Tania Züniga-Fernändez

Fusionskontrolle in einer,small market economy'in Lateinamerika

Wettbewerbspolitische Untersuchung am Beispiel Peru

Nomos

Inhaltsverzeichnis

Einleitung 19

Einführende Bemerkungen 19Ausgangspunkt 21Bemerkungen über die Quellen 23Ziel der Arbeit 24Verlauf der Untersuchung 24

Teil I. Hintergründe der Wirtschaftspolitik in Peru 26

A. Die Wirtschaft vor 1990 26I. Nationalismus und Protektionismus in der Wirtschaftspolitik (1968-

1979) 27II. Abschaffung des Protektionismus und Finanzkrise (1980-1990) 29III. Der Washington-Konsens. Das Wirtschaftsmanifest für die

lateinamerikanischen Länder (1989) 301. Lateinamerikas wirtschaftspolitisches Szenario: Ausgangspunkt 302. Der Washington-Konsens 303. Zum Inhalt des Manifests 32

B. Die Wirtschaft ab 1990 33I. Die Wiedereingliederung in die internationale Finanzgemeinschaft 35II. Die Privatisierung 36III. Die Steuerreform 37

C. Die Wirtschaft ab 2000 . 38I. Die Situation Post-Washington-Konsens 38II. Die Bedeutung der Handelsabkommen in der Wirtschaft im Rahmen

der Entwicklung der Wettbewerbspolitik 411. USA 422. Die Europäische Union 433. Das Asien-Pazifik Wirtschaftsforum (APEC) 45

III. Die internationale Finanzkrise 48D. Zusammenfassung 53

Teil II. Grundlagen der Wettbewerbsrechtsordnung in Peru 55

A.Verfassungsrechtliche Grundlagen 55I. Die Verfassungen von 1920 und 1933: Erste Schritte im Rahmen der

Antimonopolpolitik 56

7

II. Das Statut der Revolutionären Regierung der Streitkräfte(„Ersatzverfassung"). Nationalismus - 57

III. Die Verfassung von 1979: Einfuhrung der Sozialen Marktwirtschaft 581. Nicht-subsidiaritätsbasierte Soziale Marktwirtschaft 592. Verbot privater Monopole aber Zulassung staatlicher Monopole 63

IV. Die Verfassung von 1993: Schutz des freien Wettbewerbs 641. Subsidiafftätsbasierte Soziale Marktwirtschaft 642. Der freie Wettbewerb und Monopolverbot 67

B. Wettbewerbsgesetzliche Grundlagen 68I. Die frühere Phase der peruanischen Wettbewerbsgesetzgebung 68

1. Die erste Initiative zu einem Antimonopolgesetz: DerGesetzvorentwurf „Freier Wettbewerb auf dem Markt" von 1979 68

2. Die Reaktivierung der Preiskontrolle. Das Decreto Legislativo Nr.123, Gesetz über Wirtschaftsdelikte 69

3. Aufhebung der Preiskontrolle: Das Decreto Supremo Nr. 226-90-EF 70

4. Erste Verwendung des Begriffs „Freier Wettbewerb" in derperuanischen Gesetzgebung: Das Decreto Supremo Nr. 260-90-EF 70

5. Erste Verwendung des Begriffs „Missbrauch monopolistischeroder oligopolistischer Marktstellung": Das Decreto LegislativoNr. 635 - Strafgesetzbuch 71

II. Die moderne Phase der Wettbewerbsgesetzgebung 721. Das erste Wettbewerbsgesetz: Das Decreto Legislativo Nr. 701 722. Das neue Wettbewerbsgesetz, Gesetz zur Unterdrückung

wettbewerbswidriger Verhaltensweisen: Das Decreto LegislativoNr. 1034 73

III. Die Errichtung der Wettbewerbsbehörde: Das Nationale Institut fürden Schutz des freien Wettbewerbs und des Geistigen Eigentums(„INDECOPI") 751. Aufgabe • 752. Organisation 763. Das Sonderverhältnis zur Regulierungsbehörde im

Telekommunikationssektor 77C. Zusammenfassung 78

Teil III. Die sektorielle Fusionskontrolle in Peru: Die Fusionskontrolle in derStromwirtschaft 80

A. Gesetzliche Grundlagen 81I. Der Standpunkt vor der Einführung der Fusionskontrolle in der

Stromwirtschaft 811. Förderung von Privatinvestitionen 81

a) Rahmengesetz für das Wachstum privater Investitionen: DasDecreto Legislativo Nr. 757 81

b) Rahmengesetz für die Förderung privater Investitionen imBereich der öffentlichen Dienstleistungen: Das DecretoLegislativo Nr. 758 82

2. Marktöffnung und Wettbewerb in der Stromwirtschaft 82a) Gesetz über Konzessionen in der Stromwirtschaft: Das

Decreto Ley Nr. 25844 82b) Regelungen über Wettbewerbsverstöße in der

Stromerzeugung, der Stromübertragung und demStromvertrieb. Die erste „Antimonopol-Norm": Das DecretoSupremo Nr. 27-95-ITINCI 83

3. Anreize für Fusionen: Die Steueranreize 85a) Gesetz über Steuerbefreiungen im Zusammenhang mit

Fusionen: Das Gesetz Nr. 26283 85b) Befreiung von Einkommensteuern im Zusammenhang mit

Fusionen: Das Decreto Supremo Nr. 120-94-EF 86c) Die Konsequenzen der Steueranreize 87

II. Die Einführung der Fusionskontrolle in der Stromwirtschaft 881. Das Antimonopol- und Antioligopolgesetz in der

Stromwirtschaft: Das Gesetz Nr. 26876 882. Die Veränderung des Art. 122 des Gesetzes über Konzessionen in

der Stromwirtschaft durch den Erlass des Gesetzes Nr. 26876 91B. Das System der peruanischen Stromwirtschaft 91

I. Die Behörden 91II. Das Komitee für den wirtschaftlichen Betrieb des Systems („COES") 92

1. Definition 922. Die Organisationsstruktur 93

a) Die Versammlung 94b) Das Direktorium 94c) Die Betriebsdirektion 95

C. Darstellung der Praxisfälle 95I. Überblick 95II. Der Fall „Endesa Espana/Enersis und Enersis/Endesa Chile":

Beschluss Nr. 012-99-INDECOPI/CLC v. 03.12.1999 981. Der Sachverhalt 982.' Infragestellung der Gesetz- und Verfassungsmäßigkeit der

Fusionskontrolle 100a) Der Anwendungsbereich des Gesetzes Nr. 26876 100b) Fragwürdige Verfassungsmäßigkeit der Fusionskontrolle 100

3. Analyse des Kontrollerwerbs zur Feststellung desZusammenschlusses 100a) Transaktion Endesa Espana/Enersis 101b) Transaktion Enersis/Endesa Chile 102

4. Abgrenzung des relevanten Markts 102

a) In Bezug auf die Absätze der Stromerzeugungsunternehmenan Vertriebsunternehmen 103

/ b) In Bezug auf die Absätze der Stromerzeugungsunternehmenund Vertriebsunternehmen an Sonderkunden 104

c) In Bezug auf die Absätze der Vertriebsunternehmen anTarifkunden 104

5. Analyse der Marktstruktur 104a) Feststellung der Manipulationsmöglichkeiten innerhalb des

COES 105b) Entwicklung von Angebot und Nachfrage 106

aa) In Bezug auf die Absätze derStromerzeugungsunternehmen an Vertriebsunternehmen 106

bb) In Bezug auf die Absätze der Vertriebsunternehmen anSonderkunden 107

6. Die Entscheidung der Kommission für den freien Wettbewerb 108III. Der Fall „PSEG/Electroandes": BeschlussNr. 031-2001-

INDECOPI/CLC v. 22.10.2001 1081. Der Sachverhalt 1082. Infragestellung der Verfassungsmäßigkeit der Fusionskontrolle 1103. Analyse des Kontrollerwerbs zur Feststellung des

Zusammenschlusses 111a) Transaktion PSEG/Electroandes 111b) Irrelevanz der Konsolidierung der Finanzen 113

4. Abgrenzung des relevanten Markts 114a) Im Zusammenhang mit den Transaktionen zwischen

Stromerzeugungsunternehmen innerhalb des COES 114b) Im Zusammenhang mit den Absätzen von

Stromerzeugungsunternehmen an Vertriebsunternehmen 115c) Im Zusammenhang mit Absätzen von

Stromerzeugungsunternehmen sowie Vertriebsunternehmenan Sonderkunden 115

5. Analyse der Marktstruktur 116a) Feststellung der Manipulationsmöglichkeiten innerhalb des

COES 116b) Entwicklung von Angebot und Nachfrage 116

aa) Im Zusammenhang mit Absätzen vonStromerzeugungsunternehmen an Vertriebsunternehmen 116

bb) Im Zusammenhang mit Absätzen vonVertriebsunternehmen an Sonderkunden 117

c) Feststellung der Marktzugangsbarriere 1186. Berücksichtigung von Effizienzvorteilen 1197. Die Entscheidung der Kommission für den freien Wettbewerb 119

D. Vorschlag zur Abschaffung der Fusionskontrolle in der Stromwirtschaft 119

10

I. Der Vorschlag zur Abschaffung von der Fusionskontrolle in derStromwirtschaft vonseiten der Nationalen Bergbau-, Petroleum- undEnergiegesellschaft 1191. Die Auswirkung von Zusammenschlüssen auf das Komitee für

den wirtschaftlichen Betrieb des Systems, COES 1212. Die Auswirkung von Zusammenschlüssen auf den

Stromerzeugungsmarkt 1223. Die Auswirkung von Zusammenschlüssen auf die

Wettbewerbsbedingungen des Marktes für Sonderkunden 123a) Auswirkungen von Zusammenschlüssen auf große

Sonderkunden 123b) Auswirkungen von Zusammenschlüssen auf kleine

Sonderkunden 1244. Die Auswirkung im Zusammenhang mit Zusammenschlüssen

zwischen Erzeugern und Vertreibern 1245. Die Auswirkung von Zusammenschlüssen auf

Übertragungsunternehmen 124a) Auswirkung von Zusammenschlüssen zwischen Erzeugungs-

und Übertragungsunternehmen 124b) Auswirkung von Zusammenschlüssen zwischen

Übertragungs- und Vertriebsunternehmen 125II. Stellungnahme der Regulierungsbehörde 125

1. Ex - post-Kontro\\e vs. ex-ante-Kontiol\e-T)ilemma 1252. Fragwürdigkeit der Bestreitbarkeitstheorie („Contestability"-

Theorie) 1263. Notwendige Berücksichtigung von Effizienzvorteilen bei der

Evaluierung von Fusionsvorhaben in einer „small marketeconomy" 127

4. Institutionelle Instabilität bei Entwicklungsländern 127E. Zusammenfassung 128

Teil IV. Die Wettbewerbrechtsordnungen der Andengemeinschaft und deranderen Mitgliedsstaaten 130

A. Struktur der Wettbewerbsordnung der Andengemeinschaft 133I. Die Andengemeinschaft als Integrationsprozess 133

1. Gründung der Andengemeinschaft: Das Cartagena-Abkommenund das Protokoll von Trujillo 133

2. Der Integrationsprozess im Kurzüberblick 1343. Zielsetzungen 1364. Organisation 137

II. Die zuständigen Behörden im Bereich des Wettbewerbsrechts 1371. Das Generalsekretariat 1372. Der Andengerichtshof 138

11

3. Der Anden-Ausschuss zum Schutz des freien Wettbewerbs 139a) Die Entscheidungen des Generalsekretariats. Unverbindliche

Stellungnahme 140b) Wettbewerbspolitik 141

III. Entwicklung der Wettbewerbsgesetzgebung der Andengemeinschaft 1421. Der Anfang der Wettbewerbsgesetzgebung: Beschlüsse Nr. 45,

Nr. 230 und Nr. 285 1422. Schutz und Förderung des freien Wettbewerbs in der

Andengemeinschaft: Der Beschluss Nr. 608 143B. Das Wettbewerbsrecht in den anderen Mitgliedsstaaten der

Andengemeinschaft 146I. Bolivien 146II. Ecuador 150III. Kolumbien 154

C. Ermangelung einer gemeinschaftlichen Fusionskontrolle in derAndengemeinschaft und die Bedeutung der Integration 158I. Die mangelnde Kohäsion innerhalb der Andengemeinschaft 158II. Die Rolle der Integration für eine wirksame Fusionskontrolle 159

D. Zusammenfassung 164

Teil V. Rechtsrahmen für eine materielle Fusionskontrolle in Peru 166

A. Die materielle Fusionskontrolle in Peru: Stand und Entwicklung.Überblick 167I. Die geltende Fusionskontrollordnung in Peru in der Stromwirtschaft 167

1. Das gesetzlich festgelegte Beurteilungskriterium 1672. Die Praxis 168

II. Der Gesetzentwurf zum Schutz des Wettbewerbs 1691. Hintergrund 1692. Stellungnahmen der Befürworter und Gegner über die

Auswirkungen des Gesetzentwurfs zum Schutz des Wettbewerbsauf die peruanische Wirtschaft 171

3. Der Einfluss der europäischen Wettbewerbsordnung auf denGesetzentwurf zum Schutz des Wettbewerbs 175

4. Der Einfluss lateinamerikanischer Wettbewerbsordnungen aufden Gesetzentwurf zum Schutz des Wettbewerbs 176a) Wettbewerbsrecht in Lateinamerika. Überblick 176b) Direkter Einfluss auf den Gesetzentwurf zum Schutz des

Wettbewerbs: die argentinische und die brasilianischeFusionskontrollordnungen 182

B. Analyse der wettbewerbstheoretischen Konzeptionen im Zusammenhangmit der Fusionskontrolle 183I. Darstellung der Wettbewerbstheorien 183

1. Die Theorie des dynamischen Wettbewerbs. Die Klassiker 183

12

2. Die Theorie des vollkommenen Wettbewerbs 1843. Die Theorie des funktionsfähigen Wettbewerbs: Die Harvard

School 1874. Die Theorie des freien Wettbewerbs: Die Austrian School 1915. Die Effizienztheorie: Die Chicago School 1956. Die Theorie der bestreitbaren Märkte: Die „Contestability"-

Theorie 199II. Die wettbewerbstheoretische Konzeption in Lateinamerika. Überblick 200III. Die wettbewerbstheoretische Konzeption in Peru: Standpunkt und

Entwicklung 2041. Im Rahmen der Verfassung von 1993 2042. Im Rahmen des Antimonopol- und Antioligopolgesetzes 2073. Im Rahmen des Gesetzentwurfs zum Schutz des Wettbewerbs 209

C. Das Kriterium zur Berurteilung von Zusammenschlüssen. Der Test dererheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs v 212I. Die „erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs": Zentrales

Beurteilungskriterium der europäischen Fusionskontrolle. Der SIEC-Test 2121. Hintergründe der europäischen Fusionskontrolle 2122. Die Behinderungsklausel: „erhebliche Behinderung wirksamen

Wettbewerbs". Das Beurteilungskriterium bei dem SIEC-Test 217a) Die Marktbeherrschung als Regelbeispiel 218b) Die „erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs": ein

marktstrukturorientierendes Kriterium 220II. Die „erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs": Das

Beurteilungskriterium für die peruanische Fusionskontrolle 2221. Zum Begriff „wirksamer Wettbewerb". Ausgangspunkt bei der

Beurteilung von Zusammenschlüssen 2222. Die Behinderungsklausel bei der peruanischen Fusionskontrolle

als zentrales Beurteilungskriterium. Ein explizitmarktergebnisorientierendes Kriterium 225

D. Die Berücksichtigung von Effizienzgewinnen bei der Beurteilung vonZusammenschlüssen: Wettbewerbspolitische Implikationen der„Efficiency Defense" in einer „small market economy" 230I. Die Effizienzgewinne 231

1. Effizienzkategorien 231a) Allokative Effizienz 231b) Produktive Effizienz 232c) Dynamische Effizienz 233

2. Ursachen von Effizienzgewinnen 234a) Größenvorteile („economies ofscale") 234

aa) Statische Kostenvorteile 235(1) Produktspezifische Vorteile („product-specific

economies") 237

13

(2) Anlagenspezifische Vorteile (,plant-specificeconomies'''') 237

(3) Multianlagenvorteile {„mulüplant-specificeconomies") 237

bb) Dynamische Kostenvorteile 238b) Verbundvorteile {„economies ofscope") 239c) Transaktionskostenersparnisse {„transaction-cost

economies") 239d) Die „X-Ineffizienzen" 240e) Sonstige Ursachen von Effizienzgewinnen im einzelnen

Unternehmensbereich 241aa) Forschung und Entwicklung (F&E) 241bb) Organisation und Management 242cc) Netzwerk-Effekt 243dd) Steuerersparnisse 244

3. Wirtschaftstheoretische Hintergründe der ,JEfficiency Defense"bei der Fusionskontrolle 244a) Das „Williamsons Naive Modell": Das Jrade-off'-MoAeW 244b) Kritik am Williamson-Modell 247

II. Die Berücksichtigung von Effizienzgewinnen bei einer ,jmall marketeconomy" zur Realisierung von „economies ofscale" 2481. Die Berücksichtigung von Effizienzgewinnen in der Debatte zur

Einführung einer Fusionskontrollordnung in Peru: DieRealisierung von „economies ofscale" 248a) Die Empfehlung der OECD zur Einführung einer

Fusionskontrolle in Peru 249b) Der Gesetzentwurf zum Schutz des Wettbewerbs 251

2. Die Realisierung von „economies ofscale" bei einer ,^mallmarket economy": Das komplexe Verhältnis zwischen derEffizienz und der Aufrechterhaltung eines wirksamenWettbewerbs 252a) Der Begriff „small market economy" 253b) Produktive Effizienz und die Realisierung von „economies of

scale" 256aa) Besondere Merkmale einer ,^mall market economy" in

Bezug auf die produktive Effizienz 256(1) Unterniveau („below level") der mindestoptimalen

Betriebsgröße (MOB). Das grundsätzliche Hindernisbei einer ,^mall market economy" 256

(2) Hoher Konzentrationsgrad der Industrie 257(3) Hohes Marktzutrittsschrankenniveau 257

bb) Bewertung und Kritik 258c) Dyamische Effizienz durch den technischen Fortschritt und

die Realisierung von „economies ofscale" 259

14

aa) Das Verhältnis zwischen Unternehmensgröße undtechnischem Fortschritt 261(1) Einfluß der Unternehmensgröße auf den technischen

Fortschritt: Neo-Schumpeter-Hypothese I 261(2) Bewertung und Kritik 262

(a) Probleme mit dem Entscheidungsprozess 262(b) Die Personalorganisation 262(c) Die Anzahl von Patenten: Fragwürdigkeit der

Patentstatistik 263(d) Die Bedeutung anderer Marktstrukturfaktoren 263

bb) Das Verhältnis zwischen Unternehmenskonzentrationund technischem Fortschritt 264(1) Einfluß der Unternehmenskonzentration auf den

technischen Fortschritt: Neo-Schumpeter HypotheseII 264

(2) Bewertung und Kritik 265(a) Relevanter Marktstrukturfaktor:

Marktzugangsbarriere 265(b) Der Konzentrationsgrad 267(c) Der Grad an Aversion bei F&E-Aktivitäten: Der

Ungewissheitsgrad 267(d) Die Anzahl von Patenten: Probleme in Bezug auf

die Patentierbarkeit („appropriability") 268d) Tatsachen und Ausblick 269

aa) Der Stand der F&E-Aktivitäten in Peru 269bb) Ausblick 274

III. Rahmenbedingungen für die Aufnahme der Berücksichtigung vonEffizienzgewinnen bei der Fusionskontrolle 2761. Die „Fortschrittsklausel" als Anhaltspunkt bei der

Berücksichtigung von Effizienzgewinnen bei der europäischenFusionskontrolle 277a) Die „Fortschrittsklausel" gewährleistet wettbewerbskonforme

Effizienzgewinne 278b) Die „Fortschrittsklausel" als Anhaltspunkt bei der

Berücksichtigung von Effizienzgewinnen 2802. Zur Aufnahme der Berücksichtigung von Effizienzgewinnen in

der materiellen Fusionskontrolle in Peru 282a) Der Konsumentenwohlfahrtsansatz im Vordergrund 283b) Zur Aufnahme der ,J£fficiency Defense" 286

aa) Unterschiedliche Arten der Berücksichtigung vonEffizienzgewinnen in der materiellen Fusionskontrolle:,JZfficiency Defense" und „rebuttal" 286

bb) Standpunkte zur Aufnahmen der Berücksichtigung vonEffizienzgewinnen in Peru 287

15

cc) Der Standpunkt der ,JEfficiency Defense" bei derbrasilianischen und der argentinischenFusionskontrollordnung 288

dd) Der Standpunkt der ,JEfficiency Defense" bei dereuropäischen Fusionskontrollordnung 294

ee) Implikationen bei der Aufnahme der ,JifficiencyDefense" in Peru 298

c) Die Förderung des technischen und wirtschaftlichenFortschritts als Anhaltspunkt bei der Berücksichtigung vonEffizienzgewinnen in der Fusionskontrolle in Peru 300

d) Methodologie zur Evaluierung der Effizienzgewinnen 304aa) Die Analysemethoden im Allgemeinen 305

(1) Die „Fall-zu-Fall"-Methode („case-by-caseapproach") 305

(2) Die ,generalpresumptions"-Methode 306(3) Die „Zwei-Stufen"-Methode {„sequential approach") 307

bb) Die „Zwei-Stufen"-Methode bei der Aufnahme derFusionskontrolle in Peru 307

e) Voraussetzungen zur Anerkennung der Effizienzgewinne beider Fusionskontrolle in Peru - in Anbetracht der europäischenFusionskontrolle 309aa) Verbrauchervorteil 310bb) Fusionsspezifisch 312cc) Nachprüfbarkeit 312

Der Stellenwert der „Wettbewerbsfähigkeit der Industrie" bei derFusionskontrolle: Instrumentalisierung der Wettbewerbspolitik? 313a) Normative Anerkennung bei der jeweiligen

Wettbewerbsordnung: Standpunkte 313aa) Der Begriff der „Wettbewerbsfähigkeit der Industrie" bei

dem europäischen Gemeinschaftsrecht: Primärrecht undSekundärrecht 313

bb) Der Standpunkt der „Wettbewerbsfähigkeit der Industrie"bei der peruanischen Fusionskontrolle 316

b) Die Realisierung der „Wettbewerbsfähigkeit der Industrie" inder Auseinandersetzung mit der Wettbewerbspolitik 316aa) Die Strategische Handels- und die Industriepolitik:

Realisierung inländischer Nettowohlfahrtsgewinne vs.Konsumentenwohlfahrtsgewinne im Zeitalter derGlobalisierung 316

bb) Die „Wettbewerbsfähigkeit der Volkswirtschaft":Fragwürdige Asymetrie in der Identifikation der„geeigneten" Sektoren, Unternehmen und Technologie 318

c) Zur Aufnahme der „Wettbewerbsfähigkeit der Industrie" inder Fusionskontrolle 320

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aa) Wettbewerbsrechtliche Implikationen bei der Aufnahmeder „Wettbewerbsfähigkeit der Industrie" alsTatbestandsmerkmal in der Fusionskontrolle 320

bb) Implikationen aus der Perspektive derWirtschaftsentwicklung eines Schwellenlandes 322

cc) Konsequente normative Lösung zur Aufnahme der„Wettbewerbsfähigkeit der Industrie" für dieFusionskontrolle in Peru: die Ausnahmegenehmigung 323

E. Zusammenfassung 325

Teil VI. Abschließende Stellungnahme und Untersuchungsergebnisse 329

A. Stellungnahme und Ausblick 329B. Untersuchungsergebnisse 331

Teill 331Teil II 332Teil III 332Teil IV 333Teil V 333

Literatur- und Materialienverzeichnis 337

A. Literatur 337B. Materialien 364

17