernis ist in der Praxis deshalb zumeist unproblematisch

erfüllt, weil dem Testator gewöhnlich die Wichtigkeit der dauerhaften Verkörperung seiner

Erklärung bewusst ist.

bb) Unterschrift des Erblassers

Ganz anders als zur Schriftform gibt es zur Frage der Unterschrift des Erblassers eine große

Anzahl an Rechtsstreitigkeiten. Nach den statutes aller Einzelstaaten ist für die Formwirk-

samkeit des Testaments eine Unterschrift des Erblassers (subscription oder signature) erfor-

derlich.

Die Unterschrift dient zum einen der Identifikation des Erblassers. Trotz dieser wichtigen

Funktion ist es in fast allen Staaten erlaubt, dass ein anderer für den Testator auf dessen Wei-

sung hin unterschreibt. Dies ist jedoch nur nach ausdrücklicher Anweisung und unter Anwe-

senheit des Testators möglich. Die meisten Staaten folgen in dieser Hinsicht der Regelung in

UPC § 2-502 „signed by the testator or in the testator’s name by some other individual“. Die-

se Ermächtigung eines anderen zur Testamentsunterschrift war sowohl im Statute of Frauds

als auch im Wills Act von 1837 ausdrücklich erlaubt und fand daher ihren Weg in die Rege-

lungen fast aller US-Einzelstaaten. Neben der Identifikation des Erblassers wird durch die

94 Zu Louisiana vgl. Fn 91. 95 Smith v. Beales, 33 Pa.Super. 570 (Pa. 1907). 96 So wurde beispielsweise eine Erklärung auf einer Eierschale anerkannt: Hodson v. Barnes 43 T.L.R. 71, 162 L.T. 453 (1929), zit. nach: 27 Colum. L. Rev. (1927), 478. Zwar wurde in diesem Fall im Ergebnis die Wirk-samkeit des Testaments verneint, nicht jedoch wegen der Form, sondern wegen des fehlenden Testierwillens. Für weitere Beispiele vgl. Kossow, 61 Georgetown L.J. (1973), 1357 (1370).

17

Unterschrift zum anderen eine Finalität geschaffen und somit unverbindliche Notizen von

einer vollendeten Verfügung abgegrenzt.97

Mit der Form der Unterschrift geht die Rechtsprechung grundsätzlich sehr liberal um, sodass

diese Voraussetzung im Ergebnis meist bejaht wird. So soll das Unterschriftserfordernis

schon dann erfüllt sein, wenn sich der Testator mit seiner Signatur authentifizieren wollte.98 In

zahlreichen Gerichtsentscheidungen wurde bestätigt, dass Erblasser sowohl informell unter-

schreiben als auch Spitznamen, Initialen oder Geburtsnamen nutzen können.99 Selbst ein

Kreuz soll als Unterschrift genügen.100 Dies ist nicht auf Fälle beschränkt, in denen der Erb-

lasser Analphabet ist oder für eine anderweitige Unterschrift zu schwach ist. Nichtsdestotrotz

wirft eine Unterschrift mit einem Kreuzzeichen Bedenken auf, wenn der Erblasser in der Lage

war, eine Namensunterschrift zu leisten.101 Das Kreuz des Erblassers kann allzu leicht von

einem Dritten gefälscht werden. Die Fälschungsgefahr ist beim attested will aufgrund der

Mitwirkung der Zeugen, insbesondere aufgrund von deren Unterschrift auf dem Testament,

zwar eher gering. Dennoch kann im Probateverfahren die Echtheit der Unterschrift in Frage

gestellt werden. Die Zulässigkeit des Kreuzes als Unterschrift lässt nach der hier vertretenen

Meinung die Identifikationsfunktion der Unterschrift beinahe leer laufen. Zudem ist das

Kreuz nicht vom allgemeinen Verständnis der Unterschrift gedeckt. Es besteht kein Grund,

bei einem Erblasser, der schreiben kann, ein „X“ als dessen Unterschrift anzuerkennen.

Von der Fallgestaltung, dass ein anderer auf Anweisung des Erblassers hin unterschreibt, sind

die Fälle der Handführung und Handstützung zu unterscheiden. Letztere werden von der

Rechtsprechung als zulässig erachtet.102

Das Wort signature sagt – anders als dessen deutsche Übersetzung – noch nichts darüber aus,

ob die Unterschrift den Text räumlich abschließen muss. Das Statute of Frauds forderte ledig-

lich eine signature, d.h. es war unerheblich, ob die Unterschrift die Erklärung räumlich ab-

schloss. In denjenigen US-Staaten, die das Statute of Frauds zur Grundlage haben, muss da-

her die Unterschrift nicht zwingend am Ende des Dokuments erfolgen.103 Der englische Wills

97 Scalise, Testamentary Formalities, S. 364; Restatement of the Law (Third) of Property, § 3.1, Comment j. 98 Foster v. Tanner, 221 Ga. 402, 114 S.E.2d 775 (778) (Ga. 1965): „The use of any signature intended by the testator to authenticate the instrument renders the will sufficiently signed by the testator.” 99 In re Kimmel’s Estate, 278 Pa. 435, 123 A. 405 (407) (Pa. 1924); In re Southerland’s Will, 188 N.C. 325, 124 S.E. 632 (N.C. 1924); In re Button’s Estate, 209 Cal. 325, 287 P. 964 (Cal. 1930); Succession of Cordaro, 126 So.2d 809 (La. 1961); Foster v. Tanner, 221 Ga. 402, 114 S.E.2d 775 (Ga. 1965). 100 Upchurch v. Upchurch 516 B.Mon. 102, 55 Ky. 102 (Ky. 1855); In re Canterbury's Estate 198 Mich. 743165 N.W. 747 (Mich. 1917); In re Carmello's Estate 289 Pa. 554, 137 A. 734 (Pa. 1927); In Louisiana ist die Unter-schrift durch ein Kreuzzeichen in bestimmten Fälle gesetzlich zulässig: Louisiana Civil Code Art. 1578-1580. 101 Bowe/Parker, Page 2, § 19.43, S. 132 f. 102 Vandruff v. Rinehart, 29 Pa. 232, 5 Casey 232 (Pa. 1857); Sheehan v. Kearney, 35 L.R.A. 10282 Miss. 688, 21 So. 41 (Miss. 1986); In re Cox' Will, 139 Me. 261, 29 A.2d 281 (285) (Me. 1942); In re Kehl’s estate, 397 Ill. 25173 N.E.2d 437 (440) (Ill. 1947). 103 Bowe/Parker, Page 2, § 19.54, S. 148 f.

18

Act von 1837 forderte hingegen explizit eine den Text räumlich abschließende Unterschrift

des Erblassers. Die meisten Staaten, denen der Wills Act ursprünglich als Vorlage diente, sind

jedoch von dieser Regelung inzwischen abgewichen und fordern lediglich eine signature des

Testators.104 Es gibt allerdings noch einige verbleibende Staaten, in denen die Unterschrift das

Dokument dennoch räumlich abschließen muss (subscription oder signed at the end).105 Dort

ahnden die Gerichte eine Nichtbeachtung dieses Erfordernisses meist mit der Nichtigkeit des

Testaments.106 Die Gerichte beschränken die Unwirksamkeit grundsätzlich nicht auf den Teil

unterhalb der Unterschrift, sondern sehen das gesamte Testament als unwirksam an.107 Sofern

allerdings erwiesen ist, dass ein Text unterhalb der Unterschrift erst nachträglich eingefügt

wurde, so wird lediglich dieser nachträgliche Teil als unwirksam angesehen und beeinflusst

die Wirksamkeit der obigen Verfügung nicht.108 Die Gerichte bedienen sich in letzterer Fall-

gruppe also neben dem gesetzlich geforderten räumlichen Abschluss auch einer zeitlichen

Komponente des Abschlusses. Dies rührt wohl von dem Bestreben her, möglichst große Teile

des Testamentes als wirksam anzuerkennen. Dieses Vorgehen der Rechtsprechung schafft in

vielen Fällen gerechte Ergebnisse. Nach der hier vertretenen Meinung darf die Wirksamkeit

der Verfügung oberhalb der Unterschrift jedoch nicht davon abhängig gemacht werden, ob

der Zeitpunkt der Ergänzung unterhalb der Unterschrift feststellbar ist. Vielmehr sollte zum

einen die zeitliche Komponente in allen Fällen außer Acht gelassen werden, da diese nicht

vom Wortlaut der statutes gedeckt ist (subscription oder signed at the end). Zum anderen ist

es vorzugswürdig, den Teil oberhalb der Unterschrift grundsätzlich als wirksames Testament

anzuerkennen, sofern alle weiteren Voraussetzungen vorliegen. Ansonsten würde man durch

die Worte unterhalb der Unterschrift eine Art Widerruf konstruieren, da hierdurch ein wirk-

sames Testament beseitigt werden könnte.

Bei mehrseitigen Testamenten muss von Gesetzes wegen nicht jede einzelne Seite unter-

schrieben werden,109 sofern es sich nach dem äußeren Eindruck sowie dem inneren Zusam-

menhang um ein einheitliches Schriftstück handelt und alle Seiten schon zum Errichtungs-

zeitpunkt vorhanden waren.110 In der Praxis wird jedoch von US-amerikanischen Anwälten

104 Scalise, Testamentary Formalities, S. 364. 105 Arkansas: A.C.A. § 28-25-103, Florida: F.S.A. § 732.502, Kansas: K.S.A. § 59-606, Kentucky: KRS § 394.040, New York: EPTL § 3-2.1, Ohio: O.R.C. § 2107.03, Oklahoma: 84 Okl.St.Ann § 55, Kansas: K.S.A. § 59-60§ 55, Pennsylvania: 20 Pa.C.S.A. § 2502. 106 Eine großzügige Tendenz in der jüngeren Rechtsprechung beobachtet jedoch Philipp, Form im amerikani-schen Erbrecht, S. 67 f. 107 Bowe/Parker, Page 2, § 19.57, S. 154 f. 108 Parrott v. Parrott’s Adm’x, 270 Ky. 544, 110 S.W.2d 272 (Ky. 1937). 109 Eine Ausnahme hiervon bildet Art. 1577 (1) des Louisiana Civil Code: „the testator […] shall sign his name at the end of the testament and on each other separate page”. 110 Atkinson, Handbook of Wills, S. 380 ff.; Bowe/Parker, Page 2, § 19.60, S. 157.

19

dazu geraten, jede einzelne Seite zu unterschreiben, da so der Verdacht vermieden werden

kann, dass eine Seite später von Dritten hinzugefügt wurde.111

cc) Zeugen

Dreh- und Angelpunkt des attested will ist das Erfordernis der Zeugen. Es kann als Achilles-

sehne dieser Testamentsart bezeichnet werden, denn es ist die größte Fehlerquelle. Das Wort

Zeuge (witness) kann zu Missverständnissen führen. Einerseits werden die Teilnehmer der

attestation als witnesses bezeichnet. Andererseits wird auch im englischen Prozessrecht vom

witness als Beweismittel gesprochen. Das Zeugenerfordernis ist eine Frage des materiellen

Rechts, welche für die Wirksamkeit des Testaments notwendig ist. Davon zu trennen ist die

Beweisfrage im Probateverfahren, ob ein Testament vorliegt. Falls im Probateverfahren Zeu-

gen vernommen werden, so müssen dies nicht zwingend die Teilnehmer der attestation

sein.112 Allerdings wird grundsätzlich in den statutes gefordert, dass der Beweis der wirksa-

men Errichtung vorrangig durch die Teilnehmer der attestation geführt wird. Erst wenn die

attesting witnesses vorverstorben oder im Probateverfahren nicht anwesend sein können, dür-

fen andere Beweismittel eingebracht werden.113

α) Anzahl und Qualifikation der Zeugen

Zumindest hinsichtlich der Anzahl der Zeugen herrscht heute Einheitlichkeit. Nachdem früher

in wenigen Staaten noch drei Zeugen vorgeschrieben wurden, wird heute in allen Staaten die

Mitwirkung von zwei Zeugen verlangt.114

Die Zeugen müssen zum Zeitpunkt der Bezeugung aussagefähig sein.115 Mindestaltersgrenzen

für Zeugen gibt es nur in wenigen Staaten. Zumeist wird die geistige Reife nämlich schon

durch das Erfordernis der Aussagefähigkeit abgedeckt.116

111 Scalise, Testamentary Formalities, S. 364. 112 Atkinson, Handbook of Wills, S. 310. 113 Vgl. hierzu die Regelung im statute von Texas: T.C.A. § 256.153 und Washington: RCWA § 11.20.040. Anders die Regelung von New Jersey, die alternativ die attesting witnesses oder sonstige Personen als Zeugen der wirksamen Testamentserrichtung zulässt, N.J. Stat. 3B:3-19. 114 Abgesehen von Louisiana, wo bei dem „herkömmlichen (angloamerikanischen) Testament“ neben zwei Zeu-gen noch ein notary public erforderlich ist, vgl. Fn 91. Vermont und New Hampshire waren die letzten beiden Staaten, die drei Zeugen als notwendig ansahen. Inzwischen genügen aber sowohl in Vermont (14 V.S.A. § 5) als auch in New Hampshire (N.H. Rev. Stat. § 551:2) zwei Zeugen. Das Erfordernis von drei Zeugen rührt vom Statute of Frauds her, der mindestens drei Zeugen vorsah. 115 In den statutes mancher Einzelstaaten wird die Terminologie „credible“ aus dem Statute of Frauds verwendet. Die meisten Staaten verlangen hingegen, dass die Zeugen „competent“ sind. Die Rspr. setzt „credible“ dem Begriff „competent“ gleich, vgl. Atkinson, Handbook of Wills, S. 310. 116 Restatement of the Law (Third) of Property § 3.1, Comment o., S. 175.

20

Zudem stellt sich bei der Qualifikation der Zeugen die Frage, ob die Zeugen unbefangen (dis-

interested) sein müssen, d.h. nicht vom Testament begünstigt werden dürfen. Zu dieser Frage

gibt es drei verschiedene Lösungsmodelle. Nach der alten Regel des Common Law konnte ein

Begünstigter kein qualifizierter Zeuge sein. Die Mitwirkung eines befangenen Zeugen führte

zur Unwirksamkeit des gesamten Testaments, falls der Befangene für die Wahrung der Min-

destanzahl der Zeugen erforderlich war. Diese strenge Regelung hatte die Nichtigkeit unzäh-

liger Testamente zur Folge und gilt daher heute weder in England noch in den Einzelstaaten

der USA.117

Das zweite Lösungsmodell bietet einen Kompromiss zwischen dem Erfordernis der Unbefan-

genheit der Zeugen einerseits und der harschen Nichtigkeitsfolge andererseits. Durch ein sog.

„purging statute“ ist lediglich die Verfügung zugunsten des befangenen Zeugen unwirksam,

die restliche Verfügung wird allerdings als wirksam erachtet. Das erste purging statute wurde

1752 in England erlassen und war Modell für viele Einzelstaaten der USA, die heute mehr-

heitlich eine derartige Rechtsfolge vorsehen.118 Zudem gilt häufig die Regelung, dass ein Be-

günstigter, der ohne (wirksames) Testament ein gesetzlicher Erbe wäre, zumindest den Anteil

des fiktiven gesetzlichen Erbteils erhält (sog. „saving statute“).119 Saving statutes stellen folg-

lich eine Sonderregelung im Rahmen der purging statutes dar.

Als dritte Lösungsvariante kann das Erfordernis der Unbefangenheit der Zeugen komplett

gestrichen werden. So sieht es der UPC schon seit 1969 in § 2-505(b) vor. Die testamentari-

sche Begünstigung eines Zeugen hat hiernach keinerlei Auswirkungen auf die Wirksamkeit

des Testamentes.120 Begründet wird diese liberale Herangehensweise damit, dass Betrug und

unzulässiger Einflussnahme durch das Formerfordernis der Unbefangenheit der Zeugen nicht

vorgebeugt werden könnten. Vielmehr sei es zielführender, wenn ausschließlich im Rahmen

der undue influence geprüft wird, ob die Mitwirkung eines befangenen Zeugen die freie Wil-

lensbildung des Testators beeinflusst hat.121

Der Gedanke der purging statutes in Kombination mit saving statutes ist sehr plausibel und

verhindert die Tragweite von unbilligen Ergebnissen. Purging statutes verhindern, dass das

gesamte Testament unwirksam ist, jedoch geht mit ihnen in Bezug auf die Verfügung zuguns-

117 Lindgren, 68 N.C.L. Rev. (1990), 541 (560). 118 Kossow, 61 Georgetown L.J. (1973), 1357 (1374). 119 Die Ausgestaltung dieser saving statutes variiert im Detail zwischen den Staaten. Vgl. hierzu Rees, 46 Va. L. Rev. (1960), 613 (632). Beispielsweise sieht in California der Cal. Prob. Code in § 6112(d) folgende Regelung vor: The „interested witness shall take such proportion of the devise made to the witness in the will as does not exceed the share of the estate which would be distributed to the witness if the will were not estab-lished”. 120 Diese Regelung des UPC wurde in einigen Staaten umgesetzt, bspw. in Idaho: Idaho Code § 15-2-505, Mon-tana: MCA § 72-2-525 und North Dakota: NDCC § 30.1-08-05. 121 UPC § 2-505, Comment.

21

ten des befangenen Zeugen eine Missachtung des Erblasserwillens einher.122 Nach der hier

vertretenen Ansicht ist ein Ausschluss von befangenen Zeugen nicht geboten. Es liegt in der

Hand des Erblassers, wen er als Zeugen auswählt. Er wird von vorneherein nur solche Perso-

nen um Mitwirkung bitten, denen er vertraut und von denen er weiß, dass sie ihn nicht unzu-

lässig beeinflussen werden. Der Testator kann sich auch bewusst für Zeugen entscheiden, mit

denen er kein privates Verhältnis hat, z.B. Bankangestellte. Sollte es dennoch zu einer unzu-

lässigen Beeinflussung durch die Zeugen gekommen sein, so fällt dies unter die Wirksam-

keitsvoraussetzung des undue influence und sollte nicht als Formerfordernis behandelt wer-

den.

Im Fall Estate of Morea hatte ein New Yorker Gericht eine interessante Fragestellung zur

Befangenheit der Zeugen zu entscheiden.123 Problematisch war in diesem Fall, dass zwei der

drei Zeugen durch das Testament begünstigt wurden. Das New Yorker Gesetz sieht sowohl

ein purging statute, als auch ein saving statute vor. Das Testament enthielt in diesem Fall zum

einen eine Verfügung zugunsten eines Freundes des Erblassers, der als Zeuge anwesend war.

Zum anderen war auch einer der Söhne des Erblassers Zeuge und wurde im Testament be-

dacht. Daneben war noch ein dritter, unbefangener Zeuge anwesend. Das Gericht sah die Ver-

fügung zugunsten des Sohnes als wirksam an, da der testamentarische Erbteil des Sohnes ge-

ringer war als derjenige Anteil des Sohnes bei der gesetzlichen Erbfolge. Dies war eindeutig

vom New Yorker saving statutes erfasst. Interessant ist jedoch, dass auch die Verfügung zu-

gunsten des Freundes als wirksam erachtet wurde. Das Gericht entschied, dass neben dem

befangenen Freund noch zwei weitere Zeugen anwesend waren, der Sohn des Erblassers und

der dritte Zeuge. Begründet wurde die Entscheidung damit, dass der Sohn keinerlei Eigeninte-

resse an der Wirksamkeit des Testamentes habe. Im Gegenteil, im Falle der Unwirksamkeit

des Testamentes stünde der Sohn mit dem gesetzlichen Erbteil finanziell besser.124 Der Sohn

wurde also zum credible witness erhoben, obwohl das saving statute lediglich von der Erhal-

tung seines Anteils spricht. Das Gericht entschied sich für eine über den Gesetzeswortlaut

hinausgehende Wirkung des saving statues. Mit dieser Entscheidung wird verdeutlicht, dass

selbst die Kombination von einem purging statute mit einem saving statute nicht weit genug

reicht. Die Einzelstaatengesetzgeber könnten versuchen, die Lücke, die in einem solchen Fall

besteht, durch eine entsprechende Ausweitung der Tragweite der saving statutes zu schließen.

Dem ist es allerdings vorzuziehen, das Erfordernis der Unbefangenheit ganz aus den statutes

zu streichen. Wie schon oben dargestellt, besteht nach der hier vertretenen Ansicht schon kein

Bedürfnis, die Unbefangenheit der Zeugen zu fordern.

122 So auch Philipp, Form im amerikanischen Erbrecht, S. 88. 123 In re Estate of Morea, 645 N.Y.S.2d 1022, 169 Misc.2d 415 (N.Y. 1996). 124 In re Estate of Morea, 645 N.Y.S.2d 1022, 169 Misc.2d 415 (417) (N.Y. 1996).

22

β) Gegenstand der Bezeugung

Grundsätzlich kann man bei dem Zeugenerfordernis einen subjektiven Bestandteil, den ani-

mus attestandi, sowie zwei objektive Komponenten, das Bezeugen und die Zeugenunter-

schrift, beobachten.125 Die einzelstaatlichen Regelungen variieren jedoch hinsichtlich der Fra-

ge, was Gegenstand der Bezeugung sein muss. Die meist undefinierte Rolle der Zeugen rührt

vom Statute of Frauds her. Dieses sprach lediglich von „shall be attested and subscribed […]

by three or four credible witnesses“.126 Staaten, die dem Wortlaut des Statute of Frauds fol-

gen, haben daher das Problem der Bestimmung des Gegenstands der Bezeugung.

Einheitlichkeit besteht zwischen den Staaten – bzw. im Common Law insgesamt – immerhin

insoweit, dass die Zeugen die inhaltlichen Regelungen des Testaments nicht kennen müssen.

Auch in der Praxis bleiben die Inhalte eines Testaments meist geheim.127

Sehr vereinzelt wird die Anwesenheit der Zeugen während der Unterschrift des Testators

zwingend vorgeschrieben.128 In den meisten Staaten wird jedoch das acknowledgement als

Alternative zur Anwesenheit der Zeugen während der Unterschrift des Testators angesehen.129

Bei einem acknowledgement hat der Testator das Testament bereits unterschrieben und be-

kräftigt gegenüber den Zeugen, dass es sich um seine Unterschrift handelt. Das acknowled-

gement der Unterschrift erlauben insbesondere solche Staaten, deren Recht sich am engli-

schen Wills Act von 1837 orientiert. Falls die Zeugen nicht gesehen haben, wie der Testator

unterschrieb und auch kein acknowledgement stattgefunden hat, so wird die Formwirksamkeit

in vielen Staaten wegen mangelnder attestation scheitern.130 In Staaten, die sich hingegen am

Statute of Frauds orientieren, stellt sich das Problem, dass dessen Wortlaut die Frage des ack-

nowledgement offen lässt. Die Auslegung in solchen Einzelstaaten variiert. Es wird teilweise

– in Anlehnung an die englische Rechtsprechung zum Statute of Frauds – ein acknowledge-

ment der Unterschrift als Alternative anerkannt.131 Nach anderer Auslegung soll weder die

Anwesenheit der Zeugen bei der Erblasserunterschrift noch ein acknowledgement der Unter-

schrift erforderlich sein, sofern der Erblasser vor den Zeugen bekräftigt, dass es sich bei dem

Dokument um sein Testament handelt.132

125 Philipp, Form im amerikanischen Erbrecht, S. 73. 126 Vgl. Fn 70. 127 Rees, 46 Va. L. Rev. (1960), 613 (621). 128 So in New Mexico: N.M.S.A.§ 45-2-502(C). 129 Rees, 46 Va. L. Rev. (1960), 613 (621). 130 Stevens v. Casdorph, 203 W.Va. 450, 508 S.E.2d 610 (W.Va. 1998); In re Estate of Wait, 43 Tenn.App. 217, 306 S.W.2d 345 (Tenn. 1957). 131 In re Droge's Will, 216 Iowa 331, 249 N.W. 209 (Ia. 1933); Wood v. Davis, 161 Ga. 690, 131 S.E. 885 (Ga. 1926). 132 Betts v. Lonas, 984 U.S.App.D.C. 206, 172 F.2d 75 (D.C. 1948).

23

Früher wurde in einigen Codes gefordert, dass der Erblasser die Zeugen explizit darum bittet,

als Zeugen seines Testaments zu fungieren (testator’s request to witnesses).133 Teilweise for-

derten auch die Gerichte dieses Kriterium, ohne dass es gesetzlich vorgesehen war,134 wobei in

der Rechtsprechung dieses Kriterium sehr liberal ausgelegt wurde und jegliche (auch konklu-

dente) Bitte des Testators für ausreichend erachtet wurde.135

Eine ausdrückliche oder förmliche Erklärung des Erblassers gegenüber den Zeugen, dass es

sich bei dem Dokument um sein Testament handele (publication), war weder im Statute of

Frauds noch im Statute of Wills vorgesehen und wird auch in der Mehrzahl der Einzelstaaten-

gesetze nicht verlangt. Dennoch sehen einige Staaten die publication als Wirksamkeitsvoraus-

setzung vor.136 Dieses Erfordernis hat keinen Ursprung im römischen oder im alten englischen

Recht, sondern ist vielmehr auf einen älteren amerikanischen Model-Code zurückzuführen.137

Das Erfordernis der publication wird von Gerichten jedoch recht liberal ausgelegt.138 Nach

dem UPC ist eine publication nicht zwingend erforderlich.

In UPC § 2-502 werden drei gleichgestellte, alternative Möglichkeiten des Bezeugens vorge-

geben: Entweder müssen die Zeugen die Unterschrift des Testators bezeugen oder es muss ein

acknowledgement der Unterschrift durch den Testator stattfinden. Als dritte Möglichkeit des

UPC kann der Testator gegenüber den Zeugen bekannt geben, dass es sich um sein Testament

handelt. Ein statute mit derartigen alternativen Bezeugungsmöglichkeiten ist zu begrüßen, da

es dem Testator verhältnismäßig viel Spielraum lässt, wie die Zeugen eingebunden werden,

und somit unnötige Nichtigkeitsfolgen vermeidet.

γ) Unterschrift der Zeugen

Nach den Gesetzen der meisten Staaten müssen die Zeugen das Testament unterschreiben,

was auf die Regelungen des Staute of Frauds von 1677 und des Wills Acts von 1837 zurück-

geht.139 Daneben gibt es einige wenige Staaten, die in ihren Codes eine Unterschrift der Zeu-

gen nicht ausdrücklich vorsehen.140 Die meisten Staaten verwenden für die Zeugenunterschrift

133 Heute fordert dies noch der Code von Iowa: Ia.C.A. § 633.279. 134 Huff v. Huff, 41 Ga. 696 (Ga. 1871); In re Herring's Will 152 N.C. 258, 67 S.E. 570 (N.C. 1910). 135 In re Johnson's Estate, 100 Cal.App. 676, 280 P. 987 (Cal. 1929); In re Silver's Estate, 498 Mont. 141, 38 P.2d 277 (Mont. 1934). 136 Die Anzahl der Staaten, die eine publication verlangen, hat abgenommen. Heute sind es noch Arkansas: A.C.A. § 28-25-103, California: Cal. Prob. Code § 6110(c)(1), Indiana: Ind.C. § 3 29-1-5-3(b)(1), Louisiana: Louisiana Civil Code Art. 1577(1), New York: EPTL § 3-2.1(a)(3), Oklahoma: 84 Okl.St.Ann. § 55, Tennessee: Tenn.C.A. § 32-1-104(1). 137 Scalise, Testamentary Formalities, S. 367. 138 Fischer v. Kinzalow, 88 Ark. App. 307, 198 S.W.2d 555 (561) (Ark. 2005); Faith v. Singleton, 286 Ark. 403, 692 S.W.2d 239 (243) (Ark. 1985); Arnold v. Parry, 173 Ind.App. 300, 363 N.E.2d 1055 (1058) (Ind. 1977). 139 Rees, 46 Va. L. Rev. (1960), 613 (621). 140 So etwa in den statutes von Illinois: 755 ILCS 5/4-3, Mississippi: Miss. Code Ann. § 91-5-1 und Pennsylva-nia: 20 Pa.C.S.A. § 2502. Trotzdem wurde von den Gerichten teilweise über den Gesetzeswortlaut hinaus eine

24

die Terminologie subscription. Ob die Zeugen ihre Unterschrift tatsächlich unterhalb des Tes-

taments platzieren müssen (subscription i.e.S.), ist vom Einzelstaat und der dortigen Recht-

sprechung abhängig.141

Die zeitliche Abfolge der Unterschriften ist sowohl nach dem Modell des Statute of Frauds

als auch nach dem Wills Act von 1837 vorgeschrieben. Der Erblasser muss als Erster unter-

schreiben, nachfolgend die Zeugen.142 Insofern führt es in den meisten Staaten zur Nichtigkeit

des Testaments, wenn diese Reihenfolge missachtet wird. Im Fall In re Colling wurde bei-

spielsweise die Wirksamkeit der Testamentserrichtung abgelehnt, bei der die Zeugen bei der

Erblasserunterschrift nicht anwesend waren und das acknowledgement der Erblasserunter-

schrift erst zeitlich nach der Zeugenunterschrift stattgefunden hatte.143 Sofern es sich aber um

einen einheitlichen Geschehensablauf handelt, wurde von der Rechtsprechung in anderen Fäl-

len die strenge zeitliche Reihenfolge der Unterschriften teilweise aufgehoben.144

In vielen Staaten wird verlangt, dass die Zeugen das Testament in Anwesenheit des Erblassers

unterschreiben.145 Sofern das statute dies fordert, der Erblasser aber während der Zeugenun-

terschrift nicht anwesend war, scheidet ein acknowledgement der Zeugenunterschrift gegen-

über dem Erblasser aus.146 Streitig ist hierbei, was Anwesenheit (presence) bedeutet. Teilwei-

se wird die visuelle Anwesenheit, genauer gesagt die visuelle Wahrnehmbarkeit durch den

Testator, gefordert. Eine Unterschrift außerhalb des Blickfeldes des Testators sei hiernach

unwirksam.147 Nach a.A. genüge es, wenn es dem Erblasser bewusst sei, dass die Zeugen eine

Unterschrift vornehmen.148 Eine übertrieben strenge Anknüpfung an das Blickfeld des Erblas-

sers ist nach der hier vertretenen Ansicht nicht geboten, sodass eine gewisse räumliche Nähe

und das Bewusstsein des Erblassers genügen. Auch hier muss betont werden, dass der Erblas-

ser die Zeugen selbst ausgewählt hat und ihnen vertraut. Es wäre unbillig, das Vertrauen des

Erblassers mit der Nichtigkeit des Testaments zu bestrafen.

Unterschrift der Zeugen gefordert, vgl. In re Sloan’s Estate, 184 Ill. 57956 N.E. 952 (Ill. 1900); Maxwell v. La-ke, 127 Miss. 107 88 So. 326 (Miss. 1921). 141 Vgl. Überblick bei Atkinson, Handbook of Wills, S. 335. 142 Bowe/Parker, Page 2, § 19.138, S. 258. Im Wills Act von 1837 ist dies nicht ausdrücklich angeordnet, folgt aber denknotwendig aus der Tatsache, dass die Erblasserunterschrift oder deren acknowledgement bezeugt wer-den muss. 143 In re Colling, 1 W.L.R. 1440, (1972), zitiert nach Dukeminier, Wills, Chapter 4 A 1 b, S. 208 f. 144 In re Shapter's Estate, 35 Colo. 578, 85 P. 688 (Colo. 1905); Gibson v. Nelson, 181 Ill. 122, 54 N. E. 901 (Ill. 1899); O'Brien v. Galagher, 25 Conn. 229 (Conn. 1856). 145 Beispielsweise in Arkansas: A.C.A. § 28-25-103(c), Florida: F.S.A. § 732.502(1)(c), Georgia: Ga. Code Ann. § 53-4-20, Kansas: K.S.A. § 59-606, Kentucky: KRS § 394.040, Ohio: O.R.C. § 2107.03, Oklahoma: 84 Okl.St.Ann. § 55, Vermont: 14 V.S.A. § 5, Washington: RCWA § 11.12.020. 146 Philipp, Form im amerikanischen Erbrecht, S. 77; a.A. jedoch Bowe/Parker, Page 2, § 19.127, S. 232 f. 147 Sog. „line of sight test”. Vgl. Graham v. Graham, 32 N.C. 219 (N.C. 1849). 148 Der sog. „conscious presence test“. So ist es in UPC § 2-502(a) vorgesehen, vgl. etwa statute von Ohio: O.R.C. § 2107.03; In re Tracy's Estate, 80 Cal.App.2d 782, 182 P.2d 336 (Cal. 1947).

25

In einigen Staaten wird gefordert, dass die Zeugen das Testament in gleichzeitiger Anwesen-

heit unterschreiben.149 Dies ist eine Neuerung des US-amerikanischen Rechts, die weder im

Statute of Frauds noch im Wills Act von 1837 enthalten ist.150 Im Wills Act von 1837 war le-

diglich das Erfordernis der gleichzeitigen Anwesenheit der Zeugen bei der Erblasserunter-

schrift angelegt, nicht jedoch die gleichzeitige Anwesenheit der Zeugen bei deren Unterschrif-

ten. Das Erfordernis der Unterzeichnung der Zeugen in gleichzeitiger Anwesenheit kann

schnell zu Ergebnissen führen, die als unbillig empfunden werden, so im Fall Stevens v. Cas-

dorph. Hier wandte sich der Testator an eine Bankangestellte, die als Zeugin fungieren sollte.

Nach deren Unterschrift brachte sie das Testament zu zwei ihrer Kolleginnen, die es unter-

schrieben. Das Gericht lehnte die Wirksamkeit aufgrund der Nichterfüllung des Zeugenerfor-

dernisses ab. Die Kolleginnen waren weder zum Zeitpunkt der Erblasserunterschrift anwesend

noch unterschrieben die Zeuginnen das Testament in gleichzeitiger Anwesenheit.151 Hier zeigt

sich erneut das große Misstrauen vieler Einzelstaatengesetzgeber gegenüber den Zeugen. Die-

ses ist jedoch nicht geboten. Wenn man tatsächlich so viel Misstrauen gegenüber den Zeugen

hat, wäre vielmehr zu erwägen, das Zeugentestament ganz abzuschaffen, anstatt dessen Wirk-

samkeit zu erschweren. Das Misstrauen gegenüber den Zeugen entzieht sich aber jeder

Grundlage, da die Auswahl und Kontrolle der Zeugen in der Hand des Erblassers liegt.

Der UPC verzichtet auf die Anwesenheit des Erblassers oder des anderen Zeugen während der

Zeugenunterschrift, UPC § 2-502(a)(3).

Oft stellt sich die Frage, innerhalb welchen Zeitraumes die Zeugen das Testament unter-

schreiben müssen. Teilweise wird von der Rechtsprechung oder in den Codes gefordert, dass

die Zeugenunterschrift vor dem Tod des Erblassers erfolgen muss.152 In anderen Fällen wurde

hingegen bejaht, dass die Zeugenunterschrift auch noch nach dem Tod des Erblassers erfolgen

konnte.153 Der UPC gibt in § 2-502(a)(3) lediglich vor, dass die Zeugenunterschrift innerhalb

eines angemessenen Zeitraumes (within reasonable time) nach Unterschrift des Erblassers

oder dessen acknowledgement erfolgen soll. Dieser reasonable-time-Standard geht auf eine

Entscheidung des Supreme Court von New Jersey154 zurück und wurde inzwischen in viele

Codes der Einzelstaaten aufgenommen.155 In der Kommentierung zum UPC wird ausdrücklich

149 Beispielsweise in Florida: F.S.A. § 732.502(1)(c), Kentucky: KRS § 394.040, Tennessee: Tenn.C.A. § 32-1-104(2), Vermont: 14 V.S.A. § 5, West Virginia: W.Va. Code, § 41-1-3. 150 Ferid/Firsching, Internationales Erbrecht, Bd. 8, US, Rn 143. 151 Stevens v. Casdorph, 203 W.Va. 450, 508 S.E.2d 610 (W.Va. 1998). 152 California: Cal. Prob. Code § 6110; Estate of Sauressig, 122 Cal. App. 4th 1086, 19 Cal. Rptr. 3d 262 (Cal. 2004); In re Estate of Flicker, 215 Neb. 495, 339 N.W.2d 914 (Nebr. 1983); Matter of Estate of Peters, 210 N.J.Super. 295, 509 A.2d 797 (802) (N.J. 1986). 153 In re Estate of Jung, 210 Ariz. 202, 109 P.3d 97 (Ariz. 2005). 154 Matter of Estate of Peters 107 N.J. 263, 526 A.2d 1005 (1011) (N.J. 1987). 155 Beispielsweise in Arizona: A.R.S. § 14-2502 A.3., Massachusetts: M.G.L.A. 190B § 2-502, Minnesota: M.S.A. § 524.2-502(3), Montana: MCA § 72-2-522(1)(c), New Jersey: N.J. Stat. § 3B:3-2a.(3), North Dakota: NDCC § 30.1-08-02 1.(c)(1).

26

angesprochen, dass die Unterschrift der Zeugen nicht notwendigerweise vor dem Tod des

Testators erfolgen muss.156 Viele Staaten, die dem UPC in diesem Punkt folgen, haben ent-

sprechende offizielle Kommentare veröffentlicht. Der reasonable-time-Standard ist jedoch

wegen seiner Unbestimmtheit in die Kritik geraten. Es wird von einer großen Anzahl von zu

erwartenden Rechtsstreitigkeiten ausgegangen. Außerdem biete das pauschal nicht bestimm-

bare Kriterium der angemessenen Zeitspanne Rechtsunsicherheiten für Testierende und deren

Anwälte. Ferner wird kritisiert, dass Zeugen nach dieser Theorie über die Wirksamkeit des

Testaments disponieren könnten. Insbesondere sei dem Zeugen nach dem Tod des Erblassers

so die Entscheidung überlassen, ob er durch seine Unterschrift die Wirksamkeit des Testa-

ments herbeiführen will.157 Vereinzelt sind die Staaten dazu übergegangen, feste Zeitspannen

festzulegen, innerhalb derer die Zeugen unterschreiben müssen.158

Bei dem reasonable-time-Standard handelt es sich in der Tat um ein sehr unbestimmtes Krite-

rium. Auch im Einzelfall bereitet die Konkretisierung Schwierigkeiten. Da es mit diesem Kri-

terium zu äußerst unterschiedlicher Rechtsprechung kommt, kann hiermit das Problem nicht

einheitlich gelöst werden. Sofern man eine Zeugenunterschrift auch zeitlich nach der Errich-

tungszeremonie ermöglichen möchte, so ist es zu bevorzugen, wenn die Einzelstaaten feste

Fristen für die Nachholung der Zeugenunterschrift vorgeben. Alternativ wäre es zu befürwor-

ten, einen einheitlichen Errichtungsakt zu fordern, bei dem sich die Zeugenunterschrift unmit-

telbar an die Bezeugung des Akts anschließt. Anderenfalls ermöglicht man es, dass der Erb-

lasser die Kontrolle über die formwirksame Errichtung seines Testamentes verliert. Es gibt

keinen sachlichen Grund, warum die Zeugen nicht unmittelbar unterschreiben sollten, zumal

sie bei der Erblasserunterschrift oder beim acknowledgement ohnehin vor Ort sind. Zwar

würde es sich bei diesem Erfordernis um eine Formverschärfung handeln, jedoch kann hier-

durch die Formwahrung eindeutig festgestellt werden. Den Zeugen würde dadurch die Macht

genommen, die Wirksamkeit des Testaments nach Belieben später herbeizuführen.

δ) Attestation clause und self-proving affidavit

Es ist grundsätzlich erforderlich, dass die Zeugen der attestation im Rahmen des Probatever-

fahrens zur Frage der Echtheit des Testaments vernommen werden.159 Die Teilnehmer der

attestation waren bei der Errichtung (oder Teilen hiervon) anwesend und können deshalb be-

sonders gut über die Echtheit und den Errichtungszusammenhang Auskunft geben. Anwälte

regen bei der Testamentserrichtung aus diesem Grund meist dazu an, dass die Zeugen zusätz-

lich ein self-proving affidavit unterzeichnen. Diese eidesstattliche Erklärung, die gegenüber

156 UPC § 2-502, Comment. 157 Owdom, 39 McGeorge L. Rev. (2008), 359 (383). 158 New York ermöglicht beispielsweise einen 30-tägigen Zeitraum: EPTL § 3-2.1(a)(4). 159 Vgl. oben B. I. 2. b) cc).

27

einem notary public abgegeben wird, kann eine Zeugenaussage im Probateverfahren erset-

zen.160 Man möchte hiermit der Gefahr vorbeugen, dass die Zeugen in einem späteren Pro-

bateverfahren möglicherweise vorverstorben, nicht erreichbar oder unauffindbar sind und

auch kein anderer über die Echtheit des Testaments aussagen kann. Ein self-proving affidavit

ist aber keine Wirksamkeitsvoraussetzung für das Testament. Man möchte hierdurch lediglich

das Probateverfahren beschleunigen und vereinfachen.

Vom self-proving affidavit ist eine attestation clause zu unterscheiden. Bei letzterer handelt es

sich um eine besonders förmliche Erklärung der Bezeugung. Nur in Louisiana wird für die

Wirksamkeit des Testaments zwingend gefordert, dass die Zeugen eine solche attestation

clause unterschreiben. In allen anderen Staaten ist dies nicht erforderlich, wird jedoch in der

Praxis oft erfüllt. Insbesondere in Fällen unter Mitwirkung von Anwälten bei der Testaments-

errichtung wird üblicherweise eine attestation clause unterschrieben, denn sie gilt im Pro-

bateverfahren als prima facie-Beweis und hat die Vermutung der wirksamen Testamentser-

richtung zur Folge.161 Häufig unterschreiben die Zeugen folglich sowohl eine attestation clau-

se als auch ein self-proving affidavit.

Im Fall In re Will of Ranney und im Fall Wich v. Fleming stellte sich die Frage, ob ein wirk-

sames Testament vorliegt, wenn lediglich das self-proving affidavit, versehentlich jedoch

nicht die attestation clause unterzeichnet wurde.162 Strenggenommen fehlt es an der attestati-

on, da die Zeugen das Testament nicht unterschrieben hatten.163 Derartige Fälle häuften sich in

den letzten Jahrzehnten, sodass die attestation clause sogar als eine zusätzliche Fehlerquelle

angesehen werden kann.164

ε) Notarization

Seit 2008 sieht der UPC eine Alternative zum Zeugenerfordernis vor. Anstelle der Mitwir-

kung von zwei Zeugen ist nun auch eine notarization durch einen „notary public“ möglich,

UPC § 2-502(a)(3)(B). Der amerikanische notary public ist mit dem kontinentaleuropäischen

Notar nicht vergleichbar. Es handelt sich nicht um einen Juristen und der notary darf auch

keinen rechtlichen Rat erteilen. Vielmehr hat er bei unstreitigen Rechtshandlungen eine öf-

160 McCrum, 15 St. Mary’s L.J. (1983), 219 (221). 161 Bowe/Parker, Page 2, § 19.141, S. 265; Chaffin, 11 Ga. L. Rev. (1977) 297 (309). 162 In re Will of Ranney, 124 N.J. 1, 589 A.2d 1339 (N.J. 1991); Wich v. Fleming, 652 S.W.2d 353 (Tx 1983). 163 Die Rspr., die sich bislang mit der Frage befasst hat, ist in den meisten Staaten liberal und lässt die Unter-schrift unter einem affidavit als Zeugenunterschrift genügen, vgl. In re Charry's Estate, 359 So.2d 544 (Fla. 1978); In re Cutsinger's Estate, 445 P.2d 778 (Okl. 1968). Strikt ist hingegen die Rspr. in Montana und Texas und sieht ein unterschriebenen affidavit als nicht ausreichend an, vgl. Matter of Sample's Estate, 175 Mont. 93, 572 P.2d 1232 (Mont. 1977); Wich v. Fleming, 652 S.W.2d 353 (Tx 1983); Hopkins v. Hopkins, 708 S.W.2d 31 (32) (Tx. 1986). 164 Philipp, Form im amerikanischen Erbrecht, S. 90 f.

28

fentliche Funktion, indem er bei der Errichtung von Dokumenten mitwirkt – beispielsweise

bei widerruflichen Trusts und Bevollmächtigungen – und eidesstattliche Versicherungen und

Erklärungen abnimmt. Die Hauptpflicht des notary besteht dabei darin, die Identität der erklä-

renden Person festzustellen.165 Grund für die Einführung der notarization eines Testaments

war, dass hierdurch allen Formzwecken nachgekommen werden kann. Zudem handele es sich

beim notary um eine geeignete Stelle, um die Identität des Testators festzustellen.166 Des Wei-

teren sei die Mitwirkung des notary schon für eine Reihe von Dokumenten erforderlich und

die Erweiterung des Tätigkeitskreises auf Testamentserrichtungen vereinheitliche daher die

Formvorschriften insgesamt. Nach der Vorstellung vieler Amerikaner wird ein Dokument

nämlich durch die Mitwirkung eines notary „rechtsgültig“, sodass der Testierwille bei einem

Gang zum notary noch stärker hervortritt.167 Bislang hat aber noch kein Staat diese Regelung

des UPC umgesetzt. Dies kann dadurch erklärt werden, dass die notarization dem Erblasser

keine nennenswerten Vorteile bietet. Eine Testamentserrichtung vor einem notary ist ähnlich

aufwendig wie die Errichtung vor zwei Zeugen. Im angloamerikanischen Recht handelt es

sich bei dem attested will um die herkömmliche Testamentsart und das Erfordernis der Be-

zeugung durch zwei Personen ist im Bewusstsein der Bevölkerung verankert. Es spricht nichts

dagegen, die notarization nach dem Modell des UPC in der Einzelstaatengesetzgebung zuzu-

lassen. Jedoch ist davon auszugehen, dass in der Praxis nur wenige Erblasser von dieser Mög-

lichkeit Gebrauch machen würden.

dd) Kritische Betrachtung des attested will

Das Zeugentestament stößt in der US-amerikanischen Literatur vereinzelt auf Kritik. Da das

Zeugenerfordernis bekanntermaßen sehr fehleranfällig ist, bevorzugen viele Amerikaner, die

Errichtung mit der Hilfe eines Anwalts vorzunehmen. Erblasser, die sich einen Anwalt nicht

leisten können oder wollen, sind daher der Gefahr der Formnichtigkeit ausgesetzt, was als

Kritikpunkt genannt wird.168 Ferner wird das Kriterium der Anwesenheit des Erblassers wäh-

rend der Zeugenunterschrift kritisiert. Hierdurch werde keine zusätzliche Sicherheit oder Be-

weiskraft, sondern allein eine zusätzliche Fehlerquelle geschaffen.169 Auch das Erfordernis der

publication, das manche Staaten fordern, wird als unnötige Formvorschrift klassifiziert. Es

wird vertreten, dass es für die wirksame attestation nicht auf die subjektive Sicht der Zeugen

ankommen soll. Nach dieser Ansicht sei die Kenntnis der Zeugen, dass es sich um ein Testa-

ment handle, nicht erforderlich. Vielmehr solle die Mitwirkung der Zeugen lediglich den Be-

165 Scalise, Testamentary Formalities, S. 369; Waggoner, 34 ACTEC J. (2008), 38 (85). 166 Waggoner, 34 ACTEC J. (2008), 38 (84). 167 Waggoner, 34 ACTEC J. (2008), 38 (85); ähnlich Glover, 61 Kan L. Rev. (2012), 139 (170). 168 Mechem, 3 Iowa L. Rev. (1948), 501 (503). 169 Glover, 61 Kan L. Rev. (2012), 139 (161); Mechem, 3 Iowa L. Rev. (1948), 501 (504).

29

weis ermöglichen, dass die Erklärung tatsächlich vom Testator stammte.170 Auch das Kriteri-

um der Unbefangenheit der Zeugen wurde als unnatürlich und unzeitgemäß kritisiert. Es sei

vollkommen normal, dass der Testator diejenigen Menschen in seinem Umfeld, die er am

meisten schätzt, begünstigen will und sie somit auch als Zeugen hinzuzieht.171

Vereinzelt wird eine generelle Abschaffung des Zeugenerfordernisses vorgeschlagen.172 Ar-

gumentiert wird hierbei mit der Diskrepanz zwischen den Formvorschriften des Zeugentesta-

ments einerseits und den Formvorschriften für eigenhändige Testamente, Trusts, Versiche-

rungsverträge und Pensionskonten auf der anderen Seite.173 Zudem sei in der heutigen Zeit die

Betrugsgefahr nicht mehr so groß wie zu Zeiten des Wills Acts von 1837. Vielmehr werde

heute die wirksame Testamentserrichtung durch das Probateverfahren überprüft.174 Als Argu-

ment gegen das Zeugentestament wird ferner hervorgebracht, dass es eine große Anzahl von

Begleitproblemen gebe, wie etwa das Anwesenheitserfordernis, die Unbefangenheit der Zeu-

gen oder die Reihenfolge der Unterschriften.175 Nach dieser Ansicht wird die Form des at-

tested will insgesamt in Frage gestellt. Es muss jedoch betont werden, dass es sich hierbei um

eine Mindermeinung handelt. Die Existenz dieser Testamentsform als solche wird von der

überwiegenden Ansicht in der Literatur nicht kritisiert. Gleiches gilt für die grundlegenden

Formerfordernisse der Schriftform, Erblasserunterschrift sowie Mitwirkung der Zeugen.176

In der Tat kann es für juristische Laien schwierig sein, alle Formvorschriften des Zeugener-

fordernisses zu wahren. Wenn eine publication des Testaments erforderlich ist,177 der Testator

also gegenüber den Zeugen kundgeben muss, dass es sich um sein Testament handelt, kann

dem Erblasser leicht aus Unkenntnis dieses Erfordernisses eine Missachtung dieser Vorschrift

unterlaufen. Ferner führt das Erfordernis der Anwesenheit des Erblassers während der Zeu-

genunterschrift und die teilweise geforderte gleichzeitige Anwesenheit der Zeugen in vielen

Fällen zu nichtigen Testamenten.178 Insbesondere das Erfordernis der Unbefangenheit der

Zeugen führt oft zu unbilligen Ergebnissen.179 Mit diesen strengen Kriterien setzt man Laien-

testamente der Gefahr der Formnichtigkeit aus und nötigt dem Erblasser, wenn er diese Ge-

fahr umgehen will, faktisch eine anwaltliche Beratung auf. Nichtsdestotrotz ist das Zeugentes-

tament im angloamerikanischen Rechtskreis tief verwurzelt und wird von der Bevölkerung als

170 Mechem, 3 Iowa L. Rev. (1948), 501 (505). 171 Mechem, 3 Iowa L. Rev. (1948), 501 (506). 172 Clowney, 43 Real Prop. Tr. & Est. L.J. (2008), 27 (59); Hirsch, 57 Ohio St. L.J. (1996), 1057 (1076); Lind-

gren, 68 N.C.L. Rev. (1990), 541. 173 Hirsch, 57 Ohio St. L.J. (1996), 1057 (1076); Lindgren, 68 N.C.L. Rev. (1990), 541 (545, 556 und 558). 174 Lindgren, 68 N.C.L. Rev. (1990), 541 (550). 175 Lindgren, 68 N.C.L. Rev. (1990), 541 (568). 176 Vgl. Literatur in Fn 169 bis 171, wo lediglich einzelne Ausgestaltungen dieser Formvorschriften kritisiert werden. 177 Vgl. Fn 136. 178 Vgl. Text zu Fn 145 ff. und 149 ff. 179 Vgl. oben B. I. 2. b) cc) α).

30

herkömmliche Testamentsart angesehen. Eine Abschaffung des Zeugenerfordernisses, das

Dreh- und Angelpunkt des Zeugentestaments ist, kommt daher nicht ernsthaft in Betracht.

Vielmehr ist es zu befürworten, die genauen Erfordernisse hinsichtlich der Mitwirkung der

Zeugen zu vereinfachen und zu liberalisieren. Hierunter fällt zum einen das Erfordernis der

publication. Es sollte nicht darauf ankommen, ob die Zeugen wissen, um welche Art von Ver-

fügung es sich handelt. Zum anderen ist die teilweise geforderte gleichzeitige Anwesenheit

der Zeugen bei der Zeugenunterschrift überholt. Bei dieser Formvorschrift gehen die Einzel-

staatengesetzgeber von einem falschen Bild der Zeugen aus und begegnen den Zeugen mit

Misstrauen. Jedoch führt das Erfordernis, dass die Zeugen gleichzeitig anwesend sein müssen,

wenn sie das Testament unterschreiben, zu keinem nennenswerten Schutz des Erblassers. Des

Weiteren sollte das Kriterium der Unbefangenheit der Zeugen gänzlich abgeschafft werden.

Man will mit der strengen Formvorschrift der abstrakten Gefahr der Beeinflussung vorbeu-

gen. Allerdings führt eine unzulässige Beeinflussung (undue influence) des Testators im US-

amerikanischen Recht ohnehin zur Unwirksamkeit des Testaments. Hat man die Frage der

konkreten Beeinflussung im Einzelfall allerdings verneint, wäre es unbillig, das Testament

mittels Formvorschriften vor dem Hintergrund einer abstrakt denkbaren Beeinflussung zu

vernichten.

3. Das öffentliche Testament in Deutschland

a) Entwicklungsgang

aa) Öffentliche Testamentsformen des BGB von 1900

Das notarielle Testament war Ende des 19. Jahrhunderts in vielen Gebieten zu tief verwurzelt,

um es mit dem BGB abzuschaffen. Andererseits konnte es wegen der großen territorialen Un-

gleichheiten hinsichtlich des Notariats nicht als alleinige öffentliche Testamentsform gelten.

Vor der Entstehung des BGB galt das notarielle Testament zum einen in Gebieten, die unter

dem Einfluss des französischen Code civil standen. Daneben war das notarielle Testament

auch in anderen Territorien anerkannt, beispielsweise in Bayern, Schleswig, Holstein, in Thü-

ringischen Staaten und in Württemberg.180 Andererseits gab es auch Territorien, in denen

überhaupt kein Notariat vorgesehen war, sowie Territorien, in denen Notare zwar existierten,

deren Mitwirkung an der Testamentserrichtung jedoch nicht vorgesehen war.181 Insofern bot

sich der salomonische Kompromiss an, mit dem notariellen und gerichtlichen Testament bei-

180 Mugdan, V, S. 137 (Mot., S. 260). 181 Zimmermann, Testamentary Formalities in Germany, S. 206.

31

de Formen des öffentlichen Testamentes alternativ in das BGB einzuführen.182 Mit Art. 141

EGBGB a.F. wurde allerdings ermöglicht, dass in den Landesgesetzen eine Beurkundung nur

durch die Notare oder nur durch die Gerichte vorgesehen werden konnte, da man ungern in

die Behörden- und Justizorganisation der einzelnen Länder eingreifen wollte.183 Hiervon

machten einige Landesgesetze Gebrauch und regelten die ausschließliche Beurkundungszu-

ständigkeit der Notare.184

In den Entwürfen des BGB war als ordentliche Testamentsform nur das öffentliche Testament

vorgesehen. Die erste Kommission sah nur dieses als geeignet an, Formfehler zu verhüten und

den Inhalt sicherzustellen.185 In gleicher Weise äußerte sich die Mehrheit der zweiten BGB-

Kommission.186

Die Errichtung eines öffentlichen Testaments konnte nach § 2238 BGB a.F. in zwei Formen

erfolgen: Durch die mündliche Erklärung des letzten Willens gegenüber dem Richter oder

Notar oder durch Übergabe einer offenen oder verschlossenen Schrift mit der mündlichen

Erklärung, dass die Schrift den letzten Willen enthalte. Nach § 2232 BGB a.F. i.V.m. § 2233

BGB a.F. waren sowohl beim gerichtlichen als auch beim notariellen Testament neben der

Urkundsperson zusätzliche Zeugen erforderlich. Beim gerichtlichen Testament musste entwe-

der ein Gerichtsschreiber oder zwei Zeugen, beim notariellen Testament entweder ein zweiter

Notar oder zwei Zeugen hinzugezogen werden. Vor der Entstehung des BGB sahen die meis-

ten Rechte die Hinzuziehung eines Protokollführers beim gerichtlichen Testament vor. Aus

diesem Grund entschied man sich schon im ersten Entwurf des BGB für den Gerichtsschrei-

ber als zusätzlichen Mitwirkenden. Dieser sollte aber durch zwei Zeugen ersetzt werden kön-

nen, da man verhindern wollte, dass eine gerichtliche Testamentserrichtung unmöglich werde,

weil kein Gerichtsschreiber anwesend sein kann.187 Ferner bestimmte man, dass bei dem nota-

riellen Testament ein zweiter Notar oder zwei Zeugen zuzuziehen seien. Dies stimmte mit

denjenigen Rechten, die das notarielle Testament vorsahen, im Wesentlichen überein.188

§§ 2234 ff. BGB a.F. sahen Gründe vor, nach denen bestimmte Personengruppen von der

Mitwirkung ausgeschlossen waren.

182 Schmitt, Vorentwurf, S. 407, 409. 183 Staudinger/J. Mayer, Art. 141 EGBGB Rn 1. 184 So etwa Bayern, Baden und Hamburg, vgl. Zimmermann, Testamentary Formalities in Germany, S. 209. 185 Mugdan, V, S. 135 f. (Mot., S. 257). 186 Mugdan, V, S. 697 f. (Prot., S. 7171). 187 Mugdan, V, S. 138 (Mot., S. 262). 188 Mugdan, V, S. 138 (Mot., S. 263).

32

bb) Das Testamentsgesetz von 1938

Bis in die 30er Jahre des 20. Jahrhunderts unterlagen die testamentarischen Formvorschriften

keinen Änderungen. Viele Aspekte des Testamentsrechts waren jedoch in die Kritik geraten

und gaben Anlass zu einer Neuregelung. Bezüglich des öffentlichen Testaments standen das

Erfordernis der Hinzuziehung von Zeugen und die Testamentserrichtung durch Übergabe ei-

ner verschlossenen Schrift in der Kritik. Die Hinzuziehung von Zeugen wurde als sinnloses

Relikt aus schreibunkundigen Zeiten angesehen.189 Die Geheimhaltung werde hierdurch er-

schwert und könne den Testator dazu bewegen, von einem öffentlichen Testament abzusehen

und stattdessen ein eigenhändiges Testament zu errichten, was aber vom Standpunkt der

Rechtssicherheit aus nicht erwünscht sei.190 An der Testamentserrichtung durch Übergabe

einer verschlossenen Schrift wurde kritisiert, dass der Notar hierbei nicht auf Unklarheiten,

Widersprüche und Gesetzesverstöße hinweisen könne. Das Geheimhaltungsinteresse bestehe

allein gegenüber den mitwirkenden Zeugen. Sofern man das Zeugenerfordernis abschaffen

würde, gebe es für die Übergabe einer verschlossenen Schrift keinen Anlass mehr.191

Das Gesetz über die Errichtung von Testamenten und Erbverträgen trat 1938 in Kraft.192 Es

war das Ergebnis von Beratungen des Erbrechtsausschusses der Akademie für Deutsches

Recht und dem Reichsjustizministerium. Zwar war der Erbrechtsausschuss an den eigentli-

chen späteren Beratungen nur durch zwei seiner Mitglieder vertreten, jedoch beruhte das Tes-

tamentsgesetz von 1938 in wesentlichen Teilen auf den Vorschlägen des Erbrechtsausschus-

ses.193 Mit dem Gesetz wurde das Testamentsrecht des BGB außer Kraft gesetzt und nun in

das Testamentsgesetz ausgegliedert. Die sachlichen Regelungen des BGB wurden in der neu-

en Regelung weitgehend übernommen. Die Ziele des Gesetzes waren vielschichtig. Zum ei-

nen ging es darum, die neue – nationalsozialistische – Grundanschauung im Erbrecht zu ver-

wurzeln. Das Gesetz ging von einer „vertieften Bindung des Erblassers an Familie, Sippe und

Volk“ aus.194 Darüber hinaus wurden durch das TestG zwingende Formvorschriften stark ein-

gedämmt. Schon im Vorspruch des Gesetzes wurde dies deutlich gemacht: „Die Anforderun-

gen an die Errichtung oder Aufhebung einer Verfügung von Todes wegen sind so zu gestal-

ten, daß unnötige Formenstrenge vermieden, anderseits eine zuverlässige Wiedergabe des

Willens des Erblassers sichergestellt wird.“195

189 Lange, Denkschrift, S. 62 f. 190 Vogels, ZAkDR 1935, 635 (636). 191 Vogels, ZAkDR 1935, 635 (636); a.A. Lange, Denkschrift, S. 70. 192 Gesetz über die Errichtung von Testamenten und Erbverträgen TestG vom 31.07.1938, RGBl. I, S. 973. Zum Inkrafttreten vgl. § 50. 193 Schliepkorte, Entwicklungen des Erbrechts, S. 136, 143. 194 Lange, ZAkDR 1938, 577 (577). 195 RGBl. 1983 I, S. 973.

33

Hinsichtlich des öffentlichen Testaments wurden durch §§ 6, 13 Abs. 3, Abs. 4, § 16 Abs. 1

TestG zahlreiche Formerleichterungen eingeführt. Diese Formerleichterungen betrafen zum

einen die mitwirkenden Personen bei öffentlichen Testamenten. Das Erfordernis von zusätzli-

chen Zeugen beim öffentlichen Testament stellte sich als lästiger und unnötiger Zwang dar.196

In § 6 Abs. 2 TestG wurde es nicht mehr zwingend vorgesehen, vielmehr stand die Hinzuzie-

hung weiterer Personen dem Richter oder Notar nun frei. Zusätzliche Mitwirkende waren

fortan nur noch bei tauben, blinden oder stummen Erblassern erforderlich (§ 6 Abs. 1 TestG).

In allen anderen Fällen, wurde dem Richter oder Notar die Hinzuziehung weiterer Mitwirken-

der freigestellt (§ 6 Abs. 2 S. 1 TestG). Gemäß § 6 Abs. 2 S. 2 TestG konnte der Erblasser mit

einem entsprechenden Verlangen hierauf einen gewissen Einfluss ausüben.

Ferner wurden Formerleichterungen in Bezug auf die Angabe von Ort und Datum in der Nie-

derschrift (§ 13 Abs. 3 und 4 TestG) sowie auf die schriftliche, ausdrückliche Feststellung der

Verlesung, Genehmigung und Unterzeichnung in der Niederschrift durchgeführt (§ 16 Abs. 1

TestG).197 Viele vormals zwingende Formvorschriften wurden in Ordnungsvorschriften um-

gewandelt. Mit dieser Reform kann erstmals im deutschen Testamentsrecht die Bestrebung

der Umwandung von „Mussvorschriften“ in „Sollvorschriften“ beobachtet werden. Die Au-

ßerachtlassung von Sollvorschriften führt nicht zur Unwirksamkeit des Testamentes, sondern

stellt lediglich für die Urkundsperson eine Amtspflichtverletzung dar.198 Ausgangspunkt für

diese Formerleichterung war, dass es sich um Formverletzungen handelt, die nicht durch den

Testator, sondern durch die Urkundsperson herbeigeführt wurden. Aufgrund der als unbillig

empfundenen Nichtigkeitsfolge wurden Formvorschriften, die als nicht unerlässlich angese-

hen wurden, in Sollvorschriften umgewandelt.199

Man entschied sich für die Beibehaltung der Testamentserrichtung durch Übergabe einer ver-

schlossenen Schrift und ließ dies weiterhin in § 11 Abs. 1 und Abs. 2 TestG ausdrücklich zu.

Grund hierfür war, dass man dem Bedürfnis des Erblassers nach Geheimhaltung nachkommen

und ihn nicht allein zum eigenhändigen Testament nötigen wollte.200

1953 wurden die Regelungen des Testamentsrechts mit dem Gesetz zur Wiederherstellung der

Gesetzeseinheit auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts wieder zurück in das BGB geführt.201

196 Lange, ZAkDR 1938, 577 (578); Staudinger/Baumann, § 2233 Rn 1. 197 Zimmermann, Testamentary Formalities in Germany, S. 207. 198 Vgl. amtliche Begründung zu § 9 TestG und § 13 TestG zit. nach Gesetz über die Errichtung von Testamen-ten und Erbverträgen vom 31. Juli 1938 mit der in den Gesetzeswortlaut eingeschalteten amtlichen Begründung und allen einschlägigen Vorschriften, Textausgabe mit Verweisungen und Sachverzeichnis, München 1938. 199 Lange, Denkschrift, S. 72 ff. 200 So die Begründung der Ergebnisse des Erbrechtsausschusses der Akademie für Deutsches Recht. Vgl. hierzu Lange, Denkschrift, S. 70 ff. 201 Gesetz zur Wiederherstellung der Gesetzeseinheit auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts vom 07.03.1953, BGBl. I, S. 35. Lediglich die Übergangsregelung des § 51 TestG gilt heute noch fort nach dem vorgenannten Gesetz, Zweiter Teil, Art. 1 Nr. 6.

34

An den zahlreichen Formerleichterungen des TestG gegenüber den ursprünglichen Regelun-

gen des BGB wurde festgehalten, da man diese guthieß.202

cc) Abschaffung des gerichtlichen Testaments

Nachdem das gerichtliche und das notarielle Testament jahrzehntelang weitestgehend als

gleichwertig anerkannt wurden, muss die Reform im Jahre 1970 als bislang bedeutendste Än-

derung im Testamentsrecht angesehen werden.203 Die Reform betraf das öffentliche Testament

in zweierlei Hinsicht. Zum einen wurde das gerichtliche Testament abgeschafft,204 womit ma-

teriell-rechtliche Vorschriften des BGB geändert wurden. Hintergrund war, dass man die Zu-

ständigkeit für Beurkundungen fortan bei den Notaren konzentrieren wollte205 Die Doppelzu-

ständigkeit von Gerichten und Notaren war damit weitgehend beseitigt.206 Schon in den 30er

Jahren des 20. Jahrhunderts war die Zuständigkeit des Richters bei der Testamentserrichtung

in Frage gestellt und eine alleinige Beurkundung durch den Notar gefordert worden, da sich

der Richter anders als der Notar nicht als Berater in Testamentsangelegenheiten eigne.207 Die

zweite große Änderung bestand darin, dass verfahrensorientierte Vorschriften in das Beur-

kundungsgesetz ausgegliedert wurden.208

Schon im Testamentsgesetz von 1938 waren die Mussvorschriften erheblich vermindert wor-

den und in bloße Sollvorschriften umgewandelt worden. Dieser Trend setzte sich im Beur-

kundungsgesetz weiter fort. So wurden etwa die Regelungen der § 9 Abs. 2, §§ 22, 31 Be-

urkG nun zu Sollvorschriften, während deren Vorgängerregelungen noch von einer zwingen-

den Erforderlichkeit ausgingen. Hat der Notar die Niederschrift nicht unterschrieben, so ist

die Beurkundung gemäß der neu eingeführten Regelung des § 35 BeurkG nicht allein aus die-

sem Grund unwirksam, wenn er die Aufschrift auf dem verschlossenen Umschlag unter-

schrieben hat.209 Die Hinzuziehung von Zeugen oder einem zweiten Notar im Allgemeinen

wurde mit dem Beurkundungsgesetz weiter reduziert. Sie liegt nicht mehr im Belieben des

Notars, sondern kann nur noch auf Verlangen der Beteiligten erfolgen, § 29 BeurkG.

202 BT-Drucksache Nr. 3824 vom 30.10.1952: Entwurf eines Gesetzes zur Wiederherstellung der Gesetzeseinheit auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts, Begründung, S. 19. 203 Beurkundungsgesetz vom 28.08.1969, BGBl. I, S. 1513. 204 § 56 Beurkundungsgesetz vom 28.08.1969, BGBl. I, S. 1520. 205 Haegele, Rpfleger 1969, 365 (366). 206 Appell, FamRZ 1970, 520 (521); Haegele, Rpfleger 1969, 365 (366). 207 Singer, DNotZ 1934, 482 (483); Weyer, DNotZ 1935, 384 (351). 208 §§ 1 ff. Beurkundungsgesetz vom 28.08.1969, BGBl. I, S. 1513. Das Beurkundungsgesetz galt fortan für alle Beurkundungsverfahren. Zuvor war bei Beurkundungsverfahren für Verfügungen von Todes wegen §§ 2231 ff., 2276 BGB a.F. zu beachten, für alle anderen Beurkundungsverfahren galten §§ 168 ff. FGG a.F. 209 Vor der Reform wurde bei fehlender Notarunterschrift der Niederschrift die Beurkundung als unwirksam angesehen, BGHZ 17, 69.

35

dd) Streichung des Mündlichkeitserfordernisses

Die letzte Änderung erfuhr das öffentliche Testament im Jahre 2002. Hintergrund für die Ge-

setzesänderung war eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts. Es hatte 1999 zur Fra-

ge der Verfassungsmäßigkeit der „faktischen Testierunfähigkeit“ von Mehrfachbehinderten

zu entscheiden. Ein Mehrfachbehinderter, der weder sprechen noch schreiben kann, war durch

das Zusammenspiel von § 31 BeurkG a.F. und § 2232 S. 1, § 2233 Abs. 3 BGB a.F. nach der

alten Gesetzeslage faktisch testierunfähig.210 Das Bundesverfassungsgericht erklärte die

§§ 2232, 2233 BGB a.F. und § 31 BeurkG a.F. für unanwendbar soweit die Normen testierfä-

higen Personen, die weder schreiben noch sprechen können, die Möglichkeit der Testaments-

errichtung verwehren.211 Das Bundesverfassungsgericht rief den Gesetzgeber darüber hinaus

zu einer Neuregelung auf. Schon Jahre vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts

waren Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit geäußert worden.212 Der Gesetzgeber reagierte

auf die bundesverfassungsgerichtliche Entscheidung, indem er das Erfordernis der Mündlich-

keit in § 2232 BGB komplett strich.213 Möglich ist nun – unabhängig davon, ob der Testator

behindert ist – jede Art der Erklärung gegenüber dem Notar. Ferner wurden § 31 BeurkG und

§ 2233 Abs. 3 BGB ersatzlos gestrichen und in §§ 24, 22 Abs. 1 S. 2 BeurkG die Hinzuzie-

hung einer Verständigungsperson bzw. eines Gebärdensprachdolmetschers geregelt.

Teilweise wurde die Neuregelung als eindeutigste und klarste Lösung gelobt.214 Von anderen

wurde die Verallgemeinerung kritisiert. Durch die allgemeine Streichung des Mündlichkeits-

erfordernisses entstünden nun im Allgemeinen Ungewissheiten, welche Anforderungen an die

Erklärung des Willens zu stellen seien.215 Letztere Sorge erscheint jedoch als unbegründet.

Schließlich kommt es auf den Willen selbst an, nicht auf die Art seiner Erklärung.

b) Formerfordernisse des öffentlichen Testaments

Materiellrechtlich ist das öffentliche Testament heute in § 2232 BGB geregelt. Daneben gel-

ten die verfahrensrechtlichen Vorschriften des BeurkG. Ein Testament, bei dem die erforder-

lichen Formvorschriften nicht beachtet wurden, ist unwirksam. Mischformen, etwa in Form

der Beglaubigung der Unterschrift eines eigenhändigen Testaments, können nicht konstruiert

210 Dasselbe galt für den zugleich lese- und sprechunfähigen Testator wegen § 31 BeurkG und § 2233 Abs. 2 BGB a.F. 211 BVerfGE 99, 341. 212 Baumann, FamRZ 1994, 994; Ertl, MittBayNot 1991, 196 (204); Rossak, MittBayNot 1991, 193 (195); Rossak, ZEV 1995, 236 (239). Die Verfassungswidrigkeit verneinend: OLG Hamm, ZEV 1995, 261. 213 Gesetz zur Änderung des Rechts der Vertretung durch Rechtsanwälte vor den Oberlandesgerichten vom 31.07.2002; BGBl. I, S. 2850. 214 Rossak, ZEV 2002, 435 (436). 215 Reimann, FamRZ 2002, 1383 (1384). Kritisch auch Dickhuth-Harrach, von, FamRZ 2003, 493 (497).

36

werden.216 § 2232 BGB sieht bei der Testamentserrichtung zwei Alternativen vor: Die Erklä-

rung des letzten Willens durch den Erblasser gegenüber dem Notar und die Übergabe einer

offenen oder verschlossenen Schrift mit der Erklärung, dass die Schrift den letzten Willen des

Erblassers enthalte.

Die Urkunde über die Errichtung des Testaments ist eine öffentliche Urkunde nach § 415

ZPO. Sie erbringt vollen Beweis des durch die Urkundsperson beurkundeten Vorganges

(§ 415 Abs. 1 ZPO), d.h. im Falle des notariellen Testaments insbesondere Beweis über die

tatsächliche Erklärung des Willens. Diese begründet darüber hinaus auch den Beweis anderer

beurkundeter Tatsachen wie beispielsweise der Identität und Testierfähigkeit des Erblassers.

Eine anderweitige Beweisführung ist ausgeschlossen.217 Der Erbnachweis kann im Fall eines

öffentlichen Testaments erbracht werden, sodass es eines Erbscheins grundsätzlich nicht be-

darf.218

Dem Beurkundungshauptverfahren geht häufig ein Vorverfahren voraus, welches allerdings

eine reine Vorbesprechung darstellt. Ist die Erstellung des Testamentsentwurfs durch den

Notar erwünscht, so wird der Erblasser dem Notar dabei seinen letzten Willen mitteilen.

aa) Mitwirkende Personen

Im gesetzlichen Regelfall ist heute als Urkundsperson nur noch ein Notar vorgesehen. Ein

zweiter Notar und weitere Mitwirkende können in den Ausnahmefällen der § 16 Abs. 3, § 22

Abs. 1, § 24 Abs. 1, §§ 25, 29 BeurkG hinzugezogen werden. Nur in Fällen mit einem

sprachunkundigen, hör-, sprach- und sehbehinderten oder schreibunfähigen Erblasser oder auf

Verlangen des Erblassers können vom Notar weitere Personen mitwirken. Sachlich und ört-

lich zuständig ist gemäß §§ 1, 2 BeurkG ausschließlich ein deutscher Notar, auch außerhalb

seines Amtsbezirks. Im Ausland kann ein öffentliches Testament ausschließlich vor einem

Konsularbeamten gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1, § 11 Abs. 1 KonsG errichtet werden.

Das Beurkundungsverfahren erfüllt die Aufgabe des sozialen Schutzes und der rechtlichen

Überwachung. Der Notar hat dabei als amtlich handelnde Urkundsperson die Aufgabe, Zeug-

nis über die Richtigkeit der vom Erblasser abgegebenen Erklärung abzulegen.219

Da durch die notarielle Beurkundung eine objektive Überwachung des Beurkundungsvor-

gangs gewährleistet sein soll, ist der Ausschluss von befangenen Mitwirkenden im Gesetz

umfangreich geregelt. Für die mitwirkenden Personen gelten die zwingenden Ausschlussvor-

216 Baumann, RNotZ 2010, 310 (315). 217 BGH, WM 1978, 636; BayObLG, NJW-RR 2000, 456 (458). 218 RGZ 54, 343 (344); BGH, NJW 2005, 2779; KG, Fachdienst Erbrecht 2006, 201332. 219 Baumann, RNotZ 2010, 310 (313).

37

schriften der §§ 6, 7, 16 Abs. 3 S. 2, § 24 Abs. 2, § 27 BeurkG. Bei einer Nichtbeachtung die-

ser Mussvorschriften kommt es bei einem Verstoß gegen § 6 BeurkG zur Nichtigkeit des ge-

samten Testaments; im Falle eines Verstoßes gegen § 7 BeurkG ist lediglich die einzelne Ver-

fügung nichtig, die dem Mitwirkenden einen rechtlichen Vorteil verschafft.220 Daneben sind

die Sollvorschriften der §§ 3, 26 BeurkG zu beachten. Gemäß § 6 BeurkG kann der Notar

nicht selbst Beteiligter sein und darf nicht das Testament seines Ehegatten oder in gerader

Linie Verwandter beurkunden. Gemäß § 7 BeurkG sind Testamente unwirksam, in denen dem

Notar bzw. seinen Angehörigen ein rechtlicher Vorteil verschafft wird. §§ 6 und 7 BeurkG

gelten für den Dolmetscher gemäß § 16 Abs. 3 S. 2 BeurkG entsprechend. Für die Vertrau-

ensperson eines hör- oder sprachbehinderten Erblassers gilt § 24 Abs. 2 BeurkG, welcher den

Rechtsgedanken des § 7 BeurkG aufgreift.221 § 27 BeurkG stellt klar, dass ein Testament un-

wirksam ist, wenn Personen der §§ 7, 16 Abs. 3 S. 2, § 24 Abs. 2, § 26 Abs. 1 Nr. 2 BeurkG

bedacht oder zum Testamentsvollstrecker ernannt werden. Der Fall, das ein Mitwirkender –

insbesondere der Notar – durch das Testament einen Nachteil erleidet, ist nicht durch Aus-

schlussvorschriften geregelt. Auch hier besteht jedoch Anlass, den Anschein der Parteilichkeit

des Notars zu vermeiden. Dies ist beispielsweise dann denkbar, wenn der Notar, der Dolmet-

scher oder die Vertrauensperson gesetzlicher Erbe ist und ein Testament beurkunden soll, in

dem anderweitig verfügt wird. Allerdings greift hinsichtlich der Mitwirkung des Notars hier

die Sollvorschrift des § 3 BeurkG, deren Missachtung eine Amtspflichtverletzung des Notars

darstellt. Der Notar soll nicht mitwirken, wenn seine eigenen Angelegenheiten oder diejeni-

gen von ihm nahestehenden oder angehörigen Personen, Gesellschaften oder Körperschaften

betroffen sind. In § 26 BeurkG wird geregelt, dass ein Zeuge oder zweiter Notar nicht mitwir-

ken soll, sofern er selbst beteiligt ist oder durch einen Beteiligten vertreten wird und sofern er

selbst oder seine Angehörige aus dem Testament einen rechtlichen Vorteil erlangen. Der Ge-

setzgeber macht durch diese Sollvorschrift im Gegensatz zur vorherigen Regelung im BGB

deutlich, dass eine derartige Mitwirkung unerwünscht ist, jedoch nicht zur Nichtigkeit des

Testamentes führt.222

Erblasser und Notar müssen während der gesamten Verhandlung anwesend sein. Sonstige

mitwirkende Personen müssen während der Erklärung des Erblassers sowie bei Verlesung,

Genehmigung und Unterzeichnung anwesend sein.223

220 Winkler, BeurkG, § 6 Rn 9, § 7 Rn 12 f. Letztes gilt auch für §§ 24, 27 BeurkG. 221 Winkler, BeurkG, § 24 Rn 13. 222

Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 19 II 4 f, S. 359. 223 Kipp/Coing, Erbrecht, § 27 IV 2, S. 196; Frenz, ZNotP 1998, 373 (374); Soergel/J. Mayer, § 22 BeurkG Rn 9.

38

bb) Erklärung des letzten Willens

Die Erklärung des letzten Willens durch den Erblasser wird als „Verhandlung über den letzten

Willen“ bezeichnet. Dabei treffen den Notar Prüfungs- und Belehrungspflichten, § 17 Be-

urkG. Die Niederschrift des erklärten Willens ist der wesentliche Inhalt des Testaments. Ne-

ben den Mussvorschriften der §§ 8, 9 Abs. 1 BeurkG existieren für die Niederschrift zahlrei-

che Sollvorschriften. So ist die Angabe von Ort und Tag der Verhandlung nach § 9 Abs. 2

BeurkG bloße Ordnungsvorschrift. Der Notar soll ferner seine Feststellungen über die Identi-

tät des Erblassers und die Testierfähigkeit in der Niederschrift vermerken (§ 10 Abs. 2, §§ 28,

11 BeurkG). Zudem gelten für die Niederschrift ggf. die Ordnungsvorschriften der § 16

Abs. 1, Abs. 2 S. 2, S. 4, Abs. 3 S. 4, § 22 Abs. 1 S. 3, § 23 S. 1, § 24 Abs. 1, § 25 S. 2, § 29

BeurkG. Dem Erblasser wird die Niederschrift gemäß § 13 Abs. 1 S. 1 BeurkG vorgelesen.

Einem hörbehinderten Erblasser muss die Niederschrift gemäß § 23 BeurkG anstelle des Vor-

lesens zur Durchsicht vorgelegt werden. Aufgrund der Prüfungs- und Belehrungspflicht des

Notars gemäß § 17 BeurkG muss der Notar dem Erblasser den Inhalt des Testaments erläu-

tern. Er kann dies entweder nach dem Vorlesen des gesamten Entwurfs oder abschnittsweise

nach einzelnen Verfügungen des Entwurfs tun.224

cc) Genehmigung und Unterschrift des Erblassers

Die Niederschrift muss vom Erblasser genehmigt und eigenhändig unterschrieben werden,

§ 13 Abs. 1 S. 1 BeurkG. An die Genehmigung werden nur minimale Anforderungen gestellt.

Zwar erfolgt die Genehmigung in der Regel mündlich, möglich ist jedoch jede Art der Ver-

ständigung. So genügt beispielsweise ein Kopfnicken225 und auch ein schwer verständliches

„Ja“ kann eine ausreichende Antwort darstellen, sofern die mitwirkenden Personen dies noch

als Bejahung verstanden haben.226

Das Erfordernis der Unterschrift des Erblassers ist in § 2232 BGB nicht vorgesehen. Es ergibt

sich lediglich aus § 13 Abs. 1 S. 1 BeurkG. Die Unterschrift des Erblassers unter das notariel-

le Testament ist nicht mit derjenigen des eigenhändigen Testaments gleichzusetzen. Die Na-

mensunterschrift unter einem notariellen Testament hat Erklärungs-, Bekenntnis- und Ab-

schlussfunktion. Anders als bei eigenhändigen Testamenten erfüllt die Unterschrift unter nota-

riellen Testamenten hingegen keine Identitätsfeststellungs- oder Beweisfunktion, da die Iden-

tität des Erklärenden gemäß § 10 BeurkG in der Niederschrift festgestellt wird. Die Unter-

224 Staudinger/Baumann, § 2232 Rn 36. 225 Sofern es sich aber um einen hör- oder sprachbehinderten Erblasser handelt, ist § 24 BeurkG zu beachten. Wenn der Notar die Behinderung in der Niederschrift festgestellt hat, so muss zwingend eine Verständigungs-person hinzugezogen werden, § 24 Abs. 1 S. 2 BeurkG. 226 BayObLG DNotI-Report 1999, 199.

39

schrift bietet zudem keinen Fälschungs- oder Übereilungsschutz. Dieser wird bereits durch

das Beurkundungsverfahren und die Verwahrung gewährt.227

Eine leserliche Unterschrift oder eine Unterschrift im gewöhnlichen Schriftbild des Erblassers

ist nicht erforderlich.228 Ebenso wenig müssen lateinische Schriftzeichen verwendet werden.229

Der Erblasser kann auch mit seinem Künstlernamen, Pseudonym oder mit einem unrichtigen

Namen unterschreiben, sofern der Name ihm zuzuordnen ist und die Ernstlichkeit der Unter-

schrift feststeht.230 Nicht ausreichend ist dagegen eine sinnlose Buchstabenzusammensetzung,

die keinen Namen darstellt und dem Erblasser nicht zugeordnet werden kann.231 Ferner genügt

ein bloßes Handzeichen nach gefestigter Rechtsprechung des BGH nicht als Unterschrift.232

Meist wurde zudem bejaht, dass Initialen oder Anfangsbuchstaben des Namens ausreichen.233

Für Schreibunfähige gilt die Sonderregelung des § 25 BeurkG. Die Unterschrift des Erblassers

muss sich räumlich am Schluss der Erklärung befinden. Als zulässig erachtet wird allerdings

auch eine Unterschrift neben dem Abschluss der Erklärung.234

Eine Handstützung durch einen Dritten ist grundsätzlich zulässig. Nach Ansicht des BGH

komme es nicht darauf an, ob das Schriftbild der Unterschrift typische Züge des Schreibhel-

fers aufweist, sondern allein darauf, ob die Unterzeichnung dem Willen des Erblassers ent-

spricht.235 Eine Sorgfaltspflicht des Notars, weitere Mitwirkende gemäß § 25 BeurkG hinzu-

zuziehen, wenn der Notar selbst der Überzeugung ist, dass der Erblasser mit einer zulässigen

Handstützung ausreichend schreiben kann, besteht nach Ansicht des BGH nicht.236

dd) Unterschrift der Mitwirkenden

Die Unterschrift der Mitwirkenden ist im BeurkG nicht einheitlich geregelt. Der Notar muss

gemäß § 13 Abs. 3 BeurkG eigenhändig unterschreiben. Fehlt die Unterschrift des Notars auf

der Niederschrift, so führt dies dann nicht zur Unwirksamkeit, wenn er auf dem verschlosse-

nen Umschlag unterschrieben hat (§ 35 BeurkG). Auch ein Zeuge oder zweiter Notar, der

aufgrund der Schreibunfähigkeit des Erblassers hinzugezogen wurde, muss gemäß § 25 S. 3

BeurkG unterschreiben. Die Unterschrift der Vertrauensperson ist hingegen gemäß § 24 Abs.

227 Baumann, RNotZ 2010, 310 (314). 228 Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 19 V 1, S. 366. 229 Baumann, RNotZ 2010, 310 (314). 230 KG, DNotI-Report 1996, 125. 231 KG, DNotI-Report 1996, 125. 232 BGH, NJW 1974, 1090; BGH, NJW 1982, 1467; BGH, NJW 1997, 3380; kritisch zur Rspr. Kanzleiter, DNotZ 2002, 520. 233 Bejahend: OLG Celle, NJW 1977, 1690. Verneinend: Amtliche Begründung TestG, DJ 1938, 1254 (1257); BGH, NJW 1967, 2310; OLG Stuttgart, NJW 2002, 832. 234 Winkler, BeurkG, § 13 Rn 62. 235 BGH, NJW 1958, 1398 = BGHZ 27, 274. 236 BGH, NJW 1958, 1398 = BGHZ 27, 274.

40

1 S. 3 BeurkG eine bloße Sollvorschrift. Gleiches gilt für die Fälle der § 16 Abs. 3 S. 5, § 22

Abs. 2, § 29 S. 2 BeurkG. Die Reihenfolge der Unterschrift der Mitwirkenden ist unerheb-

lich.237

Umstritten ist aber, wie lange die Unterschrift der Mitwirkenden nachgeholt werden kann.

Dies ist unproblematisch, wenn es sich um eine reine Sollvorschrift handelt, da das Testament

auch bei deren Nichtbeachtung wirksam ist. In diesem Fall ist eine Nachholung ohnehin ent-

behrlich und auf eine etwaige zeitliche Grenze kommt es nicht an. Problematisch ist die zeitli-

che Einschränkung der Nachholung jedoch, wenn die Unterschrift des Mitwirkenden zwin-

gend erforderlich ist.238 § 13 Abs. 3 BeurkG schreibt keinen zeitlich einheitlichen Vorgang der

Unterschrift des Notars nach der Genehmigung und Unterschrift durch den Erblasser vor. Die

Nachholung soll nach e.A. nur bis zum Tode des Erblassers möglich sein.239 Das Testament

werde gerade mit dem Tod des Erblassers voll wirksam, sodass der Tod eine zeitliche Grenze

für die Nachholung der Notarsunterschrift darstelle.240 Mit der Unterschrift des Notars trete ex

nunc die Wirksamkeit des Testaments ein, was zur Folge habe, dass die Unterschrift nur bis

zum Tod des Erblassers nachgeholt werden könne.241 Eine Ausnahme soll allerdings dann

gemacht werden, wenn der Erblasser noch während der Beurkundungsverhandlung – unmit-

telbar nach seiner Genehmigung und Unterschrift – versterbe.242 Nach a.A. soll die Unter-

schrift des Notars bis zum Zeitpunkt der Testamentseröffnung nachholbar sein.243 Begründet

wird dies mit Erwägungen der Rechtssicherheit, die eine klare Abgrenzung erforderlich mach-

ten.244 Da außerdem der Wortlaut des § 13 Abs. 3 BeurkG keine zeitliche Begrenzung vorse-

he, müsse vom letztmöglichen Zeitpunkt ausgegangen werden.245 Das Erfordernis der Unter-

schrift des Notars vor dem Tod des Erblassers sei eine unnötige und nicht zu vertretende

Formstrenge.246 Nach der hier vertretenen Ansicht ist es sachgemäßer, eine Nachholung der

Unterschrift auch noch nach dem Tode des Erblassers bis zur Testamentseröffnung zuzulas-

sen. Eine anderweitige klare zeitliche Grenze ist nicht zu ziehen. Sieht man hingegen den Tod

des Erblassers als Grenze an, so kann sich daraus eine Zeitspanne für die Notarsunterschrift

ergeben, die von unüberschaubarer Dauer ist und im Einzelfall sehr kurz sein kann. Dies zeigt

ein von der Literatur gebildeter Beispielsfall. Wenn ein Testament im Krankenhaus errichtet

237 Winkler, BeurkG, § 13 Rn 77 f. 238 So in § 13 Abs. 3, § 25 S. 3. BeurkG. 239 Firsching, DNotZ 1955, 283 (290); RGRK/Kregel, Zu §§ 2229 ff., BeurkG § 35 Rn 4; Staudinger/Hertel, Vorbem. §§ 127a, 128 Rn 405; Winkler, BeurkG, § 13 Rn 91. 240 Winkler, BeurkG, § 13 Rn 91. 241 Staudinger/Hertel, Vorbem. §§ 127a, 128 Rn 405. 242 Reimann/Bengel/Mayer/Reimann, Testament und Erbvertrag, § 13 BeurkG Rn 52; Staudinger/Hertel, Vor-bem. §§ 127a, 128 Rn 405; Winkler, BeurkG, § 13 Rn 91. 243 OLG München, DNotZ 1944, 12 (14); Eylmann/Vaasen/Baumann, BeurkG, § 35 Rn 6; Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 19 V 3 a, S. 367, Fn 68. 244 Eylmann/Vaasen/Baumann, BeurkG, § 35 Rn 6. 245 Reimann/Bengel/Mayer/Reimann, Testament und Erbvertrag, § 13 BeurkG Rn 52. 246 Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 19 V 3 a, S. 367, Fn 68.

41

wird und der Erblasser verstirbt, während sich der Notar auf dem Rückweg zu seiner Kanzlei

befindet,247 so wäre die Ablehnung der Nachholbarkeit der Unterschrift unsachgemäß und

unbillig. Zudem überzeugt es aufgrund von Rechtssicherheitserwägungen nicht, für derartige

oder andere Einzelfälle Ausnahmen zu gewähren. Vielmehr stellt die Testamentseröffnung

eine sachgerechte Grenze für die Nachholbarkeit der Unterschrift dar.

Es wird deutlich, dass es sich bei einer notariellen Beurkundung um eine besondere Formvor-

schrift handelt. Die Formwahrung kann nicht allein durch den Beteiligten herbeigeführt wer-

den, sondern ist von der verfahrensrechtlichen Mitwirkung weiterer Personen, insbesondere

der Mitwirkung des Notars, abhängig. Die Beurkundung wird mit Beachtung aller Mussvor-

schriften des Beurkundungsverfahrens wirksam.248 Dies wird offensichtlich, wenn der Notar

die Unterschrift nachholt, der Erblasser das Testament aber inzwischen widerrufen hat. Zwar

wird mit Nachholung der Notarsunterschrift die Beurkundung wirksam, jedoch ist die Erklä-

rung zwischenzeitlich materiell-rechtlich entfallen.249

ee) Übergabe einer Schrift

In dieser Alternative ist unter „Verhandlung über den letzten Willen“ die Übergabe einer of-

fenen oder verschlossenen Schrift mit der Erklärung, dass die Schrift den letzten Willen des

Erblassers enthalte, zu verstehen. Der Notar errichtet ein Tatsachenprotokoll über die Überga-

be und Erklärung des Erblassers, dass die Schrift den letzten Willen des Erblassers enthalte.

Die übergebene Schrift wird Bestandteil des Tatsachenprotokolls. Wenn es sich um eine offe-

ne Schrift handelt, so soll der Notar hiervon Kenntnis nehmen und den Erblasser beraten

(§§ 17, 30 S. 4 BeurkG). Falls die Schrift dagegen verschlossen ist, darf der Notar nicht gegen

den Willen des Testators vom Inhalt Kenntnis nehmen.250

ff) Das Beurkundungsnachverfahren: Verschließung und Verwahrung

§ 34 BeurkG gibt vor, wie mit der Niederschrift weiter zu verfahren ist. Die Niederschrift

sowie etwaige beigefügte Schriften sind vom Notar in einen Umschlag zu nehmen und diesen

mit dem Prägesiegel zu verschließen. Auf dem Umschlag sollen Angaben zur Person des Erb-

lassers sowie zum Errichtungsvorgang gemacht werden. Zudem ist es eine Pflicht des Notars,

die besondere amtliche Verwahrung zu veranlassen. Von dieser Pflicht kann der Notar durch

247 Eylmann/Vaasen/Baumann, BeurkG, § 35 Rn 6. 248 Staudinger/Hertel, Vorbem. §§ 127a, 128 Rn 405, 664. 249 Staudinger/Hertel, Vorbem. §§ 127a, 128 Rn 405. 250 Staudinger/Baumann § 2232 Rn 48 ff.

42

den Erblasser nicht entbunden werden. Sofern der Erblasser eine amtliche Verwahrung defini-

tiv ablehnt, muss der Notar eine Beurkundung insgesamt ablehnen.251

4. Rechtsvergleich

Im Vergleich des US-amerikanischen Zeugentestaments mit dem deutschen öffentlichen Tes-

tament fallen zunächst deutliche Unterschiede auf. Der erste große Unterschied ist, dass es

sich beim attested will anders als beim deutschen öffentlichen Testament um ein Privattesta-

ment handelt. Es kann von juristischen Laien ohne jeglichen Rechtsbeistand errichtet werden.

Dies zieht weitere Unterschiede nach sich. Andererseits gibt es auch Gemeinsamkeiten, die

insbesondere bei einzelnen Fragen deutlich werden. Nachfolgend sollen der attested will und

das öffentliche Testament jeweils in Bezug auf ausgewählte Einzelfragen verglichen werden.

a) Errichtungsvorgang

Unterschiede zeigen sich beim Vergleich des allgemeinen Errichtungsvorgangs. Im deutschen

Recht ist dieser durch das notarielle Beurkundungsverfahren streng formalisiert. Das Beur-

kundungsgesetz regelt den Beurkundungsvorgang sehr umfassend. Auffallend ist im Ver-

gleich zum US-amerikanischen Recht die Kombination von Mussvorschriften und Sollvor-

schriften. Während der Gesetzgeber die Beachtung der Mussvorschriften als zwingend ansieht

und deren Nichtbeachtung mit der Nichtigkeit des Testaments sanktioniert, verpflichten Soll-

vorschriften lediglich die Urkundsperson. Eine Urkundsperson wird dennoch immer bestrebt

sein, auch alle Ordnungsvorschriften zu erfüllen, zumal eine Nichtbeachtung zur Haftung füh-

ren kann. Derartige Ordnungsvorschriften existieren im US-amerikanischen Testamentsrecht

nicht. Eine Formvorschrift ist hier stets Mussvorschrift. Zudem besteht kein streng formali-

sierter Verfahrensablauf für den Errichtungsvorgang wie im deutschen Beurkundungsrecht.

Dies hat den Vorteil, dass dem Erblasser bei der Testamentserrichtung ein großes Maß an

Flexibilität gewährt wird. Zudem kann der Erblasser vermeiden, dass ihm Kosten anfallen.

Andererseits kommt es bei Testamenten ohne juristische Beratung und Überwachung des Er-

richtungsvorgangs sehr häufig zu Formfehlern. Ganz anders stellt sich die Lage beim deut-

schen öffentlichen Testament dar. Durch die Mitwirkung des Notars ist das deutsche öffentli-

che Testament hinsichtlich der Einhaltung der Formvorschriften wesentlich weniger problem-

anfällig als der US-amerikanische attested will. Zudem sind die Mitwirkung des Notars als

unparteiische und sachkundige Person sowie die amtliche Verwahrung als deutliche Vorteile

des öffentlichen Testaments zu nennen. Ein einzuhaltender Ablauf ergibt sich im US-

amerikanischen Testamentsrecht lediglich aus der vorgeschriebenen Reihenfolge der Unter-

251 Winkler, BeurkG, § 34 Rn 8.

43

schriften. In der Praxis hat sich aufgrund der häufigen Mitwirkung von Anwälten teilweise

eine gewisse Struktur herausgebildet. So unterschreiben die Zeugen häufig eine attestation

clause und einen self-proving affidavit, ohne dass dies von den statutes gefordert wird.252

Bei der Frage der Anwesenheit des Erblassers und der mitwirkenden Personen zeigen sich in

den beiden Rechtsordnungen sowohl Gemeinsamkeiten als auch große Unterschiede. Im deut-

schen Recht müssen Erblasser und Notar während des gesamten Beurkundungsvorgangs an-

wesend sein. Für sonstige Mitwirkende wird die Anwesenheit während der Erklärung des Erb-

lassers, der Verlesung, Genehmigung und Unterzeichnung gefordert.253 In der Praxis ergibt

sich allerdings kein großes Problem, diese Vorschriften einzuhalten. Auch im US-

amerikanischen Recht gibt es Vorschriften für die Anwesenheit der mitwirkenden Zeugen, die

jedoch zwischen den Einzelstaaten variieren. Das Recht der meisten Einzelstaaten fordert,

dass die Zeugen entweder bei der Unterschrift des Erblassers anwesend sind oder dass ein

acknowledgement der Unterschrift durch den Erblasser stattfindet.254 Ferner wird meist die

Anwesenheit des Erblassers während der Unterschrift der Zeugen vorgeschrieben.255 Teilweise

wird darüber hinaus die gleichzeitiger Anwesenheit der Zeugen während deren Unterschriften

gefordert.256 Diese Vorschriften haben zu einer großen Anzahl an nichtigen Testamenten ge-

führt, was in der Literatur kritisiert wurde.257 Kern des Problems liegt darin, dass im US-

amerikanischen Recht keine Urkundsperson mitwirkt, die die Einhaltung der Vorschriften zur

Anwesenheit kontrolliert.

b) Beweiskraft der Urkunde

Unterschiede der beiden Testamentsarten zeigen sich deutlich hinsichtlich der Beweiskraft der

jeweiligen Urkunden.

Im US-amerikanischen Recht muss die wirksame Errichtung des Testaments grundsätzlich im

Probateverfahren bewiesen werden. Allein die Urkunde des attested will genügt grundsätzlich

nicht als Beweis für die wirksame Errichtung. Vielmehr fordern die meisten Staaten, dass ein

Zeugenbeweis über den Errichtungsvorgang erbracht wird und hierzu ist die Aussage der at-

testing witnesses gegenüber sonstigen Beweismitteln vorrangig.258 Durch die Verwendung von

attestation clauses und von self-proving affidavits versuchen US-amerikanische Anwälte die

lästige Beweisfrage der wirksamen Errichtung zu erleichtern. Hierdurch soll erreicht werden,

252 B. I. 2. b) cc) δ). 253 Vgl. oben B. I. 3. b) aa). 254 Vgl. oben Fn 129. 255 Vgl. Fn 145. 256 Vgl. Fn 149. 257 Glover, 61 Kan L. Rev. (2012), 139 (161); Mechem, 3 Iowa L. Rev. (1948), 501 (504). 258 Vgl. Text zu Fn 113.

44

dass im Probateverfahren zur Frage der wirksamen Testamentserrichtung keine Zeugen ver-

nommen werden müssen.259 Zum allgemeinen Beweis der Testamentswirksamkeit kann je-

doch zusätzlich das will contest-Verfahren als Teil des Probateverfahrens hinzutreten. Hierbei

bezweifelt jemand die Wirksamkeit des Testaments. Bezüglich der wirksamen Testamentser-

richtung trägt derjenige die Beweislast, der das Testament dem Probategericht vorlegt.260 Im

will contest-Verfahren kann auch eine Erklärung in Form von einem self-proving affidavit

angezweifelt werden, was zur Folge hat, dass die Zeugen im Probateverfahren aussagen müs-

sen. Eine attestation clause und ein self-proving affidavit erleichtern das Probateverfahren

daher nur dann, wenn die Wirksamkeit nicht im Rahmen eines will contest-Verfahrens be-

zweifelt wird.

Das deutsche öffentliche Testament ist hingegen eine öffentliche Urkunde nach § 415 ZPO.

Diese begründet den vollen Beweis des Erblasserwillens sowie anderer beurkundeter Tatsa-

chen wie beispielsweise Identität und Testierfähigkeit des Erblassers. Eine anderweitige Be-

weisführung ist ausgeschlossen. Zudem ersetzt das öffentliche Testament einen Erbschein.261

Folglich ist die Beweiskraft der Urkunde im deutschen und US-amerikanischen Recht von

großen Unterschieden geprägt. Die Beweiskraft des deutschen öffentlichen Testaments kann

als eine seiner besonderen Stärken angesehen werden. Im Gegensatz dazu steht die Erforder-

lichkeit der Beweiserbringung der wirksamen Errichtung im amerikanischen Recht unter star-

ker Kritik.262 Zu Recht wird dieses Erfordernis des Probateverfahrens als lästig angesehen. Es

erscheint widersprüchlich, zunächst hohe Hürden für die Formwirksamkeit aufzustellen und

in einem zweiten Schritt, nach dem Tod des Erblassers – was Jahrzehnte nach der Testa-

mentserrichtung sein kann – eine Aussage der anwesenden Zeugen als Beweis der Echtheit zu

verlangen. Auch attestation clauses und self-proving affidavits können keine Abhilfe schaf-

fen, sofern es zu einem will contest kommt. Hinzu kommt die Problematik, dass es häufig zu

Fällen kam, in denen lediglich der self-proving affidavit, nicht jedoch das Testament unter-

schrieben wurde und sich im self-proving affidavit daher eine zusätzliche Fehlerquelle ver-

birgt. Es ist verständlich, dass viele Amerikaner das Probateverfahren mit sog. nonprobate

transfers263 umgehen möchten. Diese Schwäche des herkömmlichen Testaments des US-Recht

ist allerdings nicht lediglich eine Frage der attestation, sondern vielmehr eine Problematik des

Probatesystems insgesamt.

259 Vgl. oben B. I. 2. b) cc) δ). 260 Zu Einzelheiten der Beweislast während des will contest vgl. Dukeminier, Wills, Chapter 3 B, S. 161. 261 Vgl. oben Fn 218. 262 So etwa Mann, 63 Wash. U. L. Rev. (1985), 39 (40). 263 Zur sog. Nonprobate Revolution siehe oben A. IV. 5.

45

c) Unterschrift des Erblassers

Beide Rechtsordnungen sehen eine Testamentsunterschrift des Erblassers als wichtiges For-

merfordernis vor. Die Ermächtigung eines anderen zur Testamentsunterschrift ist jedoch eine

Besonderheit des US-Rechts, die fast alle US-amerikanischen Staaten in ihren statutes vorse-

hen.264 Im deutschen Recht wäre eine derartige Delegierung der Unterschrift unvorstellbar.

Hier wird lediglich im Falle schreibunfähiger Erblasser gänzlich auf eine eigenhändige Unter-

schrift verzichtet, wobei noch die zusätzliche Anforderung der Hinzuziehung eines zweiten

Notars gemäß § 25 BeurkG erbracht werden muss. In beiden Rechtsordnungen stellen sich

Fragen, wie zu verfahren ist, wenn ein Erblasser zwar nicht schreibunfähig ist, aber dennoch

körperlich zu schwach ist, um eigenhändig zu unterschreiben.265 In diesen Fällen wird im

deutschen Recht die Frage der Zulässigkeit der Handstützung bzw. Handführung aufgewor-

fen. Eine derartige Diskussion erübrigt sich im amerikanischen Recht nicht allein dadurch,

dass häufig auch eine Delegation der Unterschrift zulässig wäre. Vielmehr wird die Unter-

schrift im Falle einer Handführung durch einen Dritten als grundsätzlich zulässige eigene Un-

terschrift des Erblassers erachtet.266

Mit den Anforderungen an die Unterschrift wird in beiden Rechtsordnungen liberal umgegan-

gen. Zumeist werden Kosenamen, Künstlernamen oder die Bezeichnung der Familienstellung

als zulässig erachtet, sofern die Ernsthaftigkeit außer Frage steht. Die US-amerikanische

Rechtsprechung erweist sich als liberaler als die deutsche, da erstere selbst ein Kreuz als taug-

liche Unterschrift ansieht.267

Im deutschen Recht macht schon allein der Begriff der Unterschrift klar, dass diese unterhalb

der Verfügung erfolgen muss. Im US-amerikanischen Recht wird hingegen differenziert zwi-

schen dem Erfordernis der subscription, welche einen räumlichen Abschluss der Erklärung

vorsieht, und dem Erfordernis der signature. Auffällig ist, dass sich viele Staaten von der Be-

grifflichkeit der subscription abwandten und nun eine allgemeine signature zulassen. Diese

Entwicklung muss jedoch kritisch hinterfragt werden. Hier wurde offensichtlich die Wichtig-

keit des räumlichen Anschlusses der Erklärung verkannt.

Die Funktionen der Unterschrift unterscheiden sich bei den beiden Testamentsarten. Im deut-

schen Recht dient die Erblasserunterschrift beim öffentlichen Testament nicht der Identitäts-

feststellung, da diese Funktion schon durch das Beurkundungsverfahren erfüllt wird. Im Ge-

gensatz dazu wird im amerikanischen Recht die Funktion der Identifikationsfeststellung be-

tont. Allerdings wird sie durch die Delegierungsmöglichkeit durchbrochen. Die Unterschrift

264 Vgl. oben B. I. 2. b) bb). 265 Vgl. Fn 102 und 235. 266 Bowe/Parker, Page 2, § 19.53, S. 146. 267 Vgl. Fn 100 und 232.

46

hat in beiden Rechtsordnungen Abschlussfunktion. Beim attested will wirkt diese allerdings

nur dahingehend, dass eine Finalität geschaffen werden soll und ein Testament von einem

Entwurf abgegrenzt werden soll, sofern lediglich eine signature gefordert wird. Insgesamt

wird deutlich, dass im deutschen Recht die Erklärungs-, Bekenntnis- und Abschlussfunktion

eine stärkere Rolle spielen als bei dem US-amerikanischen attested will.

d) Mitwirkende

Neben dem Erblasser sind die Zeugen beim attested will Schlüsselpersonen dieser Testa-

mentsart. Meist steht und fällt die Formwirksamkeit des Testamentes mit der wirksamen at-

testation. Im deutschen Recht nimmt der Notar beim öffentlichen Testament die entscheiden-

de Rolle ein. Hier lässt sich noch deutlicher feststellen, dass die Wirksamkeit des Testamentes

in den Händen des Notars liegt. Demgegenüber hat im deutschen Recht die Bedeutung von

zusätzlichen Mitwirkenden, deren Hinzuziehung ursprünglich gesetzlich vorgeschrieben war,

stark an Bedeutung verloren und ist heute nur noch in besonderen Fällen vorgesehen. Auf-

grund der Wichtigkeit der beiden Personengruppen – der Gruppe der Zeugen einerseits und

der Notare andererseits – wird in beiden Rechtsordnungen besonders auf sie eingegangen.

aa) Befangenheit der Mitwirkenden

Die besondere Aufmerksamkeit, die auf die mitwirkenden Personen gerichtet wird, zeigt sich

zunächst bei der Frage, welche Personen taugliche Mitwirkende sein können. Beide Rechts-

ordnungen befassen sich mit dem Ausschluss bestimmter Personen, insbesondere aus Grün-

den der Befangenheit. Ausschlussvorschriften der Mitwirkenden sind im deutschen Recht sehr

viel ausführlicher und weitgehender geregelt. Das liegt auch daran, dass im deutschen Recht

die Mitwirkung verschiedenster Personengruppen vorkommen kann. Neben dem Notar kön-

nen unter Umständen auch Dolmetscher, Verständigungspersonen, Zeugen oder weitere Nota-

re mitwirken. Im angloamerikanischen Recht ist man schon seit längerem von der strengen

Nichtigkeitsfolge im Falle der Mitwirkung von befangenen Zeugen abgewichen. Heute wird

die Wirksamkeit des Testaments in den meisten Staaten mithilfe eines purging statute grund-

sätzlich aufrechterhalten; die Verfügung zugunsten des befangenen Zeugen ist jedoch unwirk-

sam. Nur wenige Staaten sehen vollkommen von der Sanktionierung des Mitwirkens befan-

gener Zeugen ab.268 Im deutschen Recht bestehen zahlreiche zwingende Ausschlussvorschrif-

ten (§§ 6, 7, 16 Abs. 3 S. 2, § 24 Abs. 2, § 27 BeurkG) für befangene Mitwirkende, die zudem

durch einige Sollvorschriften ergänzt werden.269

268 Vgl. Fn 120. 269 Näheres vgl. oben B. I. 3. b) aa).

47

Auffällig ist, dass in beiden Rechtsordnungen bei der Mitwirkung von Befangenen die Testa-

mente aufrechterhalten werden sollen und nur diejenige Verfügung unwirksam sein soll, die

dem Mitwirkenden einen rechtlichen Vorteil verschafft. Im deutschen Recht gilt dies für Ver-

stöße gegen §§ 7, 24, 27 BeurkG.270 Im amerikanischen Recht trifft dies auf die Staaten mit

purging statutes zu.

Im US-amerikanischen Recht ist dem Vorstoß des UPC zuzustimmen, der die Mitwirkung

von Befangenen sanktionslos zulässt. Zum einen bleibt es dem Erblasser überlassen, wen er

als Zeugen auswählt. Es ist eine vollkommen natürliche und verständliche Entscheidung des

Erblassers, dass er diejenigen Personen um Bezeugung bittet, denen er sehr nahe steht und

dass er dieselben Personen gleichzeitig in seinem Testament bedenkt. Zum anderen ist die

Kernfrage, ob der Erblasser durch den jeweiligen Zeugen in unzulässiger Weise beeinflusst

wird, kein Formproblem, sondern im amerikanischen Recht vielmehr der Problematik der

undue influence zuzuordnen.271 Im deutschen Recht ist die Sanktionierung der Mitwirkung

von Befangenen hingegen als sachgemäß zu beurteilen. Das deutsche amtliche Beurkun-

dungsverfahren hat den Zweck, sozialen Schutz und eine objektive rechtsstaatliche Überwa-

chung zu gewährleisten.272 Hier gilt es ganz besonders, jeglichem Anschein der unzulässigen

Beeinflussung des Erblassers durch die Mitwirkenden vorzubeugen. Anders im US-Recht, wo

die Zeugen keinerlei amtliche Funktion innehaben, sondern lediglich als Privatpersonen zur

Bezeugung hinzugezogen werden. Eine unterschiedliche Behandlung des Ausschlusses von

Mitwirkenden ist nach der hier vertretenen Ansicht geboten. Im Gegensatz zum US-

amerikanischen Recht ist im deutschen Recht die strenge Herangehensweise aufgrund der

amtlichen Beurkundung durch einen Träger eines öffentlichen Amtes erforderlich, um jegli-

chen Anschein von Beeinflussung auszuschließen. Im US-Recht findet hingegen keine objek-

tive rechtsstaatliche Überwachung des Vorgangs statt.

bb) Unterschrift der Mitwirkenden

In den meisten US-amerikanischen Staaten muss das Testament von den Zeugen unterschrie-

ben werden. Das deutsche Recht sieht in § 13 Abs. 3 BeurkG die Unterschrift des Notars vor.

Interessant ist, dass der Zeitraum für die Nachholung der Unterschrift der Mitwirkenden in

beiden Rechtsordnungen ein Problem darstellt. Anders als im deutschen Recht stellt diese

Frage im US-amerikanischen Recht ein Problem von größerer Praxisrelevanz dar. Aus diesem

Grunde wäre eine genaue zeitliche Beschränkung der Nachholung der Unterschrift im ameri-

kanischen Recht erforderlich. Der reasonable-time-Standard, dem einige Staaten folgen, kann

270 Nicht hingegen bei einem Verstoß gegen § 6 BeurkG. Vgl. Fn 220. 271 Vgl. Fn 121. 272 Vgl. Text zu Fn 219.

48

jedoch keine Abhilfe schaffen, da der geforderte „angemessene Zeitraum“ ein zu unbestimm-

tes Kriterium ist.273 Vorzugswürdig ist eine genauere gesetzliche Beschränkung. So kann der

Tod des Erblassers eine Grenze markieren, wie es einige Staaten vorsehen. Fest vorgeschrie-

bene Zeiträume274 stellen eine weitere praktikable Möglichkeit dar.

Anders ist die Frage der Nachholung der Notarsunterschrift im deutschen Recht zu beurteilen.

Im deutschen Recht ist mit der hier vertretenen Ansicht die Notarsunterschrift bis zur Testa-

mentseröffnung nachholbar.275 Da die Testamentsurkunde im deutschen Recht amtlich ver-

wahrt wird, kann der Erblasser von der fehlenden Unterschrift keine Kenntnis nehmen. Im

Gegenteil, er wird von der Formwirksamkeit seines Testaments ausgehen. Auch aus diesem

Grund muss eine zeitliche Grenze für die Nachholung der Unterschrift des Notars im letzt-

möglichen Zeitpunkt liegen. Auch hier zeigt sich ein deutlicher Unterschied zum US-

amerikanischen Recht. Ein aufmerksamer Erblasser ist im US-amerikanischen Recht in der

Lage, zu erkennen, dass die Zeugenunterschriften fehlen und somit nachgeholt werden müs-

sen. Es liegt hier, anders als im deutschen Recht, vorwiegend in der Hand des Erblassers, alle

Formerfordernisse zu erfüllen. Eine fehlende Unterschrift eines Zeugen ist für den Erblasser

im amerikanischen Recht leicht ersichtlich.

g) Sonderfälle

Interessant stellt sich auch der unterschiedliche Umgang mit Fällen dar, in denen der Erblas-

ser besonders schutzwürdig erscheint, insbesondere bei minderjährigen oder behinderten Erb-

lassern. Während das deutsche Recht viele Sondervorschriften vorsieht, gelten die US-

amerikanischen Formvorschriften für alle Erblasser gleichermaßen.

Im deutschen Recht beginnt die Testierfähigkeit zwar gemäß § 2229 Abs. 1 BGB schon mit

Vollendung des 16. Lebensjahrs, jedoch gelten nach § 2233 Abs. 1 BGB für Minderjährige

besondere Formvorschriften. Die Testamentserrichtung eines Minderjährigen kann nur durch

eine Erklärung gegenüber einem Notar oder durch Übergabe einer offenen Schrift erfolgen.

Minderjährige sollen durch die Beratung durch einen Notar vor übereilten Verfügungen ge-

schützt werden.276 Im US-amerikanischen Recht wirkt sich die Minderjährigkeit des Erblas-

sers hingegen nicht auf die einzuhaltenden Formvorschriften aus. Vielmehr wird diese Frage

lediglich über die Testierfähigkeit gelöst. Die meisten Staaten fordern für die Testierfähigkeit

das Mindestalter von 18 Jahren.277

273 Vgl. hierzu oben B. I. 2. b) cc) δ). 274 Vgl. Fn 158. 275 Vgl. oben B. I. 3. b) dd). 276 MüKo/Hagena, § 2233 Rn 1. 277 Restatement of the Law (Third) of Property, § 8.1.

49

Ferner bestehen im deutschen Recht zahlreiche Sondervorschriften für behinderte Erblasser,

etwa § 2233 Abs. 2 BGB, §§ 22 ff. BeurkG. Im US-amerikanischen Testamentsrecht existie-

ren hingegen kaum Sonderregelungen. In Fällen von behinderten Erblassern werden in der

Praxis des US-amerikanischen Rechts oft die Testierfähigkeit und der Testierwille des Erblas-

sers in Frage gestellt, auch der Vorwurf der unzulässigen Einflussnahme (undue influence)

wird besonders häufig erhoben.278 Die Testierfähigkeit wird zwar grundsätzlich nicht dadurch

beeinträchtigt, dass der Erblasser zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung blind, taub oder

des Lesens oder Schreibens unkundig ist.279 Dennoch kommt es in der Praxis häufig dazu,

dass die Testierfähigkeit angezweifelt wird. Neben der Testierfähigkeit kommt immer wieder

die Frage auf, ob bei dem behinderten Erblasser ein Testierwille vorlag, insbesondere ob er

den Inhalt es Testaments überhaupt kannte. Auch hier gilt grundsätzlich die allgemeine Ver-

mutung, dass bei einer wirksamen Errichtung auch ein entsprechender Testierwille vorliegt.280

Aus dem Recht der Einzelstaaten kann sich aber etwas anderes ergeben.281 Es wird deutlich,

dass ein behinderter Erblasser durch die detaillierten Form- und Verfahrensregelungen des

deutschen Rechts besser geschützt wird. Aufgrund des Fehlens eines derartigen Schutzes

durch Formvorschriften ist das Testament eines Behinderten im US-amerikanischen Recht

stärker der späteren Anzweifelung durch Dritte ausgesetzt.

Das deutsche Recht versucht durch zahlreiche Einzelfallregelungen, Sonderfällen gerecht zu

werden. Dass dies nicht immer gelingt, zeigt sich am ehemals bestehenden Mündlichkeitser-

fordernis des § 2232 S. 1 BGB im Zusammenspiel mit weiteren Regelungen, die dem Schutz

behinderter Erblasser dienen sollten. Die zu stark einschränkende Regelung konnte im Falle

von Mehrfachbehinderten zur faktischen Testierunfähigkeit führen.282 Ganz anders im US-

amerikanischen Recht, in dem die allgemeinen Regeln und Grundsätze auch in Sonderfällen

gelten. Jedoch wird auch im US-amerikanischen Recht anhand der großen Anzahl von

Rechtsstreitigkeiten deutlich, dass ein behinderter Erblasser einem nicht-behinderten nicht

ohne Weiteres gleichgestellt werden kann. Schutzmechanismen, wie sie das deutsche Recht

vorsieht, sind aber aufgrund der Natur des attested will im US-amerikanischen Recht – insbe-

sondere aufgrund der fehlenden Mitwirkung einer Urkundsperson – kaum zu verwirklichen.

Andererseits erweist sich der Gleichlauf von Testierfähigkeit eines Volljährigen und Former-

fordernissen im amerikanischen Recht als vorteilhaft, da hier für den Zeitraum vor der Voll-

jährigkeit keine besonderen Formvorschriften vorgeschrieben werden.

278 Beyer, 58 Trust and Estates (2012) 1 (1). 279 Goldsmith v. Gates, 205 Ala. 632, 88 So. 861 (Ala. 1921); Tidholm v. Tidholm, 391 Ill. 19, 62 N.E.2d 473 (477) (Ill. 1945); Oliver v. Williams, 381 S.W.2d 703 (Tx. 1964). 280 In re Calo’s Estate, 1 Ill.2d 376, 115 N.E.2d 778 (781) (Ill. 1953); Wombacher v. Barthelme, 194 Ill. 425, 62 N.E. 800 (802) (Ill. 1902). 281 Vgl. hierzu Beyer, 58 Trust and Estates (2012) 1 (5). 282 Vgl. oben B. I. 3. a) dd).

50

h) Allgemeine Tendenzen

Im US-amerikanischen Recht kann eine Liberalisierung der Formvorschriften des Zeugentes-

taments beobachtet werden. Dies zeigt zum einen die Entwicklung bezüglich des Erfordernis-

ses der Unterschrift des Erblassers. Immer weniger wird eine subscription gefordert, vielmehr

genügt nach vielen statutes inzwischen eine signature.283 Auch die Regelungen zur Befangen-

heit der Zeugen wurden immer weiter liberalisiert. Inzwischen wurde das Kriterium der Unbe-

fangenheit in manchen Staaten sogar ganz gestrichen.284 Im deutschen Recht konnte ein Libe-

ralisierungsprozess insofern beobachtet werden, dass viele einstige Mussvorschriften zu blo-

ßen Sollvorschriften umgewandelt wurden.

Im deutschen Recht wurden die Alternativen zur Errichtung eines öffentlichen Testaments

verringert. Im Jahre 1970 wurde das gerichtliche Testament gestrichen. Anders im US-

amerikanischen Recht. Hier wurden insbesondere durch den UPC mehr alternative Formen

der Bezeugung geschaffen. Der UPC gibt drei alternative Bezeugungsmöglichkeiten vor: die

Bezeugung der Unterschrift des Testators, ein acknowledgement der Unterschrift durch den

Testator oder eine Erklärung des Erblassers gegenüber den Zeugen, dass es sich um sein Tes-

tament handelt. Seit 2008 ermöglicht der UPC außerdem eine notarization, sodass die Zeugen

durch einen notary public ersetzt werden können.

II. Eigenhändige Testamente

1. USA: Der holographic will

a) Entwicklungsgang

Das englische Recht kennt das eigenhändige Testament nicht. Vor dem Statute of Frauds gab

es für testamentarische Verfügungen über unbewegliches Vermögen lediglich das Formerfor-

dernis, dass diese schriftlich (in writing) sein mussten. Auch nach 1677 waren schriftliche –

und damit auch eigenhändige – Testamente zulässig, sofern es sich um eine Verfügung über

bewegliches Vermögen handelte.285 Es wurde lediglich Wert auf die Schriftlichkeit, nicht hin-

gegen auf die Eigenhändigkeit gelegt. Zwar wird vereinzelt vertreten, das eigenhändige Tes-

tament sei schon im alten englischen Recht verwurzelt gewesen,286 jedoch ist diese Ansicht

abzulehnen.287 Eigenhändige Testamente bildeten als solche im englischen Recht nie eine ei-

283 Vgl. oben Fn 104. 284 Vgl. oben B. I. 2. b) cc) α). 285 Kerridge, Testamentary Formalities in England and Wales, S. 325. 286 So aber Helmholz, 15 The Journal of Legal History, 1994, 97 (97). 287 Vgl. auch Bird, 32 Hastings L.J. (1981), 605 (606).

51

gene Kategorie.288 Nach wie vor sind eigenhändige Testamente im englischen Recht nicht

anerkannt.289 Um den Entwicklungsgang des eigenhändigen Testaments untersuchen zu kön-

nen, muss der Blick auf Kontinentaleuropa gerichtet werden.

aa) Römischrechtliche Entstehung des eigenhändigen Testaments

Im klassischen römischen Recht sucht man vergeblich nach einer Grundlage für das eigen-

händige Testament. Erst im 5. Jahrhundert kann die Geburtsstunde des eigenhändigen Testa-

ments verzeichnet werden. Im Jahre 446 n.Chr. wurde es unter Kaiser Valentinian III. als or-

dentliche Testamentsform eingeführt.290 Einziges Formerfordernis war die Eigenhändigkeit.

Eine Datierung oder Unterschrift war hingegen nicht erforderlich.291 Anlass dieses Gesetz war

ein konkreter Fall, in dem eine Erblasserin lediglich eigenhändig testierte, weil ihr die erfor-

derlichen Zeugen nicht zur Verfügung standen. Valentinian III. erkannte dieses Testament

rechtsbegründend an und sah sich dadurch zur Novelle veranlasst.292 Valentinian III. begrün-

dete die Nützlichkeit des eigenhändigen Testaments damit, dass es viele Situationen gäbe, in

denen keine Zeugen hinzugezogen werden könnten.293 Er entschied sich dafür, es zur Verwirk-

lichung des Erblasserwillens nicht als Nottestament sondern als ordentliche Testamentsform

einzuführen.294

Das eigenhändige Testament steht im Widerspruch zum klassisch römischrechtlichen Ver-

ständnis der Testamentsform als Solennitätsakt.295 Es kann jedoch als Produkt der fortgeschrit-

tenen Vulgarisierung des römischen Rechts erachtet werden, die auch eine Abkehr vom For-

malismus mit sich brachte.296 Auch wenn die Anerkennung des eigenhändigen Testaments als

großer Schritt für die Entwicklung der testamentarischen Formvorschriften angesehen werden

kann,297 waren die Auswirkungen dieses Gesetzes seinerzeit gering. Das eigenhändige Testa-

ment galt lediglich im weströmischen Reich und dort nur sehr kurz bis zu dessen Unter-

288 Kerridge, Testamentary Formalities in England and Wales, S. 325. Das eigenhändige Testament war zuvor schon seit 1748 im statute des kolonialen Virginia zu finden, vgl. Hirsch, 57 Ohio St. L.J. (1996), 1057 (1072). 289 Kerridge, Testamentary Formalities in England and Wales, S. 325. 290 Novellae Valentiniani III. tit. XX, 2 § 1: „si holographa manu testamenta condantur, testes necessarios non putamus. Scripto enim taliter sufficiet heredi, asserere etiam sine testibus fidem rerum, dummodo reliqua con-gruere demonstret, quae in testamentis debere servari tam veterum principum, quam nostrae praecipiunt sanc-tiones, ut in hereditariorum corporum possessionem probata scripturae veritate mittatur.“ zit. nach: Haenel, S. 193 f. 291 Ausführlich zur Unterschrift Beutgen, Geschichte des eigenhändigen Testaments, S. 12 ff. 292 Brock, Das eigenhändige Testament, S. 5 f. 293 So werden in Novellae Valentiniani III. tit. XX, 2, § 1 verschiedene Situationen aufgeführt, in denen ein Mangel an Zeugen vorliegen kann. 294 Beutgen, Geschichte des eigenhändigen Testaments, S. 15. 295 Brock, Das eigenhändige Testament, S. 5 f.; Linsdorff, Das eigenhändige Testament, S. 8. 296 Beutgen, Geschichte des eigenhändigen Testaments, S. 15. 297 Brock, Das eigenhändige Testament, S. 5; Rüfner, Testamentary Formalities in Roman Law, S. 19.

52

gang.298 Inwieweit vom eigenhändigen Testament im Rahmen dieses zeitlich und örtlich be-

schränkten Geltungsbereichs in der Praxis Gebrauch gemacht wurde, lässt sich nicht mehr

feststellen.299 Es wird jedoch vermutet, dass dies nur selten der Fall war.300 Hinzuzufügen ist

ferner, dass die Grundvoraussetzung für die eigenhändige Schrift – die Fähigkeit zu schreiben

– damals eine nicht weit verbreitete Fähigkeit war, die nur der oberen gesellschaftlichen

Schicht vorbehalten war.301 Die Konstitution Valentinians III. wurde nicht in das Corpus Iuris

Civilis aufgenommen, was ihren Einfluss erheblich schmälerte. Dennoch muss hervorgehoben

werden, dass mit der Novelle Valentinians III. zum ersten Mal ein Privattestament ohne Zu-

ziehung von Zeugen eingeführt wurde.302 Man wandte sich vom feierlichen Akt der Testa-

mentserrichtung und vom Formalismus ab, um die Verwirklichung des Erblasserwillens zu

ermöglichen. Später, zur Zeit Justinians, tauchte mit dem testamentum parentum inter liberos

eine Vorschrift auf, die Ähnlichkeiten zum eigenhändigen Testament aufweist. Diese erleich-

terte Form war allerdings nur für den Fall zugelassen, in dem Eltern an ihre Kinder verfüg-

ten.303

Das eigenhändige Testament Valentinians III. floss in die Rechte der Westgoten und der Bur-

gunder, in die leges barbarorum, ein. Es findet sich namentlich in der lex Romana Visigotho-

rum sive Breviarium Alarici, lex Visigothorum und der lex Romana Burgundionum.304 Insbe-

sondere der erhebliche Einfluss der lex Romana Visigothorum (Breviarium Alarici), die im 8.

Jahrhundert fast in ganz Frankreich galt, erweiterte den Wirkungskreis des eigenhändigen

Testaments.305

bb) Das eigenhändige Testament in Frankreich

Im 10. Jahrhundert begann ein Prozess der Aufspaltung des französischen Rechts in das droit

écrit des Südens und das droit coutumes des Nordens, der sich letztlich auch auf die Geltung

des eigenhändigen Testaments auswirkte. Im südlichen Teil Frankreichs galt zunächst weiter-

hin das Breviarium Alarici. Ab dem 12. Jahrhundert orientierte man sich immer mehr am

Corpus Iuris Civilis. Rechtsfiguren, die mit dem justinianischen Recht in Widerspruch stan-

den, wurden verdrängt. Dieser Entwicklung fiel schließlich auch das eigenhändige Testament

weitestgehend zum Opfer.306 Im nördlichen Teil Frankreichs, im Gebiet des droit coutumes,

298 Zimmermann, RabelsZ 76, 471 (478). 299 Beutgen, Geschichte des eigenhändigen Testaments, S. 16. 300 Rüfner, Testamentary Formalities in Roman Law, S. 19. 301 Beutgen, Geschichte des eigenhändigen Testaments, S. 16. 302 Linsdorff, Das eigenhändige Testament, S. 7 f. 303 Kaser, Das Römische Privatrecht II, S. 483. 304 Stern, Das eigenhändige Testament, S. 8 ff.; Wesener, FS Knütel, S. 1415 f. 305 Beutgen, Geschichte des eigenhändigen Testaments, S. 18, 24; Linsdorff, Das eigenhändige Testament, S. 8. 306 Beutgen, Geschichte des eigenhändigen Testaments, S. 24 f.

53

tauchte das eigenhändige Testament erst im 16. Jahrhundert in jüngeren Aufzeichnungen der

Coutumes wieder auf. Schwierig zu beantworten ist die Frage, ob dort das eigenhändige Tes-

tament in der Zwischenzeit gänzlich verschwunden oder weiter in Gebrauch war.307 In den

ersten Aufzeichnungen der Coutumes wird das eigenhändige Testament nicht erwähnt. Allein

aufgrund dieser mangelnden Nennung lässt sich allerdings nicht darauf schließen, dass das

eigenhändige Testament zwischenzeitlich nicht galt. Es gibt verschiedene Hypothesen, wie

sich das eigenhändige Testament im Gewohnheitsrecht des Nordens etablierte.

Zum einen wird vertreten, dass der Ursprung des eigenhändigen Testaments, das ausdrücklich

erst in den jüngeren Coutumes auftaucht, in der Breviarium Alarici und somit letztlich in der

Novelle Valentinians III liege.308 Zwar seien Testamente in den älteren Coutumes nicht er-

wähnt worden, jedoch bedeute dies nicht, dass Testamentsformen überhaupt nicht bestanden

haben, zumal man bei den älteren Coutumes keine vollständige Erfassung des Rechts anstreb-

te. Bocks nimmt deshalb an, das eigenhändige Testament sei aus den leges barbarorum in

territoriale Gewohnheitsrechte übergegangen und habe daher kontinuierlich fortbestanden.309

An dieser Hypothese wird kritisiert, man könne anhand der vorhandenen Regelungen in eini-

gen älteren Coutumes aus dem 12. und 13. Jahrhundert den Schluss ziehen, dass damals nur

Testamente vor Zeugen oder durch Siegelurkunden zugelassen waren.310 Zudem geht aus er-

haltenen Zeugentestamenten des 9. und 10. Jahrhunderts die Befürchtung der Erblasser her-

vor, dass die testamentarische Verfügung missachtet werden könnte. Da ein eigenhändiges

Testament jedoch leicht unterdrückbar ist, erscheint es angesichts dieser Befürchtungen un-

wahrscheinlich, dass es fortwährend in Gebrauch war.311

Überwiegend wird heute vertreten, dass das eigenhändige Testament Frankreichs nicht auf die

leges barbarorum der fränkischen Zeit und auf Valentinian III. zurückgeht. Die wohl h.M.

geht vielmehr davon aus, dass sich das eigenhändige Testament erst im hohen Mittelalter im

Bereich der droit coutumes gewohnheitsrechtlich entwickelt habe.312 In den Coutumes exis-

tierten unterschiedliche Formvorschriften, deren Geltung von der Höhe des disponiblen Ver-

mögensteils abhing, d.h. vom Anteil des Vermögens, über den testamentarisch verfügt werden

durfte. Hieraus habe sich in den verschiedenen Coutumes das eigenhändige Testament all-

mählich und in Einzelfragen unterschiedlich entwickelt.313 Mit der h.M. kann daher auch er-

klärt werden, warum die Regelungen der verschiedenen Coutumes zum eigenhändigen Testa-

307 Beutgen, Geschichte des eigenhändigen Testaments, S. 25 f., 28. 308 Brock, Das eigenhändige Testament, S. 42 ff.; Seidel, Geschichte des eigenhändigen Testaments, S. 25 ff. 309 Brock, Das eigenhändige Testament, S. 48. 310 Beutgen, Geschichte des eigenhändigen Testaments, S. 29 f. 311 Vgl. Beutgen, Geschichte des eigenhändigen Testaments, S. 29. 312

Beutgen, Geschichte des eigenhändigen Testaments, S. 35 ff.; Helmholz, 15 The Journal of Legal History, 1994, 97 (98); Stern, Das eigenhändige Testament, S. 32 ff.; Zimmermann, RabelsZ 76, 471 (478). 313 Stern, Das eigenhändige Testament, S. 46.

54

ment nicht homogen sind, sondern sich durchaus unterscheiden.314 Teilweise wird aber auch

argumentiert, das eigenhändige Testament Frankreichs beruhe auf der Siegelurkunde.315

Regelmäßig musste ein eigenhändiges Testament gemäß den Coutumes vom Erblasser selbst

niedergeschrieben und unterschrieben sein.316 Im 17. und 18. Jahrhundert floss das eigenhän-

dige Testament in die sog. Ordonnancen ein. Ordonnancen waren Verordnungen und Erlasse

des Königs, die der Rechtsvereinheitlichung dienen sollten. In einer Ordonannce von 1629

versuchte man, das eigenhändige Testament auch im Gebiet des droit écrit einzuführen. Die-

ses Vorhaben scheiterte jedoch am Widerstand der lokalen Parlamente.317 Zwar wurden eigen-

händige Testamente vereinzelt auch in Gebieten des droit écrit von den Behörden akzeptiert,

allerdings war das eigenhändige Testament dort keine ordentliche Testamentsform. Lediglich

das testamentum parentum inter liberos war zugelassen.318

Mit der Französischen Revolution griff das revolutionäre Gedankengut auch auf das Erbrecht

über. Die Testierfreiheit stand im Widerspruch zu den Ideen der Revolution, da sie zu einer

Akkumulation der Vermögensmassen in den Händen Weniger führte und wurde daher zu-

nächst abgeschafft.319 Nachdem die Testierfreiheit bereits im Jahre 1800 gestärkt wurde, wur-

de sie im Code civil von 1804 wiederhergestellt. Das eigenhändige Testament fand als ordent-

liche Testamentsform in den Code civil Eingang und gilt seit 1804 einheitlich in ganz Frank-

reich.320 Das Testament muss gemäß Art. 970 Code civil gänzlich vom Testator handgeschrie-

ben sein sowie mit Datum und Unterschrift versehen werden.321

cc) Das eigenhändige Testament in den USA

Nachdem das eigenhändige Testament seinen Weg in den französischen Code civil gefunden

hatte, wurde es 1808 in den Civil Code von Louisiana und 1819 in den Code von Virginia

übernommen.322 Nach und nach wurde das eigenhändige Testament in weiteren Staaten aner-

kannt. Heute sind eigenhändige Testamente in den USA in der knappen Mehrheit der Staaten

zugelassen und werden überwiegend als holographic will, teilweise auch als handwritten will

314 Beutgen, Geschichte des eigenhändigen Testaments, S. 38. 315 Mitteis, ZGR Germ. Abt. 63 (1943), 137 (190); Wesener, FS Knütel S. 1417 f.; Wesener, Geschichte des Erbrechts, S. 130; Holzhauer, Die eigenhändige Unterschrift, S. 47. 316 Stellvertretend soll auf die Coutume de Paris verwiesen werden. Art. 96 in der Coutume de Paris von 1510 fordert für das eigenhändige Testament: „il est requis qu’il soit escrit et signé de la main et seign manuel du testateur.“ In der Fassung von 1580 erklärte Art. 289 „que pour réputer un testament solennel, il est requis qu’il soit écrit et signé du testateur“ zit. nach: Bourdot de Richebourg, Nouveau coutumier général, Bd. 3, S. 7, 50. 317 Descamps, Les formes testamentaires, S. 61; Stern, Das eigenhändige Testament, S. 55 f. 318 Stern, Das eigenhändige Testament, S. 57, 58. 319 Beutgen, Geschichte des eigenhändigen Testaments, S. 44; Descamps, Les formes testamentaires, S. 62 ff. 320 Stern, Das eigenhändige Testament, S. 63. 321 Art. 970 Code civil lautet: „Le testament olographe ne sera point valable s'il n'est écrit en entier, daté et signé de la main du testateur : il n'est assujetti à aucune autre forme“. 322 Bird, 32 Hastings L.J. (1981), 605 (606); Zimmermann, RabelsZ 76, 471 (480).

55

oder olographic will bezeichnet.323 Die Staaten, die eigenhändige Testamente zulassen, kön-

nen in zwei Gruppen unterteilt werden. Zum einen orientierte sich eine Reihe von Staaten bei

der Gesetzgebung am Modell des Civil Code von Louisiana, der das eigenhändige Testament

als eigene Testamentsart behandelt.324 Die anderen Staaten haben den Code von Virginia zum

Vorbild genommen. Hiernach handelt es sich um keine eigene Testamentsart, sondern ledig-

lich um eine Ausnahme von der attestation.325 Heute fallen die Regelungen der meisten Staa-

ten zum holographischen Testament in letztere Kategorie. Auch der UPC formuliert in § 2-

502(b) für eigenhändige Testamente eine Ausnahmeregelung von den grundsätzlich erforder-

lichen Formvorschriften.

Es gibt aber dennoch zahlreiche Staaten, die das eigenhändige Testament grundsätzlich nicht

als zulässige Testamentsform anerkennen.326 In vielen dieser Staaten wird ein eigenhändiges

Testament jedoch als foreign will anerkannt, wenn es in einem anderen Staat oder Land ge-

mäß den dortigen Gesetzen wirksam errichtet wurde.327 In einigen wenigen Staaten ist das

eigenhändige Testament nur für Soldaten oder Seefahrer zulässig.328

b) Formerfordernisse beim holographic will im US-amerikanischen Recht

aa) Eigenhändigkeit

Das Erfordernis der Eigenhändigkeit (handwritten) besteht aus zwei Bestandteilen: der

Schriftlichkeit und der Handschrift des Erblassers. Die Schriftlichkeit wird im US-

amerikanischen Recht weit ausgelegt. Es muss sich dabei nicht zwingend um einen Papierbo-

323 Alaska: A.S. § 13.12.502(b), Arizona: A.R.S. § 14-2503, Arkansas: A.C.A. § 28-25-104, California: Cal. Prob. Code § 6111, Colorado: C.R.S.A. § 15-11-502(2), Hawaii: HRS § 560:2-502(b), Idaho: Id.C. § 15-2-503, Kentucky: KRS § 394.040, Louisiana: La. Civil Code Art. 1575, Maine: 18-A M.R.S.A. § 2-503, Michigan: M.C.L.A. § 700.2502, Mississippi: Miss. Code Ann. § 91-5-1, Montana: MCA § 72-2-522, Nebraska: Neb.Rev.St. § 30-2328, Nevada: N.R.S. § 133.090, New Jersey: N.J. Stat. § 3B:3-2(b), North Carolina: N.C.G.S.A. § 31-3.4, North Dakota: NDCC § 30.1-08-02, Oklahoma: 84 Okl.St.Ann. § 54, Pennsylvania: 20 Pa.C.S.A. § 2502, South Dakota: SDCL § 29A-2-502, Tennessee: Tenn.C.A. § 32-1-105, Texas: T.C.A., Estates Code § 251.052, Utah: U.C.A. § 75-2-502(2), Virginia: VA. Code § 64.2-403(B), West Virginia: W.Va. Code § 41-1-3 und Wyoming: W.S. § 2-6-113. 324 Heute sind nur noch wenige Staaten nach diesem Modell ausgerichtet. Eine derartige Ausgestaltung ist zu finden in Louisiana, Nevada und Oklahoma. 325 Atkinson, Handbook of Wills, S. 356. 326 Bspw. Florida, Georgia, Illinois, Indiana, Kansas, New Mexico, New York, Ohio, Oregon, Rhode Island, South Carolina, Vermont, Wisconsin, Washington. 327 Bspw. Rhode Island: Gen.Laws § 33-5-7, Wisconsin: W.S.A. § 3 853.05, Washington: RCWA § 11.12.020. 328 Maryland: MD Code, Estates and Trusts, § 4-103, New York: EPTL § 3-2.2, Rhode Island: Gen.Laws § 33-5-6.

56

gen handeln, der beschrieben worden ist, wobei dies der Regelfall ist.329 Schwierigkeiten er-

geben sich jedoch bei der Frage der Eigenhändigkeit.

α) Reichweite des Erfordernisses der Eigenhändigkeit

Das grundlegendste Formerfordernis des holographic will ist die Eigenhändigkeit. Dieses

Erfordernis klingt auf den ersten Blick banal. Auf den zweiten Blick ergeben sich allerdings

Probleme, die Reichweite der Eigenhändigkeit zu bestimmen. Der Umfang der Eigenhändig-

keit ist von den Regelungen der Einzelstaaten abhängig.

In Staaten mit sog. first-generation statutes wird gefordert, dass das Testament gänzlich vom

Erblasser selbst handgeschrieben (entirely handwritten) sein muss. Grundsätzlich bedeutet

dies, dass das gesamte Testament unwirksam ist, wenn nicht eigenhändig geschriebene Teile

enthalten sind. So gab es einen Fall, in dem die Wirksamkeit eines eigenhändigen Testaments

verneint wurde, weil es auf Hotelbriefpapier niedergeschrieben wurde, auf welchem der Ort

und der Staat gedruckt waren.330 Ferner wurde in einem anderen Fall ein Testament im Pro-

bateverfahren nicht zugelassen, weil ein Stempel verwendet wurde.331 Von den Gerichten

wurden daraufhin zwei verschiedene Theorien entwickelt, um dieser als ungerecht empfunde-

ne Nichtigkeitsfolge Abhilfe zu schaffen.332

Nach der sog. Intent-Theorie kommt es bei einem Testament mit nicht eigenhändig geschrie-

benen Passagen oder Wörtern auf den Willen des Erblassers an. Falls er die nicht eigenhändi-

gen Teile in sein Testament einbeziehen wollte, so ist das gesamte Testament unwirksam. Das

gilt auch dann, wenn diese Teile für die Auslegung des Testaments nicht notwendig sind.

Falls der Testator die Teile nicht einbeziehen wollte, so soll nach der Intent-Theorie zumin-

dest der eigenhändig geschriebene Teil wirksam sein.333 An der Intent-Theorie wird kritisiert,

dass es schwierig ist, den (mutmaßlichen) Willen des Erblassers festzustellen und es dennoch

häufig zu unbilligen Nichtigkeitsfolgen kommt.334 Neben der schwierigen Feststellbarkeit des

Erblasserwillens, die zu Recht kritisiert wird, wirft die Intent-Theorie ein weiteres Problem

auf. Wird die Formwirksamkeit des eigenhändigen Testaments vom Willen des Erblassers

abhängig gemacht, so widerspricht dies einem statute, das fordert, das Testament müsse gänz-

lich eigenhändig geschrieben (entirely handwritten) sein.

329 Hodson v. Barnes 43 T.L.R. 71, 162 L.T. 453 (1929), zit. nach: 27 Colum. L. Rev. (1927), 478 (Testament auf einer Eierschale); Note 26 Can. B. Rev. (1948) 142 (Testament eingeritzt auf den Kotflügel eines Traktors). 330 In re Bernard's Estate, 197 Cal. 36, 239 P. 404 (Cal. 1925). 331 In re Thorn's Estate, 183 Cal. 512, 192 P. 19 (Cal. 1920). 332 Stout, 30 ESTPLN (2003), 174 (175). 333 In re Estate of Thorn, 183 Cal. 512; 192 P. 19 (Cal. 1920); In re Yowell's Estate, 75 Utah 312, 285 P. 285 (Ut. 1930); Atkinson, Handbook of Wills, S. 357 f. 334 Atkinson, Handbook of Wills, S. 357 f.; Bowe/Parker, Page 2, § 20.5, S. 288.

57

Daneben wird die sog. Surplusage-Theorie vertreten. Gemäß dieser Theorie kann ein nicht

eigenhändig geschriebener Teil eines Testaments außer Acht gelassen werden und der eigen-

händige Teil kann damit wirksam sein. Voraussetzung hierfür ist, dass der eigenhändige Teil

für sich – d.h. ohne die nicht eigenhändig geschriebenen Wörter oder Passagen – Sinn ergibt

und dass es sich dabei um den wesentlichen Teil des Testaments handelt.335 Für die Interpreta-

tion und Inhaltsfeststellung des eigenhändigen Testaments werden nur die eigenhändig ge-

schriebenen Teile beachtet. Nicht eigenhändig geschriebene Teile können als extrinsic evi-

dence jedoch zur Feststellung des Testierwillens herangezogen werden.336 Die Surplusage-

Theorie hat den Vorteil, dass die schwierige Frage nach dem Willen des Erblassers vermieden

wird.337 Ferner wird die Surplusage-Theorie im Vergleich zur Intent-Theorie als eine liberale-

re Methode angesehen, mit der es gelinge, zahlreiche Testamente aufrecht zu erhalten.338 An

der Surplusage-Theorie wird wie bei der Intent-Theorie kritisiert, dass sie im Widerspruch

zum Gesetz stehe, insbesondere wenn ein statute fordere, das Testament müsse gänzlich von

Erblasser handgeschrieben (entirely handwritten) sein.339 Kritisiert wird auch, dass es sich um

eine Einzelfallbetrachtung handele und dass die Gerichte das Kriterium eines „unwesentlichen

Teils“ vollkommen verschieden auslegten.340 In der Tat ist der Vorwurf des Widerspruchs

zum Gesetz nicht von der Hand zu weisen. Sofern ein statute die gänzliche Eigenhändigkeit

fordert, muss die Surplusage-Theorie ebenso wie die Intent-Theorie nach der hier vertretenen

Ansicht abgelehnt werden.

In den sog. second-generation statutes wurde die Surplusage-Theorie von vielen Einzelstaa-

ten gesetzlich verankert. Hierbei wird gesetzlich nicht mehr gefordert, dass das Testament

gänzlich eigenhändig geschrieben ist. Vielmehr genügt es, wenn die Unterschrift sowie die

wesentlichen Verfügungen des Testaments von Hand geschrieben sind (signature and materi-

al provisions handwritten).341 Der UPC schlägt schon in seiner Ursprungsfassung von 1969

dieses liberale Erfordernis der Eigenhändigkeit vor und diese Regelung wurde von vielen

Einzelstaaten übernommen.342 In der Praxis bereitet es aber Schwierigkeiten, die Wesentlich-

keit der Verfügungen zu bestimmen. Zudem ist die Auslegung des Begriffs material provisi-

ons stark vom jeweiligen Gericht abhängig.343

335 Gooch v. Gooch, 134 Va. 21, 113 S.E. 873 (Va. 1922); In re Parsons' Will, 207 N.C. 584 (N.C. 1935); Estate of Black, 30 Cal.3d 880, 641 P.2d 754, 181 Cal.Rptr. 222 (Cal. 1982). 336 Matter of Estate of Muder, 159 Ariz. 173 (176), 765 P.2d 997 (Ariz. 1988). 337 Kirk, 20 Cal. W. L. Rev. (1984), 258 (266). 338 Natale, 17 Hofstra L. Rev. (1988), 159 (176). 339 Atkinson, Handbook of Wills, S. 358; Bowe/Parker, Page 2, § 20.5, S. 288. 340 Bird, 32 Hastings L.J. (1981), 605 (629); Kirk, 20 Cal. W. L. Rev. (1984) 258 (268). 341 Beispiele für Staaten mit second-generation statutes sind California: Cal. Prob. Code § 6111(a), Idaho: Id.C. § 15-2-503, Maine: 18-A M.R.S.A. § 2-503, Tennessee: Tenn.C.A. § 32-1-105. 342 In der Fassung des UPC von 1969 ist diese Regelung in § 2-503 zu finden. 343 Bird, 32 Hastings L.J. (1981), 605 (630); Natale, 17 Hofstra L. Rev. (1988), 159 (182).

58

Einige Staaten haben sog. third-generation statutes verabschiedet. Third-generation statutes

enthalten gegenüber den second-generation statutes eine minimale Neuerung. Nach den third-

generation statutes müssen die Unterschrift und wesentliche Teile des Testaments vom Erb-

lasser handgeschrieben sein (signature and material portions handwritten). Statt der Eigen-

händigkeit der provisions wird nun die Eigenhändigkeit der portions gefordert. Durch die

Terminologie will man ermöglichen, dass ein Testament wirksam ist, wenn unwesentliche

Teile nicht eigenhändig geschrieben sind. Unter unwesentliche Teile sollen das Datum und

sogar Formulierungen wie „I give“ oder „I devise“ fallen.344 Der UPC schlägt seit 1990 diese

Regelung in § 2-502(b) für die Einzelstaatsgesetzgebung vor. Einige Staaten sind diesem Vor-

schlag gefolgt.345

Jede der verschiedenen gesetzlichen Ausgestaltungen der first-, second- oder third-generation

statutes bringt ihrerseits Probleme mit sich. An den first-generation statutes ist die als unge-

recht empfundene Nichtigkeitsfolge zu kritisieren. Bei second- oder third-generation statutes

bereitet es dagegen Schwierigkeiten die Wesentlichkeit der Verfügungen (material provisi-

ons) bzw. von Teilen (material portions) des Testaments zu bestimmen. Zu weit geht der Ge-

setzgeber mit seinen Liberalisierungsbestrebungen in jedem Fall dann, wenn er eine Zerstü-

ckelung in eigenhändig und nicht eigenhändig geschriebene Teile zulässt, wie dies bei third-

generation statutes der Fall ist. Teile der Verfügung – Wörter wie „I give“ – müssen in einem

Staat mit third-generation statute nicht vom Erblasser hangeschrieben sein. Mit einer derart

liberalen Interpretation eines eigenhändigen Testaments wird das Erfordernis der Eigenhän-

digkeit zerstückelt. Second- und third-generation statutes sind abzulehnen. Die Einschätzung

der Wesentlichkeit ist stark wertungsabhängig und bringt eine Gefährdung der Rechtssicher-

heit mit sich. Denn eine Unterteilung in wesentliche und unwesentliche Verfügungen oder

Teile stellt immer eine Zuordnung des jeweiligen Gerichts für den Einzelfall dar. Ein Testa-

ment muss jedoch in seinem Gesamtzusammenhang betrachtet werden und kann nicht in die

Kategorien „wesentlich“ und „unwesentlich“ unterteilt werden. Vielmehr muss vom Erblasser

gefordert werden, dass er sämtliche Verfügungen und Teile seines Testaments selbst von

Hand schreibt. Nach der hier vertretenen Ansicht ist eine gesetzliche Regelung zu bevorzu-

gen, welche die gänzliche Eigenhändigkeit fordert. Diese Eigenhändigkeit ist auf alle Be-

standteile des Testaments zu beziehen. Von der Eigenhändigkeit sollen allerdings nur Inhalte

des Testaments erfasst sein. Darunter sollten also keine Zusätze fallen, wie beispielsweise ein

Briefkopf oder Angaben eines Hotelbriefpapiers.

Die Intent-Theorie und Surplusage-Theorie, die die Gerichte entwickelt haben, um der Nich-

tigkeitsfolge zu umgehen, haben entscheidende Schwächen. Die Intent-Theorie verlagert die

344 Restatement of the Law (Third) of Property, § 3.2, Comment b., S. 212. 345 Vgl. etwa die Regelungen in Alaska: A.S. § 13.12.502(b), Michigan: M.C.L.A. § 700.2502, Montana: MCA § 72-2-522, North Dakota: NDCC § 30.1-08-02, Utah: U.C.A. § 75-2-502(2).

59

eigentlich tatsächliche Frage der Eigenhändigkeit auf den Willen des Erblassers. Damit wird

ein weiteres Problem geschaffen. Festzustellen, ob der Testator die nicht eigenhändig ge-

schriebenen Teile einbeziehen wollte, ist in den meisten Fällen schwierig oder gar unmöglich.

Die Surplusage-Theorie stellt den Rechtsanwender vor Schwierigkeiten in ähnlichem Aus-

maß, wenn die Wesentlichkeit bestimmt werden soll. An beiden Theorien muss letztlich kriti-

siert werden, dass sie den ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers missachten, indem sie von

der gänzlichen Eigenhändigkeit abweichen. Sowohl die Intent-Theorie als auch Surplusage-

Theorie sind deshalb abzulehnen.

Im US-amerikanischen Recht wird mit der Frage der zulässigen Handstützung beim eigen-

händigen Testament anders umgegangen als beim Zeugentestament. Zur Handstützung bei der

Unterschrift unter den attested will, gibt es eine große Menge an Rechtsprechung, die mit der

Handstützung sehr liberal umgeht.346 Bei eigenhändigen Testamenten zeigt die Rechtspre-

chung mehr Zurückhaltung und differenziert, wie viel Kontrolle von der Hilfsperson ausgeht.

Eine Handstützung ist beim eigenhändigen Testament nach der Rechtsprechung zulässig,

wenn es sich lediglich um eine Stützung des Armes oder des Handgelenks handelt. Wenn aber

die Kontrolle über die Bewegung des Stiftes von der anderen Person ausgeht, stellt dies eine

unzulässige Handführung dar, die zur Unwirksamkeit des Testamentes führt. Voraussetzung

für eine zulässige Handführung ist ferner, dass die andere Person auf die Anweisung des Tes-

tators hin tätig wird.347

β) Beweis der Handschrift

Von einigen Staaten wird durch eine gesetzliche Vorschrift gefordert, dass die Handschrift

des Erblassers durch Zeugen bewiesen wird.348 Dies müssen nicht zwingend Personen sein,

die schon länger mit der Handschrift des Erblassers vertraut sind, vielmehr können auch Gut-

achter herangezogen werden.349 Teilweise werden an diese Zeugen weitere Anforderungen

gestellt, beispielsweise dass sie credible350 und disinterested351 sein müssen. Da im amerikani-

schen Testamentsrecht prozessuale und materiell-rechtliche Vorschriften Hand in Hand ge-

346 Vgl. Fn 102. 347 Succession of Walsh, 166 La. 695, 117 So. 777 (779) (La. 1928). 348 Arkansas: A.C.A. § 28-25-104, wo drei Zeugen erforderlich sind. Andere Staaten fordern zwei Zeugen, vgl. Louisiana: La. Code of Civil Procedure Art. 2883, Tennessee: Tenn.C.A. § 32-1-105, Virginia: VA. Code § 64.2-403(B). 349 Natale, 17 Hofstra L. Rev. (1988), 159 (197). 350 Die Eigenschaft des credible witness ist dann zu bejahen, wenn der Zeuge mit der Handschrift und Unter-schrift des Erblassers vertraut ist und über die Echtheit aussagen kann, vgl. Natale, 17 Hofstra L. Rev. (1988), 159 (197). Credible witnesses werden von Arkansas durch den Code gefordert, A.C.A. § 28-25-104. Auch in Tennessee wird diese Voraussetzung von den Gerichten gefordert, vgl. Scott v. Atkins, 44 Tenn.App. 353, 314 S.W.2d 52 (56) (Tenn. 1957). 351 Die statutes von Arkansas, Louisiana sowie Virginia fordern dies, vgl. Fn 348.

60

hen, ist es schwer möglich, eine Trennung zwischen materiell-rechtlichen und prozessualen

Voraussetzungen zu ziehen.352 Jedoch soll betont werden, dass es sich bei solchen Einzelstaa-

tenregelungen nicht um Formvorschriften i.e.S. handelt, sondern vielmehr um Vorschriften

hinsichtlich des Beweises der Einhaltung der vorgeschriebenen Form.

Auch in Staaten, deren statute den Beweis der Handschrift nicht ausdrücklich fordert, muss

die Eigenhändigkeit dennoch im Rahmen des Probateverfahrens vom proponent bewiesen

werden.353 Hierbei handelt es sich hingegen nicht um eine Formvorschrift, sondern vielmehr

um die allgemeine Beweisfrage des Probateverfahrens, ob überhaupt ein formwirksames Tes-

tament vorliegt.

bb) Datumsangabe

Während die Angabe des Errichtungsortes von keinem Staat gefordert wird,354 ist dies bei der

Angabe des Datums teilweise der Fall. Bezüglich des Datumserfordernisses weisen die Staa-

ten eine große Bandbreite von verschiedenen Regelungen und unterschiedlichem Case Law

auf. Fragen zur Datierung können in zwei Kategorien unterteilt werden: Zunächst stellt sich

die Frage, ob nach dem jeweiligen statute überhaupt eine Datierung erforderlich ist. Ist dies

der Fall, kann danach gefragt werden, welche Anforderungen an eine Datumsangabe zu stel-

len sind.

Anders als beim attested will, kann bei eigenhändigen Testamenten im US-amerikanischen

Recht eine Datierung erforderlich sein. Von einem first-generation statute (entirely written,

signed and dated) wurde bei eigenhändigen Testamenten eine Datumsangabe vorausgesetzt.

Heute wird nur noch von den statutes einiger weniger Staaten beim eigenhändigen Testament

eine Datumsangabe ausdrücklich gefordert.355 Bei Fehlen der Datierung ist ein Testament in

einem solchen Staat nichtig.356 Die meisten Staaten fordern mittlerweile in ihren statutes je-

doch keine Datumsangabe. Auch nach dem UPC ist eine Datierung nicht erforderlich.

Auch die Anforderungen an eine Datierung – sofern eine solche erforderlich ist – variieren

stark in den verschiedenen statutes und die Auslegung ist abhängig von der Rechtsprechung

des jeweiligen Einzelstaates. Von einigen Gerichten wurde der Gesetzeswortlaut der first-

generation statutes als „entirely dated“ ausgelegt, sodass unvollständige Datumsangaben wie

352 So aber Philipp, Form im amerikanischen Erbrecht, S. 94, welche die Regelung in Arkansas als rein pro-zessuale Bestimmung bezeichnet. Anders hingegen Natale, 17 Hofstra L. Rev. (1988), 159 (196), der derartige Vorschriften als „essential statutory formality“ ansieht. 353 Natale, 17 Hofstra L. Rev. (1988), 159 (198). 354 Stout, 30 ESTPLN (2003), 174 (178). 355 Louisiana: La. Civil Code Art. 1575, Nebraska: Neb.Rev.St. § 30-2328, Nevada: N.R.S. § 133.090, Oklaho-ma: 84 Okl.St.Ann. § 54. 356 Atkinson, Handbook of Wills, S. 288. Anders hingegen in Nebraska, wo grundsätzlich eine Datierung gefor-dert wird, jedoch die Folge des Mangels der Datierung besonders gesetzlich geregelt ist, Neb.Rev.St. § 30-2328.

61

beispielsweise „May 1948“ zur Unwirksamkeit des Testaments führten.357 Teilweise wird ex-

plizit vorgeschrieben, dass das Datum komplett sein muss, d.h. Tag, Monat und Jahr enthält.358

Darüber hinaus kann es erforderlich sein, dass es sich um eine eigenhändige Datumsangabe

des Testators handelt,359 was auch von den first-generation statutes gefordert wurde. Einige

Gerichte hielten Testamente mit nummerischem Datum für nichtig.360 Nach der Rechtspre-

chung vieler Staaten muss das Datum nicht korrekt sein, d.h. es muss nicht mit dem Errich-

tungszeitpunkt übereinstimmen.361

Fragen über Anforderungen an die Datierung haben zu einer großen Anzahl an Rechtstreitig-

keiten geführt, sodass sich viele Staaten zu einer Abschaffung dieses Erfordernisses veranlasst

sahen.362 Auch von Stimmen aus der Literatur wird die Entschärfung oder Abschaffung des

Datumserfordernisses gefordert.363 Teilweise wird vertreten, dass das Fehlen der Datierung

lediglich im Zweifel zur Nichtigkeit führen soll, d.h. in Fällen, in denen aufgrund des Vorlie-

gens mehrerer Testamente der Errichtungszeitpunkt relevant ist oder wenn festgestellt werden

muss, ob der Erblasser zum Errichtungszeitpunkt testierfähig war.364 Derartige Regelungen

wurden inzwischen in den statutes von California und Nebraska verankert.365

Der Errichtungszeitpunkt kann in der Tat für die Feststellung eines wirksam errichteten und

nicht widerrufenen Testaments von entscheidender Bedeutung sein. Statutes, die das Erfor-

dernis der Datierung nicht verlangen, verkennen dies. Die Feststellung des Errichtungszeit-

punktes kann in einem solchen Staat dennoch nicht umgangen werden, wenn mehrere Testa-

mente vorliegen oder wenn der Erblasser ab einem gewissen Zeitpunkt testierunfähig war. In

diesem Fall muss im Rahmen des Probateverfahrens vom proponent bewiesen werden, wann

das Testament errichtet wurde.366 Ein Erblasser kann hier also selbst bei Beachtung aller

Formvorschriften nicht sichergehen, ob im späteren Probateverfahren der Errichtungszeit-

357 In re Carson's Estate, 174 Cal.App.2d 291, 344 P.2d 612 (Cal. 1959). 358 Louisiana: La. Civil Code Art. 1575: „The date is sufficiently indicated if the day, month, and year are rea-sonably ascertainable from information in the testament, as clarified by extrinsic evidence, if necessary“. 359 So in Louisiana, Nevada, Oklahoma, zu Gesetzesangaben vgl. Fn 355. 360 Succession of Beird, 145 La. 756 (La. 1919). Andererseits Succession of Montero, 365 So.2d 929 (La. 1978), wo ein anderweitiger Beweis zugelassen wurde, um über die Datierung „5/29/74“ Gewissheit zu schaffen. 361 Matter of Estate of Hand, 295 N.J.Super. 33, 684 A.2d 521 (524) (N.J. 1996); In re Vance's Estate, 174 Cal. 122 (125), 162 P. 103 (Cal. 1916). 362 Natale, 17 Hofstra L. Rev. (1988), 159 (188). Für eine Rechtsprechungsübersicht in Montana und California vgl. Best, 24 Montana L. Rev. (1963), 148 (153) und Bird, 32 Hastings L.J. (1981), 605 (612). 363 Langbein, 88 Harv. L. Rev. (1975), 489 (520); Natale, 17 Hofstra L. Rev. (1988), 159 (188). 364 Natale, 17 Hofstra L. Rev. (1988), 159 (188). 365 California: Cal. Prob. Code § 6111(b)(1) hinsichtlich mehrerer, sich widersprechender Testamente: ”[…] the holographic will is invalid to the extent of the inconsistency unless the time of its execution is established to be after the date of execution of the other will.”, Nebraska: Neb.Rev.St. § 30-2328: Es handelt sich um ein gültiges Testament, „if the signature, the material provisions, and an indication of the date of signing are in the handwrit-ing of the testator and, in the absence of such indication of date, if such instrument is the only such instrument or contains no inconsistency with any like instrument or if such date is determinable from the contents of such instrument, from extrinsic circumstances, or from any other evidence“. 366

Philipp, Form im amerikanischen Erbrecht, S. 102.

62

punkt seines Testaments bewiesen werden kann und sein Testament damit für wirksam erklärt

wird. Zu bevorzugen ist es, von dem Testator bereits durch eine materiell-rechtliche Vor-

schrift zu fordern, dass das Testament eine Datumsangabe enthalten soll. Auf diese Weise

verlagert man die Datierungsproblematik vom posthumen Probateverfahren weg und gibt sie

vielmehr in die Hände des Erblassers. Man verdeutlicht dem Erblasser durch eine Formvor-

schrift, wie er ein wirksames Testament errichten kann. Jedoch kann eine strikte Nichtigkeits-

folge in vielen Einzelfällen zu ungerechten Ergebnissen führen. In Fällen, in denen es gar

nicht auf den Errichtungszeitpunkt ankommt, stellt die Formnichtigkeit aufgrund einer feh-

lenden Datierung eine unnötige Verhinderung des Erblasserwillens dar. Es erweist sich daher

als angemessener Mittelweg, eine Datierung zwar gesetzlich zu fordern, jedoch eine Ausnah-

me von der Formnichtigkeit vorzusehen, wenn keinerlei Zweifel an der Gültigkeit bestehen.

Auf diese Weise kann ein Ausgleich gefunden werden, der einerseits der Wichtigkeit der Da-

tierung nachkommt und andererseits keine unnötige Nichtigkeit nach sich zieht, wenn es auf

die Datierung überhaupt nicht ankommt. Die im statute von Nebraska verankerte Regelung367

erweist sich folglich als eine gangbare Möglichkeit, um diese Ziele zu erreichen.

cc) Unterschrift des Erblassers

Die eigenhändige Unterschrift ist eine essentielle Formvorschrift für das eigenhändige Testa-

ment.368 Anders als beim attested will, muss beim holographic will eine eigenhändige Unter-

schrift des Erblassers geleistet werden. Während des Unterschreibens muss ein animus sig-

nandi des Testators vorliegen, d.h. der Testator muss den Willen haben, das Schriftstück zu

authentisieren.369

Früher forderten die statutes einiger Staaten, dass die Unterschrift das Dokument räumlich

abschließen muss (subscribed oder signed at the end).370 Heute ist dieses Erfordernis im Rah-

men des eigenhändigen Testaments in keinem Einzelstaat mehr gesetzlich vorgeschrieben.371

Der Staat Michigan fordert allerdings durch Case Law, dass die Unterschrift am Ende des

Dokuments erfolgen muss.372 Wie beim attested will wird die Regelung zum Unterschriftser-

fordernis hinsichtlich der Form der Unterschrift von der Rechtsprechung weit ausgelegt.

Meist genügen Abkürzungen, Initialen, Spitznamen.373 Oft wird eine Selbstbenennung, d.h.

367 Vgl. Fn 365. 368 Natale, 17 Hofstra L. Rev. (1988), 159 (190). 369 Stout, 30 ESTPLN (2003), 174 (177). 370 Diese Vorschrift hat zu vielen Rechtsstreitigkeiten geführt und stand aus diesem Grund unter Kritik, vgl. Natale, 17 Hofstra L. Rev. (1988), 159 (195). 371 Philipp, Form im amerikanischen Erbrecht, S. 102, Fn 528. 372 In re Giles' Estate, 228 So.2d 594 (596) (Miss. 1969); Matter of Estate of Rowell, 585 So.2d 731 (733) (Miss. 1991). Dasselbe gilt für Puerto Rico, vgl. Castañer v. Superior Court, 81 P.R.R. 841 (843) (PR 1960). 373 Atkinson, Handbook of Wills, S. 292 m.w.N.

63

die Nennung des eigenen Namens im Rahmen der Verfügung, von den Gerichten als Unter-

schrift anerkannt.374

Die Unterschrift auf einem Briefumschlag, der das Testament enthält, wurde von der Recht-

sprechung teilweise als unzureichend erachtet.375 Dies gilt auch dann, wenn der Testator auf

dem verschlossenen Umschlag zudem eigenhändig einen Hinweis geschrieben hat, dass der

Umschlag das Testament enthält. Begründet wurde dies damit, dass das Schriftstück und der

Briefumschlag als zwei verschiedene Dokumente anzusehen seien, die jeweils für sich ge-

nommen kein gültiges Testament darstellten. Darüber hinaus fehle es an einer Verbindung der

beiden Dokumente.376 Andererseits gibt es auch zahlreiche Entscheidungen, in denen Gerichte

die Unterschrift auf dem Briefumschlag als Testamentsunterschrift angesehen haben.377 Der

Umschlag und das enthaltene Schriftstück wurden somit im Zusammenhang gesehen und

könnten gemeinsam als formwirksames Testament betrachtet werden.378 Aufgrund des allge-

meinen Sprachgebrauchs ist die zuletzt genannte Ansicht nicht haltbar. Denn nach der Ver-

kehrsauffassung wird der Briefumschlag nicht als Testament oder als Teil der darin enthalte-

nen Urkunde angesehen. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein Erblasser sein

Testament auf dem Umschlag fortsetzen wollte, wenn der Umschlag lediglich die Unterschrift

des Erblassers trägt. Etwas anderes gilt selbstverständlich dann, wenn der Erblasser auf dem

Umschlag sein gesamtes Testament oder einzelne Verfügungen niederschreibt.

dd) Fundort des Testaments

Lediglich in einem Staat, in North Carolina, existiert eine besondere Regelung zum Fundort

des eigenhändigen Testaments. Hier muss das Testament nach dem Tod des Erblassers an

einem sicheren Ort oder bei anderen wichtigen Dokumenten gefunden worden sein.379 Die

374 Slate v. Titmus, 238 Va. 557, 385 S.E.2d 590 (591) (Va. 1989); Matter of Estate of Siegel, 214 N.J.Super. 586, 520 A.2d 798 (801) (N.J. 1987); anders aber Matter of Estate of Erickson, 806 P.2d 1186 (1190) (Ut. 1991), wo in der Nennung des Namens keine Unterschrift gesehen wurde. 375 Warwick v. Warwick, 86 Va. 596, 10 S.E. 843 (Va. 1890); In re Tyrrell's Estate, 17 Ariz. 418, 153 P. 767 (769) (Ariz. 1915); In re Manchester's Estate, 174 Cal. 417 (419), 163 P. 358 (Cal. 1917); Black v. Maxwell, 131 W.Va. 247, 46 S.E.2d 804 (811) (W.Va. 1948); Matter of Reed's Estate, 672 P.2d 829 (833) (Wy. 1983). 376 In re Tyrrell's Estate, 17 Ariz. 418, 153 P. 767 (769) (Ariz. 1915); Matter of Reed's Estate, 672 P.2d 829 (833) (Wy. 1983). 377 Alexander v. Johnston, 171 N.C. 468, 88 S.E. 785 (N.C. 1916); In re Gatling's Will, 234 N.C. 561, 68 S.E.2d 301 (307) (N.C. 1951). 378 Alexander v. Johnston, 171 N.C. 468, 88 S.E. 785 (787) (N.C. 1916). 379 N.C.G.S.A. § 31-3.4(a)(3). Eine ähnliche Regelung existierte früher auch in Tennessee, wurde aber abge-schafft, vgl. Atkinson, Handbook of Wills, S. 362.

64

Gerichte in North Carolina legen dieses Kriterium jedoch sehr weit aus.380 In allen anderen

Staaten bestehen keine besonderen Vorschriften zum Fundort.381

c) Brieftestamente

Eine häufig vorkommende Form des holographischen Testaments ist der Brief. Sofern alle

Voraussetzungen vorliegen, kann ein eigenhändiges Testament ohne Weiteres als Brief ver-

fasst werden. Regelmäßig bereitet es Probleme, ein Testament in Gestalt eines Briefes von

bloßen Notizen oder Beschreibungen zukünftiger Pläne abzugrenzen.382 Entscheidend ist, ob

der Testierwille des Erblassers hervortritt. Es muss deutlich werden, dass der Testator mit

dem Schriftstück von Todes wegen verfügen wollte.383 Zum einen kann der Gebrauch be-

stimmter Begriffe Indiz für den zu bejahenden Testierwillen sein.384 Darüber hinaus nehmen

Gerichte an, dass die vom Erblasser deutlich gemachte Angst vor seinem bevorstehenden Tod

auf den Testierwillen hindeute.385 Insgesamt zeigen sich Gerichte äußerst willig, einen Tes-

tierwillen zu finden. So wurde in einem Fall sogar der Brief des Erblassers an seinen Anwalt,

mit der Bitte um Änderung eines bereits existierenden Testaments, als gültiges holographi-

sches Testament anerkannt.386 Das Gericht setzte sich in diesem Fall über den klaren Wortlaut

des Briefes hinweg, in dem deutlich wurde, dass erst in Zukunft ein neues Testament errichtet

werden soll.387 In einem derartigen Fall hätte das Vorliegen des Testierwillens jedoch abge-

lehnt werden müssen.

d) Die Rechtsfigur der incorporation by reference

Die Doktrin der incorporation by reference ermöglicht eine Bezugnahme im Testament auf

ein anders Schriftstück, welches auf diese Weise vollumfänglich in das Testament einbezogen

wird. Dies gilt auch dann, wenn das andere Schriftstück den testamentarischen Formvorschrif-

ten nicht entspricht. Das andere Schriftstück muss für die incorporation by reference zum

380 Vgl. etwa In re Groce's Will, 196 N.C. 373, 145 S.E. 689 (N.C. 1928): das Testament wurde in der Tasche des Mantels, den der Erblasser zum Todeszeitpunkt trug, gefunden. Vgl. auch Hill v. Bell, 61 N.C. 122, 93 Am.Dec. 583 (N.C. 1867); In re Shemwell's Will, 197 N.C. 332, 148 S.E. 469 (N.C. 1929). 381 Stout, 30 ESTPLN (2003), 174 (178). 382 In den Fällen In re Tyson's Estate, 336 Pa. 497, 9 A.2d 733 (Pa. 1939); In re Taylor's Will, 220 N.C. 524, 17 S.E.2d 654 (N.C. 1941) wurde der Testierwille aus diesem Grund verneint. Im Fall In re Estate of Kuralt, 303 Mont. 335, 15 P.3d 931 (934) (Mont. 2000) bejahte das Gericht das Vorliegen des Testierwillens, da durch den Brief deutlich werde, dass Kuralt von Todes wegen verfügen wollte. 383 In re Kimmel's Estate, 278 Pa. 435 123 A. 405 (Pa. 1924). 384 Stout, 30 ESTPLN (2003), 174 (177). Das Wort will muss im Brief allerdings nicht vorkommen, vgl. In re Miller's Estate, 54 Ariz. 58, 92 P.2d 335 (Ariz. 1939). 385 Rountree v. Rountree, 213 N.C. 252, 195 S.E. 784 (N.C. 1938); In re Krup's Will, 173 Misc. 632, 18 N.Y.S.2d 813 (N.Y.1940). 386 Barney v. Hays, 11 Mont. 571, 29 P. 282 (Mont. 1892). 387 Kritisch auch Best, 24 Montana L. Rev. (1963), 148 (156); Atkinson, Handbook of Wills, S. 208.

65

Zeitpunkt der Testamentserrichtung nicht vor Ort vorliegen,388 jedoch muss es bereits existie-

ren. Daneben ist es Voraussetzung für eine wirksame incorporation by reference, dass aus

dem Testament ein entsprechender Wille des Testators hinsichtlich der incorporation hervor-

geht und das Schriftstück mit angemessener Gewissheit identifiziert werden kann.389 Aller-

dings muss betont werden, dass die Theorie der incorporation by reference keinesfalls auf

eigenhändige Testamente beschränkt ist.

Die Rechtsfigur der incorporation by reference ist in fast allen Staaten anerkannt. Sie wird in

vielen Staaten durch ein statute vorgesehen, in anderen Staaten kennen die Gerichte die

Rechtsfigur als Grundsatz des Common Law an.390 Nur einige wenige Einzelstaaten –

Connecticut, Louisiana und New York – lehnen die incorporation by reference ab.391 Diese

ablehnende Haltung wird damit begründet, dass durch diese Theorie die gesetzlichen Voraus-

setzungen für eine wirksame Testamentserrichtung untergraben würden und sie die Betrugs-

anfälligkeit erhöhe.392 In der Tat sind Formvorschriften einerseits und die Doktrin der incor-

poration by reference andererseits als extreme Gegensätze anzusehen. Auf der einen Seite

handelt es sich um zwingende Voraussetzungen für die Wirksamkeit eines Testaments, auf

der anderen Seite werden diese wiederum umgangen. Diese Widersprüchlichkeit zeigt sich in

besonderem Maße bei der incorporation eines nicht eigenhändig geschriebenen Schriftstücks

in ein eigenhändiges Testament.

Wenn durch die incorporation by reference nicht eigenhändig geschriebene Dokumente in ein

eigenhändiges Testament einbezogen werden sollen, wirft dies die besondere Problematik auf,

388 Hierin zeigt sich der Unterschied zur sog. „integration“ eines Schriftstückes. Auch bei der integration wird ein Schriftstück in das Testament einbezogen. Im Falle der integration müssen aber alle Schriftstücke zum Zeit-punkt der Testamentserrichtung physisch vorliegen. Voraussetzung für die integration ist ferner der Wille des Erblassers, dass sämtliche Seiten ein einheitliches Testament darstellen, vgl. Atkinson, Handbook of Wills, S. 380 f. 389 Dobie, 2 Virginia L. Rev. (1916), 583 (585). 390 Per statute ist die incorporation beispielsweise in folgenden Staaten nach der Vorlage des UPC (§ 2-510) geregelt: Alabama: Ala. Code § 43-8-139, Arkansas: A.C.A. § 28-25-107, California: Cal. Prob. Code § 6130, Florida: F.S.A. § 732.512, Idaho: Idaho Code § 15-2-510, New Jersey: N.J. Stat. § 3B:3-10, New Mexico: N.M.S.A.§ 45-2-510, South Dakota: SDCL § 29A-2-510 (Aufzählung nicht abschließend). Darüber hinaus gibt es Staaten, welche die Doktrin der incorporation by reference gesetzlich geregelt haben, allerdings nicht dem Vorbild des UPC folgen, vgl. beispielsweise Regelung in Indiana: Ind.C. § 3 29-1-6-1(h) und Ohio: O.R.C. § 2107.05. Die Doktrin hat ihren Ursprung in England: Allen v. Maddock, 14 E.R. 757 (1858) 11 Moore P.C. 427. Als Grundsatz des Common Law wird sie von den Gerichten vieler Einzelstaaten anerkannt, vgl. bspw.: Illinois: Eschmann v. Cawi, 357 Ill. 379, 192 N.E. 226 (227) (Ill. 1934), Iowa: Schillinger v. Bawek, 135 Iowa 131, 112 N.W. 210 (Ia. 1907), Kansas: Shulsky v. Shulsky, 98 Kan. 69, 157 P. 407 (408) (Kan. 1916), Penn-sylvania: Appeal of Baker, 107 Pa. 381, 15 W.N.C. 473, 52 Am.Rep. 478 (Pa. 1884); Clark v. Dennison, 83 Pa. 285, 129 A. 94 (95) (Pa. 1925), Virginia: Triplett's Ex'r v. Triplett, 161 Va. 906, 172 S.E. 162 (Va. 1934). 391 Connecticut: Hatheway v. Smith, 79 Conn. 506, 65 A. 1058 (1061) (Conn. 1907), Louisiana: Succession of Ledet, 170 La. 449, 128 So. 273 (La. 1930), New York: Booth v. Baptist Church of Christ, 126 N.Y. 215, 28 N.E. 238 (N.Y. 1891); In re Fowles' Will, 222 N.Y. 222 (231), 118 N.E. 611 (N.Y. 1918); In re Rausch's Will, 258 N.Y. 327, 179 N.E. 755 (756) (N.Y. 1932). In den beiden zuletzt genannten New Yorker Fällen wurde eine wirksame incorporation angenommen, da Betrug oder Ungewissheit als ausgeschlossen galten. 392 Hatheway v. Smith, 79 Conn. 506, 65 A. 1058 (1061) (Conn. 1907); In re Rausch's Will, 258 N.Y. 327, 179 N.E. 755 (756) (N.Y. 1932); Atkinson, Handbook of Wills, S. 386; Hirsch, 57 Ohio St. L.J. (1996), 1057 (1104).

66

dass das zentrale Formerfordernis der Eigenhändigkeit nicht mehr gewahrt ist. Besonders

deutlich wird dies in einem Staat mit first-generation statute, da dieses die gänzliche Eigen-

händigkeit fordert. Aber auch bei second und third-generation statutes tritt die Problematik

auf, sofern Inhalte des inkorporierten Schriftstücks als wesentliche Verfügungen bzw. wesent-

liche Teile des Testamentes (material provisions bzw. material portions) anzusehen sind.

Teilweise wird in der Rechtsprechung und Literatur vertreten, die Theorie sei auf eigenhändi-

ge Testamente nicht anwendbar.393 Ohne die Eigenhändigkeit könne die Echtheit des Testa-

ments nicht garantiert werden.394 Es sei ferner widersprüchlich, einerseits die Eigenhändigkeit

zu fordern und andererseits die incorporation von nicht eigenhändig geschriebenen Doku-

menten zuzulassen.395 Die Einbeziehung nicht eigenhändig geschriebener Schriftstücke mithil-

fe der Doktrin der incorporation by reference laufe daher dem statute zuwider.396 Nach der

Gegenansicht soll die Theorie auch dann anwendbar sein, wenn es um die Einbeziehung nicht

eigenhändig geschriebener Dokumente in ein eigenhändiges Testament geht.397 Auf die Be-

schaffenheit des Dokuments, das inkorporiert wird, komme es nicht an.398 Vielmehr handele

es sich um eine bloße Fiktion, mit der das Dokument als Bestandteil des Testaments erachtet

wird.399

Insgesamt wird deutlich, dass die Theorie der incorporation by reference sich kaum mit den

Formvorschriften vereinbaren lässt. Das gilt aber nicht nur für die Formvorschriften des ei-

genhändigen Testaments, sondern auch für die des attested will. Durch die Doktrin werden die

Formvorschriften vollkommen untergraben. Hintergrund ist, dass man dem Erblasserwillen

Vorrang gewähren will. Allerdings kann bei einem vermeintlich integrierten Dokument nur

sehr schwer die Echtheit festgestellt und Betrug ausgeschlossen werden. Gerade aus diesem

Grund sind die Formvorschriften von großer Bedeutung. Die Doktrin der incorporation by

reference ist nach der hier vertretenen Ansicht insoweit abzulehnen, als durch sie Schriftstü-

cke in ein Testament inkorporiert werden, die den Anforderungen des attested will oder des

eigenhändigen Testaments nicht entsprechen. Sofern man hingegen von der Geltung der The-

orie ausgeht – etwa weil dies gesetzlich bestimmt wird – so erscheint es fragwürdig, eigen-

händige Testamente von der Doktrin auszuschließen, wenn ein nicht eigenhändig geschriebe-

393 Hewes v. Hewes, 110 Miss. 826 71 So. 4 (Miss. 1916); Scott v. Gastright, 305 Ky. 340, 204 S.W.2d 367 (Ky. 1947); Best, 24 Montana L. Rev. (1963) 148 (152); Dobie, 2 Virginia L. Rev. (1916), 583 (594); Levin, 44 Ken-tucky L.J. (1955), 130 (136). 394 Dobie, 2 Virginia L. Rev. (1916), 583 (594). 395 Best, 24 Montana L. Rev. (1963), 148 (152). 396 Hewes v. Hewes, 110 Miss. 826, 71 So. 4 (Miss. 1916). 397 In re Soher's Estate, 78 Cal. 477, 21 P. 8 (Cal. 1889); In re Estate of Plumel, 151 Cal. 77; 90 P. 192 (193) (Cal. 1907); Rogers v. Agricola, 176 Ark. 287; 3 S.W.2d 26 (28) (Ark. 1928); In re Gutierrez’ Estate, 189 Cal. App.2d 165, 11 Cal. 51 (56) (Cal. 1961); Atkinson, Handbook of Wills, S. 392. Diese Ansicht ist die h.M., vgl. auch Leitsatz Restatement of the Law (Third) of Property, § 3.6, Comment f., S. 239. 398 Atkinson, Handbook of Wills, S. 392. 399 In re Soher's Estate, 78 Cal. 477, 21 P. 8 (9) (Cal. 1889).

67

nes Schriftstück inkorporiert werden soll. Das Argument, die Eigenhändigkeit sei das zentrale

Erfordernis beim eigenhändigen Testament, ist zwar plausibel, jedoch gilt dasselbe für das

Zeugenerfordernis beim attested will. Beim attested will hingegen werden keine Bedenken

vorgebracht, wenn ein Dokument einbezogen wird, das nicht bezeugt wurde. Diese Differen-

zierung ist nicht geboten. Die Schwierigkeiten der Echtheitsfeststellung und die Betrugsgefahr

ergeben sich gleichermaßen. Eine Ausnahme für den Fall zu gewähren, dass in ein eigenhän-

diges Testament nicht eigenhändig geschriebene Dokumente einbezogen werden, ist nicht

geboten. Vielmehr muss es im Allgemeinen abgelehnt werden, dass mit der Doktrin gesetzli-

che Formvorschriften – gleich welcher Art – umgangen werden.

e) Kritische Betrachtung des holographic will

Die US-amerikanische Literatur steht dem eigenhändigen Testament gespalten gegenüber.

Auf der einen Seite wird die Testamentsform des holographic will kritisiert und teilweise so-

gar dessen Abschaffung gefordert.400 Kern der Kritik liegt dabei in der notorischen Prob-

lemanfälligkeit des eigenhändigen Testaments.401 Es sei Gegenstand zahlreicher will contest-

Verfahren im Rahmen des Probateverfahrens und sei damit zu streitanfällig.402 Darüber hinaus

wird eine weitere Schwäche des eigenhändigen Testamentes hervorgehoben. Da bei einem

eigenhändigen Testament regelmäßig keine Anwälte zu Rate gezogen werden, handelt es sich

in den meisten Fällen um ein Laientestament. Die meisten Erblasser hätten keinerlei Kennt-

nisse über die Testamentserrichtung, was zu Problemen führe.403 Ein Laientestament sei oft

lückenhaft, ungenau und in vielen Fällen zudem formnichtig. Bei der Auslegung eines Laien-

testaments träten vielfach Schwierigkeiten auf, da oft falsche oder ungenaue Begriffe verwen-

det würden oder der Wille aus anderen Gründen nicht deutlich genug hervorträte.404 Ein at-

tested will sei besser geeignet, um komplexen Verfügungen gerecht zu werden und den wah-

ren Willen des Erblassers zum Ausdruck zu bringen.405 Der Gesetzgeber solle Bürger nicht

durch Zulassung des holographic will ermutigen, „homemade“ Testamente zu errichten, die

oft unklar und formnichtig sind.406 Ferner werden auch Bedenken geltend gemacht, das eigen-

händige Testament sei betrugsanfällig.407

400 Für die Abschaffung: Best, 24 Montana L. Rev. (1963), 148 (159); Brown, 74 Tenn. L. Rev. (2006), 93 (127); Kirk, 20 Cal. W. L. Rev. (1984), 258 (272). 401 Brown, 74 Tenn. L. Rev. (2006), 93 (100). 402 Best, 24 Montana L. Rev. (1963) 148 (159); Bird, 32 Hastings L.J. (1981), 605 (632); Brown, 74 Tenn. L. Rev. (2006), 93 (123); Kirk, 20 Cal. W. L. Rev. (1984), 258 (272). 403 Best, 24 Montana L. Rev. (1963), 148 (159); Brown, 74 Tenn. L. Rev. (2006), 93 (123). 404 Brown, 74 Tenn. L. Rev. (2006), 93 (110), (120, 123). 405 Best, 24 Montana L. Rev. (1963), 148 (159); Zur Verlockung und Gefahr der „selfmade“-Testamente vgl. auch Bird, 32 Hastings L.J. (1981), 605. 406 Brown, 74 Tenn. L. Rev. (2006), 93 (123, 126). 407 Gulliver/Tilson, 51 Yale L.J. (1941), 1 (14).

68

Den Gegnern und Kritikern des eigenhändigen Testaments stehen jedoch auch Befürworter

gegenüber.408 Das eigenhändige Testament biete eindeutige Vorteile für Erblasser, die einen

attested will nicht errichten können oder wollen.409 Es stelle ein unkompliziertes Mittel dar,

bei dem die Hinzuziehung eines juristischen Beraters oder die Mitwirkung von Zeugen nicht

notwendig ist.410 Weniger finanzkräftigen Erblassern werde durch das eigenhändige Testament

ein Instrument zur Verfügung gestellt, um ohne Anwaltskosten von Todes wegen zu verfügen.

Es handele sich aber nicht nur um eine kostengünstige Alternative zum attested will, sondern

auch um eine Alternative zur Testamentslosigkeit (intestate succession).411 Gleiches gelte für

die einfache und kostengünstige Möglichkeit, Testamente zu ändern.412 Durch die Eigenhän-

digkeit könne der Beweis der Echtheit erbracht werden.413 Zudem wird anhand von einer Stu-

die dargelegt, eigenhändige Testamente seien wesentlich besser als ihr Ruf, was den will con-

test im Probateverfahren angeht. Die Studie, welche 145 eigenhändige Testamente untersuch-

te, ergab, dass die Wirksamkeit nur in 4 % der Fälle im Rahmen des Probateverfahrens in

Frage gestellt wurde.414 Darüber hinaus sei das eigenhändige Testament gut geeignet, um in

Notsituationen von Todes wegen zu verfügen.415

Die Bedenken gegen eigenhändige Testamente sind in vielen Punkten berechtigt. Beim Aus-

gleich der Vor- und Nachteile muss im Vordergrund stehen, dem Erblasser eine einfache

Möglichkeit der Testamentserrichtung zu gewähren. Stellt man für die Testamentserrichtung

zu hohe Hürden auf, so hindert dies viele Erblasser daran, überhaupt ein Testament zu errich-

ten. Die eigenhändige Form ist ohne Zweifel eine einfache und leicht zugängliche Form.

Schon aus diesem Grund ist das eigenhändige Testament zuzulassen. Auf diese Weise können

Erblasser ein Testament errichten, ohne dass eine andere Person davon erfahren muss, ge-

schweige denn dabei mitwirken muss. Ferner verkennen viele US-amerikanische Autoren,

dass es sich auch beim attested will um ein Privattestament handelt. Dieses kann gänzlich

ohne Mitwirkung von Anwälten – beispielsweise am Küchentisch – errichtet werden. Auch

hier hat man keinerlei Einfluss darauf, dass der Wille des Erblassers lückenlos und eindeutig

deutlich wird oder dass alle Formvorschriften beachtet werden. Die Schwierigkeiten, die ein

Laientestament mit sich bringt, lassen sich nur mit einem amtlichen oder öffentlichen Testa-

408 Clowney, 43 Real Prop. Tr. & Est. L.J. (2008), 27 (51); Miller, 43 Fla. L. Rev. (1991), 167 (288); Stout, 30 ESTPLN (2003), 174 (178). Befürwortend auch Natale, 17 Hofstra L. Rev. (1988), 159, der zwar die Abschaf-fung in Erwägung zieht, jedoch vielmehr auf die Liberalisierung der Formerfordernisse hinaus will. 409 Clowney, 43 Real Prop. Tr. & Est. L.J. (2008), 27 (52). 410 Bird, 32 Hastings L.J. (1981), 605 (605). 411 Clowney, 43 Real Prop. Tr. & Est. L.J. (2008), 27 (53). 412 Clowney, 43 Real Prop. Tr. & Est. L.J. (2008), 27 (56). 413 Gulliver/Tilson, 51 Yale L.J. (1941), 1 (13). 414 Clowney, 43 Real Prop. Tr. & Est. L.J. (2008), 27 (59). 415 Clowney, 43 Real Prop. Tr. & Est. L.J. (2008), 27 (58).

69

ment umgehen, welches aber in den USA keine rechtliche Grundlage hat.416 Es wäre aber

falsch, die Problemanfälligkeit von Laientestamenten gänzlich auf das eigenhändige Testa-

ment zu reduzieren, da in den USA ausschließlich Privattestamente vorgesehen sind. Darüber

hinaus handelt es sich beim eigenhändigen Testament lediglich um eine Alternative zum her-

kömmlichen Testament. Gewährt man diese Alternative, bleibt es dem Erblasser selbst über-

lassen, ob er sie wahrnimmt. Den Erblassern ist in der Regel bewusst, dass sie keine Experten

auf dem Gebiet der Testamentserrichtung sind und dass ihr Testament möglicherweise nicht

derart komplex und vollumfänglich ist wie ein Testament mit professioneller Mitwirkung.

Entscheidend ist schlussendlich, dem Erblasser verschiedene Möglichkeiten zu bieten und

ihm selbst die Wahl zu überlassen.

2. Deutschland: Das eigenhändige Testament nach § 2247 BGB

a) Entwicklungsgang

aa) Das eigenhändige Testament in Deutschland im 19. Jahrhundert

Zu Beginn des 19. Jahrhunderts war das eigenhändige Testament in den Territorialrechten

nicht vorgesehen.417 Das gemeine Recht kannte als Privattestament nur das Siebenzeugentes-

tament.418 Über den französischen Code civil gelangte das eigenhändige Testament jedoch in

einige deutsche Territorien. In den linksrheinischen von Frankreich annektierten Gebieten galt

der Code civil unmittelbar mit seinem Inkrafttreten im Jahre 1804. Auch nach der Niederlage

Napoleons galt der Code civil in einigen deutschen Gebieten fort. So galt er bis 1900 in links-

rheinischen Gebieten der preußischen Rheinprovinz, in der Pfalz, in Rheinhessen und in El-

sass-Lothringen, sodass in diesen Territorien das eigenhändige Testament anerkannt war. Der

Code civil wurde darüber hinaus aber auch in rechtsrheinischen Gebieten eingeführt. So dien-

te er etwa dem Badischen Landrecht von 1810 als Vorlage.419 In den meisten Gebieten

Deutschlands war das eigenhändige Testament dagegen nicht als Testamentsart zugelassen.420

416 Zwar lässt der UPC neuerdings die notarization zu, diesem Vorschlag ist jedoch kein Einzelstaat gefolgt und es handelt sich dabei nicht um ein amtliches Testament. Vgl. oben B. I. 2. b) cc) ε). 417 Beutgen, Geschichte des eigenhändigen Testaments, S. 48. Als Ausnahme hiervon sind Schleswig und Öster-reich anzusehen, wo das eigenhändige Testament eine selbständige Entwicklung durchmachte, vgl. ebenda S. 52 ff., 62. 418 Lübtow, Erbrecht, S. 123 f.; Windscheid, Pandektenrecht, Bd. 3, S. 34 ff. (§ 541). 419 Beutgen, Geschichte des eigenhändigen Testaments, S. 50; Brock, Das eigenhändige Testament, S. 58. 420 Vgl. etwa §§ 2092 ff., 2100 Sächsisches BGB, wonach das gerichtliche Testament und das Zeugentestament als ordentliche Testamentsformen anerkannt waren. Im PrALR war das gerichtliche Testament alleinige ordent-liche Testamentsform, vgl. PrALR I 12 §§ 66, 67, 104, 105.

70

bb) Entstehung des BGB

α) Vorentwurf

Der Vorentwurf zum Erbrecht des BGB wurde stark durch den Redaktor des Erbrechts Gott-

fried von Schmitt geprägt.421 Im Vorentwurf, welcher der Kommission 1875 vorgelegt wurde,

wurde als ordentliche Testamentsform lediglich das öffentliche Testament zugelassen.422

Schmitt sah durchaus auch die Vorteile eines eigenhändigen Testaments. So führte er aus, das

eigenhändige Testament sei bequem und billig, biete die Möglichkeit einer geheimen Verfü-

gung und mache außerordentliche Testamentsformen weitgehend unnötig. Es sei in weiten

Teilen Deutschlands anerkannt und geschätzt.423 Dennoch entschied sich Schmitt gegen die

Zulassung des eigenhändigen Testaments. Er begründete dies damit, dass ein Testament einen

der wichtigsten Dispositionsakte überhaupt darstelle, denn es berühre die Familie und den

Familienfrieden, sowie die Interessen Dritter und des allgemeinen Verkehrs. Aufgrund der

Wichtigkeit von Testamenten sei eine besondere Form erforderlich, um dem Testator von

vornherein die Bedeutung und Verantwortlichkeit seiner Erklärung deutlich zu machen und

den Inhalt der Erklärung sicherzustellen.424 Schmitt verwarf nicht nur eigenhändige Testamen-

te, sondern Privattestamente im Allgemeinen. Eine mündliche Testamentserrichtung vor Zeu-

gen wurde im Vorentwurf abgelehnt, weil die mündliche Erklärung nicht präzise genug sei

und weil die Zeugen sich nicht ausreichend als Beweismittel eigneten. Wie die Erklärung auf-

gefasst werde, könne je nach Zeuge sehr variieren.425 Darüber hinaus seien Zeugen kein dau-

erhaftes Beweismittel, da sie durch Tod oder Krankheit entfallen könnten. Es sei sehr schwie-

rig, den Erblasserwillen nach einiger Zeit mittels einer Zeugenvernehmung noch festzustel-

len.426 Das eigenhändige Testament wurde im Vorentwurf aufgrund der Abgrenzungsschwie-

rigkeiten zwischen einem vorläufigen Entwurf und einer tatsächlichen Verfügung von Todes

wegen explizit abgelehnt. Es sei nicht nur die Schriftform, sondern auch die Mitwirkung eines

Rechtskundigen erforderlich, um Formfehler und Rechtsstreitigkeiten zu vermeiden und dem

Verlust, der Unterdrückung sowie der Fälschung vorzubeugen.427

Im Vorentwurf wurde allerdings vorgeschlagen, das eigenhändige Testament als außerordent-

liches Testament für „Testamente beschränkten Inhalts“ zuzulassen. Als Testamente be-

schränkten Inhalts wurden Verfügungen angesehen, die sich nicht auf die wertmäßige Vertei-

421 Otte, Das eigenhändige Testament, S. 31 f. 422 Schmitt, Vorentwurf, S. 404. 423 Schmitt, Vorentwurf, S. 403. 424 Schmitt, Vorentwurf, S. 399. 425 Schmitt, Vorentwurf, S. 403. 426 Schmitt, Vorentwurf, S. 403 f. 427 Schmitt, Vorentwurf, 403 f.

71

lung des Nachlasses beziehen.428 In diesen Fällen geringfügiger Ergänzungen stünden einer

Formerleichterung kaum Bedenken bezüglich der Unterdrückungs- und Fälschungsgefahr

entgegen.429

β) Erster Entwurf des BGB

Die erste Kommission billigte den Vorentwurf soweit dieser die Privattestamente als ordentli-

che Testamentsform ablehnte. Eine Sondervorschrift für „Testamente beschränkten Inhalts“

wurde jedoch von der Kommission abgelehnt.430 Zur Begründung der Ablehnung des eigen-

händigen Testaments übernahm die erste Kommission die Begründung des Vorentwurfs.

Nach der Veröffentlichung des ersten Entwurfes des BGB sahen sich die Testamentsformen

kaum öffentlicher Kritik ausgesetzt. Vereinzelt wurde kritisiert, die kostspielige Form des

gerichtlichen und notariellen Testaments stelle ein Privileg der Reichen und Gebildeten dar.

Den unteren und mittleren Gesellschaftsschichten werde die Testierfreiheit dadurch faktisch

entzogen.431 Von dieser Einzelkritik abgesehen wurde die Ablehnung des eigenhändigen Tes-

taments hingegen von den übrigen Kritikern begrüßt.432

γ) Zweiter Entwurf des BGB

In der zweiten Kommission wurden Forderungen erhoben, das eigenhändige Testament doch

zuzulassen. Zwei Mitglieder der Kommission, die aus Gebieten des französischen Rechts

stammten, beantragten dessen Zulassung für volljährige Erblasser.433 Begründet wurde dies

mit der weiten Verbreitung, der großen Akzeptanz und dem häufigen Gebrauch des eigenhän-

digen Testaments. In den Teilen Deutschlands, in denen das eigenhändige Testament bereits

Geltung hatte, sei es beliebt und hoch geschätzt. 434 Die Errichtung eines öffentlichen Testa-

ments bringe hingegen häufig einen großen Zeitaufwand, Mühe und Kosten mit sich, was

einen Erblasser sogar ganz vom Testieren abhalten könne. Nur durch das eigenhändige Tes-

428 Schmitt, Vorentwurf, S. 440 ff., § 186. 429 Schmitt, Vorentwurf, S. 445. 430 Jakobs/Schubert, Erbrecht II, S. 1529 f. und S. 1535 ff.; Mugdan, V, S. 135 f. und 153 ff. (Mot., S. 257 f., S. 289 ff.). 431 Menger, Das bürgerliche Recht, S. 220 f., der sich als einziger Kritiker gegen die Ablehnung des eigenhändi-gen Testaments wendete. 432 Zustimmend etwa Gierke, Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches, S. 523; Petersen, Die Berufung zur Erbschaft, S. 61 f. 433 Jakobs/Schubert, Erbrecht II, S. 1541. 434 Mugdan, V, S. 696 f. (Prot., S. 7168).

72

tament könne ohne das Wissen anderer von Todes wegen verfügt werden und somit eine selb-

ständige und unbeeinflusste Erklärung abgegeben werden.435

Die Kommissionsmehrheit widersprach dem jedoch und lehnte eine Zulassung des eigenhän-

digen Testaments ab. Die Gefahr, dass der letzte Wille des Erblassers nicht zur Geltung

komme, wurde als schwerwiegender Nachteil bezeichnet. Es sei vielfach schwer festzustellen,

ob eine letztwillige Verfügung vorliege oder nur der Entwurf einer solchen. Darüber hinaus

wurde die Gefahr der Beeinflussung, Fälschung und Unterdrückung als Begründung ge-

nannt.436 Man dürfe nicht zu viel Gewicht auf Gewohnheiten und Rechtssitten der außerdeut-

schen Bevölkerung legen. Vielmehr wurde angenommen, die Bevölkerung des rheinischen

Rechts werde sich an das gerichtliche Testament gewöhnen.437

δ) Entscheidung des Bundesrats und Reichstags über den Entwurf

Auch im Bundesrat wurden Forderungen erhoben, das eigenhändige Testament zuzulassen.

Der Antrag Bayerns fand allerdings nur bei dem badischen Vertreter Zustimmung und wurde

von der Mehrheit des Bundesrats abgelehnt.438

Erst im Reichstag wendete sich das Blatt. In der Reichstagskommission, an die der Entwurf

nach der ersten Lesung des Reichstages verwiesen wurde, wurde der Antrag auf Zulassung

des eigenhändigen Testaments gestellt. Die Antragsteller forderten die Beibehaltung der be-

reits seit 90 Jahren in Teilen Deutschlands gebräuchlichen Form. Das eigenhändige Testament

erfreue sich in der Bevölkerung großer Beliebtheit, insbesondere bei den „kleinen Leuten“.

Die einfache Errichtung ermögliche in vielen Fällen überhaupt erst eine Testamentserrich-

tung. Ferner hinderten die öffentlichen Testamentsformen den Erblasser an Änderungen eines

bereits existierenden Testaments.439 Von den Gegnern des eigenhändigen Testaments wurde

hingegen hervorgebracht, die öffentlichen Testamentsformen gewährten unbestreitbar mehr

Garantien gegen die Gefahr der Beeinflussung und gegen Unterdrückung und Fälschung.

Auch sei bei öffentlichen Testamenten der Beweis der Willenserklärung besser zu erbringen.

Zudem biete die Besprechung mit einem Rechtsverständigen dem Erblasser die Gelegenheit,

über den Inhalt seines Willens Klarheit zu gewinnen.440 Die Befürworter entgegneten, die vor-

gebrachten theoretischen Bedenken könnten mit den praktischen Erfahrungen widerlegt wer-

den.441 Das eigenhändige Testament wurde als Form der Zukunft bezeichnet.442 Die Befürwor-

435 Mugdan, V, S. 697 (Prot., S. 7169). 436 Mugdan, V, S. 697 f. (Prot., S. 7170 f.). 437 Mugdan, V, S. 698 (Prot., S. 7171). 438 Jakobs/Schubert, Erbrecht II, S. 1549 f. 439 Mugdan, V, S. 887 (KomBericht, S. 17). 440 Mugdan, V, S. 886 (KomBericht, S. 16 f.) 441 Mugdan, V, S. 888 (KomBericht, S. 18).

73

ter konnten die Kommissionsmehrheit letztlich überzeugen. Die Reichstagskommission

sprach sich schließlich in der ersten Lesung mit einer Mehrheit von 12 zu 8 Stimmen und in

der zweiten Lesung mit 12 zu 6 Stimmen für die Zulassung des eigenhändigen Testaments

aus.443

In der Plenarsitzung des Reichstages ging die Debatte über die Zulassung des eigenhändigen

Testaments weiter, denn es wurde beantragt, den Beschluss der Reichstagskommission wieder

aufzuheben.444 Die Diskussion war kein Parteienstreit, sondern verlief über Parteigrenzen

hinweg. Vielmehr handelte es sich um einen Streit derjenigen Länder, in denen das eigenhän-

dige Testament bereits als ordentliche Form zugelassen war, und den anderen Ländern, denen

das eigenhändige Testament fremd war.445 Zwar wurden inhaltlich keine neuen Argumente

hervorgebracht, es wurde jedoch leidenschaftlich und sehr emotional diskutiert.446 Auf der

einen Seite wurde das eigenhändige Testament als „schweres Unglück“ bezeichnet.447 Auf der

anderen Seite wurde hervorgebracht, der Kommissionsbericht habe in den rheinischen Gebie-

ten einen „wahren Jubel“ ausgelöst.448 Schließlich stimmte die Mehrheit der Reichstagsabge-

ordneten gegen den Antrag, der darauf gerichtet war, den Beschluss der Reichstagskommissi-

on wieder aufzuheben.449 Somit wurde das eigenhändige Testament als ordentliche Testa-

mentsform zugelassen. Rückblickend ist auffällig, wie stark man sich im Reichstag mit dem

„Ob“ der Zulassung auseinandergesetzt hat und wie wenig hingegen mit der genauen Ausge-

staltung der einzelnen Formvorschriften.450

Das eigenhändige Testament war in der Ursprungsfassung des BGB in § 2231 Nr. 2 BGB a.F.

vorgesehen. Hiernach musste es sich um eine vom Erblasser unter Angabe des Ortes und Ta-

ges eigenhändig geschriebene und unterschriebene Erklärung handeln.

cc) Rechtsprechung und Literatur zum eigenhändigen Testament (1900 – 1938)

Die Zulassung des eigenhändigen Testaments zog vielzählige Veröffentlichungen nach sich.

Die Stimmen in der Literatur standen dem eigenhändigen Testament von Anfang an zweige-

teilt gegenüber. Auf der einen Seite wurde die Zulassung des eigenhändigen Testaments hef-

tig kritisiert. Hervorgebracht wurden dabei wieder die bereits genannten Bedenken wegen der

442 Mugdan, V, S. 887 (KomBericht, S. 18). 443 Jakobs/Schubert, Erbrecht II, S. 1552; Mugdan, V, S. 888 (KomBericht, S. 19). 444 Mugdan, V, S. 893 f. (Zweite Berathung im Plenum des Reichstages). 445 Beutgen, Geschichte des eigenhändigen Testaments, S. 80. Der Abgeordnete von Stumm hob hervor, dass es sich bei dem Streit um „Gegensätze zwischen Theorie und Praxis“ handele, vgl. Mugdan, V, S. 900 (Zweite Berathung im Plenum des Reichstages). 446 Beutgen, Geschichte des eigenhändigen Testaments, S. 80; Hosemann, RNotZ 2010, 520 (525). 447 So Abgeordneter von Buchka, vgl. Mugdan, V, S. 894 (Zweite Berathung im Plenum des Reichstages). 448 So Abgeordneter von Cuny, vgl. Mugdan, V, S. 898 (Zweite Berathung im Plenum des Reichstages). 449 Mugdan, V, S. 903 (Zweite Berathung im Plenum des Reichstages). 450 Beutgen, Geschichte des eigenhändigen Testaments, S. 81; Hosemann, RNotZ 2010, 520 (525).

74

mangelnden Sicherheit.451 Auf der anderen Seite wurde das eigenhändige Testament hoch ge-

lobt und als Ausdruck der bürgerlichen Freiheit und als wichtigste Testamentsform bezeich-

net.452

Es zeigte sich bald, dass man sich während des Gesetzgebungsprozesses kaum mit den inhalt-

lichen Formvorschriften des eigenhändigen Testaments befasst hatte.453 Nach dem Inkrafttre-

ten des BGB mussten sich die Gerichte mit der Frage beschäftigen, wie die gesetzlichen For-

merfordernisse des eigenhändigen Testaments auszulegen seien. In der Rechtsprechung zeigte

sich hierzu allerdings keine einheitliche Linie. Meist gingen die Gerichte mit übertriebener

Strenge an die Formvorschriften heran, was die Nichtigkeit zahlreicher Testamente zur Folge

hatte. An den gerichtlichen Entscheidungen der Anfangszeit wird kritisiert, dass der Zweck

der Formvorschriften des eigenhändigen Testaments eigentlich in der Sicherstellung des Erb-

lasserwillens liege, dass dies aber durch die strikte Rechtsprechung in das Gegenteil verkehrt

werde.454 Andererseits versuchten die Gerichte teilweise auch den Einzelfällen gerecht zu

werden und den Willen des Erblassers zu verwirklichen. Die Probleme in der Praxis häuften

sich vor allem in zwei Bereichen. Zum einen musste man sich damit auseinandersetzen, wel-

che Anforderungen an die eigenhändige Unterschrift zu stellen sind. Des Weiteren kam in

zahlreichen Fällen die Frage auf, wie weit das Erfordernis der Orts- und Zeitangabe reichen

solle.

Die genauen Erfordernisse der Unterschrift waren in der Rechtsprechung umstritten. Die blo-

ße Unterschrift mit dem Vornamen wurde vom Kammergericht zunächst als nicht ausreichend

erachtet.455 Das Reichsgericht hingegen bejahte in einem anderen Fall die wirksame Unter-

schrift mit dem Vornamen, da sich die Identität des Erklärenden aus der Unterschrift und dem

Text der Verfügung ergebe.456 Bloße Verwandtschaftsbezeichnungen wie beispielsweise „eure

Mutter“ sollten jedoch nicht ausreichen, da die Rechtsprechung eine Namensunterschrift for-

derte.457 Teilweise teilten Stimmen der Literatur die strenge Auslegung des Unterschriftskrite-

riums und forderten insbesondere eine Namensunterschrift.458 Andere riefen zu einem liberale-

ren Umgang mit dem Unterschriftserfordernis auf.459

Das Erfordernis der Angabe von Ort und Tag erwies sich in der Praxis als schwierig. Die

Rechtsprechung und die ganz h.L. forderten, dass die Angabe von Errichtungsort und –tag

451 Dernburg, DJZ 1904, 1 (4); Hölder, JherJB 41 (1900), 303 (327). 452 Brock, Das eigenhändige Testament, S. 121; Crome, Bürgerliches Recht V, S. 56 f.; positiv äußerte sich auch Linsdorff, Das eigenhändige Testament, S. 55. 453 Beutgen, Geschichte des eigenhändigen Testaments, S. 81; Hosemann, RNotZ 2010, 520 (525). 454 Hosemann, RNotZ 2010, 520 (526). 455 KG, KGE 31, A 109. 456 RGZ 87, 109 (112). 457 RGZ 134, 308 (310); KG, OLGZ 36, 234 (235). 458 Jacoby, Das eigenhändige Testament, S. 20 f.; Planck, Bd. 5, § 2231, S. 623. 459 Glaser, DJZ 1906, 646 (647).

75

eigenhändig erfolgt sein musste.460 Zumeist wurde ohne Begründung davon ausgegangen, dies

ergebe sich aus dem Gesetz.461 Nur sehr vereinzelt wurde überhaupt hinterfragt, ob das Gesetz

tatsächlich die Eigenhändigkeit der Orts- und Datumsangabe forderte.462 Aus dem Wortlaut

des Gesetzes ergab sich dies nicht zwingend. Gefordert wurde vom Gesetz lediglich eine von

dem Erblasser „unter Angabe des Ortes und Tages eigenhändig geschriebene und unterschrie-

bene Erklärung“. Die Auslegung des Gesetzeswortlauts ergibt jedoch, dass sich die Eigenhän-

digkeit auf den gesamten Inhalt des Testaments bezieht, da sich die Orts- und Datumsangabe

in den Gesamtzusammenhang der eigenhändigen Errichtung einfügt.463 Die Rechtsprechung

ahndete eine maschinenschriftliche Angabe von Ort und Zeit, die aufgrund der Verwendung

von vorgedruckten Briefbögen häufig vorkam, meist mit der Nichtigkeit des Testaments.464

Teilweise wurden hiervon wiederum Ausnahmen gemacht. So wurde in einem Fall die Adres-

se des Erblassers maschinenschriftlich angegeben. In der Verfügung wiederholte der Erblasser

eigenhändig die Straße, jedoch nicht den Ort. Das Kammergericht argumentierte, dass ein

formwirksames Testament vorliege, weil die Ortsangabe aufgrund der eigenhändigen Anga-

ben bestimmt werden könne, wenn man das Dokument im Ganzen interpretiere.465

Zudem forderten die Gerichte zumeist eine vollständige Datumsangabe. Die Angabe „Berlin,

Ostern 1902“ wurde vom Reichsgericht beispielsweise als nicht ausreichend eindeutig erach-

tet, da sich Ostern nicht auf einen bestimmten Tag, sondern auf zwei Tage beziehe.466 In ei-

nem anderen Fall wurde ein eigenhändiges Testament in der Hostentasche des Testators ge-

funden, der sich erhängt hatte. Die Datumsangabe des Testaments enthielt keine Jahreszahl, es

wurde aber im Testament auf den bevorstehenden Suizid hingewiesen. Obwohl sich damit das

Jahr aus dem Testament ergab, hielt das Reichsgericht das Testament für nichtig.467 Auf der

anderen Seite wurde ein Testament als wirksam angesehen, in dem mehrere Orte genannt

wurden, da alles andere eine „Überspannung des Formerfordernisses“ sei.468 Ferner gibt es

auch Urteile, in denen die Gerichte Testamente für wirksam erachteten, obwohl die Da-

tumsangabe strenggenommen unvollständig war.469

Neben der vollständigen wurde darüber hinaus eine korrekte Orts- und Zeitangabe gefordert.

Statt der Angabe des korrekten Errichtungsortes Westend, einem Vorort von Berlin, wurde in

460 Brock, Das eigenhändige Testament, S. 82; Jacoby, Das eigenhändige Testament, S. 25; Salomon, Formerfor-dernisse, S. 56. 461 So etwa Brock, Das eigenhändige Testament, S. 82. 462 Kahl, JW 1915, 214 (215), der die Eigenhändigkeit ablehnt. 463 So auch Salomon, Formerfordernisse, S. 56. 464 RG, JW 1908, 336 (337); KG, OLGZ 3, 377 (379); KG, DJ 1938, 428 (429); a.A. Danz, JherJB 54 (1909), 1 (60), der diese Praxis heftig kritisierte. 465 KG, OLGZ 20, 428. 466 RG, Recht 1904, 450. 467 RG, JW 1923, 604. 468 RG, JW 1907, 143. 469 RGZ 147, 193 (200); OLG Colmar, OLGZ 30, 211.

76

einem Fall „Berlin“ angegeben, was nach der Ansicht des Reichsgerichts zur Nichtigkeit des

Testaments führte.470 Dasselbe galt für die Datierung. Eine ganze Reihe von Testamenten

wurde für nichtig erachtet, da die angegebene Datierung nachweislich falsch war.471 In ande-

ren Fällen ging die Rechtsprechung liberaler mit der geforderten Korrektheit der Angabe um

und hielt Testamente aufrecht, bei denen die Datumsangaben strenggenommen nicht das Er-

fordernis der Korrektheit erfüllten.472 Auch in der Literatur war die Frage umstritten, ob die

Angaben im Testament mit dem Datum der tatsächlichen Errichtung übereinstimmen müs-

sen.473

Insgesamt ist auffällig, dass die Rechtsprechungspraxis der Anfangszeit von großen Gegen-

sätzen geprägt war. Die Gerichte waren hin- und hergerissen zwischen ihrer grundsätzlich

strengen Herangehensweise und dem Bestreben nach Einzelfallgerechtigkeit. Auf der einen

Seite wurden unzählige Testamente als nichtig erachtet, da man die Formvorschriften extrem

streng auslegte. Auf der anderen Seite wurde diese grundsätzliche Formstrenge in vielen Ein-

zelfällen durchbrochen.

Es verwundert nicht, dass die strenge Handhabung der Formerfordernisse des § 2231 BGB

a.F. in der Literatur scharf kritisiert wurde.474 Die Kritik wurde insbesondere Anfang der 30er

Jahre lauter. Teilweise ging die Kritik so weit, dass die Abschaffung des eigenhändigen Tes-

taments gefordert wurde.475 Begründet wurde dies vor allem mit den zahlreich auftretenden

Formmängeln. Ferner wurden die üblichen Argumente – Gefahr der Fälschung und Beseiti-

gung sowie eine unklare Ausdrucksweise – gegen das eigenhändige Testament hervorge-

bracht.476 Andere standen dem eigenhändigen Testament grundsätzlich positiv gegenüber,477

riefen aber zu einer Abkehr von der übertriebenen Formstrenge und zu Reformen auf.478 Her-

vorzuheben ist insbesondere der Kritiker Fritz von Hippel, der sich in seiner Veröffentlichung

„Formalismus und Rechtsdogmatik“ ausführlich mit den Formerfordernissen des eigenhändi-

gen Testaments befasste. Von Hippel analysierte die bis dahin ergangene, oft widersprüchli-

che Rechtsprechung und forderte umfangreiche Reformen. Zwar erkannte er viele Missstände,

dennoch befürwortete er letztlich das eigenhändige Testament, da es eine einfache und hand-

470 RG, Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts 1919, Jg. 63, 100 (101). 471 KG, OLGZ 18, 350; RG, JW 1901, 814; RG, JW 1907, 366. 472 RGZ 64, 423. Der Testator gab das Jahr „1804“ an. Das Gericht nahm an, es sei eindeutig, dass das Testa-ment 1904 errichtet wurde, da der Erblasser 1904 im Alter von 67 Jahren verstarb und im Jahr 1804 noch nicht lebte. 473 Bejahend etwa Jacoby, Das eigenhändige Testament, S. 30 ff.; verneinend etwa Hölder, JherJB 50 (1906), 277 (288); Planck, Bd. 5, § 2231, S. 627. 474 Danz, JherJB 54 (1909), 1 (60); Danz, Recht 1913, 349 (354); Kahl, JW 1915, 214. 475 Hawlitzky, DNotZ 1935, 715 (719); Mahrt, Nutzen oder Nachteil, S. 45; Singer, DNotZ 1934, 482; Weyer, DNotZ 1935, 384. 476 Mahrt, Nutzen oder Nachteil, S. 28 ff.; Singer, DNotZ 1934, 482 (483); Weyer, DNotZ 1935, 384 (349). 477 Linsdorff, Das eigenhändige Testament, S. 58, der das eigenhändige Testament als „Volkstestament“ be-zeichnete. 478 Vogels, ZAkDR 1935, 635 (636).

77

liche Testierform sei.479 Statt der Abschaffung forderte er verschiedene Formerleichterungen

bei der eigenhändigen Testamentsform. Das Erfordernis der Eigenhändigkeit der Angabe von

Ort und Zeit der Errichtung lehnte von Hippel ab.480 Die Datierungspflicht sei gänzlich zu

streichen.481 Ferner wurde ein liberalerer Umgang mit dem Unterschriftserfordernis gefor-

dert.482 Von Hippels Veröffentlichung hatte in den Folgejahren großen Einfluss.483

dd) Das eigenhändige Testament im Nationalsozialismus

Das eigenhändige Testament erfuhr durch die Erbrechtsreform von 1938 entscheidende Ände-

rungen. Das Schicksal des eigenhändigen Testaments stand im Rahmen dieser Reform erneut

auf der Probe. Zwar entsprachen Formerleichterungen der allgemeinen Tendenz der national-

sozialistischen Gesetzgebung, allerdings neigte man in diesem Fall zunächst nicht zum Abbau

der Formvorschriften, sondern forderte die gänzliche Abschaffung des eigenhändigen Testa-

ments. Das eigenhändige Testament wurde als „Hort der Pflichtwidrigkeit“ bezeichnet.484 Es

wurde befürchtet, der Erblasser könne „pflichtwidrig“ testieren, da beim Testieren im stillen

Kämmerlein keine Möglichkeit der Überwachung der Motive und Antriebe des Testators be-

stehe. Das heimliche schriftliche Testieren wurde abgelehnt und vielmehr eine mündliche

öffentliche Testamentserrichtung gefordert, weil eine beratende und führende Mitwirkung der

Urkundsperson erforderlich sei.485 Eine Urkundsperson erinnere den Erblasser an seine

Pflicht, in erster Linie seine Familie und seinen Ehegatten zu bedenken.486

Der Erbrechtsausschuss der Akademie für Deutsches Recht befasste sich im Rahmen der Dis-

kussion über die nationalsozialistische Erbrechtsreform ausgiebig mit der Frage der Abschaf-

fung des eigenhändigen Testaments. Die Mitglieder des Erbrechtsausschusses sprachen sich

zunächst fast einhellig gegen das Fortbestehen des eigenhändigen Testaments aus.487 Es wurde

vom Erbrechtsausschuss als „Eindringling“ aus einer fremden Rechtsordnung angesehen.488

Zudem sei es der Gefahr der Fälschung und Unterdrückung sowie des unklaren Inhalts ausge-

setzt.489 Neben diesen altbekannten Argumenten wurde ferner der ideologische Einwand erho-

ben, das eigenhändige Testament widerspreche dem Gemeinschaftsinteresse, weil hierdurch

479 Hippel, Formalismus und Rechtsdogmatik, S. 169 f. 480 Hippel, Formalismus und Rechtsdogmatik, S. 177 f. 481 Hippel, Formalismus und Rechtsdogmatik, S. 178 f. 482 Hippel, Formalismus und Rechtsdogmatik, S. 182 ff. 483 So setzte sich der Erbrechtsausschuss der Akademie für Deutsches Recht genau mit den Forderungen von Hippels auseinander, vgl. Lange, Denkschrift, S. 54 ff. 484 Lange, DNotZ 1934, 891 (898). 485 Lange, in Frank, Nationalsozialistisches Hdb., S. 950. 486 Lange, in Frank, Nationalsozialistisches Hdb., S. 952. 487 Schubert, Akademie für deutsches Recht III-8, S. 6. 488 Lange, Denkschrift, S. 41. 489 Lange, Denkschrift, S. 42 f., 45.

78

die Pflicht- und Gemeinschaftsgebundenheit der Verfügung des Erblassers nicht gewährleistet

sei.490 Die Hauptgefahr des eigenhändigen Testaments bestehe in der Formnichtigkeit.491 Die

Stimmung im Erbrechtsausschuss kippte jedoch im Laufe der Sitzungen. Letztlich befürwor-

tete der Erbrechtsausschuss den Fortbestand des eigenhändigen Testaments und begründete

dies vor allem mit dessen Volkstümlichkeit.492 In aller Regel verfügten Erblasser „pflichtbe-

stimmt“ und die wenigen Ausnahmefälle geböten keine gänzliche Abschaffung des eigenhän-

digen Testaments.493

Der Erbrechtsausschuss der Akademie für Deutsches Recht forderte aber umfangreiche Form-

erleichterungen. Elementare Formerfordernisse wie die Eigenhändigkeit und die Unterschrift

könnten zwar keinesfalls aufgegeben werden.494 Jedoch wurde vorgeschlagen, die Unterschrift

mit Vor- und Nachnamen sowie die Angabe von Ort und Zeit der Errichtung nur noch als

Sollvorschrift zu fordern.495 Dies kann als bemerkenswerter Sinneswandel bezeichnet werden,

insbesondere in Anbetracht der ideologisch geprägten Haltung vieler Mitglieder des Aus-

schusses, welche zu Beginn deutlich wurde.496

Gestützt auf die Anregungen des Erbrechtsausschusses reformierte der Gesetzgeber das ei-

genhändige Testament im Testamentsgesetz von 1938.497 Gemäß § 21 Abs. 1 TestG war eine

eigenhändig geschriebene und unterschriebene Erklärung erforderlich. Die Angabe von Zeit

und Ort der Errichtung wurde ab 1938 nach § 21 Abs. 2 TestG gesetzlich als „nicht notwen-

dig, aber rätlich“ bezeichnet. Sollten sich Zweifel über die Gültigkeit ergeben, weil diese An-

gaben fehlen, so war ein eigenhändiges Testament nach § 21 Abs. 5 TestG fortan nur gültig,

wenn sich anderweitige Feststellungen über Zeit und Ort der Errichtung treffen lassen. Mit

der 1938 eingeführten Sollvorschrift des § 21 Abs. 3 TestG wurde gefordert, dass die Unter-

schrift Vor- und Familiennamen enthalten soll.

Die Regelung in § 21 TestG war schon im Stadium des Entwurfs der Kritik ausgesetzt.498 An-

dere hingegen begrüßten die Neuregelung.499 Anhand der Diskussionen zum eigenhändigen

Testament werden zwei gegensätzliche Tendenzen der nationalsozialistischen Ideologie deut-

lich. Auf der einen Seite wurden Formerleichterungen im Allgemeinen von der nationalsozia-

listischen Gesetzgebung befürwortet.500 Auf der anderen Seite bestand eine Abneigung dage-

490 Lange, Denkschrift, S. 46 f. 491 Lange, Denkschrift, S. 44 f. 492 Lange, Denkschrift, S. 50 ff. 493 Lange, Denkschrift, S. 49. 494 Lange, Denkschrift, S. 54 f. 495 Lange, Denkschrift, S. 56 f. und 58. 496 Hütte, Gemeinschaftsgedanke, S. 166. 497 Vogels, JW 1938, 2161. 498 Gruchmann, ZNR 1985, 53 (57); Schliepkorte, Entwicklungen des Erbrechts, S. 145 ff., 151 ff. 499 Vogels, JW 1938, 2161 (2163). 500 Otte, Das eigenhändige Testament, S. 41.

79

gen, die Entscheidung über die Erbfolge in die Hände des individuellen Erblassers zu legen,

da man „gemeinschaftswidrige“ Verfügungen befürchtete.501 Das in der feierlichen Form er-

richtete Testament sollte zum Ausdruck bringen, dass der Erblasser von der ihm anvertrauten

Testierbefugnis im Sinne der Volksgemeinschaft Gebrauch mache.502 Im Hinblick auf diese

nationalsozialistische Erbrechtsauffassung erscheint nicht nur die Beibehaltung des eigenhän-

digen Testaments, sondern insbesondere die Herabsetzung der Formerfordernisse zunächst als

ein auffallender Gegensatz zur Abneigung gegen das heimliche privatschriftliche Testieren.503

Bei näherer Betrachtung erkennt man, dass die überzogenen Formvorschriften des § 2231

Nr. 2 BGB a.F. nicht zu einer feierlichen Errichtung führen.504 Man schuf durch § 48 Abs. 2

TestG eine gewisse Balance dieser Gegenpole.505 Hiernach ist ein Testament nichtig, soweit es

in „einer gesundem Volksempfinden gröblich widersprechenden Weise gegen die Rücksich-

ten verstößt, die ein verantwortungsbewusster Erblasser gegen Familie und Volksgemein-

schaft zu nehmen hat“.

ee) Wiedereingliederung in das BGB

Im Jahre 1953 wurde das Testamentsrecht mit dem Gesetz zur Wiederherstellung der Geset-

zeseinheit auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts wieder in das BGB eingegliedert. Bezüg-

lich des eigenhändigen Testaments, das seit 1953 in § 2247 BGB geregelt ist, wurden ledig-

lich kleine Änderungen vorgenommen. Bislang waren Zeit- und Ortsangaben „nicht notwen-

dig, aber rätlich“. Dies wurde in § 2247 Abs. 2 BGB stilistisch umformuliert als „Der Erblas-

ser soll in der Erklärung angeben, zu welcher Zeit (Tag, Monat und Jahr) und an welchem Ort

er sie niedergeschrieben hat“. § 2247 Abs. 3 und Abs. 5 BGB wurden im Vergleich zur Vor-

gängerregelung gekürzt, sodass fortan die Erläuterungen zur Unterschrift („etwa lediglich mit

dem Vornamen oder durch Angabe der Familienstellung“) und zur Datierung („etwa weil der

Erblasser während einer gewissen Zeit wegen Entmündigung testierunfähig war oder weil er

mehrere einander widersprechende Testamente hinterlassen hat“) nicht mehr enthalten sind.

ff) Das eigenhändige Testament in der ehemaligen DDR

Die zeitlich letzte große Auseinandersetzung über die Zulassung des eigenhändigen Testa-

ments als ordentliche Testamentsform im deutschsprachigen Raum fand in der ehemaligen

Deutschen Demokratischen Republik statt. Bis zum Inkrafttreten des Zivilgesetzbuches im

501 Hütte, Gemeinschaftsgedanke, S. 144 ff. 502 Roth, DNotZ 1938, 281 (286). 503 Hütte, Gemeinschaftsgedanke, S. 158; Schliepkorte, Entwicklungen des Erbrechts, S. 145, 147 ff. 504 Vgl. Hütte, Gemeinschaftsgedanke, S. 158. 505 Schliepkorte, Entwicklungen des Erbrechts, S. 153 ff.; Zimmermann, Testamentary Formalities in Germany, S. 196.

80

Jahr 1976 galt § 21 TestG in der DDR fort.506 Im Vorfeld der Schaffung eines Zivilgesetzbu-

ches entbrannte in den 50er Jahren des 20. Jahrhunderts eine Diskussion über die Abschaf-

fung des eigenhändigen Testaments. Auch hier zeigte sich kein einheitliches Bild in der Lite-

ratur. Gegner des eigenhändigen Testaments forderten aufgrund der Gefahr der Formnichtig-

keit und Ungenauigkeit des Inhalts dessen Abschaffung.507 Andere argumentierten für die

Beibehaltung des eigenhändigen Testaments. Begründet wurde dies mit der Beliebtheit dieser

Testamentsform und mit den guten Erfahrungen aus der Praxis.508 Insofern wurden Argumente

genannt, die bereits aus Zeiten der BGB-Entstehung und aus den Anfangsjahren bekannt sind.

Allerdings wurde nun auch mit der Einhaltung der sozialistischen Idee argumentiert. Das ei-

genhändige Testament wurde von seinen Gegnern als Gefahr für die sozialistische Gesetzge-

bung angesehen, da bei der Testamentserrichtung kein Notar mitwirkt, der die Einhaltung der

Gesetze bewirken könnte.509 Auf der anderen Seite argumentierte man hingegen mit dem

„Bewusstseinsstand der Werktätigen“, dem eine Unterstellung unter die Kontrolle eines Ver-

waltungsorgans widerspreche.510

Das eigenhändige Testament fand schließlich Einzug in das Zivilgesetzbuch der DDR. Nach

§ 385 S. 1 Hs. 2 ZGB-DDR musste das eigenhändige Testament vom Erblasser handschrift-

lich geschrieben und unterschieben sein. Nach § 385 S. 1 Hs. 2 ZGB-DDR war die Orts- und

Datumsangabe als Sollvorschrift vorgesehen.

b) Formerfordernisse des eigenhändigen Testaments

aa) Eigenhändige Niederschrift

Vom Erfordernis der eigenhändigen Niederschrift sind die Eigenhändigkeit und die Schrift-

lichkeit erfasst. Das Material der Urkunde und die Art des Schreibwerkzeugs spielen hierbei

keine Rolle, sofern ein ernsthafter Testierwille hervortritt.511 Während die Schriftlichkeit eine

unproblematische Voraussetzung darstellt, muss auf das Erfordernis der Eigenhändigkeit nä-

her eingegangen werden.

506 Görgens, Bindung des Richters, S. 108 f. 507 Curs, NJ 1959, 702; Jansen, NJ 1959, 345 (349); Pötzsch, NJ 1951, 361; Ritter/Pompoes, NJ 1959, 521 (523). 508 Bergner, NJ 1959, 270 (272); Grunz, NJ 1959, 457; Röhricht, NJ 1959, 842 (843); Scharenberg, NJ 1959, 456. 509 Jansen, NJ 1959, 345 (349); Ritter/Pompoes, NJ 1959, 521 (523). 510 Röhricht, NJ 1959, 842 (843). 511 Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 20 IV 1 b, S. 376; Soergel/J. Mayer, § 2247 Rn 12.

81

α) Eigenhändigkeit

Es muss geklärt werden, wie die Voraussetzung der Eigenhändigkeit, die hinsichtlich der ge-

samten Niederschrift erforderlich ist, auszulegen ist. Orientiert man sich bei der Auslegung

des Eigenhändigkeitserfordernisses lediglich am Wortlaut, könnte der Eindruck entstehen, es

komme auf die „eigene Hand“ des Erblassers an. Derart weit ist das Kriterium jedoch nicht

gefasst. Denn auch die Bedienung einer Tastatur oder Schreibmaschine und die Verwendung

eines Stempels geschehen mit eigener Hand. Vielmehr ist die Bedeutung des Begriffs in Ab-

grenzung zu § 126 BGB zu bestimmen.512 Während nach der Schriftform des § 126 Abs. 1

BGB lediglich die eigenhändige Unterschrift erforderlich ist, der Text aber auch mechanisch

oder von einer anderen Person geschrieben sein darf, gilt die Eigenhändigkeit bei § 2247

Abs. 1 BGB für die gesamte Erklärung. Die Eigenhändigkeit schließt daher aus, dass die Er-

klärung von einer anderen Person oder mittels einer mechanischen Schrift geschrieben wird.513

Ferner muss der allgemeine Sprachgebrauch des Begriffs der Eigenhändigkeit beachtet wer-

den. Nach der Verkehrsauffassung kommt es vor allem auf die individuelle Gestaltung der

Schriftzüge an.514 Die Eigenhändigkeit wird daher einhellig auch bei Schreiben mithilfe des

Mundes, des Fußes oder mit einer Prothese bejaht.515 Eigenhändigkeit erfordert folglich eine

willentliche, individuelle und originäre Gestaltung der Schriftzüge.516

β) Sonderfragen zur Eigenhändigkeit: Schreibhilfe, Blindenschrift, Blaupause

Trotz dieser Bestimmung des Begriffes der Eigenhändigkeit bestehen bestimmte Problemfel-

der, in denen sich die Feststellung der Eigenhändigkeit als schwierig erweist. Es soll im Fol-

genden auf drei Fallgruppen eingegangen werden, bei denen sich die Literatur und Rechtspre-

chung mit der Frage der Eigenhändigkeit zu befassen hatten: Fälle der Leistung von Schreib-

hilfe durch einen Dritten, die Blindenschrift und die Verwendung einer Blaupause.

Leistet ein Dritter dem Erblasser Schreibhilfe, so wirft dies die Frage auf, inwieweit die Nie-

derschrift noch vom Erblasser eigenhändig geschrieben wurde. Man unterscheidet hierzu zwi-

schen der zulässigen Handstützung und der unzulässigen Handführung. Bei der Handstützung

will der Testator schreiben und wirkt aktiv mit, sodass der Schriftzug von seinem Willen und

seiner Mitwirkung abhängt. Bei der Handführung steht die Hand des Erblassers vollkommen

512 Werner, DNotZ 1972, 6 (7). 513 Soergel/J. Mayer, § 2247 Rn 14. 514 Palandt/Weidlich, § 2247 Rn 6 f.; Werner, DNotZ 1972, 6 (9). 515 MüKo/Hagena, § 2247 Rn 14; Palandt/Weidlich, § 2247 Rn 6; Soergel/J. Mayer, § 2247 Rn 16. 516 Werner, DNotZ 1972, 6 (8).

82

unter der Herrschaft und Leitung des Dritten.517 Alleine aufgrund der Tatsache, dass das

Schriftbild die Charakteristika des Schreibhelfers trägt, wird noch keine völlige Herrschaft

angenommen.518 Diese Kriterien zur Unterscheidung der Handstützung und Handführung sind

durchaus zielführend. Es wird aber letztlich eine schwierige Tatfrage des Einzelfalls bleiben,

inwieweit eine Herrschaft über die Hand des Erblassers stattgefunden hat.

Ob unter Verwendung der Blindenschrift eine eigenhändige Niederschrift angefertigt werden

kann, ist umstritten. Es sind hierbei zwei Fragestellungen zu trennen. Zum einen kann danach

gefragt werden, ob ein Blinder leseunfähig ist und somit gemäß § 2247 Abs. 4 BGB ohnehin

kein eigenhändiges Testament errichten kann. Ferner stellt sich die Frage, ob die Blinden-

schrift das Erfordernis der Eigenhändigkeit erfüllt.

Vereinzelt wird vertreten, dass es beim eigenhändigen Testament eines Blinden schon an des-

sen Lesefähigkeit scheitert, welche gemäß § 2247 Abs. 4 BGB erforderlich ist.519 Dieser An-

sicht ist nicht zu folgen. Vielmehr ist die Leseunfähigkeit nach § 2247 Abs. 4 BGB nicht an-

ders zu beurteilen, als die des § 2233 Abs. 2 BGB. Bei der Leseunfähigkeit in § 2233 Abs. 2

BGB kommt es entscheidend darauf an, ob der Testator die in der jeweiligen Schrift verwen-

deten Schriftzeichen zu lesen vermag und die verwendete Sprache versteht.520 Jemand, der die

lateinische Schrift lesen kann, kann gleichzeitig bezüglich der arabischen Schrift leseunfähig

sein. Die Leseunfähigkeit kann also nur in Zusammenhang mit einer bestimmten Schrift fest-

gestellt werden. Ansatzpunkt muss hierbei die konkret verwendete Schrift des fraglichen Do-

kuments sein. Ein Blinder, der die Blindenschrift lesen kann, gehört nicht zu den Leseunfähi-

gen hinsichtlich der Blindenschrift. Er kann daher mit einem in Blindenschrift verfassten Do-

kument durch die Übergabe an einen Notar testieren.521 Folglich ist ein Blinder, der die Blin-

denschrift lesen kann, nach der hier vertretenen Ansicht nicht leseunfähig hinsichtlich der

Blindenschrift nach §§ 2233 Abs. 2, 2247 Abs. 4 BGB.

Ist ein Erblasser der Blindenschrift mächtig, so ist in einem zweiten Schritt zu fragen, ob die

Blindenschrift das Kriterium der Eigenhändigkeit erfüllt. Bei der Blindenschrift bzw. Braille-

schrift entsteht durch die Ausübung von Druck ein Muster aus erhabenen Punkten.522 Da das

Stechen der Punkte mit einer Schablone auch händisch erfolgen kann, muss die Frage geklärt

werden, ob hiermit die Eigenhändigkeit gewahrt ist.

517 BGH, LM § 16 TestG Nr. 1; BGHZ 27, 274 (277); BGH, NJW 1981, 1900 (1901); MüKo/Hagena, § 2247 Rn 15; Staudinger/Baumann, § 2247 Rn 46 f.; Soergel/J. Mayer, § 2247 Rn 15. 518 BGH, NJW 1981, 1900 (1901); OLG Köln, DNotZ 1957, 158 (159). 519 Palandt/Weidlich, § 2247 Rn 7. 520 BeckOK/Litzenburger, § 2233 Rn 4; Soergel/J. Mayer, § 2233 Rn 3. 521 MüKo/Hagena, § 2233 Rn 10; Soergel/J. Mayer, § 2233 Rn 3. 522 Seiler, Formerfordernisse, S. 55 f.

83

Teilweise wird in der Literatur davon ausgegangen, die Blindenschrift erfülle das Kriterium

der Eigenhändigkeit.523 Der Normtext des § 2247 Abs. 1 BGB sei eindeutig gewahrt. Das Ar-

gument, dass die Blindenschrift keine individuellen Züge des Erblassers aufweise, sei nicht

hinreichend stark, um ein Abweichen vom Wortlaut des § 2247 BGB zu rechtfertigen. Ferner

seien individuelle Merkmale bei der Blindenschrift durchaus möglich und die Fälschungsge-

fahr sei aufgrund der geringen Verbreitung der Blindenschrift gering.524 Würde man einen

Blinden zur notariellen Form zwingen, so könnten ihn die Notargebühren davon abhalten,

überhaupt ein Testament zu errichten und die Testierfreiheit des Blinden schmälern.525 Die

h.M. verneint hingegen die Eigenhändigkeit bei der Blindenschrift.526 Die Blindenschrift ent-

halte keine persönlichen oder individuellen Züge, sondern sei von Gleichförmigkeit ge-

prägt.527 Zwar seien Unterschiede der Blindenschriften zu erkennen, diese rührten jedoch le-

diglich von der Stärke des Papiers und dem Schreibstift her. Es könne nicht mit hinreichender

Sicherheit auf den Verfasser geschlossen werden, sodass eine Fälschungsgefahr bestehe.528

Der h.M. ist in dieser Frage zuzustimmen. Dass die Fälschungsgefahr aufgrund der geringen

Verbreitung der Blindenschrift schwach sein soll, kann nicht überzeugen. Es ist durchaus vor-

stellbar, dass sich ein Testamentsfälscher die Blindenschrift aneignet, um ein solches Testa-

ment fälschen zu können. Außerdem ist denkbar, dass eine Erstellung eines falschen Testa-

ments in Auftrag gegeben wird. Nachlassgerichte haben keine Möglichkeiten festzustellen, ob

das Testament tatsächlich vom Erblasser stammt. Da die Blindenschrift nur aus erhabenen

Punkten besteht, ist sie hinsichtlich der Individualität mit einer mechanischen Schrift ver-

gleichbar. Es fehlt hier am Erfordernis der individuellen Gestaltung der Schrift.

Außerdem ist umstritten, ob ein Testament mit einem Durchschreibebogen (Kohlepapier oder

Blaupause) errichtet werden kann. Problematisch ist, ob das durchgepauste Dokument, auf

dem die Schrift durch den Durchschreibebogen übertragen wurde, als eigenhändiges Testa-

ment gelten kann. Auf diesem durchgepausten Dokument setzt der Erblasser den Stift nicht

unmittelbar an, sodass die Eigenhändigkeit zum Teil in der Literatur verneint wird.529 Hier-

nach sei die Durchschrift nicht von dem eng auszulegenden Begriff der Eigenhändigkeit er-

fasst. Es sei nur das unmittelbar beschriebene Exemplar als Urschrift anzusehen, die Durch-

schrift sei hingegen eine bloße Abschrift. Eine erweitere Auslegung verbiete sich aufgrund

523 Leipold, Erbrecht, Rn 307, Fn 13; Neuner, NJW 2000, 1822 (1826); Palandt/Keidel, 29. Aufl. 1970, § 2247 2 a, aa.; BGB-RGRK/Kregel, § 2247 Rn 30. 524 Neuner, NJW 2000, 1822 (1826). 525 Neuner, NJW 2000, 1822 (1827). 526 LG Hannover NJW 1972, 1204; Görgens, Bindung des Richters, S. 55; Grundmann, AcP 187 (1987), 429 (465); Kipp/Coing, Erbrecht, § 26 I 1, S. 184 f.; MüKo/Hagena, § 2247 Rn 13, Rn 51; Schulze, DNotZ 1955, 629 (630); Staudinger/Baumann, § 2247 Rn 32; vgl. auch Burkart, FS Lübtow, S. 260, der die Verwendung der Blin-denschrift nach der derzeitigen Rechtslage verneint, die Zulassung aber begrüßen würde. 527 Görgens, Bindung des Richters, S. 55; MüKo/Hagena, § 2247 Rn 13, Rn 51. 528 LG Hannover NJW 1972, 1204; Schulze, DNotZ 1955, 629 (630); Staudinger/Baumann, § 2247 Rn 32. 529 Görgens, Bindung des Richters, S. 56 ff.; Jansen, NJW 1966, 663 (664); BGB-RGRK/Kregel, § 2247 Rn 7 f.

84

der schwer feststellbaren Echtheit der Durchschrift. Vor allem wird eingewandt, es lasse sich

die Urheberschaft nicht mit Sicherheit feststellen, da auch ein Dritter die Schrift einer Ur-

schrift nachziehen könne und dabei Passagen auslassen könne.530 Zudem könnten sich grapho-

logische Unterschiede zwischen Ur- und Durchschrift ergeben.531 Gefährlich sei es ferner,

dass es dem Erblasser nicht immer bewusst sei, dass auch die Durchschrift als eine zweite

Urschrift behandelt wird. Wenn auf einem der beiden Exemplare Änderungen vorgenommen

werden oder wenn beide Exemplare auf unterschiedliche Weise geändert wurden, stehe man

vor großen Rechtsunsicherheiten.532

Nach der h.M. ist die Eigenhändigkeit bei Durchschriften zu bejahen.533 Bei dem Durchpausen

würden die Schriftzüge ebenso selbständig gestaltet wie dies auf einem unmittelbar mit einem

Stift beschriebenen Dokument der Fall ist. Der Schreibvorgang sei in beiden Fällen derart

ähnlich, dass beide als eigenhändig geschriebene Dokumente behandelt werden müssten.534 Es

bestehe ferner keine erhöhte Fälschungsgefahr.535 Da der Erblasser den Schriftträger und das

Schreibwerkzeug frei wählen könne, dürfe man es ihm nicht versagen, eine Schrift mittels

eines Durschreibebogens zu erzeugen.536 Die Einzelheiten und individuellen Züge der Hand-

schrift würden auf der Durchschrift deutlich.537 Ergeben sich Zweifel an der Urheberschaft, so

seien dies keine Fragen der Formgültigkeit, sondern Beweisfragen.538

Da der Schreibvorgang mit Durchschreibebogen dem Beschreiben mit einem Stift gleicht,

muss der h.M. bei der Bejahung der Eigenhändigkeit zugestimmt werden. Zwar mag eine

leicht erhöhte Fälschungsgefahr bestehen, jedoch können Fälschungen bei eigenhändigen Tes-

tamenten nie vollkommen ausgeschlossen werden. Bei dem Durchpausen entsteht die Schrift

durch den Schreibfluss des Erblassers. Dieser Vorgang grenzt sich klar von einem Stempel-

druck, einer Fotokopie oder einem Ausdruck ab. Ferner tritt das individuelle Schriftbild bei

der Durschrift in Erscheinung, sodass die Individualität der Schriftzüge gewahrt ist. Letztlich

muss ein Durchschreibebogen als eine Art Schreibwerkzeug angesehen werden, da es bei der

Anwendung und Bedienung mit einem Stift vergleichbar ist. Das Schreibmaterial und

Schreibwerkzeug kann vom Erblasser frei gewählt werden, was auch im Falle eines Durch-

schreibebogens gelten muss. Die Verwendung eines Pauspapiers hat stark abgenommen und

ist heutzutage sehr unüblich, da es durch die weite Verbreitung von Computern, Druckern und

530 Görgens, Bindung des Richters, S. 57; Jansen, NJW 1966, 663 (664). 531 Jansen, NJW 1966, 663 (664). 532 Görgens, Bindung des Richters, S. 58 ff. 533 BGHZ 47, 68 (69); BayObLG, NJW 1965, 2301; Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 20 IV 1 c, S. 377; MüKo/Hagena, § 2247 Rn 14; Seiler, Formerfordernisse, S. 41 ff.; Werner, DNotZ 1972, 6 (10). 534 BGHZ 47, 68 (71). 535 BGHZ 47, 68 (72); Werner, DNotZ 1972, 6 (13). 536 BGHZ 47, 68 (72); Werner, DNotZ 1972, 6 (12). 537 Werner, DNotZ 1972, 6 (12). 538 Werner, DNotZ 1972, 6 (14).

85

Kopierern wesentlich einfachere Methoden zu Erstellung mehrerer Ausfertigungen gibt. Die

Relevanz dieser Frage wird daher in Zukunft abnehmen.

γ) Bezugnahme auf andere Dokumente

Wenn in einem eigenhändigen Testament auf ein anderes, nicht eigenhändig geschriebenes

Dokument Bezug genommen wird, stellt sich die Frage, inwieweit die Eigenhändigkeit des

Testaments gewahrt ist. Sofern das andere Dokument keine Verfügung enthält, sondern nur

der näheren Erläuterung der Bestimmungen des Testaments dient, besteht kein Problem der

Eigenhändigkeit.539 Handelt es sich dagegen um mehr als eine bloße Erläuterung, so muss die

Testamentsform gewahrt werden.540 Dies ist dann der Fall, wenn das Dokument, auf das Be-

zug genommen wird, selbst die Anforderungen des § 2247 BGB erfüllt. Eine Bezugnahme ist

auch möglich, wenn der Erblasser auf ein wirksam errichtetes gemeinschaftliches Testament

oder auf ein wirksam errichtetes notarielles Testament oder Nottestament verweist.541 Häufig

kommt es zu Fällen, in denen auf ein früheres öffentliches Testament Bezug genommen wird.

Für die Wirksamkeit der Bezugnahme auf ein notarielles Testament stellen sich insbesondere

zwei Fragen. Erstens muss die Grundfrage geklärt werden, ob sich das notarielle Testament

zum Zeitpunkt der Errichtung des eigenhändigen Testaments noch in der besonderen amtli-

chen Verwahrung befinden muss. Sofern man dies bejaht, stellt sich die zweite Frage, ob eine

spätere Rücknahme des Testaments aus der Verwahrung etwas an der wirksamen Bezugnah-

me ändert.

Im Jahre 1980 hätte der BGH Gelegenheit gehabt, seine Ansicht zu beiden Fragen zu äußern.

Der BGH hatte einen Fall zu entscheiden, in dem mit einem eigenhändigen Testament auf ein

amtlich verwahrtes Testament verwiesen wurde.542 Der Erblasser errichtete ein eigenhändiges

Testament, in dem er sein notarielles, maschinengeschriebenes Testament widerrief. Er hielt

auch fest, er wolle die Vermächtnisse des notariellen Testaments zugunsten seiner Kinder

aufrechterhalten. Einige Jahre nach der Errichtung des eigenhändigen Testaments nahm der

Erblasser das notarielle Testament aus der amtlichen Verwahrung. Der BGH bejahte die

Formwirksamkeit des eigenhändigen Testaments, versuchte aber die relevante Frage zu um-

gehen, ob dem Eigenhändigkeitserfordernis Genüge getan ist. Er nahm an, das eigenhändige

Testament sei aus sich heraus verständlich und nehme nicht auf ein externes Dokument Be-

539 OLG Zweibrücken, NJW-RR 1989, 1413; OLG Hamm, FamRZ 2006, 1484; MüKo/Hagena, § 2247 Rn 20. 540 BayObLG, FamRZ 1980, 504; OLG Köln, ZEV 2015, 246; BeckOK/Litzenburger, § 2247 Rn 16; Seiler, Formerfordernisse, S. 97. 541 OLG Hamm, NJW-RR 2000, 742 (743); Reimann/Bengel/Mayer/Voit, Testament und Erbvertrag, § 2247 Rn 12; Staudinger/Baumann, § 2247 Rn 72 f. 542 BGH, JR 1981, 23.

86

zug. Der BGH zog das amtlich verwahrte Testament lediglich zur Auslegung des eigenhändi-

gen Testaments ergänzend heran.

Dieser Begründung des BGH muss widersprochen werden. In diesem Fall handelte es sich bei

der Bezugnahme nicht um eine bloße Erläuterung. Das eigenhändige Testament war nämlich

nicht aus sich heraus verständlich. Die entsprechenden Verfügungen zugunsten seiner Kinder,

die der Erblasser aufrechterhalten wollte, waren nur im notariellen Testament zum Ausdruck

gekommen. An dieser Entscheidung wurde kritisiert, dass sie auf Billigkeitserwägungen be-

ruhe, jedoch nicht zu Rechtssicherheit führe.543 Teilweise wird in der Literatur der Entschei-

dung des BGH zugestimmt, da im vom BGH entschiedenen Fall eine Fälschung ausgeschlos-

sen sei und somit das Eigenhändigkeitserfordernis erreicht sei.544

Das Bayerische Oberlandesgericht entschied in einem anderen Fall gegen die wirksame Be-

zugnahme eines bereits aus der amtlichen Verwahrung genommenen Testaments.545 Hier hatte

der Testator sein notarielles Testament zuvor aus der amtlichen Verwahrung genommen. So-

mit galt das notarielle Testament gemäß § 2256 Abs. 1 BGB als widerrufen. Später schrieb

der Erblasser eigenhändig auf das aus der Verwahrung genommenen Testament, dass er das

Testament für gültig erkläre. Das Bayerische Oberlandesgericht sah darin eine unzulässige

Bezugnahme, da das notarielle Testament maschinengeschrieben war. Denkbar sei zwar

grundsätzlich der Widerruf des Widerrufs, § 2257 BGB, dieser sei jedoch nur für einen Wi-

derruf durch Testament möglich und scheide im Falle des § 2256 Abs. 1 S. 1 BGB aus.546 In

diesem Fall lehnte das Bayerische Oberlandesgericht die wirksame Bezugnahme auf ein mit

der Schreibmaschine geschriebenes Testament gänzlich ab, ohne auf die besondere amtliche

Verwahrung oder Rücknahme einzugehen.547

Zur ersten Frage – ob sich das notarielle Testament zum Zeitpunkt der Errichtung des eigen-

händigen Testaments noch in der besonderen amtlichen Verwahrung befinden muss – äußert

sich die Rechtsliteratur gespalten. Die wohl h.M. fordert, es könne auf ein notarielles Testa-

ment nur Bezug genommen werden, wenn es sich zum Zeitpunkt der Errichtung des eigen-

händigen Testaments noch in der amtlichen Verwahrung befinde.548 Nach a.A. soll eine wirk-

same Bezugnahme auch nach Widerruf des anderen Testamentes möglich sein. Im Rahmen

des § 2247 BGB käme es allein auf die formwirksame Errichtung, nicht hingegen auf die

543 Schubert, JR 1981, 24 (25). 544 Grundmann, AcP 187 (1987), 429 (438). 545 BayObLG, Rpfleger 1973, 170. 546 BayObLG, Rpfleger 1973, 170 (171). 547 BayObLG, Rpfleger 1973, 170 (171). 548 MüKo/Hagena, § 2247 Rn 20, § 2256 Rn 9; Reimann/Bengel/Mayer/Voit, Testament und Erbvertrag, § 2247 Rn 12; Staudinger/Baumann, § 2247 Rn 72, § 2256 Rn 5; so wohl auch BayObLG, NJW-RR 1990, 1481 (1482), ohne dass dies ausdrücklich angesprochen wird.

87

noch andauernde Wirksamkeit des Bezugsobjekts an.549 Anderenfalls käme es zu einer Vermi-

schung von Formfrage und Wirksamkeitsfrage.550 Dies gelte im Falle des notariellen Testa-

ments, sodass auch auf ein aus der amtlichen Verwahrung genommenes Testament verwiesen

werden könne. Ferner gelte dies für den Verweis auf Nottestamente, auf die folglich auch

nach Ablauf des beschränkten Gültigkeitszeitraumes Bezug genommen werden könne.551

Auch die zweite Frage, was im Falle der späteren Rücknahme des notariellen Testaments aus

der besonderen amtlichen Verwahrung geschieht, wird nicht einheitlich beantwortet. Nach

e.A. soll die Bezugnahme bei einer späteren Rücknahme des notariellen Testaments aus der

amtlichen Verwahrung unwirksam werden.552 Nur solange sich das Dokument in der amtli-

chen Verwahrung befinde, sei der Schutz vor Fälschungen gewahrt.553 Nach a.A. komme es

nicht darauf an, ob das notarielle Testament später – d.h. nach der Errichtung des eigenhändi-

gen Testaments – aus der Verwahrung genommen wurde.554 Teilweise wird sogar eine noch

weitergehende Ausdehnung der Bezugsmöglichkeit angeregt.555

Es erscheint zwar billig, dem Erblasser möglichst große Freiheit bei der Bezugnahme zu ge-

ben. Insbesondere scheinen viele Erblasser davon auszugehen, sie könnten einem aus der amt-

lichen Verwahrung genommenen notariellen Testament wieder Gültigkeit verleihen. Zunächst

stellt es sich als erstrebenswert dar, diesem Wunsch nachzukommen. Jedoch ist die Fäl-

schungsgefahr bei notariellen Testamenten, die aus der amtlichen Verwahrung genommen

sind, sehr hoch. Nur durch die besondere amtliche Verwahrung wird ein Schutz vor späteren

Fälschungen eines notariellen Testaments gewährt.556 Sobald das Testament aus der Verwah-

rung genommen wurde, besteht dieser Schutz nicht mehr. Eine Bezugnahme auf ein notariel-

les Testament ist aus diesem Grund nach der hier vertretenen Ansicht nur bis zur Rücknahme

aus der besonderen amtlichen Verwahrung möglich. Erfolgt die Rücknahme des notariellen

Testaments erst nach der Errichtung des eigenhändigen Testaments, muss die Bezugnahme ab

dem Zeitpunkt der Rücknahme unwirksam sein. In der Tat wird hierdurch eine Vermischung

der Formfrage und der materiellen Wirksamkeit vorgenommen. Diese Vermischung nimmt

allerdings auch der Gesetzgeber vor. Der Schutz vor Fälschungen des notariellen Testaments

endet mit dem Widerruf durch Rücknahme aus der besonderen amtlichen Verwahrung. Der

Fälschungsschutz wird folglich an die Wirksamkeit des Testaments gekoppelt. Lässt man nun

zu, dass auf ein rückgenommenes notarielles Testament verwiesen wird, entsteht eine Schutz-

549 BeckOK/Litzenburger, § 2247 Rn 18, Rn 21; Soergel/J. Mayer, § 2247 Rn 33. 550 BeckOK/Litzenburger, § 2247 Rn 18. 551 BeckOK/Litzenburger, § 2247 Rn 18 Rn 21; Soergel J. Mayer, § 2247 Rn 33. 552 Schubert, JR 1981, 24 (25); Staudinger/Baumann, § 2256 Rn 5. 553 Schubert, JR 1981, 24 (25). 554 BeckOK/Litzenburger, § 2247 Rn 18; Burkart, FS Lübtow, S. 261; Palandt/Weidlich, § 2247 Rn 8; Soergel/J.

Mayer, § 2247 Rn 33, Fn 164. 555 Burkart, FS Lübtow, S. 261. 556 So selbst Soergel/J. Mayer, § 2231 Rn 8.

88

lücke, da das notarielle Testament in aller Regel nicht eigenhändig niedergeschrieben ist und

auch nicht mehr amtlich verwahrt wird. Eine derartige Ausdehnung des Eigenhändigkeitser-

fordernisses ist abzulehnen.

Verweist ein Erblasser auf ein notarielles Testament, das in der besonderen amtlichen Ver-

wahrung belassen wurde und auch nicht durch ein späteres Testament widerrufen wurde

(§ 2254 BGB), kommt es ohnehin nicht auf die Frage der wirksamen Bezugnahme an.557

Vielmehr liegen in diesem Fall zwei sich teilweise widersprechende Testamente vor. Gemäß

§ 2258 Abs. 1 BGB gilt das frühere (notarielle) Testament insoweit als aufgehoben, als das

spätere (eigenhändige) Testament mit ihm in Widerspruch steht. Bezüglich des Verweises auf

das frühere Testament besteht kein Widerspruch, sodass das frühere Testament insoweit wei-

ter gilt.

Zusammenfassend lässt sich sagen, dass unproblematisch auf ein zumindest teilwirksames

notarielles Testament Bezug genommen werden kann. Wird aber auf ein unwirksames nicht

eigenhändiges Testaments verwiesen, so ist die Bezugnahme nicht wirksam. Hinsichtlich des

unwirksamen notariellen Testaments ist weder die Eigenhändigkeit gegeben noch ein sonsti-

ger Schutz vor Fälschungen und Manipulationen.

δ) Folge bei Vorhandensein von nicht eigenhändig geschriebenen Teilen im Testament

Schließlich stellt sich die Frage, welche Konsequenzen nicht eigenhändig geschriebene Teile

haben. Hierzu muss man unterscheiden, ob die nicht eigenhändig geschriebenen Passagen von

einem Dritten oder vom Erblasser selbst eingefügt wurden.

Einschübe oder Zusätze eines Dritten haben keine Auswirkungen auf das Testament. Die Zu-

sätze von Dritten sind wirkungslos. Die Wirksamkeit des Testaments wird dadurch ebenso

wenig berührt, wie die Vernichtung des Testaments durch einen Dritten.558 Das gilt auch dann,

wenn die Zusätze mit Wissen des Testators eingefügt wurden.559

Wenn der Testator Teile des Testaments nicht eigenhändig schreibt und sich beispielsweise

der maschinengeschriebenen Schrift, eines Stempels oder Vordrucks bedient, sind diese nicht

eigenhändig geschriebenen Teile und eventuell das gesamte Testament nichtig.560 Ob hinsicht-

lich der Teilnichtigkeit § 2085 BGB anwendbar ist, ist umstritten. Vereinzelt wird vertreten,

§ 2085 BGB sei nicht für nicht eigenhändig geschriebene Einschübe anwendbar. § 2085 BGB

betreffe nach dieser Ansicht nur die Auswirkung des Vorhandenseins einer nichtigen Verfü-

557 Vgl. auch Seiler, Formerfordernisse, S. 101. 558 Seiler, Formerfordernisse, S. 68. 559 Soergel/J. Mayer, § 2247 Rn 32; Seiler, Formerfordernisse, S. 68. 560 MüKo/Hagena, § 2247 Rn 14.

89

gung auf andere Verfügungen. Das Testament werde vom Wortlaut des § 2247 Abs. 1 BGB

als Einheit betrachtet, sodass eine Differenzierung nicht vorgenommen werden dürfe.561 Die

ganz h.M. geht hingegen davon aus, dass § 2085 BGB im Erbrecht an die Stelle des § 139

BGB trete.562 Durch die Anwendbarkeit § 2085 BGB werden die wirksamen Teile eines Tes-

taments möglichst aufrechterhalten und der Erblasserwille damit in möglichst weitem Umfang

verwirklicht. Die Vermutung des § 2085 BGB, dass der Erblasser typischerweise zumindest

die Wirksamkeit eines Teils seines Testaments wünscht,563 soll auch für die Formnichtigkeit

gelten. Wird der eigenhändig geschriebene Teil des Testaments mit § 2085 BGB aufrecht-

erhalten, können die nicht eigenhändigen Teile bei der Auslegung herangezogen werden.564

Der h.M. muss zugestimmt werden, da hierdurch eine möglichst weitreichende Verwirkli-

chung des Erblasserwillens erreicht wird. Folglich kann man gemäß § 2085 BGB grundsätz-

lich von einer bloßen Teilnichtigkeit ausgehen, wenn im Testament nicht eigenhändig ge-

schriebene Teile enthalten sind. Nur dann, wenn der Erblasser das Testament ohne die un-

wirksamen Teile nicht getroffen haben würde, kommt es zur Gesamtnichtigkeit.

bb) Eigenhändige Unterschrift

α) Anforderungen an die Unterschrift

§ 2247 Abs. 1 BGB fordert eine eigenhändige Unterschrift. Ein Faksimile oder Stempel erfül-

len nicht das Erfordernis der Eigenhändigkeit.565 Durch § 2247 Abs. 3 BGB wird das Unter-

schriftserfordernis spezifiziert. Die Unterschrift mit Vor- und Familiennamen wird von

§ 2247 Abs. 3 S. 1 BGB nur als Sollvorschrift gefordert. Gemäß § 2247 Abs. 3 S. 2 BGB ge-

nügen Unterschriften ohne Vor- und Familiennahmen, wenn diese Unterzeichnung zur Fest-

stellung der Urheberschaft des Erblassers und der Ernstlichkeit seiner Erklärung ausreicht.

Die Rechtsprechung lässt die Unterschrift mit der Familienbezeichnung, Künstlernamen,

Spitznamen, Pseudonymen oder mit einer Namensabkürzung zu.566 Teilweise wurde sogar das

Unterschriftserfordernis bei der Unterzeichnung mit den Anfangsbuchstaben bejaht,567 grund-

sätzlich werden Initialen jedoch als nicht ausreichend angesehen.568 Die Unterschrift muss

nicht lesbar sein, sollte jedoch gewisse charakteristische Merkmale enthalten.569 Fehlt die Un-

terschrift, so hat dies die Nichtigkeit des Testaments gemäß § 125 S. 1 BGB zur Folge. Eine

561 Görgens, Bindung des Richters, S. 64 ff. 562 RGZ 63, 23; Lübtow, Erbrecht, S. 161; Soergel/J. Mayer, § 2247 Rn 32. 563 Vgl. Soergel/Loritz, § 2085 Rn 1. 564 MüKo/Hagena, § 2247 Rn 14. 565 Reimann/Bengel/Mayer/Voit, Testament und Erbvertrag, § 2247 Rn 19. 566 OLG Naumburg, FamRZ 2003, 407 (408); BayObLG, MDR 1979, 1024; BayObLG, MDR 1980, 403. 567 OLG Celle, NJW 1977, 1690; OLG Celle ZEV 1996, 193 (zu § 385 ZGB-DDR). 568 BGH, NJW 1967, 2310. 569 BGH, NJW 1975, 1704; MüKo/Hagena, § 2247 Rn 26.

90

Mitunterzeichnung durch einen Dritten stellt keine Verletzung der Form des § 2247 BGB

dar.570

β) Positionierung der Unterschrift

Von der fast einhelligen Meinung wird grundsätzlich eine den Text räumlich abschießende

Unterschrift gefordert.571 Eine „Oberschrift“, d.h. ein über dem Urkundentext stehender Na-

menszug, ist hiernach keine Unterschrift.572 Steht der Namenszug seitlich neben dem Text

oder auf der Rückseite der Urkunde, so bemesse man nach der Verkehrsanschauung, ob die

Erklärung als abgeschlossen gilt.573 Zwar sei dies grundsätzlich zu verneinen, etwas anderes

könne aber gelten, wenn unter dem Urkundentext kein Platz für die Unterschrift war.574 Schon

die grammatikalische Auslegung des Wortes „Unterschrift“ begründe, dass die Unterschrift

am Ende der Urkunde stehen müsse.575 Begründet wird das Erfordernis der Unterschrift am

Ende des Textes außerdem damit, dass durch die Unterschrift der eigentliche Abschluss des

Testaments gebildet werde. Dies sei Zeichen des vom Erblasser gewollten Abschlusses der

Erklärung und der Vollständigkeit.576 Der räumliche Abschluss verhindere ferner, dass später

von Dritten Zusätze hinzugefügt werden.577 Vereinzelt wird in der Literatur vertreten, die Un-

terschrift müsse nicht am Ende des Urkundentextes stehen.578 Zwar gebe der Wortlaut des

Begriffs Unterschrift vor, dass diese unterhalb des Textes erfolgen soll. Durch eine teleologi-

sche Auslegung sei dies jedoch einzuschränken.579 Es wird argumentiert, die Warnfunktion

läge in der Selbstverantwortung des Erblassers. Ferner seien Nachträge, die räumlich nach der

Unterschrift erfolgt sind, nach der Verkehrsauffassung von der Unterschrift umfasst.580 Die

Unterschrift am Ende des Dokuments sei nicht geeignet, um Zusätze von Dritten zu verhin-

dern. In fast allen Testamenten lasse sich eine Stelle oberhalb der Unterschrift finden, wo ein

Zusatz eingefügt werden könne. Zusätze von fremder Hand könnten vielmehr durch ein gra-

phologisches Gutachten ermittelt werden.581 Darüber hinaus wird vertreten, die Erblasserun-

570 Staudinger/Baumann, § 2247 Rn 90. 571 RGZ 110, 166 (168); BayObLG, FGPrax 2004, 38 (39); BeckOK/Litzenburger, § 2247 Rn 24; Rei-mann/Bengel/Mayer/Voit, Testament und Erbvertrag, § 2247 Rn 22. 572 BGH, NJW 1991, 487 (488); BayObLGZ 2004, 215. 573 MüKo/Hagena, § 2247 Rn 25; Reimann/Bengel/Mayer/Voit, Testament und Erbvertrag, § 2247 Rn 22. 574 OLG Köln, FGPrax 2000, 116; OLG Karlsruhe, FamRZ 2012, 400, LG Konstanz, NJWE-FER 2001, 180; Reimann/Bengel/Mayer/Voit, Testament und Erbvertrag, § 2247 Rn 22; Staudinger/Baumann, § 2247 Rn 100. 575 RG, JW 1904; Salomon, Formerfordernisse, S. 52. 576 Mugdan, I, S. 454 (Mot. 184 f.); Kipp/Coing, Erbrecht, § 26 I 2, S. 185; Reimann/Bengel/Mayer/Voit, Testa-ment und Erbvertrag, § 2247 Rn 22; Staudinger/Baumann, § 2247 Rn 96 f., Rn 100. 577 MüKo/Hagena, § 2247 Rn 25. 578 Stumpf, FamRZ 1992, 1131; Seiler, Formerfordernisse, S. 27 ff. 579 Stumpf, FamRZ 1992, 1131 (1138); Seiler, Formerfordernisse, S. 31 (hier ist darüber hinaus die Annahme zu finden, der Ort der Unterschrift ergebe sich nicht aus dem Wort selbst). 580 Stumpf, FamRZ 1992, 1131 (1138). 581 Grundmann, AcP 187 (1987), 429 (452).

91

terschrift habe weder eine räumliche noch zeitliche Abschlussfunktion.582 Dieser Ansicht kann

nicht gefolgt werden. Der h.M. ist zuzustimmen, dass schon das Wort „Unterschrift“ einen

räumlichen Abschluss der Urkunde erfordert. Auch verdeutlicht der räumliche Abschluss,

dass der Erblasser den obigen Urkundentext als vollständige Verfügung ansieht. Es entspricht

der Verkehrsauffassung, dass Dokumente am Ende unterschrieben werden. Der Mindermei-

nung ist allerdings dahingehend zuzustimmen, dass auch eine räumlich abschließende Unter-

schrift Zusätze von fremder Hand nicht verhindern kann. Darauf kommt es jedoch nicht an.

Der Schutz vor Zusätzen durch Dritte wird durch das Erfordernis der eigenhändigen Nieder-

schrift, nicht hingegen durch das Unterschriftserfordernis, erfüllt. Im Vordergrund der Ab-

schlussfunktion steht aber der gedankliche Abschluss der Erklärung durch den Testator. Ins-

gesamt ist daher eine räumliche Abschlussfunktion der Unterschrift anzunehmen, sodass die

Unterschrift grundsätzlich am Ende des Textes zu erfolgen hat.

Erstreckt sich die Niederschrift über mehrere Blätter, so ist nur einmalig eine Unterschrift am

Ende des Textes erforderlich, wenn die Blätter inhaltlich ein Ganzes darstellen und eine ein-

heitliche Willenserklärung enthalten.583 Der inhaltliche Zusammenhang kann beispielsweise

durch Nummerierung der Seiten oder durch einen fortlaufenden Text deutlich werden.584 Al-

leine eine äußerliche Verbindung, beispielsweise durch Zusammenheften der Blätter, genügt

jedoch nicht für die Herstellung des inhaltlichen Zusammenhangs.585

γ) Selbstbenennung des Erblassers im Rahmen der Verfügung

Viele Testamente beginnen mit einem einleitenden Satz, in dem der Erblasser seinen Namen

nennt (z.B. „Ich, NN, bestimme, dass …“). Es stellt sich die Frage, ob eine solche Selbstbe-

nennung des Erblassers im Rahmen des Textes als Unterschrift genügt. Dies wird in der Lite-

ratur und Rechtsprechung uneinheitlich beantwortet.

Zum Teil wird eine Selbstbenennung als ausreichende Unterschrift angesehen.586 Mittels der

Selbstbenennung sei es möglich, die Person des Erblassers mit hinreichender Deutlichkeit

festzustellen.587 Es könne durch das Selbstbekenntnis durchaus eine derart abschließende Wir-

582 Seiler, Formerfordernisse, S. 33. Vgl. zur Verneinung des räumlichen Abschlusses auch Grundmann, AcP 187 (1987), 429 (452). 583 BayObLG, FamRZ 1991, 370 (371); OLG Karlsruhe, NJW-RR 2003, 653 (654); OLG Hamm, DNotZ 2011, 702 (704); Kipp/Coing, Erbrecht, § 26 I 2 b), S. 187; MüKo/Hagena, § 2247 Rn 34. 584 Staudinger/Baumann, § 2247 Rn 54. 585 OLG Köln, NJW-RR 2014, 1035 (1036); OLG Hamm, ZErb 2013, 14 (16). 586 KG, ZAkDR 1941, 280; wohl auch LG Hamburg, ZAkDR 1942, 110, wo festgestellt wurde, dass weder eine Unterschrift noch eine Selbstbenennung vorliegt; Grundmann, AcP 187 (1987), 429 (457); Seiler, Formerforder-nisse, S. 86 f.; Welter, Auslegung und Form, S. 56 ff. Vgl. auch Görgens, Bindung des Richters, 134 ff., der sich (de lege ferenda) für die Anerkennung ausspricht. 587 KG, ZAkDR 1941, 280.

92

kung erzeugt werden, sodass eine Unterschrift nicht erforderlich sei.588 Eine zusätzliche Un-

terzeichnung sei nach der Verkehrsauffassung überflüssig.589 Die Endgültigkeit des Entschlus-

ses des Erblassers trete durch Selbstbenennung sogar noch deutlicher und feierlicher zu Tage

als durch die einfache Unterschrift.590 Nach h.M. kann eine bloße Selbstbenennung im Rah-

men der Niederschrift nicht als Unterschrift angesehen werden.591 Die Namensnennung sei

vom Begriff der Unterschrift nicht gedeckt.592 Das Gesetz unterscheide ausdrücklich zwischen

Niederschrift und Unterschrift.593 Die Selbstbezeichnung erfülle ferner nicht die Abschluss-

funktion der Unterschrift. Es sei nämlich nicht hinreichend genug zu erkennen, ob der Testa-

tor das Testament tatsächlich als abgeschlossen ansieht.594

Insgesamt wäre es falsch, im Rahmen der Niederschrift nach einer Unterschrift zu suchen.

Dies würde dem Gesetzeswortlaut widersprechen, der ausdrücklich das Erfordernis der Unter-

schrift von der Niederschrift trennt. Würde man eine Selbstbenennung des Erblassers als aus-

reichende Erfüllung des Unterschriftserfordernisses anerkennen, ist die Einheitlichkeit der

eigenhändigen Testamente nicht mehr gewahrt.595 Darüber hinaus stellt eine Nennung des

Namens in der Niederschrift nach der Verkehrsauffassung keine Unterschrift dar. Zwar mag

der Laie davon ausgehen, dass der Verfügung mit der Verwendung einer einleitenden Formel

eine gewisse Förmlichkeit gegeben wird, allerdings wird er die Namensnennung nicht als Un-

terschrift betrachten. Es scheitert bei dem Selbstbekenntnis zudem schon an dem Erfordernis,

dass die Unterschrift am Ende des Textes stehen muss.

δ) Unterschrift auf dem Briefumschlag

In vielen Fällen kommt es vor, dass am Textende des Testaments keine Unterschrift zu finden

ist, das Testament aber in einen Umschlag gegeben wurde, welcher die Unterschrift des Erb-

lassers trägt. In solchen Fällen stellt sich die Frage, ob die Unterschrift auf dem Briefum-

schlag als Unterschrift des Testaments angesehen werden kann.

Nach der Rechtsprechung und der h.M. in der Literatur kann eine Unterschrift auf dem Um-

schlag eine Testamentsunterschrift darstellen, wenn deutlich wird, dass die Unterschrift nach

588 Welter, Auslegung und Form, S. 57. 589 Welter, Auslegung und Form, S. 57. 590 Grundmann, AcP 187 (1987), 429 (457). 591 OLG Köln, Rpfleger 1968, 25; BayObLG, NJW-RR 1986, 494 (495); OLG Hamm, FamRZ 1986, 728; BeckOK/Litzenburger, § 2247 Rn 24; Reimann/Bengel/Mayer/Voit, Testament und Erbvertrag, § 2247 Rn 21; Soergel/J. Mayer, § 2247 Rn 24. 592 OLG Hamm, FamRZ 1986, 728. 593 BeckOK/Litzenburger, § 2247 Rn 24. 594 OLG Hamm, FamRZ 1986, 728; Reimann/Bengel/Mayer/Voit, Testament und Erbvertrag, § 2247 Rn 21; Soergel/J. Mayer, § 2247 Rn 24. 595 So auch Görgens, Bindung des Richters, S. 136.

93

dem (mutmaßlichen) Willen des Erblassers als äußerer Abschluss des Textes gelten soll.596

Zwar ist ein gewisser zögerlicher Umgang mit dieser Problematik zu beobachten,597 jedoch

wird letztlich die Unterschrift auf dem Umschlag in den meisten Fällen als Testamentsunter-

schrift anerkannt. Oft wird der Umschlag mit der letzten Seite der Niederschrift gleichge-

setzt.598 Das gilt insbesondere bei einem verschlossenen Umschlag.599 Ein bloßer Namenszug

neben dem Vermerk „Testament“ soll hingegen nicht ausreichen, wenn sich der Namenszug

nicht als ordnungsgemäße Unterschrift darstellt.600 Teilweise wird vertreten, dass die Unter-

schrift auf einem unverschlossenen Umschlag nicht als Testamentsunterschrift gelten kön-

ne.601 Hier sei die Abschlussfunktion nicht gewahrt, da ein unverschlossener Umschlag bedeu-

te, dass die Verfügung lediglich vorläufig und jederzeit aufhebbar sei.602 Von anderen wird

diese Unterscheidung zwischen einem verschlossenen und unverschlossenen Umschlag als

Unterschriftsträger abgelehnt.603

Wenn auf dem Umschlag noch ein Satz oder Vermerk steht, wie beispielsweise „nach mei-

nem Tode öffnen“ oder „dies ist mein Testament“, wird teilweise angenommen, die Unter-

schrift beziehe sich lediglich auf den Vermerk, nicht allerdings auf das im Umschlag enthal-

tene Testament.604 Nach einer anderen Ansicht dürfe es nicht darauf ankommen, ob auf dem

Umschlag ein Vermerk steht.605 Die Aufschrift beziehe sich nicht in erster Linie auf den Ver-

merk, sondern vielmehr auf das im Umschlag befindliche Testament.606

Es gibt jedoch auch Stimmen in der Literatur, die eine Unterschrift auf dem Umschlag nicht

als Testamentsunterschrift anerkennen.607 Schon nach der allgemeinen Verkehrsauffassung

könne der Briefumschlag nicht als Teil der Niederschrift angesehen werden.608 Die Unter-

schrift auf einem Umschlag gewährleiste nicht dieselben Funktionen wie eine Unterschrift

596 RGZ 110, 166 (168); OLG Frankfurt, NJW 1971, 1811 (1812); BayObLGZ,1982, 131 (133); BayObLG, NJW-RR 1986, 494 (495); OLG Rostock, BeckRS 2014, 14476; Burger, Probleme der Gesetzlichen Schriftform, S. 100 f.; Grundmann, AcP 187 (1987), 429 (458); MüKo/Hagena, § 2247 Rn 30; Seiler, Formerfordernisse, S. 93 f.; Soergel/J. Mayer, § 2247 Rn 26; Staudinger/Baumann, § 2247 Rn 108. 597 Vgl. Soergel/J. Mayer, § 2247 Rn 26, die Fortsetzung der Testamentsurkunde durch den Umschlag könne nicht „ohne weiteres“ angenommen werden; ebenso Palandt/Weidlich, § 2247 Rn 12. 598 BayObLGZ,1982, 131 (133); BayObLG, FamRZ 1988, 1211 (1212); OLG Rostock, BeckRS 2014, 14476; Staudinger/Baumann, § 2247 Rn 108. 599 Grundmann, AcP 187 (1987), 429 (459); Palandt/Weidlich, § 2247 Rn 12. 600 Staudinger/Baumann, § 2247 Rn 107. 601 OLG Hamm, OLGZ 1986, 292 (293); Brox, Erbrecht, Rn 124; MüKo/Hagena, § 2247 Rn 32; Pa-landt/Weidlich, § 2247 Rn 12; Soergel/J. Mayer, § 2247 Rn 26. 602 OLG Hamm, OLGZ 1986, 292 (293). 603 BayObLG, Rpfleger 1986, 294; Grundmann, AcP 187 (1987), 429 (460); Seiler, Formerfordernisse, S. 93 f. 604 OLG Düsseldorf, NJW 1972, 260; BayObLG, NJW-RR 2002, 1520; Palandt/Weidlich, § 2247 Rn 12; a.A. OLG Braunschweig, ZEV 2012, 40 (41). 605 Grundmann, AcP 187 (1987), 429 (458); Seiler, Formerfordernisse, S. 93 f. 606 Burger, Probleme der Gesetzlichen Schriftform, S. 99; Grundmann, AcP 187 (1987), 429 (458). 607 Görgens, Bindung des Richters, S. 88 ff.; Kipp/Coing, Erbrecht, § 26 I 2 b), S. 187 f.; Muscheler, Erbrecht, Rn 1742; Peters, FS Zöllner, S. 1221 ff. 608 Muscheler, Erbrecht, Rn 1742.

94

unmittelbar unter dem Text. Es sei weder dieselbe Ernstlichkeit des Erblasserwillens, noch

derselbe Abschlusscharakter garantiert.609 Es fehle an maßgeblichen Kriterien für die Feststel-

lung, ob die Erklärung auf dem Briefumschlag fortgesetzt und abgeschlossen werden sollte.610

Ferner ergebe sich ein größerer Raum für Manipulationen durch Dritte. So könnten einzelne

Seiten des Testaments entnommen oder neue Blätter eingefügt worden sein. Diese Gefahr

bestehe sogar bei einem verschlossenen Umschlag, da sich ein Klebeumschlag relativ leicht

und spurlos öffnen lasse.611 Außerdem wird eingewandt, der Umkehrschluss aus der Sonder-

regelung des § 35 BeurkG spreche gegen die Zulassung der Unterschrift auf dem Umschlag.

Im Falle des notariellen Testaments sei die Frage der Notarsunterschrift auf dem Umschlag

ausdrücklich geregelt. Das Fehlen einer derartigen Regelung für das eigenhändige Testament

lasse den Schluss auf den Gesetzgeberwillen zu, dass dies bei der Erblasserunterschrift beim

eigenhändigen Testament nicht möglich sein soll.612 Der Umschlag wird nach dieser Ansicht

nicht als Teil der Testamentsurkunde angesehen, sodass es bei ausschließlicher Unterschrift

auf dem Umschlag an einer die Urkunde abschließenden Unterschrift fehle.613

Es stellt sich äußerst schwierig dar festzustellen, ob der Umschlag vom Erblasser als Teil der

Testamentsurkunde betrachtet wurde. Auf das Kriterium, ob der Umschlag offen oder ver-

schlossen ist, kann es nicht ankommen. Denn es ist vollkommen unklar, ob der Umschlag

vom Erblasser oder erst nach dem Tode des Erblassers von einem Dritten verschlossen wurde.

Ferner kann es nicht ausschlaggebend sein, ob der Umschlag neben der Unterschrift noch

einen Vermerk trägt. Geht man nach dem allgemeinen Sprachgebrauch und fragt, ob das Tes-

tament unterschrieben wurde, so wird die Antwort lauten: „Nein, das Testament wurde nicht

unterschrieben, aber es befand sich eine Unterschrift auf dem Briefumschlag“.614 Nach der

Verkehrsauffassung ist der Umschlag grundsätzlich nicht Teil der enthaltenen Urkunde und

wird vom Laien auch nicht als deren letzte Seite angesehen. Zudem ist der genannte Umkehr-

schluss aus § 35 BeurkG zutreffend. Weder der allgemeine Sprachgebrauch, noch die Ab-

schlussfunktion der Unterschrift lassen eine Unterschrift auf dem Umschlag zu. Auch wenn

die strikte Anwendung der gesetzlichen Formvorschrift der Unterschrift in manchen Fällen zu

misslichen und als unbillig empfunden Ergebnissen führen mag, so ist nach der hier vertrete-

nen Ansicht das Unterschriftserfordernis bei der Unterschrift auf dem Umschlag nicht erfüllt.

609 Peters, FS Zöllner, S. 1222, 1225. 610 Görgens, Bindung des Richters, S. 92. 611 Peters, FS Zöllner, S. 1222, 1225 f. 612 Görgens, Bindung des Richters, S. 95; Muscheler, Erbrecht, Rn 1742. 613 Kipp/Coing, Erbrecht, § 26 I 2 b), S. 187 f. 614 Diese Beobachtung macht auch Görgens, Bindung des Richters, S. 94 f., bei der Analyse der Wortwahl der Entscheidung OLG Frankfurt, NJW 1971, 1811. Hier führt das OLG Frankfurt in der Beschreibung des Tatbe-standes aus: „In dem Umschlag befand sich das eigenhändige, jedoch nicht unterschriebene Testament“, Hervor-hebung durch Verfasser. Nichtsdestotrotz bejahte das OLG Frankfurt letztlich die Unterschrift auf dem Um-schlag als Testamentsunterschrift.

95

ε) Ergänzungen

Werden dem Testament später Ergänzungen hinzugefügt, so stellt sich die Frage, ob diese von

der Unterschrift gedeckt sind. Hier sind verschiedene Fallgruppen zu unterscheiden: Nachträ-

ge oberhalb der Unterschrift, unterhalb der Unterschrift und Nachträge auf einem separaten

Blatt.

Die erste zu nennende Fallgruppe bilden Ergänzungen, die der Erblasser oberhalb seiner Un-

terschrift einfügt. Nach heute einhelliger Meinung in Rechtsprechung und Literatur sind sol-

che Einschübe von der Unterschrift gedeckt.615 Die Reihenfolge der Niederschrift einzelner

Bestandteile und der Unterschrift spiele keine Rolle. Die Unterschrift habe folglich nur eine

räumliche Abschlussfunktion, nicht dagegen eine zeitliche Abschlussfunktion.616 Dieser ein-

helligen Meinung wird heute nicht mehr widersprochen.617 Da das Testament nicht in einem

einheitlichen Vorgang errichtet werden muss,618 sondern lediglich eine räumlich abschließen-

de Unterschrift erforderlich ist, ist ein Zusatz oberhalb der Unterschrift von dieser gedeckt.

Zweitens ist die Fallgruppe der Ergänzungen unterhalb der Unterschrift zu nennen. Wenn der

Zusatz nur der Klarstellung oder Erläuterung der Verfügung dient, soll keine erneute Unter-

schrift erforderlich sein.619 Handelt es sich bei der Ergänzung unterhalb der Unterschrift um

mehr als eine bloße Erläuterung oder Klarstellung, ist umstritten, wie mit dieser Konstellation

umzugehen ist. Die h.M. geht davon aus, dass Zusätze unterhalb der Unterschrift zwar grund-

sätzlich erneut unterschrieben werden müssen und ansonsten grundsätzlich formnichtig

sind.620 Eine Ergänzung müsse jedoch dann nicht unterschrieben werden, wenn sie nach dem

Willen des Erblassers von der vorhandenen Unterschrift gedeckt sein soll.621 Wenn sich der

Nachtrag derart eng auf den über der Unterschrift stehenden Text bezieht, dass dieser ohne die

Ergänzung lückenhaft und unvollständig ist oder erst durch den Nachtrag Sinn ergibt, wird

615 BGH, NJW 1974, 1083 (1084); BayObLG, FamRZ 1985, 1268 (1269); Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 20 IV 4 a, S. 381; Leipold, Erbrecht, Rn 312; Reimann/Bengel/Mayer/Voit, Testament und Erbvertrag, § 2247 Rn 25; a.A. noch RGZ 71, 293 (303); RGZ 111, 261 (262). 616 BGH, NJW 1974, 1083 (1084); BayObLG, FamRZ 1985, 1268 (1269); Grundmann, AcP 187 (1987), 429 (434). 617 A.A. aber noch 1971 zu finden bei Steden, Formfreie und formbedürftige Änderungen. Hier wird vorgeschla-gen, eine Differenzierung dahingehend vorzunehmen, ob durch den Nachtrag eine neu zu verantwortende Verfü-gung vorgenommen wird, S. 34. Hintergrund dieser Ansicht ist, dass angenommen wird, es bestehe eine soziale Verantwortung des Testators und die Formvorschriften bildeten eine Schranke, die den Erblasser von sozialwid-rigen Verfügungen abhalten soll, S. 25 ff. Wird beispielsweis der Erbteil eines gesetzlichen Erben verringert, so sei nach der Ansicht Stedens stets eine erneute Unterschrift erforderlich, S. 44 f. 618 BayObLG, FamRZ 1985, 1268; BayObLGZ 2004, 215 (217); OLG Karlsruhe, NJW-RR 2003, 653 (654). 619 Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 20 IV 4 a, S. 381; Reimann/Bengel/Mayer/Voit, Testament und Erbvertrag, § 2247 Rn 25. 620 MüKo/Hagena, § 2247 Rn 35; Palandt/Weidlich, § 2247 Rn 14; Soergel/J. Mayer, § 2247 Rn 30. 621 BGH, NJW 1974, 1083 (1084); BayObLG, FamRZ 1985, 537; BayObLG, FamRZ 1986, 835 (836); Grund-

mann, AcP 187 (1987), 429 (434); Lübtow, Erbrecht, S. 166; Soergel/J. Mayer, § 2247 Rn 30.

96

von der erneuten Unterschrift abgesehen.622 In der Literatur wird teilweise eine noch weiter-

gehende Zulassung von Zusätzen auch unterhalb der Unterschrift gefordert.623 Das Unter-

schriftserfordernis soll auch bei räumlich nachfolgenden Zusätzen erfüllt sein, wenn dies der

Vorstellung und dem Willen des Erblassers entspricht.624 Diese Ansicht wird zum einen damit

begründet, dass der Erblasser auch im Falle der Ergänzung unterhalb der Unterschrift „Herr

seines Testaments“ bis zu dessen Wirksamwerden bleibe.625 Das Ziel der Erblasserunterschrift

– die Abgrenzung von vollständigen Testamenten zu bloßen Entwürfen – sei in den meisten

Fällen auch bei Nachträgen unter der Unterschrift erreicht.626 Lediglich erforderlich sei, dass

der Nachtrag mit der ursprünglichen Verfügung eine Gesamturkunde bildet.627 In der Literatur

ist auch die Ansicht zu finden, eine erneute Unterschrift unter den Nachtrag sei nicht erforder-

lich, wenn die Ausgangsverfügung und der Nachtrag als einheitliche Willenserklärung anzu-

sehen sind.628 Von anderen wird hingegen die Nichtigkeit der nicht unterschriebenen Teile

gefordert, da eine räumlich abschließende Unterschrift erforderlich sei.629 In Formfragen seien

klare Grundsätze erforderlich, sodass ein Abstellen auf die Vorstellung des Erblassers von der

notwendigen Klarheit abweiche.630

Es mag zutreffen, dass viele Erblasser davon ausgehen, sie könnten unterhalb der Unterschrift

noch einen wirksamen Nachtrag hinzufügen, ohne eine erneute Unterschrift zu leisten. Insge-

samt stellt es sich jedoch schwierig dar, dem Willen des Erblassers gerecht zu werden. Die

Unterschrift bezieht sich nur auf den oberhalb stehenden Text, nicht dagegen auf den späteren

Nachtrag. Aus dem Begriff der Unterschrift ergibt sich schon, dass diese am Ende der Verfü-

gung stehen muss. Der BGH und Teile der Literatur nehmen an, je nach Willen des Erblassers

könnten auch Nachträge von der oberhalb stehenden Unterschrift erfasst sein. Während der

BGH noch versucht in der Testamentsurkunde Gründe für seine Argumentation zu finden,631

wird in der Literatur teilweise ausdrücklich davon gesprochen, dass es auf den subjektiven

Erblasserwillen ankomme.632 Letztlich soll nach beiden Ansichten der Wille des Erblassers

622 BGH, NJW 1974, 1083 (1084); BayObLG, DNotZ 2004, 801 (802); BayObLG, FamRZ 2005, 1012 (1013); MüKo/Hagena, § 2247 Rn 35. 623 Grundmann, AcP 187 (1987), 429 (456); Seiler, Formerfordernisse, S. 118 ff.; Welter, Auslegung und Form, S. 46 ff. 624 Grundmann, AcP 187 (1987), 429 (456); Welter, Auslegung und Form, S. 46. 625 Welter, Auslegung und Form, S. 46 f. 626 Grundmann, AcP 187 (1987), 429 (456). 627 Seiler, Formerfordernisse, S. 118, 131. 628 Stumpf, FamRZ 1992, 1131 (1336). Nach dieser Ansicht wäre wohl bei Testamenten, die aus mehreren Wil-lenserklärungen bestehen, eine Unterschrift jeder einzelnen Willenserklärung erforderlich. Diese kritische An-merkung macht auch Seiler, Formerfordernisse, S. 115 ff. 629 OLG Köln, FamRZ 1994, 330; Kipp/Coing, Erbrecht, § 26 I 4, S. 188 f.; Leipold, Erbrecht, Rn 312; Staudin-ger/Baumann, § 2247 Rn 60, Rn 67. 630 Kipp/Coing, Erbrecht, § 26 I 4, S. 189. 631 Die Unterschrift decke die Nachträge, „wenn das Testament ohne die vorgenommenen Ergänzungen lücken-haft, unvollständig oder nicht durchführbar wäre“, BGH, NJW 1974, 1083 (1084). 632 So Welter, Auslegung und Form, S. 47.

97

entscheidend sein. Dem muss widersprochen werden. Der Erblasser kann das Erfordernis der

wirksamen Unterschrift nicht allein deshalb erfüllen, weil er annimmt, seine Unterschrift de-

cke den Nachtrag. Bei der Feststellung, ob ein Formerfordernis erfüllt ist, kommt es nicht

darauf an, ob der Erblasser – zutreffender oder unzutreffender Weise – davon ausging, er er-

fülle die vorgeschriebene Form. In der Erfüllung von Formvorschriften liegt kein subjektives

Element. Wenn die h.M. es der Auslegung anheimstellt, ob der Nachtrag von der Unterschrift

gedeckt sein soll, vermischt sie Auslegungsfrage und Formfrage. Die noch weitergehende

Ansicht von Teilen der Literatur ist aus denselben Gründen abzulehnen. Zuzustimmen ist

schließlich der zuletzt genannten Meinung, die fordert, dass Nachträge die räumlich nach der

Unterschrift geschrieben werden, erneut unterschrieben werden müssen und anderenfalls

nichtig sind. Diese Ansicht deckt sich zum einen mit dem erforderlichen räumlichen Ab-

schluss, den der Unterschriftsbegriff voraussetzt. Zum anderen können die Anforderungen an

die Unterschrift nach dieser Ansicht anhand von objektiven Kriterien festgestellt werden,

welche Teile von der Unterschrift erfasst sind.

Schließlich sollen noch Ergänzungen auf einem separaten Blatt angesprochen werden. Diese

sind ohne erneute Unterschrift formnichtig.633 Später beigeheftete, vom Erblasser handge-

schriebene und unterschriebene Blätter machen ein maschinengeschriebenes Testament im

Übrigen nicht wirksam.634

cc) Orts- und Datumsangaben

Gemäß § 2247 Abs. 2 BGB soll der Erblasser angeben, zu welcher Zeit (Tag, Monat und Jahr)

und an welchem Ort er die Erklärung niedergeschrieben hat. Seit der Erbrechtsreform im Jah-

re 1938 handelt es sich um eine bloße Sollvorschrift. Aus diesem Grund führt alleine das Feh-

len oder die Unrichtigkeit dieser Angaben nicht zur Unwirksamkeit des Testamentes.635 Bei

Vorhandensein von Zeit- und Ortsangaben gilt die Vermutung der Richtigkeit.636 Wird die

Vermutung widerlegt, so bleibt das Testament grundsätzlich gültig, da die Angaben nicht zum

notwendigen Testamentsinhalt gehören.637 Auch die Eigenhändigkeit der Angabe von Ort und

Datum ist nicht erforderlich.638 Die Errichtung des eigenhändigen Testaments muss keinen

einheitlichen Akt bilden, sondern kann über einen längeren Zeitraum stattfinden.639

633 OLG Hamm, FamRZ 2013, 907 (908); Grundmann, AcP 187 (1987), 429 (436). 634 OLG Düsseldorf, Rpfleger 1966, 51. 635 Soergel/J. Mayer, § 2247 Rn 38; Staudinger/Baumann, § 2247 Rn 121. 636 BayObLG, FamRZ 1991, 237; BayObLG, FamRZ 2001, 1329. 637 BayObLG, FamRZ 2001, 1329. 638 Soergel/J. Mayer, § 2247 Rn 38. 639 BayObLG, FamRZ 1985, 1268; BayObLGZ 2004, 215 (217); OLG Karlsruhe, NJW-RR 2003, 653 (654).

98

Trotz dieser liberalen Erfordernisse ist die Datumsangabe wichtig, wenn es um die Feststel-

lung der Testierfähigkeit geht oder wenn mehrere sich widersprechende Testamente vorlie-

gen.640 Ortsangaben sind insbesondere bei Auslandstestamenten oder Ausländertestamenten

wichtig. Hat ein Deutscher im Ausland testiert, kann hier die Form des Errichtungsortes für

eine formwirksame Errichtung genügen, auch wenn diese Form von den §§ 2231 ff. BGB

abweicht.641 Testiert ein Ausländer in Deutschland, so genügt die Wahrung der Formerforder-

nisse des Rechtes des Staates, dem er angehört.642

Die Folge fehlender Orts- und Zeitangaben ist in § 2247 Abs. 5 BGB geregelt. Bei § 2247

Abs. 5 BGB handelt es sich nicht um eine Vorschrift zur Gültigkeit des Testaments, sondern

um eine Feststellungs- bzw. Beweislastregel.643 Sofern sich aufgrund des Fehlens der Angaben

Zweifel über die Gültigkeit des Testaments ergeben, ist es gemäß § 2247 Abs. 5 S. 1 BGB nur

dann als gültig anzusehen, wenn sich die notwendigen Feststellungen über die Zeit der Errich-

tung anderweitig treffen lassen. Für eine fehlende Ortsangabe gilt gemäß § 2247 Abs. 4 S. 2

BGB dasselbe. § 2247 Abs. 5 S. 1 BGB spricht lediglich von Zweifeln über die Gültigkeit des

Testaments, nicht jedoch von Zweifeln über die Formgültigkeit. Daraus folgt, dass § 2247

Abs. 5 BGB auch anwendbar ist, wenn der Erblasser in einem bestimmten Zeitraum testierun-

fähig war und das Testament keine Datumsangabe enthält.644 § 2247 Abs. 5 BGB gilt darüber

hinaus nicht nur bei fehlenden Angaben, sondern ist auch bei unrichtigen oder mehreren sich

widersprechenden Angaben entsprechend anwendbar.645

c) Brieftestamente

Ein Brief oder eine Postkarte kann ein eigenhändiges Testament darstellen. Insbesondere in

der älteren Rechtspraxis spielten Brieftestamente eine große Rolle. Der eigenhändig geschrie-

bene Brief wird als Vorbild für das eigenhändige Testament angesehen, da dieser zur Zeit der

Entstehung des BGB eines der Hauptkommunikationsmittel darstellte.646 Mit der flächende-

ckenden Verbreitung von Schreibmaschinen, Telefonen und Computern ist der handschriftli-

che Brief in den Hintergrund gerückt. Der Gebrauch der Briefform spricht heutzutage eher

gegen die Annahme eines Testierwillens, was allerdings letztlich Tatfrage ist.647

640 Soergel/J. Mayer, § 2247 Rn 39. 641 Art. 1 Abs. 1 lit. a Haager Testamentsübereinkommen vom 05.10.1962 (zur Ratifizierung vgl. BGBl. 1965 II, S. 1144) und Art. 26 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB. Für letztwillige Verfügungen, die nach dem 31.12.1965 errichtet wurden, ist das Haager Testamentsübereinkommen gegenüber dem EGBGB vorrangig, BGH, NJW 1995, 58. 642 Art. 1 Abs. 1 lit. b Haager Testamentsübereinkommen vom 05.10.1962 und Art. 26 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB. 643 Roth, ZEV 1997, 94. 644 BayObLG, NJW-RR 1996, 1160 (1161); Roth, ZEV 1997, 94 (95); a.A. Jerschke, ZEV 1996, 392. 645 Soergel/J. Mayer, § 2247 Rn 39; Staudinger/Baumann, § 2247 Rn 129. 646 Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 20 I 1, S. 372. 647 Staudinger/Baumann, § 2247 Rn 81.

99

d) Voraussetzungen in der Person des Testierenden

Gemäß § 2247 Abs. 4 BGB können minderjährige und leseunfähige Personen kein eigenhän-

diges Testament errichten. Damit lässt man diesen Personen einen besonderen Schutz zu-

kommen, ohne ihnen das Testieren gänzlich zu verwehren.648 Minderjährige können nur ein

öffentliches Testament vor einem Notar durch Erklärung oder Übergabe einer offenen Schrift

errichten (§ 2233 Abs. 1 BGB). Leseunfähigen Personen verbleibt nur die Errichtungsmög-

lichkeit des öffentlichen Testaments durch Erklärung (§ 2233 Abs. 2 BGB). Eine formgültige

Errichtung eines eigenhändig geschriebenen Testaments führt zu der Vermutung der Lesefä-

higkeit.649 Neben diesen besonderen Voraussetzungen für das eigenhändige Testament beste-

hen die allgemeinen Voraussetzungen der Testierfähigkeit und des Testierwillens. Bei allen

diesen Erfordernissen handelt es sich jedoch nicht um Formfragen, sondern um Vorausset-

zungen, die in der Person des Testierenden liegen.650

e) Hinterlegungsmöglichkeit und Beweisfragen

Gemäß § 2248 BGB ist ein eigenhändiges Testament auf Verlangen des Erblassers in beson-

dere amtliche Verwahrung zu nehmen. Anders als beim öffentlichen Testament kann der Erb-

lasser im Falle des eigenhändigen Testaments über die Hinterlegung frei entscheiden. Nimmt

er die Hinterlegungsmöglichkeit wahr, so kann er sein Testament damit vor Unterdrückung

und Verlust schützen.651

Die Partei, die sich auf das Testament beruft, trägt im Zivilprozess die Beweislast für das Vor-

liegen der Formvoraussetzungen, die Echtheit und für die Frage des testamentarischen Cha-

rakters.652 §§ 416, 440 Abs. 2 ZPO sind nicht anwendbar, da beim eigenhändigen Testament

nicht nur eine eigenhändige Unterschrift, sondern auch eine eigenhändige Niederschrift erfor-

derlich ist.653 Im Erbscheinsverfahren wird die Gültigkeit des Testamentes von Amts wegen

geprüft (§ 2358 Abs. 1 BGB). Hierbei trägt der Antragsteller allerdings die Feststellungslast,

da der Antrag bei nicht aufklärbaren Zweifeln an der Gültigkeit abgewiesen wird.654 Falls ein

Testament nicht auffindbar ist, darf nicht ohne Weiteres auf dessen Widerruf geschlossen

werden. Es kommt in Betracht, dass das Testament ohne den Willen des Erblassers vernichtet

wurde oder nicht auffindbar ist.655 Der Beweis der formgerechten Errichtung ist in diesem Fall

648 Staudinger/Baumann, § 2247 Rn 136. 649 OLG Neustadt, FamRZ 1961, 541; OLG Düsseldorf, ZEV 2000, 316. 650 Staudinger/Baumann, § 2247 Rn 140. 651 BeckOK/Litzenburger, § 2248 Rn 1. 652 OLG Hamm, OLGZ 1966, 498; BayObLG, FamRZ 1985, 837; BayObLG, ZEV 1994, 369. 653 OLG Hamm, OLGZ 1993, 141 (145); BeckOK/Litzenburger, § 2247 Rn 32; Palandt/Weidlich, § 2247 Rn 17. 654 BeckOK/Litzenburger, § 2247 Rn 32. 655 Staudinger/Baumann, § 2255 Rn 28.

100

mit allen zulässigen Beweismitteln möglich, wobei jedoch an diesen Nachweis strenge An-

forderungen gestellt werden.656

f) Testierverhalten der Deutschen

Das eigenhändige Testament erfreut sich in der Praxis großer Beliebtheit. Es stellt die am häu-

figsten gebrauchte Testierform dar.657 Schätzungsweise werden nur 20 % der Testamente in

der notariellen Form errichtet.658 Veröffentlichungen mit konkreten empirischen Daten existie-

ren aus den 80er Jahren.659 Bei zwei verschiedenen Datenauswertungen zu den Arten der Ver-

fügungen von Todes wegen ergab sich ein Anteil der eigenhändigen (Ehegatten-) Testamente

von 38 bzw. 40 % und ein Anteil der notariellen (Ehegatten-) Testamente von 13 bzw. 19 %.

Erbverträge machten 49 bzw. 41 % der Verfügungen aus.660 In ländlichen Gebieten wird häu-

figer in der notariellen Form testiert als in städtischen Gebieten, was auf den höheren Anteil

von Erb- und Eheverträgen in ländlichen Gebieten zurückgeführt wird.661

g) Kritische Betrachtung des eigenhändigen Testaments

Im Schrifttum werden oft die Nachteile des eigenhändigen Testaments hervorgehoben. Bei

dem eigenhändigen Testament werde die Testierabsicht und Ernstlichkeit des Willens nicht

immer hinreichend deutlich.662 Zudem sei die Testierfähigkeit zum Zeitpunkt der Testaments-

errichtung unklar.663 Eine Beeinflussung des Erblassers durch Dritte sei möglich und kaum

nachweisbar.664 Gibt der Erblasser das eigenhändige Testament nicht in die besondere amtli-

che Verwahrung (§ 2248 BGB), sei es der Gefahr des Verlustes und der Unauffindbarkeit und

der Fälschungsgefahr ausgesetzt.665 Schwierigkeiten bereite es ferner, dass es dem juristischen

Laien nicht immer gelinge, seinen Willen präzise, widerspruchsfrei und eindeutig zum Aus-

druck zu bringen.666 Mit dem eigenhändigen Testament sei daher eine große Rechtsunsicher-

656 BGH, NJW-RR 1993, 970; OLG München, NJW-RR 2009, 305. 657 Hosemann, RNotZ 2010, 520 (529); Staudinger/Hertel, Vorbem. §§ 127a, 128 Rn 825. 658 Staudinger/Hertel, Vorbem. §§ 127a, 128 Rn 825. 659 Leipold, AcP 180 (1980), 160; Schulte, Art und Inhalt eröffneter Verfügungen von Todes wegen, S. 20 ff. 660 Der erste Wert stammt von Schulte, Art und Inhalt eröffneter Verfügungen von Todes wegen, S. 31 f., mit Daten von 1975 aus Köln, Brühl und Grevenbroich. Der zweite Wert wurde ermittelt aus den Daten von Leipold, AcP 180 (1980), 160 (230), mit Zahlen aus Erlangen, Fürth, Neumarkt (OPf.) und Neustadt an der Aisch. 661 Leipold, AcP 180 (1980), 160 (199). 662 Haegele, JurBüro 1968, 343 (351); Staudinger/Baumann, § 2231 Rn 14. 663 Staudinger/Baumann, § 2231 Rn 14. 664 Haegele, JurBüro 1968, 343 (351); MüKo/Hagena, § 2231 Rn 24; Staudinger/Baumann, § 2231 Rn 14. 665 MüKo/Hagena, § 2231 Rn 26; Staudinger/Baumann, § 2231 Rn 14. 666 Röthel, Gutachten zum Deutschen Juristentag, S. A 63 f.; MüKo/Hagena, § 2231 Rn 24; Staudin-ger/Baumann, § 2231 Rn 14.

101

heit verbunden.667 Durch Rechtsstreitigkeiten aufgrund von unklaren Testamenten könne auch

der Familienfrieden gestört sein.668

In der Literatur werden aber auch Vorteile des eigenhändigen Testaments genannt. Eine große

Stärke sei dessen einfache Errichtung, Änderung und Aufhebung.669 Der schnellen Wandel-

barkeit der Lebensverhältnisse werde das eigenhändige Testament außerdem gerecht.670 Des

Weiteren verursache die Errichtung des eigenhändigen Testaments keine Kosten. Jedoch muss

hierbei beachtet werden, dass das eigenhändige Testament in aller Regel nicht als Nachweis

der Erbfolge anerkannt wird, sodass ein Erbschein beantragt und erwirkt werden muss.671 Ein

großer Vorteil des eigenhändigen Testaments sei, dass es vollkommen geheim errichtet wer-

den kann. Der Inhalt des Testamentes oder die Existenz eines Testamentes muss zu Lebzeiten

niemandem gegenüber offenbart werden.672 Häufig ist man sich einig, dass die Nachteile des

eigenhändigen Testaments deutlich überwögen.673 Die Abschaffung des eigenhändigen Tes-

taments wird hingegen nicht gefordert. Im Gegenteil, wird argumentiert, diese Testaments-

form habe sich in der Bevölkerung so stark eingebürgert, dass eine Abschaffung undenkbar

sei.674 Zudem sei es für einfache erbrechtliche Gestaltungen geeignet.675 Vielfach wird davon

ausgegangen, das eigenhändige Testament habe sich bewährt.676

In der Tat zeigen schon die oben dargestellten Prozentsätze, dass sich das eigenhändige Tes-

tament großer Beliebtheit erfreut und inzwischen fest in der Testierpraxis der Bevölkerung

verwurzelt ist. Die Gefahr der Beeinflussung durch Dritte ist als weniger relevant einzustufen,

da der Erblasser sein Testament jederzeit widerrufen kann. Auf der anderen Seite sind andere

der genannten Nachteile zutreffend. Insbesondere gelingt es dem juristischen Laien nicht im-

mer, seinen Willen eindeutig zum Ausdruck zu bringen. Auch setzt sich der Testator beim

eigenhändigen Testieren einer erheblich größeren Gefahr der Fälschung oder des Verlustes

aus. Jedoch muss bei alledem beachtet werden, dass es in der Hand des Erblassers liegt, ob er

die Nachteilen dieser Testamentsform in Kauf nimmt. Das eigenhändige Testament muss im-

mer als Alternative zum öffentlichen Testament gesehen werden. Der Erblasser hat die Mög-

lichkeit, sich in die Hände eines Notars zu begeben, der ihn fachkundig berät und den letzten

Willen widerspruchsfrei und eindeutig zum Ausdruck bringt. Stellt der Gesetzgeber die Mög-

lichkeit des eigenhändigen Testierens zur Verfügung, heißt dies nicht, dass es in jedem Fall

667 Staudinger/Baumann, § 2231 Rn 14. 668 Staudinger/Baumann, § 2231 Rn 14. 669 Haegele, JurBüro 1968, 343 (350); Staudinger/Baumann, § 2231 Rn 13. 670 Otte, Das eigenhändige Testament, S. 43. 671 MüKo/Hagena, § 2231 Rn 25; Soergel/J. Mayer, § 2231 Rn 6. 672 Haegele, JurBüro 1968, 343 (350); Staudinger/Baumann, § 2231 Rn 13. 673 Burkart, FS Lübtow, S. 253 f.; Haegele, JurBüro 1968, 343; Staudinger/Baumann, § 2231 Rn 17. 674 Burkart, FS Lübtow, S. 254; Zimmermann, RabelsZ 76, 471 (495). 675 Staudinger/Baumann, § 2231 Rn 17. 676 Beutgen, Geschichte des eigenhändigen Testaments, S. 103.

102

ratsam ist, hiervon Gebrauch zu machen. Dem Erblasser gewährt man dadurch aber die Frei-

heit über die Art des Testaments selbst zu entscheiden. Insgesamt ist die Existenz des eigen-

händigen Testaments daher zu befürworten.

Ob beim eigenhändigen Testament Reformbedarf besteht, ist umstritten. Vereinzelt wird eine

noch weitergehende Lockerung der Formvorschriften gefordert. So wird vorgeschlagen, auch

eine fremdhändige oder maschinengeschriebene Niederschrift zuzulassen.677 Die großen Vor-

teile einer solchen Lockerung kämen insbesondere vom Alter oder von Krankheit geschwäch-

ten Testatoren zugute. Durch die ständig steigende Nutzung von Schreibmaschinen sei die

eigenhändige Schrift in den Hintergrund gerückt.678 Wenn möglich, sollte es im Vordergrund

stehen, jedem erkennbar geäußerten Erblasserwillen Geltung zu verschaffen.679 Auch wird

eine Gesetzesänderung dahingehend gefordert, dass die Selbstbenennung des Erblassers die

Unterschrift ersetzen kann.680 Auf diese Weise könne man eine Hauptquelle für formnichtige

eigenhändige Testamente beseitigen. Nach der Verkehrsauffassung werde mit einer Selbstbe-

nennung die Verbindlichkeit der Erklärung zum Ausdruck gebracht.681 Ein genereller Verzicht

auf das Erfordernis der Unterschrift sei jedoch abzulehnen, da dies im Widerspruch zur Ver-

kehrsanschauung stehe.682

Teilweise wir eine teleologische Auslegung der Formerfordernisse gefordert. § 2247 BGB sei

zwar nicht reformbedürftig, erforderlich sei vielmehr eine zielorientierte Interpretation der

Formerfordernisse. Hierdurch könne erreicht werden, dass die Vorschrift nur in Ausnahmefäl-

len zur Formnichtigkeit führt.683 Wenn das Testament nicht formgültig niedergelegt wurde, die

Authentizität und die Endgültigkeit der Willensbildung aber sicher festgestellt werden kön-

nen, so soll dieser Fall der Rechtsfolge des § 2247 Abs. 5 BGB gleichgestellt werden. Zwar

lasse sich dieser Fall strukturell nicht der Regelung des § 2247 Abs. 5 BGB gleichstellen, je-

doch sei eine wertmäßige Gleichstellung zu befürworten.684

Nach der ganz h.M. im Schrifttum besteht bei der als zeitgemäß angesehenen Regelung des

§ 2247 BGB kein Reformbedarf.685 Eine teleologische Reduktion der Norm wird von der h.M.

nicht vorangetrieben. Dieser Ansicht muss zugestimmt werden. Bei der Frage der Reformbe-

dürftigkeit sind vor allem zwei Aspekte zu beachten. Zunächst muss es im Vordergrund ste-

hen, den niedergelegten Erblasserwillen zu verwirklichen. Zum anderen soll durch die For-

677 Görgens, Bindung des Richters, S. 126 ff. 678 Görgens, Bindung des Richters, S. 127 f. 679 Görgens, Bindung des Richters, S. 129 f. 680 Görgens, Bindung des Richters, S. 134 ff. 681 Görgens, Bindung des Richters, S. 136 f. 682 Görgens, Bindung des Richters, S. 133. 683 Grundmann, AcP 187 (1987), 429 (475); ähnlich auch Seiler, Formerfordernisse, S. 149. 684 Grundmann, AcP 187 (1987), 429 (447). 685 Beutgen, Geschichte des eigenhändigen Testaments, S. 103; Seiler, Formerfordernisse, S. 145 ff.; Zimmer-

mann, RabelsZ 76, 471 (495).

103

merfordernisse erreicht werden, dass der wahre Wille des Erblassers zuverlässig wiedergeben

wird. Durch die 1938 vorgenommene Umwandlung vieler zwingender Erfordernisse in bloße

Ordnungsvorschriften hat man bereits eine angemessene Balance zwischen diesen Gegenpo-

len gefunden. Im Einzelfall können Orts- und Zeitangaben von großer Wichtigkeit sein. In

vielen anderen Fällen kommt es jedoch nicht auf den Ort und das Datum der Errichtung an.

Eine zwingende Formvorschrift würde hier zur Nichtigkeit vieler Testamente führen, ohne

dass damit ein Zweck erfüllt würde. Mit Sollvorschriften überlässt man es dem Erblasser,

entsprechende – wünschenswerte – Angaben zu machen. Von der Eigenhändigkeit der Nie-

derschrift kann nicht abgesehen werden, da durch diese die Echtheit der Erklärung besser

festgestellt werden kann. Zwar kommen eigenhändig geschriebene Dokumente im täglichen

Leben immer weniger vor, jedoch kann aufgrund der Beweisfunktion nicht auf die Eigenhän-

digkeit verzichtet werden. Außerdem verdeutlicht die Eigenhändigkeit den selbständig gebil-

deten Willen. Auch das Unterschriftserfordernis ist nicht reformbedürftig. Würde man im

Falle einer Selbstbenennung des Erblassers von einer Unterschrift absehen, so ist ein räumli-

cher Abschluss der Erklärung nicht mehr vorhanden. Ferner widerspräche dies der Verkehrs-

auffassung, denn der Laie weiß, dass wichtige Erklärungen unterschrieben werden müssen.

Insgesamt ist das eigenhändige Testament als zeitgemäße Regelung zu würdigen. Dass es

heute eher unüblich ist, handgeschriebene Texte zu verfassen, stellt kein Argument gegen das

eigenhändige Testament dar. Es spricht nichts dagegen, für eine derart wichtige Verfügung

wie das Testament eine besondere, möglicherweise unübliche Form zu verlangen.

3. Rechtsvergleich des eigenhändigen Testaments

Beim Rechtsvergleich der eigenhändigen Testamente des deutschen und US-amerikanischen

Rechts stechen zunächst große Ähnlichkeiten ins Auge. Anders als beim Vergleich des at-

tested will mit dem öffentlichen Testament handelt es sich um dieselbe Testamentsart. Sowohl

für das deutsche eigenhändige Testament als auch für den holographic will war der französi-

sche Code civil von entscheidender Bedeutung. In beiden Rechtsordnungen gab es Gebiete,

die durch den Code civil geprägt oder beeinflusst wurden. In den USA ist hier vor allem Loui-

siana zu nennen. In Deutschland kann der Einfluss Badens bei der Entstehung des BGB her-

vorgehoben werden.686 Die grundlegenden Formerfordernisse – die Eigenhändigkeit und die

Erblasserunterschrift – werden in beiden Rechtsordnungen gefordert. Auch das Datierungser-

fordernis war zunächst in beiden Rechtsordnungen zu finden, wobei sich diesbezüglich im

Laufe der Zeit ein Wandel vollzogen hat. In vielen Punkten treten ähnliche Fragestellungen

und Entwicklungen bei diesen Formerfordernissen auf. Auch die Vor- und Nachteile dieser

Testamentsform gegenüber den anderen ordentlichen Formen ähneln sich im deutschen und

686 Hosemann, RNotZ 2010, 520 (524).

104

US-amerikanischen Recht. Dennoch gibt es auch Unterschiede. Gemeinsamkeiten und Unter-

schiede werden im Folgenden anhand von verschiedenen Aspekten dargestellt.

a) Eigenhändigkeit

Die Schriftform des eigenhändigen Testaments ist sowohl im US-amerikanischen als auch im

deutschen Recht ein unproblematisches Erfordernis. Die Schriftlichkeit wird weit ausgelegt,

sodass sich der Erblasser auch ungewöhnlicher Materialien und Werkzeuge bedienen kann.687

Hinsichtlich der Eigenhändigkeit ist auffällig, dass man in vielen US-amerikanischen Einzel-

staaten mehr und mehr vom strikten Erfordernis der gänzlichen Eigenhändigkeit abgerückt ist.

Zum einen geschah dies durch die Gerichte mit der Intent- und Surplusage-Theorie. Erstaun-

lich ist, dass man sich mithilfe der Intent- oder Surplusage-Theorie über den eindeutigen

Wortlaut (entirely handwritten) vieler first-generation statutes hinwegsetzte. Unter anderem

aus diesem Grund stehen die Theorien unter starker Kritik.688 Eine derartige ausgiebige Dis-

kussion über die Reichweite der Eigenhändigkeit ist auffällig und hat im deutschen Recht so

nicht stattgefunden. Lediglich mit der Frage der Eigenhändigkeit der Orts- und Datumsangabe

befasste man sich in Deutschland in den ersten Jahrzehnten nach dem Inkrafttreten des

BGB.689 In den USA haben auch die Einzelstaatengesetzgeber durch second-generation oder

third-generation statutes die Reichweite der erforderlichen Eigenhändigkeit verringert. Sofern

die wesentlichen Passagen eigenhändig geschrieben sind, wird die Wirksamkeit des Testa-

ments nicht durch das Vorhandensein von nicht eigenhändig geschriebenen Verfügungen

bzw. Teilen beeinträchtigt. Nicht eigenhändige Teile werden nicht als Teile des Testaments

betrachtet, als extrinsic evidence können sie jedoch zur Feststellung des Testierwillens heran-

gezogen werden. Im deutschen Recht ist hinsichtlich der gesamten Niederschrift die Eigen-

händigkeit zu wahren. Sind nicht eigenhändig geschriebene Teile enthalten, so sind diese

nichtig.

Da second-generation oder third-generation statutes für die Frage, ob Verfügungen oder Tei-

le des Testaments eigenhändig geschrieben werden müssen, auf deren Wesentlichkeit abstel-

len, reicht das Eigenhändigkeitserfordernis hiernach auf den ersten Blick weniger weit als im

deutschen Recht. Bei näherer Betrachtung kann dies nicht uneingeschränkt bestätigt werden.

Das Erfordernis der Eigenhändigkeit des US-amerikanischen Rechts kann nicht pauschal als

weniger weitreichend angesehen werden als das Eigenhändigkeitserfordernis im deutschen

Recht. Vielmehr handelt es sich um eine andere Herangehensweise. Nach second-generation

oder third-generation statutes wird die erforderliche Eigenhändigkeit von vorne herein auf

687 Vgl. Fn 329 und 511 und Text hierzu. 688 Vgl. Rn 334, 339, 340. 689 Vgl. Fn 460 ff. und Text hierzu.

105

wesentliche Verfügungen oder Teile beschränkt. Das deutsche Recht fordert zwar zunächst

die Eigenhändigkeit der gesamten Niederschrift. Falls hingegen nicht eigenhändige Passagen

enthalten sind, führt dies gemäß § 2085 BGB grundsätzlich nicht zur Gesamtnichtigkeit. Im

Vergleich zeigt sich folglich trotz der unterschiedlichen Herangehensweise ein ähnliches Er-

gebnis. Letztlich sind nämlich die nicht eigenhändig geschriebenen Teile auch nach second-

generation oder third-generation statutes nicht als Teile des Testaments anzusehen. Im deut-

schen Recht sind grundsätzlich lediglich die nicht eigenhändigen Teile nichtig. Das Schicksal

des gesamten Testaments richtet sich nach § 2085 BGB. Wird das Testament aufrechterhal-

ten, so werden im deutschen Recht auch die nicht eigenhändig geschriebenen Teile zur Aus-

legung des Testaments herangezogen.690 Löst man die verschiedenen Lösungen von ihrem rein

nationalen dogmatischen Kontext, so muss also festgestellt werden, dass die Ergebnisse in

beiden Rechtsordnungen sehr ähnlich sind.

Eine der incorporation by reference ähnelnde Rechtsfigur existiert im BGB nicht. Die Theorie

der incorporation by reference wird im US-amerikanischen Recht von Teilen der Literatur

und Rechtsprechung auch dann angewandt, wenn in einem eigenhändigen Testament auf ein

nicht eigenhändig geschriebenes Dokument verwiesen wird.691 Dass durch die incorporation

by reference Formvorschriften ausgehebelt werden, zeigt sich besonders deutlich im Falle des

eigenhändigen Testaments. Die Rechtsfigur wird zwar in fast allen Einzelstaaten anerkannt,

ist jedoch nicht unumstritten. In der Tat muss hierin eine Umgehung der Formvorschriften

gesehen werden. Nach deutschem Recht muss das Dokument, auf das in einem eigenhändigen

Testament verwiesen wird, selbst die testamentarischen Formvorschriften erfüllen. Anderen-

falls ist die Bezugnahme unwirksam. Im deutschen Recht wird darüber diskutiert, ob ein

Verweis auf ein früheres notarielles Testament, das aus der amtlichen Verwahrung genommen

wurde, wirksam ist.692 Auffällig ist, dass es in beiden Rechtsordnungen Bestrebungen gibt, auf

externe Dokumente Bezug nehmen zu können, obwohl diese das Erfordernis der Eigenhän-

digkeit nicht erfüllen. In beiden Rechtsordnungen gelingt dieser Versuch nicht. Es sind näm-

lich weder die Formvorschriften der Eigenhändigkeit noch die Schutzfunktionen gewahrt.

Lässt man eine Einbeziehung von externen, nicht eigenhändig geschriebenen Dokumenten zu,

öffnet man Tür und Tor für Fälschungen und lässt das Erfordernis der Eigenhändigkeit letzt-

lich mehr oder weniger leer laufen.

Auffällig ist auch, dass es in der deutschen Literatur und Rechtsprechung große Diskussionen

über Einzelfälle zur Eigenhändigkeit gibt. Vor allem ist die Frage der Eigenhändigkeit von

durchgepausten Dokumenten oder Testamenten in der Blindenschrift umstritten. Über diese

Fragen wird in der US-amerikanischen Literatur und Rechtsprechung nicht diskutiert. Hin-

690 Vgl. Fn 564 und Text hierzu. 691 Vgl. oben Fn 397 und Text hierzu. 692 Vgl. oben B. II. 2. b) aa) γ).

106

sichtlich der Blindenschrift mag dies daran liegen, dass blinde Erblasser den attested will, der

noch stets als herkömmliches Testament angesehen wird, dem holographic will vorziehen und

daher keinen holographic will in Blindenschrift verfassen. Insgesamt gibt es kaum Rechtspre-

chung zu Testamenten, in denen die Blindenschrift verwendet wird.693 Dass die Blindenschrift

die für das Zeugentestament erforderliche Schriftform erfüllt, wird in der Literatur bejaht.694

Die Frage der Zulässigkeit der Handstützung bei eigenhändigen Testamenten wird in der

Rechtspraxis in beiden Ländern aufgeworfen. Im US-amerikanischen Recht wird diese als

zulässig erachtet, wenn die Kontrolle über die Bewegung des Stiftes nicht alleine von der

Hilfsperson ausgeht.695 Sehr ähnlich wird die Differenzierung zwischen der zulässigen Hand-

stützung und unzulässigen Handführung im deutschen Recht vorgenommen, wenn man da-

nach differenziert, ob der Testator schreiben will und aktiv mitwirkt.696

b) Erblasserunterschrift

Sowohl im US-amerikanischen als auch im deutschen Recht ist eine eigenhändige Unter-

schrift des Erblassers erforderlich.697 Im US-amerikanischen Recht kann der holographic will

anders als der attested will nicht durch einen Dritten auf Anweisung des Erblassers unter-

schrieben werden. Spitznamen, Pseudonyme, Abkürzungen und Initialen werden von deut-

schen und US-amerikanischen Gerichten grundsätzlich als ausreichende Unterschrift aner-

kannt.698 Das Unterschriftserfordernis ist im deutschen Recht genauer spezifiziert als in den

statutes der amerikanischen Einzelstaaten. So hat der Gesetzgeber durch die Sollvorschrift des

§ 2247 Abs. 3 S. 1 BGB deutlich gemacht, dass die Unterschrift mit Vor- und Familiennamen

erfolgen soll. Eine anderweitige Unterschrift kann aber gemäß § 2247 Abs. 3 S. 2 BGB als

Unterschrift ausreichen, wenn die Urheberschaft und die Ernstlichkeit der Erklärung festge-

stellt werden können.

Bei der Frage der Platzierung der Unterschrift zeigen sich große Unterschiede zwischen dem

deutschen und dem US-amerikanischen Recht. Nachdem früher noch einige US-Einzelstaaten

eine Unterschrift unterhalb des Textes des Testaments forderten, wurde dieses Erfordernis

inzwischen flächendeckend in allen Einzelstaaten abgeschafft. Nun kann der Erblasser seine

Unterschrift nach allen statutes der Einzelstaaten ohne räumliche Einschränkung auf dem Do-

kument platzieren.699 Dies hat zur Folge, dass es keine Probleme nach sich zieht, wenn der

693 Beyer, 58 Trust and Estates (2012) 1 (2) zu Illinois; Beyer, Estate Planning, April 2009 zu Texas. 694 Beyer, 58 Trust and Estates (2012) 1 (2). 695 Vgl. oben Fn 347 und Text hierzu. 696 Vgl. oben Fn 517 f. und Text hierzu. 697 Vgl. oben B. II 1. b) cc) und B. II. 2. b) bb) α). 698 Vgl. oben Fn 373 und 566 und Text hierzu. 699 Vgl. oben Fn 371 und Text hierzu.

107

Erblasser später Ergänzungen zu seinem Testament hinzufügt. Da die Unterschrift ohnehin

nicht unterhalb des Textes stehen muss, müssen auch Ergänzungen nicht von der Unterschrift

räumlich gedeckt sein. Im deutschen Recht fordert die fast einhellige Meinung eine die Nie-

derschrift räumlich abschließende Unterschrift. Anders als das englische Wort signature gibt

das Wort Unterschrift schon begrifflich vor, dass diese am Ende des Textes stehen muss. Es

wird die Abschlussfunktion der Unterschrift hervorgehoben, wonach der Erblasser seine voll-

ständige und endgültige Erklärung durch die Unterschrift gedanklich abschließt.700 Der Mei-

nungsstreit im deutschen Recht zur Frage, ob Ergänzungen unterhalb der Unterschrift erneut

unterschrieben werden müssen, rührt von dem Erfordernis des räumlichen Abschlusses her.

Die überwiegende Meinung fordert zwar grundsätzlich eine erneute Unterschrift, tendiert aber

in vielen Fällen dazu, Zusätze auch ohne Unterschrift zuzulassen, wenn diese vom Willen des

Erblassers gedeckt sind.701 Da die Unterschrift nach deutschem Recht am Ende des Testamen-

tes stehen muss, ist die Ansicht der h.M. abzulehnen. Ob die Unterschrift den Text räumlich

abschließt, kann allein anhand von objektiven Kriterien festgestellt werden. Alleine durch den

Willen des Erblassers, die Formvorschrift einzuhalten, kann keine Einhaltung herbeigeführt

werden.702

Wenn ein Erblasser seinen Namen im Rahmen der Verfügung nennt, was typischerweise in

der Eingangsformel geschieht, so werden die US-amerikanischen Gerichte darin eine hinrei-

chende Unterschrift (signature) sehen.703 Im deutschen Recht wird zwischen der Niederschrift

und der Unterschrift unterschieden. Eine Namensnennung im Rahmen der Verfügung wird

von der h.M. nicht als Unterschrift anerkannt.704 Auch hier zeigen sich wieder große Gegen-

sätze, die wiederum auf die Frage des räumlichen Abschlusses durch die Unterschrift zurück-

geführt werden können. Da eine Selbstbenennung das Testament in aller Regel nicht räumlich

abschließt, mangelt es nach dem deutschen Recht schon am erforderlichen räumlichen Ab-

schluss. Im US-amerikanischen Recht muss die Unterschrift jedoch nicht am Ende der Verfü-

gung stehen und die Rechtsprechung zeigt sich bei der Annahme einer Unterschrift sehr flexi-

bel. Dieser liberale Umgang mit der Unterschrift überzeugt nicht. Nach der Verkehrsauffas-

sung ist ein Testament, das lediglich eine Selbstbenennung enthält, nicht unterschrieben wor-

den. Es bleibt völlig unklar, ob der Erblasser das Testament als abgeschlossen erachtete.

Bei dem Rechtsvergleich des Unterschriftserfordernisses der eigenhändigen Testamente fällt

des Weiteren auf, dass in beiden Rechtsordnungen die Frage der Unterschrift auf dem Brief-

umschlag umstritten ist.705 Problematisch ist diese Frage nur dann, wenn das im Umschlag

700 Vgl. oben B. II. 2. b) bb) β). 701 Vgl. oben Fn 621 und Text hierzu. 702 Vgl. oben B. II. 2. b) bb) ε). 703 Vgl. Fn 374. 704 Vgl. oben Text zu Fn 591 ff. 705 Vgl. oben B. II 1. b) cc) und B. II. 2. b) bb) δ).

108

enthaltene Dokument keine Unterschrift trägt und der Erblasser lediglich auf dem Umschlag

unterschrieben hat. Im US-amerikanischen Recht gibt es zu dieser Frage keine einheitliche

Linie in der Rechtsprechung. Teilweise werden Umschlag und enthaltenes Schriftstück als

zwei verschiedene Dokumente angesehen, andere Gerichte sehen einen engen Zusammenhang

zwischen Schriftstück und Umschlag.706 Im deutschen Recht sieht die h.M. die Unterschrift

auf dem Umschlag grundsätzlich als mögliche Testamentsunterschrift an, wobei dies teilweise

davon abhängig gemacht wird, ob der Umschlag verschlossen ist und ob er einen weiteren

Vermerk oder Satz trägt.707 Diese Haltung – den Umschlag als Teil der Testamentsurkunde

anzusehen – widerspricht jedoch der Verkehrsauffassung. Nach der allgemeinen Auffassung

ist nämlich nur das Schriftstück als Testament anzusehen, nicht hingegen der Umschlag. Im

deutschen Recht zieht sich dieser Streit quer durch Literatur und Rechtsprechung. Anders als

im deutschen Recht ist die Frage der ausreichenden Unterschrift auf dem Briefumschlag in

der US-amerikanischen Literatur nicht umstritten. Lediglich beiläufig wird hier auf die kont-

räre Rechtsprechung verwiesen.708

Insgesamt finden sich in beiden Rechtsordnungen ähnliche Fragen zum Erfordernis der Erb-

lasserunterschrift beim eigenhändigen Testament. So mussten sich Gerichte und Literatur in

beiden Rechtsordnungen mit der Frage der Art der Unterschrift, der Platzierung der Unter-

schrift und der Problematik, ob eine Selbstbenennung als Unterschrift genügt, befassen. Auch

die strittige Frage, ob die Unterschrift auf dem Umschlag, der das Testament enthält, als Tes-

tamentsunterschrift angesehen werden kann, ist sowohl im US-amerikanischen Recht, als

auch im deutschen Recht zu finden. Dass diese Fragen in den beiden Rechtsordnungen teil-

weise anders beurteilt werden, liegt zum einen daran, dass die US-amerikanischen statutes

keine subscription sondern lediglich eine signature fordern, welche nicht am Ende des Testa-

ments stehen muss. Ferner ist im US-amerikanischen Recht im Allgemeinen ein liberalerer

Umgang mit dem Unterschriftserfordernis zu beobachten.

c) Datums- und Ortsangaben

Hinsichtlich der Datums- und Ortsangaben zeigen sich große Unterschiede zwischen dem

deutschen und dem US-amerikanischen Recht. Auch in den unterschiedlichen Einzelstaaten

ist das US-amerikanische Recht in diesem Punkt uneinheitlich.709 Anders als im deutschen

Recht verlangt kein US-amerikanischer Einzelstaat, dass der Ort der Errichtung angegeben

wird.710 Dies verwundert, da die meisten Einzelstaaten foreign wills anerkennen. Falls ein for-

706 Vgl. Fn 375 ff. 707 Vgl. oben B. II. 2. b) bb) δ). 708 Atkinson, Handbook of Wills, S. 361; Bowe/Parker, Page 2, § 20.9, S. 296. 709 Vgl. oben B. II. 1. b) bb). 710 Vgl. Fn 354.

109

eign will den gesetzlichen Erfordernissen des jeweiligen Staates nicht genügt, wird er dennoch

als gültig erachtet, wenn das Testament in einem anderen Staat oder Land gemäß den dortigen

Gesetzen wirksam errichtet wurde. Hierfür ist der Errichtungsort entscheidend. Dennoch wur-

de die Angabe des Errichtungsortes von keinem Einzelstaat als Formerfordernis verankert.

Ähnlichkeiten zwischen der Entwicklung im deutschen Recht und im US-amerikanischen

Recht zeigen sich bei der großen Anzahl an Rechtsstreitigkeiten, die in der Vergangenheit

vom Datierungserfordernis herrührten und in beiden Rechtsordnungen die Gesetzgeber zu

Reformen veranlassten. Eine große Fehlerquelle war die früher geforderte Eigenhändigkeit

der Datumsangabe. Darüber hinaus waren viele Testamente nichtig, weil der Testator unvoll-

ständige, inkorrekte oder gar keine Datumsangabe gemacht hatte. Im US-amerikanischen

Recht wurde das Datumserfordernis in vielen Staaten aufgrund der als ungerecht empfunde-

nen Nichtigkeitsfolge und der vielen Rechtsstreitigkeiten gänzlich abgeschafft.711 Auch der

UPC schlägt keine Datumsangabe für das eigenhändige Testament vor. Nur in einigen weni-

gen Staaten wird die Datumsangabe noch vom will statute verlangt.712 Die Erforderlichkeit der

Vollständigkeit und der Korrektheit der Datumsangaben variiert in diesen Staaten.713 Im deut-

schen Recht wurde das Erfordernis der Datums- und Ortsangabe 1938 reformiert. Die Angabe

des Ortes und der Zeit der Errichtung ist seither bloße Sollvorschrift. Fehlende Angaben füh-

ren grundsätzlich nicht zur Nichtigkeit des Testaments. Ergeben sich jedoch aufgrund von

mangelnden Angaben Zweifel an der Gültigkeit des Testaments, so gilt die Feststellungs- und

Beweislastregel des § 2247 Abs. 5 BGB.

Der Vergleich der Datumsproblematik erweist sich als sehr interessant. In beiden Ländern ist

auffällig, dass eine Nichtigkeitsfolge aufgrund einer unzureichenden Datumsangabe vom Ge-

setzgeber heute nicht mehr gewünscht wird. Dem ist zuzustimmen. Oft kommt es überhaupt

nicht darauf an, wann und wo das Testament errichtet wurde. Eine pauschale Nichtigkeitsfol-

ge würde zu dem frustrierenden Ergebnis führen, dass zahlreiche Testamente unwirksam sind,

obwohl es oft weder auf Ort noch Zeit der Errichtung ankommt. Dennoch kann der Errich-

tungszeitpunkt im Einzelfall von großer Bedeutung sein. Dies ist der Fall, wenn mehrere Tes-

tamente vorliegen. Auch wenn der Testator ab oder zu einem gewissen Zeitpunkt testierunfä-

hig war, ist es entscheidend, ob das Testament in diesem Zeitraum errichtet wurde. Im Ergeb-

nis ist die Rechtsfolge im deutschen Recht und der großen Mehrheit der US-Bundesstaaten

ähnlich. Enthält ein Testament keine Angaben über den Errichtungszeitpunkt, ist das Testa-

ment grundsätzlich dennoch wirksam. Ist die Wirksamkeit aufgrund des undatierten Testa-

ments zweifelhaft, so muss die wirksame Errichtung festgestellt werden. Im US-

amerikanischen Recht trifft diese Beweislast den proponent, welcher das Testament beim

711 Vgl. Fn 362 und Text hierzu. 712 Vgl. Fn 355. 713 Vgl. oben Fn 358 ff und dazugehöriger Text.

110

Probategericht eingereicht hat. Im deutschen Recht trägt derjenige, der sich auf die Wirksam-

keit des Testaments beruft, gemäß § 2247 Abs. 5 BGB die Feststellungs- bzw. Beweislast.

Trotz dieser ähnlichen Rechtsfolge unterscheiden sich die Regelungen stark. Durch die Soll-

vorschrift im deutschen Recht wird der Erblasser dazu aufgefordert, Angaben über die Zeit

und den Ort der Errichtung zu machen. Hierdurch wird dem Erblasser verdeutlicht, dass der-

artige Angaben möglicherweise wichtig sein können. Im US-amerikanischen Recht wird die

Frage des Errichtungszeitpunkts vollkommen auf das Probateverfahren verlagert. Einem auf-

merksamen Erblasser, der sein Testament sorgfältig nach den Vorschriften des jeweiligen

statutes errichtet, wird hier nicht verdeutlicht, dass die wirksame Errichtung später möglich-

erweise nicht bewiesen werden kann. Eine dem deutschen Recht nahe kommende Regelung

hat lediglich Nebraska getroffen. Die Datumsangabe ist hier grundsätzlich ein Wirksamkeits-

erfordernis. Eine fehlende Datumsangabe ist jedoch unerheblich, falls es sich um das einzige

Testament handelt, es mit anderen Testamenten nicht in Widerspruch steht oder falls der Er-

richtungszeitpunkt anhand des Testamentsinhalts oder anhand von anderen Beweismitteln

festgestellt werden kann.714 Durch eine gesetzliche Sollvorschrift, wie sie in § 2247 Abs. 2

BGB vorgesehen ist, wird dem Erblasser vor Augen geführt, wie er dazu beitragen kann, dass

sein Wille später tatsächlich zur Geltung kommt. Trotzdem führt die Nichtbeachtung dieser

Vorschrift nicht zu unnötigen Nichtigkeitsfolgen. Eine solche Regelung ist der gänzlichen

Abschaffung der Datierung vorzuzuziehen.

d) Allgemeine Tendenzen und Akzeptanz des eigenhändigen Testaments

Im Allgemeinen ist beim eigenhändigen Testament eine Liberalisierung der Formerfordernis-

se zu beobachten. Dies wird im US-amerikanischen Recht bei der Reichweite der Eigenhän-

digkeit deutlich. Sowohl von der Rechtsprechung als auch von vielen Einzelstaatengesetzge-

bern wurde dieses Erfordernis nach und nach abgeschwächt. Inzwischen muss es sich nach

den neuesten third-generation statutes nicht einmal mehr um ein eigenhändig niedergeschrie-

benes Dokument handeln, da lediglich die wesentlichen Teile von Hand geschrieben werden

müssen.715 Auch das Erfordernis, dass die Unterschrift am Ende des Dokuments erfolgen

muss, ist inzwischen in keinem Bundesstaat mehr zu finden. Im deutschen Recht zeigt sich

die Liberalisierungstendenz zum einen hinsichtlich der Erblasserunterschrift. Die Unterschrift

mit Vor- und Familiennamen ist seit 1938 bloße Sollvorschrift. Auch hinsichtlich der Da-

tumsangaben sind in beiden Rechtsordnungen deutliche Liberalisierungstendenzen zu be-

obachten.

714 Neb.Rev.St. § 30-2328. 715 Vgl. oben Text zu Fn 344 f.

111

Auffällig ist die anfängliche Skepsis gegenüber dieser Testamentsform in beiden Ländern.

Während der BGB-Entstehung stand man dem eigenhändigen Testament fast einhellig ableh-

nend gegenüber. Erst im Reichstag, „in letzter Minute“, vollzog sich die Kehrtwende. In den

meisten deutschen Gebieten war das eigenhändige Testament im Jahre 1900 völlig neu; es

setzte sich jedoch auch hier schnell durch. In den USA war das eigenhändige Testament An-

fang des 19. Jahrhunderts nur in den statutes von Louisiana und Virginia als ordentliche Tes-

tamentsform zugelassen. Heute ist es in der Mehrheit der statutes der Einzelstaaten anerkannt.

Beobachtet man diese Entwicklung, kann durchaus von einem Siegeszug des eigenhändigen

Testaments gesprochen werden. In Deutschland ist das eigenhändige Testament die am häu-

figsten gebrauchte Testamentsform. Auch in den USA setzt sich das eigenhändige Testament

insofern durch, dass es in den letzten 50 Jahren in vielen Staaten zugelassen wurde. In beiden

Rechtsordnungen ist das eigenhändige Testament ein noch recht junges Rechtsinstitut.716

In der Rechtswissenschaft hat sich das eigenhändige Testament in Deutschland besser etab-

liert als der holographic will in den USA. In der deutschen Literatur wird die Abschaffung des

eigenhändigen Testaments heute nicht mehr ernsthaft gefordert,717 was hingegen beim US-

amerikanischen holographic will (noch) der Fall ist.718 Nichtsdestotrotz werden die Nachteile

des eigenhändigen Testaments in der deutschen Literatur stark hervorgehoben und es wird

vom Gebrauch dieser Testamentsform eher abgeraten.719

Die gesetzliche Regelung zum eigenhändigen Testament erweist sich im deutschen Recht als

vorteilhafter als in vielen Einzelstaaten der USA. Durch die Kombination von Muss- und

Sollvorschriften kann bei § 2247 BGB ein angemessener Ausgleich der Aspekte, welche die

Formstrenge mit sich bringt, gefunden werden. Auch im Falle des eigenhändigen Testaments

kollidieren Formerfordernisse mit dem Bestreben, dem Erblasserwillen Geltung zu verschaf-

fen. Setzt man den Maßstab der Formstrenge zu hoch und zu aufwendig an, hat dies zur Fol-

ge, dass es zu vielen formnichtigen Testamenten kommt oder dass Erblasser von der Errich-

tung eines Testaments gänzlich absehen. Bei einer zu starken Herabsetzung der Formerfor-

dernisse bestehen andere Gefahren. Schafft man beispielsweise das Datierungserfordernis

ganz ab – wie dies in den USA geschehen ist – besteht die Gefahr, dass nach dem Tod des

Erblassers mehrere undatierte, sich widersprechende Testamente vorliegen. Dem Testator

wird diese Gefahr bei der Errichtung des Testaments wohlmöglich nicht bewusst sein. Mit der

deutschen Regelung wird dem Erblasser verdeutlicht, welche Erfordernisse er erfüllen muss,

damit sein Testament wirksam ist, und welche Erfordernisse er erfüllen soll, damit sein Wille

letztlich mit einer größeren Sicherheit verwirklicht werden kann. In vielen Regelungen der

716 Für Deutschland: Beutgen, Geschichte des eigenhändigen Testaments, S. 103. 717 So aber Köbl, DNotZ 1983, 207 (225). 718 Vgl. oben Fn 400 ff. und Text hierzu. 719 Vgl. oben Fn 662 ff. und Text hierzu.

112

US-amerikanischen Einzelstaaten ist zu beobachten, dass lediglich ein geringes Mindestmaß

an Formerfordernissen vorgeschrieben wird. Ferner bringt die Möglichkeit des § 2248 BGB,

das eigenhändige Testament in die besondere amtliche Verwahrung zu geben, große Vorteile

für den Erblasser mit sich. Im US-amerikanischen Recht existiert keinerlei amtliche Verwah-

rung, sodass Testamente im Allgemeinen der Verlust- und Fälschungsgefahr stärker ausge-

setzt sind.

III. Besondere Testamentsformen

Neben den ordentlichen Testamenten kommen im deutschen und US-amerikanischen Recht

auch außerordentliche oder besondere Testamentsformen vor. Im Folgenden wird ein Über-

blick über die geltende Rechtslage sowie über Literatur und Rechtsprechung zu den Formvor-

schriften der Nottestamente, zu gemeinschaftlichen Testamenten und zu elektronischen Tes-

tamenten im US-amerikanischen und deutschen Recht gegeben.

1. Nottestamente

a) USA: Der oral will

Das Restatement und der UPC sehen mündliche Testamente oder Nottestamente überhaupt

nicht vor.720 Allerdings gibt es in vielen Einzelstaaten Regelungen für Notsituationen, die ein

mündliches Testament (oral will oder nuncupative will) zulassen.721 Die Anforderungen vari-

ieren von Staat zu Staat. Allen Regelungen ist jedoch gemein, dass ihre Geltung auf besonde-

re Ausnahmesituationen beschränkt ist.722 Da oral wills kaum in Gebrauch sind,723 soll hier nur

ein kurzer Überblick gegeben werden.724

Zunächst gilt oft eine Einschränkung der Art des Vermögens, über das mündlich verfügt wer-

den kann: Oftmals kann eine kann eine mündliche Verfügung lediglich über bewegliches

Vermögen (personal property / movables), nicht hingegen über Immobilien gemacht wer-

720 Erfasst sind lediglich attested wills und holographic wills, vgl. Restatement of the Law (Third) of Property, § 3.1 und § 3.2 sowie UPC § 2-502. 721 District of Columbia: DC ST § 18-107, Indiana: Ind.C. § 29-1-5-4, Kansas: K.S.A. § 59-608, Mississippi: Miss. Code Ann. § 91-5-15, Missouri: Mo.S. § 474.340, New Hampshire: N.H. Rev. Stat. § 551:15 f., New

York: EPTL § 3-2.2, North Carolina: N.C.G.S.A. § 31-3.5, Ohio: O.R.C. § 2107.60, Oklahoma: 84 Okl.St.Ann § 46, Rhode Island: Gen.Laws § 33-5-6, Tennessee: Tenn.C.A. § 32-1-106, Vermont: 14 V.S.A. § 6, Washing-ton: RCWA § 11.12.025, West Virginia: W.Va. Code § 41-1-5. 722 Ausnahme von diesem Grundsatz war bis zum Jahre 1999 Louisiana. Dort war das mündliche Testament vor fünf bzw. sieben Zeugen ordentliche Testamentsform. Dieses Testament konnte zwar mündlich errichtet werden, musste dennoch niedergeschrieben werden. Die Regelung wurde 1999 abgeschafft, vgl. Fn 91. 723 Scalise, Testamentary Formalities, S. 373. 724 Zur Vertiefung vgl. Atkinson, 28 Am. Bar Assoc. J. (1942), 753.

113

den.725 Teilweise werden von den statutes der Einzelstaaten Vermögensgrenzen für mündliche

Testamente vorgeschrieben.726 Hinzu kommt in allen Staaten die Voraussetzung, dass das

mündliche Testament in einer gewissen Notsituation errichtet wurde. In vielen Staaten werden

mündliche Testamente auf dem Sterbebett (last sickness, last illness oder peril of death) vor

zwei Zeugen zugelassen.727 Oft ist hierbei für die Wirksamkeit des Testaments erforderlich,

dass der Erblasser tatsächlich infolge dieser Lebensgefahr verstirbt.728 In anderen Staaten dür-

fen mündliche Testamente nur von Soldaten und Seefahrern im aktiven Dienst errichtet wer-

den.729 Teilweise wird gesetzlich ein Zeitraum vorgeschrieben, in dem der Wille des Erblas-

sers anschließend niedergeschrieben werden muss.730 Ferner wurde oft die Regelung getroffen,

dass das Testament innerhalb von sechs Monaten nach der Errichtung bei dem Probategericht

eingereicht werden muss.731

Der oral will ähnelt dem attested will, da in beiden Fällen die Mitwirkung von zwei Zeugen

erforderlich ist. Aufgrund dieser Gemeinsamkeit kann auch erklärt werden, warum nur weni-

ger als die Hälfte der Einzelstaaten – mit abnehmender Tendenz – oral wills zulassen. Die

zusätzlichen Erfordernisse des attested will (Schriftform sowie Unterschriften von Erbblasser

und Zeugen) sind nämlich in Notsituationen häufig ohne Weiteres erfüllbar. Ein öffentliches

Testament existiert im US-amerikanischen Recht ohnehin nicht, sodass man für die Testa-

mentserrichtung von keiner staatlichen Stelle abhängig ist. Dreh- und Angelpunkt wird es in

Extremsituationen sein, die notwendigen Zeugen verfügbar zu machen, die ggf. noch dazu

unbefangen sein müssen. Ein starkes Bedürfnis nach der Formerleichterung des oral will ist

folglich schon aus diesem Grund nicht gegeben. Es zeigt sich eine deutliche Entwicklungs-

tendenz hin zur Abschaffung des mündlichen Testaments. In den letzten Jahrzehnten wurde

725 Vgl. bspw. District of Columbia: DC ST § 18-107, Indiana: Ind.C. § 29-1-5-4(b), Kansas: K.S.A. § 59-608, New Hampshire: N.H. Rev. Stat. § 551:15, Ohio: O.R.C. § 2107.60, Rhode Island: Gen.Laws § 33-5-6, Tennes-see: Tenn.C.A. § 32-1-106(b), Vermont: 14 V.S.A. § 6, Washington: RCWA § 11.12.025, West Virginia: W.Va. Code § 41-1-5. 726 In folgenden Staaten ist eine mündliche Verfügung beispielsweise auf USD 1.000 beschränkt: Indiana: Ind.C. § 29-1-5-4(b), Oklahoma: 84 Okl.St.Ann § 46, Tennessee: Tenn.C.A. § 32-1-106(b), Washington: RCWA 11.12.025. Eine Beschränkung auf USD 200 gilt in Vermont gemäß 14 V.S.A. § 6. Die Vermögensgrenze kann für Soldaten höher liegen, vgl. Tennessee: Tenn.C.A. § 32-1-106(b). 727 Vgl. Indiana: Ind.C. § 29-1-5-4(a); Kansas: K.S.A. § 59-608, Mississippi: Miss. Code Ann. § 91-5-15, Mis-souri: Mo.S. § 474.340, North Carolina: N.C.G.S.A. § 31-3.5, Ohio: O.R.C. § 2107.60, Tennessee: Tenn.C.A. § 32-1-106(a), wobei Indiana, Kansas, Missouri, Ohio und Tennessee die Unbefangenheit der Zeugen fordern. 728 Indiana: Ind.C. § 29-1-5-4(a), Missouri: Mo.S. § 474.340(1.), North Carolina: N.C.G.S.A. § 31-3.5(1), Ten-nessee: Tenn.C.A. § 32-1-106(a). 729 District of Columbia: DC ST § 18-107, New Hampshire: N.H. Rev. Stat. § 551:15, New York: EPTL § 3-2.2(b), Oklahoma: 84 Okl.St.Ann § 46(3.), Rhode Island: Gen.Laws § 33-5-6, West Virginia: W.Va. Code § 41-1-5, Washington: RCWA § 11.12.025. 730 Dies ist etwa vorgeschrieben in: District of Columbia: DC ST § 18-107(3), Indiana: Ind.C. § 29-1-5-4(a)(2), Kansas: K.S.A. § 59-608, Ohio: O.R.C. § 2107.60, Oklahoma: 84 Okl.St.Ann § 46(3). 731 Indiana: Ind.C. § 29-1-5-4(a)(3); Missouri: Mo.S. § 474.340-1.(3), New Hampshire: N.H. Rev. Stat. § 551:16, Ohio: O.R.C. § 2107.60, Tennessee: Tenn.C.A. § 32-1-106(a)(3), Vermont: 14 V.S.A. § 6, Washington: RCWA § 11.12.025.

114

das Nottestament in zahlreichen Einzelstaaten abgeschafft.732 Neben der bereits angesproche-

nen Ähnlichkeit des oral will und des attested will besteht eine weitere mögliche Ursache für

diese Entwicklung. Sie kann auch dadurch erklärt werden, dass die Zulassung des eigenhän-

digen Testaments als ordentliche Testamentsform in den letzten Jahrzehnten stark zugenom-

men hat. In den meisten Staaten, die das mündliche Nottestament abgeschafft haben, ist in der

Tat das eigenhändige Testament zugelassen.733 Auch das eigenhändige Testament eignet sich

als Nottestament. An das Schreibwerkzeug sowie an die Eigenschaft des Dokuments werden

keine hohen Anforderungen gestellt, sodass das eigenhändige Testament in fast jeder erdenk-

lichen Situation errichtet werden kann. Hinzu kommt, dass heutzutage beinahe alle Menschen

lesen und schreiben können. Ein mündliches Testieren ist nicht erforderlich und von vielen

Erblassern wohl auch nicht erwünscht. Denn ein schriftliches Testament gewährt dem Erblas-

ser die Sicherheit, dass sein Wille so festgehalten wird, wie er ihn äußert. Demgegenüber

bringt ein mündliches Testament das Risiko mit sich, dass die Zeugen die Erklärung anders

auffassen oder sich später an Teile der Erklärung nicht mehr erinnern können. Neben dem

herkömmlichen Zeugentestament und dem eigenhändigen Testament besteht folglich kein

Bedürfnis für die Zulassung des Nottestaments.

Eine einheitliche Regelung zu den Nottestamenten ist im US-amerikanischen Recht nicht vor-

handen, da Nottestamente nur in weniger als der Hälfte der Einzelstaaten zugelassen sind. In

anderen Staaten existiert nur die ordentliche Testamentsform des attested will und ggf. zusätz-

lich die Form des holographic will. In denjenigen Einzelstaaten, die Nottestamente vorsehen,

ähneln sich die Regelungen im Grunde. Diese ähnlichen Voraussetzungen sind in der Be-

schränkung auf bewegliches Vermögen, im Vorliegen einer gewissen Notsituation und im

Erfordernis von zwei Zeugen zu sehen. Die Regelungen variieren jedoch, wenn es um die

genaue Eingrenzung der (Not-)Situation geht, in der außerordentlich testiert werden darf.

Auch die Frage, ob und wann eine Niederschrift erfolgen muss, ist nicht einheitlich geregelt.

Es ist zu bezweifeln, dass ein Erblasser in einer Notsituation die genauen Erfordernisse des

oral will des jeweiligen Staates kennt. Da die Nottestamente kaum in Gebrauch sind, bedarf

es dennoch keiner Vereinheitlichung der bestehenden Regelungen. Vielmehr ist das Voran-

treiben der Abschaffung der oral wills der Vereinheitlichung vorzuziehen.

732 Abschaffung in California, Montana, North Dakota, South Dakota, Alaska, Kentucky, Maryland, Minnesota, Oregon, Georgia (1998), Louisiana (1999), Nevada (1999), Texas (2007), Massachusetts (2008) und Virginia (2012), vgl. Rees, 46 Va. L. Rev. (1960), 613 (637) zum Stand im Jahre 1960; vgl. auch Scalise, Testamentary Formalities, S. 373, Fn 143. 733 Lediglich in 4 Staaten (Massachusetts, Minnesota, Oregon und Georgia) ist dies nicht der Fall.

115

b) Deutschland: Nottestamente

Das Formen-Regime des BGB sieht neben den eigenhändigen Testamenten zusätzlich Nottes-

tamente vor. Die Nottestamente in §§ 2249, 2250, 2251 BGB sind als Ergänzungen zum öf-

fentlichen Testament zu sehen. Es sind Situationen denkbar, in denen einem Testator die Er-

richtung eines öffentlichen Testamentes nicht möglich ist, weil kein Notar erreichbar ist. Die

Nottestamente sollen die Lücke des öffentlichen Testamentes schließen, die in Extremsituati-

onen entstehen kann. Da sich auch das eigenhändige Testament als Nottestament eignet, ver-

wundert die Existenz der Nottestamente zunächst. Eine Situation, in der der Erblasser weder

ein öffentliches noch ein eigenhändiges Testament errichten kann, ist extrem selten. Auch

Schmitt, der Redaktor des Erbrechts, wies in der Begründung zum Vorentwurf zum BGB da-

rauf hin, das eigenhändige Testament mache außerordentliche Testamentsformen weitgehend

unnötig.734 Letztlich lehnte er jedoch das eigenhändige Testament im Vorentwurf ab. Das ei-

genhändige Testament zog allerdings „in letzter Minute“ noch in das BGB ein. Es fand im

Reichstag daraufhin jedoch keine Debatte mehr darüber statt, ob die Nottestamente aufgrund

der Zulassung des eigenhändigen Testaments entfallen könnten. Die Existenz und Ausgestal-

tung der Nottestamente im BGB kann auf die sehr späte Eingliederung des eigenhändigen

Testamentes zurückgeführt werden.735 Interessanterweise hat man an den Nottestamenten in

der Folgezeit festgehalten. Gelegenheiten zur Abschaffung waren insbesondere 1938 und

1970 bei den Reformen im Testamentsrecht gegeben, es kam aber lediglich zu Abänderungen

einiger Formvorschriften für die Nottestamente.736

Da Nottestamenten in der Rechtspraxis nur eine sehr geringe Bedeutung zukommt, soll hier

nur ein Überblick über die Formvorschriften der derzeitigen Rechtslage und zur Bewertung

der Nottestamente durch die Literatur gegeben werden.737

aa) Nottestament vor dem Bürgermeister

Das Nottestament vor dem Bürgermeister ist in § 2249 BGB geregelt. Es wird auch Bürger-

meistertestament, Gemeindetestament oder Dorftestament genannt.738 Es handelt sich um ein

734 Schmitt, Vorentwurf, S. 403. 735 Zimmermann, Testamentary Formalities in Germany, S. 214. 736 Zu den einzelnen Änderungen vgl. Appell, FamRZ 1970, 520 (524) und Lange, ZAkDR 1938, 577 (580). 737 Für eine vertiefte Darstellung kann für das deutsche Recht verwiesen werden auf Kappeßer, Die Nottestamen-te des BGB; sowie von der Beck, Nottestamente. Vgl. zum US-amerikanischen Recht der Nottestamente Atkin-

son, 28 Am. Bar Assoc. J. (1942), 753. 738 Lübtow, Erbrecht, S. 220; Staudinger/Baumann, § 2249 Rn 11.

116

öffentliches Testament, bei dem der Bürgermeister an die Stelle des Notars tritt.739 Die Urkun-

de des Bürgermeistertestaments ist eine öffentliche Urkunde.740

Zwingende Voraussetzung für das Testament vor dem Bürgermeister ist gemäß § 2249 Abs. 1

BGB die Besorgnis des vorzeitigen Ablebens. Hieraus könnte man das Erfordernis der objek-

tiv bestehenden Gefahr ableiten. Da in § 2249 Abs. 2 hingegen an die Vorstellung des Bür-

germeisters angeknüpft wird, handelt es sich nicht um eine rein objektive Voraussetzung. Aus

dem Zusammenspiel von § 2249 Abs. 1 und Abs. 2 BGB wird hergeleitet, dass die Gefahr des

vorzeitigen Ablebens entweder objektiv oder nach der subjektiven Vorstellung des Bürger-

meisters vorliegen muss.741 Anders als die subjektive Vorstellung des Bürgermeisters, ist die

Vorstellung anderer mitwirkender Personen unerheblich.742 Ist die Besorgnis des Bürgermeis-

ters in Wahrheit unbegründet, so steht dies gemäß § 2249 Abs. 2 S. 2 BGB der Gültigkeit

nicht entgegen. Die h.M. setzt die Besorgnis des vorzeitigen Ablebens mit der Besorgnis des

nahenden Eintritts der Testierunfähigkeit gleich.743

Sachlich ist der Bürgermeister (§ 2249 Abs. 1 BGB) oder dessen nach Landesrecht befugter

Vertreter (§ 2249 Abs. 5 BGB) zuständig. Der jeweilige Aufenthaltsort des Erblassers gibt die

örtliche Zuständigkeit des Bürgermeisters der dortigen Gemeinde vor. Seit der Reform im

Jahre 1970 bleibt jedoch eine Verletzung der örtlichen Zuständigkeit gemäß § 2249 Abs. 1

S. 4 BGB i.V.m. § 2 BeurkG für die Wirksamkeit des Testaments ohne Folge. Früher war die

örtliche Zuständigkeit des Bürgermeisters Wirksamkeitsvoraussetzung.744

Für das Errichtungsverfahren gelten im Wesentlichen dieselben Formvorschriften wie beim

notariellen Testament, da gemäß § 2249 Abs. 1 S. 4 BGB auf §§ 2232, 2233 BGB und auf

Vorschriften des BeurkG verwiesen wird. Allein die Mitwirkung des Bürgermeisters genügt

allerdings nicht. Gemäß § 2249 Abs. 1 S. 2 BGB muss der Bürgermeister zur Beurkundung

zwei Zeugen zuziehen. Dies sticht im Vergleich zum notariellen Testament ins Auge, bei dem

die Zuziehung von zusätzlichen Zeugen bereits 1938 abgeschafft wurde.745 In § 2249 Abs. 2, 3

und 5 BGB sind Sollvorschriften verankert, deren Nichtbeachtung für die Wirksamkeit des

Testaments unschädlich ist. Sofern eine beurkundungsrechtliche Vorschrift verletzt wurde, so

kommt in Betracht, dass die Missachtung gemäß § 2249 Abs. 6 BGB unschädlich ist. Voraus-

setzung für die Unbeachtlichkeit des Fehlers ist, dass mit Sicherheit anzunehmen ist, dass das

739 Lübtow, Erbrecht, S. 221. 740 Staudinger/Baumann, § 2249 Rn 12. 741 RGZ 171, 27 (29); Lübtow, Erbrecht, S. 221; Reimann/Bengel/Mayer/Voit, Testament und Erbvertrag, § 2249 Rn 5. 742 RGZ 171, 27 (29); OLG Stuttgart, OLGZ 40, 139; Soergel/J. Mayer, § 2249 Rn 4. 743 BGHZ 3, 372 (377); Lübtow, Erbrecht, S. 221; Reimann/Bengel/Mayer/Voit, Testament und Erbvertrag, § 2249 Rn 4; Staudinger/Baumann, § 2249 Rn 23; a.A. Brox, Erbrecht, Rn 130 und Kappeßer, Die Nottestamen-te des BGB, S. 26. 744 Fehlt diese, ist möglich, dass ein Dreizeugentestament errichtet wurde, Staudinger/Baumann, § 2249 Rn 27. 745 Vgl. oben Text nach Fn 196.

117

Testament eine zuverlässige Wiedergabe der Erklärung des Erblassers enthält. Es handelt sich

daher um eine Heilungsvorschrift unter dem Vorbehalt der Zweckerreichung.746 § 2249 Abs. 6

BGB kommt nicht zur Anwendung, wenn lediglich eine Sollvorschrift verletzt wurde, da de-

ren Verletzung ohnehin nicht zur Nichtigkeit führt. Auch wenn eine durch § 2249 BGB selbst

aufgestellte Mussvorschrift verletzt wurde, ist § 2249 Abs. 6 BGB nicht anwendbar.747 Nach

h.M. können nur Formverstöße bei der Abfassung der Niederschrift, nicht dagegen Formver-

stöße beim Errichtungsakt unter § 2249 Abs. 6 BGB fallen.748

Das Nottestament vor dem Bürgermeister kommt heute in der Praxis fast nicht vor. Die Ge-

fahr, dass ein Notar nicht erreichbar ist, ist aufgrund der modernen Verkehrs- und Kommuni-

kationsmittel gebannt.749 In den meisten Fällen wird es erheblich einfacher sein, einen Notar

zu erreichen als einen Bürgermeister.750

bb) Nottestament vor drei Zeugen

α) Absperrungstestament und Dreizeugentestament

Das Nottestament vor drei Zeugen ist in § 2250 BGB verankert und besteht aus zwei Formen.

Die erste Form, das sog. Absperrungstestament,751 ist für Situationen vorgesehen, in denen

sich der Testator an einem Ort aufhält, der infolge außerordentlicher Umstände dergestalt ab-

gesperrt ist, dass die Errichtung eines Testaments vor einem Notar nicht möglich oder erheb-

lich erschwert ist (§ 2250 Abs. 1 BGB). Der räumlich abgesperrte Erblasser kann gemäß

§ 2250 Abs. 1 BGB entweder ein Bürgermeistertestament oder ein Testament vor drei Zeugen

errichten. Die Ursache der Absperrung ist für die Wirksamkeit des Testaments nicht relevant.

Sie kann etwa durch Naturereignisse (z.B. Hochwasser, Schnee, Bergwerksunglücke) herbei-

geführt worden sein, aber auch auf einer behördlichen oder militärischen Absperrung beru-

hen.752 Für die Wirksamkeit des Dreizeugentestaments nach § 2250 Abs. 1 BGB ist nicht

zwingend erforderlich, dass ein Notar tatsächlich nicht erreichbar ist oder ob die Absperrung

tatsächlich vorliegt. Falls dies objektiv nicht der Fall ist, genügt es, wenn der Bürgermeister

746 Kappeßer, Die Nottestamente des BGB, S. 37. 747 Reimann/Bengel/Mayer/Voit, Testament und Erbvertrag, § 2249 Rn 7; Staudinger/Baumann, § 2249 Rn 31. 748 Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 21 IV 1 b, S. 391; Reimann/Bengel/Mayer/Voit, Testament und Erbvertrag, § 2249 Rn 7; Staudinger/Baumann, § 2249 Rn 36 ff.; von der Beck, Nottestamente, S. 103. 749 J. Mayer, ZEV 2002, 140 (142). 750 Soergel/J. Mayer, § 2249 Rn 2. 751 J. Mayer, ZEV 2002, 140. 752 Staudinger/Baumann, § 2250 Rn 17.

118

oder die drei Zeugen hiervon ausgehen.753 Eine Besorgnis des vorzeitigen Ablebens muss hier,

anders als bei § 2249 BGB, nicht vorliegen.754

Die andere Form des Dreizeugentestaments ist in § 2250 Abs. 2 BGB geregelt und wird Not-

lagentestament genannt.755 Hierfür muss sich der Erblasser in so naher Todesgefahr befinden,

dass die Errichtung eines Bürgermeistertestaments voraussichtlich nicht mehr möglich ist. In

dieser Situation kann der Erblasser gemäß § 2250 Abs. 2 BGB ein Nottestament durch münd-

liche Erklärung vor drei Zeugen errichten. Aufgrund des Verweises auf § 2249 BGB, der sei-

nerseits eine voraussichtlich nicht rechtzeitige Erreichung eines Notars voraussetzt, scheidet

das Notlagentestament aus, wenn die Hinzuziehung eines Notars möglich ist. Voraussetzung

ist also, dass die Todesgefahr derart nahe ist, dass voraussichtlich weder die Testamentser-

richtung vor einem Notar noch die Errichtung eines Bürgermeistertestaments möglich ist.756

Die Gründe für die Todesgefahr sind unerheblich und ein plötzliches Eintreten der Gefahr

wird nicht verlangt.757 Auch muss die Gefahr letztlich nicht zum Tod des Erblassers führen.758

Für die Voraussetzung der nahen Todesgefahr des § 2250 Abs. 3 BGB ist nach ganz h.M.

nicht zwingend erforderlich, dass sie tatsächlich besteht. Vielmehr genügt es, wenn die Zeu-

gen durch eine Beurteilung der Lage nach pflichtgemäßem Ermessen zu dem Ergebnis kom-

men, dass sich der Erblasser in naher Todesgefahr befindet. Die Todesgefahr muss folglich

entweder tatsächlich oder nach der subjektiven Vorstellung aller Zeugen vorliegen.759 Auf das

Bewusstsein des Erblassers hinsichtlich der nahen Todesgefahr kommt es nicht an.760

Der Unterschied des Notlagentestamentes zum Bürgermeistertestament ist gradueller Art.

Durch die Voraussetzung, dass die Errichtung eines Bürgermeistertestaments voraussichtlich

nicht mehr möglich sein darf, ergibt sich aus § 2250 Abs. 2 BGB die Vorrangigkeit des Bür-

germeistertestaments gegenüber dem Notlagentestament.761

β) Form des Dreizeugentestaments

Während § 2250 Abs. 1 BGB für das Absperrungstestament vor dem Bürgermeister hinsicht-

lich der einzuhaltenden Form auf § 2249 BGB verweist, ist die Form des Nottestaments vor

drei Zeugen in § 2250 Abs. 3 BGB geregelt. In § 2250 Abs. 3 S. 2 BGB wird entsprechend

753 J. Mayer, ZEV 2002, 140 (141); Soergel/J. Mayer, § 2250 Rn 3; Staudinger/Baumann, § 2250 Rn 18. 754 Soergel/J. Mayer, § 2250 Rn 3; von der Beck, Nottestamente, S. 142. 755 J. Mayer, ZEV 2002, 140. 756 BayObLGZ 1990, 294 (297); OLG München, ZEV 2009, 268 (269); Staudinger/Baumann, § 2250 Rn 19. 757 BayObLGZ 1990, 294 (297); Soergel/J. Mayer, § 2250 Rn 5; von der Beck, Nottestamente, S. 143. 758 MüKo/Hagena, § 2250 Rn 7. 759 BGHZ 3, 372 (378); J. Mayer, ZEV 2002, 140 (141); Kappeßer, Die Nottestamente des BGB, S. 31; Staudin-ger/Baumann, § 2250 Rn 19; von der Beck, Nottestamente, S. 143. 760 BGHZ 3, 372 (378); Johannsen, WM 1971, 403 (406). 761 Kappeßer, Die Nottestamente des BGB, S. 31; Staudinger/Baumann, § 2250 Rn 19. Kritisch hierzu von der

Beck, Nottestamente, S. 146 f.

119

auf 11 verschiedene Paragraphen des BeurkG verwiesen, die aber oft nur teilweise anwendbar

sind. Des Weiteren ist § 2249 Abs. 1 S. 5, 6, Abs. 2, 6 BGB entsprechend anwendbar.

§ 2250 Abs. 1 und 2 BGB fordert die Mitwirkung von (mindestens) drei Zeugen. Die Zeugen

des Dreizeugentestaments können in ihrer Gesamtheit als Urkundsperson betrachtet werden.762

Funktional gesehen treten die drei Zeugen an die Stelle des Notars, eine öffentliche Beurkun-

dung findet jedoch mangels Wahrnehmung hoheitlicher Funktionen nicht statt.763 Gemäß

§ 2250 Abs. 3 S. 2 BGB sind § 6 Abs. 1 Nr. 1 bis 3, §§ 7, 26 Abs. 2 Nr. 2 bis 5 und § 27 Be-

urkG auf die Zeugen entsprechend anwendbar. Trifft auf einen Zeugen ein Ausschlussgrund

zu, so müssen für die wirksame Errichtung mindestens drei weitere Zeugen mitwirken.764

Die Phasen der Errichtung des Dreizeugentestaments ähneln denen des Beurkundungsverfah-

rens.765 Die erste Phase ist in der mündlichen Erklärung des letzten Willens gegenüber den

drei Zeugen zu sehen. Eine mündliche Erklärung ist zwingend erforderlich, sodass die Über-

gabe einer Schrift und die Errichtung alleine durch Gebärden oder Gesten ausscheiden.766 Da-

raufhin folgt die zweite Phase, die Niederschrift über die Testamentserrichtung (§ 2250 Abs. 3

S. 2 BGB i.V.m. §§ 8 bis 10, 11 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 BeurkG), die für die Wirksamkeit des

Dreizeugentestaments erforderlich ist.767 Sie muss zu Lebzeiten des Erblassers erfolgen und

kann von einem der Zeugen oder einer dritten Person angefertigt werden.768 Das anschließen-

de Vorlesen und Genehmigen der Niederschrift (§ 2250 Abs. 3 S. 2 BGB i.V.m. § 13 Abs. 1

BeurkG) kann als dritte Phase und die Unterschrift des Erblassers und der Zeugen (§ 2250

Abs. 3 S. 2 BGB i.V.m. § 13 Abs. 1, 3 BeurkG) als letzte Phase bezeichnet werden.769 Die drei

Zeugen müssen während der gesamten Verhandlung gleichzeitig anwesend sein, da nur ihr

bewusstes Zusammenwirken zur wirksamen Errichtung eines Dreizeugentestaments führt.770

Viele Testamente vor drei Zeugen sind formnichtig.771 Die Einhaltung der Vorschriften des

BeurkG und des § 2249 BGB, die durch (Teil-)Verweisungen entsprechend gelten, stellt sich

bei alleiniger Mitwirkung juristischer Laien als sehr schwer dar. Zwar wird in § 2250 Abs. 3

762 Kappeßer, Die Nottestamente des BGB, S. 32. Vgl. auch OLG Düsseldorf, ZEV 2015, 548. 763 BGHZ 54, 89 (93); BayObLGZ 1979, 232 (241); J. Mayer, ZEV 2002, 140 (141); Staudinger/Baumann, § 2250 Rn 30. 764 Die Mitwirkung des ausgeschlossenen Zeugen schadet nicht, vgl. BGHZ 115, 169 (176); Kappeßer, Die Not-testamente des BGB, S. 32 f.; a.A. jedoch OLG Frankfurt, MDR 1981, 673, das davon ausging, das Testament sei bei der Befangenheit eines der fünf mitwirkenden Zeugen unwirksam. 765 J. Mayer, ZEV 2002, 140 (141). 766 Staudinger/Baumann, § 2250 Rn 26. Eine Unterstützung oder Unterstreichung der mündlichen Erklärung durch Gebärden schadet dagegen nicht, vgl. BayObLG 1968, 268 (272). 767 BGHZ 115, 169 (173). 768 OLG München, NJW-RR 2015, 1034 (1036); Soergel/J. Mayer, § 2250 Rn 11. 769 Hinsichtlich der Zeugenunterschrift ist zu beachten, dass zum Zeitpunkt des Todes des Erblassers mindestens einer der Zeugen bereits unterschrieben haben muss, OLG Köln, NJW-RR 1994, 777. 770 BayObLGZ 1990, 294 (299); Reimann/Bengel/Mayer/Voit, Testament und Erbvertrag, § 2250 Rn 9; Staudin-ger/Baumann, § 2250 Rn 30. 771 BGH, FamRZ 1971, 162 (163); Brox, Erbrecht, Rn 135; Zimmermann, 2011, 217, Fn 349 m.w N.

120

S. 2 BGB auch auf die besondere Heilungsvorschrift, des § 2249 Abs. 6 BGB verwiesen, wel-

che nach Ansicht der Literatur und Rechtsprechung weit auszulegen ist,772 jedoch kann auch

hierdurch die häufige Formnichtigkeit von Dreizeugentestamenten nicht vollkommen verhin-

dert werden.

cc) Nottestament auf See

Ein Erblasser, der sich während einer Seereise an Bord eines deutschen Schiffes außerhalb

eines inländischen Hafens befindet, kann nach § 2251 BGB ein sog. Seetestament errichten.

Auch beim Seetestament müssen drei Zeugen mitwirken und es wird für die Formerfordernis-

se auf § 2250 Abs. 3 BGB verwiesen. Teilweise wird angenommen, es handele sich entgegen

der amtlichen Überschrift nicht um ein Nottestament, da keine Notlage gegeben sein muss.773

Nach a.A. ist die Lebensgefahr abstrakt schon mit der Fahrt mit einem deutschen Schiff au-

ßerhalb eines inländischen Hafens gegeben.774

An der Daseinsberechtigung des Seetestaments bestehen erhebliche Zweifel.775 Zum einen ist

kein besonderer Schutz des Seereisenden notwendig. Es ist zwar denkbar, dass ein Seereisen-

der ggf. lange Zeit keinen Notar aufsuchen kann, allerdings ist dies vollkommen vorherseh-

bar. Zum anderen hat der Seereisende verschiedene Möglichkeiten, auch während der Seerei-

se ein Testament zu errichten. Hierzu zählt neben der annähernd jederzeit möglichen Errich-

tung eines eigenhändigen Testaments auch die Errichtung eines Absperrungstestaments nach

§ 2250 Abs. 1 BGB, denn auf dem Schiff wird grundsätzlich die Situation der räumlichen

Absperrung gegeben sein.

dd) Beschränkte Gültigkeitsdauer

Nottestamente haben im deutschen Recht einen vorläufigen Charakter, was in § 2252 BGB

zum Ausdruck kommt. Hintergrund der beschränkten Gültigkeit ist, dass man in Sonder- und

Notsituationen weniger strenge Voraussetzungen für die Testamentserrichtung zulässt. Die

damit einhergehenden Unsicherheiten sollen daher durch die eingeschränkte Gültigkeit besei-

tigt werden.776 Gemäß § 2252 Abs. 1 BGB verliert ein Nottestament seine Gültigkeit, wenn

seit der Errichtung drei Monate verstrichen sind und der Erblasser noch lebt. Durch den Wort-

laut „gilt als nicht errichtet“ in § 2252 Abs. 1 BGB schreibt der Gesetzgeber die Fiktion der

772 BGHZ 37, 79 (90); BayObLGZ 1979, 232 (238); BayObLGZ 1990, 294 (299); Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 21 VI 1, S. 400; Soergel/J. Mayer, § 2250 Rn 14. 773 Zimmermann, Testamentary Formalities in Germany, S. 218. So wohl auch J. Mayer, ZEV 2002, 140, der beim Dreizeugentestament in Abgrenzung zum Seetestament von einem „echten Nottestament“ spricht. 774 Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 21 IV 5, S. 398. 775 So Reimann/Bengel/Mayer/Voit, Testament und Erbvertrag, § 2251 Rn 2; Staudinger/Baumann, § 2251 Rn 3. 776 Reimann/Bengel/Mayer/Voit, Testament und Erbvertrag, § 2252 Rn 3; Staudinger/Baumann, § 2252 Rn 3.

121

Rückwirkung vor. Ein vorheriges Testament, das durch ein Nottestament zwischenzeitlich

widerrufen wurde, gilt folglich als nicht aufgehoben, wenn die Wirkung des § 2252 Abs. 1

BGB einsetzt.777 Die Frist kann gemäß § 2252 Abs. 2 BGB gehemmt sein778 und im Falle des

Seetestaments nach § 2252 Abs. 3 BGB erneut beginnen.

ee) Kritische Betrachtung der Nottestamente

Viele Stimmen der Literatur zweifeln an der Daseinsberechtigung der Nottestamente. Insbe-

sondere tritt man dem Bürgermeistertestament nach § 2249 BGB mit dem Argument entge-

gen, ein Bürgermeister sei heutzutage schwerer zu erreichen als ein Notar.779 Auch die erfor-

derliche Zuziehung von Zeugen wird beim Bürgermeistertestament als lästiger Zwang ange-

sehen.780 Am Dreizeugentestament wird besonders dessen komplizierte Errichtung kritisiert.781

Teilweise wird gefordert, ein Dreizeugentestament nur zuzulassen, wenn die Errichtung eines

eigenhändigen Testaments nicht möglich oder ernsthaft gefährdet ist.782 Es werden darüber

hinaus auch Formerleichterungen und die Loslösung vom Beurkundungsverfahren gefor-

dert.783 Ein juristischer Laie sei mit den Formerfordernissen des Dreizeugentestaments über-

fordert, was aus der Verweisungstechnik des § 2250 Abs. 3 BGB resultiere.784 Von anderen

wird eine konsequente Durchsetzung des Rangverhältnisses zwischen ordentlichen und au-

ßerordentlichen Testamenten gefordert, wobei nicht nur das notarielle Testament, sondern

auch das eigenhändige Testament gegenüber den Nottestamenten Vorrang haben soll.785 Die

Frage der Daseinsberechtigung des Seetestaments wird aufgrund der Überschneidung mit dem

Absperrungstestament überwiegend verneint.786

777 Reimann/Bengel/Mayer/Voit, Testament und Erbvertrag, § 2252 Rn 4. 778 Soergel/J. Mayer, § 2252 Rn 5 hält bei Abs. 3 die Terminologie „Neubeginn der Verjährung“ für richtig. Aus welchem Grund von Verjährung gesprochen wird (insbesondere warum im Nottestament ein Anspruch gesehen wird, welcher nach § 199 Abs. 1 BGB Gegenstand der Verjährung ist) lässt J. Mayer allerdings offen. 779 Kappeßer, Die Nottestamente des BGB, S. 126 ff.; J. Mayer, ZEV 2002, 140; Muscheler, Erbrecht, Rn 1791; Röthel, Gutachten zum Deutschen Juristentag, S. A 66. 780 Kappeßer, Die Nottestamente des BGB, S. 123 ff., der die Abschaffung des Bürgermeistertestaments fordert, S. 134. 781 Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 21 VI 1, S. 400; J. Mayer, ZEV 2002, 140 (141); Muscheler, Erbrecht, Rn 1791; Röthel, Gutachten zum Deutschen Juristentag, S. A 66. 782 Röthel, Gutachten zum Deutschen Juristentag, S. A 66. 783 Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 21 VI 1, S. 401; Muscheler, Erbrecht, Rn 1791; Röthel, Gutachten zum Deut-schen Juristentag, S. A 66; von der Beck, Nottestamente, S. 195; Zimmermann, Testamentary Formalities in Germany, S. 218. 784 Brox, Erbrecht, Rn 135; Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 21 VI 1, S. 401; Kappeßer, Die Nottestamente des BGB, S. 115 ff. 785 Vgl. von der Beck, Nottestamente, S. 146, die eine auch Nachrangigkeit des Notlagentestaments gegenüber den ordentlichen Testamentsformen fordert. 786 Reimann/Bengel/Mayer/Voit, Testament und Erbvertrag, § 2251 Rn 2; Röthel, Gutachten zum Deutschen Juristentag, S. A 66; Soergel/J. Mayer, § 2251 Rn 1; Staudinger/Baumann, § 2251 Rn 3; ähnlich Muscheler, Erbrecht, Rn 1791.

122

Zu Beginn des Abschnittes über die Nottestamente im deutschen Recht wurde darauf einge-

gangen, dass die Existenz der Nottestamente in Anbetracht der Zulassung des eigenhändigen

Testaments zunächst verwundert. Nachdem auf die einzelnen Nottestamente eingegangen

wurde, sind darüber hinaus weitere Auffälligkeiten zu beobachten. Das Recht der Nottesta-

mente geht noch von einem Rangverhältnis der Testamentsformen – genauer gesagt von der

Vorrangigkeit der öffentlichen Testamente – aus. Dies zeigt sich am Vorrang des Bürgermeis-

tertestaments (§ 2249 BGB) gegenüber dem Notlagentestament (§ 2250 Abs. 2 BGB). Diese

Systematik ist aber hinsichtlich der ordentlichen Testamente nicht gegeben.787 Die öffentli-

chen und privaten Testamentsformen sind gleichgestellt, was in § 2233 BGB deutlich wird.

Nach der späten Einführung des eigenhändigen Testaments in das BGB wurde die Systematik

der Gleichrangigkeit nicht auf die Nottestamente übertragen. In den Bestimmungen zu den

Nottestamenten wird daher keinerlei Bezug auf das eigenhändige Testament genommen. Die

Nottestamente sind dem eigenhändigen Testament gegenüber nicht nachrangig, sodass sie

auch errichtet werden können, wenn der Erblasser zum eigenhändigen Testieren in der Lage

wäre. Da es sich beim eigenhändigen Testament um eine ordentliche, eigentlich vorrangige

Testamentsform handelt, muss dies als Systemwidrigkeit angesehen werden.788 Am fehlenden

Rangverhältnis zwischen ordentlichen und außerordentlichen Testamentsformen zeigt sich die

allgemeine Systemwidrigkeit der Nottestamente. Bei der derzeitigen Regelung der außeror-

dentlichen Testamente wurde nicht berücksichtigt, dass mit den ordentlichen Testamentsfor-

men unter den heutigen Gegebenheiten eine Notlage, in der nicht testiert werden kann, quasi

auszuschließen ist. Fast allen Personen steht die Möglichkeit des eigenhändigen Testierens

jederzeit offen. In den wenigen Fällen, in denen dies nicht zutrifft (etwa bei von körperlich

behinderten, leseunfähigen oder minderjährigen Erblassern), ist heutzutage aufgrund der mo-

dernen Kommunikations- und Verkehrsmittel ein Notar schnell zu erreichen. Statt einer Ver-

ankerung eines Rangverhältnisses zwischen ordentlichen und außerordentlichen Testamenten

ist daher eine gänzliche Abschaffung der Nottestamente zu fordern.

c) Rechtsvergleich der Nottestamente

Beim Vergleich der Nottestamente nach US-amerikanischem und deutschem Recht muss zu-

nächst gesagt werden, dass heute in den meisten Einzelstaaten der USA keine Nottestamente

existieren. Vergleicht man die Regelungen derjenigen Staaten, die oral wills zulassen,789 mit

dem deutschen Recht, so fällt auf, dass Nottestamente in beiden Fällen nur für besondere Si-

tuationen oder Notfälle vorgesehen sind. In beiden Rechtsordnungen will man es dem Erblas-

787 Vgl. auch von der Beck, Nottestamente, S. 146. 788 Ähnlich von der Beck, Nottestamente, S. 147, die allerdings lediglich eine Korrektur der Vorschriften des Notlagentestaments fordert. 789 Vgl. Fn 721.

123

ser ermöglichen, in Anbetracht seines nahenden Todes noch ein Testament zu errichten. Hier-

in kann das Bestreben einer möglichst weitreichenden Verwirklichung der Testierfreiheit ge-

sehen werden. Sowohl im deutschen Recht also auch im Recht der Einzelstaaten der USA, die

oral wills zulassen, gibt es vielerlei Einschränkungen der Nottestamente, sodass diese nur in

Notlagen oder in Sonderfällen zugelassen werden. Die Einschränkung des US-amerikanischen

Rechts, dass lediglich über bewegliches Vermögen verfügt werden darf, sticht allerdings als

angloamerikanische Besonderheit hervor.790

Vergleicht man im US-amerikanischen Recht die dort zugelassene herkömmliche ordentliche

Form mit der außerordentlichen Form, fällt auf, dass es sich sowohl beim attested will als

auch beim oral will um ein Zeugentestament handelt. Die Grundkonstellation beim attested

will – die Testamentserrichtung unter der Mitwirkung von Zeugen – deckt sich daher mit der

der oral wills. Die Besonderheit der mündlichen Testamente liegt in der ausnahmsweise nicht

erforderlichen Schriftlichkeit. Die Erklärung des Erblassers muss meist weder niedergeschrie-

ben noch vom Erblasser und den Zeugen unterschrieben werden.791 Eine ähnliche Beobach-

tung ist beim Vergleich des deutschen ordentlichen notariellen Testaments mit den Nottesta-

menten zu machen. Das öffentliche Testament wurde fast während des ganzen Entstehungs-

prozesses des BGB als einzige ordentliche Testamentsform angesehen und die Nottestamente

sind als dessen Ableger für Extremsituationen anzusehen.792 Diese Ähnlichkeit zeigt sich in

besonderem Maße zwischen dem notariellen Testament und dem Bürgermeistertestament. In

beiden Fällen wird eine öffentliche Urkunde errichtet. Auch im Falle des Bürgermeistertesta-

ments sind zahlreiche Vorschriften des BeurkG anzuwenden und der Bürgermeister tritt ge-

mäß § 2249 Abs. 1 S. 4 Hs. 2 BGB ausdrücklich an die Stelle des Notars. Aber auch bei den

anderen Nottestamenten, dem Dreizeugentestament und dem Nottestament auf See, zeigen

sich gewisse Gemeinsamkeiten mit dem notariellen Testament. Die Zeugen sind zwar keine

öffentliche Urkundsperson, jedoch treten sie in ihrem Zusammenwirken funktionell als solche

auf. Es ist anzumerken, dass in diesen Fällen kein öffentliches, sondern ein privates Testa-

ment errichtet wird. Dennoch wird auch in § 2250 Abs. 3 BGB und § 2251 i.V.m. § 2250

Abs. 3 BGB auf zahlreiche Vorschriften des Beurkundungsrechts verwiesen. Daher sind beim

Errichtungsvorgang des Zeugentestaments deutliche Gemeinsamkeiten mit dem Beurkun-

dungsvorgang zu erkennen. Sowohl das US-amerikanischen Recht als auch das deutsche

Recht weist folglich eine große Ähnlichkeit der ursprünglich als herkömmlich vorgesehenen

Testamentsart und den Nottestamenten auf. In beiden Rechtsordnungen blieb es allerdings

nicht bei den ursprünglichen „herkömmlichen“ Testamenten. In Deutschland zog das eigen-

händige Testament, wenn auch spät, in die Ursprungsfassung des BGB ein. In vielen Einzel-

790 Vgl. oben Fn 725 und Text hierzu. 791 Zu den Staaten, die eine (spätere) Niederschrift fordern, vgl. Fn 730. 792 Vgl. oben B. III. 1. a).

124

staaten der USA wurde dem attested will inzwischen der holographic will als weitere ordent-

liche Form zur Seite gestellt. In beiden Rechtsordnungen ist die Konzeption der Nottestamen-

te nach der Zulassung des eigenhändigen Testaments überholt. Man muss dem Erblasser für

Notsituationen nun keine der „herkömmlichen“ Form ähnelnde Nottestamentsart zur Verfü-

gung stellen, da es nun eine weitere ordentliche Form gibt, die sich für das Testieren in Not-

fällen eignet. Im US-amerikanischen Recht kommt hinzu, dass oft auch in Notfällen in der

Form des attested will verfügt werden kann.

Beim Vergleich der Vorschriften für die Errichtung eines Nottestaments nach dem US-

amerikanischen und dem deutschen Recht werden große Unterschiede deutlich. Neben dem

Erfordernis der Mitwirkung der Zeugen ist im amerikanischen Recht grundsätzlich keine wei-

tere Form zu beachten. Einzelstaaten wie beispielsweises Indiana, Kansas, Ohio, Oklahoma

und der District of Columbia fordern, dass es innerhalb eines festgelegten Zeitraumes zu einer

späteren Niederschrift des letzten Willens kommen muss.793 Darüber hinaus bestehen keine

Vorgaben für die Errichtung eines oral will. Im deutschen Recht stellt sich die Lage mit den

genauen Vorschriften für die Testamentserrichtung ganz anders dar. Da nach § 2249 Abs. 1

S. 4 BGB und § 2251 Abs. 3 BGB Vorschriften des Beurkundungsrechts (entsprechend) an-

gewendet werden, muss ein genau geregelter Errichtungsprozess beachtet werden. Ferner ist

die Heilungsvorschrift des § 2249 Abs. 6 BGB, die für alle deutschen Nottestamente gilt, eine

Besonderheit des deutschen Rechts. Das notarielle Testament ist gegenüber den Nottestamen-

ten nach §§ 2249 und 2250 BGB vorrangig. Eine derartige Hierarchie besteht im US-

amerikanischen Recht nicht; es muss zwar eine besondere (Not-) Situation vorliegen, auf die

Möglichkeit der Errichtung eines ordentlichen Testaments kommt es dagegen nicht an.

Ebenso wie im deutschen Recht haben außerordentliche Testamente auch nach den statutes

vieler Einzelstaaten einen vorläufigen Charakter und sind in ihrer Wirksamkeit zeitlich be-

schränkt. In den USA ist grundsätzlich ein Gültigkeitszeitraum von 6 Monaten zu beachten, in

dem das Testament beim Probategericht eingereicht werden muss.794 Ferner muss die Lebens-

gefahr gemäß vieler statutes tatsächlich zum Tod des Erblassers führen.795 Nach deutschem

Recht werden Nottestamente gemäß § 2252 Abs. 1 BGB rückwirkend unwirksam, wenn seit

der Errichtung 3 Monate verstrichen sind und der Erblasser noch lebt.796

Während zum US-amerikanischen Recht der oral wills kaum Literatur vorhanden ist, existiert

in Deutschland verhältnismäßig viel Literatur zu den Nottestamenten. In beiden Rechtsord-

nungen haben die außerordentlichen Testamentsformen eine nur sehr geringe Bedeutung in

der Praxis. In den USA wurden die mündlichen Testamente in den letzten Jahrzehnten in zahl-

793 Vgl. Fn 730. 794 Vgl. Fn 731. 795 Vgl. Fn 728. 796 Näheres oben vgl. B. III. 1. b) dd).

125

reichen Einzelstaaten abgeschafft. Auch in der deutschen Literatur wird vermehrt auf die ge-

ringe Praxisrelevanz und das extrem seltene Zutreffen der strengen Voraussetzungen der Not-

lage hingewiesen.797

Zusammenfassend lässt sich zu den Nottestamenten feststellen, dass die Gesetzgeber in vielen

Einzelstaaten der USA und in Deutschland das Bedürfnis hatten, Nottestamente für Extremsi-

tuationen zu schaffen. In beiden Rechtsordnungen wollte man hierbei den „herkömmlichen“

Testamenten – in Deutschland ist hiermit die ordentliche öffentliche Form gemeint – mög-

lichst nahe kommen. Im US-amerikanischen Recht bedarf es aber gar keiner außerordentli-

chen Form, da der attested will in beinahe allen Fällen auch in Notsituationen errichtet werden

kann. Dies haben auch die Einzelstaaten erkannt und in vielen Fällen oral wills aus den statu-

tes gestrichen. In Deutschland sind die Nottestamente mit der Einführung des eigenhändigen

Testaments überflüssig geworden. Ist in einer Notsituation die Errichtung eines öffentlichen

Testaments erwünscht oder erforderlich, so kann heutzutage ein Notar schnell erreicht wer-

den.

2. Gemeinschaftliche Testamente

a) Deutschland: Das gemeinschaftliche Ehegattentestament

aa) Das gemeinschaftliche Testament nach §§ 2265 bis 2273 BGB

Ehegatten haben häufig den Wunsch, die Rechtslage nach ihrem Tod gemeinsam zu regeln.798

Insbesondere haben viele Ehegatten die Vorstellung einer gemeinsamen Vermögensmasse,

obwohl sie nicht im Güterstand der Gütergemeinschaft leben. Im BGB ist man diesem Be-

dürfnis durch die Zulassung des gemeinschaftlichen Testaments nachgekommen,799 welches

sich in der Praxis großer Beliebtheit erfreut.800 Das gemeinschaftliche Testament ist als eine

eigene Testamentsart zu bezeichnen. Es besteht aus zwei einseitigen letztwilligen Verfügun-

gen, die weitgehend miteinander verknüpft sind.801 Die Besonderheit des gemeinschaftlichen

Testaments besteht darin, dass es für den Tod beider Erblasser, d.h. für zwei Erbfälle, gilt.802

Das gemeinschaftliche Testieren ist gemäß § 2265 BGB auf Ehegatten beschränkt, gemäß

§ 10 LPartG gelten die Regelungen des gemeinschaftlichen Testaments allerdings auch für

797 Zur Erreichbarkeit der Notare vgl. Fn 749 und 750. 798 Leipold, Erbrecht, Rn 456. 799 Zur Geschichte des eigenhändigen Testaments vgl. Merkel, Das gemeinschaftliche Testament, S. 9 bis 39; Otte, Das eigenhändige Testament, S. 39 f.; Wesener, Verfügungen von Todes wegen, S. 288. 800 Leipold, AcP 180 (1980), 160 (230); Schulte, Art und Inhalt eröffneter Verfügungen von Todes wegen, S. 31 f. 801 Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 24 I 3, S. 421; Staudinger/Kanzleiter, Vorbem. §§ 2256 ff Rn 12. 802 Leipold, Erbrecht, Rn 456.

126

Lebenspartner i.S.v. § 1 LPartG. Es sind drei verschiedene Arten des gemeinschaftlichen Tes-

taments zu unterscheiden. Erstens kann es sich um ein rein äußerlich gemeinschaftliches Tes-

tament handeln. Zweitens ist es auch möglich, dass ein gemeinschaftliches Testament als ge-

genseitiges Testament errichtet wird. Hiervon spricht man, wenn sich die Ehegatten gegensei-

tig bedenken. Von wechselbezüglichen Testamenten, der dritten Art, spricht man, wenn die

Verfügungen des einen mit Rücksicht auf Verfügungen des anderen getroffen wurden (§ 2270

Abs. 1 BGB) und somit voneinander abhängig sind.803

Früher wurde mit der sog. objektiven Theorie eine Urkundeneinheit gefordert. Bei der Errich-

tung eines gemeinschaftlichen Testaments in der öffentlichen Form verlangte man deshalb

einen einheitlichen Errichtungsakt, bei einem eigenhändigen gemeinschaftlichen Testament

musste nach der objektiven Theorie eine einheitliche Papierunterlage vorliegen.804 Inzwischen

wurde das Erfordernis der Urkundeneinheit aufgegeben. Die heutige h.M. fordert keine äuße-

re Einheit der Urkunde, wenn sich die Gemeinschaftlichkeit der Erklärung aus den beiden

Urkunden selbst ergibt.805 Mit dieser sog. subjektiven Theorie möchte man dem Willen der

Erblasser stärker gerecht werden und die Nichtigkeit ausschließen.806 Dennoch muss nach dem

überwiegenden Teil der subjektiven Theorie eine äußerliche Erkennbarkeit der gemeinschaft-

lichen Erklärung gegeben sein, was aus dem Begriff des gemeinschaftlichen Testaments abge-

leitet wird.807

Besonderheiten ergeben sich beim gemeinschaftlichen Testament hinsichtlich der Widerruf-

lichkeit und der Form. Das gemeinschaftliche Testament ist grundsätzlich frei widerruflich.

Nach § 2271 BGB ist die Widerruflichkeit für wechselbezügliche Verfügungen jedoch einge-

schränkt. Während nicht wechselbezügliche Verfügungen jederzeit frei widerrufen werden

können, gilt dies für wechselbezügliche Verfügungen nur zu Lebzeiten beider Ehegatten.

Nach dem Tod des Erstverstorbenen erlischt das Recht zum Widerruf gemäß § 2271 Abs. 2

S. 1 Hs. 1 BGB. Aufgrund dieser Bindungswirkung wird oft eine Ähnlichkeit mit dem Erb-

vertrag, der in §§ 2274 ff. BGB geregelt ist, angesprochen.808 Der Erbvertrag ist allerdings

803 Zu den drei Arten vgl. Kipp/Coing, Erbrecht, § 32 I, S. 214 f.; Staudinger/Kanzleiter, Vorbem. §§ 2256 ff Rn 36-38. 804 RGZ 50, 308 (309); RGZ 72, 204 (205) „Das Wesen des gemeinschaftlichen Testaments besteht darin, daß die letztwilligen Verfügungen mehrerer Personen in einer einzigen Urkunde errichtet werden“; Planck, Bd. 5, § 2267, S. 494. 805 BGHZ 9, 113 (115); BayObLG, NJW 1959, 1969; OLG Hamm, OLGZ 1979, 262 (266); MüKo/Musielak,

Vor § 2265 Rn 7 ff.; Reimann/Bengel/Mayer/J. Mayer, Testament und Erbvertrag, vor §§ 2265 ff Rn 22; Soer-gel/Wolf, Vor § 2265 Rn 6 f. 806 Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 24 III 2, S. 433; Soergel/Wolf, Vor § 2265 Rn 6. 807 BGHZ 9, 113 (115); MüKo/Musielak, Vor § 2265 Rn 7 ff.; Reimann/Bengel/Mayer/J. Mayer, Testament und Erbvertrag, vor §§ 2265 ff Rn 22; a.A. OGHZ 1, 333 (377), der keine äußerliche Erkennbarkeit forderte; vgl. auch Staudinger/Kanzleiter, Vorbem. §§ 2265 ff Rn 19. 808 Staudinger/Kanzleiter, Vorbem. §§ 2265 ff Rn 25.

127

bereits ab Vertragsschluss grundsätzlich unwiderruflich. Anders als beim Erbvertrag sind die

Ehegatten an das gemeinschaftliche Testament aber nicht lebzeitig gebunden.809

Das Rechtsinstitut des gemeinschaftlichen Testaments ist in der Literatur nicht unumstritten.

Zum einen wird das gemeinschaftliche Testament aufgrund der Bindungswirkung des § 2271

Abs. 2 BGB kritisiert, da die Bindung vielen Erblassern nicht klar sei.810 Zum anderen wird

die Gefahr gesehen, ein Erblasser könne seinem Ehegatten ein gemeinschaftliches Testament

aufnötigen und dabei dessen Liebe und Friedensbedürfnis ausnutzen.811 Ferner wird argumen-

tiert, das Rechtsinstitut des Erbvertrages eigne sich besser, um den Bedürfnissen von Ehegat-

ten gerecht zu werden, und werfe aufgrund der Mitwirkung des Notars kaum Unsicherheiten

und Streitfragen auf.812 Ein großer Teil der Literatur steht dem gemeinschaftlichen Testament

hingegen positiv gegenüber.813 Man werde damit der Sichtweise vieler Ehegatten gerecht, die

ihr Vermögen oft als einheitliche Masse betrachten und daher gerne gemeinsam letztwillig

verfügen wollen.814 Der Kritik wird erwidert, es sei Sache der Ehegatten, ob sie einen Notar

zur Beratung aufsuchen oder nicht. Man dürfe den Erblassern die notarielle Beratung jedoch

nicht aufnötigen.815 In der Bindungswirkung nach dem Tode des Erstversterbenden sei keine

Gefahr zu sehen. Sie sei vielmehr zu befürworten, da hierdurch ein Schutz des erstversterben-

den Ehegatten erreicht werde.816 Außerdem wird argumentiert, eine Abschaffung des gemein-

schaftlichen Testaments würde das Leitbild der testamentarischen Erbfolge beschränken.817

Hingewiesen wird auch auf die große Beliebtheit des gemeinschaftlichen Testaments und auf

die zahlreichen wohl bedacht errichteten gemeinschaftlichen Testamente.818 Sowohl die gen-

nannten Nachteile als auch die Vorteile des gemeinschaftlichen Testaments sind zutreffend. In

manchen Fällen ist in der Tat unklar, ob sich die Ehegatten der Bindungswirkung ihrer wech-

selbezüglichen Verfügungen bewusst waren oder ob einer der Ehegatten den anderen zur Er-

richtung gedrängt hat. Insgesamt überwiegt jedoch das Bedürfnis vieler Ehegatten zum ge-

meinschaftlichen Testieren. Ihnen lediglich die Möglichkeit eines Erbvertrages zu geben,

würde die Testierfreiheit einschränken. Viele Ehepaare würden von einer gemeinsamen Nach-

809 Auch hinsichtlich der Formvorschriften und des Personenkreises, für den die Instrumente zugelassen sind, unterscheiden sich Erbverträge von gemeinschaftlichen Testamenten, vgl. Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 24 I 3, S. 421 f. Darüber hinaus kann ein Erbvertrag die Verfügung von nur einer Person, aber auch von mehreren Perso-nen enthalten. 810 Leipold, JZ 2010, 802 (808); Röthel, Gutachten zum Deutschen Juristentag, S. A 73; Staudinger/Kanzleiter, Vorbem. §§ 2265 ff Rn 54. 811 Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 24 I 1 b, S. 420. 812 Röthel, Gutachten zum Deutschen Juristentag, S. A 72 f.; ähnlich Staudinger/Kanzleiter, Vorbem. §§ 2265 ff Rn 54. 813 Frieser, Verhandlungen des 68. Deutschen Juristentages, S. L 62; Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 24 I 1 a, S. 419; Kroppenberg, NJW 2010, 2609 (2612). Im Ergebnis ebenso Kanzleiter, ZEV 2011, 1. 814 Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 24 I 1 a, S. 419. 815 Frieser, Gesetzgebung im Erbrecht, S. 136; Frieser, Verhandlungen des 68. Deutschen Juristentages, S. L 62. 816 Frieser, Verhandlungen des 68. Deutschen Juristentages, S. L 62. 817 Kroppenberg, NJW 2010, 2609 (2612). 818 Kanzleiter, ZEV 2011, 1 (2).

128

folgeregelung oder sogar gänzlich von der Testamentserrichtung absehen. Durch eine Beibe-

haltung des Rechtsinstituts wird den Erblassern nicht nur die Entscheidung überlassen, ob sie

überhaupt ein gemeinschaftliches Testament errichten wollen, sondern auch die Wahl der

öffentlichen oder privaten Form. Auch die eingeschränkte Widerruflichkeit von wechselbe-

züglichen Verfügungen hat letztlich ihre Berechtigung. Den Ehegatten geht es nämlich meist

nicht allein darum, gemeinsam im Rahmen einer äußerlichen Urkunde zu verfügen. Vielmehr

wünschen die meisten Ehegatten, wenn auch unbewusst, dass die von ihnen getroffenen

wechselbezüglichen Verfügungen für den Längerlebenden bindend sind. Die Beliebtheit des

gemeinschaftlichen Testaments ist derart groß, dass eine Abschaffung nicht ernsthaft erwogen

werden kann.

bb) Die Form des gemeinschaftlichen Testaments

Im Folgenden soll auf die Form des gemeinschaftlichen Testaments eingegangen werden.

Zwar handelt es sich bei dem gemeinschaftlichen Testament um eine besondere Art des Tes-

taments, eine eigene Form besitzt es allerdings nicht. Im Gegenteil, bezüglich der Form des

gemeinschaftlichen Testaments wird auf die Vorschriften für öffentliche Testamente und ei-

genhändige Testamente sowie Nottestamente zurückgegriffen.

Die Form des gemeinschaftlichen öffentlichen Testaments ist nicht gesondert gesetzlich gere-

gelt, sodass die allgemeinen Vorschriften des öffentlichen Testaments ohne Einschränkung

gelten. Bei der Errichtung eines gemeinschaftlichen öffentlichen Testaments ist seit der Auf-

gabe der objektiven Theorie, nach der eine Urkundeneinheit erforderlich war, kein einheitli-

cher Errichtungsakt mehr erforderlich. Möglich ist es deshalb, dass die Ehegatten bei ver-

schiedenen Notaren testieren oder dass ein Erblasser vor einem anderen Notar erklärt, das

Testament seines Ehegatten entspreche auch seinem Willen.819 Im Regelfall wird ein gemein-

schaftliches öffentliches Testament aber in einem einheitlichen Verfahren errichtet. Hier hat

jeder Ehegatte, sofern keine Beschränkungen aufgrund von Minderjährigkeit oder Behinde-

rung vorliegen, die Wahl zwischen den unterschiedlichen Formen öffentlicher Testamente.

Der Wille kann von den Ehegatten gemeinsam, aber auch gesondert erklärt werden. Möglich

ist es auch, dass einer der Ehegatten seinen Willen mündlich erklärt und der andere durch die

Übergabe einer Schrift testiert.820 Jeder Ehegatte muss allerdings vom Inhalt der Verfügungen

des anderen Kenntnis haben.821

819 Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 24 II 1 a, S. 428; Reimann/Bengel/Mayer/J. Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2267 Rn 5. 820 Staudinger/Kanzleiter, § 2267 Rn 5. 821 Reimann/Bengel/Mayer/J. Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2267 Rn 2, 4, 5.

129

Anders als bei dem gemeinschaftlichen Testament in der ordentlichen öffentlichen Form, be-

steht für die Errichtung in der Form des Nottestaments eine Sonderregel. Gemeinschaftliche

Testamente können gemäß § 2266 BGB auch dann als Nottestamente errichtet werden, wenn

die Voraussetzungen der §§ 2249, 2250 BGB nur bei einem Ehegatten vorliegen.822 Auch hier

ist wieder möglich, dass ein gemeinsames Testament errichtet wird, indem einer der Ehegat-

ten die Form des Nottestaments verwendet, der andere dagegen in der Form eines ordentli-

chen Testaments testiert.823

Für das gemeinschaftliche eigenhändige Testament sieht § 2267 BGB eine Formerleichterung

vor. Es genügt gemäß § 2267 S. 1 BGB, wenn einer der Ehegatten das Testament eigenhändig

nieder- sowie unterschreibt und der andere Ehegatte die gemeinschaftliche Erklärung eigen-

händig mitunterzeichnet. Die Mitunterzeichnung kann auch noch nach längerer Zeit erfolgen,

sofern der Wille des ersttestierenden Ehegatten zur Errichtung eines gemeinschaftlichen Tes-

taments bis zu diesem Zeitpunkt fortbesteht.824 Der Mitunterzeichnende soll nach § 2256 S. 2

BGB angeben, zu welcher Zeit und an welchem Ort er unterschrieben hat. Wenn einer der

Ehegatten minderjährig oder leseunfähig ist, so kann nach § 2247 Abs. 4 BGB nicht eigen-

händig gemeinschaftlich testiert werden.825 Aus dem Rechtsgedanken des § 2247 Abs. 4 BGB

wird auch hergeleitet, dass der Mitunterzeichner seine Unterschrift nicht vorab blanko leisten

kann. Durch die Regelung des § 2247 Abs. 4 BGB soll sichergestellt werden, dass der Erblas-

ser den Inhalt der letztwilligen Verfügung erfassen kann, bevor er ihn rechtsgültig werden

lässt.826 Darüber hinaus kann die Mitunterschrift deshalb nicht als Blankounterschrift geleistet

werden, weil beim gemeinschaftlichen Testament jeder Ehegatte die Mitwirkung des anderen

kennen und billigen muss.827 § 2256 BGB stellt lediglich eine mögliche Formerleichterung

dar, die nicht zwingend wahrgenommen werden muss.828 Vielmehr können die Erblasser auch

ein gemeinschaftliches Testament errichten, indem jeder seine Erklärung gemäß § 2247

Abs. 1 BGB eigenhändig schreibt und unterschreibt. Ferner ist es mangels Erforderlichkeit

einer einheitlichen Urkunde möglich, dass ein Ehegatte öffentlich testiert und der andere ein

eigenhändiges Testament errichtet.829

822 § 2252 BGB gilt auch im Falle des gemeinschaftlichen Testaments. Umstritten ist allerdings, ob die Norm für beide Ehegatten getrennt anzuwenden ist (so Staudinger/Kanzleiter, § 2266 Rn 3) oder ob es hinsichtlich des Fristablaufs zu einer Hemmung kommt, sobald für einen der Ehegatten ein Hemmungsgrund vorliegt (so Soer-gel/Wolf, § 2266 Rn 3). 823 Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 24 II 1 d, S. 430. 824 OLG München, NJW-RR 2012, 338; MüKo/Musielak, § 2267 Rn 15. 825 MüKo/Musielak, § 2267 Rn 10. 826 OLG Hamm, NJW-RR 1993, 269 (270); Brox, Erbrecht, Rn 183. 827 MüKo/Musielak, § 2267 Rn 15. 828 Brox, Erbrecht, Rn 183; Reimann/Bengel/Mayer/J. Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2267 Rn 29. 829 Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 24 II 1 a, S. 428.

130

b) USA: Der joint und mutual will sowie contract to make a will

aa) Das Fehlen einer eigenen Testamentsart

Gemeinschaftliche Testamente sind nach US-amerikanischen Recht nicht als eigene Testa-

mentsart anerkannt. Vielmehr stellen sie gewöhnliche Testamente dar und sind als solche frei

widerruflich. Unabhängig davon kann aber unter Umständen eine vertragliche Bindungswir-

kung der Erblasser entstehen. Es gibt verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten für die gemein-

same Verfügung von mehreren Personen. Zu trennen sind hierbei stets die testamentsrechtli-

che Seite und die vertragsrechtliche Seite.

Zunächst soll auf die testamentsrechtliche Komponente eingegangen werden. Hier unter-

scheidet man im US-amerikanischen Recht zwischen joint wills und mutual wills. Bei einem

joint will handelt es sich um ein Dokument, welches die Testamente mehrerer Erblasser ent-

hält. Das Dokument fasst also zwei Testamente äußerlich zusammen. In rechtlicher Hinsicht

handelt es sich jedoch um zwei getrennt voneinander zu betrachtende Testamente. Mutual

wills sind Testamente von zwei Personen, deren Verfügungen inhaltlich verbunden sind.

Meist berufen sich die beiden Erblasser bei mutual wills gegenseitig zum Erben.830 Testamente

können folglich gleichzeitig joint wills und mutual wills sein, wenn sie äußerlich sowie inhalt-

lich verbunden sind.831 Im 19. Jahrhundert erachteten die US-amerikanischen Gerichte joint

und mutual wills für nichtig.832 Inzwischen ist einhellig anerkannt, dass das Dokument des

joint und mutual will in mehreren Probateverfahren verschiedener Erblasser herangezogen

werden kann.833 Eine äußere oder inhaltliche Verbindung mehrerer Testamente führt daher

heute nicht mehr zu ihrer Nichtigkeit. Für joint und mutual wills bestehen keine eigenen

Formvorschriften. Vielmehr sind für jedes der Testamente die üblichen Formvorschriften zu

beachten.834

Neben dieser testamentsrechtlichen Seite ist auch eine vertragsrechtliche Komponente zu be-

achten. In Bezug auf die Errichtung bzw. den Widerruf eines joint oder mutual will kann ein

Vertrag zwischen den Erblassern zustande kommen. In diesem Vertrag verpflichtet sich jede

Partei, ein Testament zu errichten und es nach dem Tod der erstversterbenden Partei nicht zu

830 Diese Definitionen wurden in folgenden Leitentscheidungen aufgestellt: Frazier v. Patterson, 243 Ill. 80, 84 N.E. 216 (217) (Ill. 1909); Campbell v. Dunkelberger, 172 Iowa 385, 153 N.W. 56 (58) (Ia. 1915). Vgl. auch Eagleton, 15 Cornell L. Quarterly (1930), 358 (361). 831 Campbell v. Dunkelberger, 172 Iowa 385, 153 N.W. 56 (58) (Ia. 1915); Anders Atkinson, Handbook of Wills, S. 222 f., der aber von einer anderen Definition des mutual will ausgeht. 832 Clayton v. Liverman, 19 N.C. 558 (569) (N.C. 1837); Walker v. Walker, 14 Ohio St. 157 (169), 82 Am.Dec. 474 (Oh. 1862). 833 Atkinson, Handbook of Wills, S. 223; Bowe/Parker, Page 1, § 11.5, S. 562; Eagleton, 15 Cornell L. Quarterly (1930), 358. 834 Bowe/Parker, Page 1, § 11.1, S. 552.

131

widerrufen. Falls die Testamente bereits errichtet wurden, so verpflichten sich die Parteien

durch den Vertrag lediglich hinsichtlich des Widerrufs. Man bezeichnet diesen Vertrag über-

wiegend als contract to make a will, teilweise trifft man auch auf die Begriffe contract to de-

vise oder contract not to revoke a will.835

Nur wenige Staaten haben spezielle Regelungen für diesen Vertrag getroffen. Es gilt also das

allgemeine Vertragsrecht, erbrechtliche Vorschriften gelten hingegen nicht.836 Probleme erge-

ben sich schon bei der Frage, ob überhaupt ein Vertrag geschlossen wurde. Es wurde hier

vielfach die Frage aufgeworfen, ob allein aufgrund der Errichtung eines joint oder mutual will

angenommen werden kann, dass ein stillschweigender Vertrag mit dem Inhalt geschlossen

wird, die Testamente nicht zu widerrufen. Einerseits gibt es zahlreiche Urteile, in denen dies

verneint wird.837 Andere Gerichte haben einen stillschweigenden Vertragsschluss in Fällen

bejaht, in denen ein joint will vorlag, d.h. die beiden Testamente auch äußerlich verbunden

waren.838 Auch in der Literatur herrscht über diese Frage Uneinigkeit.839 Vollzieht man für das

gemeinschaftliche Testament eine Trennung zwischen Testaments- und Vertragsrecht, so ist

es nur logische Folge, dass diese Trennung auch bei der Frage des Vertragsschlusses gelten

muss. Alleine aus der Tatsache, dass zwei Erblasser im äußerlichen Rahmen einer einzigen

Urkunde testamentarisch verfügen, kann man keine Rückschlüsse auf einen Vertragsschluss

ziehen. Denn die äußere Form der Testamente sagt noch nichts darüber aus, ob man sich zu-

dem vertraglich dahingehend binden wollte, die Testamente nicht zu widerrufen. Man kann

folglich nach der hier vertretenen Ansicht nicht alleine aufgrund eines joint will einen still-

schweigenden Vertragsschluss annehmen. Wenn Gerichte also zusätzliche Beweise hierfür

fordern, ist dem zuzustimmen.

Darüber hinaus stellt sich für die Wirksamkeit des contract to make a will die Frage nach den

Formerfordernissen. Für ein Versprechen, über unbewegliches Vermögen zu verfügen, gilt

nach dem Statute of Frauds die Schriftform.840 Einige wenige Gerichte sahen das Dokument

des Testaments als ausreichende Wahrung der Schriftform des Vertrages an, im Allgemeinen

835 Oft wird der Begriff contract to make a will (oder contract to devise) als eine Art Oberbegriff behandelt, vgl. etwa Sparks, 20 Mo. L. Rev. (1955), 1; a.A. Mowrer, 41 Mo. L. Rev. 1 (1976), 127, der zwischen den Termino-logien differenziert. 836 Eagleton, 15 Cornell L. Quarterly (1930), 358 (363); Sparks, 20 Mo. L. Rev. (1955), 1 (4). 837 Wanger v. Marr, 257 Mo. 482, 165 S.W. 1027 (1030) (Mo. 1914); Matter of Rosenblath, 263 N.Y.S. 303, 146 Misc. 424 (425) (N.Y. 1933); Monninger v. Koob, 405 Ill. 417, 91 N.E.2d 411 (Ill. 1950). 838 Frazier v. Patterson 243 Ill. 80 (86), 84 N.E. 216 (218); Larrabee v. Porter, 166 S.W. 395 (Tx. 1914). 839 vgl. Atkinson, Handbook of Wills, S. 226, der die Errichtung eines joint will nicht als ausreichenden Beweis des Vertragsschlusses ansieht; a.A. jedoch Eagleton, 15 Cornell L. Quarterly (1930), 358 (374), der den joint will als Indiz für den bilateralen Willen der Handelnden ansieht. 840 Patridge, 77 U. Pa. L. Rev. (1929), 357 (363); zur Anwendung der Regelungen des Statute of Frauds vgl. Sparks, 20 Mo. L. Rev. (1955), 1 (4), Fn 14.

132

wird dies jedoch von den Gerichten verneint.841 Es gilt allerdings der Grundsatz, dass der

Mangel der Schriftform durch Erfüllung (part performance) geheilt werden kann. Oft wurde

der Tod des Erstversterbenden ohne vorherige Änderung oder vorherigen Widerruf seines

Testaments von der Rechtsprechung als ausreichende performance angesehen.842 Derartige

Fragen – ob ein Vertrag geschlossen wurde und ob er formgültig ist – werden von den Gerich-

ten allerdings häufig unterschiedlich und widersprüchlich entschieden.843

bb) Einschränkung der Widerruflichkeit

Es kollidieren bei joint und mutual wills und dem contract to make a will zwei Prinzipien des

US-amerikanischen Rechts. Einerseits existiert der Grundsatz der Widerruflichkeit von Tes-

tamenten, andererseits gilt das Prinzip, dass durch einen Vertrag einklagbare Rechte entstehen

können.844 Aus erbrechtlicher Sicht kann das gemeinschaftliche Testament jederzeit – d.h.

auch nach dem Tod des anderen Testierenden – widerrufen werden. Aus vertragsrechtlicher

Perspektive haben sich die Parteien des Vertrages verpflichtet, das Testament nach dem Tod

der erstversterbenden Partei nicht zu widerrufen. Da die Einzelstaatengesetzgeber die Frage

der gemeinschaftlichen Testamente weitestgehend nicht geregelt haben,845 lag es in der Hand

der Rechtsprechung und Literatur eine Lösung für diese kollidierenden Prinzipien zu finden.

Vereinzelt nahm die Rechtsprechung an, dem Testament sei durch den Vertrag die Widerruf-

lichkeit entzogen worden.846 Diese Rechtsprechung erweckt den Eindruck, als sei nicht nur der

Vertrag, sondern auch das Testament nach dem Tod des Erstversterbenden bindend und un-

widerruflich. Es wurde also Vertragsrecht und Testamentsrecht vermischt, was von der Litera-

tur stark kritisiert wird.847 Teilweise wird davon ausgegangen, dass es sich um ein Versehen

der Gerichte handelt.848 Nach der ganz h.M. in der Literatur und Rechtsprechung ist das Tes-

tament streng vom Vertrag zu trennen. Der Widerruf der Testamente sei jederzeit und unein-

geschränkt möglich.849 Der Vertrag sei hingegen nur zu Lebzeiten beider Parteien widerruf-

841 Larrabee v. Porter, 166 S.W. 395 (Tx. 1914) hier war das Testament ausreichend für die Wahrung der Schrift-form des Vertrages. Anders Gould v. Mansfield, 103 Mass. 408, 4 Am.Rep. 573 (Mass. 1869); Canada v. Ihmsen, 33 Wyo. 439, 240 P. 927 (929) (Wy. 1925). 842 Meador v. Manlove, 97 Kan. 706, 156 P. 731 (733) (Kan.1916); Stuckey v. Truett, 124 S.C. 122, 117 S.E. 192 (194) (S.C. 1923); Lugauer v. Husted, 228 Mich. 76 (80), 199 N.W. 682 (Mich. 1924). 843 So auch Atkinson, Handbook of Wills, S. 225 f.; Eagleton, 15 Cornell L. Quarterly (1930), 358 (379). 844 Mowrer, 41 Mo. L. Rev. 1 (1976), 127 (128). 845 Es gibt lediglich in einigen wenigen Staaten Regelungen zur Schriftform des Vertrages, vgl. Eagleton, 15 Cornell L. Quarterly (1930), 358 (363). 846 Baker v. Syfritt, 147 Iowa 49, 125 N.W. 998 (1001) (Ia. 1910); Williams v. Williams, 123 Va. 643, 96 S.E. 749 (750) (Va. 1918); In re Johnson's Estate, 233 Iowa 782, 10 N.W.2d 664 (667) (Ia. 1943). 847 Atkinson, Handbook of Wills, S. 224; Mowrer, 41 Mo. L. Rev. 1 (1976), 127 (129). 848 Bowe/Parker, Page 1, § 10.3, S. 441 f. 849 Lawrence v. Prosser, 101 A. 1040 (1043) (N.J. 1917); Keasey v. Engles, 259 Mich. 178 (181), 242 N.W. 878 (Mich. 1932); Florey v. Meeker, 194 Or. 257 (277), 240 P.2d 1177 (Or. 1952); Owens v. Savage, 518 S.W.2d 192 (Kan. 1974); Bowe/Parker, Page 1, § 10.3, S. 441 f.; Eagleton, 15 Cornell L. Quarterly (1930), 358 (367);

133

lich. Nach dem Tod des Erstversterbenden soll der Überlebende an den Vertrag gebunden

sein, was bedeutet, dass der Vertrag dann nicht mehr beendet werden kann.850 Dies wird aus

dem allgemeinen Prinzip hergeleitet, dass Verträge nicht ohne Zustimmung der anderen Partei

aufgehoben werden können.851 Der h.M. ist in diesem Punkt zuzustimmen. In der Tat geht die

Rechtsprechung, die die Bindungswirkung von Testament und Vertrag vermischt, ungenau

mit verschiedenen Rechtsfragen um. Da das gemeinschaftliche Testament im anglo-

amerikanischen Recht weder als Testamentsart anerkannt ist noch eine Bindungswirkung hat,

muss die von der h.M. geforderte Trennung vollzogen werden.

Auch nach der h.M. bleibt ein vertragswidriger Widerruf des Testamentes nicht ohne Folge.

Zwar bleibt es beim Widerruf des Testaments, es kann aber ein vertragsrechtlicher Schadener-

satzanspruch der anderen Partei gegeben sein. Dieser Anspruch ergibt sich aus dem Vertrags-

bruch (breach of contract) und richtet sich nach dem Tod des Vertragspartners gegen dessen

Nachlassverwalter. Während erbrechtliche Fragen Inhalt des Probateverfahrens sind, muss für

die Durchsetzung der vertraglichen Rechte jedoch ein getrenntes Gerichtsverfahren stattfin-

den.852

cc) Konsequenzen für die Einhaltung der Formvorschriften

Häufig sind es Ehegatten oder Paare, die gemeinsam testamentarisch verfügen wollen.853 Da

ihnen im US-amerikanischen Recht kein besonderes Instrument zur Verfügung steht, kommt

es häufig zu formnichtigen Testamenten. Denn bei jedem der beiden Testamente müssen die

Voraussetzungen des Zeugentestaments oder alternativ – falls zugelassen – des holographi-

schen Testaments vorliegen. Es ist allgemein anerkannt, dass ein attested will in der „Wir-

Form“ errichtet werden kann. Somit können mehrere Erblasser ihre Testamente durch eine

Errichtungszeremonie mit einem einzigen Dokument errichten.854 Für eigenhändige Testamen-

te gibt es keine Formerleichterung. Ist das „gemeinschaftliche“ Testament nur von einem Erb-

lasser eigenhändig ge- und unterschrieben worden, so stellt es nur für diesen Erblasser ein

formgültiges Testament dar, nicht hingegen für eine andere Person, selbst wenn letztere das

Mowrer, 41 Mo. L. Rev. 1 (1976), 127 (129); Patridge, 77 U. Pa. L. Rev. (1929), 357 (360); Sparks, 20 Mo. L. Rev. (1955), 1 (8). 850 Eagleton, 15 Cornell L. Quarterly (1930), 358 (367); Sparks, 20 Mo. L. Rev. (1955), 1 (8). 851 Sparks, 20 Mo. L. Rev. (1955), 1 (8). 852 Atkinson, Handbook of Wills, S. 217 ff.; Bowe/Parker, Page 1, § 10.27-30, S. 497 ff. (zu den verschiedenen Ansprüchen) und § 10.37, S. 518 f. (zu den Verfahren). 853 Eagleton, 15 Cornell L. Quarterly (1930), 358 (379); Sparks, 20 Mo. L. Rev. (1955), 1. 854 Bower v. Daniel 95 S.W. 347 (357) (Mo. 1906); Frazier v. Patterson, 243 Ill. 80, 84 N.E. 216 (217) (Ill. 1909); Baker v. Syfritt 125 N.W. 998 (1000) (Ia. 1910); Williams v. Williams 96 S.E. 749 (750) (Va. 1918); Lewis v. Lewis 178 Pac. 421 (422) (Kan. 1919).

134

Testament mitunterschrieben hat.855 Das Testament des Mitunterschreibenden ist aufgrund der

fehlenden Eigenhändigkeit formnichtig. Zusammengefasst lässt sich sagen, dass für joint und

mutual wills keinerlei Formerleichterungen bestehen und für jedes der Testamente die allge-

meinen Formvorschriften beachtet werden müssen.

Beim herkömmlichen attested will kam es häufig zur Problematik der vertauschten Testamen-

te (switched wills). Dies bedeutet, dass die Testamente bei der Errichtung vertauscht wurden

und somit die Erblasser jeweils die Verfügung des anderen unterzeichneten. Im Fall In re Pa-

vlinko’s Estate musste das Gericht im Probateverfahren über das Testament von Vasil Pavlin-

ko entscheiden. Die Testamente von Vasil Pavlinko und seiner Frau Hellen wurden bei der

Errichtung vertauscht, sodass Vasil das Testament mit der Formulierung „I, Hellen Pavlinko,

do hereby make, publish and declare this to be my Last Will and Testament …“ unterschrieb.

Das Gericht hielt dieses Testament für nichtig, da es bedeutungslos sei. Um das Testament

aufrecht zu erhalten, hätte man fast das ganze Testament umwandeln müssen. Eine derartige

Auslegung sei jedoch nicht möglich, da der Text eindeutig und klar formuliert sei.856 Der Fall

Matter of Snide ist als weiterer Fall der switched wills zu nennen.857 Obwohl die Tatsachen

hier ganz ähnlich wie im Fall In re Pavlinko’s Estate lagen, kam das Gericht zu einem anderen

Ergebnis. Da die Verfügungen beider Testamente abgesehen von den Namen identisch und

die äußeren Umstände der Errichtung unstreitig waren, müsse das Testament aufrechterhalten

werden. Die versehentliche Vertauschung sei so offensichtlich, dass dem Gericht der Wille

des Erblassers eindeutig erschien. Der Erblasser habe nicht zu seinen eigenen Gunsten, son-

dern zugunsten seiner Ehefrau verfügen wollen. Das Gericht ordnete den Namen der begüns-

tigten Ehefrau dem Dokument des erstverstorbenen Ehemanns zu, sodass sein Testament Sinn

ergab.858

Zu beiden genannten Urteilen wurde jeweils ein dissent veröffentlicht.859 Dies zeigt, wie

schwierig derartige Fälle sind. Auf der einen Seite erscheint die Nichtigkeit des Testaments

ungerecht, da es sich mit großer Wahrscheinlichkeit um ein missliches Versehen handelt. Das

hilft allerdings nicht über den klaren Wortlaut hinweg. Verfügt der Erblasser nach dem ein-

deutigen Wortlaut an sich selbst, so kann dies nicht durch die Rechtsprechung im Wege der

Auslegung in das Gegenteil verkehrt werden. Ansonsten wird die Grenze überschritten, die

der Wortlaut für die Auslegung bildet. Ferner kann nie mit Sicherheit festgestellt werden, ob

dem Erblasser das Vertauschen der Testamente bei der Errichtung oder später auffiel und er

855 In re Cole's Will, 171 N.C. 74, 87 S.E. 962 (963) (N.C. 1916); Puckett v. Hatcher, 307 Ky. 160, 209 S.W.2d 742 (743) (Ky. 1948); Graser v. Graser, 147 Tex. 404, 215 S.W.2d 867 (870) (Tx. 1948). 856 In re Pavlinko's Estate, 394 Pa. 564 (566), 148 A.2d 528 (Pa. 1959). 857 Matter of Snide, 52 N.Y.2d 193, 418 N.E.2d 656 (N.Y. 1981). 858 Matter of Snide, 52 N.Y.2d 193, 418 N.E.2d 656 (657) (N.Y. 1981). 859 In re Pavlinko's Estate, 394 Pa. 564 (571), 148 A.2d 528 (Pa. 1959); Matter of Snide, 52 N.Y.2d 193, 418 N.E.2d 656 (658) (N.Y. 1981).

135

bewusst nicht intervenierte, weil er es bei der Unwirksamkeit der Verfügung belassen wollte.

So misslich ein solcher Fall auch sein mag, richtigerweise kann ein vertauschtes Dokument

nicht als wirksame Verfügung erachtet werden.

c) Rechtsvergleich der gemeinschaftlichen Testamente

Das deutsche gemeinschaftliche Testament ist mit der US-amerikanischen Rechtslage kaum

vergleichbar. Im deutschen Recht ist das gemeinschaftliche Testament als eigenes Rechtsinsti-

tut verankert und es wurden Regelungen für die Bindungswirkung und die Form getroffen. Im

angloamerikanischen Recht besteht hingegen keine Sonderregelung für die gemeinsame Tes-

tamentserrichtung.860 In der Praxis wird allerdings auch hier insbesondere von Ehepaaren eine

gemeinsame Nachlassplanung gewünscht und auch durchgeführt. Die Anerkennung des joint

und mutual will ist im US-amerikanischen Recht anders als im deutschen Recht allerdings

nicht auf Ehepaare und Lebenspartner beschränkt.

Aus erbrechtlicher Sicht bestehen im amerikanischen Recht keinerlei Einschränkungen der

Widerruflichkeit der Testamente. Eine Bindungswirkung kann daher nur vorliegen, wenn

zwischen den Erblassern ein Vertrag geschlossen wurde. Zunächst ergeben sich Probleme zu

bestimmen, ob ein solcher Vertrag überhaupt geschlossen wurde und ob er formwirksam ist.861

Für die Formwirksamkeit ist nach dem Statue of Frauds die Schriftform zu beachten. Im Ver-

gleich zur notariellen Form, die im deutschen Recht gemäß § 2276 Abs. 1 BGB für den Erb-

vertrag vorgeschrieben ist, fällt das Erfordernis der einfachen Schriftform für den contract to

make a will gering aus. Hinzu kommt noch die Heilungsmöglichkeit durch Erfüllung.862 Wird

ein wirksamer Vertrag bejaht, ergeben sich weitere Schwierigkeiten, da hinsichtlich der Wi-

derruflichkeit Grundprinzipien des Testamentsrechts und des Vertragsrechts kollidieren. Wäh-

rend das US-amerikanische Testamentsrecht von der freien Widerruflichkeit ausgeht, kann

dagegen eine vertragliche Verpflichtung entstehen, das Testament nach dem Tod der anderen

Partei nicht zu widerrufen.863 Eine vertragliche Bindung greift aber nicht auf das Testaments-

recht über und kann im Falle des Vertragsbruchs lediglich Schadensersatzansprüche nach sich

ziehen. Testamentsrechtliche und vertragliche Ansprüche sind stets voneinander zu trennen,

was auch für das Prozessrecht gilt.864

Das deutsche Recht sieht für die Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments in der Form

des Nottestaments und eigenhändigen Testaments gemäß §§ 2266, 2267 BGB Formerleichte-

rungen vor. Die strengen Voraussetzungen des Nottestaments müssen daher nur bei einem

860 Auf die rechtsvergleichende Darstellung von Battes, Gemeinschaftliches Testament soll hingewiesen werden. 861 Vgl. oben B. III 2. b) aa). 862 Vgl. Text zu Fn 842. 863 Vgl. Fn 849 und 850. 864 Vgl. Fn 852 und Text hierzu.

136

Ehegatten vorliegen. Für das eigenhändige Testament genügt es, wenn einer der Ehegatten es

nieder- und unterschreibt und der andere Ehegatte mitunterschreibt. Bezüglich der Formvor-

schriften gilt in den USA das allgemeine Testamentsrecht. Durch eine Mitunterschrift kann

für den lediglich mitunterschreibenden Erblasser nach US-Recht kein holographic will errich-

tet werden.865 Die Lage scheint beim attested will auf den ersten Blick einfacher zu sein, weil

attested wills auch in der Wir-Form in einem einheitlichen Vorgang errichtet werden kön-

nen.866 Allerdings haben sich Fälle ergeben, in denen die Testamentsurkunden der Erblasser

bei der Errichtung vertauscht wurden, sodass jeweils die falsche Urkunde unterschrieben

wurde.867

Trotz der Tatsache, dass die beiden Rechtsordnungen im Punkt der gemeinschaftlichen Tes-

tamente kaum vergleichbar sind, zeigen sich durch die Gegenüberstellung Auffälligkeiten.

Bemerkenswert ist zunächst das große Bedürfnis von (Ehe-)Paaren, gemeinsam verfügen zu

wollen.868 Dies betrifft nicht nur die äußerlich gemeinsame Errichtung im Rahmen einer Ur-

kunde, sondern auch die gewünschte Bindung. Die Kritik in der deutschen Rechtsliteratur an

einer vermeintlich unbewussten und unklaren Bindung869 der Erblasser kann insbesondere im

Rechtsvergleich widerlegt werden. Gerade im US-amerikanischen Recht, wo eine erbrechtli-

che Bindungswirkung nicht besteht, zeigen sich Folgeprobleme der freien Widerruflichkeit

der Testamente. Oft wird ein (stillschweigender) Vertrag angenommen, in dem sich die Par-

teien verpflichten, ihre Testamente nach dem Tod einer Partei nicht zu widerrufen. Es wird im

US-amerikanischen Recht folglich deutlich, wie sehr sich Ehegatten eine bindende und ver-

bindliche Regelung wünschen. Wenn Ehegatten ein starkes Bedürfnis nach einer gemeinsa-

men Nachfolgeregelung haben, macht es Sinn, ihnen das gemeinschaftliche Testieren durch

ein besonderes Rechtsinstitut zu ermöglichen. In einer Regelung wie im deutschen Recht kann

neben der Bindungswirkung und der Form auch vorgeschrieben sein, was in Zweifelsfällen

gelten soll. Auf diese Weise erleichtert man die Errichtung und schafft Rechtssicherheit. Im

US-amerikanischen Recht versucht man, über das Vertragsrecht eine Bindungswirkung her-

zustellen, die nach dem Tod des Erstversterbenden gelten soll. Dass jedoch die Trennung von

Erbrecht und Vertragsrecht schwer fällt, zeigt sich an vielen Urteilen, in denen Gerichte die

beiden Rechtsgebiete vermischen.870 Eine Schaffung eines Rechtsinstituts mit erbrechtlicher

Wirkung erweist sich daher als vorteilhaft.

865 Vgl. Fn 855. 866 Vgl. Fn 854. 867 Vgl. Fn 856, 858 und 859 sowie Textabschnitt hierzu. 868 Zu den Bedürfnissen und Motiven der Paare vgl. Sparks, 20 Mo. L. Rev. (1955), 1 und Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 24 I 1 a, S. 419. 869 Vgl. Fn 810. 870 Vgl. Fn 846.

137

3. Elektronische Testamente

a) USA: Der electronic will

Im US-amerikanischen Recht ist die Frage, ob ein „elektronisches Testament“ anerkannt wer-

den soll, keineswegs unbekannt. In der Literatur wurde diese Frage ausgiebig diskutiert. Bei

einem elektronischen Testament fehlt es an der Schriftform und Erblasserunterschrift. Viel-

mehr handelt es sich um ein Dokument, bei dem der Erblasser sein Testament durch eine

elektronische Aufzeichnung schreibt, erstellt, aufnimmt oder speichert.871 Viele Autoren ste-

hen einer Anerkennung positiv gegenüber.872 Ein elektronisches Testament sei sogar besser

geeignet, die Formzwecke zu erfüllen, als ein eigenhändiges Testament.873 Ferner wird immer

wieder betont, dass man sich im Testamentsrecht den technischen Neuerungen nicht ver-

schließen dürfe.874 Andere stehen elektronischen Testamenten kritisch gegenüber.875 Neben

technischen und gesellschaftlichen Bedenken wird hervorgebracht, es besehe derzeit über-

haupt kein praktisches Bedürfnis für die Zulassung elektronischer Dokumente, da ein elektro-

nisches Testament keine signifikanten Vorteile mit sich bringe.876

Elektronische Dokumente sowie Tonband- oder Videoaufzeichnungen erfüllen weder das

Erfordernis der (Hand-)Schriftlichkeit noch der Unterschrift und können ohne eine ausdrück-

liche gesetzliche Anerkennung nicht als formwirksames Testament angesehen werden.877 In

einem Staat, in Nevada, wurde der Umgang mit elektronischen Dokumenten gesetzlich gere-

gelt. Hier ist das elektronische Testament seit 2008 als eigene Testamentsart anerkannt.878 Be-

achtet werden müssen hierbei allein die vom Gesetz genannten technischen Anforderungen,879

nicht hingegen die Formvorschriften des attested will oder holographic will.880 Das elektroni-

sche Dokument muss ein Datum und eine elektronische Signatur enthalten. Ferner darf nur

eine verbindliche Version des Dokuments existieren und jeglicher Änderungsversuch muss

871 Grant, 42 U. Mich. J. L. Reform (2008) 105 (129), der dies so in seinem Gesetzesvorschlag definiert. 872 Caldwell, 63 U. Pitt. L. Rev. (2002) 467 (475); Dukeminier, Wills, Chapter 4 A 1 b, S. 210, ein elektronisches Testament sei zumindest mit der substantial compliance doctrine bzw. harmless error rule anzuerkennen; Grant, 42 U. Mich. J. L. Reform (2008) 105. 873 Caldwell, 63 U. Pitt. L. Rev. (2002) 467 (479). 874 Caldwell, 63 U. Pitt. L. Rev. (2002) 467 (486); ähnlich auch Beyer/Hargrove, 33 Ohio N.U. L. Rev. (2007) 865 (900), die elektronischen Testamenten jedoch insgesamt kritisch gegenüber stehen. 875 Beyer/Hargrove, 33 Ohio N.U. L. Rev. (2007) 865. 876 Beyer/Hargrove, 33 Ohio N.U. L. Rev. (2007) 865 (890). 877 Matter of Reed's Estate, 672 P.2d 829 (Wy. 1983). 878 Nevada: N.R.S. § 133.085. 879 Die technischen Voraussetzungen sind in N.R.S. § 133.085-1. genau geregelt. Erforderlich sind etwa eine Datierung und elektronische Signatur, es darf nur ein einziges Exemplar vorliegen und es muss nachvollziehbar sein, ob Änderungen vorgenommen wurden. 880 N.R.S. § 133.085-3.: „an electronic will that meets the requirements of this section is subject to no other

form“, Hervorhebung durch Verfasser.

138

sofort erkennbar sein.881 Die geforderten technischen Voraussetzungen sind allerdings so

streng, dass die Entwicklung einer entsprechenden Software schwierig ist.882 In zwei anderen

Staaten sind elektronische Testamente zwar nicht als Testamentsart anerkannt, es sind jedoch

Videoaufnahmen vom Gesetz als Beweismittel zugelassen, um den Beweis der formwirksa-

men Errichtung zu erbringen.883

b) Deutschland

In Deutschland wird nur sehr vereinzelt die Ausweitung auf elektronische Dokumente gefor-

dert. Einige Stimmen rufen zu einem offenen und zukunftsgewandten Umgang mit neuen

Medien auf. Sofern zukünftig garantiert werden kann, dass ein elektronisches Dokument ei-

nem Verfasser zweifelsfrei zuzuordnen ist und dass Manipulationen auszuschließen sind, solle

über eine Anpassung des Gesetzes nachgedacht werden.884 Grundsätzlich stoßen elektronisch

hergestellte Dokumente in der deutschen Literatur auf Bedenken. Insbesondere wird die Ge-

fahr der Verfälschung, der nachträglichen Bearbeitung oder Löschung genannt.885 Das Erfor-

dernis der Handschriftlichkeit des eigenhändigen Testaments sei auch nicht auf Schriften auf

Digitalisierungstabletts auszudehnen, da es sich hierbei um einen bloßen Entwurf handeln

könne, bei dem kein Testierwille angenommen werden kann.886 Auch bei dem Einscannen

eigenhändig geschriebener Texte liege keine Eigenhändigkeit vor.887

c) Rechtsvergleich der elektronischen Testamente

Beim Rechtsvergleich zu den elektronischen Testamenten werden große Unterschiede zwi-

schen dem US-amerikanischen und dem deutschen Recht deutlich. In der US-amerikanischen

Literatur findet eine offene Diskussion über Vor- und Nachteile der Zulassung eines elektro-

nischen Testamentes statt. Auch die große Menge an Publikationen ist auffallend.888 Beson-

ders bemerkenswert ist, dass im Staat Nevada mit dem electronic will eine eigene Testaments-

form geschaffen wurde, bei der lediglich technische Erfordernisse, nicht jedoch die Erforder-

nisse des attested oder holographic will zu beachten sind. In der deutschen Literatur wird da-

gegen nur sehr vereinzelt eine Öffnung hinsichtlich elektronischer Dokumente gefordert. Fast

881 N.R.S. § 133.085-1. 882 Beyer/Hargrove, 33 Ohio N.U. L. Rev. (2007) 865 (887). 883 Louisiana: La. Code Civil Procedure Art. 2904, Indiana: Ind.C. § 29-1-5-3.2. Kritisch Nunez, 67 La. L. Rev. (2007) 871. 884 Staudinger/Baumann, § 2247 Rn 35; Baumann, ZEV 2015, 221. Gegenüber einem auf Tonband aufgespro-chenen Testament offen zeigt sich Görgens, JR 1979, 357 (359). 885 Reimann/Bengel/Mayer/Voit, Testament und Erbvertrag, § 2247 Rn 14; Soergel/J. Mayer, § 2247 Rn 18. 886 Reimann/Bengel/Mayer/Voit, Testament und Erbvertrag, § 2247 Rn 14. 887 Soergel/J. Mayer, § 2247 Rn 18. 888 Vgl. Fn 871 ff.

139

einhellig steht man der elektronischen Form ablehnend gegenüber und sieht darin die Gefahr

der unerkannten Bearbeitung oder Löschung durch Dritte.

Insgesamt kann über ein elektronisches Dokument gesagt werden, dass es grundsätzlich den

gleichen Gefahren ausgesetzt ist wie ein anderes Schriftstück. Es kann zerrstört, verändert

oder gefälscht werden. Auf den ersten Blick gehen keine erhöhten Risiken von elektronischen

Dokumenten aus. Die Soft- und Hardware wandelt sich allerdings so schnell, dass unklar ist,

ob man das gewählte elektronische Format in einigen Jahrzehnten noch ohne größeren Auf-

wand lesen kann.889 In Anbetracht des unbestimmten Zeitraums zwischen Testamentserrich-

tung und Todesfall sind elektronische Dokumente daher als Format für Testamente ungeeig-

net. Statt alleine die Vor- und Nachteile von elektronischen Dokumenten als Testamente zu

betrachten, sollte vorrangig danach gefragt werden, ob es derzeit überhaupt ein Bedürfnis

dafür gibt. Zwar findet Kommunikation mehr und mehr elektronisch und papierlos statt, je-

doch sind körperliche Schriftstücke aus der Praxis keinesfalls verdrängt. Insbesondere bei

sehr wichtigen Geschäften werden die meisten Personen ein körperliches Schriftstück einer

rein elektronischen Version vorziehen. Zusammenfassend lässt sich sagen, dass derzeit kein

Bedürfnis der Zulassung der elektronischen Form besteht, die ohnehin keine erheblichen Vor-

teile mit sich bringt.

IV. Testamentsformen im Vergleich

Beim allgemeinen Vergleich der Testamentsformen in Deutschland und den USA sticht zu-

nächst ins Auge, dass sich das Zeugentestament des Common Law von den kontinentaleuro-

päischen Testamentsformen stark unterscheidet. Dennoch kann im deutschen notariellen Tes-

tament gewisser Weise ein Pendant zum amerikanischen attested will gesehen werden. Denn

sowohl beim attested will als auch beim notariellen Testament ist die Mitwirkung von nicht

beteiligten Personen erforderlich. In beiden Fällen kommt es zu einer Errichtungszeremonie,

an der der Erblasser sowie die zugezogenen Personen mitwirken. In den USA ist das eigen-

händige Testament auf dem Vormarsch und bereits in der Mehrheit der Staaten zugelassen.

Hier zeigen sich also deutliche Gemeinsamkeiten der US-amerikanischen und deutschen

Rechtslage. In manchen Einzelstaaten der USA sind oral wills zugelassen, die zumindest im

Ansatz mit den deutschen Nottestamenten verglichen werden können. Folglich sind in beiden

Ländern grundsätzlich ähnliche Testamentsformen vorgesehen. Eine Ausnahme bildet aller-

dings das gemeinschaftliche Testament nach §§ 2265 ff. BGB, wozu man im US-

amerikanischen Recht kein ernsthaftes Äquivalent findet. Allerdings ist in der US-

amerikanischen Rechtspraxis das Bedürfnis nach gemeinsamen Verfügungen deutlich zu er-

kennen.

889 So auch Beyer/Hargrove, 33 Ohio N.U. L. Rev. (2007) 865 (893).

140

Die Grundregel der Rechtsvergleichung, dass Rechtsordnungen, die sich in sozialer, wirt-

schaftlicher, politischer und kultureller Hinsicht ähneln, in gleichen Lebensfragen zu ähnli-

chen oder gleichen Lösungen kommen,890 wird bezüglich der Testamentsformen bestätigt.

Die Erblasserunterschrift kann als Beispiel herangezogen werden, um zu verdeutlichen, dass

es im amerikanischen und deutschen Testamentsrecht einerseits große Ähnlichkeiten und

teilweise fast gleiche Meinungsstreitigkeiten gibt, andererseits auch wieder Unterschiede. Bei

allen Testamenten ist grundsätzlich eine Unterschrift des Erblassers erforderlich.891 In beiden

Ländern werden ähnliche Fragen hinsichtlich der Unterschrift aufgeworfen: Kann der Erblas-

ser mit Initialen oder Spitznamen unterschreiben? Darf die Hand des Erblassers bei der Unter-

schrift von einer anderen Person gestützt werden? Genügt im Falle des eigenhändigen Testa-

ments eine Unterschrift auf dem Umschlag, in dem sich das Testament befindet? Neben die-

sen Fragen musste man sich bei weiteren Punkten im amerikanischen und deutschen Recht

mit derselben Fragestellung befassen. Jedoch sind auch Unterschiede zu beobachten. Im ame-

rikanischen Recht wird mit dem Erfordernis der Erblasserunterschrift sehr liberal umgegan-

gen. Der attested will kann auch von einer anderen Person auf Anweisung des Erblassers un-

terschrieben werden, was schon im englischen Statute of Frauds von 1677 vorgesehen war.892

In den meisten Staaten muss die Unterschrift des Erblassers nicht am Ende des Textes stehen

und ein Selbstbekenntnis des Erblassers wird grundsätzlich als Unterschrift anerkannt.893 Das

deutsche Recht ist hinsichtlich der Erblasserunterschrift weniger liberal. Hier muss die Unter-

schrift des Erblassers den Urkundentext räumlich abschließen und ein Selbstbekenntnis ge-

nügt nach allgemeiner Meinung nicht.894

Bei allen verglichenen Testamentsarten ist auffällig, dass der deutsche Gesetzestext deutlich

komplexer ist. Gerade was das öffentliche Testament angeht, sind im BGB und BeurkG viele

detailliert ausgestaltete Formvorschriften zu finden. Die Formerfordernisse des US-

amerikanischen Rechts sind meist pro Testamentsart in ein bis drei Sätzen niedergelegt.895

Stark zeigt sich dies auch beim Vergleich des Wortlauts der oral wills mit dem der deutschen

Nottestamente. In § 2247 Abs. 3 BGB wird im deutschen Recht das Erfordernis der Unter-

schrift genauer geregelt. Eine derartige gesetzliche Regelung sucht man im amerikanischen

Recht vergeblich. Allerdings muss angemerkt werden, dass das gesetzlich kodifizierte Recht

im Common Law durch das Richterrecht ergänzt wird. Vergleicht man ausschließlich den

890 Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 38. 891 Eine Ausnahme hiervon stellt der oral will des amerikanischen Rechts dar. 892 Vgl. oben B. I. 2. b) bb). 893 Vgl. oben Fn 104, 370 ff. und 374 und Textabschnitte hierzu. 894 Vgl. B. I. 3. b) bb und B. II. 2. b) bb) β) sowie Text zu Fn 591. 895 Als Beispiel soll das statute von Michigan herangezogen werden. In M.C.L.A. § 700.2502 sind alle bestehen-den Formerfordernisse (d.h. sowohl für das Zeugentestament als auch das eigenhändige Testament) in lediglich 6 kurzen Sätzen niedergelegt.

141

Gesetzeswortlaut, kann man noch nicht auf die Komplexität des Rechts schließen, da in den

Einzelstaaten der USA auch das Case Law als Recht anzusehen ist.

Die deutschen Sollvorschriften des BGB und des BeurkG stellen im Vergleich zum amerika-

nischen Recht eine Besonderheit dar. Hierin macht der Gesetzgeber Vorschriften, deren Ein-

haltung ratsam ist, eine Missachtung jedoch nicht zur Unwirksamkeit des Testaments führt.

Im amerikanischen Recht sind dagegen nur Mussvorschriften zu finden.896 Man ist in den

USA tendenziell dazu übergegangen, Formvorschriften, die als nicht zwingend geboten er-

scheinen, gänzlich abzuschaffen.

C. Zweiter Hauptteil: Funktionen testamentarischer Formvorschriften

Im zweiten Hauptteil der Arbeit wird die Frage behandelt, welchen Funktionen die testamen-

tarische Form im US-amerikanischen und deutschen Recht dient. Diese Frage muss aus ver-

schiedenen Gründen geklärt werden. Erstens ist die Nichtigkeitsfolge bei einem nicht formge-

recht erklärten Erblasserwillen eine einschneidende Rechtsfolge. Zum Zeitpunkt, zu dem die

Nichtigkeit festgestellt wird, ist der Erblasser bereits verstorben. Er kann weder seine Fehler

beheben noch ein neues Testament errichten. Die finale Nichtigkeitsrechtsfolge ist also ein

starker Eingriff in die Testierfreiheit. Daher ist auch auf den Stellenwert der Testierfreiheit in

beiden Ländern einzugehen. Zweitens ist der Sinn und Zweck der Norm wichtiges Ausle-

gungskriterium für den Gesetzeswortlaut. Außerdem soll geklärt werden, inwieweit sich die

Formfunktionen im deutschen und amerikanischen Recht ähneln oder unterscheiden. Schließ-

lich ist viertens die Frage der Formzwecke eine notwendige Vorfrage für eine etwaige Hei-

lung oder die Unbeachtlichkeit eines Formmangels.

I. USA

1. Grundlegende Formfunktionen

Von der US-amerikanischen Rechtsprechung wird die Testierfreiheit (right to make a will)

üblicherweise als ein Recht angesehen, welches nicht verfassungsmäßig garantiert ist, sondern

vielmehr einfachgesetzlich geschaffen wurde. Folglich nimmt man im US-amerikanischen

Recht grundsätzlich an, dass die Testierfreiheit durch Formvorschriften beliebig eingegrenzt

werden kann.897 Mit den Funktionen der Formvorschriften befasste sich die Rechtsprechung

896 Anzumerken ist aber, dass es sehr vereinzelt Regeln zur Unbeachtlichkeit eines Verstoßes gegen das Datie-rungserfordernis gibt. Vgl. Fn 365. 897 Selden v. Illinois Trust & Savings Bank, 239 Ill. 67 (77), 87 N.E. 860 (Ill. 1909); Buerger v. Buerger, 317 Ill. 401 (410), 148 N.E. 274 (Ill. 1925); Matter of Reed's Estate, 672 P.2d 829 (831) (Wy. 1983). Nach ganz h.M. ist die Testierfreiheit von der US-amerikanischen Verfassung nicht garantiert. Vielmehr handele es sich um ein

142

daher kaum.898 In der Literatur kam es erst ab Mitte des 20. Jahrhunderts zu einer Auseinan-

dersetzung mit den Formzwecken im US-amerikanischen Testamentsrecht.899 Im Testaments-

recht sind drei klassische Formfunktionen zu unterscheiden, die auf die Veröffentlichung von

Gulliver und Tilson aus dem Jahre 1941 zurückgehen: die ritual function, die evidentiary

function und die protective function.900 In seinem 1975 publizierten Artikel sprach Langbein901

darüber hinaus von der channeling function, die heute als vierte grundlegende Formfunktion

bezeichnet wird.902

Hauptzweck der Formvorschriften ist die Bereitstellung von verlässlichen Beweisen hinsicht-

lich des Erblasserwillens und der Echtheit des Testaments. Die Beweisfunktion (evidentiary

function) ist besonders wichtig, da der Erblasser zum Zeitpunkt des Probateverfahrens nicht

mehr über die Echtheit und den Inhalt seines Testaments aussagen kann. Zudem kann der

Zeitraum zwischen Testamentserrichtung und Probateverfahren lang sein. Aus diesen Grün-

den muss der Erblasserwille auf eine permanente und verlässliche Art festgehalten werden.903

Für die Beweisfunktion ist die Schriftform von großem Wert. Durch die Erblasserunterschrift

kann außerdem der Ersteller des Dokumentes identifiziert werden.904 Sofern nicht nur eine

signature, sondern eine subscription des Erblassers gefordert wird, wird damit unterbunden,

dass Zusätze durch einen anderen eingefügt werden.905 Außerdem wird dem Zeugenerforder-

nis ein großer Stellenwert bei der Beweisfunktion beigemessen, da die Zeugen über die Er-

richtungssituation aussagen können. Trotz der Tatsache, dass eine Aussage der anwesenden

Zeugen im späteren Probateverfahren in vielen Fällen nicht möglich ist, wird der Beweiswert

der Zeugen in der US-amerikanischen Literatur meist sehr hoch eingestuft.906 Hiergegen muss

eingewandt werden, dass die attestation im Probateverfahren von geringem Wert sein kann.

Die Zeugen können vorverstorben oder aus sonstigen Gründen nicht verfügbar sein. Ferner

kann zwischen der Errichtung des Testaments und dem Probateverfahren eine lange Zeitspan-

ne liegen, sodass viele Fakten in Vergessenheit geraten sein können.907 Folglich ist der Be-

weiswert des Zeugenerfordernisses nach der hier vertretenen Ansicht als schwach einzustufen.

einfachgesetzliches Recht, vgl. neben den vorstehend genannten Entscheidungen auch Edwards, 9 Chicago-Kent L. Rev. (1931), 97. Anders nur die Rechtsprechung in Wisconsin, vgl. etwa In re Ogg's Estate, 262 Wis. 181 (186), 54 N.W.2d 175 (Wis. 1952). 898 Abgesehen von einigen Urteilen, in denen sich Gerichte über den Schutzzweck äußerten, vgl. Fn 917, 918. 899 Philipp, Form im amerikanischen Erbrecht, S. 125. 900 Gulliver/Tilson, 51 Yale L.J. (1941), 1. 901 Langbein, 88 Harv. L. Rev. (1975), 489. 902 Glover, 34 Okla. City U.L. Rev. (2009), 411 (425). 903 Gulliver/Tilson, 51 Yale L.J. (1941), 1 (6); Langbein, 88 Harv. L. Rev. (1975), 489 (492). 904 Gulliver/Tilson, 51 Yale L.J. (1941), 1 (7). 905 Gulliver/Tilson, 51 Yale L.J. (1941), 1 (7). 906 Gulliver/Tilson, 51 Yale L.J. (1941), 1 (8). 907 So auch Miller, 43 Fla. L. Rev. (1991), 167 (268).

143

Bei holographischen Testamenten dient die Eigenhändigkeit der Niederschrift dem Beweis

der Echtheit.908

Die ritual function spielt auf die Situation der Testamentserrichtung an und kann als Warn-

funktion909 übersetzt werden. Durch die Formvorschriften des attested will kommt es bei der

Testamentserrichtung zu einer gewissen Zeremonie. Dieses Ritual soll den Erblasser warnen

und ihn daran hindern, leichtfertig und willkürlich zu verfügen. Das Erfordernis der Schrift-

form dient der Warnfunktion dahingehend, dass der Erblasser dazu bewogen wird, sich Ge-

danken über seine Verfügung und deren Finalität zu machen.910 Die Warnfunktion findet auch

im Erfordernis der Unterschrift ihren Ausdruck: Durch die Erblasserunterschrift wird die Fi-

nalität des Erblasserwillens nach außen hin deutlich und das Testament wird von bloßen Ent-

würfen abgegrenzt.911 Ferner soll dem Erblasser aufgrund des Unterschriftserfordernisses die

Tragweite und Verbindlichkeit seiner Verfügung bewusst werden.912 Schließlich erhält der

Vorgang durch die Anwesenheit der Zeugen einen feierlichen Charakter.913 Teilweise wird

diese Formfunktion auch als cautionary function bezeichnet. Hiermit soll hervorgehoben wer-

den, dass es weniger um das Ritual selbst geht, sondern vielmehr um das daraus resultierende

Bewusstsein des Erblassers, der Mitwirkenden und der Rechtspfleger.914 Der Erblasser soll

den rechtlichen Charakter des Vorgangs und die Konsequenzen seiner Testamentserrichtung

wahrnehmen.915

Ferner ist die protective function zu nennen. Früher nahm man an, die Formvorschriften ver-

ringerten die Möglichkeit, dass der Erblasser sein Testament unter Zwang oder unzulässiger

Einflussnahme (undue influence) errichte. Da Testamente früher meist auf dem Sterbebett

errichtet wurden, sollte der Testator einen besonderen Schutz gegen unzulässige Einflussnah-

me erfahren.916 Man stand den Zeugen grundsätzlich mit einem großen Misstrauen gegenüber.

Aus diesem Grund ging man davon aus, dass mit Formvorschriften einer unehrlichen Bezeu-

gung entgegengewirkt werden müsse. Dies fand seinen Niederschlag in dem Erfordernis, dass

die Zeugen in Anwesenheit des Erblassers unterschreiben müssen und wurde von den Gerich-

ten als Schutz des Erblassers angesehen.917 Gleiches gilt für die Voraussetzung der Unbefan-

908 Langbein, 88 Harv. L. Rev. (1975), 489 (493); Miller, 43 Fla. L. Rev. (1991), 167 (267). 909 Philipp, Form im amerikanischen Erbrecht, S. 127. 910 Nelson/Stark, 6 Pepperdine L. Rev. (1978), 331 (349). 911 Gulliver/Tilson, 51 Yale L.J. (1941), 1 (5). 912 Langbein, 88 Harv. L. Rev. (1975), 489 (518); Nelson/Stark, 6 Pepperdine L. Rev. (1978), 331 (349). 913 Glover, 34 Okla. City U.L. Rev. (2009), 411 (426); Langbein, 88 Harv. L. Rev. (1975), 489 (495). 914 Mechem, 21 U. Ill. L. Rev. (1926) 341 (354). 915 Langbein, 88 Harv. L. Rev. (1975), 489 (495); vgl. auch Miller, 43 Fla. L. Rev. (1991), 167 (262). 916 Gulliver/Tilson, 51 Yale L.J. (1941), 1 (10). 917 Graham v. Graham, 32 N.C. 219 (220) (N.C. 1849); Reed v. Roberts, 26 Ga. 294 (298) (Ga. 1858); Bradford v. Vinton, 59 Mich. 139 (147), 26 N.W. 401 (Mich. 1886); In re Estate of Weber, 192 Kann. 258, 387 P.2d 165 (170) (Kan. 1963).

144

genheit der Zeugen.918 Dieses argwöhnische Bild vom Zeugen hat sich inzwischen gewandelt.

Man geht heute davon aus, dass ein Schutz vor den Zeugen nicht erforderlich ist.919 Der

Schutzzweck ist insgesamt in den Hintergrund getreten, lediglich im Schriftformerfordernis

kann heute noch eine Schutzfunktion gesehen werden.920 Man hat erkannt, dass sich auch bei

strikten Formvorschriften vielfältige Möglichkeiten der unzulässigen Einflussnahme ergeben.

Hier wurde jedoch auf andere Weise Abhilfe geschaffen. Sofern undue influence oder Zwang

festgestellt werden, so zieht dies – unabhängig von der Einhaltung der Form – die Nichtigkeit

des Testaments nach sich. Darüber hinaus besteht auch bei Verfügungen unter Lebenden die

Gefahr von Zwang. Mit der Möglichkeit des jederzeitigen Widerrufs hat der Testator im Erb-

recht ein einfaches Mittel in der Hand, mit dem er sich von dem ungewünschten Testament

befreien kann. Eine derart einfache Widerrufsmöglichkeit besteht bei den meisten Verfügun-

gen unter Lebenden nicht. Es bedarf daher keines besonderen Schutzes des Erblassers vor

unzulässiger Einflussnahme.921

Schließlich ist die channeling function als vierte Formfunktion zu nennen. Langbein übertrug

diese Formfunktion, die bereits im Vertragsrecht anerkannt war,922 auf das Testamentsrecht.

Hintergrund der channeling function ist, dass eine Beachtung der Formvorschriften zu einer

Einheitlichkeit bei der inhaltlichen und äußeren Gestaltung eines Testaments führen soll. Dar-

aus folgt wiederum, dass Gerichte Testamente leichter als solche erkennen und den Erblas-

serwillen besser interpretieren können.923 Auch der Erblasser profitiere von dieser Vereinheit-

lichung. Wenn er die Formvorschriften beachte, müsse er sich keine Gedanken darüber ma-

chen, wie er seinen letzten Willen kommuniziere und ob die Erklärung wirksam sei.924 Bei den

Vorschriften zu eigenhändigen Testamenten ist die channeling function weniger stark ausge-

prägt. Hier bereitet es oft Schwierigkeiten zu erkennen, ob es sich bei einem eigenhändig ge-

schriebenen Dokument um ein Testament handelt.925 Dass die Formvorschriften gewisse „lei-

tende Bahnen“ darstellen und zur Vereinheitlichung der Testamentsgestaltung führen, ist heu-

te in der amerikanischen Rechtsliteratur einhellig anerkannt.926 Errichtet der Erblasser eine

Verfügung vor zwei Zeugen, so trifft es in der Tat zu, dass es sich aller Wahrscheinlichkeit

nach um ein Testament handelt. Übertrieben scheint es jedoch, anzunehmen, der Erblasser

müsse sich aufgrund der Formvorschriften keine Gedanken über die Art der Äußerung und die

918 Hawes v. Humphrey, 9 Pick. 350 (357), 26 Mass. 350 (Mass. 1830). 919 Gulliver/Tilson, 51 Yale L.J. (1941), 1 (12). 920 Miller, 43 Fla. L. Rev. (1991), 167 (274). 921 Gulliver/Tilson, 51 Yale L.J. (1941), 1 (9); Langbein, 88 Harv. L. Rev. (1975), 489 (517); Miller, 43 Fla. L. Rev. (1991), 167 (271). 922 Grundlegend zum Vertragsrecht Fuller, 41 Colum. L. Rev. (1941) 799 (801). 923 Langbein, 88 Harv. L. Rev. (1975), 489 (494). 924 Langbein, 88 Harv. L. Rev. (1975), 489 (494). 925 Langbein, 88 Harv. L. Rev. (1975), 489 (494); Miller, 43 Fla. L. Rev. (1991), 167 (276). 926 Bonfield, 70 Tul. L. Rev. (1996), 1893 (1907); Dukeminier, Wills, Chapter 4 A 1 a, S. 201; Glover, 34 Okla. City U.L. Rev. (2009), 411 (428); Miller, 43 Fla. L. Rev. (1991), 167 (269).

145

Wirksamkeit seiner Verfügung machen. Gerade in der Wahrung der Form können Schwierig-

keiten liegen, etwa wenn einer der Zeugen den Raum verlässt. Außerdem wird durch die

Formvorschriften keine Einheitlichkeit des Inhalts des Testaments geschaffen. Vielmehr er-

zeugen Formvorschriften lediglich eine äußere Einheitlichkeit.

2. Weitere Formfunktionen

Vereinzelt wurde in der Literatur vertreten, die testamentarischen Formvorschriften dienten

auch dem Schutz der Familie des Erblassers.927 Formvorschriften werden nach dieser Ansicht

als Hürden angesehen, durch die die Testamentserrichtung erschwert werden soll. Scheitert

ein Testament an diesen rechtlichen Hürden, so gelangt der Nachlass durch die gesetzliche

Erbfolge (intestate succession) in die Hände der Familie des Erblassers. Aus diesem Grund

seien die Formerfordernisse als Familienschutzmechanismus des Erbrechts anzusehen.928 Dies

sei auch mit der einfachen Möglichkeit des Widerrufs des Testaments in Einklang zu bringen.

Das Recht erschwere die Errichtung einer Verfügung von Todes wegen, da befürchtet werde,

dass der Testator darin seine Familie nicht bedenken wird. Auf der anderen Seite sei die Wi-

derrufsmöglichkeit einfach gestaltet, um die gesetzliche Erbfolge möglichst leicht wiederher-

zustellen. Während die Testamentserrichtung erschwert werden solle, sei der Widerruf hinge-

gen erwünscht.929

Dieser Sichtweise muss widersprochen werden. Sofern die Testierfreiheit vom Gesetz vorge-

sehen ist, so ist es nicht Zweck der Formvorschriften, Einfallstore für den Familienschutz zu

bieten. Es ist zwar zu beobachten, dass Gerichte durch strenge und weniger strenge Interpreta-

tionen der Formerfordernisse zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen und sich hierbei oft

vom Gedanken des Familienschutzes leiten lassen. Verfügungen zugunsten familienfremder

Dritter werden gerne für nichtig befunden, während man Verfügungen zugunsten naher Ver-

wandter Geltung verschaffen will.930 Diese Tendenz der Rechtsprechung ist scharf zu kritisie-

ren. Ferner ist es verfehlt, hieraus den Formzweck des Familienschutzes herzuleiten. Im US-

amerikanischen Recht existiert kein Pflichtteilsrecht, wie es andere Rechtsordnungen vorse-

hen.931 Dies muss als bewusste Entscheidung des Gesetzgebers angesehen werden, die auf

eine möglichst große Testierfreiheit abzielt. Schleust man nun den Familienschutzgedanken

über die Hintertüre der Formvorschriften ein, widerspricht dies dem Willen des Gesetzgebers.

Bei den Formvorschriften des Testamentsrechts muss der Erblasser im Zentrum stehen.

927 Glover, 34 Okla. City U.L. Rev. (2009), 411. 928 Glover, 34 Okla. City U.L. Rev. (2009), 411 (434). 929 Glover, 34 Okla. City U.L. Rev. (2009), 411 (453). 930 Leslie, 38 Ariz. L. Rev. (1996), 235 (268). Gleiches gelte für die Anwendung der undue influence Doktrin, vgl. ebenda S. 243. 931 Vgl. A. III. 2.

146

Formzwecke müssen auf die Realisierung des Erblasserwillens gerichtet sein, Interessen Drit-

ter treten dagegen in den Hintergrund. Dass es eine Diskrepanz zwischen den Erfordernissen

der Errichtung eines Testaments und dessen Widerrufs gibt, trifft zwar zu. Dies rührt jedoch

nicht vom Familienschutz her. Vielmehr geht es auch beim Widerruf um die Verwirklichung

des Erblasserwillens. Ändert sich der Wille des Erblassers, muss ihm ein möglichst einfaches

Mittel zur Verfügung stehen, um seine Verfügung aufzuheben.

II. Deutschland

Die Testierfreiheit, die im deutschen Recht als eine besondere Ausgestaltung der Privatauto-

nomie anzusehen ist,932 erfährt durch die testamentarischen Formvorschriften erhebliche Ein-

schränkungen. Zunächst ist festzuhalten, dass es sich bei der Testierfreiheit im deutschen

Recht um ein verfassungsmäßiges Recht handelt. Für die Rechtfertigung der Einschränkung

der Testierfreiheit ist von Bedeutung, zu welchem Zweck und aus welchem Grund die Tes-

tierfreiheit im deutschen Recht hinsichtlich der Form ihre Grenzen findet. Neben den allge-

meinen Formfunktionen, die insbesondere bei Verträgen mit mehreren Parteien zutreffen,933

haben die Formvorschriften bei Testamenten spezielle Funktionen, auf die im Folgenden ein-

gegangen wird.

1. Zuverlässige Wiedergabe des Erblasserwillens

Das Hauptziel, welches der deutsche Gesetzgeber mit den Formvorschriften für Testamente

verfolgt, liegt in der zuverlässigen Wiedergabe des Erblasserwillens.934 Bei Verfügungen von

Todes wegen muss beachtet werden, dass der Erblasser zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens

keine Auskunft zu seinen Anordnungen mehr erteilen kann.935 Außerdem ist der Erblasserwil-

le in besonderem Maße der Verfälschung oder Unterdrückung durch andere ausgesetzt, da der

Testator seine Erklärung nach seinem Tod hiervor nicht mehr schützen kann. Im Rahmen die-

ses Hauptziels lässt sich zwischen der Bildung und Äußerung des Willens sowie der späteren

Feststellung und Auslegung des Erblasserwillens differenzieren.

Die Formvorschriften für die Testamentserrichtung erfüllen in der Phase der Testamentser-

richtung eine Schutz- und Warnfunktion. Wegen der besonderen Bedeutung des Testaments

932 Leipold, Erbrecht, Rn 233. 933 Vgl. etwa Heldrich, AcP 147 (1941), 89 (91), der folgende allgemeine Formzwecke nennt: Abschlussklarheit, Inhaltsklarheit, Beweissicherung, Übereilungsschutz, Erkennbarkeit für Dritte, fachmännische Beratung, Über-wachung im Sinne des Gemeinschaftsinteresses sowie Erschwerung des Vertragsschlusses im Interesse der Ge-meinschaft. 934 Grundmann, AcP 187 (1987), 429 (441); Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 16 IV 5 b, S. 336; Palandt/Weidlich, § 2231 Rn 1; RGRK/Kregel, § 2247 Rn 3. 935 Lange, ZAkDR 1938, 577 (578); Mugdan, V, S. 135 f. (Mot., S. 253).

147

und der Verantwortung, die der Erblasser bei der Errichtung trägt, soll er vor übereiltem und

leichtfertigem Testieren geschützt werden.936 Im Falle des eigenhändigen Testaments wird

diese Formfunktion durch die erforderliche eigenhändige Niederschrift erfüllt, da der Erblas-

ser hierdurch zum Nachdenken angehalten wird.937 Auch das Erfordernis der Erblasserunter-

schrift erfüllt diesen Formzweck.938 Durch die Feierlichkeit der Testamentserrichtung wird im

Falle des öffentlichen Testaments der Ernst der Verfügung betont.939 Schutz vor übereiltem

Testieren erfährt der Erblasser im Falle des notariellen Testaments ohnehin durch das mehr-

stufige und meist zeitaufwendige Beurkundungsverfahren.940

Die Formvorschriften des notariellen Testaments erfüllen aufgrund der umfangreichen Prü-

fungs-, Beratungs- und Belehrungspflichten des Notars eine sog. Beratungsfunktion.941 Auch

diese Formfunktion greift bereits zum Zeitpunkt der Willensbildung und Willensäußerung.

Der Testator erfährt hier durch die Mitwirkung des Notars einen besonderen Schutz, da der

Notar den Erblasserwillen erforscht, Sachverhalte klärt, berät und belehrt.942 Der Notar wird

den Erblasser in vielen Fällen beispielsweise auf mögliche zukünftige Ereignisse (etwa das

Vorversterben eines Bedachten) hinweisen, an die der Erblasser selbst nicht gedacht hätte.

Da der Wille vom Erblasser selbst und ohne unzulässige Beeinflussung durch andere Perso-

nen gebildet werden muss, soll durch die testamentarischen Formvorschriften außerdem die

Selbständigkeit des Erblasserwillens deutlich werden.943 Beim eigenhändigen Testament ge-

schieht dies vor allem durch das Erfordernis der Eigenhändigkeit der Niederschrift.944 Noch

stärker tritt diese sog. Selbständigkeitsfunktion beim notariellen Testament hervor. Durch das

Beurkundungsverfahren, insbesondere durch den Notar, der keinem Druck anderer Personen

unterliegt, wird die unzulässige Beeinflussung stark eingeschränkt.945

Formvorschriften für die Testamentserrichtung haben des Weiteren den Zweck, später den

Beweis über den Inhalt des Testaments und über die Identität des Ausstellers zu ermögli-

chen.946 Die geforderte Schriftlichkeit der Testamente erfüllt diese Sicherstellungs- und Be-

936 MüKo/Hagena, § 2231 Rn 1; Staudinger/Baumann, § 2231 Rn 19; a.A. Muscheler, Erbrecht, Rn 1728, der bei Testamenten einen Übereilungsschutz für unnötig erachtet, da der Erblasser keine Bindung eingehe und seiner Verfügung jederzeit widerrufen kann. 937 OLG Stuttgart, ZEV 2015, 220; Görgens, Bindung des Richters, S. 11; Hippel, Formalismus und Rechtsdog-matik, S. 170; a.A. Grundmann, AcP 187 (1987), 429 (449). 938 Baumann, RNotZ 2010, 310 (312); Soergel/J. Mayer, § 2247 Rn 21; Staudinger/Baumann, § 2247 Rn 95. 939 Lange, NJW 1963, 1571 (1575). 940 Baumann, RNotZ 2010, 310 (313). 941 Soergel/J. Mayer, § 2231 Rn 7; Staudinger/Baumann, § 2231 Rn 20. 942 Bernard, Formbedürftige Rechtsgeschäfte, S. 36. 943 Stumpf, Erläuternde und ergänzende Auslegung, S. 230. 944 BGHZ 47, 68 (70); OLG Stuttgart, ZEV 2015, 220; Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 20 IV 1 c, S. 276; Staudin-ger/Baumann § 2247 Rn 37; Wolf/Gangel, JuS 1983, 663 (665). 945 Stumpf, Erläuternde und ergänzende Auslegung, S. 230; Soergel/J. Mayer, § 2231 Rn 7. 946 BGH, NJW 1964, 2055; Bernard, Formbedürftige Rechtsgeschäfte, S. 45 f.; Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 16 IV 3, S. 333; MüKo/Hagena, § 2247 Rn 1; Wolf/Gangel, JuS 1983, 663 (665).

148

weisfunktion.947 Durch die eigenhändige Unterschrift kann beim eigenhändigen Testament die

Identität des Erblassers festgestellt werden.948 Bei notariellen Testamenten ist die Funktion in

besonderem Maße gewahrt, wenn der Notar bei der Formulierung des Willens mitwirkt. Denn

hier wird der Wille nicht nur festgehalten, der Erblasserwille wird vielmehr auch durch klare

Formulierungen so exakt und zweifelsfrei wie möglich abgebildet.949 Zudem stellt der Notar

gemäß § 10 BeurkG die Identität des Erblassers fest. Nach dem Tod des Erblassers ist von

Bedeutung, dass ein Testament als solches erkannt und von Rechtsgeschäften unter Lebenden

abgegrenzt werden kann. Diese Funktion kann durch die gesetzliche Vorgabe von Formvor-

schriften erreicht werden und wird als Abgrenzungsfunktion bezeichnet.950 Während dies für

die notarielle Form zutrifft, ist ein eigenhändig geschriebenes Dokument nicht in allen Fällen

als Testament zu erkennen. Da die eigenhändige Schrift im Alltagsleben jedoch immer selte-

ner geworden ist, grenzt sich ein eigenhändig geschriebenes Testament heute oft von anderen

Schriftstücken ab. Durch eine begrenzte Anzahl der zur Verfügung stehenden Testamentsar-

ten fällt es letztlich leichter, das Vorliegen eines Testaments und dessen Inhalt festzustellen.

Dies kann dazu führen, dass bei Einhaltung der Formvorschriften die Streitgefahr vermindert

wird.

Darüber hinaus soll durch die Formvorschriften die Feststellung der Echtheit bzw. ein Fäl-

schungsschutz gewährleistet werden.951 Beim eigenhändigen Testament erfüllt insbesondere

die Eigenhändigkeit der Niederschrift diesen Zweck. Es kann bei der eigenhändigen Schrift

später festgestellt werden, ob sie die individuellen Züge der Handschrift des Erblassers auf-

weist.952 Überwiegend wird vertreten, dass auch die eigenhändige Unterschrift dem Fäl-

schungsschutz diene und insbesondere vor Einschüben durch Dritte schützen soll.953 Das öf-

fentliche Testament wird stets in die besondere amtliche Verwahrung genommen und hier-

durch zweifelsohne vor Fälschung und Unterdrückung geschützt.

Die testamentarischen Formvorschriften haben schließlich eine Abschlussfunktion. Verbind-

lich gewollte und abgeschlossene Testamente sollen von unverbindlichen Vorüberlegungen

oder Ankündigungen abgegrenzt werden. Es soll deutlich werden, dass der Erblasser seine

947 Wolf/Gangel, JuS 1983, 663 (665). Vgl. auch Welter, Auslegung und Form, S. 8, wo betont wird, dass die Urkunde zwar das Geschriebene festhält, jedoch nicht sicherstellen kann, dass das Geschriebene dem Erblasser-willen entspricht. 948 Peters, FS Zöllner, S. 1221; Seiler, Formerfordernisse, S. 24 f.; Staudinger/Baumann, § 2247 Rn 94, 111; a.A. Schulze/Hoeren, § 2247 Rn 2; Steden, Formfreie und Formbedürftige Änderungen, 14 f. 949 BeckOK/Litzenburger, § 2231 Rn 1; Soergel/J. Mayer, § 2231 Rn 7. 950 Keuk, Erblasserwille, S. 75; Lange, NJW 1963, 1571 (1575); von der Beck, Nottestamente, S. 40. 951 BayObLG, NJWE-FER 2001, 126 (127); MüKo/Hagena, § 2247 Rn 1; Staudinger/Baumann, § 2231 Rn 19; Wolf/Gangel, JuS 1983, 663 (665). 952 BGHZ 47, 68 (70); BayObLG, NJWE-FER 2001, 126 (127); Grundmann, AcP 187 (1987), 429 (450); Lan-

ge/Kuchinke, Erbrecht, § 20 IV 1 c, S. 376 f.; MüKo/Hagena, § 2247 Rn 14; RGRK/Kregel, § 2247 Rn 7. 953 OLG Hamm, Rpfleger 1984, 468; Baumann, RNotZ 2010, 310 (312); MüKo/Hagena, § 2247 Rn 27; Peters, FS Zöllner, S. 1221; Soergel/J. Mayer, § 2247 Rn 21; a.A. Grundmann, AcP 187 (1987), 429 (451) sowie Wel-

ter, Auslegung und Form, S. 32.

149

Erklärung für rechtswirksam und abgeschlossen hält.954 Mit der Erblasserunterschrift kommen

sowohl beim notariellen Testament als auch beim eigenhändigen Testament Abschluss und

Vollständigkeit der Erklärung zum Ausdruck.955

Zusammengefasst lässt sich sagen, dass die vorstehend beschriebenen Formzwecke dem

Schutz der positiven Komponente der Testierfreiheit dienen. Durch die Form soll gewährleis-

tet werden, dass der Testator seinen Willen frei und selbständig bildet und der Wille sicher

und zuverlässig wiedergegeben wird. Daneben ist aber auch ein Schutz der negativen Testier-

freiheit bezweckt. Der Erblasser hat nämlich auch die Freiheit, gar nicht oder nur teilweise zu

verfügen und es damit gänzlich oder teilweise bei der gesetzlichen Erbfolge zu belassen. Die

Form schützt den Erblasser davor, dass ihm ein nicht verbindlich gewollter Wille unterstellt

oder untergeschoben wird.956

2. Rechtssicherheit

Ein weiterer Sinn und Zweck der testamentarischen Form kann im Schutz des Rechtsverkehrs

und in der Rechtssicherheit liegen.957 Teilweise wird vertreten, testamentarische Formvor-

schriften dienten ausschließlich der Rechtssicherheit.958 Bei der Auslegung von Formvor-

schriften sei die Rechtssicherheit daher das wichtigste Kriterium.959 Dem kann allerdings nicht

uneingeschränkt zugestimmt werden. Der Gesetzgeber trifft Formvorschriften nicht nur in

Anbetracht der Rechtssicherheit, sondern beachtet auch Interessen des Erblassers und das Ziel

der Einfachheit.960

Das Prinzip der Rechtssicherheit kann in ein Vertrauensschutzprinzip und ein Befriedigungs-

prinzip unterteilt werden. Während bei ersterem die Vorhersehbarkeit und das Vertrauen der

Betroffenen im Vordergrund stehen, betrifft letzteres die Erreichung von Rechtsfrieden.961

954 Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 16 IV 5 c, S. 336; Staudinger/Baumann, § 2231 Rn 19; Steden, Formfreie und formbedürftige Änderungen, S. 15 ff. 955 Zum notariellen Testament vgl. insbesondere Baumann, RNotZ 2010, 310 (314). Zum eigenhändigen Testa-ment vgl. Brox, Erbrecht, Rn 123, 124; Peters, FS Zöllner, S. 1221; Soergel/J. Mayer, § 2247 Rn 21; Staudin-ger/Baumann, 2247 Rn 94, 96; a.A. Grundmann, AcP 187 (1987), 429 (452), der darauf hinweist, dass die Un-terschrift den Erblasser erst nach seinem Tod bindet. 956 Soergel/Loritz, § 2084 Rn 9. 957 Baumann, RNotZ 2010, 310 (311); Görgens, Bindung des Richters, S. 37 ff.; Steden, Formfreie und formbe-dürftige Änderungen, S. 11 f.; Häsemeyer, Die gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte, S. 183 f.; von der Beck, Nottestamente, S. 40; Wolf/Gangel, JuS 1983, 663 (665). 958 Görgens, Bindung des Richters, S. 37, 43 f.; Steden, Formfreie und formbedürftige Änderungen, S. 11 f., 40. 959 Steden, formfreie und formbedürftige Änderungen, S. 11 f., 40. 960 Vgl. Grundmann, AcP 187 (1987), 429 (441). 961 Grundmann, AcP 187 (1987), 429 (442).

150

a) Vertrauensschutz: schützenswerte Personengruppen

Welche Bezugsgruppen als schützenswerte Personengruppen in Betracht kommen und ob

diese tatsächlich durch die Testamentsform geschützt werden sollen, muss allerdings kritisch

überprüft werden.

Zunächst kommt die Gruppe der Nachlassgläubiger als schützenswerter Personenkreis in Be-

tracht. Vereinzelt wird aus dem Bedürfnis der Nachlassgläubiger, möglichst eindeutig und

schnell zu wissen, wer Erbe ist, ein bezweckter Nachlassgläubigerschutz hergeleitet.962 Das

Interesse der Nachlassgläubiger mag zutreffen, jedoch wird es durch das Testamentsrecht

nicht geschützt. Bei allen anderen Wirksamkeitshindernissen (zum Beispiel bei mangelnder

Testierfähigkeit oder Anfechtung des Testaments) haben die Nachlassgläubiger keinen Ein-

blick, ob das Testament wirksam ist.963 Warum ausgerechnet die Formvorschriften die Funkti-

on des Gläubigerschutzes haben sollen, ist nicht ersichtlich. Darüber hinaus lässt sich allein

aus der Einhaltung der Formvorschriften nicht der Schluss ziehen, es sei einfach und schnell

feststellbar, wer Erbe ist. Neben der Formwirksamkeit können je nach Einzelfall zahlreiche

Fragen auftreten, beispielsweise die oft schwierige Auslegung des Erblasserwillens oder ein

fraglicher Widerruf des Testaments. Die Annahme, die testamentarische Form diene dem

Schutz der Nachlassgläubiger, ist aus diesen Gründen abzulehnen.

Als andere möglicherweise schützenswerte Personengruppe sind die gesetzlichen Erben zu

nennen. In der Literatur wird teilweise eine Schutzwirkung der Form zu ihren Gunsten ange-

kommen.964 Es wird argumentiert, durch die Form sollten Allgemeinwohl und Familienfürsor-

ge verwirklicht werden. Zwar könne unsere Rechtsordnung ein pflichtgemäßes Testieren nicht

erzwingen, jedoch solle durch die Formvorschriften darauf hingewirkt werden, dass der Erb-

lasser eine pflichtgemäße Entscheidung trifft.965 Aufgabe der Form sei es also, den Erblasser

auf seine soziale und familiäre Verantwortung hinzuweisen und ihn zu einer entsprechenden

Verfügung zu veranlassen.966 Andere Autoren widersprechen dieser Sichtweise.967 Das BGB

spreche sich eindeutig für die testamentarische Erbfolge als vorrangige Ordnung aus. Diese

klare Wertung dürfe nicht unter dem Deckmantel der Interessen gesetzlicher Erben umgangen

werden. Für die Wahrung dieser Interessen habe der Gesetzgeber das Pflichtteilsrecht und für

besondere Extremfälle die allgemeinen Wirksamkeitsschranken der §§ 134, 138 BGB ge-

962 Görgens, JR 1979, 357 (358). 963 Grundmann, AcP 187 (1987), 429 (443). 964 Vgl. v.a. Steden, Formfreie und Formbedürftige Änderungen, S. 23 ff.; aber auch Görgens, Bindung des Rich-ters, S. 40 f.; Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 16 IV 3, S. 334. Für das schweizerische und österreichische Recht vgl. Picenoni, Auslegung von Testament und Erbvertrag, S. 33 und Schilcher, Juristische Blätter 1977, 57 (69). 965 Steden, Formfreie und Formbedürftige Änderungen, S. 25 f.; ähnlich Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 16 IV 3, S. 334, hier wird die notarielle Form als psychologisches Hemmnis bezeichnet. 966 Steden, Formfreie und Formbedürftige Änderungen, S. 29. 967 Grundmann, AcP 187 (1987), 429 (443); Welter, Auslegung und Form, S. 19 ff.

151

schaffen.968 Zudem hätten sich die wirtschaftlichen und sozialen Lebensverhältnisse geändert,

sodass inzwischen die familiäre Loslösung im jungen Erwachsenenalter und die individualis-

tische Lebensgestaltung die gesellschaftliche Realität darstellten. Ein zu weitreichender Fami-

lienschutz sei damit auch gesellschaftlich überholt.969 Der zuletzt genannten Ansicht muss

zugestimmt werden. Das BGB stuft die testamentarische Erbfolge in der Tat als vorrangig ein

und beschränkt damit die Interessen der gesetzlichen Erben in ganz erheblichem Maße. Man

kann dem Gesetz keine Wertung entnehmen, dass die gesetzliche Erbfolge möglichst häufig

eintreten soll. Wenn nicht bedachte gesetzliche Erben hoffen, der Erblasser habe bei seinem

Testament die Formvorschriften nicht beachtet, kann hieraus kein Vertrauensschutz hergelei-

tet werden.970

Es bleibt folglich festzuhalten, dass testamentarische Formvorschriften nach der hier vertrete-

nen Ansicht weder Nachlassgläubiger noch gesetzliche Erben schützen. Des Weiteren kann an

das Bedürfnis des Testators nach Rechtssicherheit gedacht werden. Der Erblasser vertraut

bzw. hofft darauf, dass sein Testament Wirksamkeit erlangen wird. Stellt man dieses Vertrau-

en des Erblassers in den Vordergrund, so würde es keine Formvorschriften geben. Im Gegen-

teil, um dem Vertrauen des Erblassers nachzukommen, müsste man alle Testamente unabhän-

gig von ihrer Form für wirksam erachten.971

b) Rechtsfriede

Neben dem Vertrauensschutzprinzip ist zu klären, ob testamentarische Formvorschriften eine

Befriedigungsfunktion haben und somit Rechtsfrieden schaffen sollen. Formvorschriften wird

häufig eine Streitvermeidungs- und Befriedungsfunktion beigemessen.972 Bei klaren gesetzli-

chen Wirksamkeitsvoraussetzungen würden Unklarheiten und Rechtsstreitigkeiten vermie-

den.973 Die Streitvermeidung kann auch zur Entlastung der Gerichte führen. Allerdings darf

die Befriedungsfunktion nicht überbewertet werden. Es wäre falsch zu argumentieren, auf-

grund der angestrebten Entlastung der Gerichte müssten die Formvorschriften eng ausgelegt

werden. Der Gesetzgeber hat das eigenhändigen Testament als ordentliche Form zugelassen

und sich damit bewusst für eine zwar einfache aber auch problemanfällige Form entschieden.

Aus diesem Grund kann man bei der Auslegung der Formvorschriften nicht mit der Entlas-

968 Grundmann, AcP 187 (1987), 429 (443); Welter, Auslegung und Form, S. 20 f.; vgl. auch Hattenhauer, Jura 1983, 68 (75). 969 Welter, Auslegung und Form, S. 21. 970 Vgl. Grundmann, AcP 187 (1987), 429 (443). 971 So auch Grundmann, AcP 187 (1987), 429 (444). 972 BGH, NJW 1981, 1736 (1737); BayObLG 2001, 773; OLG Stuttgart, ZEV 2015, 220; BeckOK/Litzenburger, § 2231 Rn 1; Görgens, Bindung des Richters, S. 41; Jauernig/Stürner, § 2232 Rn 1; Palandt/Weidlich, § 2231 Rn 1; Wolf/Gangel, JuS 1983, 663 (665). 973 Görgens, Bindung des Richters, S. 41.

152

tung der Gerichte argumentieren.974 Ob die testamentarische Form tatsächlich zu einer Befrie-

dung führt, d.h. ob der Befriedungszweck erreicht werden kann, ist unklar. Vergegenwärtigt

man sich alleine die große Menge an Rechtsprechung zum eigenhändigen Testament, so wird

man dies verneinen müssen. Etwas anderes könnte aber für das notarielle Testament gelten.975

Allerdings muss gesagt werden, dass sich auch bei notariellen Testamenten Rechtsstreitigkei-

ten über die Auslegung und die Wirksamkeit von Verfügungen ergeben.976

III. Rechtsvergleich der Funktionen testamentarischer Formvorschriften

Stellt man die Formfunktionen des US-amerikanischen Rechts denen des deutschen Rechts

gegenüber, fallen bereits hinsichtlich der Testierfreiheit Unterschiede auf. Die Testierfreiheit

ist im US-amerikanischen Recht nicht verfassungsmäßig garantiert, sondern wurde lediglich

einfachgesetzlich geschaffen, was immer wieder von der Rechtsprechung betont wird. Es ist

allgemeine Meinung, dass der Gesetzgeber die Testierfreiheit ohne Weiteres durch Formvor-

schriften einschränken kann.977 Aus diesem Grund wurde lange Zeit kaum auf die Formfunk-

tionen eingegangen.978 Im deutschen Recht ist die Testierfreiheit nach der ständigen Recht-

sprechung des BVerfG ein „bestimmtes Element der Erbrechtsgarantie“ des Art. 14 Abs. 1

S. 1 GG,979 das eng mit der Garantie des Eigentums und der Privatautonomie (Art. 2 Abs. 1

GG) verknüpft ist.980 Der deutsche Gesetzgeber darf nach der bundesverfassungsgerichtlichen

Rechtsprechung das Prinzip der Testierfreiheit gesetzlich dahingehend konkretisieren und

einschränken, dass er bestimmte Testamentsformen zwingend vorschreibt.981 Zusammenfas-

send lässt sich sagen, dass die Testierfreiheit im deutschen Recht zwar einen höheren Stel-

lenwert als im amerikanischen Recht genießt, jedoch ist auch im deutschen Recht die Vorgabe

von Formvorschriften zulässig.

Beim Vergleich der einzelnen Formfunktionen tritt hervor, dass in beiden Rechtsordnungen

die testamentarische Form der Beweisfunktion dient. Die Bedeutung der Beweisfunktion wird

in der US-amerikanischen und deutschen Literatur sowie in der deutschen Rechtsprechung

hervorgehoben; im US-amerikanischen Recht wird sogar der Hauptzweck der Form in der

Beweisfunktion gesehen.982

974 Vgl. Grundmann, AcP 187 (1987), 429 (444). 975 BGH, NJW 1981, 1736 (1737); BayObLG 2001, 773; Jauernig/Stürner, § 2232 Rn 1. 976 Vgl. Übersicht zu den spektakulärsten Erbrechtsstreitigkeiten der letzten 20 Jahre, die allesamt durch notariel-le Testamente und Erbverträgen veranlasst wurden: Otte, Das eigenhändige Testament, S. 43, Fn 68. 977 Vgl. Fn 897. 978 Vgl. Fn 897 f. und Text hierzu. 979 BVerfGE 89, 214 (231); BVerfGE 112, 332 (348). 980 BVerfGE 91, 346 (358); BVerfGE 99, 341 (350). 981 BVerfGE 99, 341 (352). 982 Vgl. oben Fn 903 ff. und 946 ff. sowie Textabschnitte hierzu.

153

Besonders betont wird im amerikanischen Recht darüber hinaus die channeling function.983

Durch die Beachtung der Formvorschriften soll demnach eine Einheitlichkeit bei der inhaltli-

chen und äußeren Gestaltung der Testamente hergestellt werden, sodass man direkte Auswir-

kungen der Form auf die Ausgestaltung der Testamente und eine leichtere Abgrenzung zu

anderen Verfügungsarten bezwecken möchte. Auch im deutschen Recht wird teilweise von

der Abgrenzungsfunktion gesprochen.984 Die Bedeutung dieses Formzwecks wird im deut-

schen Recht jedoch weit weniger stark hervorgehoben, als dass dies im US-amerikanischen

Recht bezüglich der channeling function der Fall ist.

In beiden Rechtsordnungen sollen die testamentarischen Formvorschriften der Warnfunktion

dienen, was in der amerikanischen Literatur meist als ritual function bezeichnet wird.985 Im

deutschen Recht wird die Warnfunktion mit der Schutzfunktion in einem Atemzug genannt

und bezieht sich auf die Warnung bzw. den Schutz des Testators vor übereilten Entschlüssen.

Dies deckt sich mit der Bedeutung der ritual function. Daneben existiert im amerikanischen

Recht eine besondere Schutzfunktion, die im deutschen Recht nicht verankert ist: Die protec-

tive function zielt auf den Schutz des Erblassers vor einer unzulässigen Einflussnahme der

Zeugen ab und wurzelt im Misstrauen gegenüber den Zeugen. Sie ist aber inzwischen in den

Hintergrund getreten.986 Zwar wird im deutschen Recht auch die Selbstständigkeitsfunktion

als Formzweck genannt,987 jedoch geht es hier um die Vermeidung der unzulässigen Beein-

flussung durch außenstehende Personen, nicht jedoch um den Schutz vor Personen, die an der

Testamentserrichtung unmittelbar mitwirken.

Die einzelnen Formvorschriften werden in beiden Ländern grundsätzlich ähnlich begründet.

Vergleicht man die Funktionen, denen die Erblasserunterschrift dienen soll, so stellt man fest,

dass die Unterschrift im US-amerikanischen und deutschen Recht ähnliche Funktionen ein-

nimmt. In beiden Ländern soll sie dem Warnzweck,988 der Identifikationsfeststellung989 sowie

der Abgrenzungs- und Abschlussfunktion990 dienen. Allerdings fällt eine Besonderheit des

amerikanischen Rechts auf, mit der diese Funktionen geschmälert werden. Beim attested will

kann der Erblasser eine andere Person bitten, das Testament an seiner Stelle zu unterschrei-

ben.991 Schon im Statute of Frauds war diese Unterschrift eines anderen anstelle der Erblas-

serunterschrift zugelassen.992 Die eigene Unterschrift des Erblassers dient im US-

983 Vgl. oben Fn 923 ff. 984 Vgl. Fn 950 ff. und dazugehörigen Text. 985 Vgl. oben Text zu Fn 910 ff. und 936 ff. 986 Vgl. Fn 919 ff. und Text hierzu. 987 Vgl. Text zu Fn 943 ff. 988 Vgl. Text zu Fn 912 und 939. 989 Vgl. Text zu Fn 904 f. und 948. 990 Vgl. Text zu Fn 911 und 954 f. 991 Vgl. B. I. 2. b) bb). 992 Vgl. B. I. 2. a) bb).

154

amerikanischen Recht zwar verschiedenen Formzwecken, ihre Bedeutung ist aufgrund der

Ersetzbarkeit jedoch geringer als im deutschen Recht. Die Unterschrift hat im deutschen

Recht sowohl im Falle des eigenhändigen, als auch des notariellen Testamentes eine Ab-

schlussfunktion993 und ist nicht ersetzbar. Das Erfordernis der Schriftform und das der Eigen-

händigkeit im Falle des eigenhändigen Testaments werden in beiden Rechtsordnungen ähn-

lich begründet.

Besonders auffällig ist, dass es in der Literatur beider Länder Strömungen gibt, die auf sehr

ähnliche Weise argumentieren, mit den Formvorschriften sei ein Schutz der Familie be-

zweckt. In beiden Rechtsordnungen gehen Vertreter dieser Sichtweise davon aus, dass Form-

vorschriften eine Hürde darstellen, durch die Verfügungen zugunsten familienfremder Perso-

nen vermieden werden sollen.994 Dem muss widersprochen werden. Sowohl im deutschen als

auch im US-amerikanischen Erbrecht haben sich die Gesetzgeber für einen Vorrang der tes-

tamentarischen Erbfolge entschieden. Der Gesetzgeber zeigt zwar mit der gesetzlichen Erb-

folge, was er im Normalfall für angemessen hält – jedoch nur für die Fälle, in denen der Erb-

lasser keine eigene Regelung getroffen hat.995 Die gesetzliche Erbfolge wird in beiden Län-

dern als Abbildung des typischen mutmaßlichen Erblasserwillens angesehen.996 Im deutschen

Recht hat der Gesetzgeber mit dem Pflichtteilsrecht einen Ausgleich zwischen der Testierfrei-

heit und dem Familienschutz geschaffen. In den USA besteht kein derartiger Familienschutz,

sodass die Verwandten des Erblassers enterbt werden können. Lediglich die Ehegatten genie-

ßen im amerikanischen Recht einen besonderen Schutz.997 Abgesehen von diesen beschränk-

ten Verwirklichungen des Familienschutzes haben es die Gesetzgeber in beiden Rechtsord-

nungen bei der Testierfreiheit belassen. Wenn man annimmt, dass die Testamentsform dem

Familienschutz dient, würde man diese eindeutige gesetzliche Wertung umgehen.

Letztlich ist im Hinblick auf die Funktion der Form auch zu beachten, dass diese weder im

US-amerikanischen, noch im deutschen Recht Inhalt des Gesetzes ist. Vielmehr sind be-

stimmte Formerfordernisse abstrakt vorgeschrieben, ohne dass es darauf ankommt, ob und

inwieweit die Formfunktionen im Einzelfall erfüllt sind. Die gesetzlichen Formvorschriften

wurden nämlich losgelöst von ihren Funktionen festgeschrieben. Als Motivation des Gesetz-

gebers spielt die Funktion zwar eine Rolle, diese darf jedoch nicht im alleinigen Fokus stehen.

Fragt man nur noch danach, ob die Formfunktion gewahrt ist, wendet man sich vom Gesetz

ab. Wenn ein Erblasser also die testamentarische Form beachtet hat, so kommt es nicht darauf

993 Vgl. oben Fn 955. 994 Vgl. oben Textabschnitte zu Fn 927 ff. und 964 ff. 995 Vgl. für die USA vgl. Dukeminier, Wills, Chapter 2 A 1, S. 59; Für das deutsche Recht vgl. etwa Brox, Erb-recht, Rn 44. 996 Für das amerikanische Recht vgl. Dukeminier, Wills, Chapter 2 A 2, S. 62 „The primary policy is to carry out the probable intent of the average intestate decedent.“ Für das deutsche Recht vgl. Muscheler, Erbrecht, Rn 1276 ff.; Staudinger/Werner, Vorbem. §§ 1924-1936 Rn 1; a.A. Leipold, AcP 180 (1980), 160 (196). 997 Vgl. oben A. IV. 2.

155

an, ob auch die Formfunktionen gewahrt sind. Auch umgekehrt wird aus einem formnichtigen

Testament aufgrund der Erfüllung der Formfunktionen kein wirksames Testament.

D. Dritter Hauptteil: Die Anwendung und Auslegung der Formvorschriften

Formvorschriften sind notwendigerweise schematisch. Aus diesem Grund besteht üblicher-

weise eine Zurückhaltung bei der Durchbrechung von Formgeboten aufgrund von Einzelge-

rechtigkeit. Die starren und unflexiblen Formvorschriften und die Nichtigkeitsfolge kollidie-

ren jedoch oft mit Gerechtigkeitserwägungen. Der Formzwang wird immer öfter nur noch als

Einschränkung der persönlichen Freiheit des Erblassers begriffen.998 Im Folgenden soll für die

USA und Deutschland geklärt werden, inwieweit strikt an der vorgeschriebenen Form festge-

halten wird oder Durchbrechungen der Formstrenge zu beobachten sind.

I. USA: Strict compliance, substantial compliance und harmless error

Zunächst wird der Blick auf die Rechtslage in den USA gerichtet. Der Grundsatz der strengen

Anwendung der Formvorschriften (strict compliance) wird seit Mitte der 70er Jahre mehr und

mehr von Literatur und Rechtsprechung durchbrochen. Die substantial compliance doctrine

und die harmless error rule stellen die bekanntesten Theorien dar, mit denen die Formstrenge

aufgelockert wird. In der Literatur ist in den letzten Jahrzehnten ein Streit über den Formalis-

mus im Erbrecht entbrannt. Im Folgeden wird auf diese Punkte eingegangen und kritisch be-

leuchtet, wie in der amerikanischen Rechtsprechung und Literatur mit dem Spannungsver-

hältnis zwischen Form und Billigkeit umgegangen wird.

1. Grundsatz der strict compliance

Über Jahrhunderte war die Doktrin der sog. strict compliance999 fest im US-amerikanischen

Testamentsrecht etabliert.1000 Hiernach ist für die Formwirksamkeit des Testaments erforder-

lich, dass sämtliche Formgebote in vollem Umfang erfüllt sind. Werden die wörtlich ausge-

legten Formvorschriften nicht erfüllt, ist das Testament nach dem strict compliance Grundsatz

unheilbar nichtig.1001 Der bereits oben angesprochen Fall Stevens v. Casdorph kann als Bei-

spiel für diesen Grundsatz herangezogen werden.1002 Hier wandte sich der Erblasser an eine

Bankangestellte, die sein Testament als erste Zeugin unterschrieb. Anschließend verließ sie

998 So auch Muscheler, ErbR 2015, 1 (9). 999 Teilweise auch literal compliance genannt. 1000 Shipp, 79 Tul. L. Rev. (2005), 723 (728). 1001 Bowe/Parker, Page 2, § 19.4, S. 63 ff. 1002 Stevens v. Casdorph, 203 W.Va. 450, 508 S.E.2d 610 (W.Va. 1998).

156

mit dem Testament den Raum und brachte es zu zwei ihrer Kolleginnen, die es ebenfalls un-

terschrieben. Der Surpreme Court of West Virginia verneinte die wirksame attestation, da die

Kolleginnen weder anwesend waren, als der Testator unterschrieb, noch fand ein acknowled-

gement der Erblasserunterschrift statt.1003 Die Entscheidung wurde zwar von den Richtern, die

dem Urteil mit einem dissent widersprachen, als harsches ungerechtes Ergebnis kritisiert,

welches dem Willen des Erblassers vollkommen widerspreche,1004 jedoch hielt die Mehrheit

der Richter an der engen Auslegung der Formvorschriften fest. Es gibt unzählbare weitere

Fälle, in denen die will statutes strikt angewendet wurden.1005 In der Literatur wird der strict

compliance Grundsatz stark kritisiert. Die Handhabung der strict compliance wird als ein

übertriebener und unsachgerechter Formalismus der Gerichte angesehen, mit der man dem

Erblasserwillen keinesfalls gerecht werde.1006

Teilweise stellen Gerichte sogar strengere Anforderungen als die jeweiligen will statutes auf.

Als Beispiel hierfür kann die Entscheidung In re Estate of Peters genannt werden.1007 Hier

ging es im Falle eines attested will darum, dass einer der Zeugen nicht in Anwesenheit des

Erblassers unterschrieben hatte. Problematisch an dieser Entscheidung ist, dass im statute von

New Jersey das Kriterium, dass die Zeugenunterschrift in Anwesenheit des Erblassers erfol-

gen muss, bereits abgeschafft wurde. Nichtsdestotrotz hielt der Supreme Court of New Jersey

an diesem Kriterium fest, was das Gericht mit dem strict compliance Grundsatz begründe-

te.1008 Dieses Hinzufügen von Formvorschriften, die das Gesetz nicht fordert, ist entschieden

zurückzuweisen. Beim strict compliance Prinzip handelt es sich um eine strikte Anwendung

der gesetzlichen Formvorschriften. Das Gericht wandte aber im Fall In re Estate of Peters

nicht die Formvorschriften des statutes an, sondern fügte neue hinzu.1009 Obwohl der Gesetz-

geber die Formvorschriften gemäßigt hat, setzte sich das Gericht in diesem Fall darüber hin-

weg.

2. Gemäßigte Auslegung der Formvorschriften durch die Gerichte

Neben diesen Beispielen, in denen sich die Gerichte äußerst strikt an die Vorgaben des statu-

tes halten oder sogar noch strengere Anforderungen aufstellen, kann aber auch eine gegentei-

1003 Stevens v. Casdorph, 203 W.Va. 450, 508 S.E.2d 610 (611) (W.Va. 1998). 1004 Vgl. Workman/Maynard, ebenda, im dissent zur Entscheidung, S. 613. Die Entscheidung der Mehrheit wird kritisiert als: „a very technocratic approach to the law, slavishly worshiping form over substance. In so doing, they not only create a harsh and inequitable result wholly contrary to the indisputable intent“. 1005 Für eine Übersicht der Rechtsprechung zur strict compliance doctrine anhand der verschiedenen Formerfor-dernisse vgl. Miller, 43 Fla. L. Rev. (1991), 167 (222). 1006 Langbein, 88 Harv. L. Rev. (1975), 489; vgl. auch Essary, 35 Baylor L. Rev. (1983), 904 (911); Hardin, 50 Wash. & Lee L. Rev. (1993), 1145 (1189); Mann, 142 U. Pa. L. Rev. (1994), 1033 (1036). 1007 In re Estate of Peters, 107 N.J. 263, 526 A.d2 1005 (NJ 1987). 1008 In re Estate of Peters, 107 N.J. 263, 526 A.d2 1005 (1009) (NJ 1987). 1009 Vgl. auch Fellows/Alexander, 40 Ga. L. Rev. (2006), 1049 (1054).

157

lige Strömung in der US-amerikanischen Rechtsprechung beobachtet werden.1010 Gerichte

verwenden teilweise einen recht weiten Maßstab, wenn sie prüfen, ob die Formvorschriften

erfüllt sind. Die vollständige Erfüllung der Formerfordernisse steht bei diesem Maßstab nicht

im Vordergrund. Viele Gerichte sprechen vielmehr von einem substantial compliance Maß-

stab,1011 d.h. dass nur die wesentlichen Formerfordernisse gewahrt sein müssen. Sofern alle

Formfunktionen erfüllt sind, können die Formerfordernisse als gewahrt angesehen werden.

Dieser Maßstab der Gerichte setzt auf Tatbestandsebene an.1012 Dabei wird an der Erforder-

lichkeit der Wahrung der Formerfordernissen als Wirksamkeitsvoraussetzungen festgehalten.

Es handelt sich um eine sehr weite und liberale Auslegungsmethode der Formvorschriften, die

sich teilweise daran orientiert, ob die Formfunktionen gewahrt sind.1013

So wurde beispielswiese das Erfordernis der publication in einem Fall aus Oklahoma sehr

weit ausgelegt. Obwohl die Erblasserin in diesem Fall gegenüber den Zeugen zu keiner Zeit

erwähnte, dass es sich um ihr Testament handelt, bejahte das Gericht das Vorliegen der publi-

cation und damit die Formwirksamkeit.1014 Auch die Intent-Theorie und vor allem die Surplu-

sage-Theorie, die zur Frage der Eigenhändigkeit des eigenhändigen Testaments von den Ge-

richten entwickelt wurden, können als Ausprägungen dieses weiten Maßstabs angesehen wer-

den.1015 Man setzte sich mit diesen Theorien über den eindeutigen Wortlaut der statutes (enti-

rely handwritten) hinweg.1016 Nach der Surplusage-Theorie müssen nur die wesentlichen Teile

des Testaments eigenhändig geschrieben sein, sodass hier der substantial compliance Maßstab

deutlich hervortritt.

3. Heilungstheorien

In den letzten Jahrzehnten sind im US-amerikanischen Recht Heilungstheorien populär ge-

worden. Namentlich handelt es sich um die sog. substantial compliance doctrine und die sog.

harmless error rule. Diese Theorien betreffen die Frage, wann ein Formverstoß für die Wirk-

samkeit des Testaments ausnahmsweise unbeachtlich sein kann.

1010 Hierzu auch Bonfield, 70 Tul. L. Rev. (1996), 1893 (1900); Langbein, 88 Harv. L. Rev. (1975), 489; Shipp, 79 Tul. L. Rev. (2005), 723 (730). 1011 In re Will of Guilfoyle 96 Cal. 598, 31 P 553 (Cal. 1892); In re Estate of Seaman, 146 Cal. 455, 80 P. 700 (702) (Cal. 1905); Robinson v. Ward, 239 Va. 36, 387 S.E.2d 735 (738) (Va. 1990). Im Fall Scritchfield v. Loyd, 267 Ark. 24, 589 S.W.2d 557 (559) (Ark. 1979) wird von sufficient compliance gesprochen. 1012 Philipp, Form im amerikanischen Erbrecht, S. 123. 1013 So etwa Ragsdale v. Hill, 37 Tenn. App. 671, 269 S.W.2d 911 (919) (Tenn. 1954); Robinson v. Ward, 239 Va. 36, 387 S.E.2d 735 (737) (Va. 1990). 1014 In re Estate of Burke, 612 P.2d 481 (483) (Okla. 1980), über die Zeugen wird gesagt: „they knew why they were there and what they were doing“. 1015 Miller, 43 Fla. L. Rev. (1991), 167 (235). 1016 Zu den Theorien s.o. Fn 333 f. und 335 ff. und sowie Text hierzu.

158

a) Substantial compliance

aa) Die substantial compliance doctrine nach Langbein

Wenn von der substantial compliance doctrine gesprochen wird, muss unterschieden werden

zwischen dem zuvor dargestellten Maßstab der Rechtsprechung, der die Auslegung der For-

merfordernisse betrifft, und der substantial compliance Theorie als Heilungstheorie.1017 Bei

ersterem geht es auf Tatbestandsseite um die Frage, wie die Formerfordernisse auszulegen

sind. Letztere ist hingegen ein Heilungsmechanismus von formwidrigen Erklärungen, der auf

Rechtsfolgenseite greift.1018

1975 rief Langbein mit seinem Artikel „Substantial Compliance with the Wills Act“ die sub-

stantial compliance doctrine als Heilungstheorie ins Leben. Hiernach sollen Testamente auch

dann wirksam sein, wenn die Formgebote zwar nicht vollständig, aber im Wesentlichen erfüllt

sind.1019 Langbein entwickelt die in der Rechtspraxis allgemein anerkannte Schlussfolgerung

fort, dass bei der Einhaltung der Formvorschriften das Vorliegen des Testierwillens vermutet

werden kann. Im Falle eines Formverstoßes, soll laut Langbein zwar nicht diese Vermutung

gelten, jedoch will er es den Antragstellern im Probateverfahren ermöglichen, den Beweis

über das Vorliegen des Testierwillens und den Beweis der Erfüllung der Formfunktionen an-

zutreten. „The substantial compliance doctrine would permit the proponents in cases of defec-

tive execution to prove what they are now entitled to presume from due execution – the exist-

ence of testamentary intent and the fulfillment of the Wills Act purposes“.1020 Gelingt es den

Antragstellern diese beiden Punkte zu beweisen, soll ein Formmangel geheilt werden.1021

In seinem Artikel prüft Langbein auch, auf welche Formfehler seine Theorie anwendbar ist.

Die Erblasserunterschrift sieht er als wichtigstes Formerfordernis an, auf das auch nach der

substantial compliance doctrine nicht verzichtet werden könne. Da die Finalität des Erblas-

serwillens und die Authentizität des Testaments erst durch die Unterschrift deutlich würden,

sei fast immer eine vollständige und strikte Erfüllung des Kriteriums erforderlich.1022 Ein Fall,

in dem von der Unterschrift abgesehen werden kann, sei denkbar, aber sehr selten. Als Bei-

spiel hierfür wird eine Situation genannt, in der der Erblasser vor den versammelten Zeugen

zur Unterschrift ansetzt, aber in diesem Moment erschossen wird oder einem Herzinfarkt er-

1017 Erstere wird auch als „quantitative substantial compliance standard“, letztere als „functional substantial

compliance doctrine“ bezeichnet, vgl. etwa Miller, 43 Fla. L. Rev. (1991), 167 (229). 1018 Zu dieser Abgrenzung vgl. Philipp, Form im amerikanischen Erbrecht, S. 133. 1019 Langbein, 88 Harv. L. Rev. (1975), 489. 1020 Langbein, 88 Harv. L. Rev. (1975), 489 (513). 1021 Langbein, 88 Harv. L. Rev. (1975), 489 (516). „The substantial compliance doctrine would admit to probate a noncomplying instrument that the court determined was meant as a will and whose form satisfied the purposes of the Wills Act“. 1022 Langbein, 88 Harv. L. Rev. (1975), 489 (518).

159

liegt.1023 An dem Schriftformerfordernis ändere die Doktrin nichts.1024 Das gesetzliche Erfor-

dernis, dass ein eigenhändiges Testament gänzlich von der Hand des Erblassers geschrieben

sein muss, könne mit der substantial compliance Theorie darauf reduziert werden, dass nur

die wesentlichen Verfügungen von Hand geschrieben sein müssen.1025 Auch Schwierigkeiten

bei der Datumsangabe könne man durch die neue Doktrin lösen. Sofern das Datum nicht rele-

vant ist, könne eine fehlende oder falsche Datierung durch die substantial compliance Doktrin

geheilt werden. Wenn das Datum aber relevant ist, weil mehrere Testamente vorliegen, soll

der Antragsteller im Probateverfahren beweisen dürfen, welches Testament das neueste ist.1026

Die bedeutendsten Errungenschaften seiner Theorie lägen in der Heilung von unwesentlichen

Verstößen gegen Voraussetzungen der attestation, so Langbein. Namentlich werden die

publication, das Erfordernis der Anwesenheit des Erblassers während der Zeugenunterschrift

und das Erfordernis der gleichzeitigen Anwesenheit der Zeugen bei ihrer Unterschrift ge-

nannt, welche von den Statues mancher Einzelstaaten gefordert werden. Hier würde man ei-

nen Formverstoß mit der Doktrin dahingehend untersuchen, ob der Formzweck erfüllt ist.1027

Langbein geht davon aus, dass sich die substantial compliance doctrine nicht auf das Testier-

verhalten auswirken wird. Die Personen, die Kenntnis von dieser Theorie haben, seien ohne-

hin über das Probateverfahren und die Formvorschriften im Bilde. Kein Erblasser würde be-

wusst formfehlerhaft testieren und auf die Wirkung der substantial compliance Theorie hof-

fen. Vielmehr sei das Laientestament das Hauptanwendungsgebiet der Theorie.1028 Ferner

werde die substantial compliance doctrine langfristig nicht zu einer größeren Zahl von

Rechtsstreitigkeiten führen, so Langbein. Zum einen würden die Antragsteller des Probatever-

fahrens angesichts der Beweislast ein Verfahren nur bei entsprechenden Erfolgsaussichten

anstoßen. Zum anderen führe die Anwendung der Doktrin nicht zu einem Anstieg der Rechts-

streitigkeiten. Die Doktrin würde vielmehr dort ansetzen, wo ohnehin schon eine große Men-

ge an Streitigkeiten besteht, die von der uneinheitlichen und oft unbilligen Anwendung des

strict compliance Grundsatzes herrührten.1029

Die substantial compliance Theorie, wie sie Langbein vertreten hat, wurde von keinem Ein-

zelstaat vollumfänglich gesetzlich geregelt.1030 Langbein ist aber der Ansicht, dass die Gerich-

1023 Ebenda. 1024 Langbein, 88 Harv. L. Rev. (1975), 489 (519). 1025 Ebenda. 1026 Langbein, 88 Harv. L. Rev. (1975), 489 (520). 1027 Langbein, 88 Harv. L. Rev. (1975), 489 (521). 1028 Langbein, 88 Harv. L. Rev. (1975), 489 (524). 1029 Langbein, 88 Harv. L. Rev. (1975), 489 (525). 1030 In Texas wurde die substantial compliance Theorie zeitweise hinsichtlich des self-proving affidavit gesetz-lich geregelt, vgl. T.Prob.C. § 59(b) a.F.; mit der Neuregelung in T.C.A. § 256.153 f. entfiel dies aber wieder.

160

te zur Anwendung seiner Theorie ohnehin befugt seien, soweit der Gesetzgeber dies nicht

verbietet, indem er den strict compliance Standard ausdrücklich vorschreibt.1031

bb) Die substantial compliance doctrine in Rechtsprechung und Literatur

Die Rechtsprechung reagierte gespalten auf die substantial compliance doctrine. Grundsätz-

lich ist eher eine Zurückhaltung der Gerichte zu erkennen, einen Formverstoß für unbeacht-

lich zu erklären. Im Fall In re Estate of Peters erwähnte das Gericht Langbeins Theorie, kam

jedoch zu einem Ergebnis, das an Formstrenge sogar noch über die Voraussetzungen des sta-

tutes hinausging.1032 Die Gerichte befürchten teilweise, dass die substantial compliance Theo-

rie zu Rechtsunsicherheit führen könne und Betrug und Täuschung fördere.1033 Andere Gerich-

te haben positiv auf die substantial compliance Theorie reagiert. In einer Reihe von Urteilen

wurde die Doktrin aufgegriffen und angewendet.1034 Bekannt ist insbesondere der Fall In re

Will of Ranney, der oben schon angesprochen wurde. In diesem Fall hatten die Zeugen ledig-

lich das separate self-proving affidavit unterschrieben, allerdings nicht die attestation clause,

sodass das Testament streng genommen nicht unterschrieben wurde. Der Supreme Court of

New Jersey verneinte die Wahrung des Erfordernisses der Zeugenunterschrift. Trotz des

Formverstoßes sah das Gericht das Testament mit der substantial compliance Theorie für

wirksam an, weil die wesentlichen Formvorschriften erfüllt seien.1035 Die Formvorschriften

wurden nicht weit ausgelegt, vielmehr stellte das Gericht den Formverstoß fest und erklärte

ihn für unbeachtlich, sodass es sich um die Heilung eines Formmangels handelt.

Die amerikanische Rechtsliteratur steht der substantial compliance Theorie gespalten, insge-

samt aber eher kritisch gegenüber. Vereinzelt wird die Theorie Langbeins befürwortet.1036 Es

gebe zahlreiche Fälle, in denen die Gerichte den Erblasserwillen missachtet hätten und strikt

formalistisch vorgegangen seien, obwohl es keinerlei Anzeichen für Betrug gegeben habe.

1031 Langbein, 65 A.B.A. J. (1979), 1192 (1195); Langbein, 87 Colum. L. Rev (1987), 1 (6); „The substantial compliance doctrine is […] open to the courts without legislative intervention“. Zustimmend Hardin, 50 Wash. & Lee L. Rev. (1993), 1145 (1160). 1032 In re Estate of Peters, 107 N.J. 263, 526 A.d2 1005 (1009) (NJ 1987). 1033 Succession of Russel, 373 So.2d 155 (La. 1979); Hopkins v. Hopkins, 708 S.W.2d 31 (32) (Tx. 1986); an-ders Faith v. Singleton, 692 S.W.2d 239 (243) (Ark. 1985), wo allerdings die Betrugsgefahr ausgeschlossen werden konnte. 1034 In re Will of Ranney, 124 N.J. 1, 589 A.2d 1339 (N.J. 1991). Vgl. auch In Succession of English, 508 So.2d 631 (633) (La. 1987): Im Ergebnis wurde hier das Testament allerdings als unwirksam angesehen, weil es an der Wesentlichkeit der Erfüllung der Formerfordernisse scheitere. Ähnlich Succession of Slay, 774 So.2d 144 (La. 2000). 1035 In re Will of Ranney, 124 N.J. 1, 589 A.2d 1339 (1341) (N.J. 1991): „We disagree with the Appellate Divi-sion that signatures […] satisfied the requirements […]. We further hold, however, that the will may be admitted to probate if it substantially complied with these requirements“. 1036 Essary, 35 Baylor L. Rev. (1983), 904; Glover, 61 Kan L. Rev. (2012), 139 (171); Shipp, 79 Tul. L. Rev. (2005), 723.

161

Formvorschriften sollten jedoch nicht die Wünsche des Erblassers durchkreuzen.1037 Die sub-

stantial compliance Theorie stelle ein geeignetes Mittel dar, um im Einzelfall Testamente für

gültig zu erklären.1038 Die h.M. in der Literatur lehnt die Doktrin hingegen ab.1039 Man nimmt

an, die substantial compliance Theorie habe im Common Law keine Grundlage.1040 Anders als

von Langbein behauptet, diene seine Theorie nicht dem Zweck der Form.1041 Außerdem wird

befürchtet, dass sich das Testierverhalten der Bevölkerung ändern könne und es nach und

nach zu einem Abbau der Form komme.1042 Die Ergebnisse, welche mit der Anwendung der

Doktrin erreicht werden, seien ferner unvorhersehbar.1043 Argumentiert wird auch, es sei gar

nicht so einfach feststellbar, ob die Formfunktionen gewahrt sind.1044 Man werde den Interes-

sen des Erblassers daher besser gerecht, wenn man im statute von Anfang an nur Formvor-

schriften vorschreibe, die den Formfunktionen dienen.1045

Langbein selbst hat die substantial compliance Theorie inzwischen verworfen und zieht die

sog. dispensing power vor, die auch als harmless error rule bezeichnet wird.

b) Harmless error rule

aa) Erfahrungen aus dem Ausland

Schon bevor die harmless error rule in das US-amerikanische Bewusstsein trat, war sie in

Israel, in einigen kanadischen Provinzen und im australischen Bundesstaat South Australia

anerkannt.1046 Durch die dispensing power haben Gerichte dort die Möglichkeit, Testamenten

mit harmlosen Formfehlern (harmless errors) Geltung zu verschaffen. Formverstöße führen

demnach nicht zur Unwirksamkeit und dürfen von Gerichten ignoriert werden, wenn der Tes-

tierwille des Erblassers bewiesen werden kann.1047

In seinem 1987 veröffentlichen Artikel „Excusing Harmless Errors in the Execution of Wills“

verglich Langbein die Erfahrungen aus den australischen Bundesstaaten Queensland und

1037 Essary, 35 Baylor L. Rev. (1983), 904 (911). 1038 Essary, 35 Baylor L. Rev. (1983), 904 (918); Shipp, 79 Tul. L. Rev. (2005), 723 (754). 1039 Bird, 32 Hastings L.J. (1981), 605 (630); Bonfield, 70 Tul. L. Rev. (1996), 1893 (1904); Clougherty, 10 Prob. L.J. (1991), 283; Mann, 63 Wash. U. L. Rev. (1985), 39; Miller, 43 Fla. L. Rev. (1991), 599 (713); Nel-

son/Stark, 6 Pepperdine L. Rev. (1978), 331. 1040 Ormiston, 54 Austl. L.J. (1980), 451 (456): „In the common law in England and Australia, there is no basis for any doctrine of substantial compliance in relation to Wills Act formalities“. 1041 Bird, 32 Hastings L.J. (1981), 605 (630). 1042 Clougherty, 10 Prob. L.J. (1991), 283 (288). 1043 Nelson/Stark, 6 Pepperdine L. Rev. (1978), 331 (356); ähnlich Miller, 43 Fla. L. Rev. (1991), 599 (713). 1044 Miller, 43 Fla. L. Rev. (1991), 599 (713). 1045 Nelson/Stark, 6 Pepperdine L. Rev. (1978), 331 (356). 1046 Vgl. Übersicht bei Langbein, 87 Colum. L. Rev (1987), 1 (45). 1047 Langbein, 87 Colum. L. Rev (1987), 1 (9).

162

South Australia.1048 Während in Queensland 1981 die substantial compliance Theorie gesetz-

lich verankert wurde, spricht South Australia den Gerichten schon seit 1975 eine sog. dispen-

sing power zu.1049 Langbein analysierte die Rechtsprechung aus South Australia und Queens-

land detailliert und verglich die Ergebnisse. In South Australia war zu beobachten, dass die

harmless error rule häufig angewendet wurde.1050 Fehler bei der attestation stellten zwischen

1975 und 1986 das Hauptanwendungsgebiet der harmless error rule dar. Während die Gerich-

te mit der dispensing power bei Formfehlern bezüglich der Schriftform oder Unterschrift eher

zögerlich umgingen, wurden Fehler bei der attestation in allen bis dahin veröffentlichten Fäl-

len geheilt.1051 In Queensland hingegen, wo die substantial compliance doctrine galt, zeigte

sich ein Misserfolg dieser Theorie. Die substantial compliance Theorie erwies sich nach

Langbeins Ansicht als nutzlos. Er beobachtete, dass die Gerichte in Queensland alle Formvor-

schriften als wesentlich (substantial) ansahen und eine Heilung durch die substantial compli-

ance doctrine somit nicht stattfand.1052

Bei der harmless error rule handelt es sich ebenso wie bei der substantial compliance doctri-

ne um eine Heilungstheorie. Mit beiden Heilungsmethoden wird einem eigentlich formnichti-

gen Testament Geltung verschafft. Allerdings zeigen sich Unterschiede dieser beiden Theo-

rien. Ein Gericht muss bei der Anwendung der harmless error rule nicht darauf eingehen, ob

die wesentlichen Formvorschriften gewahrt und die Formfunktionen erfüllt sind, was gemäß

der substantial compliance doctrine erforderlich ist. Vielmehr prüft das Gericht bei der An-

wendung der harmless error rule, ob ein Testierwille hervortritt.1053 Langbein ist der Ansicht,

die beiden Heilungsmethoden seien sehr ähnlich und sollten sich in der Praxis eigentlich

kaum unterscheiden.1054 Der Umgang der Rechtsprechung in Queensland mit der substantial

compliance doctrine habe jedoch ein anderes Resultat gezeigt. Die Gerichte hätten die sub-

stantial compliance doctrine übertrieben eng ausgelegt und damit ihre Anwendung stark ein-

geschränkt. Da die Gerichte in South Australia sich mit der Anwendung der dispensing power

deutlich leichter taten, zieht Langbein diese der substantial compliance doctrine vor.1055 Hin-

sichtlich des Standards für den Beweis des Testierwillens soll nach der Ansicht Langbeins der

„clear and convincing evidence“-Maßstab gelten. Dies ist im US-amerikanischen Recht der

1048 Langbein, 87 Colum. L. Rev (1987), 1. 1049 Vgl. Queensland Succession Act of 1981, § 9(a), 1981 Queensl. Stat. No. 69 sowie S. Austl. Wills Act Amendment Act (No. 2) of 1975, § 9 amending Wills Act of 1936, § 12(2), 8. S. Austl. Stat. 665. 1050 Langbein, 87 Colum. L. Rev (1987), 1 (15). 1051 Langbein, 87 Colum. L. Rev (1987), 1 (22). 1052 Langbein, 87 Colum. L. Rev (1987), 1 (41). 1053 Shipp, 79 Tul. L. Rev. (2005), 723 (733). 1054 Langbein, 87 Colum. L. Rev (1987), 1 (53). 1055 Ebenda.

163

höchste zivilrechtliche Beweisstandard. Der eigentlich strafrechtliche Maßstab „no reasonab-

le doubt“ South Australias wird von Langbein als zu streng angesehen.1056

Der Artikel Langbeins von 1987 hatte große Auswirkungen auf die US-amerikanische Recht-

sprechung und Literatur. Auch die Gesetzgebung vieler Einzelstaaten und der UPC wurden

hierdurch geprägt.

bb) Umsetzung durch Legislative und Anwendung

Die dispensing power bedarf unstreitig einer gesetzlichen Ermächtigung.1057 Gerichte dürfen

die harmless error rule also nur anwenden, wenn dies ausdrücklich im statute ihres Einzel-

staates gesetzlich vorgeschrieben ist.

Im Jahre 1990 wurde die harmless error rule in § 2-503 des UPC aufgenommen. Die Norm

lautet:

„Section 2-503. Writings Intended as Wills, etc.

Although a document or writing added upon a document was not executed in

compliance with Section 2-502, the document or writing is treated as if it had

been executed in compliance with that section if the proponent of the document

or writing establishes by clear and convincing evidence that the decedent in-

tended the document or writing to constitute (i) the decedent’s will, (ii) a par-

tial or complete revocation of the will, (iii) an addition to or an alteration of the

will, or (iv) a partial or complete revival of his [or her] formerly revoked will

or of a formerly revoked portion of the will.“

Für die Regelung in § 2-503 UPC wurde die Vorschrift South Australias maßgeblich zum

Vorbild genommen.1058 Der Beweisstandard des UPC unterscheidet sich allerdings von dem in

South Australia. Im UPC wurde nicht der strenge und eigentlich strafrechtliche Maßstab no

reasonable doubt übernommen, wie er in South Australia vorgesehen war. Vielmehr genügt

nach dem UPC der höchste amerikanische zivilrechtliche Beweisstandard clear and convin-

cing evidence.1059 Tatbestandsvoraussetzung des § 2-503 UPC ist, dass ein Dokument vorliegt,

bei dem die gesetzlichen Formerfordernisse nicht erfüllt sind. Ferner ist erforderlich, dass der

proponent im Probateverfahren einen Beweis nach der clear and convincing evidence-

Maßgabe erbringt, durch den der Testierwille des Erblassers bewiesen wird. Rechtsfolge des

1056 Langbein, 87 Colum. L. Rev (1987), 1 (34). 1057 Langbein, 87 Colum. L. Rev (1987), 1 (6). 1058 UPC § 2-503, Comment. 1059 Dies fordert auch Langbein, 87 Colum. L. Rev (1987), 1 (34).

164

§ 2-503 UPC ist, dass der Formmangel geheilt wird. Das Dokument wird so behandelt, als sei

es formgemäß errichtet worden.

Derzeit sehen 9 Einzelstaaten die harmless error rule in ihren statutes vor. In 7 Einzelstaaten

wurde die Modellregelung des § 2-503 UPC umgesetzt; in zwei Staaten wurde eine ähnliche

Regelung getroffen.1060

In Montana, wo die harmless error rule des UPC im Jahre 1993 eingeführt wurde, gab es mit

dem Fall In re Estate of Hall eine bedeutende Entscheidung zu der neuen Heilungsmethode. In

diesem Fall bat ein Ehepaar seinen Anwalt um die Erstellung eines joint will. Da die Ehegat-

ten nach dem ersten Entwurf noch einige Änderungswünsche hatten, wurde vereinbart, dass

der Anwalt seinen Mandanten die Endversion zusenden wird. Der Ehemann fragte den An-

walt, ob der erste Entwurf in der Zwischenzeit als Testament gelten könne. Der Anwalt bejah-

te dies, sofern die Ehegatten den Entwurf unterschrieben. Zwar leisteten beide Ehegatten da-

raufhin auf dem Entwurfsdokument ihre Unterschrift, jedoch fehlte es an den erforderlichen

Zeugen.1061 Der Ehemann verstarb noch bevor die endgültige Fassung des Testaments errichtet

werden konnte. Der Montana Supreme Court behandelte das Dokument mithilfe der dispen-

sing power als gültiges Testament des Ehemanns, obwohl keine wirksame attestation vor-

lag.1062

In Colorado, wo die harmless error rule seit 1994 gilt, machte der Colorado Court of Appeals

deutlich, dass die harmless error rule auf „unwesentliche Formfehler“ beschränkt ist.1063 Da-

mit wurde der Anwendungsbereich der Heilungstheorie erheblich eingeschränkt. Im zu ent-

scheidenden Fall Estate of Dancer v. Barnes kam es jedoch nicht auf die Unwesentlichkeit des

Formfehlers an. Vielmehr konnte der Testierwille in diesem Fall nicht hinreichend bewiesen

werden. Es war zu befürchten, dass der vermeintliche testamentarische Erbe in den Tod des

Erblassers verwickelt war.1064

In der Rechtsprechung ist vereinzelt auch eine inoffizielle harmless error rule zu erkennen.1065

Damit sind Entscheidungen gemeint, in denen das Gericht die dispensing power anwendet,

ohne dass es dazu von dem einzelstaatlichen Gesetz ermächtigt wurde. Der Supreme Court of

Georgia verhalf etwa einem Testament zur Wirksamkeit, bei dem die Erblasserin lediglich das

self-proving affidavit nicht aber das Testament unterschrieb. Das Gericht hielt jedoch den Tes-

1060 Hawaii: Haw. Rev. Stat. § 560:2-503, Michigan: M.C.L.A. § 700.2503, Montana: MCA § 72-2-523, New Jersey: N.J. Stat. § 3B:3-3, South Dakota: SDCL § 29A-2-503, Utah: U.C.A. § 75-2-503, Virginia: Va. Code § 64.1-49.1. Eine § 2-503 UPC ähnelnde Regelung wurde getroffen in California: Cal. Prob. Code § 6110 (c) (2) und Colorado: Colo. Rev. Stat. § 15-11-503. 1061 In re Estate of Hall, 51 P.3d 1134 (1135) (Mont. 2002). 1062 In re Estate of Hall, 51 P.3d 1134 (1136) (Mont. 2002). 1063 Estate of Dancer v. Barnes, 13 P.3d 1231 (1234) (Colo. 2000). 1064 Estate of Dancer v. Barnes, 13 P.3d 1231 (1232) (Colo. 2000). 1065 So auch Shipp, 79 Tul. L. Rev. (2005), 723 (741).

165

tierwillen für eindeutig und bejahte ohne Weiteres die Wirksamkeit.1066 In der Rechtsprechung

von New Jersey sticht der bereits oben genannte Fall In re Will of Ranney hervor. Neben der

substantial compliance doctrine sind hier auch Anzeichen für die Anwendung der harmless

error rule zu erkennen. Insbesondere verwendet das Gericht die Worte „clear and convincing

evidence“ was auf die harmless error rule hindeutet.1067 New Jersey hat zwar 2005 die Rege-

lung § 2-503 UPC übernommen, die Entscheidung in Fall In re Will of Ranney erfolgte je-

doch schon im Jahre 1991. Das Gericht hatte daher noch keine Ermächtigung zur Anwendung

der harmless error rule. In derartigen Fällen ist unklar, ob die Gerichte tatsächlich eine dis-

pensing power annehmen oder ob vielmehr die substantial compliance doctrine angewandt

wird. Für letztere müsste neben dem Vorliegen des Testierwillens geprüft werden, ob die

Formfunktionen gewahrt sind. Da dies jedoch in den vorgenannten Entscheidungen unterblie-

ben ist, spricht viel dafür, dass die Gerichte eine inoffizielle harmless error rule heranzogen.

Diese Praxis ist zurückzuweisen, da sie sich über die Gesetze hinwegsetzt. Sofern im statute

keine Regelung zur dispensing power getroffen wurde, kann diese von der Rechtsprechung

nicht herangezogen werden. Selbst Langbein, der sich für eine sehr weitreichende Anwen-

dung der Heilungsmethoden ausspricht, geht davon aus, dass die harmless error rule nicht

ohne gesetzliche Regelung angewendet werden kann.1068

cc) Die harmless error rule in der Literatur

In der US-amerikanischen Literatur gibt es sowohl Befürworter als auch Gegner der harmless

error rule.

Teile der Literatur haben sich für die Einführung der dispensing power ausgesprochen.1069

Durch die dispensing power könne mehr Einzelfallgerechtigkeit erreicht werden und der Erb-

lasserwille gestärkt werden.1070 In der harmless error rule sei keine Abschwächung der Form-

funktionen zu sehen, denn sie sei nur sehr eingeschränkt anwendbar und der Beweisstandard

1066 Hickox v. Wilson, 496 S.E.2d 711 (Ga. 1998): „We have long followed the principle that: The will with which the law deals is to be sought for and to be found in the mind and intention of the testatrix. […]The testa-mentary intent is clear“. 1067 In re Will of Ranney, 124 N.J. 1, 589 A.2d 1339 (1345) (N.J. 1991): „When formal defects occur, propo-nents should prove by clear and convincing evidence that the will substantially complies with statutory require-ments“. 1068 Langbein, 87 Colum. L. Rev (1987), 1 (6). 1069 Brown, 74 Tenn. L. Rev. (2006), 93 (127); Dykes/Andrewsen, 14 Ohio Prob. L.J. (2003), 36; Glover, 61 Kan L. Rev. (2012), 139 (172); Fellows/Alexander, 40 Ga. L. Rev. (2006), 1049; Hardin, 50 Wash. & Lee L. Rev. (1993), 1145; Lester, 42 Real Prop. Prob. & Tr. J. (2007), 577 (603); Lindgren, 55 Alb. L. Rev. (1992), 1009 (1016); Miller, 36 Int'l & Comp. L.Q. (1987), 559; Milligan, 36 St. Mary’s L.J. (2005), 787; Shipp, 79 Tul. L. Rev. (2005), 723 (733). 1070 Hardin, 50 Wash. & Lee L. Rev. (1993), 1145 (1181); Miller, 36 Int'l & Comp. L.Q. (1987), 559 (581).

166

mit dem clear and convincing evidence-Maßstab sehr hoch.1071 Die Zeit sei reif für eine Neue-

rung im Testamentsrecht, da nonprobate Verfügungen immer beliebter geworden sind, für

welche die testamentarische Form nicht gilt. Wenn die große Mehrheit aller Verfügungen als

nonprobate Verfügungen stattfindet, sei es unzeitgemäß, im Testamentsrecht an der unheilba-

ren Formnichtigkeit festzuhalten.1072 Ein Anstieg der Rechtsstreitigkeiten sei nicht zu erwar-

ten, was mit Erfahrungen aus South Australia belegt wird.1073 Durch die dispensing power

könnten ferner Rechtsstreitigkeiten hinsichtlich der Anwaltshaftung vermindert werden. Es

sei viel prozessökonomischer, einem Testament mit harmlosen Formmängeln Gültigkeit zu

verschaffen, als die Begünstigten des formnichtigen Testaments auf die Anwaltshaftung zu

verweisen.1074 Des Weiteren wird in der Literatur auf die positiven Erfahrungen aus South

Australia und den Einzelstaaten der USA, welche die dispensing power bereits vorsehen, hin-

gewiesen.1075

Teilweise wird in der Literatur kritisiert, der clear and convincing evidence-Maßstab, mit dem

der Testierwille bewiesen werden muss, sei zu streng.1076 Argumentiert wird, dass der Erblas-

serwille mit diesem hohen Standard nicht geschützt werde, da der Erblasser selbst zum Zeit-

punkt des Probateverfahren verstorben ist und selbst keinen Beweis mehr antreten kann.1077

Der hohe Beweisstandard habe zur Folge, dass es sich bei dispensing power um einen Schein-

kompromiss zwischen Formstrenge und Einzelfallgerechtigkeit handele, der das Spannungs-

verhältnis nicht lösen könne.1078 Der niedrigere „preponderance“-Maßstab führe zu gerechte-

ren Ergebnissen. Bei diesem Maßstab muss eine Tatsache so dargelegt werden, dass ihr Vor-

liegen gegenüber dem Nichtvorliegen überwiegend wahrscheinlich ist.1079

Andere Vertreter in der US-amerikanischen Rechtsliteratur betonen die Nachteile der harm-

less error rule.1080 Man befürchtet, dass es mit der harmless error rule zu einer schleichenden

Abschaffung der Formvorschriften komme.1081 Kritisiert wird ferner, dass die an Billigkeit

orientierte Rechtsprechung von Personen betrügerisch genutzt werden könne, die testamenta-

rische Erben eines formnichtigen Testaments sind und somit ein Interesse an der Heilung der

1071 Dykes/Andrewsen, 14 Ohio Prob. L.J. (2003), 36; Miller, 36 Int'l & Comp. L.Q. (1987), 559 (575); Milligan, 36 St. Mary’s L.J. (2005), 787 (810). 1072 Dykes/Andrewsen, 14 Ohio Prob. L.J. (2003), 36; ähnlich Miller, 43 Fla. L. Rev. (1991), 167 (344), dem die harmless error rule des UPC jedoch nicht weit genug geht. 1073 Lester, 42 Real Prop. Prob. & Tr. J. (2007), 577 (605); Miller, 36 Int'l & Comp. L.Q. (1987), 559 (577); Milligan, 36 St. Mary’s L.J. (2005), 787 (807); ähnlich Hardin, 50 Wash. & Lee L. Rev. (1993), 1145 (1182). 1074 Dykes/Andrewsen, 14 Ohio Prob. L.J. (2003), 36; so auch Langbein, 18 Prob. & Prop. (2004), 28 (29). 1075 Lester, 42 Real Prop. Prob. & Tr. J. (2007), 577 (605); Milligan, 36 St. Mary’s L.J. (2005), 787 (809). 1076 Sherwin, 34 Conn. L. Rev. (2002), 453. 1077 Sherwin, 34 Conn. L. Rev. (2002), 453 (463). 1078 Sherwin, 34 Conn. L. Rev. (2002), 453 (474). 1079 Sherwin, 34 Conn. L. Rev. (2002), 453 (463). 1080 Bonfield, 70 Tul. L. Rev. (1996), 1893; Glendon, 60 Tul. L. Rev. (1986), 1165; Leslie, 38 Ariz. L. Rev. (1996), 235 (279); Miller, 43 Fla. L. Rev. (1991), 167; Orth, 43 Real Prop. Prob. & Tr. J. (2008), 73; Sherwin, 34 Conn. L. Rev. (2002), 453. 1081 Sherwin, 34 Conn. L. Rev. (2002), 453 (463).

167

Formnichtigkeit haben.1082 Man dürfe es nicht den Gerichten überlassen, ein vermeintlich ge-

rechtes Ergebnis zu finden. Mit der dispensing power gebe man den Gerichten einen zu gro-

ßen richterlichen Ermessensspielraum.1083 Vielmehr bedürfe es objektiver Kriterien, durch die

der Erblasser geschützt werde. 1084

Ferner wird vertreten, die harmless error rule untergrabe die Formfunktionen, insbesondere

die protective function und die channeling function.1085 Es wird auch befürchtet, die Bevölke-

rung könnte dazu motiviert werden, die Formvorschriften nur sehr lax einzuhalten.1086 Sehr

häufig wird argumentiert, die harmless error rule führe zu mehr Rechtsstreitigkeiten und er-

höhe die Dauer und Kosten der Nachlassabwicklung.1087 Nach einer Einführung der dispensing

power würden die Fallzahlen vor den Probategerichten zunächst ansteigen, da die Antragstel-

ler häufiger formnichtige Testamente vorlegen würden.1088 Darüber hinaus verzögere sich die

Nachlassabwicklung aufgrund der Beweisermittlung zum Testierwillen.1089 Außerdem schaffe

die neue Heilungsmethode Rechtsunsicherheit.1090 Der strenge clear and convincing evidence-

Beweismaßstab könne hinsichtlich der Nachteile und Gefahren der dispensing power keine

Abhilfe schaffen.1091

Miller widmete sich der harmless error rule ausführlich und kritisiert sie als „quick-fix solu-

tion“.1092 Zwar sieht auch er im derzeitigen System Handlungsbedarf, jedoch empfindet er die

dispensing power nicht als ausreichende Lösung. Kern des Problems sieht Miller im System-

widerspruch zwischen nonprobate Verfügungen und testamentarischen Verfügungen, der

nicht durch die harmless error rule zu lösen sei. Zwar könne man hiermit eine gewisse Milde-

rung bei testamentarischen Verfügungen erreichen, jedoch setze diese Heilungsmethode nicht

am eigentlichen Problem – dem zweigliedrigen nonprobate und probate System – an.1093 Mil-

ler fordert eine gänzlich neue und einheitliche Regelung zu den Verfügungen für den Todes-

1082 Clougherty, 10 Prob. L.J. (1991), 283 (296); Orth, 43 Real Prop. Prob. & Tr. J. (2008), 73 (80); ähnlich Ormiston, 54 Austl. L.J. (1980), 451 (455). 1083 Bonfield, 70 Tul. L. Rev. (1996), 1893 (1909); Glendon, 60 Tul. L. Rev. (1986), 1165 (1166); Orth, 43 Real Prop. Prob. & Tr. J. (2008), 73 (80): „But do we really trust the judiciary to decide each case on ist merits with-out any guidance except to »do the right thing«?“; Sherwin, 34 Conn. L. Rev. (2002), 453 (476). 1084 Orth, 43 Real Prop. Prob. & Tr. J. (2008), 73 (81). 1085 Bonfield, 70 Tul. L. Rev. (1996), 1893 (1907); Sherwin, 34 Conn. L. Rev. (2002), 453 (474). 1086 Hirsch, 57 Ohio St. L.J. (1996), 1057 (1067), dort Fn 33: „The ex ante consequence of candor could be greater laxity in fulfilling formal requirements that do serve useful purposes“; ähnlich Sherwin, 34 Conn. L. Rev. (2002), 453 (469). 1087 Miller, 36 Int'l & Comp. L.Q. (1987), 559 (581); Miller, 43 Fla. L. Rev. (1991), 599 (706); Sherwin, 34 Conn. L. Rev. (2002), 453 (471). 1088 Miller, 43 Fla. L. Rev. (1991), 599 (706). 1089 Miller, 36 Int'l & Comp. L.Q. (1987), 559 (581); Sherwin, 34 Conn. L. Rev. (2002), 453 (471). 1090 Clougherty, 10 Prob. L.J. (1991), 283 (289); Miller, 43 Fla. L. Rev. (1991), 599 (719). 1091 Sherwin, 34 Conn. L. Rev. (2002), 453 (473). 1092 Miller, 43 Fla. L. Rev. (1991), 167 (345). 1093 Miller, 43 Fla. L. Rev. (1991), 167 (173, 344).

168

fall.1094 Er hält es auch für erforderlich, darüber nachzudenken, ob im Probateverfahren die

Beweislast für den Beweis der Wirksamkeit eines Testaments dem contestant auferlegt wer-

den soll.1095

c) Die Figur des constructive trust

Eine einzigartige Lösung hat der Supreme Court of Florida gefunden, um einem unwirksamen

Testament Geltung zu verschaffen. Unter gewissen Umständen war das Gericht bereit, einen

sog. constructive trust zugunsten der Personen zu bilden, die der Erblasser eigentlich beden-

ken wollte. Ein constructive trust ist ein Institut, das vom Gericht aus Billigkeitsgründen an-

geordnet wird. Hiermit wird eine Person begünstigt, der unrechtmäßiger Weise ein Eigen-

tumsrecht vorenthalten wurde.1096 Die Bildung eines solchen constructive trust wurde schon

länger für Verfügungen aus dem nonprobate Bereich angewendet, insbesondere in Fällen, in

denen der Erwerber den Verfügenden betrogen hatte.1097 1993 wurde dieses Mittel im Fall In

re Estate of Tolin erstmals auf das Testamentsrecht übertragen.1098

Im Fall In re Estate of Tolin errichtete der Erblasser ein wirksames Testament. Nach einigen

Jahren errichtete er ein wirksames codicil, in dem er eine andere Person als Erbe einsetzte und

damit sein Testament änderte. Später wollte der Erblasser das codicil widerrufen und damit

die ursprüngliche Regelung des Testaments herbeiführen. Er zeigte das codicil einem be-

freundeten Anwalt und zerriss es auf dessen Rat hin. Der Erblasser ging davon aus, das Origi-

nalexemplar zerrissen zu haben. Nach dem Tod des Erblassers stellte sich allerdings heraus,

dass er lediglich eine Fotokopie des codicils zerstört hatte.1099

Der Supreme Court of Florida stellte fest, dass der Erblasser für den Widerruf des codicils

gemäß dem statute von Florida die Originalurkunde hätte zerreißen müssen, sodass das codi-

cil in diesem Fall weiterhin galt.1100 Allerdings sei ein constructive trust zugunsten des ur-

sprünglich im Testament Bedachten zu bilden. Das Gericht sah es im Fall In re Estate of Tolin

als erwiesen an, dass der Erblasser den Willen hatte, das codicil zu widerrufen und lediglich

bei der Ausführung einem Irrtum über die Originalität der Urkunde unterlag. Ohne den

constructive trust würde der im codicil eingesetzte Erbe auf Kosten der ursprünglich bedach-

ten Person vom Fehler des Erblassers profitieren.1101 Der constructive trust wurde also als ein

1094 Miller, 43 Fla. L. Rev. (1991), 599 (717). 1095 Miller, 43 Fla. L. Rev. (1991), 167 (345). 1096 Haneman, 80 UMKC L. Rev. (2011) 91 (100). 1097 Vgl. hierzu Langbein/Waggoner, 130 U. Pa. L. Rev. (1982), 521 (524, 571), insbes. dort Fn 191 ff. 1098 In der Lit. zuvor schon Langbein/Waggoner, 130 U. Pa. L. Rev. (1982), 521 (576). 1099 In re Estate of Tolin, 622 So.2d 988 (989) (Fla. 1993). 1100 In re Estate of Tolin, 622 So.2d 988 (990) (Fla. 1993). 1101 In re Estate of Tolin, 622 So.2d 988 (991) (Fla. 1993): „Although this equitable remedy is usually limited to circumstances in which fraud or a breach of confidence has occurred, it is proper in cases in which one party has

169

geeignetes Mittel angesehen, um die unerwünschte Rechtsfolge zu vermeiden. Auch die sub-

stantial compliance Theorie oder die harmless error rule hätten hier Abhilfe schaffen können.

Mit dem eingeschlagenen Weg vermied jedoch das Gericht die Frage, ob das Gericht ohne

gesetzliche Ermächtigung eine Heilungstheorie anwenden darf.1102

In einem anderen Fall, Allen v. Dalk, lehnte der Supreme Court of Florida die Errichtung ei-

nes constructive trust ab.1103 Hier hatte die Erblasserin ihr Testament nicht unterschrieben. In

diesem Fall wurde jedoch nicht das Institut des constructive trust in Frage gestellt, vielmehr

war der Testierwille in diesem Fall nicht klar und eindeutig.1104 Eine gegenteilige Annahme

wäre darüber hinaus schwer vertretbar gewesen. Bei der Unterschrift handelt es sich nämlich

um eines der wichtigsten Formerfordernisse.1105

Das Mittel des constructive trust wird in der Literatur teilweise begrüßt, weil hierdurch unbil-

lige Ergebnisse vermieden würden.1106 Die Rechtsfigur sei vor allem dann ein gutes Mittel,

wenn der Fehler vom Anwalt verschuldet wurde. Auf diese Weise müsse die Person, die nach

dem Willen des Erblassers bedacht sein sollte, keinen Haftungsprozess gegen den Anwalt

führen. In Fällen eines offensichtlichen Fehlers des Anwalts könne hierdurch eine Verringe-

rung von Rechtsstreitigkeiten im Bereich der Anwaltshaftung erreicht werden.1107 Bislang ist

diese Rechtsprechung nur in Florida zu beobachten.1108

d) Bewertung der Heilungstheorien

Die Heilung von formnichtigen Testamenten verspricht eine Lösung des Spannungsverhält-

nisses zwischen Form und Einzelfallgerechtigkeit. Hiermit bleiben die Formvorschriften er-

halten, Formmängel können jedoch im Einzelfall unbeachtlich sein. Die Heilungstheorien

substantial compliance und harmless error rule haben auf den ersten Blick eine starke Über-

zeugungskraft. Es erscheint erstrebenswert, vom Formalismus abzurücken und den Fokus auf

die Verwirklichung des Erblasserwillens zu richten.

benefited by the mistake of another at the expense of a third party. […] Thus, we find that a constructive trust is appropriate under these unique and undisputed facts“. 1102 Shipp, 79 Tul. L. Rev. (2005), 723 (750). 1103 Allen v. Dalk, 826 So.2d 245 (Fla. 2002). 1104 Allen v. Dalk, 826 So.2d 245 (248) (Fla. 2002): „This case differs greatly from the factual situation present-ed by Tolin, because in Tolin it was clear that the decedent attempted to comply with the statutory requirements for revocation by a physical act. [..] this Court has no way of knowing why she did not do so [did not sign], nor do we know that the will properly reflects her testamentary intent“. 1105 Shipp, 79 Tul. L. Rev. (2005), 723 (753). 1106 Haneman, 80 UMKC L. Rev. (2011) 91; Langbein/Waggoner, 130 U. Pa. L. Rev. (1982), 521 (576) schon vor der Entscheidung In Re Estate of Toilin; kritisch aber Shipp, 79 Tul. L. Rev. (2005), 723 (751). 1107 Haneman, 80 UMKC L. Rev. (2011) 91 (109); Langbein/Waggoner, 130 U. Pa. L. Rev. (1982), 521(576). 1108 Vgl. aber auch In re Estate of Graham, 69 S.W.3d 598, (602) (Tx. 2001) dort Fn 1, wo das Gericht den constructive trust zumindest anspricht, mangels Anzeichen von Betrug nicht weiter darauf eingeht.

170

Argumentiert man bei der substantial compliance doctrine damit, dass bei nachgewiesenem

Testierwillen und Erfüllung der Formzwecke ein wirksames Testament vorliege, so gelangt

man allerdings zu einem Fehlschluss. Denn die Formvorschriften dienen (zumindest auch)

dem Schutz der Testierfreiheit.1109 Geschützt ist nicht nur die Freiheit, ein Testament mit dem

gewünschten Inhalt zu errichten, vielmehr muss auch die negative Testierfreiheit geschützt

werden. Ob der Erblasser mit dem Dokument ein Testament errichten wollte, kommt dann am

besten und am sichersten zum Ausdruck, wenn die Formvorschriften gewahrt sind. Weicht

man von der Formstrenge ab, so führt das zwangsläufig zu einer Herabwürdigung dieser

Formfunktion. Durch die Wahrung der Form kann eine Verfügung von Todes wegen beson-

ders gut von sonstigen Rechtsgeschäften und Erklärungen äußerlich unterschieden werden.

Bei der substantial compliance doctrine werden zwar die Formfunktionen einbezogen, jedoch

wird durch die Doktrin kein umfassender Schutz der Testierfreiheit gewährleistet.

Auch gegen die harmless error rule bestehen berechtigte Bedenken. Kernproblem der harm-

less error rule ist, dass davon ausgegangen wird, der Testierwille könne klar und eindeutig

nachgewiesen werden. Der Wille, ein Testament zu errichten, kann jedoch nie gleichermaßen

deutlich und klar zum Ausdruck gebracht werden wie durch die Achtung der testamentari-

schen Form. Über den Testierwillen sollten generell begründete Zweifel bestehen, wenn die

Formvorschriften nicht eingehalten wurden. Denn man kann nie mit absoluter Sicherheit

nachweisen, ob der Erblasser ein Testament errichten wollte. Vielmehr ist auch eine bewusste

Missachtung der Form denkbar, weil der Erblasser die Verfügung nicht als Testament gelten

lassen wollte. Grund hierfür kann sein, dass er die Urkunde als bloßen Entwurf betrachtete.

Ferner ist es möglich, dass der Erblasser das Testament absichtlich formnichtig und nur zum

Schein errichtete, um dem emotionalen Druck von dritten Personen zu entgehen. Selbst bei

fehlerhaftem Verhalten eines mitwirkenden Zeugen ist es möglich, dass der Formfehler dem

Erblasser aufgefallen ist, er sich aber bewusst für die Unwirksamkeit und gegen eine Wieder-

holung der Zeremonie entschieden hat.

Lässt man die Heilung von formnichtigen Testamenten zu, so hat dies auch die Störung der

Rechtssicherheit zur Folge. Hauptkritikpunkt an den beiden Heilungstheorien ist aber, dass sie

ihren eigentlichen Zweck – die Verwirklichung des Erblasserwillens – nicht erreichen kön-

nen. Schon der Testierwille ist bei einem formnichtigen Testament äußerst schwierig zu bele-

gen. Eine Herabsetzung des Beweisstandards1110 vom clear and convincing evidence-Standard

auf den preponderance-Standard würde dem Antragsteller im Probateverfahren zwar die Be-

weisführung hinsichtlich des Testierwillens erleichtern, jedoch würde man damit auch ein

betrügerisches Vorbringen fördern.

1109 Dies ist Bestandteil der evidentiary function und channeling function. 1110 Vgl. Vorschlag von Sherwin, 34 Conn. L. Rev. (2002), 453.

171

Ein weiteres Problem der Heilungstheorien ist, dass diese eine Heilung von Formfehlern her-

beiführen, ohne dass der Verfügende – der Erblasser – an der Herbeiführung der Heilung be-

teiligt ist. Bei anderen Formvorschriften, wo eine Heilungsmöglichkeit gesetzlich geregelt ist,

bewirkt der Verfügende die Heilung durch sein Verhalten selbst. Als Beispiel kann im US-

amerikanischen Recht die Erfüllung (part performance) genannt werden, durch die ein form-

nichtiger Vertrag geheilt werden kann.1111 Anders im Testamentsrecht: Da der Erblasser zu

dem Zeitpunkt, in dem eine Heilung herbeigeführt werden soll, bereits verstorben ist, ist seine

Mitwirkung an der Heilung ausgeschlossen. Hieraus darf man jedoch nicht den Schluss zie-

hen, dass es auf seine Mitwirkung nicht ankommt. Im Gegenteil, es kommt gerade darauf an,

ob der Erblasser mit seiner Verfügung ein Testament errichten wollte. Er genießt besonderen

Schutz, sodass mit den Formvorschriften restriktiv umgegangen werden muss.

An Langbeins Thesen ist nicht nachvollziehbar, warum für die harmless error rule eine ge-

setzliche Grundlage erforderlich sein soll, für die substantial compliance doctrine dagegen

nicht.1112 Langbein entkräftet diese These selbst, wenn er sagt, es bestünden in der Theorie

kaum Unterschiede zwischen den beiden Doktrinen.1113 Wenn ein Gesetz aber Formvorschrif-

ten für Testamente vorschreibt, auf die Rechtsfolge bei der Nichteinhaltung der Vorschriften

dagegen nicht eingeht, so muss die Nichtbeachtung der Form die Nichtigkeit des Testaments

nach sich ziehen. Für eine anderweitige Rechtsfolge ist eine gesetzliche Regelung erforder-

lich. Es ist daher nicht nur für die dispensing power, sondern auch für die substantial compli-

ance doctrine eine gesetzliche Grundlage zu fordern. Dass manche Gerichte mit der inoffiziel-

len Anwendung der harmless error rule und der Bildung eines constructive trust Wege ge-

funden haben, die Nichtigkeitsfolge zu umgehen,1114 ist zu kritisieren. Zwar eignen sich diese

Mittel dazu, in Einzelfällen zu billigen Ergebnissen zu gelangen, jedoch erfolgt dies zum ei-

nen auf Kosten der Rechtssicherheit. Zum anderen handeln die Gerichte damit in offenem

Widerspruch zu den gesetzlich vorgeschriebenen Formgeboten.

Ob die Einzelstaaten eine gesetzliche Regelung einer Heilungsmethode treffen, bleibt letztlich

eine Wertungsfrage. Lehnt man eine Heilung ab, so steht die Formstrenge im Vordergrund,

was sich zu Lasten der Einzelfallgerechtigkeit auswirkt. Wird eine Heilung von Formmängeln

hingegen gesetzlich verankert, so richtet man damit den Fokus auf die Erreichung von billigen

Ergebnissen im Einzelfall. Betont werden soll jedoch, dass bei letzterem nur eine vermutete

Einzelfallgerechtigkeit erreicht werden kann. Wie oben dargestellt, kann der Wille des Erblas-

sers nie mit Sicherheit bewiesen werden. Zusammenfassend kann man daher sagen, dass es in

der Theorie wünschenswert wäre, einem klaren und eindeutigen Testierwillen und Erblasser-

1111 Vgl. §§ 2-201, 2-606 UCC. 1112 So aber Langbein, 87 Colum. L. Rev (1987), 1 (6). 1113 Langbein, 87 Colum. L. Rev (1987), 1 (53): „… in theory here should have been little reason to choose be-tween the purposive South Australian dispensing power and the purposive substantial compliance doctrine“. 1114 Vgl. oben Fn 1065 und 1096 sowie Textabschnitte hierzu.

172

willen Vorrang zu gewähren. In der Praxis kann diese Klarheit und Eindeutigkeit allerdings

nie in ausreichendem Maße erreicht werden.

4. Testamentsauslegung

a) Grundsatz: no extrinsic evidence und no reformation rule

Die meisten Einzelstaaten folgen bei der Testamentsauslegung zwei Grundregeln: der sog. no

extrinsic evidence rule1115 und der no reformation rule. In ihrem Zusammenspiel versagen sie

es den Gerichten, den Testamentsinhalt mittels Auslegung zu ändern.1116

Der erste Grundsatz, die no extrinsic evidence rule, schreibt vor, dass bei klarem und eindeu-

tigem Wortlaut der Verfügung kein Beweis eines gegenteiligen Willens des Erblassers er-

bracht werden darf.1117 Bei Mehrdeutigkeiten und Unklarheiten der Verfügung gilt diese Regel

allerdings nicht. Hier werden für den Beweis des Erblasserwillens grundsätzlich auch Um-

stände, die außerhalb der Testamentsurkunde liegen, zugelassen. Es wird teilweise unter-

schieden zwischen offensichtlicher und versteckter Mehrdeutigkeit. Während bei versteckter

Mehrdeutigkeit extrinsic evidence grundsätzlich zugelassen ist, verbieten dies manche Einzel-

staaten im Falle der offensichtlichen Mehrdeutigkeit.1118 Eine Ausnahme von der no extrinsic

evidence rule kann außerdem dann gemacht werden, wenn der Erblasser eine Person immer in

einer eigentümlichen Weise bezeichnet hat.1119 Daneben kann es weitere gesetzliche Ausnah-

men geben.1120 Der zweite Grundsatz, die no reformation Regel, hängt eng mit dem ersten

zusammen und besagt, dass Fehler im Testament nicht durch Auslegung berichtigt werden

dürfen.1121 Gegenstand der Auslegung sind demnach die tatsächlich verwendeten Worte des

Erblassers, nicht jedoch die Worte, die der Erblasser vermeintlich verwenden wollte.1122

1115 Auch plain meaning rule genannt. 1116 Dukeminier, Wills, Chapter 6 A 1, S. 365 f. 1117 Mahoney v. Grainger, 283 Mass. 189, 186 N.E. 86 (87) (Mass. 1933): „[A] mistake [of a draftsman] does not authorize a court to reform or alter it or remould it by amendments. The will must be construed as it came from the hands of the testatrix. […] It is only where testamentary language is not clear in its application to facts that evidence may be introduced as to the circumstances under which the testator used that language in order to throw light upon its meaning:“. Vgl. auch In re Estate of Smith, 555 N.E.2d 1111 (Ill. 1990): „To consider them [the statements of the executor] as creating a latent ambiguity would have the same effect as rewriting the will“. 1118 Näheres vgl. Cornelison, 35 Real Prop. Prob. & Tr. J. (2001), 811 (819). 1119 Sog. personal usage exception, vgl. Moseley v. Goodman, 195 S.W. 590 (Tenn. 1917). 1120 Freedman, 38 Mo. L. Rev. (1973), 48 (51). 1121 Sanderson v. Norcross, 136 N.E. 170 (172) (Mass. 1922): „Courts have no power to reform wills. Hypothet-ical or imaginary mistakes of testators cannot be corrected. Omissions cannot be supplied. Language cannot be modified to meet unforeseen changes in conditions. The only means for ascertaining the intent of the testator are the words written and the acts done by him“; Atkinson, Handbook of Wills, S. 274 f. 1122 Dukeminier, Wills, Chapter 6 A 1, S. 366.

173

Begründet werden diese beiden Regeln mit dem Schutz des Erblasserwillens.1123 Ferner leitet

man sie aus den Formvorschriften ab. Aus dem Schriftformerfordernis ergebe sich, dass die

Gerichte nicht befugt sind, die Worte des Erblassers durch andere zu ersetzen.1124

b) Der neue Maßstab der Testamentsauslegung

Die no extrinsic evidence rule und die no reformation rule sind in der Literatur nicht unum-

stritten. Kritisiert wird schon seit längerem, dass man sich vom eigentlich maßgeblichen Ver-

ständnis des Erblassers abwendet und auf das Verständnis einer dritten Person abstellt.1125 In

den letzten Jahren und Jahrzehnten ist verstärkt die Bereitschaft zu beobachten, die Grundsät-

ze no extrinsic evidence und no reformation zu durchbrechen.1126

Die Abkehr von den klassischen Grundsätzen ist in der Rechtsprechung in zahlreichen Ent-

scheidungen zu erkennen. Schon 1976 ließ der California Supreme Court im Fall Estate of

Taff extrinsic evidence zu, sodass erst durch die extrinsic evidence eine Mehrdeutigkeit be-

wiesen werden konnte und das Gericht daraufhin den Erblasserwillen ermittelte.1127 Damit

wurde der klassische Grundsatz durchbrochen, dass sich die Mehrdeutigkeit aus den Worten

des Erblassers ergeben muss und ein eindeutiger Wortlaut nicht ausgelegt werden darf.

Im Fall In re Estate of Kuralt ging es um die Auslegung eines vom Erblasser handgeschrieben

Briefes. In diesem Fall machte der Erblasser in einem Brief an seine Geliebte deutlich, dass er

in naher Zukunft ein Testament errichten wolle, in welchem sie von ihm mit einem Grund-

stück bedacht werden solle.1128 Der Erblasser lag zu diesem Zeitpunkt schon schwerkrank im

Krankenhaus und verstarb zwei Wochen später. Das Gericht betrachtete den Brief als wirk-

sames eigenhändiges codicil zu seinem vorherigen Testament. Bei der Entscheidung des Ge-

richts wurden die letzten Lebensmonate des Erblassers betrachtet. Das Gericht nahm auch an,

der Erblasser habe bei der Konsultierung seines Anwalts lediglich deshalb gezögert, weil er

seine außereheliche Beziehung geheim halten wollte.1129 Zwar wird dieser Fall in der amerika-

nischen Rechtsliteratur der Heilung von Formmängeln durch die dispensing power zuge-

1123 Langbein, 18 Prob. & Prop. (2004), 28. 1124 Decker v. Decker, 121 Ill. 341, 12 N.E. 750 (1887); Jarman, Wills, S. 349b ff. 1125 Wigmore, Treatise on Evidence, § 2462, S. 198: „The fallacy consists in assuming that there is or even can be some one real or absolute meaning. In truth there can be only some person’s meaning: and that person, whose meaning the law is seeking is the writer of the document“, Hervorgehoben im Original. Kritisch bereits Thayer,

A Preliminary Treatise on Evidence, S. 428. Vgl. auch Cornelison, 35 Real Prop. Prob. & Tr. J. (2001), 811. 1126 So auch Dukeminier, Wills, Chapter 6 A 2 und 3, S. 371 ff.; Langbein, 18 Prob. & Prop. (2004), 28. 1127 Estate of Taff, 63 Cal. App. 3d 319, 133 Cal. Rptr. 737 (741) (Cal. 1976): „the extrinsic evidence was properly received both to create the ambiguity in the word "heirs" and to resolve the ambiguity“. 1128 In re Estate of Kuralt, 303 Mont. 335, 15 P.3d 931 (933) (Mont. 2000): „[The] letter expressed only a future intent to make a will“. 1129 In re Estate of Kuralt, 303 Mont. 335, 15 P.3d 931 (934) (Mont. 2000).

174

schrieben,1130 im Kern geht es hier aber nicht um die Frage der Formwirksamkeit. Vielmehr

geht es um die Testamentsauslegung, insbesondere um die Frage, ob der Brief überhaupt ein

Testament darstellt. Die Entscheidung des Montana Supreme Court hält einer kritischen

Überprüfung allerdings nicht stand. In Kuralts Brief wird zweifelsohne deutlich, dass er ledig-

lich eine zukünftige Errichtung eines Testaments ankündigt: „I’ll have the lawyer visit the

hospital to be sure you inherit the rest of the place in MT. if it comes to that“.1131 Kuralt wollte

mit dem Brief noch kein Testament errichten, ein Testierwille kann daher nicht angenommen

werden.

In dem bereits oben angesprochenen Fall Matter of Snide, in dem die Testamente der Ehegat-

ten vertauscht wurden, ist eine eindeutige Abkehr von der no extrinsic evidence rule und der

no reformation rule zu beobachten. Das Gericht ordnete die Begünstigung der Ehefrau dem

Testament des Ehegatten zu und berichtigte damit das Testament des Ehemannes.1132 Begrün-

det wurde dies damit, dass bei einem so offensichtlichen Fehler in diesem sehr außergewöhn-

lichen Fall anderweitige Beweismittel nicht ignoriert werden dürften.1133 In vielen weiteren

Fällen wurde extrinsic evidence zugelassen, um zu beweisen, dass ein Irrtum vorlag und der

Irrtum mittels Auslegung schließlich berichtigt.1134 Es gibt aber andere Fälle, in denen die Ge-

richte an den klassischen Grundsätzen no extrinsic evidence und der no reformation festhal-

ten.1135

Auch in der Literatur wird eine Abkehr von den klassischen Grundsätzen erwogen.1136 Lang-

bein forderte schon 1987, die harmless error rule nicht nur bei Formfehlern, sondern auch bei

inhaltlichen Fehlern anzuwenden.1137 Langbein und Waggoner schlugen 1982 eine „reformati-

on doctrine“ vor.1138 Mit dieser wollte man den Bestrebungen vieler Gerichte gerecht werden,

auf Irrtümer des Erblassers reagieren zu können. Die testamentarischen Formvorschriften

werden dabei nicht als Hindernisse angesehen. Vielmehr sei ein Ausgleich zwischen den be-

gründeten Zielen der no reformation rule und ihren Widrigkeiten zu schaffen.1139 Dieser Aus-

gleich könne im Wesentlichen mit einem hohen Beweisstandard, dem clear and convincing

1130 Vgl. Shipp, 79 Tul. L. Rev. (2005), 723 (737). 1131 In re Estate of Kuralt, 303 Mont. 335, 15 P.3d 931 (933) (Mont. 2000). 1132 Matter of Snide, 52 N.Y.2d 193, 418 N.E.2d 656 (657) (N.Y. 1981). 1133 Matter of Snide, 52 N.Y.2d 193, 418 N.E.2d 656 (658) (N.Y. 1981). 1134 Vgl. etwa Engle v. Siegel, 74 N.J. 287, 377 A.2d 892 (N.J. 1977); Erickson v. Erickson, 246 Conn. 359, 716 A.2d 92 (89) (Conn. 1998); In re Estate of Branigan, 609 A.2d 431 (N.J. 1992); In re Estate of Smith v. Haight, 651 N.W.2d 153 (156) (Mich. 2002); In re Estate of Herceg, 747 N.Y.S.2d 901, 193 Misc.2d 202 (204) (N.Y. 2002). 1135 Burnett v. First Commercial Trust Co., 939 S.W.2d 827 (Ark. 1997); San Antonio Area Found. v. Lang, 35 S.W.3d 636 (Tx. 2000); Flannery v. McNamara, 738 N.E.2d 739 (Mass. 2000). 1136 Cornelison, 35 Real Prop. Prob. & Tr. J. (2001), 811; Langbein/Waggoner, 130 U. Pa. L. Rev. (1982), 521; Langbein, 87 Colum. L. Rev (1987), 1; Langbein, 18 Prob. & Prop. (2004), 28. 1137 Langbein, 87 Colum. L. Rev (1987), 1 (53). 1138 Langbein/Waggoner, 130 U. Pa. L. Rev. (1982), 521. 1139 Langbein/Waggoner, 130 U. Pa. L. Rev. (1982), 521 (577).

175

evidence-Maßstab, geschaffen werden, sodass derjenige, der sich auf einen Irrtum des Erblas-

sers beruft, diesen beweisen müsse.1140

Der neue Grundsatz der reformation wurde auch in das Restatement aufgenommen. Es erlaubt

den Gerichten in § 12.1 die reformation von Verfügungen bei fehlerhafter Verwendung von

Begriffen:

㤠12.1 Reforming Donative Documents to Correct Mistakes

A donative document, though unambiguous, may be reformed to conform the

text to the donor’s intention if it is established by clear and convincing evi-

dence (1) that a mistake of fact or law, whether in expression or inducement,

affected specific terms of the document; and (2) what the donor’s intention

was. […]“

§ 12.1 des Restatements ist auf Testamente, Trusts und andere unentgeltliche Zuwendungen

anwendbar.1141 Voraussetzung der Norm ist, dass sich der Irrtum oder Fehler des Verfügenden

auf einzelne Begriffe der Verfügung auswirkt und mit dem clear and convincing evidence-

Maßstab bewiesen wird. Ferner muss der Wille des Verfügenden ebenfalls mit diesem Be-

weisstandard nachgewiesen werden.

Die Gründe für diese neue Rechtsentwicklung werden im wachsenden Bewusstsein, dass eine

nicht durchgeführte Fehlerkorrektur zu einer ungerechten Bereicherung führt, gesehen. Ferner

wird die Sorge vor Haftungsstreitigkeiten gegen Anwälte als Grund genannt.1142 Es ist aller-

dings zweifelhaft, ob die Vermeidung der Anwaltshaftung ein legitimer Grund für den neuen

Auslegungsmaßstab sein soll.1143 Es darf nämlich nicht im Vordergrund stehen, den Anwalt

von der Haftung für seine Fehler zu befreien. Vielmehr ist eine überzeugende Begründung für

den neuen Auslegungsmaßstab in der Verwirklichung des wahren Willens des Erblassers zu

sehen. Man sollte eine umfangreiche Ermittlung des Erblasserwillens mit allen zur Verfügung

stehenden Mitteln zulassen und diesen Weg nicht von vorne herein verschließen. Der neue

Auslegungsmaßstab ist daher zu begrüßen.

5. Diskussion zur Formstrenge in der Literatur

Schon bei den Heilungstheorien konnte beobachtet werden, dass die Literatur diesen gespal-

ten gegenübersteht. Das Spannungsverhältnis zwischen Form und Billigkeit schlägt sich auch

1140 Langbein/Waggoner, 130 U. Pa. L. Rev. (1982), 521 (578). 1141 Näheres vgl. Langbein, 18 Prob. & Prop. (2004), 28 (29). 1142 Langbein, 18 Prob. & Prop. (2004), 28 (29); ähnlich Cornelison, 35 Real Prop. Prob. & Tr. J. (2001), 811 (845). 1143 Kritisch auch Dukeminier, Wills, Chapter 6 A 3, S. 384.

176

im Allgemeinen in der US-amerikanischen Literatur zum Testamentsrecht nieder, sodass die

meisten Autoren in die Kategorien „Antiformalisten“ oder „Formalisten“ eingestuft werden

können. Während sich erstere vom Formalismus abwenden, betonen letztere immer wieder

die Funktionen und Wichtigkeit der Form.

Ein großer Teil der Literatur setzt sich für eine Abschwächung der Formstrenge ein. Teilweise

wird vertreten, dies soll durch eine gemäßigte Auslegung der Formvorschriften geschehen.1144

Es wird insbesondere die strict compliance-Rechtsprechung vieler Gerichte kritisiert, da diese

regelmäßig Testamente vernichte, bei denen der Testierwille und die Formfunktionen ganz

offensichtlich gegeben sind.1145 Oft wird auch der Widerspruch hervorgehoben, der zwischen

der einfachen Errichtung von will substitutes und der Formstrenge bei Testamenten besteht.1146

Zu erwähnen sind auch diejenigen Vertreter der Literatur, die Heilungstheorien wie die sub-

stantial compliance Theorie oder die harmless error rule begrüßen.1147

Andere fordern den Abbau von Formvorschriften.1148 Oft wird in der Literatur eine Reduzie-

rung oder Abschwächung der bestehenden Formvorschriften vorgeschlagen, namentlich die

Abschaffung der Anwesenheitsvoraussetzungen und der publication im Rahmen des Zeugen-

erfordernisses sowie die Umwandlung der subscription in ein bloßes signature-Erfordernis.1149

Teilweise wird sogar die Abschaffung des Zeugenerfordernisses erwogen.1150

Hervorzuheben ist insbesondere der Vorschlag Lindgrens, auf das Zeugenerfordernis als

zwingende Wirksamkeitsvoraussetzung zu verzichten. Zwingende Voraussetzungen sollen

nach dem Vorschlag Lindgrens lediglich die Schriftlichkeit und die Unterschrift sein. Die

Wahrung des Zeugenerfordernisses soll hingegen freiwillig, aber wünschenswert sein.1151

Lindgren sieht die ursprünglichen Gründe für das Zeugenerfordernis nicht mehr als gegeben

an. Im 17. Jahrhundert sei die Betrugsgefahr wesentlich höher gewesen, ein Probateverfahren

1144 Essary, 35 Baylor L. Rev. (1983), 904 (911); Glendon, 60 Tul. L. Rev. (1986), 1165 (1192); Langbein, 88 Harv. L. Rev. (1975), 489; Mann, 63 Wash. U. L. Rev. (1985), 39 (50); Mann, 142 U. Pa. L. Rev. (1994), 1033 (1036); McCrum, 1 Mary's L.J. (1983), 219. 1145 Mann, 63 Wash. U. L. Rev. (1985), 39 (60); McCrum, 1 Mary's L.J. (1983), 219. 1146 Baron, 64 Ind. L.J. (1988), 155; Hirsch, 57 Ohio St. L.J. (1996), 1057 (1076); Langbein, 97 Harv. L. Rev. (1984), 1108; Lindgren, 68 N.C.L. Rev. (1990), 541 (545); Miller, 43 Fla. L. Rev. (1991), 167 (180, 344). 1147 Vgl. etwa Langbein, 88 Harv. L. Rev. (1975), 489; Langbein, 87 Colum. L. Rev (1987), 1; Brown, 74 Tenn. L. Rev. (2006), 93 (127); Essary, 35 Baylor L. Rev. (1983), 904 (917); Hardin, 50 Wash. & Lee L. Rev. (1993), 1145; Lester, 42 Real Prop. Prob. & Tr. J. (2007), 577 (603); Lindgren, 55 Alb. L. Rev. (1992), 1009 (1016); Miller, 36 Int'l & Comp. L.Q. (1987), 559 (575). 1148 Clowney, 43 Real Prop. Tr. & Est. L.J. (2008), 27 (69); Glover, 61 Kan L. Rev. (2012), 139 (161); Hirsch, 57 Ohio St. L.J. (1996), 1057 (1076); Lindgren, 68 N.C.L. Rev. (1990), 541; Lindgren, 55 Alb. L. Rev. (1992), 1009 (1024); Mechem, 3 Iowa L. Rev. (1948), 501 (504); Natale, 17 Hofstra L. Rev. (1988), 159 (188). 1149 Glover, 61 Kan L. Rev. (2012), 139 (161); Mechem, 3 Iowa L. Rev. (1948), 501 (504); a.A. Miller, 36 Int'l & Comp. L.Q. (1987), 559 (587). 1150 Lindgren, 68 N.C.L. Rev. (1990), 541; Lindgren, 55 Alb. L. Rev. (1992), 1009 (1024); so auch Clowney, 43 Real Prop. Tr. & Est. L.J. (2008), 27 (69); Hirsch, 57 Ohio St. L.J. (1996), 1057 (1076); die Abschaffung ableh-nend Glover, 61 Kan L. Rev. (2012), 139 (164). 1151 Lindgren, 68 N.C.L. Rev. (1990), 541 (546).

177

fand damals nicht statt.1152 Das Zeugenerfordernis sei aufgrund der wachsenden Verbreitung

des eigenhändigen Testaments und der will substitutes schwer zu rechtfertigen.1153 Als zwin-

gende Vorschrift bringe es eine Vielzahl von Problemen mit sich, etwa die Frage der Befan-

genheit der Zeugen, die Anwesenheitsvorschriften oder die Reihenfolge der Unterschriften.

Diese Begleitprobleme der attestation würden entfallen, wenn das Erfordernis nicht mehr

zwingend wäre.1154 Zudem käme es zu einer Beschleunigung und Vereinfachung des Probate-

verfahrens.1155

Auf der anderen Seite gibt es zahlreiche Vertreter, die einer Abkehr vom Formalismus ableh-

nend gegenüber stehen. Die Vertreter dieser Ansicht halten an den Formvorschriften fest und

lehnen eine Heilung von Formmängeln ab.1156 Der Argumentation fast aller „Formalisten“ ist

gemein, dass sie die Formfunktionen betonen.1157 Es wird vertreten, alleine die undue in-

fluence Doktrin genüge nicht, um den Erblasser hinreichend zu schützen. Vielmehr sei die

Formstrenge erforderlich, um insbesondere die Echtheit des Testaments feststellen zu kön-

nen.1158 Die Reduzierung der Formvorschriften wird abgelehnt, da hierdurch die Beweis- und

Schutzfunktion der Form herabgesetzt würde.1159 Der Formalismus habe im Kern den Sinn,

Rechtssicherheit, Verlässlichkeit und Einheitlichkeit zu schaffen.1160 Sofern man von den

Formvorschriften abweicht, käme dies einer Billigung der mündlichen Testamentserrichtung

gleich, was abzulehnen sei.1161

Eine Heilung von Formmängeln würde die Verlässlichkeit und Rechtssicherheit im Testa-

mentsrecht stören und zu Uneinheitlichkeit führen.1162 Bei den Heilungstheorien wird auch

kritisiert, dass zu viel Ermessen in die Hände der Gerichte gelegt werde.1163 Die Einfügung

1152 Lindgren, 68 N.C.L. Rev. (1990), 541 (547). 1153 Lindgren, 68 N.C.L. Rev. (1990), 541 (558). 1154 Lindgren, 68 N.C.L. Rev. (1990), 541 (568). 1155 Lindgren, 68 N.C.L. Rev. (1990), 541 (569). 1156 Bonfield, 70 Tul. L. Rev. (1996), 1893; Friedmann, 1966 Wis. L. Rev. (1966), 340 (371); Nelson/Stark, 6 Pepperdine L. Rev. (1978), 331 (354); Ormiston, 54 Austl. L.J. (1980), 451; Orth, 43 Real Prop. Prob. & Tr. J. (2008), 73; Sherwin, 34 Conn. L. Rev. (2002), 453. 1157 Bonfield, 70 Tul. L. Rev. (1996), 1893; Friedmann, 1966 Wis. L. Rev. (1966), 340 (371); Glover, 34 Okla. City U.L. Rev. (2009), 411 (425); Nelson/Stark, 6 Pepperdine L. Rev. (1978), 331 (347); Sherwin, 34 Conn. L. Rev. (2002), 453. 1158 Bonfield, 70 Tul. L. Rev. (1996), 1893 (1919). 1159 Nelson/Stark, 6 Pepperdine L. Rev. (1978), 331 (347); Owdom, 39 McGeorge L. Rev. (2008), 359 (383); ähnlich Miller, 36 Int'l & Comp. L.Q. (1987), 559 (587). 1160 Friedmann, 1966 Wis. L. Rev. (1966), 340 (371). 1161 Bonfield, 70 Tul. L. Rev. (1996), 1893 (1917). 1162 Friedmann, 1966 Wis. L. Rev. (1966), 340 (371); Nelson/Stark, 6 Pepperdine L. Rev. (1978), 331 (355); Ormiston, 54 Austl. L.J. (1980), 451; ähnlich Bonfield, 70 Tul. L. Rev. (1996), 1893 (1920). 1163 Bonfield, 70 Tul. L. Rev. (1996), 1893 (1909); Glendon, 60 Tul. L. Rev. (1986), 1165 (1166); Orth, 43 Real Prop. Prob. & Tr. J. (2008), 73 (80); Sherwin, 34 Conn. L. Rev. (2002), 453 (476).

178

einer dispensing power wird ferner als erster Schritt einer schleichenden Abschaffung der

Formvorschriften gesehen.1164

II. Deutschland: Umgang mit den Formvorschriften in Rechtsprechung und Literatur

Nachdem die US-amerikanische Anwendung der Formvorschriften betrachtet wurde, soll der

Blick auf das deutsche Recht gerichtet werden. Zunächst wird darauf eingegangen, inwieweit

Durchbrechungen des Gebots der Formstrenge aufgrund von Billigkeitserwägungen zu be-

obachten sind. Im Anschluss ist zu klären, welche Auswirkung die Form auf die Auslegung

von Testamenten hat.

1. Auslegung der Formvorschriften und Folge eines Formverstoßes

Die ganz h.M. hält sich bei der Auslegung der Formgebote eng an den Gesetzeswortlaut. An

die Gesetzesauslegung sind demnach auch dann keine geringeren Maßstäbe zu stellen, wenn

der Erblasserwille deutlich zum Ausdruck gebracht wurde.1165 So darf etwa aufgrund des Er-

fordernisses der Eigenhändigkeit nicht auf Schriftstücke Bezug genommen werden, die nicht

in Testamentsform abgefasst sind.1166 Eine Selbstbenennung wird daher nicht als ausreichende

Unterschrift angesehen.1167 Ferner fordert die ganz h.M. grundsätzlich eine den Text räumlich

abschließende Unterschrift.1168

In einigen Punkten sind allerdings Durchbrechungen von der strengen Auslegung des Geset-

zes zu beobachten. Eine Unterschrift, die seitlich neben dem Text steht, wird als zulässig er-

achtet, wenn unterhalb des Textes nicht genügend Platz für eine Unterschrift ist.1169 Eine weite

Auslegung des Unterschriftserfordernisses beim eigenhändigen Testament ist außerdem da-

hingehend zu beobachten, dass teilweise die Unterschrift auf dem Briefumschlag als Testa-

mentsunterschrift anerkannt wird.1170 Oft werden auch Ergänzungen, die unterhalb der Unter-

schrift stehen, als von der Unterschrift gedeckt angesehen, wenn ein entsprechender Wille des

Erblassers festgestellt werden kann.1171

Zusammenfassend lässt sich sagen, dass man sich bei der Auslegung der Formvorschriften im

deutschen Recht grundsätzlich eng an das Gesetz hält. Jedoch sind in Einzelfragen Abwei-

chungen hiervon zu beobachten. Es kann daher von einer punktuellen Abschwächung der

1164 Sherwin, 34 Conn. L. Rev. (2002), 453 (476). 1165 OLG Stuttgart, ZEV 2015, 220; Baumann, ZEV 2015, 221. 1166 Vgl. oben Fn 540. 1167 Vgl. oben Fn 591. 1168 Vgl. oben Fn 234 und 571 und Textabschnitte hierzu. 1169 Vgl. oben Fn 574. 1170 Vgl. Fn 596 ff. und dazugehöriger Text. 1171 Vgl. Fn 621 ff. und Text hierzu.

179

Formvorschriften mittels Gesetzesauslegung gesprochen werden. Muscheler vertritt allerdings

die Ansicht, dass de lege ferenda ein milderer Maßstab an die Auslegung der Formvorschrif-

ten anzulegen sei, wenn sich der Erblasserwille zuverlässig ermitteln lässt.1172 Die Form müsse

seiner Ansicht nach so ausgestaltet sein, dass auch ein unberatener Erblasser seinen Willen

formwirksam erklären kann.1173

Ein Formmangel führt gemäß § 125 BGB zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts. Heilungsvor-

schriften wie § 518 BGB oder § 311b Abs. 1 S. 2 BGB gibt es im Testamentsrecht mit § 2249

Abs. 6 BGB nur für das Nottestament. Für die Wirksamkeit eines ordentlichen Testaments

bleibt lediglich die Missachtung einer Sollvorschrift unbeachtlich. Grundsätzlich wird nicht

danach unterschieden, welche der Mussvorschriften missachtet wurde. Nur in einer vereinzel-

ten Mindermeinung wird vertreten, dass ein Formverstoß bei einem notariellen Testament

dann nicht zur Unwirksamkeit der Verfügung führen soll, wenn er durch die Urkundsperson

verschuldet wurde. Im Haftungsprozess gegen den Notar oder Anwalt werde nämlich der Be-

weis über den formlos geäußerten Willen des Testators erbracht. Dieser ermittelte und bewie-

sene Erblasserwille solle sich auch dadurch niederschlagen, dass die Verfügung von Todes

wegen als wirksam behandelt wird.1174 Gegen diese Ansicht spricht Folgendes: Es widersprä-

che den Formvorschriften, aus dem Haftungsprozess gegen die Urkundsperson Rückschlusse

auf die Wirksamkeit des Testaments zu ziehen. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll näm-

lich nur der formgerecht erklärte Wille maßgeblich sein.1175 Es genügt daher gerade nicht, dass

sich der Erblasserwille irgendwie beweisen lässt.1176

Gerichten widerstrebt es oft, ein Testament, an dessen Echtheit und Ernsthaftigkeit keine

Zweifel bestehen, aufgrund eines Formverstoßes für nichtig zu erklären.1177 Im Folgenden soll

geklärt werden, welche Theorien es gibt, mit denen die Nichtigkeitsfolge abgewendet werden

soll, und wie diese zu bewerten sind.

2. Zweckerreichungstheorien und Billigkeitserwägungen

Es gibt zwei einander ähnelnde Theorien, die beide auf die Abschwächung der Formnichtig-

keit im Einzelfall abzielen. Nach der ersten Theorie wird die Erreichung des Zwecks der Form

in den Vordergrund gestellt, nach der zweiten Theorie wird danach gefragt, ob der Grundsatz

von Treu und Glauben nach § 242 BGB eine Einschränkung der Formnichtigkeit gebietet.

1172 Muscheler, ErbR 2015, 1. 1173 Muscheler, ErbR 2015, 1 (9). 1174 Kegel, FS Flume, S. 554 ff. 1175 Zur Kritik an der Ansicht Kegels vgl. auch Welter, Auslegung und Form, S. 120. 1176 Kipp/Coing, Erbrecht, § 19 I 1, S. 125. 1177 So etwa LG Hamburg, DJ 1938, 199. Das KG hob diese Entscheidung als Beschwerdeinstanz auf und erklär-te das Testament für nichtig, KG, DJ 1938, 428.

180

Schon 1909 hat Danz eine sog. Zweckerreichungstheorie vertreten. Wenn der Zweck der

Form erreicht ist, dürfe demnach auf die Form und deren Einhaltung kein Gewicht gelegt

werden.1178 Diese Ansicht wurde dahingehend weiterentwickelt, dass eine restriktive Ausle-

gung des § 125 BGB geboten sei, wenn der Zweck der Form erreicht ist.1179 Der Richter habe

Formmängel zu ignorieren, wenn der Formzweck auch ohne die Einhaltung der Form gewahrt

wurde.1180 Nach dieser Ansicht wird § 125 BGB nicht durch den Grundsatz des § 242 BGB

eingeschränkt. Vielmehr wird das Wesen des § 125 BGB auf die Erreichung der Formzwecke

reduziert, sodass eine Einschränkung der Norm im Falle der Zweckerreichung geboten sei.1181

Die Zweckerreichungstheorie soll nach Danz auch auf testamentarische Formvorschriften

anwendbar sein.1182 Diese Ansicht wurde in der Folgezeit für vertragliche Formvorschriften

vertreten,1183 im Testamentsrecht taucht sie heute jedoch kaum mehr auf. Hinzuweisen ist je-

doch auf den 1987 publizierten Artikel von Grundmann,1184 in dem er eine Zweckerreichungs-

theorie vertritt. Das eigenhändige Testament soll hiernach dann nicht als formunwirksam an-

gesehen werden, wenn die Ziele der Formerfordernisse erreicht sind und wenn durch die Ver-

neinung der Formnichtigkeit keine neue Form geschaffen wird. Dies könne in Fällen gelten,

in denen der Wortlaut der Formvorschrift nicht erfüllt ist, die Authentizität und Endgültigkeit

des Erblasserwillens aber nachgewiesen werden kann.1185 Andere Autoren widersprechen je-

doch der Zweckerreichungstheorie. Nach ihrer Ansicht handelt es sich bei der Form im Tes-

tamentsrecht um eine „absolute Form“, die nicht durch eine Zweckerreichung überwunden

werden könne.1186

Nach der zweiten Theorie, die hinsichtlich der Formstrenge im Allgemeinen in Literatur und

Rechtsprechung weit verbreitet ist, kann eine Einschränkung der Formnichtigkeit in besonde-

ren Einzelfällen aus Billigkeitsgründen geboten sein. Nach dieser Ansicht stehe die Formnich-

tigkeit nach § 125 BGB unter dem Vorbehalt des § 242 BGB.1187 Die schuldrechtliche Norm

des § 242 BGB ist nach allgemeiner Meinung im gesamten Privatrecht anwendbar.1188 Anders

1178 Danz, DJZ 1909, 281 (286). 1179 Wüstendörfer, AcP 110 (1913), 219 (331); ähnlich Heldrich, AcP 147 (1941), 89 (102); Hagen, FS Schippel, S. 174 ff. 1180 Wüstendörfer, AcP 110 (1913), 219 (332), dort Fn 169. 1181 Vgl. Bewertung der Zweckerreichungstheorie bei Reinhart, Das Verhältnis von Formnichtigkeit und Hei-lung, S. 105. 1182 Danz, DJZ 1909, 281 (285); ebenso Wüstendörfer, AcP 110 (1913), 219 (331). 1183 Beitzke, Nichtigkeit, Auflösung und Umgestaltung von Dauerrechtsverhältnissen, S. 31; Lorenz, AcP 156 (1957), 381. 1184 Grundmann, AcP 187 (1987), 429. 1185 Grundmann, AcP 187 (1987), 429 (447). 1186 Reinhart, Das Verhältnis von Formnichtigkeit und Heilung, S. 140 ff., 165, 168; vgl. auch Häsemeyer, Die gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte, S. 154 f., 164, 295 (im Allgemeinen zur Form). 1187 BGHZ 16, 334 (337); BGHZ 23, 249 (255); BGHZ 138, 339 (348); BGH, NJW 2004, 3330 (3331) u.a.m; Coing, DNotZ 1965, Sonderheft, 29 (33); Enneccerus/Nipperdey, BGB AT, § 155 II 4, S. 959 f.; Pa-landt/Ellenberger, § 125 Rn 22 ff.; Staudinger/Looschelders/Olzen, § 242 Rn 447 ff. 1188 BGHZ 10, 75; BGH, NJW 1982, 1999; Jauernig/Mansel, § 242 Rn 10; Palandt/Grüneberg, § 242 Rn 3 u.a.m.

181

als bei der Zweckerreichungstheorie wird hier § 125 BGB nicht lediglich auf dessen Zweck

reduziert, sondern vielmehr eine inhaltliche Einschränkung seiner Wirkung aufgrund von

Treu und Glauben gefordert. Die Nichtigkeit soll dann nicht eintreten, wenn sie „unter dem

Gesichtspunkt von Treu und Glauben zu schlechthin für das allgemeine Rechtsempfinden

untragbaren Ergebnissen“ führe.1189 Nach dieser Theorie müssen bei der Abwägung im Einzel-

fall für den Gesichtspunkt von Treu und Glauben auch die Formzwecke einbezogen wer-

den.1190

Es muss allerdings geklärt werden, ob § 242 BGB auch für die Formstrenge im Testaments-

recht angewendet werden kann. Nur sehr vereinzelt wird gefordert, Billigkeitserwägungen

nach § 242 BGB auch bei der testamentarischen Form zu berücksichtigen.1191 Argument dieser

Ansicht ist, dass es der Ausdehnung auf testamentarische Formvorschriften bedürfe, weil der

Erblasser meist keine Möglichkeit habe, einen Formfehler zu korrigieren.1192 Nach fast einhel-

liger Ansicht wird die Anwendung des § 242 BGB bei der testamentarischen Form jedoch

verneint.1193 Die Einschränkung der Nichtigkeitsfolge des § 125 BGB sei ohnehin nur in be-

sonderen Ausnahmefällen zulässig, das allgemeine Testamentsrecht sei hiervon jedoch nicht

erfasst.1194 Ein sich Berufen auf Treu und Glauben in Hinblick auf die Form sei nur bei schuld-

rechtlichen Vereinbarungen und Hoferbenbestimmungen zuzulassen, nicht hingegen bei den

Formvorschriften im Sachen-, Familien- und Erbrecht.1195 Im Testamentsrecht gölten gegen-

über dem Vertragsrecht Besonderheiten. Weil es sich um eine einseitige Verfügung handle,

sei § 242 BGB hinsichtlich der Formwirksamkeit eines Testaments nicht anwendbar. Wäh-

rend schuldrechtliche Verträge nur zwischen den Parteien gölten, entfalte ein Testament eine

rechtsgestaltende Wirkung gegenüber jedermann. Was billig und gerecht ist, könne aber nur

im Verhältnis der beteiligten Parteien beurteilt werden, nicht gegenüber der Allgemeinheit.1196

Andere halten die Auflockerung des § 125 BGB mithilfe von Billigkeitserwägungen nicht nur

im Testamentsrecht für unanwendbar, vielmehr widerspreche die Auflockerung der Form-

strenge im Allgemeinen dem Gesetz.1197

1189 So erstmals Linnemann, Grenzen der Formnichtigkeit, S. 101 f.; vgl. auch BGHZ 16, 334 (337); BGHZ 23, 249 (255); u.a.m.; zur Lit. vgl. etwa Palandt/Ellenberger, § 125 Rn 27; Staudinger/Looschelders/Olzen, § 242 Rn 447 ff. 1190 Coing, DNotZ 1965, Sonderheft, 29 (48); Staudinger/Looschelders/Olzen, § 242 Rn 450. 1191 Krause, FamRZ 1955, 161 (162); Siber, Auslegung und Anfechtung, S. 377. 1192 Krause, FamRZ 1955, 161 (162). 1193 Beinke, Der Formzwang beim privatschriftlichen Testament, S. 37 ff.; Coing, DNotZ 1965, Sonderheft, 29 (49); HKK/Meyer-Pritzl, § 125-129 Rn 33; Kipp/Coing, Erbrecht, § 19 III, S. 128; Wieacker, DNotZ 1956, 115 (121). 1194 HKK/Meyer-Pritzl, § 125-129 Rn 33. 1195 BGHZ 47, 184 (187); BGHZ 87, 237 (238); Beinke, Der Formzwang beim privatschriftlichen Testament, S. 38; Wieacker, DNotZ 1956, 115 (121). 1196 Beinke, Der Formzwang beim privatschriftlichen Testament, S. 39; Wieacker, DNotZ 1956, 115 (121). 1197 Gernhuber, FS Schmidt-Rimpler, S. 158 ff., ähnlich wohl auch Häsemeyer, Die gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte, S. 295.

182

Gegen die sog. Zweckerreichungstheorie spricht Folgendes: Vertreter dieser Theorie gehen

offensichtlich davon aus, dass die Nichtigkeitsfolge nicht greifen soll, wenn der Zweck der

Form erreicht ist. Dabei werden aber die Formvorschriften mit der Regelung des § 125 BGB

vermischt. Der Zweck der Form ist nicht gleichzusetzen mit dem Zweck der Nichtigkeitsfol-

ge. Zwar ähneln sich die Funktionen der Form mit denjenigen der Formnichtigkeit, jedoch

handelt es sich um unterschiedliche Ansatzpunkte.1198 Die Formgebote zielen auf eine aktuelle

oder zukünftige Wirkung ab, bei der die zuverlässige Wiedergabe des Erblasserwillens im

Vordergrund steht. Durch die Nichtigkeitsfolge des § 125 S. 1 BGB werden solche Rechtsge-

schäfte kassiert, die der gesetzlichen Form nicht entsprechen. Eine entscheidende Funktion

der Nichtigkeitsfolge ist die Verhaltenssteuerung. Da ein formloses Testament nicht anerkannt

wird, werden Erblasser dahingehend gesteuert, dass sie die Form einhalten, um ihrem Testa-

ment Wirksamkeit zu verschaffen.1199

Außerdem darf man die Formvorschriften nicht lediglich auf ihren Zweck reduzieren und

meinen, man könne hiermit jedes Problem lösen.1200 An dieser Stelle sind Jherings Worte zu

zitieren: „Der Zweck, den das Gesetz im Auge hatte, kann ein mannigfaltiger sein, z.B. die

Sicherstellung des Beweises, Ausschließung von Übereilungen, Übervorteilungen usw. Ob

dieser Zweck durch die Form wirklich erreicht wird, ob er auch auf andere Weise erreichbar

ist, […] releviert nichts. Der Gesetzgeber hat einmal die Sorge für die Erreichung dieses

Zwecks nicht der Einsicht und dem freien Entschluß der Partei überlassen wollen, sondern er

hat die Sache selber in die Hand genommen und den ihm gut scheinenden Weg zur Errei-

chung des Zieles zum ausschließlichen, notwendigen erhoben“.1201

Mit der Zweckerreichungstheorie oder mit der Anwendung des § 242 BGB bei der testamen-

tarischen Form weicht man von der Absolutheit der Form ab. Für die Nichtigkeitsfolge des

§ 125 BGB sind aber nicht die Formzwecke oder Billigkeitserwägungen zu beachten. Führt

man in jedem Einzelfall eine Abwägung durch, würde dies die Rechtssicherheit in einem er-

heblichen Maße herabsetzen. Zudem würde dies dem Gesetz widersprechen.

3. Auslegungsgrenzen durch Formgebote

a) Testamentsauslegung

Auslegung und Form haben vielerlei Berührungspunkte. Ziel der Testamentsauslegung ist es,

den Willen des Erblassers zu erschließen. Die Form ist hingegen eine Wirksamkeitsvorausset-

1198 So auch Westerhoff, AcP 184 (1984), 341 (346). 1199 Häsemeyer, Die gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte, S. 203 f.; Westerhoff, AcP 184 (1984), 341 (349). 1200 Vgl. auch Kritik von Häsemeyer, Die gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte, S. 164. 1201 Jhering, Geist des römischen Rechts II-1, S. 475.

183

zung. Neben der allgemeinen Auslegungsregel des § 133 BGB gilt der in § 2084 BGB veran-

kerte Grundsatz der wohlwollenden Auslegung. Da es sich bei Testamenten um nicht emp-

fangsbedürftige Willenserklärungen handelt, besteht kein schutzwürdiges Vertrauen anderer

Personen, sodass der subjektive Erblasserwille im Vordergrund steht.1202 Auslegungsmaßstab

ist bei Testamenten folglich das subjektive Verständnis des Erblassers.1203

Inwieweit sich Auslegung und Form trennen lassen, ist umstritten. Seit den 80er Jahren voll-

zieht die Rechtsprechung eine Trennung zwischen Auslegungs- und Formfrage;1204 Teile der

Literatur folgen dieser Ansicht.1205 Auslegungs- und Formproblematik werden demnach in

zwei getrennten Prüfungsschritten behandelt. Im ersten Schritt soll der Erblasserwille ermittelt

werden. Die Rechtsprechung neigt dazu, bei der Auslegung den Willen des Erblassers nicht

anhand seiner Erklärung zu ermitteln, sondern auf seinen tatsächlichen, inneren Willen abzu-

stellen.1206 Bei diesem ersten Schritt der Auslegung löst sich die Rechtsprechung also von der

Erklärung in der Testamentsurkunde. Erst im zweiten Schritt, d.h. bei der der Formfrage, wird

auf die Testamentsurkunde abgestellt. Bei der Formfrage sei zu klären, ob der durch Ausle-

gung ermittelte Erblasserwille formgerecht erklärt wurde.1207 Teile der Literatur widersprechen

dieser Ansicht.1208 Der Testamentswortlaut sei nicht erst bei der Formfrage relevant, sondern

bereits bei der Testamentsauslegung. Argumentiert wird hier vor allem damit, dass der geäu-

ßerte Erblasserwille – nicht aber der von der Testamentsurkunde losgelöste innere Wille –

Gegenstand der Auslegung sei.1209 Ein Dualismus von Wille und Erklärung bestehe gerade

nicht, sodass der innere Wille nicht unabhängig von der Willensäußerung ermittelt werden

könne.1210 Bezugspunkt für die Auslegung ist nach dieser Ansicht also der erklärte Wille.

Auch der BGH hat inzwischen deutlich gemacht, es gehe bei der Auslegung „nicht um die

Ermittlung eines von der Erklärung losgelösten Willens, sondern um die Klärung der Frage,

was der Erblasser mit seinen Worten sagen wollte“.1211 Teilweise wird auch die Vornahme der

mehrstufigen Prüfung kritisiert, da eine Auslegung des Erblasserwillens als erster Schritt un-

1202 Smid, JuS 1987, 283 (284); Stumpf, Erläuternde und ergänzende Auslegung, S. 142 ff. 1203 Stumpf, Erläuternde und ergänzende Auslegung, S. 142. 1204 BGHZ 80, 242; BGHZ 86, 41 (46); BGHZ 94, 36 (38); OLG Saarbrücken, NJW-RR 1994, 844 (845). Diese dogmatische Trennung wurde zuvor schon vertreten in der Literatur, vgl. Bernard, Formbedürftige Rechtsge-schäfte, S. 110 ff.; Lüderitz, Auslegung von Rechtsgeschäften, S. 179 ff. 1205 Brox, Erbrecht, Rn 200; Gerhards, JuS 1994, 642 (645); Palandt/Weidlich, § 2084 Rn 4. 1206 So BGHZ 86, 41 (45). 1207 Vgl. etwa Brox, Erbrecht, Rn 200. 1208 Kuchinke, JZ 1985, 748; Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 34 III 2 a, S. 779 f.; Leipold, JZ 1983, 711 (712); Lei-

pold, FS Müller-Freienfels, S. 427 ff.; Soergel/Loritz, § 2084 Rn 15. 1209 Kuchinke, JZ 1985, 748 (749); Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 34 III 2 a, S. 779; Leipold, FS Müller-Freienfels, S. 431; Soergel/Loritz, § 2084 Rn 15. Vgl. auch Leipold, Erbrecht, Rn 362 und 364: Es „kann immer nur ausge-legt werden, was im Testament erklärt worden ist“. Ähnlich auch Stumpf, Erläuternde und ergänzende Ausle-gung, S. 97 ff., 225, die zwar Erklärungstatbestand und Wirksamkeit aufgrund der unterschiedlichen Beurtei-lungskriterien voneinander trennt, den Gegenstand der Auslegung jedoch im erklärten Willen sieht. 1210 Kuchinke, JZ 1985, 748 (749). 1211 BGH, NJW 1993, 256; vgl. auch BGH, ZEV 2002, 20; MüKo/Leipold, § 2084 Rn 3.

184

nötig sei, wenn das Testament ohnehin an der Formwirksamkeit scheitere, was erst im zwei-

ten Schritt geprüft werde.1212

Den beiden genannten Ansichten liegt ein unterschiedliches Verständnis der Auslegung, ge-

nauer gesagt des Bezugspunktes der Auslegung, zu Grunde. Der durch die Rechtsprechung

geprägten Ansicht geht es um die Erforschung des wirklichen inneren Willens, ohne dass

hierbei die Testamentsurkunde berücksichtigt werden muss. Nach der anderen Ansicht soll

die Auslegung der Feststellung des wirklichen geäußerten Willens dienen.1213 Der Wortlaut

des § 133 BGB ist indifferent, da er lediglich vom wirklichen Willen spricht, nicht jedoch

zwischen innerem und dem geäußertem Willen unterscheidet. Die zuletzt genannte Ansicht

entspricht allerdings dem allgemeinen Verständnis von § 133 BGB. Nach der allgemeinen

Meinung ist nämlich die Erklärungshandlung als äußerlich erkennbarer Erklärungstatbestand

Gegenstand der Auslegung.1214 Ausgangspunkt und zentraler Gegenstand der Auslegung muss

daher die Erklärung bleiben. Folglich kann der Inhalt der Willenserklärung nicht völlig losge-

löst von der Testamentsurkunde ermittelt werden. Nichtsdestotrotz ist gegen die grundsätzli-

che Trennung der beiden Prüfungspunkte, Ermittlung des Testamentsinhalts und Wirksamkeit

des Testaments, zu welcher auch die Formfrage gehört, nichts einzuwenden. Es wird daher

nicht die Trennung der Auslegungs- und Formfrage kritisiert, die die Rechtsprechung initiiert

hat. Vielmehr wird die von der Testamentsurkunde losgelöste Auslegung des Willens abge-

lehnt. Gegenstand der Testamentsauslegung muss folglich der geäußerte Wille des Erblassers

sein.

Privattestamente juristischer Laien sind in besonderem Maße auslegungsbedürftig, da ihr Wil-

le oft unvollständig oder unklar zum Ausdruck gebracht wird. Außerdem muss beachtet wer-

den, dass zwischen der Testamentserrichtung und dem Erbfall ein langer Zeitraum liegen

kann, in dem sich die Verhältnisse wesentlich verändert haben.1215 Aber auch ein notarielles

Testament kann auslegungsbedürftig sein. Zwar spricht vieles dafür, dass die vom Notar ge-

wählten Rechtsbegriffe dem Erblasserwillen entsprechen, jedoch gelten die Auslegungsgrund-

sätze auch für notarielle Testamente.1216

Früher war umstritten, ob ein objektiv eindeutiger Wortlaut sich der Auslegung verschließt.

Bei dieser Frage geht es darum, den Rahmen der Auslegung festzulegen. Nach der früher von

der Rechtsprechung vertretenen sog. Eindeutigkeitstheorie gab ein eindeutiger Wortlaut eine

Grenze für die Auslegung der Willenserklärung vor. Begriffe waren demnach nicht ausle-

1212 Leipold, FS Müller-Freienfels, S. 429. 1213 Zur Feststellung des wirklichen Willens vgl. Leipold, FS Müller-Freienfels, S. 431 ff. 1214 Enneccerus/Nipperdey, BGB AT, § 205 I 1, S. 1249; Flume, BGB AT II, § 16 3 b, S. 310; Wolf/Neuner, BGB AT, § 35 Rn 4. 1215 Leipold, Erbrecht, Rn 361. 1216 OLG Saarbrücken, NJW-RR 1994, 844 (845); BayObLG, FamRZ 1996, 1037; Stumpf, Erläuternde und er-gänzende Auslegung, S. 119.

185

gungsbedürftig bzw. nicht auslegungsfähig, wenn sie nach der allgemeinen Auffassung und

dem allgemeinen Sprachgebrauch eindeutig und klar waren, es sei denn, dass sich aus dem

Testament selbst ein anderes Verständnis des Erblassers von dem verwendeten Begriff

ergab.1217 Nach dieser Theorie schloss ein nach allgemeiner Verkehrsanschauung „eindeuti-

ger“ Begriff die Auslegung des Erblasserwillens aus; die vermeintliche Eindeutigkeit war also

bereits eine Auslegungsschranke. Diese Ansicht der früheren Rechtsprechung wurde in der

Literatur kritisiert.1218 Der BGH hat die Eindeutigkeitstheorie inzwischen unter großer Zu-

stimmung der Literatur aufgegeben.1219 Nach der neueren Rechtsprechung des BGH ergibt

sich selbst dann keine Grenze der Auslegung, wenn der Wortlaut zunächst eindeutig und klar

erscheint. Vielmehr sei zu erforschen, wie der Erblasser den Begriff verstanden hat.1220 Der

BGH brachte zum Ausdruck, dass ein Wortlaut nach dem allgemeinen Sprachverständnis ein-

deutig sein kann, der Testator mit seinen Worten aber einen anderen Sinn verbunden hat.1221

Ob ein Wortlaut tatsächlich eindeutig ist, kann erst das Ergebnis einer Auslegung sein.1222 Al-

lerdings folgt aus einem auf den ersten Blick eindeutigen Wortlaut eine widerlegliche Vermu-

tung, dass der Erblasser den Begriff gemäß dem allgemeinen Sprachgebrauch verstanden

hat.1223 Das Auslegungsmaterial ist im Übrigen nicht auf die Testamentsurkunde beschränkt.

Vielmehr sind daneben auch andere Umstände zu berücksichtigen.1224 Der allgemeinen An-

sicht ist dahingehend zuzustimmen, dass ein vermeintlich eindeutiger Wortlaut sich nicht der

Auslegung verschließt. Allerdings ist der Wortlaut nach der hier vertretenen Ansicht Aus-

gangspunkt für die Auslegung, sodass der erklärte Wille, nicht jedoch der innere Wille des

Erblassers zu ermitteln ist.

b) Ergänzende Testamentsauslegung

Eine weitere Auslegungsproblematik bildet die sog. ergänzende Testamentsauslegung. Bei der

ergänzenden Auslegung stellt sich die Ausgangslage so dar, dass sich Wille und Erklärung

des Erblassers zwar decken, dass das Testament aber eine ursprüngliche oder nachträgliche

Lücke aufweist. Es ist möglich, dass der Erblasser die gegenwärtigen Umstände nicht erkannt

1217 RGZ 70, 391 (393); RGZ 95, 125; RGZ 160, 109 (111); BGH, NJW 1951, 959 (960); BGHZ 25, 318 (319); BGHZ 26, 204 (211); BGHZ 32, 60 (63) u.a.m. Zur Kritik der Literatur vgl. nachfolgende Fn. 1218 Vgl. Brox, Die Einschränkung der Irrtumsanfechtung, S. 142; Häsemeyer, Die gesetzliche Form der Rechts-geschäfte, S. 150; Lübtow, Erbrecht, S. 265, 268 f. 1219 BGHZ 86, 41 (45); zweifelnd schon BGHZ 80, 246 (249). Vgl. auch BayObLG, NJWE-FER 2000, 93 und OLG München, NJW-RR 2008, 1327 (1328). Zur zustimmenden Literatur vgl. Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 34 I 3, S. 772; MüKo/Leipold, § 2084 Rn 10; Scherer, Jura 1988, 302 (303); Smid, JuS 1987, 283 (286). Soer-gel/Loritz, § 2084 Rn 13; a.A. Leipold, FS Müller-Freienfels, S. 427 ff. 1220 BGHZ 86, 41 (45). 1221 BGHZ 86, 41 (46). 1222 Scherer, Jura 1988, 302 (303); Smid, JuS 1987, 283 (286). 1223 Stumpf, Erläuternde und ergänzende Auslegung, S. 119; Soergel/Loritz, § 2084 Rn 14; Wolf/Gangel, JuS 1983, 663 (668). 1224 BGHZ 86, 41 (45); Brox, Erbrecht, Rn 200.

186

hat oder an zukünftige Ereignisse nicht gedacht hat oder dass die Veränderung sich sehr un-

erwartet ereignet hat. Häufiger Grund für eine solche Lücke ist, dass sich zwischen der Tes-

tamentserrichtung und dem Erbfall Veränderungen ergeben haben.1225 Statt nun eine (Teil-)

Nichtigkeit des Testaments anzunehmen, soll die Lücke mit der ergänzenden Auslegung ge-

schlossen werden. Die ergänzende Testamentsauslegung lehnt sich an die ergänzende Ver-

tragsauslegung aus dem Schuldrecht an, obwohl die Interessen im Erbrecht anders liegen als

im Vertragsrecht.1226 Da eine Nichtigkeitsfolge im Erbrecht besonderes extrem ist, weil eine

Änderung des Testaments nach dem Tod des Erblassers nicht möglich ist, besteht auch hier

ein Bedürfnis für die ergänzende Auslegung.1227 Zunächst muss für die ergänzende Auslegung

festgestellt werden, ob überhaupt eine Lücke vorliegt, d.h. ob der Erblasser bei der Testa-

mentserrichtung von einem (nun) unrichtigen Motiv oder Wertungsmoment ausging.1228 Die

Lücke wird dann durch den ausgelegten mutmaßlichen Willen des Erblassers geschlossen.

Die Vorstellungen und Motive des Erblassers werden an die objektive Lage angepasst und

vervollständigt.1229 Die Rechtsfigur der ergänzenden Auslegung ist allgemein anerkannt und

wird hergeleitet aus § 133 BGB und dem Rechtsgedanken des § 2084 BGB, der die Ausle-

gungsregel enthält, dass den Intentionen des Erblassers zum Erfolg verholfen werden soll.1230

Nach der ganz h.M. ist für die ergänzende Auslegung ebenso wie für die einfache Auslegung

der Zeitpunkt der Testamentserrichtung entscheidend, sodass bei der Ermittlung des hypothe-

tischen Willens auf diesen Zeitpunkt abgestellt wird. Es wird also nach h.M. festgestellt, was

der Erblasser bei der Testamentserrichtung gewollt hätte, sofern er die zukünftigen Ereignisse

bedacht hätte.1231 Ließe man den späteren tatsächlichen Willen für die Auslegung zu, so hätte

der später geäußerte Willen eine Widerrufswirkung, was auf die Umgehung der Formvor-

schriften für den Widerruf (§§ 2253 ff. BGB) hinauslaufen würde.1232 Ein später geäußerter

Wille ist aber auch nach der h.M. nicht bedeutungslos, da er die allgemeine Anschauung des

Erblassers deutlich macht und somit als Richtschnur für die Ermittlung des hypothetischen

Erblasserwillens herangezogen werden kann.1233 Hier setzt die Kritik der Mindermeinung in

der Literatur an. Nach der Mindermeinung soll bei der ergänzenden Auslegung auch der Erb-

lasserwille nach der Testamentserrichtung beachtlich sein, weil die Rechtsprechung den nach-

1225 Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 34 III 5 a, S. 785. 1226 Brox, Erbrecht, Rn 201 f.; MüKo/Leipold, § 2084 Rn 74. 1227 Brox, Erbrecht, Rn 202. 1228 Brox, Erbrecht, Rn 201; Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 34 III 5 a, S. 785. 1229 Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 34 III 5 a, S. 785; Lübtow, Probleme des Erbrechts, S. 66. 1230 RGZ 99, 82 (85); RGZ 108, 83 (85); BGH, NJW 1963, 1150 (1151); BGH, FamRZ 83, 380; OLG Köln, OLGZ 1969, 290; Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 34 III 5, S. 785 ff.; Leipold, Erbrecht, Rn 391; MüKo/Leipold, § 2084 Rn 75 f.; Smid, JuS 1987, 283 (284) u.a.m. 1231 Vgl. etwa RGZ 142, 171 (175); BGH, NJW 1963, 1150 (1151); BayObLG, ZEV 2001, 24 (25); Brox, Erb-recht, Rn 203; Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 34 III 7, S. 788 ff.; MüKo/Leipold, § 2084 Rn 93. 1232 Brox, Erbrecht, Rn 203. 1233 BGHZ 31, 13 (16); BGH, FamRZ 1962, 256 (257); Kipp/Coing, Erbrecht, § 21 IV 3, S. 145; MüKo/Leipold, § 2084 Rn 95.

187

träglich geäußerten Willen ohnehin heranzieht.1234 Letztlich überzeugt jedoch die Ansicht der

h.M., da das Abstellen auf den nachträglichen Willen einem formlosen Widerruf gleich

kommt. Dass eine spätere Äußerung in vielen Fällen dennoch berücksichtigt wird, ist zutref-

fend, weil hierdurch die Anschauung des Erblassers hervortritt. Es muss aber in jedem Einzel-

fall kritisch geprüft werden, ob ein entsprechender hypothetischer Wille schon zum Zeitpunkt

der Testamentserrichtung angenommen werden kann.

Die ergänzende Auslegung ist im Hinblick auf die Form nicht unproblematisch. Immerhin

wird eine Lücke des Testaments ergänzt. Gerade im Füllen der Lücke liegt die Formproble-

matik. Eine Ergänzung des Erblasserwillens steht im Widerspruch zur Form, denn der hypo-

thetische Wille wurde nicht geäußert, geschweige denn formgerecht geäußert.1235 Teilweise

wird in der Literatur lediglich darauf hingewiesen, dass der hypothetische Erblasserwille ein

irrealer Wille sei, der deshalb nicht in der Form des Testaments festgelegt sein müsse.1236 Eine

derartige Argumentation trägt allerdings nichts zur Klärung des Verhältnisses der ergänzen-

den Auslegung und Form bei, vielmehr wäre nach dieser Ansicht folgerichtig die ergänzende

Testamentsauslegung gänzlich abzulehnen.1237 Andere geben vor, mit der ergänzenden Testa-

mentsauslegung sei angesichts des im Erbrecht erforderlichen Formzwangs zurückhaltend

umzugehen.1238 Dieser Grundsatz mag zutreffen, das Spannungsverhältnis zwischen Form und

ergänzender Auslegung vermag er jedoch nicht zu lösen. Die h.M löst dieses Spannungsver-

hältnis mit der sog. Andeutungstheorie.

c) Andeutungstheorie

Die oben dargestellten Grundsätze zur Auslegung des Willens stehen mit dem Formzwang in

Widerspruch. Es besteht in vielen Fällen ein Konflikt zwischen der Berücksichtigung der

Auslegungsergebnisse und den Formvorschriften. Auf der einen Seite muss der wirkliche

Wille gemäß §§ 133, 2085 BGB ermittelt werden. Dies ist in der Praxis fast immer notwen-

dig, da der Urkundentext nahezu immer auslegungsbedürftig ist. Wenn man bei der Ausle-

gung den Inhalt und die Bedeutung der Erklärung ermittelt und lückenhafte Verfügungen er-

gänzt, wie man dies mit der ergänzenden Auslegung tut, geht man hierbei über den Wortlaut

der Testamentsurkunde hinaus. Auf der anderen Seite ist durch den Formzwang allerdings

1234 Foer, AcP 153 (1954), 492 (503); Keuk, Erblasserwille, S. 69 ff. Foer spricht davon, eine nachträgliche ein-getretene Mehrdeutigkeit sei mit dem nachträglichen Willen zu lösen, S. 504. Hier wird allerdings die Mehrdeu-tigkeit mit der Lückenhaftigkeit vermischt, vgl. zur Kritik an der Ansicht Foers auch Enneccerus/Nipperdey, BGB AT, § 205 I 7, S. 1252 f., Fn 25 und Keuk, Erblasserwille, S. 78 f. 1235 Keuk, Erblasserwille, S. 80; Staudinger/Otte, Vorbem. §§ 2064-2086 Rn 82. 1236 Brox, JA 1984, 549, (555); Brox, Erbrecht, Rn 204. 1237 So auch Staudinger/Otte, Vorbem. §§ 2064-2086 Rn 82. 1238 MüKo/Leipold, § 2084 Rn 75; vgl. auch Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 34 III 6 a, S. 787: „Die Auslegung soll […] nicht aber die förmliche Verfügung durch eine formlose ersetzen“.

188

vorgeschrieben, dass der Wille des Erblassers formgemäß zum Ausdruck gebracht werden

muss.

Die Lösung des Konfliktes zwischen Auslegung und Form liegt nach der h.M. in der Andeu-

tungstheorie, die auch als Anhaltstheorie bezeichnet wird. Hiernach können nur solche Ergeb-

nisse der Auslegung Beachtung finden, die irgendwie, wenn auch unvollkommen, in der Tes-

tamentsurkunde Ausdruck gefunden haben bzw. angedeutet sind.1239 Die Auslegungsergebnis-

se erfahren also durch die Formvorschriften eine Grenze und können nur verwirklicht werden,

wenn der ermittelte Wille im Testament zumindest angedeutet wurde. Die ganz h.M. stellt bei

der Frage der Andeutung auf die Sichtweise eines objektiven Betrachters ab.1240 Der BGH hat

zwar die früher vertretene Eindeutigkeitstheorie inzwischen aufgegeben,1241 hält aber an der

Andeutungstheorie weiterhin fest. Die Aufgabe der Eindeutigkeitstheorie bedeutet nämlich

nicht, dass jeder irgendwie geäußerte Wille Berücksichtigung finden kann. Vielmehr muss der

Wille im Testament hinreichend zum Ausdruck gebracht werden.1242

aa) Stimmen in der Literatur zur Andeutungstheorie

Nach h.M. ist die Andeutungstheorie aus Rechtssicherheitsgründen geboten; sie gewährleiste,

dass die Formvorschriften hinreichend eingehalten werden.1243 Der Schutzzweck der Form sei

dadurch erreicht, dass überhaupt eine privatschriftliche oder notarielle Urkunde errichtet wird

und darin der Wille zumindest ansatzweise zum Ausdruck kommt.1244 Der Formzwang sei

nicht als lästiges Hindernis, sondern als Schutz der Testierfreiheit zu verstehen. Neben dem

positiven Bestandteil der Testierfreiheit (etwa Fälschungs- und Übereilungsschutz sowie Ab-

schlussfunktion), sei auch die negative Freiheit geschützt. Letztere bestehe darin, dass der

Erblasser das Recht habe, nicht zu testieren und damit die gesetzliche Erbfolge eintreten zu

lassen. In Anbetracht der negativen Testierfreiheit ist es erforderlich, dass dem Erblasser kei-

ne Verfügung untergeschoben wird, deren Inhalt er nie formgemäß erklärt hat. Wenn die Tes-

tamentsurkunde keinen Anhalt für einen bestimmten Willen bietet, dürfe er aus diesem Grund

1239 RGZ 160, 109 (111); BGHZ 26, 204 (210); BGH, WM 1972, 313 (314); BGHZ 80, 242 (244); BGH, NJW-RR 2002, 292. 1240 RGZ 160, 109 (111); BGH, WM 1972, 313 (314); Enneccerus/Nipperdey, BGB AT, § 205 I 1, S. 1249; Kipp/Coing, Erbrecht, § 21 III 5, S. 143; Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 34 III 2 b, S. 781; Lübtow, Probleme des Erbrechts, S. 66 ff.; MüKo/Leipold, § 2084 Rn 14 ff.; Staudinger/Otte, Vorbem. §§ 2064-2086 Rn 28 ff. In der Literatur gibt es daneben eine vereinzelt vertretene sog. subjektive Theorie. Hiernach ist für die Andeutung die subjektive Auffassung des Erblassers entscheidend. Es genüge also, wenn er davon ausgeht, seinen Willen zum Ausdruck gebracht zu haben und die Form beachtet zu haben, vgl. Flume, BGB AT II, § 16 5, S. 334; Häsemey-

er, Die gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte, S. 219, 270 f. 1241 Vgl. oben Fn 1219. 1242 Soergel/Loritz, § 2084 Rn 13; a.A. Flume, NJW 1983, 2007 (2011) und auch Scherer, Jura 1988, 302 (303). 1243 Leipold, Erbrecht, Rn 364. 1244 Lübtow, Probleme des Erbrechts, S. 67.

189

nicht berücksichtigt werden.1245 Der Testierwille werde daher durch die Andeutungstheorie

nicht eingeschränkt, sondern, ganz im Gegenteil, geschützt.1246 Ferner wird betont, die Andeu-

tungstheorie sei ein in der prozessualen Praxis brauchbares Instrument, um ein ungenügendes

Vorbringen des angeblichen Erblasserwillens zurückzuweisen.1247 Es wäre sehr gefährlich,

einen behaupteten Erblasserwillen lediglich aufgrund von Zeugenaussagen anzunehmen, da

Zeugenaussagen in der prozessualen Praxis bekanntermaßen unzuverlässig sind. In der Praxis

sei es daher von großer Bedeutung, dass der Erblasser seinen Willen zumindest angedeutet

hat.1248

Teile der Literatur lehnen die Andeutungstheorie ab.1249 Die Andeutungstheorie wird von Ver-

tretern dieser Ansicht als übertriebener Formalismus angesehen, in dem sich die Überbewer-

tung der gesetzlichen Formvorschriften wiederspiegle.1250 Kritisiert wird insbesondere die Un-

bestimmtheit und Unvorhersehbarkeit der Andeutungstheorie. Da nach der Andeutungstheorie

der Wille des Erblassers „irgendwie“ und „andeutungsweise“ zum Ausdruck gebracht werden

muss, liege es vollkommen in der Hand der Gerichte eine entsprechende Andeutung zu fin-

den. Somit werde eine willkürliche Rechtsgestaltung durch die Gerichte gefördert.1251 Ferner

wird kritisiert, dass die Andeutungstheorie dem Bedürfnis der ergänzenden Auslegung nicht

gerecht werde. Es sei nämlich äußerst unwahrscheinlich, dass ein hypothetischer und damit

irrealer Wille des Erblassers in der Testamentsurkunde andeutungsweise zum Ausdruck ge-

kommen ist.1252 Es sei darüber hinaus auch sinnlos, nach einem Ausdruck eines Willens zu

suchen, da der Wille zum einen nicht erklärt wurde, und zum anderen zum Zeitpunkt der Tes-

tamentserrichtung überhaupt nicht existent war.1253 Die Andeutungstheorie kollidiere außer-

dem mit dem Grundsatz, dass weitere Umstände außerhalb der Testamentsurkunde herange-

zogen werden dürfen und widerspreche dem Prinzip der freien Beweiswürdigung.1254 Auch die

Formzwecke geböten keine Andeutung des Erblasserwillens in der Testamentsurkunde, da die

mit den Formvorschriften bezweckten Ziele durch die Andeutungstheorie nicht besser oder

sicherer erreicht werden könnten.1255

1245 Soergel/Loritz, § 2084 Rn 9; ähnlich Staudinger/Otte, Vorbem. §§ 2064-2086 Rn 39. 1246 Staudinger/Otte, Vorbem. §§ 2064-2086 Rn 39. 1247 Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 34 III 2 b, S. 781; ähnlich Soergel/Loritz, § 2084 Rn 9. 1248 Soergel/Loritz, § 2084 Rn 9; Staudinger/Otte, Vorbem. §§ 2064-2086 Rn 39. 1249 Brox, Die Einschränkung der Irrtumsanfechtung, S. 152; Brox, JA 1984, 549; Brox, Erbrecht, Rn 200 ff.; Harder/Kroppenberg, Grundzüge des Erbrechts, Rn 195; Keuk, Erblasserwille, S. 81 ff.; Reinicke, JA 1980, 455 (461); Smid, JuS 1987, 283 (286); kritisch auch OLG Frankfurt, NJW 1980, 1592. 1250 Brox, Erbrecht, Rn 200, 204; Harder/Kroppenberg, Grundzüge des Erbrechts, Rn 195. 1251 Brox, JA 1984, 549 (555); Brox, Die Einschränkung der Irrtumsanfechtung, S. 152; Reinicke, JA 1980, 455 (461); ähnlich Keuk, Erblasserwille, S. 83. 1252 Brox, JA 1984, 549 (555); Brox, Erbrecht, Rn 204; Harder/Kroppenberg, Grundzüge des Erbrechts, Rn 195. 1253 Keuk, Erblasserwille, S. 81 f.; ähnlich Förste, DNotZ 1993, 84 (99). 1254 Harder/Kroppenberg, Grundzüge des Erbrechts, Rn 195. 1255 Brox, JA 1984, 549 (553); Brox, Erbrecht, Rn 200, 204; Reinicke, JA 1980, 455 (461); Smid, JuS 1987, 283 (286).

190

Nach der Ansicht dieser Mindermeinung ist eine Andeutung nicht erforderlich, vielmehr

komme es allein auf den Willen des Erblassers an.1256 Es wird lediglich gefordert, dass über-

haupt ein formgültiges Testament vorliegt, nicht aber, dass hierin das Auslegungsergebnis

zum Ausdruck gebracht wird.1257

bb) Falsa demonstratio non nocet und Andeutungstheorie

Nach überwiegender Meinung gilt auch im Testamentsrecht der Grundsatz „falsa demonstra-

tio non nocet“. Eine Falschbezeichnung des Erblassers ist demnach unschädlich.1258 Hinter-

grund dieser Regel ist, dass es nicht auf das Verständnis eines unbeteiligten Dritten ankommt,

sondern auf das der Beteiligten, d.h. im Erbrecht auf das Verständnis des Erblassers.1259 Klas-

sisches Beispiel ist der Fall, in dem der Erblasser seinen Weinkeller gegenüber seinen Freun-

den stets als „Bibliothek“ bezeichnete und die „Bibliothek“ schließlich einem Freund ver-

macht.1260

Von den Teilen der Literatur, welche die Andeutungstheorie ablehnen, wird oft kritisiert, die

Andeutungstheorie widerspreche der falsa demonstratio Regel, da die richtige Bezeichnung in

der Testamentsurkunde nicht angedeutet wird.1261 Nach dieser Mindermeinung wird davon

ausgegangen, von der Andeutungstheorie werde bei der falsa demonstratio eine Ausnahme

gemacht.1262 Gegen diese Ansicht werden in der Literatur verschiedene Argumente hervorge-

bracht. Teilweise wird angenommen, es liege überhaupt keine Ausnahme von der Andeu-

tungstheorie vor. Der für die Formwahrung erforderliche Anhaltspunkt sei bereits durch die

falsche Bezeichnung in der Testamentsurkunde zum Ausdruck gekommen.1263 Andere weisen

darauf hin, eine Formwahrung sei aufgrund einer teleologischen Auslegung der Formvor-

schriften grundsätzlich nicht erforderlich. Wenn der Erblasser den „falsch“ verwendeten Be-

1256 Reinicke, JA 1980, 455 (461); ähnlich auch Flume, BGB AT II, § 16 5, S. 334 und Häsemeyer, Die gesetzli-che Form der Rechtsgeschäfte, S. 219, 270 f., die lediglich danach fragen, ob der Erblasser der Ansicht war, seinem Willen Ausdruck zu verleihen (Andeutungstheorie nach subjektiven Kriterien). 1257 Brox, Die Einschränkung der Irrtumsanfechtung, S. 153; Harder/Kroppenberg, Grundzüge des Erbrechts, Rn 197. 1258 Brox, Die Einschränkung der Irrtumsanfechtung, S. 141; Flume, BGB AT II, § 16 5, S. 334; Flume, NJW 1983, 2007 (2009); Keuk, Erblasserwille, S. 76; Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 34 III 4, S. 784 f.; Leipold, Erb-recht, Rn 363; a.A. jedoch Wieling, AcP 172 (1972), 297 (307), der die Regel bei formgebundenen Rechtsge-schäften nicht anwenden will. Bei einer unbewussten Falschbezeichnung ist das Verhältnis der falsa demonstra-tio Regel zur Anfechtung nach § 2078 Abs. 1 BGB im Einzelnen umstritten, vgl. Staudinger/Otte, Vorbem. §§ 2064-2084 Rn 36, 47 sowie MüKo/Leipold, § 2084 Rn 19 (die den Anwendungsbereich der Anfechtung als eröffnet ansehen). 1259 Soergel/Loritz, § 2084 Rn 19. 1260 Dieses schon sehr alte Beispiel wurde wahrscheinlich von der Literatur erfunden, vgl. Leipold, Erbrecht, Rn 363. 1261 Brox, JA 1984, 549 (556); Flume, NJW 1983, 2007 (2009); Flume, BGB AT II, § 16 5, S. 334 f.; Häsemey-

er, Die gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte, S. 145; Reinicke, JA 1980, 455 (462). 1262 Sehr deutlich etwa Häsemeyer, Die gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte, S. 145. 1263 Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 34 III 4, S. 784.

191

griff generell „falsch“ verwendet hat, sei nämlich der Schutzzweck der Formvorschriften ge-

wahrt.1264 Andere sehen die Nichtanwendung der Andeutungstheorie bei der falsa demonstra-

tio Regel als ein Resultat einer Wertung an, nämlich der Höherbewertung des Erblasserwil-

lens. Auch die Andeutungstheorie sei selbst ein Resultat einer Wertenscheidung für die

schwierige Frage, wie weit das Formgebot reiche.1265

cc) Würdigung

Die Andeutungstheorie und der sich um sie rankende Meinungsstreit betrifft die Schnittstelle

zwischen Testamentsauslegung und Form. Wenn man das Augenmerk lediglich auf die Form

richten würde, dürfte bei formbedürftigen Rechtsgeschäften nur das gelten, was in der Urkun-

de ausdrücklich und formgerecht erklärt wurde. Es bliebe für die Berücksichtigung der Ausle-

gungsergebnisse kein Raum. Eine derartige Fokussierung auf die Form wäre zum einen ein

übertriebener Formalismus und widerspräche zum anderen dem Gesetz. In § 133 und § 2084

BGB wird gerade davon ausgegangen, dass die Auslegungsbefunde Geltung erlangen. Richtet

man den Fokus hingegen allein auf den Willen des Erblassers und fragt nicht danach, ob die-

ser formgerecht erklärt wurde, so umginge man die gesetzlichen Formvorschriften. Die An-

deutungstheorie bietet einen Mittelweg zwischen diesen Extrema. Hiermit kann dem ermittel-

ten wahren oder hypothetischen Willen Geltung verschafft werden, wenn dieser in der Testa-

mentsurkunde Anhalt gefunden hat. Erforderlich ist aber stets, dass der Wille irgendwie, zu-

mindest andeutungsweise zum Ausdruck gebracht wurde. Dieser Mittelweg hat viele Vorteile.

Gegen die subjektive Theorie der Mindermeinung sprechen gravierende Argumente. Zum

einen ist hervorzuheben, dass es hierdurch zu einer Aushöhlung der Formvorschriften käme.

Es ist nicht einleuchtend, dass man den Auslegungsergebnissen Geltung verschafft und hier-

für lediglich irgendein formgerechtes Testament mit irgendeinem Inhalt ausreichend ist, ob-

wohl der ausgelegte Erblasserwille hierin keinerlei Anhalt gefunden hat. Da der Wille des

Erblassers nach allgemeiner Ansicht auch anhand von Umständen, die außerhalb der Testa-

mentsurkunde liegen, ermittelt werden darf, und die Vertreter der Mindermeinung keine An-

deutung des Willens verlangen, entfernt sich diese Ansicht vollkommen von der testamentari-

schen Form. Ein vermeintlicher Wille, der in der Urkunde nicht einmal angedeutet wurde,

könnte dem Erblasser durch falsche Zeugenaussagen untergeschoben werden. Dies würde

dem Betrug Tür und Tor öffnen. Die Schutzfunktionen der Formvorschriften erstrecken sich

auch auf den Inhalt des Testaments. Der Erblasser wird durch die testamentarische Form auch

1264 Soergel/Loritz, § 2084 Rn 19. 1265 Welter, Auslegung und Form, S. 115.

192

davor geschützt, dass ihm ein Wille untergeschoben wird, den er nie formgemäß geäußert

hat.1266 Der Mindermeinung kann daher nicht gefolgt werden.

Die Andeutungstheorie bringt allerdings auch die Gefahr der richterlichen Willkür mit sich.

Ob der Wille des Erblassers in der Urkunde zumindest andeutungsweise zum Ausdruck ge-

kommen ist, ist eine schwierige Frage, die nur im Einzelfall geklärt werden kann. Diese

Schwachstelle der Andeutungstheorie muss jedoch in Kauf genommen werden, um den Erb-

lasserwillen und die positive wie negative Testierfreiheit zu schützen. Als Schwachstelle der

Andeutungstheorie wird ferner der angebliche Widerspruch mit der ergänzenden Auslegung

genannt.1267 Zunächst muss gesagt werden, dass die Andeutungstheorie auch bei der ergänzen-

den Auslegung anwendbar ist und somit keine Unvereinbarkeit besteht. Zweitens muss aller-

dings den Kritikern der Andeutungstheorie dahingehend zugestimmt werden, dass für Ergeb-

nisse der ergänzenden Auslegung in der Testamentsurkunde oft kein Anhaltspunkt zu finden

ist. Grund hierfür ist, dass es sich bei dem Auslegungsergebnis um einen lediglich hypotheti-

schen Willen handelt. Sofern die Testamentsurkunde keinen Anhalt für den hypothetischen

Willen bietet, kann er nicht zur Geltung gelangen. Das mag zunächst misslich erscheinen,

jedoch dient dies dem Schutz des Erblassers. Man würde gerade dann eine Grenze überschrei-

ten, wenn man eine Formwahrung bejaht, obwohl in der Urkunde keinerlei formgemäßen An-

haltspunkte für den hypothetischen Willen gegeben sind.

Die falsa demonstratio non nocet Regel kommt in der Praxis des Testamentsrechts kaum vor.

Die meisten Fälle erledigen sich schon mit der Auslegung des allgemeinen Sprachgebrauchs

des Erblassers.1268 Dies trifft insbesondere dann zu, wenn der Erblasser einen Begriff generell

in einem „falschen“, d.h. ungewöhnlichen Sinn verwendet. Gehört die falsche Bezeichnung

des Begriffes dagegen nicht zu seinem allgemeinen Sprachgebrauch, so wird sich eine

Falschbezeichnung bzw. der wahre Wille in der Praxis kaum nachweisen lassen. Es handelt

sich daher um ein von der Literatur konstruiertes Problem. Falls sich ein Fall tatsächlich so

darstellt, dass der Erblasser erstmalig eine falsche Bezeichnung gewählt hat und sich der wah-

re Wille des Erblassers feststellen lässt, so besteht auch eine nachweisbare Beziehung zwi-

schen der Bezeichnung in der Urkunde und dem wahren Willen. Folglich kann nach der hier

vertretenen Ansicht in der Falschbezeichnung ein Anhalt für den wahren Willen gesehen wer-

den.1269

1266 So auch Soergel/Loritz, § 2084 Rn 9. 1267 Vgl. oben Fn 1252. 1268 So auch MüKo/Leipold, § 2084 Rn 18. 1269 Gefolgt wird daher der Ansicht von Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 34 III 4, S. 784.

193

4. Zusammenfassung der Ergebnisse

Der Formzwang ist für Verfügungen von Todes wegen sehr charakteristisch. Typisch für das

Testamentsrecht ist auch, dass der Erblasser seinen wahren Willen nicht mehr darlegen oder

erläutern kann. Der Erblasser wäre der geeignete Zeuge, er ist jedoch verstorben, wenn das

Testament wirksam wird. Andere Zeugen sind im Erbrecht in der Regel ungeeignet, da es hier

meist keine uninteressierten Personen gibt.1270 Der Gesetzgeber hat sich zwar für die Testier-

freiheit entschieden, er hat den Testatoren jedoch einen Formzwang auferlegt. Es genügt also

nicht, dass der Erblasserwille irgendwie bewiesen werden kann. Sofern dieser Wille keinen

Einzug in das Testament gefunden hat, ist er unbeachtlich.

Insgesamt zeigt sich aber eine gewisse Bereitschaft, von der Formstrenge abzuweichen. Schon

bei der Frage, inwieweit die Auslegungsergebnisse im Hinblick auf die Form berücksichtigt

werden können, ist in der Literatur teilweise eine sehr liberale Haltung zu erkennen. Ein nicht

unerheblicher Teil der Autoren lehnt die Andeutungstheorie ab und verzichtet auf einen An-

halt des Erblasserwillens in der Testamentsurkunde.1271 Hiermit werden allerdings die testa-

mentarischen Formvorschriften untergraben. Die Andeutungstheorie ermöglicht es, dass auch

ein Wille zur Geltung kommen kann, der nur andeutungsweise im Testament zum Ausdruck

gebracht wurde. Hierbei handelt es sich schon um einen weitgehenden Kompromiss. Noch

weiter darf von der Formstrenge nicht abgewichen werden, da die gesetzliche Form ansonsten

aufgelöst werden würde. Darüber hinaus ist in jedem Einzelfall eine strenge Prüfung erforder-

lich, ob das Testament tatsächlich Anhaltspunkte für den Willen enthält.

Wenn an der Echtheit und Ernsthaftigkeit eines Testaments keine Zweifel bestehen, tuen sich

Gerichte mit der Formnichtigkeit oft schwer.1272 Auch in der Literatur werden Zweckerrei-

chungstheorien und Billigkeitserwägungen zur Vermeidung der Formnichtigkeit hervorge-

bracht.1273 Vereinzelt wird vertreten, dass diese Theorien auch für die testamentarischen

Formvorschriften anwendbar sind. Diesen Ansichten ist gemein, dass sie die Formvorschrif-

ten als lästiges Hindernis ansehen. Es wird nicht beachtet, dass im formgemäßen Ausdruck

des Willens eine Schutzfunktion der Form liegt. Eine weite Auslegung des Gesetzes oder eine

Heranziehung von Billigkeitserwägungen darf jedoch nicht als Lösung herangezogen werden.

Es kann nicht in der Hand der Gerichte liegen, sich über die Formnichtigkeit hinwegzusetzten.

Dies mag zwar im Einzelfall zu ungerechten Ergebnissen führen, alles andere würde aber die

Rechtssicherheit und Gleichmäßigkeit der Rechtsanwendung beschneiden. Aufgrund der Ach-

1270 Kipp/Coing, Erbrecht, § 19 II 1, S. 126. 1271 Vgl. oben Fn 1249 ff. 1272 So etwa LG Hamburg, DJ 1938, 199. Das KG erklärte das Testament in der nächsten Instanz für nichtig, KG, DJ 1938, 428. 1273 Vgl. Fn 1178 ff.

194

tung vor dem Gesetz und den allgemeinen Zielen der Formvorschriften ist die Formstrenge

einzuhalten.1274

III. Rechtsvergleich zur Anwendung und Durchbrechung der Formvorschriften

In beiden Rechtsordnungen ist zu erkennen, dass man auf verschiedene Weise versucht hat,

die Nichtigkeitsfolge zu umgehen oder die Formstrenge abzuschwächen. Die verschiedenen

Mittel, mit denen eine Abmilderung der Formstrenge erreicht werden kann, sind folgende:

Erstens kann eine weite Auslegung des Gesetzeswortlauts zu einer Milderung der Form füh-

ren. Als zweite Möglichkeit bietet sich der Abbau der Formerfordernisse durch eine Gesetzes-

änderung. Des Weiteren können den Gerichten mehr Befugnisse bei der Auslegung von Tes-

tamenten eingeräumt werden. Viertens kann eine Abmilderung der Formstrenge mittels

Durchbrechung der Nichtigkeitsfolge erreicht werden. Diese Unterteilung soll die Struktur des

Rechtsvergleichs in diesem Abschnitt vorgeben.

1. Gesetzesauslegung

Zunächst wird verglichen, inwieweit es in den USA und in Deutschland durch eine weite Aus-

legung der gesetzlichen Formvorschriften zu einer Abschwächung der Formstrenge kommt.

In den USA stehen sich bei der Gesetzesauslegung zwei verschiedene Maßstäbe gegenüber:

der strict compliance Maßstab und der substantial compliance Maßstab. Grundsätzlich geht

man in der amerikanischen Literatur und Rechtsprechung von einer strengen Auslegung der

Formvorschriften aus, was als strict compliance Vorgabe bezeichnet wird.1275 Gegenstück

hierzu ist der sog. substantial compliance Maßstab, der auf eine großzügige Auslegung der

Formvorschriften abzielt. Mit dem Auslegungsmaßstab der substantial compliance ist eine

wörtliche und strenge Auslegung der Formvorschriften nicht zwingend erforderlich, sofern

die wesentlichen Formerfordernisse gewahrt sind.1276 Ein Beispiel bietet die allgemeine Aus-

legung des Erfordernisses der publication, was viele Staaten vorsehen.1277 Für eine publication

muss der Erblasser sein Testament gegenüber den Zeugen publizieren, d.h. er muss ausdrück-

lich erklären, dass es sich um sein Testament handelt. In der Praxis wird dieses Erfordernis

jedoch sehr locker gehandhabt und in den meisten Fällen bejaht, obwohl keine ausdrückliche

publication stattgefunden hat.1278 Auch die Surplusage-Theorie, die von den Gerichten zur

Auflockerung des Eigenhändigkeitserfordernisses entwickelt wurde, stellt eine sehr weite

1274 So auch Kipp/Coing, Erbrecht, § 19 III, S. 128; Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 16 V 6, S. 336 f. 1275 Vgl. Fn 999 ff. und Text hierzu. 1276 Vgl. Fn 1010 und Text hierzu. 1277 Vgl. Fn 136. 1278 Vgl. Fn 138.

195

Auslegung der Regelung des statutes dar. Hiernach müssen nur die wesentlichen Teile eines

Testaments eigenhändig geschrieben sein.1279

In Deutschland ist eine derartige Tendenz bei der Gesetzesauslegung weniger deutlich zu be-

obachten. Bei der Auslegung der Formvorschriften halten sich die deutschen Gerichte wesent-

lich enger an den Gesetzeswortlaut, als dass dies bei der US-amerikanischen Rechtsprechung

der Fall ist. Lediglich vereinzelt ist eine weite Auslegung zu beobachten, so zum Beispiel im

Falle des eigenhändigen Testaments, wenn die Unterschrift auf dem Briefumschlag geleistet

wurde oder bei Ergänzungen, die unterhalb der Unterschrift stehen.1280

Es lässt sich daher sagen, dass das US-amerikanische Testamentsrecht bei der Gesetzesausle-

gung von gegensätzlichen Maßstäben geprägt ist. Im deutschen Recht ist eine derartige Zwei-

teilung nicht zu beobachten. Vielmehr werden die Formvorschriften hier grundsätzlich eng

ausgelegt.

2. Abbau der gesetzlichen Formerfordernisse

Als zweite Möglichkeit der Milderung der Formstrenge ist der Abbau der gesetzlichen Form-

vorschriften zu nennen. Reformen, mit denen Formvorschriften abgebaut wurden, haben in

beiden Ländern stattgefunden.

In den USA wurde das Erfordernis, dass die Unterschrift im Falle des attested will unterhalb

der Verfügung stehen muss (subscription), in den meisten Staaten abgeschafft.1281 Früher wur-

den zudem in manchen Staaten für den attested will noch drei Zeugen gefordert, dies ist in-

zwischen auf lediglich zwei erforderliche Zeugen reduziert worden.1282 Auch die früher erfor-

derliche Unbefangenheit der Zeugen wurde inzwischen abgeschwächt. Dies erfolgte entweder

durch purging statutes und saving statutes oder durch eine gänzliche Abschaffung des Erfor-

dernisses der Unbefangenheit.1283 Ferner wurden besondere Voraussetzungen wie die publica-

tion oder die ausdrückliche Bitte des Erblassers, bei der Testamentserrichtung als Zeuge zu

fungieren, in vielen Staaten abgeschafft.1284 Auch zur Form des holographic will gab es deutli-

che Formerleichterungen. Beim eigenhändigen Testament fordert heute kein Einzelstaat mehr

eine subscription, vielmehr genügt eine signature.1285 Das Erfordernis der Eigenhändigkeit

wurde mit den sog. second oder third generation statutes stark dahingehend reduziert, dass

1279 Vgl. Fn 335 ff. und Text hierzu. 1280 Vgl. Fn 596 ff. und Fn 621 ff. und Textabschnitte hierzu. 1281 Vgl. Fn 104 und Textabschnitt hierzu. 1282 Vgl. Fn 114. 1283 Vgl. Fn 117 ff. und Textabschnitt hierzu. 1284 Vgl. Fn 133 und 136. 1285 Vgl. Fn 370 f.

196

nur noch die wesentlichen Verfügungen oder Teile des Testaments von Hand geschrieben sein

müssen.1286

Auch in Deutschland kam es durch Reformen zu zahlreichen Formerleichterungen. Mit dem

Testamentsgesetz von 1938 wurde die zuvor erforderliche Hinzuziehung von weiteren Zeugen

beim öffentlichen Testament beseitigt. Ferner wurden 1938 hinsichtlich der Niederschrift des

öffentlichen Testaments zahlreiche Mussvorschriften in Sollvorschriften umgewandelt.1287

Durch die Reform von 1938 wurde die Angabe von Ort und Datum der Errichtung beim ei-

genhändigen Testament als „nicht notwendig, aber rätlich“ bezeichnet. Ferner wurde die Un-

terschrift mit Vor- und Familiennamen lediglich mit einer Sollvorschrift gefordert.1288

Sowohl in den USA als auch in Deutschland kam es zu erheblichen Reformen, durch die die

Formvorschriften abgeschwächt wurden. Die einzelnen Reformen lassen sich jedoch schwer

miteinander vergleichen. Für beide Länder kann allerdings festgestellt werden, dass die Ge-

setzgeber auf übertrieben strenge Formvorschriften reagierten. Erfordernisse, die bloße Wirk-

samkeitshindernisse und Stolpersteine waren, nicht aber den Formzwecken dienten, wurden

abgeschafft bzw. dadurch abgemildert, dass ein Verstoß nicht zwingend zur Unwirksamkeit

führt. Häufig wurde die übertriebene Formstrenge zuvor in der Literatur und Rechtsprechung

scharf kritisiert.1289

3. Durchbrechungen der Nichtigkeitsfolge

In beiden Rechtsordnungen gibt es Bestrebungen, die Nichtigkeitsfolge aufgrund von Billig-

keitserwägungen zu durchbrechen.

Theorien, mit denen die Formnichtigkeit aufgrund von Gerechtigkeitserwägungen durchbro-

chen wird, haben in den USA in besonderem Maße Fuß gefasst. Es gibt hier drei verschiedene

Wege, mit denen hier die Nichtigkeitsfolge umgangen wird. Mit der substantial compliance

Doktrin und der harmless error rule haben die Gerichte die ausdrückliche Befugnis, dass sie

Testamente trotz des Vorliegens von Formfehlern für gültig erklären können. Darüber hinaus

ist in Florida der constructive trust als Mittel anerkannt, um die Verfügungen eines formnich-

tigen Testamentes umzusetzen. Diese Theorien und Methoden werden im US-amerikanischen

Recht ausgiebig diskutiert und sind zum Teil in Rechtsprechung und Gesetzgebung anerkannt.

Die Literatur steht den Theorien allerdings gespalten gegenüber. Seit den 70er Jahren haben

sich zwei Lager gebildet. Die „Formalisten“ lehnen die neuen Doktrinen ab und halten damit

1286 Vgl. oben Fn 341 ff. und Text hierzu. 1287 Vgl. oben B. I. 3. a) bb). 1288 Vgl. oben B. II. 2. a) dd). 1289 Vgl. etwa Fn 189 ff., 332 ff. und 468.

197

an den Formvorschriften und der Nichtigkeitsfolge bei Formverstößen fest.1290 Viele Autoren

stehen den neuen Theorien hingegen offen gegenüber und sehen sie als geeignete Mittel, um

der Nichtigkeitsfolge zu entgehen.1291 Angesichts der Demontage der Formvorschriften, die

durch die substantial compliance Doktrin, die harmless error rule und dem constructive trust

erreicht wird, ist auffällig, wie viele Anhänger diese Doktrinen in der US-amerikanischen

Literatur gefunden haben.

Ganz anders stellt sich die Lage im deutschen Recht dar. Eine Durchbrechung der Formnich-

tigkeit aufgrund von Billigkeitserwägungen wird im Testamentsrecht nur sehr vereinzelt von

einer Mindermeinung vertreten.1292 Hier wird – ähnlich wie bei der substantial compliance

Doktrin – mit dem Zweck der Form argumentiert. Nach der ganz h.M. zieht ein Formverstoß

die Nichtigkeit des Testaments nach sich, was nicht aufgrund von Gerechtigkeitserwägungen

durchbrochen werden kann.1293 Eine ausgiebige Diskussion über Heilungstheorien hat im

deutschen Testamentsrecht anders als im amerikanischen Recht nicht stattgefunden. Hinsicht-

lich der Akzeptanz von Heilungstheorien zeigen sich zwischen den USA und Deutschland

also sehr große Unterschiede. Während sich in den USA eine große Bewegung mit vielen

Anhängern entwickelt hat, findet in Deutschland fast keine Diskussion über die Durchbre-

chung der Nichtigkeitsfolge statt.

4. Testamentsauslegung

Bei der Frage der Auslegung des Erblasserwillens sind in den USA und Deutschland hingegen

große Ähnlichkeiten zu beobachten. Mit der no extrinsic evidence und no reformation rule

steckt man im amerikanischen Recht für die Auslegung grundsätzlich enge Grenzen. Ein ein-

deutiger Testamentswortlaut darf hiernach nicht ausgelegt werden.1294 Auch die früher in der

deutschen Rechtsprechung vorherrschende Eindeutigkeitstheorie verbat dem Rechtsanwender

die Auslegung eines Testaments mit objektiv eindeutigem Wortlaut.1295 In beiden Ländern

geht die Entwicklung in den letzten Jahrzenten weg von diesen Grundsätzen. In den USA sind

in der Rechtsprechung vermehrt Durchbrechungen der no extrinsic evidence und no reforma-

tion rule zu beobachten.1296 Außerdem hat die sog. reformation doctrine Einzug in § 12.1 des

1290 Vgl. oben Fn 1156 ff. und Text hierzu. 1291 Vgl. oben Fn 1144 ff. und Text hierzu. 1292 Vgl. Fn 1178 ff. und 1191 f. sowie Textabschnitte hierzu. 1293 Vgl. Fn 1193 ff. und dazugehöriger Text. 1294 Vgl. Fn 1115 ff. und Textabschnitt hierzu. 1295 Vgl. Fn 1217 und Text hierzu. 1296 Vgl. Fn 1127 bis 1134.

198

Restatements gefunden. In Deutschland hat die Rechtsprechung die Eindeutigkeitstheorie

unter Zustimmung der Literatur aufgegeben.1297

Eine Andeutungsformel existiert im US-amerikanischen Recht nicht. Sofern man eine Ausle-

gung des Testaments zulässt, wird hier nicht die Frage aufgeworfen, inwieweit der Wille

formgemäß zum Ausdruck gekommen ist. Im deutschen Recht hingegen spielt die Frage der

Andeutung eine große Rolle. Zwar steht die Andeutungstheorie in der Literatur teilweise unter

Kritik.1298 Es wurde jedoch keine alternative Methode entwickelt, mit der abgegrenzt werden

kann, ob der durch Auslegung ermittelte Wille des Erblassers formgerecht zum Ausdruck

gekommen ist.

Insgesamt zeigt sich bei der Anwendung der Formvorschriften im US-amerikanischen und

deutschen Recht ein unterschiedlicher Fokus. Im amerikanischen Recht liegt dieser auf der

Heilung von Formmängeln. Heilungstheorien sind in Literatur, Rechtsprechung und Gesetz-

gebung sehr präsent. Die Frage der Heilung von Formfehlern steht seit den 70er Jahren im

Zentrum des amerikanischen Testamentsrechts. Ganz im Gegensatz hierzu schenkt man im

amerikanischen Recht der Frage, inwieweit Testamentsauslegung und Form vereinbar sind,

kaum Beachtung. Im deutschen Recht liegt der Schwerpunkt bei der Anwendung der Form-

vorschriften auf der Andeutungstheorie. Es wird also danach gefragt, inwieweit die Testa-

mentsauslegung durch die Formvorschriften ihre Grenzen finden muss.

E. Schlussteil: Entwicklungstendenzen in Deutschland und den USA

I. Allgemeine Entwicklung hinsichtlich der Formstrenge

1. USA

Bei vielen US-amerikanischen statutes kann beobachtet werden, dass die Formstrenge hin-

sichtlich mancher Voraussetzungen abgenommen hat.1299 In anderen Staaten wurden die For-

merfordernisse nicht reformiert, sodass keine einheitliche Entwicklung beobachtet werden

kann. Betrachtet man jedoch die Reformen des UPC, so erkennt man eine deutliche Bewe-

gung weg von der Formstrenge.1300 Die Neufassung aus dem Jahre 1990 enthielt die deutlichs-

ten Formerleichterungen.1301 Hinsichtlich des eigenhändigen Testaments wird seit 1990 in § 2-

502(b) des UPC lediglich die Eigenhändigkeit der wesentlichen Teile des Testaments (mate-

1297 Vgl. Fn 1219. 1298 Vgl. Fn 1249 ff. 1299 Vgl. zum Abbau von einzelnen Voraussetzungen hinsichtlich der attestation Fn 117 ff., 133 und 136. 1300 Es muss angemerkt werden, dass der UPC nur von einigen Staaten und oft nur teilweise umgesetzt wurde, sodass die Entwicklung des UPC nicht für alle Einzelstaaten repräsentativ ist. 1301 Vgl. Einleitung zu Art. II des UPC.

199

rial portions) gefordert. Außerdem wurde die harmless error rule im UPC von 1990 in § 2-

503 verankert. Mit der Änderung des Jahres 2008 wurde die notarization als Alternative zu

den zwei Zeugen in den UPC eingeführt.1302 Zwar wurde damit der Formzwang nicht verrin-

gert, jedoch bietet man dem Erblasser durch die zusätzliche Alternative der notarization eine

weitere Möglichkeit für die formwirksame Testamentserrichtung. Zu erwähnen ist ferner, dass

der testamentarische Formzwang durch die sog. nonprobate Verfügungen umgangen wird,

was immer beliebter geworden ist.1303

Der Abbau der Formstrenge im Testamentsrecht ist eine vergleichsweise junge Entwicklung.

Im Vertragsrecht dagegen sind schon seit längerem Durchbrechungen des Formerfordernisses

der Schriftform zu beobachten. Das Schriftformerfordernis geht auf das englische Statute of

Frauds von 1677 zurück. Alle amerikanischen Staaten sehen für Verträge über unbewegliches

Vermögen die Schriftform vor.1304 Darüber hinaus wird die Schriftform in § 2-201 UCC für

Verträge über bewegliches Vermögen vorgeschlagen. Diese Regelung wurde von allen Ein-

zelstaaten übernommen.1305 Nach § 2-201(1) UCC ist ein Kaufvertrag über einen beweglichen

Gegenstand mit einem Kaufpreis von 500 $ oder mehr nicht einklagbar, wenn der Vertrag

nicht schriftlich niedergelegt und unterschrieben wurde. Jedoch gibt es im Vertragsrecht ver-

schiedene Durchbrechungen dieser Regelungen. Formmängel können durch Erfüllung (sog.

part performance) oder durch den estoppel-Gedanken geheilt werden. Nach der Lehre der

part performance wird ein Mangel der Schriftform eines Vertrages durch Erfüllung geheilt.

Die Doktrin ist in § 2-201(3)(c) UCC verankert und gilt hiernach für Kaufverträge über be-

wegliche Gegenstände. Zudem gilt die part performance Theorie in den meisten Bundesstaa-

ten auch für die Schriftform bei Grundstückverkäufen.1306 Auch nach dem promisory estoppel-

Gedanken kann es zu einer Durchbrechung der Formstrenge des Statute of Frauds kommen,

wenn so unbillige Ergebnisse vermieden werden.1307

Bei der part performance-Doktrin und der promisory estoppel-Doktrin handelt es sich keines-

falls um neuere Rechtsfiguren. Die part performance geht auf alte englische Rechtsprechung

aus der Zeit nach Erlass des Statute of Frauds zurück.1308 Die Lehre des promisory estoppel

wurde erstmals 1920 vertreten und wurde 1932 in das Restatement (Second) of Contracts auf-

1302 UPC § 2-502(a)(3)(B), vgl. hierzu oben B. I. 2. b) ε). 1303 Vgl. oben A. IV. 4. 1304 Vgl. bspw. die statutes von California: § 1624 Ca. Civil Code, Illinois: 740 ILCS 80/2, Pennsylvania: 33 Pa.C.S.A. § 1, Texas: Tx. Business and Commerce Code 26.01(b)(4). 1305 https://www.law.cornell.edu/ucc (aufgerufen am 14.03.2016). 1306 Leekha v. Wentcher, 586 N.E.2d 557 (561) (1st Cir. 1991); John O. Schofield, Inc. v. Nikkel, 731 N.E.2d 915 (5th Cir. 2000). 1307 § 90 des Restatement (Second) of Contracts lautet: „A promise which the promisor should reasonably expect to induce action or forbearance on the part of the promisee or a third person and which does induce such action or forbearance is binding if injustice can be avoided only by enforcement of the promise. The remedy granted for breach may be limited as justice requires”. 1308 Zur part performance Doktrin vgl. Moreland, 78 U. Pa. L. Rev. (1929), 51.

200

genommen.1309 Im Vertragsrecht ist jedoch zu beachten, dass es mit dem Erfordernis der sog.

consideration ein weiteres Seriositätsindiz gibt, welches neben der Schriftform für die Durch-

setzbarkeit des Vertrages erfüllt sein muss.1310

2. Deutschland

Im deutschen Recht kann zur Formstrenge im Allgemeinen keine einseitige Entwicklungsten-

denz beobachtet werden. Vielmehr stehen sich gegensätzliche Entwicklungen gegenüber. In

einigen Gebieten ist eine Abschwächung der Formstrenge zu beobachten, in anderen Fällen

jedoch das Gegenteil.1311 Dies wird im Folgenden dargestellt.

Einerseits ist eine deutliche Aufweichung des Formzwanges feststellbar. In vielen Einzelfäl-

len werden Heilungsvorschriften von der Rechtsprechung analog angewendet. Dies gilt z.B.

für die Heilung der formnichtigen Verpflichtung zur Bestellung eines dinglichen Vorkaufs-

rechts durch Einigung und Eintragung in das Grundbuch.1312 Ein weiteres Beispiel ist die Hei-

lung eines formnichtigen Vorvertrages durch den formgerechten Abschluss des Hauptvertra-

ges.1313 Teile der Literatur sprechen sich außerdem für die analoge Anwendung von Heilungs-

vorschriften in anderen Fällen aus. So wird die analoge Heranziehung des § 518 Abs. 2 BGB

für das Leibrentenversprechen befürwortet.1314 Ferner verlangen Teile der Literatur eine Hei-

lung eines formnichtigen Erbschaftskaufvertrages (§ 2371 BGB) durch den formwirksamen

Abschluss des Verfügungsgeschäftes nach § 2033 Abs. 1 S. 2 BGB.1315 Auch durch die Re-

form des Beurkundungsverfahrens vom 1969 fand ein Abbau der Formstrenge statt. Viele

Mussvorschriften wurden durch Sollvorschriften ersetzt, sodass deren Missachtung nicht

zwangsläufig zur Nichtigkeit führt. Diese Formerleichterung wurde in der Literatur begrüßt,

da nicht die Formalitäten im Vordergrund stehen dürften, sondern vielmehr die fachkundige

Beratung des Mandanten.1316 Hinzu kommt, dass der Grundsatz von Treu und Glauben von der

Rechtsprechung heute auch im Bereich der Formnichtigkeit angewendet wird, um die Nich-

tigkeitsfolge des § 125 BGB zu vermeiden.1317 Auf diese Weise wird eine nicht unerhebliche

Abkehr von der Formstrenge erreicht. In der Literatur wird die Durchbrechung der Rechtsfol-

1309 Boyer, 89 U. Pa. L. Rev. (1950), 459. 1310 Vgl. Fuller, 41 Colum. L. Rev. (1941) 799, der die formalen Elemente der consideration hervorhebt. 1311 So auch Köbl, DNotZ 1983, 207 (217) und Westerhoff, AcP 184 (1984), 341 (343). Muscheler spricht von einer „Phase der inneren Widersprüchlichkeit“, vgl. ErbR 2015, 1 (9). 1312 BGH, DNotZ 1968, 93 zu § 313 S. 2 BGB a.F. 1313 BGH, NJW 2004, 3626 (3627); BGHZ 82, 398 (403). 1314 Soergel/Welter § 761 Rn 10; Staudinger/J. Mayer, § 761 Rn 13; a.A. RGZ 67, 204 (208). 1315 MüKo/Einsele, § 125 Rn 49; Schlüter, JuS 1969, 10 (16); a.A. BGH, NJW 1967, 1128 (1131). 1316 Köbl, DNotZ 1983, 207 (220). Vgl. auch Westerhoff, AcP 184 (1984), 341 (377), dem die Reform nicht weit genug geht. 1317 So etwa BGHZ 16, 334 (336); BGHZ 29, 6 (10) BGH, NJW 1987, 1069 (1070); BGH, NJW 1996, 1960. Anders noch RGZ 52, 2; RGZ 72, 342.

201

ge des § 125 BGB unter Berufung auf das Prinzip von Treu und Glauben im Ergebnis mehr-

heitlich befürwortet.1318

Andererseits wurden in den letzten Jahrzehnten auch neue Formvorschriften geschaffen und

der Anwendungsbereich bestehender Formvorschriften ausgedehnt. Nach §§ 1408 Abs. 2,

1410 BGB, § 7 Abs. 3 VersAusglG gilt für den Ausschluss des Versorgungsausgleichs, wel-

cher 1977 eingeführt wurde,1319 die notarielle Form. 1973 wurde die notarielle Form des § 313

BGB a.F. ausgedehnt. Nunmehr unterfällt auch die bloße einseitige Verpflichtung zum Er-

werb eines Grundstücks oder eines grundstücksgleichen Rechts der notariellen Form. Wäh-

rend es sich bis dahin um eine Schutzvorschrift des Veräußerers handelte, soll fortan zudem

der Schutz des Erwerbers bezweckt werden.1320 Auch zum Zwecke des Verbraucherschutzes

wurde der Formzwang ausgedehnt.1321 Als verbraucherschützende Formvorschriften sind bei-

spielsweise die Vorschriften für Verbraucherdarlehensverträge (§ 492 BGB), Teilzahlungsge-

schäfte (§ 507 BGB) und Ratenlieferungsverträge (§ 510 BGB) zu nennen. Außerdem ist zu

beobachten, dass der Anwendungsbereich von Formvorschriften immer weiter ausgedehnt

wird. Hauptbeispiel hierfür ist § 311b Abs. 1 BGB.1322 Von der Vorschrift sind nach der

Rechtsprechung des BGH auch Nebenabreden erfasst, wenn sie mit dem Hauptgeschäft eine

rechtliche Einheit bilden.1323 So soll die Regelung bei der Verpflichtung, auf dem verkauften

Grundstück ein Haus zu errichten,1324 sowie bei der Zusicherung einer Eigenschaft des Grund-

stückes anwendbar sein.1325 Ferner soll die Formvorschrift analog für Vorverträge und unwi-

derrufliche Vollmachten zum Grundstückskauf oder -verkauf gelten.1326 Zu beachten ist zu-

dem, dass heute bei vielerlei Verträgen die Schriftform von den Parteien freiwillig eingehalten

wird. Ein Auto- oder Möbelkauf ist ohne die Verwendung von Formularen zur Seltenheit ge-

worden, sodass man von einer Ausdehnung der gewillkürten Schriftform sprechen kann.1327

Ein juristischer Laie geht dementsprechend häufig davon aus, ohne Unterschrift sei nichts

verbindlich vereinbart.1328

1318 Enneccerus/Nipperdey, BGB AT, § 154 III 4, S. 957 ff.; Flume, BGB AT II, § 15 III 4, S. 276 ff.; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Rn 630 ff; Soergel/Hefermehl, § 125 Rn 41. A.A. aber Gernhuber, FS Schmidt-Rimpler, S. 151 ff.; Häsemeyer, Die gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte, S. 295 ff. sowie Ebel, Recht und Form, S. 7, der von einer „Sabotage des Formzwanges“ spricht. 1319 Eingeführt durch Erstes Gesetz zur Reform des Ehe- und Familienrechts, erlassen am 14.06.1976, Inkrafttre-ten am 01.07.1977. 1320 Kanzleiter, DNotZ 1973, 519. Vgl. auch Mock, Die Heilung fehlerhafter Rechtsgeschäfte, S. 91 f. 1321 HKK/Meyer-Pritzl, §§ 125-129 Rn 28. 1322 Bzw. die Vorgängerregelung § 313 BGB. 1323 BGHZ 76, 43 (48). 1324 BGHZ 74, 346 (348); BGHZ 76, 43. 1325 BGH, WM 1973, 612 (613). 1326 Für Vorverträge vgl. BGHZ 102, 384 (388); BGH, NJW 1990, 1233; Staudinger/Bork, Vorbem zu §§ 145 ff. Rn 60. Für die unwiderrufliche Vollmacht vgl. BGH, NJW 1952, 1210; BGH, NJW 1979, 2306. 1327 Vgl. HKK/Meyer-Pritzl, §§ 125-129 Rn 29; Köbl, DNotZ 1983, 207 (220); Ebel, Recht und Form, S. 9, der annimmt, dass „fast nur noch für den Ladeneinkauf der Hausfrauen Formfreiheit“ gelte. 1328 Vgl. Köbl, DNotZ 1983, 207 (220).

202

II. Entwickelt sich die Rechtslage in den beiden Ländern divergierend oder konvergie-

rend?

Es stellt sich die Frage, ob sich die Rechtslage in den USA und Deutschland voneinander weg

oder aufeinander zu entwickelt.

Hinsichtlich des attested will und des notariellen Testaments ist diese Frage schwer zu beant-

worten, denn es handelt sich um vollkommen unterschiedliche Testamentsarten. Zwar gibt es

hier in Einzelfragen wie bei der Befangenheit der Mitwirkenden und der Nachholung der Un-

terschrift der Mitwirkenden ähnliche Fragestellungen. Jedoch kann nicht davon gesprochen

werden, dass es sich bei deren Lösung um eine gleichgerichtete Entwicklung handelt. Grund-

sätzlich ist beim attested will und beim notariellen Testament in den letzten Jahrzehnten ein

Abbau der Formvorschriften zu erkennen, was in den USA jedoch nicht für alle Einzelstaaten

gilt.

Bei den eigenhändigen Testamenten ist eine Angleichung der Rechtslage festzustellen. Bis in

einzelne Detailprobleme hinein wurden hier sehr ähnliche oder vergleichbar funktionelle Lö-

sungen gefunden. Dies kann am Beispiel des Erfordernisses der Datumsangabe verdeutlicht

werden.1329 Probleme traten in beiden Ländern sowohl aufgrund von unvollständigen, inkor-

rekten oder fehlenden Datierungen als auch zur Frage der Eigenhändigkeit der Datumsangabe

auf. Eine Formnichtigkeit, die lediglich auf einem Fehler bei der Datumsangabe beruht, wurde

allerdings in beiden Rechtsordnungen als unbillig empfunden. In den USA hat man das Erfor-

dernis daher in vielen Staaten abgeschafft und in Deutschland wurde die Vorschrift in eine

Sollvorschrift umgewandelt.

Die Tendenz hinsichtlich der Nottestamente und mündlichen Testamente ist in beiden Län-

dern unterschiedlich. In den USA werden diese in immer mehr Einzelstaaten gänzlich abge-

schafft. In Deutschland wird zwar die Existenz der Nottestamente in der Literatur in Frage

gestellt, konkrete Pläne zur Abschaffung bestehen aber nicht. In beiden Ländern haben die

außerordentlichen Testamentsformen eine nur sehr geringe Bedeutung. Elektronischen Tes-

tamenten steht man in den USA deutlich offener gegenüber als in Deutschland. Hinsichtlich

des gemeinschaftlichen Testierens wurde oben bereits ein vergleichbares tatsächliches Be-

dürfnis festgestellt. Dass sich dies auch in einer ähnlichen Entwicklung der Rechtslage nieder-

schlägt, kann jedoch nicht gesagt werden. Die rechtlichen Lösungsansätze sind hier derart

verschieden, dass man weder von einer gemeinsamen noch von einer unterschiedlichen Ten-

denz sprechen kann.

1329 Vgl. Textabschnitt zu Fn 711 ff.

203

Die Entwicklungen in beiden Ländern zur Testamentsauslegung können teilweise als gleich-

artig beschrieben werden. Zunächst verbat sich in beiden Rechtsordnungen eine Testaments-

auslegung bei eindeutigem Testamentswortlaut. In den USA wurde dies auf die no extrinsic

evidence und no reformation rule gestützt, in Deutschland auf die Eindeutigkeitstheorie. In

den letzten Jahrzehnten ist eine deutliche Abkehr von diesen Grundsätzen zu beobachten, wo-

bei manche US-amerikanische Gerichte an den alten Regeln festhalten.1330 Im deutschen Recht

hat die Andeutungstheorie bei der Anwendung der Formvorschriften eine große Bedeutung.

In den USA spielt die Frage, ob der Erblasserwille formgemäß zum Ausdruck gekommen ist,

hingegen keine besondere Rolle. Gänzlich gegensätzlich ist auch die Entwicklung zur An-

wendung von Formvorschriften. In den USA werden seit den 70er Jahren Heilungsmethoden

aus Billigkeitserwägungen vertreten, mit denen die Formnichtigkeit verhindert werden soll. In

Deutschland wurde nur sehr vereinzelt zur Anfangszeit des BGB eine Durchbrechung der

Nichtigkeitsfolge aufgrund von Billigkeitsargumenten vertreten. Heute sind derartige Erwä-

gungen kaum noch zu finden.

III. Gründe für ähnliche und unterschiedliche Entwicklung

Im nachfolgenden Abschnitt geht es darum, zu klären, welche Gründe es für ähnliche und

unterschiedliche Entwicklungen bei der Formstrenge im Testamentsrecht in den USA und

Deutschland gibt.

Das rechtsvergleichende Grundgesetz, dass sozial und wirtschaftlich ähnliche Länder auch

ähnliche oder gar gleiche Lösungen für rechtliche Probleme entwickeln,1331 wird im Testa-

mentsrecht an vielen Stellen bestätigt. Dies fällt schon bei den Testamentsarten auf. Mit dem

Zeugentestament und dem öffentlichen Testament gibt es in beiden Ländern Testamentsarten,

bei deren Errichtung dritte Personen mitwirken müssen. Besonders starke Ähnlichkeiten des

amerikanischen und deutschen Rechts konnten bei den eigenhändigen Testamenten festge-

stellt werden, wobei jedoch angemerkt sein muss, dass nicht alle Einzelstaaten der USA das

eigenhändige Testament als ordentliche Testamentsform zulassen. Des Weiteren gibt es in

Deutschland und in vielen amerikanischen Staaten Nottestamente oder oral wills, um dem

Erblasser auch in besonderen Situationen eine Testamentserrichtung zu ermöglichen. Auch

die Situation des gemeinschaftlichen Testierens kennen beide Rechtsordnungen. Zwar exis-

tiert eine erbrechtliche Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testaments, wie sie das

deutsche Recht vorsieht, im US-amerikanischen Recht nicht. Jedoch wurden auch hier Wege

gefunden, um eine – zumindest vertragliche – Bindungswirkung zu erreichen.

1330 Vgl. Textabschnitt zu Fn 1294 ff. 1331 Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 38.

204

1. Antrieb durch ähnliche Motive und Formzwecke

Ein Grund für diese ähnlichen rechtlichen Lösungen ist, dass der Gesetzgeber in beiden Län-

dern von der Motivation angetrieben wird, eine einfache und leicht zu realisierende Möglich-

keit der Testamentserrichtung zu schaffen. Die Einfachheit der Errichtung trifft vor allem auf

das eigenhändige Testament zu. Aber auch die Errichtung des Zeugentestaments ist mit der

Anwesenheit von zwei Zeugen grundsätzlich relativ leicht zu realisieren. Weniger leicht ist

die Errichtung des deutschen öffentlichen Testaments, was mit Kosten und Aufwand verbun-

den ist. Beim öffentlichen Testament wird diese Schwäche jedoch dadurch ausgeglichen, dass

ein besonders hoher Schutz vor Fälschung und Unterdrückung besteht.

Ein weiterer Grund für die ähnlichen rechtlichen Lösungen liegt darin, dass die Gesetzgeber

durch ähnliche Formzwecke angetrieben werden. Ein Testament muss in beiden Ländern ein

dauerhaftes Beweismittel darstellen, das den Willen des Erblassers zuverlässig widergibt. Der

hohe Stellenwert der Beweisfunktion der testamentarischen Formvorschriften wird in beiden

Ländern betont.1332 Ferner haben die Formvorschriften in beiden Rechtsordnungen den Zweck,

Fälschung und Unterdrückung zu vermeiden.

In der amerikanischen und deutschen Bevölkerung besteht für manche Testamentsformen ein

großes Bedürfnis. Dies trifft vor allem auf das eigenhändige Testament zu. Nachdem das ei-

genhändige Testament Einzug in das BGB gefunden hatte, etablierte es sich schnell und er-

freut sich in der Bevölkerung großer Beliebtheit. Heute ist das eigenhändige Testament aus

dem deutschen Erbrecht nicht wegzudenken und wird trotz seiner Schwächen nicht mehr in

Frage gestellt. Auch in den USA ist das eigenhändige Testament auf dem Vormarsch. Grund

hierfür ist die Einfachheit der Errichtung, der Änderung und Aufhebung des eigenhändigen

Testaments. Eine knappe Mehrheit der Einzelstaaten erkennt das eigenhändige Testament

inzwischen an.1333 In vielen der anderen Staaten ist es zwar keine ordentliche Testamentsform,

wird aber als foreign will gebilligt.1334

Ferner wurde das große tatsächliche Bedürfnis nach gemeinsamem Testieren deutlich. Ob-

wohl den US-Amerikanern hierfür keine eigene Testamentsart zur Verfügung steht, haben

viele Erblasser den Wunsch, gemeinsam testamentarisch zu verfügen. Für die Erzielung einer

Bindungswirkung mussten daher rechtliche Lösungen gefunden werden. Im amerikanischen

Recht besteht keine erbrechtliche Bindungswirkung, sondern lediglich eine vertragliche Bin-

dung, sofern ein contract to make a will geschlossen wurde. Durch den Rechtsvergleich er-

kennt man, dass die Lösung des deutschen Rechts – die Anerkennung des gemeinschaftlichen

1332 Vgl. Fn 903 ff. und 946 ff. sowie Textabschnitte hierzu. 1333 Vgl. Fn 323. 1334 Vgl. Fn 327.

205

Testaments und dessen erbrechtlicher Bindungswirkung – gegenüber der US-amerikanischen

Lösung vorzugswürdig ist. Schon die Frage, ob im amerikanischen Recht ein stillschweigen-

der Vertragsschluss im Rahmen der Errichtung eines joint und mutual will angenommen wer-

den kann, bereitet große Schwierigkeiten und wird in der Rechtsprechung vollkommen unein-

heitlich beantwortet.1335 Des Weiteren greift die vertragsrechtliche Bindungswirkung im US-

amerikanischen Recht nicht auf das Testamentsrecht durch. Dies hat zur Folge, dass ein Wi-

derruf lediglich vertragsrechtlich mit einem Schadenersatzanspruch sanktioniert wird und

dieser vertragsrechtliche Anspruch nicht im Probateverfahren geltend gemacht werden kann.

Da im amerikanischen Recht, anders als im deutschen Recht, keine Formerleichterungen für

das gemeinschaftliche Testament bestehen, kommt es häufig zur Formnichtigkeit. Ferner sind

einige Fälle der sog. switched wills bekannt, in denen die Erblasser jeweils das Testament des

anderen unterschrieben haben.1336 Befreit man die Regelungen zu den gemeinschaftlichen Tes-

tamenten von ihren dogmatischen Hintergründen, so wird die Überlegenheit des deutschen

gemeinschaftlichen Testaments deutlich. Hier wird die Funktionalität, d.h. die Befriedigung

des Rechtsbedürfnisses, in viel höherem Maße gewährleistet als im US-amerikanischen

Recht.

Zusammenfassend lässt sich daher sagen, dass die Gesetzgeber von ähnlichen Motiven ange-

trieben werden und dass ähnliche tatsächliche Bedürfnisse der Bevölkerung bestehen. Infol-

gedessen kam es im Testamentsrecht oft zu sehr ähnlichen rechtlichen Lösungen, was insbe-

sondere auf das eigenhändige Testament zutrifft. Obwohl hinsichtlich des gemeinschaftlichen

Testaments dasselbe Rechtsbedürfnis besteht, wurden unterschiedliche Lösungen gefunden,

dieses zu befriedigen.

2. Formvorschriften als Familienschutzmechanismen

Gerade beim Zeugentestament, das in den USA die herkömmliche Testamentsart ist, scheitert

es häufig an einzelnen Voraussetzungen der attestation. Hier gibt es verschiedenste Stolper-

steine, deren Nichtbeachtung die Unwirksamkeit des Testaments nach sich zieht. Zu nennen

sind vor allem die Unbefangenheit der Zeugen, der request to witness, die publication, die

Reihenfolge der Unterschriften und die gleichzeitige Anwesenheit der Zeugen und des Testa-

tors. Manche Staaten hat die häufige Nichtigkeit des Zeugentestaments aufgrund dieser Hür-

den zu Reformen veranlasst. So wurde die Voraussetzung der Unbefangenheit der Zeugen

deutlich abgeschwächt sowie der request to witness und die publication in manchen Staaten

1335 Vgl. Fn 837 ff. und Textabschnitt hierzu. 1336 Vgl. Fn 856 und 857 f. und Textabschnitt hierzu.

206

abgeschafft.1337 Andere Staaten halten jedoch an diesen Voraussetzungen fest. In Deutschland

kann im Testamentsrecht der Abbau von Formvorschriften und die Umwandung von Muss-

vorschriften in Sollvorschriften beobachtet werden. Grund für diese teilweise unterschiedliche

Entwicklung könnte sein, dass in den USA ein hoher Schwierigkeitsgrad der Errichtung des

Testaments gewollt ist, um die Wirksamkeit testamentarischer Verfügungen zu verhindern.

Da jede Testamentserrichtung die Gefahr der Enterbung der Familie mit sich bringt und es im

US-amerikanischen Recht kein Pflichtteilsrecht im engeren Sinne gibt,1338 wird auf diese Wei-

se ein Familienschutz bezweckt. Der Familienschutz kann mittels Formvorschriften dahinge-

hend erreicht werden, dass infolge der Formnichtigkeit die gesetzliche Erbfolge (intestate

succession) gilt.

Auch in Deutschland gibt es Stimmen, welche die Rechtsprechung dahingehend analysieren,

dass mithilfe der Formnichtigkeit solchen Testamenten die Wirksamkeit versagt wird, die

„unerwünscht“ sind, insbesondere wenn im Testament die gesetzlichen Erben nicht berück-

sichtigt werden. Anderen „billigenswerten“ Testamenten wird trotz Formverstoß Geltung ver-

schafft, da hier die Formnichtigkeit möglichst vermieden werden soll.1339 Interessanterweise

wird diese Handhabung der Gerichte in der Literatur teilweise sogar als gewissenhaft und

lobenswert erachtet.1340

Dieser verdeckte Familienschutz über die Formvorschriften ist, wie bereits oben ausgeführt,

eindeutig abzulehnen. In beiden Ländern will man den Erblasser zwar vor übereilten und

leichtfertigen Entschlüssen schützen und misst den testamentarischen Formvorschriften eine

Warnfunktion bzw. ritual function zu. Der Erblasser soll auf die Wirkung seiner Verfügung

hingewiesen werden. Die Warnfunktion soll den Erblasser aber nicht vor der Testamentser-

richtung selbst schützen oder diese gar verhindern. Vielmehr soll durch die Warnfunktion

bezweckt werden, dass der Erblasser sich über den Inhalt seiner Verfügung ausgiebig Gedan-

ken macht. In den testamentarischen Formvorschriften die Funktion des Familienschutzes zu

suchen, wäre falsch und in beiden Rechtsordnungen systemwidrig. In beiden Ländern hat sich

der Gesetzgeber für die Testierfreiheit entschieden. Formvorschriften schränken lediglich das

„Wie“ des Testierens ein. Daneben gibt es in Deutschland das Pflichtteilsrecht und in den

USA Ehegattenschutzvorschriften, welche den Umfang der Testierfreiheit eingrenzen. Form-

vorschriften wirken aber weder als Familienschutz noch inhaltlich beschränkend. Vielmehr

wird durch sie – lediglich – der äußere Rahmen des Testierens vorgegeben.

1337 Zur Unbefangenheit der Zeugen vgl. Fn 117 ff. und Text hierzu. Ein request wird nur noch von Iowa gefor-dert, vgl. Fn 133. Zur publication vgl. Fn 136. 1338 Vgl. bzgl. Regelungen zum Schutz des überlebenden Ehegatten Überblick bei Pfundstein, Pflichtteil und ordre public, S. 37 f. 1339 Lange, Denkschrift, S. 44 f. 1340 Lange, Denkschrift, S. 45.

207

3. Das Notariat

Die Existenz des Notariats im deutschen Recht sticht im Vergleich zum US-amerikanischen

Recht als Besonderheit hervor. Anfangs konnte ein öffentliches Testament neben dem Notar

auch vor einem Richter errichtet werden, seit der Reform im Jahre 1970 ist das notarielle Tes-

tament die einzige ordentliche öffentliche Testamentsform. Im amerikanischen Recht existiert

hingegen gar kein öffentliches Testament. Zwar gibt es in den USA den notary public und

neuerdings nach dem UPC auch einen notarized will, diese sind jedoch mit einem deutschen

Notar und einem notariellen Testament nicht vergleichbar.1341

Die fehlende Institution des Notariats ist eine Hauptursache für die Unterschiede zwischen

dem deutschen öffentlichen Testament und dem US-amerikanischen attested will. Beim nota-

riellen Testament gibt es zahlreiche Formvorschriften, die in Muss- und Sollvorschriften un-

terteilt werden können. Durch die Fachkunde des Notars ist bei der Errichtung eines öffentli-

chen Testaments die Einhaltung der Formvorschriften in der Praxis in hohem Maße gewähr-

leistet. Das amerikanische Zeugentestament kann hingegen allein durch Mitwirkung von

Laien und ohne professionelle Unterstützung errichtet werden. Da eine ganze Reihe von

Formvorschriften beachtet werden muss, ist das Zeugentestament besonders fehleranfällig,

insbesondere wenn keine anwaltliche Hilfe besteht. Es wurden zahlreiche Erfordernisse wie

die Anwesenheit der mitwirkenden Personen oder die Reihenfolge der Unterschriften festge-

stellt, die für den Testator leicht zur Fehlerquelle werden können. Es wird daher deutlich, dass

der attested will nur scheinbar einfach zu errichten ist. Vielmehr gibt es zahlreiche Fehler-

quellen, die für den Testator und seine Zeugen nicht offensichtlich sind, aber bei Nichtbeach-

tung zur Formnichtigkeit führen. Die Zeugen haben bei dem attested will eine Schlüsselrolle

inne und ihre Bedeutung wird stets hoch gehalten.1342 Die tatsächliche Schutzwirkung und der

Beweiswert der Zeugen erweisen sich in der Praxis jedoch als gering.1343

Das Fehlen des Notariats in den USA hat auch zur Folge, dass es keinen formalisierten Ver-

fahrensablauf wie im deutschen Beurkundungswesen gibt. Auch die Beweiskraft der Urkunde

des attested will ist deutlich schwächer als die des notariellen Testaments, welches eine öf-

fentliche Urkunde gemäß § 415 ZPO ist. Mit affidavits und attestation clauses versuchen

amerikanische Anwälte die Beweiskraft zu stärken, was jedoch teilweise zu Folgeproblemen

führen kann. Wird nämlich nur der affidavit unterschrieben, handelt es sich nicht um eine

Zeugenunterschrift im Sinne der testamentarischen Formvorschriften.1344 Es bleibt festzuhal-

ten, dass die Stärken des notariellen Testaments auf der Mitwirkung des Notars und dem Be-

1341 Vgl. Fn 170 ff. und Textabschnitt hierzu. 1342 Vgl. Fn 906. 1343 Vgl. Fn 907 und 919 sowie Textabschnitte hierzu. 1344 Vgl. Fn 163, 164.

208

urkundungsverfahren beruhen. In den USA zeigen sich deutliche Schwächen des attested will,

die wiederum größtenteils auf dem Fehlen des Notariats beruhen.

4. Das Probateverfahren

Das US-amerikanische Erbrecht ist durch das Probateverfahren geprägt. Erst durch dieses

Verfahren kommt es letztlich zur Verteilung des Nachlasses.1345 Das Probateverfahren hat das

Recht der testamentarischen Formvorschriften beeinflusst. Zunächst muss gesagt werden, dass

heute viele Erblasser das Probateverfahren für Teile ihres Vermögens vermeiden wollen. Sie

weichen daher aus auf Verfügungen unter Lebenden, sog. nonprobate Verfügungen.1346 Grund

hierfür ist, dass das Probateverfahren als aufwendig und teuer angesehen wird. Zum anderen

besteht bei Verfügungen unter Lebenden eine weitaus geringere Gefahr der Formnichtigkeit.

Zwischen den Formvorschriften für nonprobate Verfügungen und solchen für Testamente

besteht nämlich eine sehr große Diskrepanz. Während für Testamente die Formvorschriften

des jeweiligen statutes gelten, müssen Verfügungen unter Lebenden wenn überhaupt schrift-

lich erfolgen. In dieser Diskrepanz der Formvorschriften und der großen Beliebtheit der non-

probate Verfügungen liegt ein Grund dafür, warum man in den USA stärker zu einer Hei-

lungsmöglichkeit und der Argumentation mit Billigkeitserwägungen neigt. Die Heilungsme-

chanismen der substantial compliance doctrine und der harmless error rule sollen auch die

Unterschiede der verschiedenen Formvorschriften von testamentarischen und nonprobate

Verfügungen ausgleichen. Die Formstrenge bei Testamenten wird von vielen Autoren im

Vergleich zu den Verfügungen unter Lebenden als unzeitgemäß und unbillig angesehen.1347

Hinsichtlich der Einstellung der Erblasser gegenüber dem Nachlassverfahren werden große

Unterschiede zwischen den USA und Deutschland deutlich. Auch in Deutschland gibt es Al-

ternativen zum Testament, so etwa die Schenkung auf den Todesfall und die Schenkung unter

Lebenden. Allerdings werden diese Verfügungen nicht deswegen gewählt, um damit testa-

mentarische Formvorschriften oder das Erbscheinverfahren zu umgehen. Die Gefahr der

Formnichtigkeit eines Testaments besteht in Deutschland zwar auch, jedoch ist dies für viele

Erblasser nicht abschreckend. Denn es besteht hier die Möglichkeit der Errichtung eines öf-

fentlichen Testaments, das aufgrund der Mitwirkung des Notars auch den Bedürfnissen eines

noch so besorgten Erblassers gerecht wird. Für Schenkungen auf den Todesfall gelten ohnehin

gemäß § 2301 Abs. 1 BGB die testamentarischen Formvorschriften.

1345 Siehe oben A. IV. 3. 1346 Vgl. Fn 47 ff. und Text hierzu. 1347 Vgl. insbes. Fn 1072. Vgl. auch Langbein, 97 Harv. L. Rev. (1984), 1108.

209

5. Skepsis gegenüber eigenhändigen Testamenten

In den USA ist die Skepsis gegenüber dem eigenhändigen Testament weit verbreitet, so dass

das eigenhändige Testament in knapp der Hälfte der Einzelstaaten noch immer nicht als or-

dentliche Testamentsform anerkannt ist. In Deutschland wird zwar oft ausdrücklich auf die

Nachteile des eigenhändigen Testaments hingewiesen, die Forderung nach dessen Abschaf-

fung wird jedoch heute nicht mehr wirklich vertreten. Dieser Unterschied lässt sich mit dem

fehlenden Pflichtteilsrecht in den USA und dem damit einhergehenden schwächeren Famili-

enschutz erklären. In den USA werden lediglich die Interessen der überlebenden Ehegatten

geschützt, nicht jedoch die der Abkömmlinge oder anderer Verwandter.1348 Das eigenhändige

Testament ermöglicht nämlich eine besonders einfache Testamentserrichtung. Innerhalb kur-

zer Zeit und mit wenig Aufwand kann der Erblasser mit dieser Form ein Testament schaffen.

Neben der Einfachheit ist auch auf die mögliche Heimlichkeit hinzuweisen. Der Erblasser

kann mittels eigenhändigen Testaments vollkommen unbemerkt an einen familienfremden

Dritten verfügen, ohne dass er zu Lebzeiten von Seiten seiner Familie damit konfrontiert wer-

den kann.

Sofern mit der Nichtzulassung des eigenhändigen Testaments ein verdeckter Familienschutz

bezweckt werden soll, ist diese Haltung abzulehnen. Es darf nicht im Vordergrund stehen,

Testamentserrichtungen zu verhindern. Im Gegenteil, es muss gerade die Einfachheit der Er-

richtung erreicht werden. Im amerikanischen Recht greift auch nicht das Argument, eigen-

händige Testamente seien einer erhöhten Gefahr der Formnichtigkeit und inhaltlicher Fehler-

und Lückenhaftigkeit ausgesetzt.1349 Denn auch bei dem attested will handelt es sich um ein

Privattestament, bei dem ebenfalls ein großes Potential für Formfehler besteht. Im deutschen

Recht sind die vorgebrachten Einwände gegen das eigenhändige Testament deutlich stichhal-

tiger, da dieses dem notariellen Testament als alternative Testamentsform gegenübersteht. Die

Tatsache, dass das notarielle Testament dem eigenhändigen Testament in vielerlei Hinsicht

überlegen ist, spricht dennoch nicht gegen die Zulassung des eigenhändigen Testaments. Das

eigenhändige Testament hat nämlich aufgrund seiner kostenlosen und einfachen Errichtung

sowie Änderung eigene Stärken. Es muss in das Belieben des einzelnen Erblassers gestellt

werden, welche ordentliche Testamentsform er wählt.1350

1348 Vgl. Textabschnitt nach Fn 33. 1349 So aber Teile der US-amerikanischen Literatur, vgl. Fn 403 bis 406. 1350 Vgl. Fn 662 ff. und Textabschnitt hierzu.

210

6. Systematik von Formvorschriften

Der Grundsatz, dass das kontinentaleuropäische Recht zu Abstraktion und Generalisierung

neigt, während im angloamerikanischen Recht mit einer induktiv-improvisatorischen Methode

gearbeitet wird,1351 sieht sich auch bei diesem Rechtsvergleich bestätigt.

Auf diese Weise lässt sich erklären, warum in den USA keine Ansätze einer Andeutungstheo-

rie zu finden sind. Zunächst verwundert dies, denn auch hier sollte die Frage, ob der Erblas-

serwille formgemäß im Testament Anhalt gefunden hat, eine Rolle spielen. Jedoch wird im

US-amerikanischen Recht bei der Testamentsauslegung nicht zwischen der Auslegung des

Erblasserwillens und der Frage des formgemäßen Ausdrucks des Willens unterschieden. Im

deutschen Recht wird dies zweistufig durchgeführt. Auf der ersten Stufe wird der innere Wille

des Erblassers ausgelegt, was grundsätzlich losgelöst von der konkreten Erklärung im Testa-

ment geschieht. Auf der zweiten Stufe wird die Andeutungstheorie als Maßstab dafür heran-

gezogen, inwieweit der ermittelte Wille im Testament zum Ausdruck gekommen ist. Da diese

beiden Fragen im amerikanischen Recht in einem Schritt geprüft werden, kommt es gar nicht

so weit, dass man Auslegungsergebnisse aufgrund der fehlenden Andeutung im Testament

ausschließen muss. Die Auslegung bezieht sich im US-amerikanischen Recht auf die konkrete

Erklärung des Erblassers, nicht jedoch auf dessen inneren Willen. Im Rechtsvergleich zeigt

sich, dass die deutsche zweistufige Prüfung unnötig ist. Auslegungsgegenstand muss bei der

Testamentsauslegung der im Testament erklärte Wille und nicht der abstrakte innere Wille

des Erblassers sein. Die dogmatische Aufteilung der Testamentsauslegung des deutschen

Rechts ist als dogmatische Verkrustung anzusehen, weswegen sich das amerikanische Recht

in dieser Hinsicht als vorteilhafter erweist.

Eine generelle Regelung wie § 125 BGB existiert im US-amerikanischen Recht nicht. Die

Nichtigkeitsfolge bei einem Formverstoß gegen eine Mussvorschrift ist im deutschen Recht

zwingende Folge, da das Gesetz für die ordentliche testamentarische Form keine Heilungs-

möglichkeit vorsieht. Ganz anders im US-amerikanischen Recht: Zwar existierte hier ur-

sprünglich auch keine gesetzliche Heilungsmöglichkeit, dennoch wurden die Heilungsmetho-

den der substantial compliance Doktrin und der harmless error rule ad hoc und improvisato-

risch gebildet. Ein strenges dogmatisches Gerüst der Formstrenge besteht hier nicht. Die

harmless error rule hat sich dahingehend etabliert, dass sie vom UPC vorgeschlagen wird und

manche Staaten dies umgesetzt haben.

Diese Tendenzen werden auch beim eigenhändigen Testament und gemeinschaftlichen Tes-

tament deutlich. Beim eigenhändigen Testament zeigen sich bspw. bei der Reichweite der

Eigenhändigkeit zunächst deutliche Unterschiede. In den USA hat man sich vom strikten Er-

1351 Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 36.

211

fordernis der gänzlichen Eigenhändigkeit abgewandt. Die Rechtsprechung hat dies mit der

Intent- und Surplusage-Theorie entscheidend beeinflusst. Hier wurde ad hoc und dogmatisch

äußerst fragwürdig nach einer Lösung für die Problematik gesucht, dass ein eigenhändiges

Testament Teile aufwies, die nicht eigenhändig geschrieben waren. Nach der Intent-Theorie

soll ein solches Testament nur nichtig sein, wenn der Erblasser die nicht eigenhändigen Teile

in sein Testament einbeziehen wollte. Die Surplusage-Theorie begrenzt das Erfordernis der

Eigenhändigkeit auf die wesentlichen Teile des Testaments. Die Theorien fanden in der Lite-

ratur Befürworter sowie Gegner.1352 In Deutschland wäre eine derartige Eingrenzung der Ei-

genhändigkeit unvorstellbar, da dies der gesetzlichen Regelung widerspräche. Denn das deut-

sche Recht gibt vor, dass die gesamte Niederschrift eigenhändig erfolgen muss. Vergleicht

man jedoch die Rechtsfolge in beiden Ländern, so werden die Unterschiede verschwindend

gering. Nach der amerikanischen Surplusage-Theorie und nach den second oder third-

generation statutes werden nicht eigenhändig geschriebene Verfügungen oder Teile zwar

nicht als Teile des Testaments betrachtet, als extrinsic evidence können sie jedoch zur Fest-

stellung des Testierwillens herangezogen werden. Nach dem deutschen Recht sind die nicht

eigenhändigen Teile des Testaments nichtig. Ob sich dies auf das gesamte Testament durch-

schlägt, richtet sich nach § 2085 BGB. Sofern man zu einer Wirksamkeit der übrigen Teile

des Testaments gelangt, so werden auch im deutschen Recht die nicht eigenhändig geschrie-

benen Teile zur Auslegung des Testaments herangezogen. Löst man die Frage der Eigenhän-

digkeit also von ihrem nationalen dogmatischen Hintergrund, wird deutlich, wie ähnlich die

Ergebnisse sind. Lediglich die Herangehensweise unterscheidet sich. Im US-amerikanischen

Recht beschränkt man die erforderliche Eigenhändigkeit von Anfang an auf die wesentlichen

Teile oder Verfügungen. Im deutschen Recht wird zunächst die gänzliche Eigenhändigkeit

gefordert. Ein Teilverstoß zieht jedoch gemäß § 2085 BGB grundsätzlich nicht die Gesamt-

nichtigkeit nach sich. Die Funktionalität des Formerfordernisses der Eigenhändigkeit wird in

beiden Rechtsordnungen gleichermaßen gewährleistet.

Die induktiv-improvisatorische Herangehensweise des US-amerikanischen Rechts steht der

deutschen Tendenz zur Abstraktion sehr deutlich beim gemeinschaftlichen Testament gegen-

über. In den Einzelstaaten der USA existiert keine Rechtsfigur oder gesetzliche Regelung zum

gemeinschaftlichen Testament. Hier musste ad hoc eine rechtliche Lösung für die in der Pra-

xis vorkommenden gemeinschaftlichen Testamente gefunden werden. Dies geschah über die

vertragsrechtliche Ebene. Dass jedoch durch die getrennte Betrachtung des Erb- und Vertrags-

rechts erhebliche Probleme entstehen, wurde oben schon ausführlich beschrieben.1353 Die abs-

trakte Schaffung einer erbrechtlichen Rechtsfigur des gemeinschaftlichen Testaments mit erb-

rechtlicher Bindungswirkung hat sich in diesem Fall als vorteilhafter erwiesen.

1352 Hierzu vgl. oben B. II. 1. b) α). 1353 Vgl. Textabschnitt nach Fn 1334.

212

IV. Abschließende Beobachtungen

Auf den ersten Blick erscheint das Erbrecht in den USA und Deutschland aufgrund der gro-

ßen Unterschiede kaum vergleichbar. Dieser Rechtsvergleich hat jedoch gezeigt, dass für die

Formvorschriften im Testamentsrecht etwas anderes gilt. Die testamentarischen Formvor-

schriften sind in großem Maße vergleichbar. Zwar gibt es an vielen Stellen nationale Beson-

derheiten, jedoch konnte man feststellen, dass es dieselben tatsächlichen Bedürfnisse gibt, die

oft zu sehr ähnlichen Regelungen geführt haben.

Die verschiedenen Testamentsarten ließen sich gut vergleichen. In beiden Ländern gib es eine

ordentliche Testamentsform, bei der dritte Personen mitwirken müssen. In den USA ist dies

der attested will, in Deutschland das notarielle Testament. Zudem wird in den meisten Einzel-

staaten der USA das eigenhändige Testament als ordentliche Testamentsform anerkannt, wel-

ches mit dem deutschen eigenhändigen Testament vergleichbar ist. Auch besondere Formen,

die oral wills und Nottestamente sowie joint bzw. mutual wills und gemeinschaftliche Testa-

mente sind auf vergleichbare Weise in beiden Ländern vorhanden. In manchen Punkten lassen

sich bis in Einzelfragen ähnliche Entwicklungen beobachten. So tauchte in beiden Ländern

die Frage auf, ob eine Unterschrift auf einem Briefumschlag, in dem sich ein eigenhändiges

Testament befindet, als Testamentsunterschrift gelten kann. In beiden Ländern ist diese Frage

umstritten und es wird hierbei auf dieselbe Art argumentiert.1354

Es wurde ferner deutlich, dass in beiden Rechtsordnungen im Testamentsrecht ein großes

Spannungsverhältnis zwischen Form und Billigkeit besteht. Die strenge Nichtigkeitsfolge von

Formvorschriften führt in manchen Fällen zu unbilligen Ergebnissen. Wenn die äußeren Ver-

hältnisse der Testamentserrichtung unstreitig sind und der Wille des Erblassers offensichtlich

zum Ausdruck gekommen ist, tut man sich schwer, einem Testament die Wirksamkeit zu ver-

sagen, weil eine Formvorschrift nicht eingehalten wurde.

In den USA wurden daher in der Literatur und Rechtsprechung Heilungstheorien sehr popu-

lär. Auf diese Weise haben Gerichte in jedem Einzelfall sehr flexibel die Möglichkeit, unbilli-

ge Ergebnisse zu vermeiden. Dies führt jedoch zu einer Abschwächung der Formstrenge, und

damit zwangsläufig auch zu einer Abschwächung der Formfunktionen. In den Staaten der

USA, die Heilungstheorien anerkennen wird ein zu großes Gewicht auf Einzelfallgerechtig-

keit gelegt. In Deutschland geht man zwar nicht so weit, dass man eine Heilung von Formfeh-

lern anerkennt. Jedoch besteht hier die vorherrschende Andeutungstheorie. Ein zuvor durch

Auslegung ermittelter Wille muss hiernach im Testament (zumindest) andeutungsweise zum

Ausdruck gebracht werden. Dass hierbei die bloße Andeutung genügt, ist auch eine Abschwä-

chung der Form. In manchen Fällen kann es sogar reine Willkür sein, ob eine noch so geringe

1354 Vgl. Fn 375 ff. und 596 ff. und Textabschnitte.

213

Andeutung bejaht wird oder nicht. Es besteht also auch in der deutschen Rechtspraxis eine

Bereitschaft, von der Formstrenge abzuweichen. In der Literatur geht man teilweise sogar

noch weiter und will auf eine Andeutung in der Testamentsurkunde verzichten.

Das Spannungsverhältnis zwischen Form und Billigkeit kann nicht entschärft werden. Es

muss einen Mittelweg gegangen werden, bei dem die Formvorschriften einerseits nicht aus-

gehebelt werden, andererseits aber grundsätzlich gerechte Ergebnisse sichergestellt werden

können. In jedem Einzelfall kann dies aber nicht garantiert werden. Vielmehr muss sich der

Erblasser den gesetzlichen Formvorschriften beugen. Auf diese Weise können die Formfunk-

tionen und die Rechtssicherheit gewährleistet werden.