G33213

LOJA-ECUADOR

Dr. Juan Jos Toscano Garzn

MAESTRA EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL

UNIVERSIDAD TCNICA PARTICULAR DE LOJA

MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA

La Universidad Catlica de Loja

Gua didctica

DE LA EJECUCIN DE LOS FALLOS

Mdulo XIV

DE LA EJECUCIN DE FALLOS Gua didcticaJuan Jos Toscano Garzn

UNIVERSIDAD TCNICA PARTICULAR DE LOJA

CC Ecuador 3.0 By NC ND

Diagramacin, diseo e impresin:Ediloja Ca. Ltda.Telefax: 593-7-2611418San Cayetano Alto s/[email protected]

Primera edicinSegunda reimpresin

ISBN-978-9942-08-390-6

Esta versin impresa, ha sido acreditada bajo las licencias Creative Commons Ecuador 3.0 de reconocimiento -no comercial- sin obras derivadas; la cual permite copiar, distribuir y comunicar pblicamente la obra, mientras se reconozca la autora original, no se utilice con fines comerciales, ni se realicen obras derivadas. http://www.creativecommons.org/licences/by-nc-nd/3.0/ec/

Noviembre, 2013

Indice2. Introduccin ......................................................................... 5

3.Objetivos ................................................................................ 8

4.Orientaciones generales para el estudio ................................ 11

5.Desarrollo del aprendizaje .................................................... 14

CAPTULO I PRINCIPIOS RECTORES DE LA FUNCIN JUDICIAL 15

1.1. Base legal de los principios rectores de la Funcin Judicial. 151.2. El debido proceso. ........................................................ 181.3. Celeridad en la administracin de justicia y justicia sin

dilaciones. ...................................................................... 191.5. El plazo razonable. ........................................................ 25AUTOEVALUACIN DEL CAPTULO I ........................ 30

CAPTULO II PARTES FUNDAMENTALES DE LA RELACIN PROCESAL32

2.1. La conducta procesal. .................................................... 322.2. La legitimacin procesal en la fase de ejecucin. ............. 362.3. La sucesin procesal. ..................................................... 382.4. El principio dispositivo. ............................................... 392.5. El impulso oficial. ....................................................... 42AUTOEVALUACIN DEL CAPTULO II ....................... 46

CAPTULO III CUESTIONES PROCESALES EN LA FASE DE EJECUCIN 48

3.2. Excepcin a la fase de ejecucin. ................................... 503.3. Derecho legal de retencin. ........................................... 503.4. Los recursos................................................................... 543.5. La sentencia en la jurisdiccin voluntaria. ..................... 553.6. La sentencia en la jurisdiccin contenciosa. ................... 563.7. De las obligaciones. ....................................................... 573.8. La sentencia en las obligaciones de dar. .......................... 58AUTOEVALUACIN DEL CAPTULO III ...................... 97

6. Solucionario.......................................................................... 99

UTPL MAESTRA EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL 5


2. IntroduccinEl mdulo De la ejecucin de los fallos, corresponde a la Maestra en Derecho Civil y Procesal Civil y tiene por finalidad privilegiar el principio de la seguridad jurdica, entendida sta, para nuestro estudio, como la garanta jurisdiccional que el Estado brinda al justiciable para que la sentencia dictada en un proceso se ejecute; slo as se habr hecho realidad lo que la parte final del inciso segundo, del nmero 3, del Art. 86 de la Constitucin de la Repblica dice:

Los procesos judiciales slo finalizarn con la ejecucin integral de la sentencia o resolucin.

Sabemos que la sentencia es la decisin de un juez o tribunal que resuelve los puntos controvertidos, involucrados o pedidos, tanto en libelo inicial de la demanda, como en las excepciones o reconvencin.

Segn Guillermo Cabanellas, la ejecucin de una sentencia es:

El acto de llevar a efecto lo dispuesto por un juez o tribunal en el fallo que resuelve una cuestin o litigio1

El mdulo De la ejecucin de los fallos contiene tres captulos de suma importancia para el aprendizaje del estudiante y, posteriormente, para su aplicacin en la prctica del derecho procesal.

El captulo I se refiere a los principios rectores de la Funcin Judicial, en el que se enuncia la normativa constitucional, procesal y del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial que el estudiante debe conocer para su formacin acadmica y para que pueda brindar el asesoramiento al usuario que requiere de su conocimiento jurdico, o para que pueda desenvolverse con eficiencia dentro de su mbito laboral.

1 Cabanellas, G. (2001). Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Argentina: Heliasta.

UTPL MAESTRA EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL6


El captulo II contiene las partes fundamentales de la relacin procesal; es decir, se trata sobre las partes que deben intervenir en el litigio en busca de la tutela jurdica efectiva de sus derechos, siempre y cuando sean los titulares de esos derechos. De otra parte, dichas partes procesales deben proceder con lealtad y buena fe procesal, conducta que debe ser calificada por el juzgador.

Existen varias cuestiones procesales en la fase de ejecucin de una sentencia que se trata en el captulo III del texto bsico. Tales cuestiones procesales se hallan detalladas y analizadas en forma precisa y con un lenguaje jurdico sencillo, con invocacin de la normativa correspondiente para que el estudiante pueda asimilar fcilmente y, aplicar el conocimiento en forma inmediata y con solvencia jurdica.

El estudiante debe saber que las normas de procedimiento pertenecen al Derecho Pblico, las que tienen que ser respetadas y aplicadas en forma obligatoria por las partes procesales, los juzgadores y los auxiliares de la administracin de justicia. En definitiva, tales normas procesales forman parte de la ciencia jurdica.

En lo dicho radica el inters que el estudiante debe poner en el estudio y anlisis del texto que contiene, adems, principios procesales bsicos que han perdurado en el tiempo y siguen aplicndose en la actualidad con total garanta para una correcta administracin de la justicia y una efectiva defensa en un juicio.

El Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, en su artculo 20 dice:

La administracin de la justicia ser rpida y oportuna, tanto en la tramitacin y resolucin de la causa, como en la ejecucin de lo decidido. Por tanto en todas las materias, una vez iniciado un proceso, las juezas y jueces estn obligados a proseguir el trmite dentro de los trminos legales, sin esperar peticin de parte, salvo los casos en que la ley disponga lo contrario

En el momento que la parte procesal debe cumplir el fallo dictado por el juez o tribunal no lo hace voluntariamente, es decir no cumple con lo ordenado en la sentencia, es cuando el juez a peticin de parte interviene para proseguir con la ejecucin de dicha sentencia, siempre apegado a la resolucin y plasmar el principio de congruencia entre lo decidido y lo ejecutado.



La fase de ejecucin ha sido la que, a veces, se ha tornado ms conflictiva pues se llega a incidentar a fin de alargar dicha etapa.

Los incidentes creados generalmente por el vencido en el pleito judicial conllevan la intencin de atentar a los principios de buena fe y lealtad procesal, pretendiendo desacatar lo decidido por el rgano jurisdiccional.

Para evitar tales dilaciones procesales, con el presente estudio se pretende dar las herramientas legales bsicas para que los jueces y profesionales del derecho apliquen y exijan la correcta interpretacin de la sentencia. Se debe tener en cuenta que los profesionales del derecho son los que coadyuvan al juzgador en su misin de administrar justicia, por ello son responsables y tienen la obligacin moral y tica de permitir que la ejecucin de una sentencia culmine en forma oportuna.

Como profesionales del Derecho deben tener conocimientos de la normativa existente en nuestro pas, as como de la doctrina, la jurisprudencia e incluso de los tratados internacionales, poner en prctica esos conocimientos y dejar plasmados en una acertada defensa de los derechos de las personas.

A travs del estudio de este mdulo usted, seor estudiante, mejorar el criterio jurdico para beneficio personal y de la sociedad a la que preste sus servicios.



3. ObjetivosGENERALES:

- Analizar crticamente el articulado aplicable a la ejecucin de los fallos, para que se difunda y fortalezca los principios procesales y las instituciones jurdicas, para lo cual existe el apoyo de la jurisprudencia y la doctrina.

- Distinguir y valorar las semejanzas y diferencias entre las cuestiones

procesales en la fase de ejecucin de los fallos.

- Conocer los mecanismos legales para que el profesional obtenga la ejecucin de una sentencia.

FORMATIVOS

- El estudiante debe actuar con apego a los principios de lealtad y buena fe procesal en todo juicio, para erradicar la cultura del litigio basada en el abuso del derecho.

- Usted, seor estudiante, debe ser un auxiliar en la administracin de justicia, a travs del conocimiento de las normas procesales y sustantivas civiles y, del cumplimiento de los principios que rigen a la administracin de justicia.

Bibliografa.

Bsica

Toscano Garzn, J. (2012). La ejecucin de la sentencia y el debido proceso. Loja-Ecuador: UTPL.

El texto bsico reviste de suma importancia y utilidad para usted seor estudiante, ya que recoge la experiencia que en veinte aos he obtenido en el desempeo de Juez de lo Civil de Pichincha y Juez Civil de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha.



Los conceptos personales vertidos en el texto tienen, adems, el apoyo de la jurisprudencia y doctrina ecuatoriana; la doctrina y jurisprudencia extranjera que ms se asemeja a la nuestra, as: la chilena, la colombiana, la argentina y la espaola.

En consecuencia, el texto bsico ser de mucha utilidad ya que le ayudar a comprender y aplicar con suficiencia todos los temas del mdulo DE LA EJECUCIN DE LOS FALLOS.

Por la naturaleza del tema: EJECUCIN DE LA SENTENCIA Y EL DEBIDO PROCESO, la bibliografa bsica es la siguiente:

- Constitucin de la Repblica del Ecuador. Registro Oficial N 449, de 20 de octubre del 2008.

- Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial. Registro Oficial-Suplemento N 544, de 9 de marzo del 2009.

- Cdigo de Procedimiento Civil. Registro Oficial-Suplemento N 58, de 12 de julio del 2005.

- Cdigo Civil. Registro Oficial-Suplemento N 46, de 24 de junio del 2005.

Complementaria y de lectura

- Velasco Clleri, E. (1992). Sistema de prctica procesal civil, tomo 2. Quito-Ecuador: Publicaciones de Legislacin Ca. Ltda.

Usted encontrar en esta obra y en forma detallada cules son los casos de jurisdiccin voluntaria contemplados en nuestro Cdigo Civil y en la Ley de Registro Civil, Identificacin y Cedulacin.

Tambin debe tener en cuenta que cuando un tema jurdico no haya sido tratado por un autor ecuatoriano, recurrir a un autor extranjero de un pas que tenga similitud con nuestro ordenamiento legal. As por ejemplo: autores chilenos, colombiano o espaoles, entratndose del Cdigo Civil.



Referencias electrnicas

www.derechoecuador-revistajudicial.com

Es un sistema de consulta por Internet al que pueden acudir para poder revisar los distintos ordenamientos jurdicos.



4.Orientaciones generales para el estudioPara que este proceso de aprendizaje tenga buenos resultados es necesario que tenga en cuenta las siguientes orientaciones:

1. Planificacin del estudio

1.1. Usted deber organizar sus actividades a fin de que dedique por lo menos una hora diaria al estudio del texto bsico y los Cdigos, con la finalidad concretar el desarrollo de las actividades para la enseanza y aprendizaje del mdulo.

1.2. Los temas que trata el texto bsico son de actual vigencia y de aplicacin diaria en el ejercicio profesional y en la administracin de justicia, por lo que los mismos deben ser estudiados con dedicacin y optimismo porque enriquecer el acervo jurdico del profesional del derecho, cuyos resultados ptimos sern visibles en el ejercicio de su profesin.

1.3. Los conceptos personales vertidos en el texto estn apoyados en la jurisprudencia y doctrina ecuatoriana y extranjera. Por tanto, se sugiere al estudiante que mantenga la misma seleccin de autores, doctrina y jurisprudencia, para la fcil comprensin y asimilacin de los temas tratados.

1.4. Deber encontrar apoyo doctrinario y jurisprudencial en autores ecuatorianos, los que se encuentran referidos en la bibliografa citada en el texto bsico.

1.5. El texto bsico va dirigido a profesionales del derecho con criterio formado, por tanto debern poner seriedad, dedicacin y exigencia en el estudio de este mdulo.

2. Los materiales educativos:

Los materiales acadmicos seleccionados para el proceso de formacin de este mdulo son los siguientes:



2.1. El texto bsico La ejecucin de la sentencia y el debido proceso, el mismo que contiene la informacin necesaria para el aprendizaje de este mdulo.

- La Gua Didctica, diseada para que pueda orientarle en el desarrollo y aprendizaje del texto bsico.

2.2. Nuestra legislacin que tenga relacin con el mdulo.

2.3. El texto de Velasco Clleri, donde encontrar ms explicaciones sobre los temas del mdulo.

3. Cmo estudiar?

Analice los contenidos de cada captulo.

Requiere de concentracin para poder asimilar los contenidos del texto bsico.

Despus de la lectura compresiva del texto bsico y de la gua didctica debe desarrollar las actividades planteadas al final de cada captulo para que pueda fortalecer su aprendizaje.

Cuando tenga dudas sobre los contenidos del texto bsico debe comunicarse con el profesor.

4. Apoyo tecnolgico

La universidad Tcnica Particular de Loja cuenta con una plataforma virtual y espacios de inters como:

4.1. Material de apoyo

- Gua acadmica del postgrado

- Gua didctica del mdulo

- Calendario acadmico



4.2. Comunicacin

- Correo electrnico del profesor

[email protected]



5.Desarrollo del aprendizajeUsted se preguntar:

Por qu debe aprender el mdulo de la ejecucin de los fallos?

Aqu algunas de las razones para el aprendizaje:

- Toda sentencia debe ejecutarse pues slo as habr finalizado un proceso judicial.

- Porque la ejecucin de un fallo es parte de las garantas bsicas del derecho al debido proceso.

- Con la ejecucin de un fallo se concreta la seguridad jurdica.

La recomiendo leer con detenimiento el texto bsico y la gua didctica para que obtenga el conocimiento suficiente y lo aplique en el ejercicio de su profesin.

Usted est en la obligacin de investigar acerca de los temas tratados en el texto bsico recurriendo a la doctrina y jurisprudencia nacional, extranjera y al derecho comparado para enriquecer sus conocimientos sobre el mdulo.

En el texto bsico encontrar la bibliografa suficiente para la investigacin.



CAPTULO IPRINCIPIOS RECTORES DE LA FUNCIN JUDICIAL

Objetivos especficos:

Analizar la normativa inherente a la ejecucin de la sentencia

Distinguir los principios del debido proceso

Comprender la importancia de la normativa y de los principios procesales para una correcta y eficiente administracin de justicia.

Orientaciones especficas

En el texto bsico constan desarrollados cada uno de los temas de este captulo de una manera clara y precisa. Esta gua le ayudar a desarrollar su capacidad de entendimiento y de crtica.Tenga en cuenta que los contenidos de este captulo le dan los conocimientos bsicos para el estudio y comprensin de los otros captulos.

Desarrollo del captulo I.

1.1. Base legal de los principios rectores de la Funcin Judicial.

Es importante que usted conozca el texto de la ley, en el que se encuentran los principios, los objetivos y requisitos del tema jurdico a tratar, para lo cual le invito a revisar la siguiente normativa:

La Funcin Judicial forma parte del sector pblico: nmero 1 del Art. 225 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador.

Art. 227 ibdem, la administracin pblica constituye un servicio a la colectividad que se basa y rige en los principios de eficacia, eficiencia, calidad, transparencia y evaluacin.

Art. 15 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial contiene el principio de la responsabilidad al sealar que la administracin de justicia es un servicio pblico que debe ser prestado de acuerdo con los principios establecidos en la Carta Fundamental y en la Ley.



Todos los servidores y servidoras de la Funcin Judicial, sin distingo de su denominacin, funcin, labor o grado, as como los otros operadores de justicia, debern aplicar en forma obligatoria el principio de la debida diligencia en todos los procesos a su cargo, y en caso de infringir este principio procesal sern civil, penal y administrativamente responsables.

Los jueces y juezas sern responsables en los indicados mbitos por el perjuicio que causaren a los litigantes por el retardo injustificado, negligencia, denegacin de justicia o quebrantamiento de la ley.

Lo ltimamente referido tiene concordancia con lo prescrito en el Art. 172 de la Constitucin Poltica de la Repblica, considerando que por la conducta procesal de los servidores y servidoras judiciales y por la de los jueces y juezas, que contravengan a los principios mencionados, ser el Estado ecuatoriano el responsable en los casos de error judicial, retardo injustificado e inadecuada administracin de justicia, violacin del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso.

En tal caso el Estado reparar a la parte que sufri el agravio de la justicia y tendr el derecho de repetir contra los causantes de tal conducta procesal, siguiendo el trmite establecido en los Arts. 32 a 34 del indicado Cdigo Orgnico.

Art. 17 ibdem contiene el principio de servicio a la colectividad o comunidad al manifestar que la administracin de justicia por parte de la Funcin Judicial es un servicio pblico, bsico y fundamental del Estado, por el cual se coadyuva a que se cumpla el deber de respetar y hacer respetar los derechos garantizados por la Constitucin, los instrumentos internacionales de derechos humanos y las leyes.

El Art. 20 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial contiene el principio de celeridad al disponer que la administracin de justicia ser rpida y oportuna tanto en la tramitacin y resolucin de la causa como en la ejecucin de lo decidido por el rgano jurisdiccional.

Art. 75 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador trata del derecho al acceso gratuito a la justicia al manifestar que toda persona natural o jurdica, nacional o extranjera, tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derecho e intereses, siempre con sujecin



a los principios procesales de inmediacin y celeridad, no pudiendo quedar en ningn caso en indefensin.

El nmero 4 del Art. 168 ibdem, seala que el acceso a la administracin de la justicia es gratuito y as sta cumpla con sus deberes y ejerza sus atribuciones.En el Art. 22 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial est plasmado el principio de acceso a la justicia.

Las normas constitucionales que tienen relacin al principio de gratuidad para el acceso a la administracin de la justicia tambin guardan concordancia con el Art. 12 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial.

Como excepcin al principio de gratuidad aparece el rgimen de costas procesales enunciado en el nmero 4 del Art. 168 de la Constitucin de la Repblica y en el Art. 12 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, para calificar y sancionar cuando el ejercicio del derecho de accin o de contradiccin ha sido abusivo, malicioso o temerario.

El Art. 23 del mismo Cdigo contiene el principio de la tutela judicial efectiva de los derechos al estatuir que la Funcin Judicial, a travs de los y las juzgadoras, tiene la obligacin fundamental de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos declarados en la Constitucin y en los instrumentos internacionales de derechos humanos o establecidos en las leyes, cuando sean reclamados por sus titulares o quienes invoquen esa calidad.

Los jueces y juezas resolvern las causas haciendo un pronunciamiento expreso sobre las pretensiones y excepciones propuestas por los litigantes, amparndose siempre en la Carta Fundamental, los instrumentos internacionales de derechos humanos, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado, la ley, y los mritos del proceso.

El Art. 18 del Cdigo en referencia dispone que el sistema procesal es un medio para la realizacin de la justicia; que las normas procesales consagrarn los principios de simplificacin, uniformidad, eficacia, inmediacin, dispositivo, celeridad y economa procesal, debiendo siempre hacerse efectivas las garantas bsicas del derecho al debido proceso.

Culmina este precepto ordenando que por la sola omisin de formalidades no ser sacrificada la justicia.



Tiene concordancia con el Art. 169 de la Carta Fundamental, al sealar que el sistema procesal es la va idnea para la realizacin de la justicia, cuyas normas procesales en forma obligatoria debern consagrar los principios que dicen relacin a su simplificacin, uniformidad, eficacia, inmediacin, celeridad y economa procesal, debiendo hacerse efectivas las garantas bsicas del debido proceso enunciadas en el Art. 76; y que, por la omisin de formalidades no se sacrificar la administracin de justicia.

Cuando se habla del principio de economa procesal ha de entenderse que se refiere a los principios de eficiencia y agilidad en la sustanciacin y resolucin de la causa o, en nuestro trabajo, en la fase de ejecucin de la sentencia.

1.2. El debido proceso.

El debido proceso es la garanta con la que cuenta todo ciudadano para solucionar los conflictos jurdicos puestos en conocimiento de los jueces.

Es por ello que el estudiante tiene la obligacin de revisar el texto bsico en el que encontrar los artculos referentes al tema.

En esta parte se da una explicacin resumida del debido proceso.

La ejecucin de una decisin judicial es una garanta jurisdiccional que forma parte del debido proceso.

La ejecucin de una sentencia corresponde, en todo caso al juzgador de primera instancia, porque as lo prescriben el Art. 142 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, en concordancia con el Art. 302 del Cdigo de Procedimiento Civil.

El debido proceso es pues una agrupacin de principios que contienen garantas procesales suficientes y efectivas para desarrollar y proteger los derechos fundamentales.

El debido proceso comienza por materializarse en cada etapa de un procedimiento con manifestaciones propias e independientes, segn las garantas bsicas comunes a todos los procesos y que se hallan determinadas en el Art. 76 de la Constitucin de la Repblica.



Por tanto, usted debe estudiar con dedicacin y responsabilidad las garantas bsicas que se hallan enunciadas en el artculo 76 de la Carta Fundamental.

1.2.1. Error judicial.

Cuando se violan las garantas bsicas del debido proceso por parte de los jueces, es el Estado el que asume la responsabilidad debiendo indemnizar a la parte procesal perjudicada, teniendo el derecho de repetir en contra de las personas responsables del dao producido, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas.

Esa violacin constituye el error judicial que se encuentra previsto en el penltimo inciso del nmero 9 del Art. 11 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, enunciado que tiene concordancia con el Art. 15 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial y cuyo trmite est normado en los Arts. 32 a 34 ibdem.

Vctor de Santo dice que pueden observarse algunos denominadores comunes en ese tipo de sentencias y que se reiteran peridicamente, para lo cual le invito a revisar el nmero 2.1. del captulo I del texto bsico.

Este mismo autor manifiesta que la jurisprudencia de su pas ha establecido los siguientes criterios sobre lo que no puede tenerse como sentencia arbitraria.

El debido proceso, como garanta constitucional, obliga y protege a todas las personas que tienen directa vinculacin con la administracin de justicia y a las que acceden a ella para obtener la tutela judicial efectiva de sus derechos, lo que se traduce en seguridad jurdica a travs de justas resoluciones las que, dictadas por los jueces competentes ponen equilibro en la sociedad, creando confianza en la funcin Judicial y en sus operadores de justicia.

1.3. Celeridad en la administracin de justicia y justicia sin dilaciones.

Los principios en referencia, que ataen a jueces y juezas en su deber y responsabilidad de administrar justicia, se encuentran plasmados en los incisos segundo y tercero del Art. 172 de la Carta Fundamental del Estado, volvindoselos a insistir en los incisos cuarto y quinto del Art. 15 del Cdigo



Orgnico de la Funcin Judicial. Estos incisos tienen armona con el primero del Art. 233 ibdem.

Concretamente, el principio de celeridad en la tramitacin, resolucin y en la ejecucin de un fallo, se encuentra taxativamente previsto en el Art. 20 del Cdigo citado.

Este artculo a su vez tiene armona con el Art. 18 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial.

Con idntico texto que he transcrito se presenta el Art. 169 de la Constitucin de la Repblica.

Complementa este principio el Art. 75 de la Carta Fundamental.

Las normas citadas tienen relacin al principio de economa procesal, que tiene que ver con el tiempo en que debe solucionarse un conflicto judicial, con el anhelo de que el mismo sea tramitado con celeridad desde su inicio, con la presentacin de la demanda, y hasta su finalizacin, con la ejecucin de la sentencia.

De otra parte, corresponde a los jueces y juezas aplicar la prudencia debida al conceder trminos que el mencionado cuerpo legal no lo seala expresamente, como en los casos de los Arts. 308, 318 y 319 ibdem.

De lo anotado se ha de concluir que todo juzgador persigue la cristalizacin de la justicia a travs de la correcta y pronta aplicacin del derecho. Para ello debe tener un control de las etapas por las que se desenvuelve un proceso, lo que brinda seguridad a los litigantes.

El poder y la autoridad que ejerce e impone en su quehacer diario de juez/a, que se plasman en acertadas providencias, son el resultado de su prudencia y formacin jurdica y humanista, consiguiendo credibilidad y confianza en los justiciables.

Esa autoridad tambin, con respeto, debe ser transmitida a los auxiliares de la administracin de justicia para que stos se comprometan y constituyan un verdadero y eficiente apoyo para el juzgador/a y las partes en el desarrollo del



proceso, lo que se consigue con la pronta, oportuna y eficiente cumplimiento de los deberes, obligaciones y compromisos legales adquiridos.

Con la experiencia y conocimiento el juez/a debe guiar el proceso con absoluta imparcialidad y equidad, respetando la actividad de los litigantes y sus abogados defensores, pero al mismo tiempo cuidando que stos no recurran a prcticas o ejercicio abusivo del derecho, que denoten mala fe y deslealtad procesal, tendientes a retardar el normal curso de la litis y su conclusin, con evidente perjuicio para la contraparte procesal, los operadores de justicia y el Estado. Otra causa por la que los procesos se prolongan en su sustanciacin, incluida la ejecucin de un fallo, es por la conducta procesal de ciertos jueces que recurren a las declaratorias de nulidad procesal sin que tengan respaldo legal, refugio en el que pueden escudar su falta de conocimiento de la ley, el temor frente a un litigio complejo; la presin interna o externa a la que puedan ser sometidos, lo que debilita el principio de la independencia interna y externa de la que tratan los Arts. 168 nmero 1 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador; 8 y 123 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial; y, 2 del Cdigo de Procedimiento Civil.

1.3.1. Las nulidades procesales.

Las nulidades procesales son de interpretacin restrictiva.

Segn la doctrina, como ensea la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la ex Corte Suprema de Justica, las nulidades procesales deben:

examinarse a la luz de los siguientes principios cardinales: de especificidad, de convalidacin, de trascendencia, de proteccin y de conservacin y al amparo de ellos se deben someter a las siguientes exigencias:

a) Vicio formal que quite eficacia al acto impugnado;

b) Inters jurdico e inculpabilidad; y,

c) Falta de convalidacin.

En nuestro sistema legal las causas de nulidad procesal se hallan especificadas en el Art. 346 del Cdigo de Procedimiento Civil, que se refieren a la omisin



de solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias; en los Arts. 347 y 348, que se refieren a los juicios ejecutivos y el juicio de concurso de acreedores; en el Art. 1014 ibdem, que concierne a la violacin del trmite correspondiente a la naturaleza del asunto o al de la causa que se est juzgando.2

Respecto a la violacin de trmite, normada en el Art. 1014 del Cdigo de Procedimiento Civil, la misma Sala ha dicho:

La violacin del trmite no basta para producir la nulidad procesal, pues segn la doctrina consagrada por el Art. 1067 (actual 1014) del Cdigo de Procedimiento Civil, en armona con la causal segunda del Art. 3 de la Ley de Casacin, la violacin tiene que ser trascendental o, en palabras de la ley, influir en la decisin de la causa. Segn la doctrina de Eduardo Couture, con la que coincide esta Sala: .3

El juez debe saber de estos principios doctrinarios para que evite declarar nulidades que no tengan sustento legal alguno, ya que va en detrimento del mismo juzgador y en retraso de la administracin de justicia con grave perjuicio econmico y psicolgico para los justiciables.

1.4. Eficacia y seguridad jurdica.

En el Art. 82 de la Constitucin de la Repblica se establece que el derecho a la seguridad jurdica se fundamenta en el respeto a aquella, y en la existencia de normas jurdicas previas, claras, pblicas y aplicadas por las autoridades competentes.

2 Registro Oficial, No. 2, 17 de enero del 2007.3 Registro Oficial, No. 258, 19 de agosto de 1999.



El Art. 424 ibdem contiene el principio de la supremaca constitucional que prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurdico ecuatoriano.

Los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Ecuador que reconozcan derechos ms favorables a los contenidos en la Carta Fundamental prevalecern sobre cualquier otra norma jurdica o acto del poder pblico.

Estas normas tienen concordancia con el inciso primero del Art. 4 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial cuando impone a los juzgadores y juzgadoras, a las autoridades administrativas y a todas las servidoras y servidores de la Funcin Judicial la obligacin ineludible de aplicar las disposiciones constitucionales, sin necesidad que se hallen desarrolladas en otros cuerpos legales de menor jerarqua; y concluye este inciso advirtiendo que en las decisiones no se podr restringir, menoscabar o inobservar su contenido.

Este principio de aplicabilidad directa e inmediata de las normas y principios constitucionales se encuentra recogido en el Art. 5 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial y en el Art. 426 de la Carta Fundamental, aunque las partes no las invoquen expresamente.

Tampoco podr alegarse falta de ley o desconocimiento de las disposiciones o normas para justificar la vulneracin de los derechos y garantas establecidos en la Constitucin, para desechar la accin interpuesta en su defensa, ni para negar el reconocimiento de tales derechos.

El Art. 25 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial contiene el principio de la seguridad jurdica al decir que las juzgadoras y juzgadores tienen la obligacin de cuidar por la constante, uniforme y fiel aplicacin de las normas constitucionales, de los instrumentos internacionales de derechos humanos, de los instrumentos internacionales ratificados por el Ecuador y las leyes y ms normas jurdicas.

Representa el imperio del Estado taxativamente recogido en el inciso primero del Art. 1 del Cdigo de Procedimiento Civil que dice:

La jurisdiccin, esto es, el poder de administrar justicia, consiste en la potestad pblica de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en una materia



determinada, potestad que corresponde a los tribunales y juezas y jueces establecidos por las leyes.

El Art. 150 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, dice:

La jurisdiccin consiste en la potestad jurdica de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, potestad que corresponde a las juezas y jueces establecidos por la Constitucin y las leyes, y que se ejercen segn las reglas de la competencia.

Este precepto legal tiene concordancia con el nmero 3 del Art. 76 de la Carta Fundamental que seala, entre otras cuestiones procesales, que una persona nicamente podr ser juzgada por un juez o autoridad competente y con observancia del trmite propio de cada procedimiento.

Tambin tiene ntima relacin con el literal k) del nmero 7 del Art. referido, al sealar que el derecho a la defensa incluye la garanta de ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente; no pudiendo ninguna persona ser juzgada por tribunales de excepcin o por comisiones especiales creadas para el efecto.

El Art. 7 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial contiene los principios de legalidad, jurisdiccin y competencia.

El Art. 28 ibdem contiene el principio de la obligatoriedad de administrar justicia, al manifestar:

Las juezas y jueces, en el ejercicio de sus funciones, se limitarn a juzgar y hacer que se ejecute lo juzgado, con arreglo a la Constitucin, los instrumentos internacionales de derechos humanos y las leyes de la Repblica.

No podrn excusarse de ejercer su autoridad o fallar en los asuntos de su competencia por falta de norma u oscuridad de las mismas y debern hacerlo con arreglo al ordenamiento jurdico, de acuerdo a la materia.

Los principios generales del derecho, as como la doctrina y la jurisprudencia, servirn para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicacin del ordenamiento legal, as como tambin para suplir la ausencia o insuficiencia de las disposiciones que regulan una materia.



Por ltimo, el nmero 2 del Art. 129 ibdem, impone al juez o jueza la obligacin de administrar justicia aplicando la norma pertinente.

El derecho, para su plena aplicacin y eficacia, tiene la caracterstica de coersibilidad, es decir, que para el cumplimiento de las providencias judiciales, que conllevan seguridad jurdica y eficacia, puede hacer uso de la fuerza pblica.

Al respecto, el Art. 30 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial contiene el principio de colaboracin para con la misma.

En lo relativo a la interpretacin de normas procesales, en cuanto tiene que ver con su eficacia y efectividad, el Art. 29 del indicado cuerpo legal, seala:

Al interpretar la ley procesal, la jueza o juez deber tener en cuenta que el objetivo de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la constitucin, los instrumentos internacionales de derechos humanos y la ley sustantiva o material.

Las dudas que surjan en la interpretacin de las normas procesales, debern aclarase mediante la aplicacin de los principios generales del derecho procesal, de manera que se cumplan las garantas constitucionales del debido proceso, se respete el derecho de defensa y se mantenga la igualdad de las partes.

Cualquier vaco en las disposiciones de las leyes procesales, se llenar con las normas que regulen casos anlogos, y a falta de stas, con los principios constitucionales y generales del derecho procesal.

1.5. El plazo razonable.

Frente a la celeridad que en la actualidad se desarrollan las actividades humanas en todos sus rdenes sociales, culturales, etc., en el mbito judicial tambin se hace necesario que la solucin a un conflicto de intereses se la tome en un tiempo razonable, para que se haga efectiva la garanta constitucional de la tutela judicial, como parte integrante del derecho al debido proceso, ampare los valores de la paz social, la justicia y la seguridad.

Tal plazo razonable se encuentra incorporado en las siguientes normas:



Art. 75 de la Carta Fundamental, cuando se refiere a la celeridad en la tutela efectiva, imparcial y expedita en sus derechos e intereses.

En el Art. 169 ibdem se establece que el sistema procesal es un medio para la realizacin de la justicia, cuyas normas adjetivas consagrarn los principios de celeridad y economa procesal.

En iguales trminos se refiere el Art. 18 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial.

El Art. 20 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial manifiesta que la administracin de justicia ser rpida y oportuna, tanto la tramitacin y resolucin de la causa, como en la ejecucin de lo decidido.

El Art. 288 del Cdigo de Procedimiento Civil, ordena:

Las sentencias se expedirn dentro de doce das; los autos dentro de tres; los decretos dentro de dos; pero si el proceso tuviere ms de cien fojas, al trmino dentro del cual se debe pronunciar la sentencia, se agregar un da por cada cien fojas

Los tratados y convenios internacionales han contemplado el plazo razonable as:

La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. As mismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente. (Art. XVIII-Derecho de Justicia).

La Declaracin Universal de Derechos Humanos, por su parte, contiene varias disposiciones. Entre ellas se dice que toda persona tiene derecho a un recurso efectivo (Art. 8); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, establece que el pas se compromete a garantizar a toda persona, cuyos derechos o libertades reconocidos por el Pacto, se hubieran violado, un recurso efectivo, que podr presentar ante la autoridad competente en condiciones tales que no se pueda frustrar el derecho que se protege (Art. 2, ap.3, incs. a, b, y c). As mismo, contiene el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas.



La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) con el mismo sentido y preocupacin dispone en el artculo 8 (Garantas Judiciales) que: 1) Toda persona tiene derecho a ser oda con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad a la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter4

El juzgador tiene una funcin preponderante para que se respete el plazo razonable pues es el que dirige y organiza el proceso; por lo tanto, debe tener pleno conocimiento de las normas procesales, y a la vez evitar los incidentes que presenten los justiciables, con la sola finalidad de dilatar la normal prosecucin de la causa o retardar la ejecucin de lo resuelto.

_______________o_______________

Hemos concluido con el primer captulo, qu le parece si ahora, para comprobar su aprendizaje, realizamos las siguientes actividades?

4 Gozani, O. (2004). Derecho procesal constitucional. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni Editores. p. 522



ACTIVIDADES RECOMENDADAS

Despus de haber estudiado con detenimiento el captulo I, le presento el siguiente cuestionario, para que lo pueda desarrollar en forma responsable en beneficio de su aprendizaje.

1. La Constitucin de la Repblica en su Art. .. trata de las garantas bsicas del derecho al debido proceso. Indique cinco de ellas que a su criterio son las ms importantes.

2. Marque con una X al autor que corresponde el siguiente criterio doctrinario:

En el nmero 3 del Captulo I, al hablar sobre el principio de economa procesal se cita el siguiente criterio doctrinal: todo proceso, como actividad dinmica, debe desarrollarse en un tiempo determinado en el cual habr de obtenerse por parte de la administracin de justicia el correspondiente pronunciamiento judicial, pues es el fin perseguido por los litigantes

a.- Enrique Vescovi ( )

b.- Hernando Devis Echandia ( )

3. El Art. 308 del Cdigo de Procedimiento Civil faculta al juez conceder trmino extraordinario.

Desde cundo se cuenta dicho trmino?

..



Cmo debe actuar el Secretario en este caso?

4. En los artculos que a continuacin se menciona, indique en dnde se encuentra contenido el principio de la seguridad jurdica.

Marque con una X las respuestas correctas.

a.- Constitucin de la Repblica del Ecuador Art. 82 ( )

b.- Constitucin de la Repblica del Ecuador Art. 424 ( )

c.- Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial Art. 25 ( )

d.- Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial Art. 425 ( )

5. El principio de aplicabilidad directa e inmediata de las normas y principios constitucionales, en qu artculo se encuentra contenido?

..........................

6. Emita su criterio sobre el principio de la independencia interna y externa de la Funcin Judicial.

7. Las nulidades procesales son de interpretacin restrictiva? Indique porqu.



8. La violacin del trmite es suficiente para declarar la nulidad procesal? Fundamente su respuesta.

9. En el juicio ejecutivo, segn nuestro Cdigo Procesal Civil Cules son las solemnidades sustanciales?

10. Segn el mismo Cdigo Cules son las solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias?

Qu tal le fue? Bien. Me alegra.

En caso de que no pudo completar toda la actividad, le recomiendo volver a revisar los contenidos del captulo.

AUTOEVALUACIN DEL CAPTULO I

Con la finalidad de comprobar sus conocimientos, le invito a desarrollar la siguiente autoevaluacin:

En el parntesis coloque (V) o (F), segn sea verdadero o falso lo escrito:

1.- La Funcin Judicial es parte del sector pblico?

2.- ( ) No ser el Estado Ecuatoriano responsable en los casos de error judicial, retardo injustificado e inadecuada administracin de justicia, violacin del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso?

3.- ( ) La ejecucin de una decisin judicial es una garanta jurisdiccional que forma parte del debido proceso?



4.- ( ) La ejecucin de una sentencia corresponde a los juzgadores de segundo nivel?

5.- ( ) El debido proceso es pues una agrupacin de principios que contienen garantas procesales suficientes y efectivas para desarrollar y proteger los derechos fundamentales?

6.- ( ) Se puede apelar las sentencias dictadas en el juicio ejecutivo en los casos previstos en los Arts. 430 y 431 del Cdigo de Procedimiento Civil, fallos que hasta antes de la vigencia de la actual Constitucin de la Repblica del Ecuador, causaban ejecutoria?

7.- ( ) El Art. 424 de la Constitucin de la Repblica contiene el principio de la supremaca constitucional, la misma que prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurdico ecuatoriano?

8.- ( ) Podrn excusarse los jueces de ejercer su autoridad o fallar en los asuntos de su competencia por falta de norma u oscuridad de las mismas?

9.- ( ) El Art. 20 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial manifiesta que la administracin de justicia ser rpida y oportuna, tanto en la tramitacin y resolucin de la causa, como en la ejecucin de lo decidido?

10.- ( ) Se ha de entender como error excusable los errores de buena fe en la interpretacin de una norma legal o reglamentaria son excusables, y no generan responsabilidad civil de quienes los cometen?



CAPTULO IIPARTES FUNDAMENTALES DE LA RELACIN PROCESAL

Objetivos especficos.

Fijar la normativa que trata el tema

Desarrollar los preceptos y la doctrina que trata el captulo

Realizar un anlisis de la casustica referente al tema

Analizar la jurisprudencia existente

Orientaciones especficas.

Este captulo trata el tema con amplitud a fin de comprender la importancia de la conducta procesal.

En la Constitucin de la Repblica y en el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial se encuentra la normativa del tema.

Por tanto, se recomienda la lectura detenida del captulo II, pues en l consta el articulado correspondiente tomado de los cuerpos legales invocados.

El estudio se apoya en criterios jurisprudenciales y doctrina, lo cual beneficiar a la cultura jurdica del profesional.

Desarrollo del captulo II.

2.1. La conducta procesal.

Como se indic en el captulo anterior, la conducta procesal es un principio de la Funcin Judicial contemplado en el inciso segundo del Art. 174 de la Constitucin de la Repblica, cuando seala que la mala fe procesal, el litigio malicioso y/o temerario, la generacin de obstculos o la dilacin procesal arbitraria y abusiva, en que incurran las partes o sus defensores, sern sancionadas de conformidad con la ley.



Respecto a la conducta procesal, en forma obligatoria debemos remitirnos al Art. 12 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, que dice:

El acceso a la administracin de justicia es gratuito. El rgimen de costas procesales ser regulado de conformidad con las previsiones de este Cdigo y de las dems normas procesales aplicables a la materia.

La jueza o juez deber calificar si el ejercicio del derecho de accin o de contradiccin ha sido abusivo, malicioso, o temerario. Quien haya litigado en esas circunstancias, pagar las costas procesales en que se hubiere incurrido, sin que en este caso se admita exencin alguna.

Las costas procesales incluirn los honorarios de la defensa profesional de la parte afectada por esta conducta. Quien litigue de forma abusiva, maliciosa o temeraria ser condenado, adems a pagar al Estado los gastos en que hubiere incurrido por esta causa.

El Art. 26 ibdem, contiene el principio de la buena fe y lealtad procesal.

El Art. 131 del mismo Cdigo, contiene las facultades correctivas de las juezas y jueces.

El Art. 283 del Cdigo de Procedimiento Civil obliga al juez/a a condenar al pago de costas a la parte que hubiere litigado con temeridad o procedido de mala fe.

El Art. 285 ibdem, seala que el Estado nunca ser condenado en costas, pero podr ser condenado al pago de ellas el Procurador General del Estado o el representante del Ministerio Pblico que hubiere sostenido el pleito de mala fe o con temeridad notoria.

2.1.1. El abuso procesal.

En la legislacin procesal ecuatoriana no existe un precepto que defina en qu consiste el abuso procesal. Ante esta ausencia normativa es obligatorio recurrir a la doctrina para comprender lo que significa y diremos que ese abuso es utilizado en un procedimiento y se materializa con prcticas procedimentales incorrectas o desviadas de los medios o instrumentos puestos a disposicin de las partes y/o de los abogados por el ordenamiento jurdico para llegar



al esclarecimiento de la verdad histrica de los hechos y que el juez dicte la resolucin haciendo prevalecer el ideal de justicia.

En concreto, el elemento subjetivo de esta figura es la conciencia o intencin del sujeto procesal de abusar de medios de defensa en perjuicio de la contraparte procesal; es decir, se atenta al principio de la buena fe procesal.

2.1.2. La buena fe procesal.

Manifiesta Vscovi que, a los ya tradicionales principios procesales, se han incorporado otros que exigen que el comportamiento de los litigantes en una causa (conducta procesal), tenga paralelismo con la moral.

Desde que se dej de concebirse el proceso como un duelo privado en el cual el juez era slo el rbitro y las partes podan utilizar todas las artimaas, argucias y armas contra el adversario para confundirlo, y se proclam la finalidad pblica del propio proceso civil, comienza a reclamarse de los litigantes una conducta adecuada a este fin y a atribuir al juzgador mayores facultades para el fair play. 5

El ordenamiento jurdico, la doctrina y la jurisprudencia proclaman la obligatoriedad de forjar un proceso y usar los medios, instrumentos y recursos legales para hacer realidad la finalidad lcita del proceso; y en caso de inobservancia a la normatividad y a los principios procesales habr lugar a sanciones administrativas y judiciales.

La buena fe procesal es un verdadero principio llegndosele a tener como el eje cardinal de todo sistema procesal sano, el mismo que es conocido desde el derecho romano.

El principio procesal de la buena fe es la frmula idnea que contiene una fuerte influencia tica-moral en todo ordenamiento jurdico democrtico, lo que implica una conquista ms en el desarrollo de la civilizacin.

La buena fe procesal podra definrsele tambin como una conducta que a toda persona se le exige dentro de un procedimiento judicial o administrativo por ser socialmente aceptada como justa y correcta, para que de esta manera 5 Vscovi, E. (1999). Teora general del proceso, segunda edicin. Bogot:

Editorial Temis. p. 55.



se conjuguen los valores ticos de la comunidad con los normativos de un sistema jurdico.

En el nmero 4 del Art. 76 de la Constitucin de la Repblica se encuentra el elemento objetivo de la buena fe, como conducta exigible en el proceso, independientemente de la cuestin jurdica de fondo que haya dado origen al litigio.

Tal garanta bsica que pretende asegurar el debido proceso, sin menoscabo de otras que establezca el Cdigo Poltico, los instrumentos internaciones, las leyes o la jurisprudencia, reza:

Las pruebas obtenidas o actuadas con violacin de la constitucin o la ley no tendrn validez alguna y carecern de eficacia probatoria.

El nmero 12 del Art. 83 ibdem, impone como deber y responsabilidad de todos los ecuatorianos y ecuatorianas, sin perjuicio de otros previstos en la Carta Fundamental y en la ley, a:

Ejercer la profesin u oficio con sujecin a la tica.

2.1.3. La mala fe procesal.

Los Arts. 169 de la Constitucin de la Repblica y 18 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial manifiestan que el sistema procesal es un medio para la realizacin de la justicia.

Al amparo de la cita constitucional podemos decir que todo proceso judicial o administrativo es el mecanismo que el Estado pone a disposicin de las personas para que en forma pacfica resuelvan sus conflictos, impidiendo por tanto la auto tutela o la justicia por mano propia.

Por esto, el Estado cuida que todo proceso est encuadrado en su respectivo ordenamiento jurdico, prohibiendo a los litigantes y a sus defensores usarlo para causar perjuicio a la contraparte procesal.

De all que, para que se efectivice la tutela judicial, toda prctica o conducta que contrare la buena fe procesal ser encasillada como mala fe procesal que



deber ser calificada por el juez de maliciosa y/o temeraria por poner en riesgo la efectiva tutela judicial.

Es decir, cuando el litigante distorsione o evada las normas procesales dificulta la labor del juez en cuanto a administrar justicia y dar solucin a los intereses en conflicto.

La conducta procesal maliciosa de un litigante generalmente pretende perjudicar el derecho de defensa de la contraparte.

No solo los litigantes debern actuar con apego a este principio, sino tambin cualquier persona que sea parte de una causa ya sea como testigos, peritos, intrpretes, abogados, procuradores o terceristas.

La doctrina y la jurisprudencia han dicho que la malicia procesal aparece con el propsito de obstruir y dilatar un juicio; en tanto que, la temeridad se asegura en el conocimiento que tena o debi tener el justiciable de la falta de razones o motivos para resistir una accin, actuando pretensiones o interponiendo defensas cuya ausencia de fundamento no poda ignorar en atencin a las reglas mnimas de raciocinio, no obstante ello abusa de esta manera de la jurisdiccin.

2.2. La legitimacin procesal en la fase de ejecucin.

Segn el Art. 286 del Cdigo de Procedimiento Civil, las sentencias y los autos no aprovechan ni perjudican sino nicamente a las partes que litigaron en el juicio y sobre el que recay la resolucin, excepto los casos expresados en la ley.

El Art. 297 ibdem estatuye que la sentencia ejecutoriada surte efectos irrevocables respecto de las personas que siguieron el juicio o de sus sucesores en el derecho.

El Art. 721 del mismo Cdigo manifiesta que los herederos representarn al contradictor legtimo que ha fallecido antes de la sentencia, y la resolucin pronunciada a favor o en contra de cualquiera de ellos aprovecha o perjudica a los dems.



En los mismos trminos de esta norma procesal se refiere el Art. 346 del Cdigo Civil.

Se ha de indicar que la cosa juzgada se limita slo a las partes que intervinieron en el pleito judicial, y que los efectos del fallo rigen hacia aquellas, sin afectar o menoscabar, menos interferir, en el derecho de terceros.

La condicin de parte procesal establece la posicin que una persona ocupa en la relacin jurdica trabada con motivo de una controversia, por ello, la cosa juzgada alcanza y comprende tan solo a quienes han logrado esa situacin procesal.

Muchas de las veces el actor o demandado pueden ser varias personas, cuya conformacin y comparecencia resulta fundamental para que haya una resolucin de mrito o de fondo, caso contrario habr de dictarse una sentencia inhibitoria.

Aquella pluralidad de partes se la conoce como litisconsorcio el que puede ser necesario y obligatorio o facultativo.

A lo analizado ayuda el criterio expuesto por la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la ex Corte Suprema de Justicia, cuyos artculos han sido actualizados, para lo cual le invito a revisar el texto bsico.

2.2.1. Intervencin de terceros

Es comn que en un proceso judicial comparezcan terceros para reclamar derechos e intereses ya sea a travs de terceras de derecho preferente o coadyuvante o excluyente, en juicios ordinarios o ejecutivos, como lo contemplan los Arts. 494, 497 a 506 del Cdigo de Procedimiento Civil, en los que est dado el tiempo procesal para proponerlas y su trmite.

Las terceras deducidas por estos nuevos comparecientes al proceso deben ser resueltas en sentencia y pueden impulsar la fase de ejecucin.

Como excepcin tenemos el caso previsto en el inciso segundo del Art. 498 del invocado cuerpo legal que se refiere al secuestro de bienes muebles de propiedad de un tercero que nada tiene que ver con la obligacin asumida por la parte demandada, en cuyo caso probado y cumplidas las exigencias que



le impone este inciso, el juez de la causa resolver el reclamo antes de dictar sentencia.

2.3. La sucesin procesal.

La sucesin procesal se encuentra inmersa en la problemtica de las relaciones entre derecho y proceso y pretende conseguir un resultado exclusivamente jurdico que se encuentra plasmado en el fallo judicial.

La sustitucin procesal consiste en el reemplazo de una parte procesal por otra en la titularidad de una posicin jurdica, en razn de la cual el sucesor asume la posicin jurdica que la tuvo el anterior titular y puede ejercer, como nuevo titular, los derechos y obligaciones.

Es comn que el proceso llegue a su culminacin contando con las mismas partes que lo comenzaron, ya sea como actores o como demandados; pero en el decurso del mismo pueden ocurrir cambios o sustitucin de dichos sujetos procesales.

Por la sucesin procesal la persona que ha devenido en titular de los derechos sobre el objeto litigioso se introduce en el proceso, en lugar de su causante quien queda separado del pleito judicial.

La sucesin procesal puede darse por causa de muerte y tiene el mismo fundamento que la sucesin hereditaria en general. El fallecimiento de la parte procesal no conduce a la extincin del proceso, sino que se impone su continuacin por los sucesores pues, segn el Art. 993 del Cdigo Civil los herederos suceden al decujus en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.

El Art. 83 del Cdigo de Procedimiento Civil establece la forma en que se ha de actuar cuando fallece uno de los litigantes.

El inciso quinto del Art. 82 del Cdigo mencionado, dice:

Los citados que no comparecieren veinte das despus de la ltima publicacin, podrn ser considerados o declarados rebeldes.

Este inciso tiene concordancia con el inciso segundo del Art. 83 ibdem.



Los herederos del causante le suceden en todas sus posiciones jurdicamente vlidas y, entre ellas, como una ms, le suceden en la posicin procesal que ocupaba en un juicio.

Es importante mencionar que los herederos suceden al causante en todas sus relaciones jurdicas, como acreedor o deudor, pues reciben la herencia con el activo y pasivo que la grava.

La sucesin hereditaria no es una persona jurdica, los herederos actan como actores o demandados y asumen la representacin del causante.

El traspaso de los derechos y de las obligaciones que en el proceso se discuten, se da al momento de la delacin, esto es, al momento de fallecer la persona de cuya sucesin se trata, segn el Art. 998 del Cdigo Civil.

El Art. 1393 ibdem, estatuye que los ttulos ejecutivos contra el causante lo sern igualmente contra los herederos y stos no sern ejecutados dentro de los ocho das siguientes al del fallecimiento de la persona a quien suceden.

Igual texto tiene el Art. 36 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Este perodo de tiempo es lo que se conoce en la doctrina como el duelo judicial, que consiste en que los sucesores en ese lapso puedan enterarse de los negocios del causante y puedan enfrentar al ejercicio de los derechos y obligaciones sucesorias.

2.4. El principio dispositivo.

El Art. 19 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial establece que todo proceso judicial se promueve por instancia de parte legitimada; y, los jueces y juezas resolvern de acuerdo con lo fijado por las partes como objeto del proceso y con base a las pruebas pedidas, ordenadas y actuadas segn la ley.

El segundo inciso de esta norma impone la excepcin para los procesos que versan sobre garantas jurisdiccionales, en los cuales de constatarse la vulneracin de derechos que no hubiera sido invocada por los afectados, las juezas y jueces podrn pronunciarse sobre tal cuestin en la resolucin correspondiente, sin que esta facultad del juzgador pueda dar lugar para que se ataque al fallo de incongruencia.



El Art. 75 de la Constitucin de la Repblica seala que toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujecin a los principios de inmediacin y celeridad.

El nmero 6 del Art. 168 ibdem, estatuye que la administracin de justicia, en el cumplimiento de sus deberes y en el ejercicio de sus derechos, en la sustanciacin de los procesos en todas las materias, instancias, etapas y diligencias, se llevar a cabo mediante sistema oral, de acuerdo con los principios de concentracin, contradiccin y dispositivo.

Todos estos principios se encuentran recogidos en el Art. 169 de la Carta Fundamental y Art. 18 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, que consideran que el sistema procesal es un medio para la realizacin de la justicia; cuyas normas procesales consagrarn los principios de simplificacin, uniformidad, eficacia, inmediacin, oralidad, dispositivo, celeridad y economa procesal, debiendo hacerse efectivas las garantas del debido proceso; y, que no sacrificar la justicia por la sola omisin de formalidades.

De las normas enunciadas se puede concluir que corresponde a las partes el papel protagnico en el impulso de los procesos.

Ese impulso procesal se inicia con la presentacin de la demanda en la que constan los fundamentos de hecho y de derecho y en los que se basa la pretensin jurdica, escrito que debe contener los requisitos de los Arts. 67 y 68 del Cdigo de Procedimiento Civil.

De otra parte, el impulso procesal tambin se manifiesta cuando el accionado o accionada presenta sus medios de defensa a travs de las excepciones de las que se cree asistido, sean estas dilatorias o perentorias, cumpliendo los requisitos exigidos por el Art. 102 ibdem. En los Arts. 99 a 101 de este cuerpo legal constan enumeradas algunas de aquellas excepciones.

Como es sabido, la parte demandada puede reconvenir al actor, amparado en el Art. 105 ibdem, contrademanda que debe reunir los requisitos del Art. 67 del Cdigo de Procedimiento Civil.



Tanto el actor como el demandado, basados en los Arts. 70 y 104 del Cdigo en referencia, pueden reformar la demanda o reformar sus excepciones y an deducir otras excepciones perentorias, pero antes de recibida la causa a prueba.

Conviene sealar que por expresa prohibicin contenida en el Art. 834 ibdem, en los juicios que se tramitan en la va verbal sumaria no es posible reformar la demanda, como tampoco se admitir la reconvencin, excepto en los juicios de trabajo en el que si es admisible la reconvencin conexa.

As mismo, al tenor de lo prescrito en el Art. 486 del Cdigo de Procedimiento Civil, no cabe plantear reconvencin en el juicio ejecutivo, sino cuando se la deduce en el trmino de proponer excepciones dilatorias o perentorias (Art. 429 ibdem) y apoyada en ttulo ejecutivo.

Por ltimo, segn el Art. 106 del Cdigo de Procedimiento Civil, las excepciones y la reconvencin se discutirn al propio tiempo y en la misma forma que la demanda, y sern resueltas en la sentencia.

El inciso primero del Art. 9 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial impone a los jueces y juezas que acten respetando el principio de imparcialidad y la igualdad ante la ley, debiendo resolver las pretensiones y excepciones que hayan deducido los litigantes, sobre la nica base de la Constitucin de la Repblica, los instrumentos internacionales de derechos humanos, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado, la ley y los elementos probatorios aportados por las partes.

Un caso especial es el previsto en el inciso segundo del Art. 70 del Cdigo de Procedimiento Civil cuando, segn su inciso primero, no se puede cambiar la accin sobre que versa la demanda despus de contestada por el accionado; en cambio, permite que en cualquier estado del juicio ordinario, se pase de ste al ejecutivo, pagando el actor las costas que hubiere ocasionado a la otra parte. Ordenado el paso al juicio ejecutivo, se dictar el correspondiente auto de pago, como lo prev el Art. 421 ibdem.

Trabada la litis con las excepciones propuestas a la demanda, el juez se encuentra vinculado a esa traba y al momento de dictar la resolucin correspondiente no puede ni debe considerar otro fundamento fctico, caso contrario la sentencia adolecera del vicio de incongruencia, dando ms de lo que hayan pedido los litigantes (plus o ultra petita); concediendo algo que no pidieron los



litigantes (extra petita); o, no resolviendo algn punto controvertido por los justiciables (citra o mnima petita).

Es decir, se atentara al principio de congruencia contemplado en el Art. 273 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Por ltimo, dicho principio debe observarse en la fase de ejecucin de la sentencia; es decir, el juez/a ejecutar atendiendo fielmente lo decidido, slo eso, ni en ms ni en menos o ejecutando algo distinto.

De inobservarse el principio en cuestin en la fase de ejecucin cabra el recurso extraordinario de casacin, al tenor de lo prescrito en el inciso segundo del Art. 2 de la Ley de la Materia, ante el Tribunal de segunda instancia y cuando ste conozca, va apelacin, que el juez/a de primer nivel viola el mencionado principio.

El inciso en referencia dice:

Igualmente procede respecto de las providencias expedidas por dichas cortes o tribunales en la fase de ejecucin de las sentencias dictadas en procesos de conocimiento, si tales providencias resuelven puntos esenciales no controvertidos en el juicio, ni decididos en el fallo, o contradicen lo ejecutoriado.

2.5. El impulso oficial.

El Art. 20 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial contiene el principio de celeridad procesal al decir que la administracin de justicia ser rpida y oportuna, tanto en la tramitacin y resolucin de la causa, como en la ejecucin de lo decidido; en consecuencia, en todas las materias, una vez iniciado un proceso, las juezas y jueces estn obligados a proseguir el trmite dentro de los trminos legales, sin esperar peticin de parte, salvo los casos en que la ley disponga lo contrario. El retardo injustificado en la administracin de justicia, imputable a juezas, jueces, y ms servidoras y servidores de la Funcin Judicial, y auxiliares de la justicia, ser sancionado de conformidad con la ley.

Corresponde a los justiciables el impulso procesal pues de sus actuaciones en el juicio, concretamente al momento de presentar la demanda y contestarla,



fijan los lmites en los que el juez deber hacer su pronunciamiento en la sentencia respectiva.

La demanda, las excepciones y la contrademanda es la consecuencia de la autonoma de la voluntad de actor y demandado, en tanto que, la prueba es de carcter procesal y, por ende, pertenece al orden pblico.

El Art. 130 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, que contiene las facultades jurisdiccionales de las juezas y jueces, en su nmero 10, permite al juez o jueza a ordenar de oficio, con las salvedades sealadas en la ley, la prctica de las pruebas que juzguen necesarias para el esclarecimiento de la verdad.

El Art. 118 del Cdigo de Procedimiento Civil da la potestad a juzgadores para ordenar de oficio las pruebas que juzguen necesarias para el esclarecimiento de la verdad, en cualquier estado de la causa y antes de la sentencia. Se excepta la prueba de testigos, que no se puede ordenar de oficio, pero s podr el juez repreguntar o pedir explicaciones a los testigos que ya hubiesen declarado legalmente.

Se debe aclarar que la prueba de oficio obedece discrecionalmente al juez o jueza, para aclarar dudas, pero no para favorecer a los litigantes en caso de descuido o negligencia de ellos o de sus defensores, y de esta manera no se acuse al juzgador/a de ser juez y parte.

La oficiosidad tiene por finalidad purificar o aclarar la prueba que ofrezca confusin o sea oscura, mas no como oportunidad de producir nuevos medios probatorios, suplantando la inactividad o falta de iniciativa de las partes.La labor del juez no puede circunscribirse a la sola observancia de los trminos procesales, dejando de lado el deber esencial de administrar justicia en forma independiente e imparcial.

En la sentencia se traduce, en toda su intensidad, la pronta y cumplida justicia como conclusin de todo un proceso, donde el acatamiento de las formas y los trminos, as como la celeridad en el desarrollo del pleito judicial permitirn a los justiciables, a la sociedad y al Estado, tener la certeza de que la justicia se ha administrado debidamente.



El Art. 21 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial tiene la misin sustancial de conservar y recuperar la paz social; garantizar la tica laica y social como fundamento del quehacer pblico y el ordenamiento jurdico; y, lograr la plena eficacia y acatamiento del ordenamiento jurdico vigente. Toda servidora y servidor de la Funcin Judicial, en el desempeo de sus funciones, deber observar una conducta diligente, recta, honrada e imparcial.

ACTIVIDADES RECOMENDADAS

Este captulo II reviste importancia para su conducta profesional en el asesoramiento que brinde. Le sugiero que resuelva las preguntas que a continuacin se platean con el propsito de evaluar sus conocimientos del captulo II.

Adems, estas actividades le ayudara para que se encuentre debidamente capacitado para la prueba presencial.

La Conducta procesal.

1.- ( ) Enuncie el artculo de la Constitucin de la Repblica donde menciona que la conducta procesal es un principio de la Funcin Judicial, al sealar que la mala fe procesal, el litigio malicioso y/o temerario, la generacin de obstculos o la dilacin procesal arbitraria y abusiva, en que incurran las partes o sus defensores, sern sancionadas de conformidad con la ley?

.

2.- Complete:

Si el Estado nunca ser condenado en costas. Cundo ser condenado al pago de ellas el Procurador General del Estado o el representante del Ministerio Pblico?

3.- Desarrolle en cinco renglones:

Pueden ser admitidas como vlidas las pruebas actuadas u obtenidas con violacin a la ley y que atentan a la buena fe procesal. Explique.



4.- En el Art. 86 de la Carta Fundamental se sealan los deberes de los ecuatorianos/as.

Indique en qu nmero se encasilla la conducta profesional del Abogado?

El abuso procesal

5.- Qu entiende por abuso procesal? Escriba un ejemplo

La buena fe procesal

6.- Redacte o emita un concepto de la buena fe procesal. Elabore o proonga un ejemplo

..................................................

La mala fe procesal

7.- Qu entiende por mala fe procesal? Escriba un ejemplo

La sucesin procesal

8.- Cuando falleciere alguno de los litigantes cul es el trmite a seguirse segn nuestro Cdigo de Procedimiento Civil?



El principio dispositivo

9.- Se puede cambiar la accin sobre que versa la demanda, despus de contestada por el accionado? Explique e indique la base legal.

10.- En cualquier estado del juicio ordinario se puede pasar de ste al ejecutivo? Explique e indique la base legal.

Felicitaciones! Vamos avanzando positivamente.Siga estudiando con el mismo empeo y dedicacin.

AUTOEVALUACIN DEL CAPTULO II

Desarrolle el siguiente cuestionario que le permitir comprobar sus conocimientos adquiridos.

En el parntesis coloque (V) o (F), segn sea verdadero o falso los siguientes enunciados:

1.- ( ) La jueza o juez deber calificar si el ejercicio del derecho de accin o de contradiccin ha sido abusivo, malicioso, o temerario?

2.- ( ) Quien haya litigado en forma abusiva, maliciosa o temeraria, no pagar las costas procesales en que se hubiere incurrido?

3.- ( ) Las juezas y jueces devolvern los escritos ofensivos o injuriosos contra ellos, las partes o sus defensores, imponiendo la sancin correspondiente?

4.- ( ) La conducta procesal maliciosa de un litigante generalmente pretende no perjudicar el derecho de defensa de la contraparte?



5.- ( ) La condicin de parte procesal establece la posicin que una persona ocupa en la relacin jurdica trabada con motivo de una controversia, por ello, la cosa juzgada alcanza y comprende tan solo a quienes han logrado esa situacin procesal?

6.- ( ) El fallecimiento de la parte procesal conduce a la extincin del proceso?

7.- ( ) El principio dispositivo corresponde aplicar a todo juzgador?

8.- ( ) En el juicio civil verbal sumario puede el demandado reconvenir al actor?

9.- ( ) En el juicio ejecutivo puede el ejecutado reconvenir al ejecutante?

10.- ( ) El impulso oficial es de obligacin exclusiva de los litigantes?



CAPTULO IIICUESTIONES PROCESALES EN LA FASE DE EJECUCIN

Objetivos especficos.

Precisar las normas procesales que se refieren al captulo

Analizar los preceptos procesales para comprender los temas del captulo

Realizar un estudio de la jurisprudencia incorporada al captulo

Profundizar en el anlisis doctrinario inherente al captulo

Llegar a un claro discernimiento del articulado procesal y sustantivo civil

Establecer diferencias jurdicas entre los varios temas del captulo

Orientaciones especficas.

Este captulo contiene lo fundamental del texto y que ser de ayuda primordial en el quehacer profesional de la abogaca y en la diaria labor de la Funcin Judicial.

Se ha recogido el articulado de los Cdigos Civil y de Procedimiento Civil, que tienen ntima vinculacin con los temas del captulo, sin duda le ser de mucho beneficio para su vida profesional del derecho y/o como operador de justicia.

Apoyan el anlisis y estudio del captulo la doctrina nacional y extrajera, al igual que los criterios jurdicos dictados por nuestro mximo organismo de justicia.Por tanto, se debe leer con detenimiento todos los temas del captulo para obtener una correcta comprensin de los mismos.



Desarrollo del captulo III.

3.1. Las medidas cautelares.Las medidas cautelares se encuentran contempladas, para el juicio ejecutivo, en los Arts. 421 inciso segundo, 422, 423, 426, 427 y 428 del Cdigo de Procedimiento Civil, que se refieren a la prohibicin de que el ejecutado venda, hipoteque o constituya otro gravamen o celebre contrato que limite el dominio o goce de los bienes que alcancen para responder por el valor de la obligacin demandada; o a la retencin o al secuestro de bienes muebles que aseguren la deuda; o, al embargo de bienes races, si la ejecucin por cantidad de dinero se funda en ttulo hipotecario o en sentencia ejecutoriada, en el primer caso el embargo se har en el inmueble hipotecado, y en el segundo en los bienes que designe el acreedor.

Estas medidas cautelares se solicitar al juez de primera instancia y antes de sentencia, segn el Art. 424 ibdem.

La citacin al demandado se har despus de cumplirse la medida preventiva, por as disponer el inciso tercero del Art. 421, en concordancia con el inciso final del Art. 98 del invocado cuerpo legal.

Segn el Art. 425 ibdem, el ejecutado puede hacer cesar la prohibicin de enajenar, la retencin o el secuestro, consignando en dinero la cantidad suficiente para cubrir la deuda, con ms un 10%.

Por deuda se entiende el capital, mas no los intereses, ni otros rubros reclamados en la demanda por el ejecutante.

Las caractersticas de estas medidas dependen del resultado del juicio; es decir, si se dicta sentencia estimatoria a favor del ejecutante, tales bienes pasaran a responder por el crdito que el deudor deba al acreedor, lo que se resolver en la fase de ejecucin de la resolucin.

Cuando se ha dictado sentencia en juicios sumarios u ordinarios y en los que la ley no contemple que se dicten medidas cautelares, segn el Art. 488 del Cdigo de Procedimiento Civil, aquellos fallos se ejecutarn del mismo modo que las sentencias dictadas en el juicio ejecutivo, siguiendo ste desde ese punto de partida; vale decir, aplicando el Art. 438 ibdem.



3.2. Excepcin a la fase de ejecucin.

Segn el Art. 489 del Cdigo de Procedimiento Civil, la fase de ejecucin puede suspenderse o extinguirse cuando la parte demandada, previo acuerdo suscrito con la parte actora, alegue pago efectivo de lo debido, transaccin, compensacin, compromiso en rbitros, novacin de la obligacin, espera, pacto de no pedir, y cualquier otro arreglo que modifique la obligacin, siempre y cuando estas excepciones fueren posteriores a la sentencia que se ejecuta.

El juez o la jueza deber admitir estas alegaciones cuando las mismas consten en documento pblico, documento privado judicialmente reconocido o confesin judicial.

3.3. Derecho legal de retencin.

El derecho de retencin consiste en la facultad de permanecer o mantener la tenencia de una cosa hasta el pago de lo que le es debido. Dicho en otras palabras el derecho de retencin se entiende como la facultad que le asiste al acreedor para retener un bien de propiedad del deudor, hasta que se verifique el pago o se le asegure el mismo a satisfaccin del acreedor.

Para que esa facultad sea plenamente aplicable es requisito sustancial que debe preexistir la titularidad de un crdito, apareciendo como deudor la parte procesal a la que se le debe restituir o entregar dicho bien, y apareciendo como deudor el tenedor de la cosa.

Segn Cabanellas, la retencin constituye posesin pero de naturaleza especial, pues el tenedor reconoce que no es dueo, sino que detenta la cosa porque el dueo de la misma le debe algo.

Segn Scvola, los requisitos para que proceda el derecho de retencin son:

1. Declaracin judicial de un estado posesorio;

2. Actual posesin de hecho;

3. Buena fe de quien posee; y,



4. Existencia de crdito representativo de los gastos hechos para conservacin o mejora de la cosa.

Sobre la procedencia del derecho de retencin, Cabanellas menciona, entre otros casos, a las siguientes personas:

1. Al nudo propietario, mientras el usufructuario no haya prestado fianza;

2. Al usufructuario al trmino del usufructo, mientras no se le paguen los gastos extraordinarios satisfechos por l mismo e indispensables para la conservacin o subsistencia de la cosa;

3. Al que ha ejecutado una obra en cosa mueble, hasta cobrar el importe del trabajo;

4. Al mandatario hasta el reembolso de los gastos y perjuicios;

5. Al depositario, hasta reintegrarse de los gastos del depsito;

6. Al acreedor pignoraticio (el que tiene prenda) como garanta del crdito;

7. Al poseedor de buena fe, por las mejoras tiles y los gastos necesarios,

8. A los hoteleros y fondistas, sobre los objetos y efectos de huspedes o viajeros que no abonen el hospedaje.

En el mbito mercantil, Cabanellas expresa que pueden acogerse al derecho de retencin:

a. El comisionista, por cuenta del reembolso de las anticipaciones, gastos y derechos de comisin;

b. El porteador, por el precio del transporte, cuando no se haya percibido adelantado; y siempre por los gastos hechos y derechos abonados durante la conduccin y hasta el momento de la entrega;

c. El capitn del buque, para cobrar el precio del pasaje y los gastos de manutencin de los pasajeros, cuando no sean por cuenta de la empresa y con cargo al importe del pasaje;



d. En caso de naufragio, por los gastos de salvamento, a favor de quienes los hayan efectuado y contra los dueos de las cosas.

Tambin manifiesta que el derecho de retencin es indivisible y cabe su ejercicio por la totalidad del crdito.6

Guillermo Ospina Hernndez manifiesta que son requisitos para la concurrencia del derecho de retencin, los siguientes:

a) Debe estar expresamente autorizado por la ley o por la convencin, porque, la retencin es una institucin excepcional y de aplicacin restrictiva.

b) Quien ejerce la retencin debe ser tenedor o poseedor actual de una cosa corporal mueble o inmueble. Perdida la tenencia, se extingue el derecho de retencin, porque ste por su naturaleza es negativo: slo confiere la facultad de rehusar la entrega de la cosa, pero no la de perseguirla si ha pasado a otras manos. Excepcionalmente, el poseedor que ha sido despojado puede ejercer una accin posesoria para recuperar la tenencia. (Este caso est previsto en el Art. 972 del Cdigo Civil ecuatoriano)

c) La tenencia de la cosa debe ser no viciosa. As, el poseedor que alega derecho de retencin debe haber adquirido la posesin sin violencia ni clandestinidad, lo que no significa que la posesin deba ser regular, con justo ttulo y buena fe, ya que la ley tambin otorga el derecho de retencin al poseedor irregular, an de mala fe, por concepto de las expensas que deban serle reembolsadas. (Este caso en el Cdigo Civil ecuatoriano est previsto en el Art. 958)

d) El derecho de retencin supone la existencia de un crdito cierto, exigible, lquido o liquidable, y conexo con la obligacin de entregar o restituir la cosa.

Quien pretende rehusar la entrega o restitucin que se le demanda de la cosa, debe probar la existencia de ese crdito a su favor, legal o convencionalmente garantizado con la retencin. La falta de tal prueba impide la declaracin o reconocimiento del derecho a retener.

6 Cabanellas, G. (2001). Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Tomo III. Argentina: Editorial Heliasta. p. 126-127.



El crdito amparado debe ser exigible, pues si est subordinado a plazo o condicin pendiente, falta el fundamento de la retencin, cual es el de obtener el pago de dicho crdito simultneamente con la entrega de la cosa. De all que se le niegue al vendedor la retencin de la cosa vendida, cuando se ha estipulado plazo para que el comprador pague el precio.7

El Dr. Jos Garca Falcon, respecto a la naturaleza del derecho de retencin, seala:

a.- La facultad de retener o guardar nace de la ley y no del acuerdo de las partes.

b.- El inters que la ley protege es el de guardar o conservar la cosa ajena que equivale a decir el de no entregarla a quien tiene derecho de reclamarla.

c.- La orden del juez legitima esta situacin real o respecto de la cosa; y,

d.- Quien retiene la cosa es el titular de un derecho de crdito, un acreedor, el deudor de esa relacin obligacional ser por lo comn el dueo de la cosa, pero no necesariamente pues puede serlo el que lo posee, etc.8

Este derecho de retencin puede ser sustituido, cuando la ley as lo faculta; ese derecho, que es una garanta a favor de poseedores y/o tenedores, se extingue por cancelarse la obligacin o por extinguirse la misma por cualquiera de los modos previstos en el Art. 1583 del Cdigo Civil.

Un ejemplo en el que se aplica el derecho de retencin, sea a peticin de parte o de oficio es el previsto en el Art. 958 del Cdigo Civil, cuando en el juicio reivindicatorio el poseedor vencido tiene un saldo que reclamar al propietario por las expensas y mejoras introducidas en la raz. Es decir, si el actor adeuda al demandado una cantidad de dinero por expensas o mejoras que ste ha introducido en el inmueble, previa orden del juez que

7 Ospina Fernndez, G. (1993). Rgimen general de las obligaciones. Bogot: Temis S.A. p. 177.8 Garca Falcon, J. (1996). Manual de prctica procesal civil. Las medidas cautelares en materia civil,

Tomo I. Quito: Ediciones Rodin. p. 88.



conoce del juicio facultar al poseedor vencido que retenga la cosa hasta que se verifique el pago, o se le asegure a su satisfaccin.

3.4. Los recursos.

Segn el Art. 436 del Cdigo de Procedimiento Civil, en el juicio ejecutivo el ejecutante puede interponer los recursos que concede este cuerpo legal para los juicios ordinarios.

Pero el ejecutado nicamente podr apelar de la sentencia, y en los dems casos no podr interponer ni an el recurso de hecho.

Por lo dispuesto en la letra m), del nmero 7, del Art. 76 de la Constitucin de la Repblica, las sentencias dictadas a falta de pago y excepciones, el ejecutado puede interponer recurso de apelacin del fallo porque, a no dudarlo, estn de por medio sus derechos patrimoniales subjetivos y objetivos, como el buen nombre y la propiedad, segn los nmeros 18 y 26 del Art. 66 ibdem.

En la fase de ejecucin, tratndose del juicio ejecutivo, nicamente se puede apelar del auto de calificacin de posturas y del pedido de que se declare nulo el remate, segn los Arts. 469, 472 y 473 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Las sentencias pronunciadas en los juicios ejecutivos, segn nuestra legislacin procesal, no tienen la autoridad de cosa juzgada material, sino formal, ya que el Art. 448 del Cdigo de Procedimiento Civil faculta al deudor vencido para proponer contra el ejecutante juicio ordinario, a fin de que en este proceso de conocimiento se discuta el asunto debatido en el juicio ejecutivo, con la limitacin de que no se admitirn las excepciones que hubiesen sido materia de resolucin en el juicio de ejecucin

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