Garanzie reali e personali in funzione di tutela ambientale · Il diritto civile tra princípi e regole, I, Milano, 2008, p. 298 ss.; A. Jannarelli, L’articolazione delle responsabilità

Sommario: 1. Strumenti civilistici in funzione di tutela ambientale e configurabilitàdel diritto privato dell’ambiente. – 2. L’onere reale sui siti contaminati: rilettura sto-rica-comparatistica di un desueto istituto civilistico. – 3. Segue. L’onere reale e il prin-cipio dell’ingiustificato arricchimento. – 4. Segue. L’onere reale quale vincolo di de-stinazione a scopo di tutela sanitaria e ambientale e la discussa natura giuridica dellasua iscrizione. – 5. Segue. Oneri reali, regolamenti contrattuali condominiali e atti didestinazione ex art. 2645-ter c.c. – 6. Segue. I rimedi di natura contrattuale ed extra-contrattuale a tutela dell’acquirente dei siti contaminati. – 7. Il privilegio speciale im-mobiliare nella bonifica dei siti contaminati. – 8. Garanzie finanziarie relative alle ope-razioni di post-gestione degli impianti di discarica. – 9. Garanzie fideiussorie tra am-biente e mercato bancario-assicurativo.

1. Il ricorso a strumenti e discipline di diritto comune in funzione ditutela ambientale (in primis artt. 844 e 2043 c.c.) è sempre piú assiduo,come testimonia la dottrina civilistica da oltre trent’anni1.

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1 L’impegno della dottrina civilistica sui temi piú cruciali del diritto ambientale che inve-stono indiscutibilmente categorie privatistiche è dimostrato da un’amplissima letteratura scien-tifica. Ex multis v. F. Lucarelli, La proprietà ‘pianificata’, Napoli, 1974; S. Patti, La tutela ci-vile dell’ambiente, Padova, 1980; S. Patti, Ambiente (tutela dell’) nel diritto civile, in Dig. disc.priv., Sez. civ., I, Torino, 1987, p. 285 ss.; F. Di Giovanni, Strumenti privatistici e tutela del-l’ambiente, Torino, 1982; L. Bigliazzi Geri, Divagazioni su tutela dell’ambiente ed uso dellaproprietà, in Riv. crit. dir. priv., 1987, p. 495; L. Barbiera (a cura di), Proprietà, danno am-bientale e tutela dell’ambiente, Napoli, 1989; Id., I vincoli paesaggistici nel conflitto fra leggeGalasso e leggi regionali, nota a Cass. pen., 17 novembre 1997, in Giur. it., 1998, c. 1451 ss.;Id., Il danno ambientale come danno presunto risarcibile allo Stato, agli enti territoriali, alle per-sone fisiche e alle associazioni ecologiste, ivi, 2003, p. 695 ss.; Id., Haftung für Umweltschädenin Deutschland und Italien: Defizite und Europäische Herausforderung, in Sonderdruck aus: Ver-braucherkauf, Umwelthaftung, Insolvenzrecht, Wirtschaftsrecht, Heidelberg, 2004, p. 107 ss.; L.Francario, Danni ambientali e tutela civile, Napoli, 1990; P. Perlingieri (a cura di), Il dannoambientale con riferimento alla responsabilità civile, Napoli, 1991; M. Franzoni, Il danno al-l’ambiente, in Contr. impr., 1992, p. 1014 ss.; P. Vitucci, Protezione dell’ambiente e diritto pri-vato, in Dir. giur. agr., 1993, I, p. 11 ss.; F. Lucarelli e M.A. Ciocia, Interessi privati e di-ritti soggettivi pubblici, Padova, 1997; M.A. Ciocia, Aree protette e diritto di proprietà. Vincoliurbanistici ed uso del territorio, Padova, 1999; A. Lamanuzzi, Il danno ambientale, Napoli,2002; P. D’Addino Serravalle, Questioni biotecnologiche e soluzioni normative, Napoli, 2003;C.M. Nanna, Principio di precauzione e lesioni da radiazioni non ionizzanti, Napoli, 2003; Ead.,

Garanzie reali e personali in funzione di tutela ambientale

In tema di bonifica dei siti contaminati, ad esempio, il legislatore ha“rianimato” anche un istituto ormai desueto come l’onere reale, cui si af-fianca il privilegio speciale immobiliare (art. 17, commi 10 e 11, d.lg. n.22/1997, ora art. 253 del d.lg. 3 aprile 2006, n. 152), creando un duplicesistema di garanzie a tutela del credito della pubblica amministrazione, cheproceda ad un intervento di bonifica di un sito contaminato in sostitu-zione del responsabile dell’inquinamento.

Il carattere trasversale del diritto ambientale, ben posto in evidenza dallaCorte costituzionale2, si traduce in modi differenziati di tutela delle uti-

Rassegna di diritto civile 1/2012 / Saggi44

Onde elettromagnetiche (diritto privato), in Dig. disc. priv., Sez. civ., Agg., ***, II, Torino, 2007,p. 805 ss.; Ead., La controversa nozione di rifiuto e la sua compatibilità con la normativa e lagiurisprudenza comunitaria, in Ann. Fac. giur. Taranto, II, Bari, 2009, p. 317 ss.; B. Pozzo, Am-biente (Strumenti privatistici di tutela dell’), ivi, Agg., I, Torino, 2003, p. 110 ss.; G. Tucci, Tu-tela dell’ambiente e diritto alla salute nella prospettiva del diritto uniforme europeo, in Contr.impr./Eur., 2003, p. 1143 ss.; Id., Impianti fotovoltaici e garanzie sui beni dell’azienda, in Riv.dir. priv., 2010, p. 25 ss.; A.M. Princigalli, Il principio di precauzione: danni “gravi e irrepa-rabili” e mancanza di certezza scientifica, in Dir. agr., 2004, p. 145 ss.; V. Corriero, La fun-zione sociale della proprietà nelle aree protette, Napoli, 2005; U. Salanitro, Il danno all’am-biente nel sistema della responsabilità civile, Milano, 2005; Id., La nuova disciplina della re-sponsabilità per danno all’ambiente, in Resp. civ., 2006, p. 678 ss.; Id., Tutela dell’ambiente estrumenti di diritto privato, in Rass. dir. civ., 2009, p. 472 ss.; A.C. Nazzaro, Qualificazionegiuridica e produttività del bene rifiuto, in Aa.Vv., Il Diritto civile oggi. Compiti scientifici e di-dattici del civilista, Atti del 1º Convegno Nazionale S.I.S.Di.C., Napoli, 2006, p. 565 ss.; F. Pa-rente, La responsabilità civile per danni cagionati alla fauna selvatica omeoterma, in Rass. dir.civ., 2006, p. 104 ss.; Id., La protezione giuridica della persona dall’esposizione a campi elettro-magnetici, ivi, 2008, p. 397 ss.; Id., La «pirateria ambientale» da traffico illecito dei rifiuti: tec-niche risarcitorie e sottosistemi normativi, ivi, 2011, p. 824 ss.; G. Enriquez, Contrattazione etrasformazione del territorio, Bari, 2008; M. Gorgoni, Ripristino, bonifica, risarcimento in formaspecifica: dei vari volti della «riparazione» del danno ambientale, in Aa.Vv., Liber amicorumper Francesco D. Busnelli. Il diritto civile tra princípi e regole, I, Milano, 2008, p. 298 ss.; A.Jannarelli, L’articolazione delle responsabilità nell’«abbandono dei rifiuti»: a proposito della di-sciplina giuridica dei rifiuti come non beni sia in concreto sia in chiave prospettica, in Riv. dir.agr., 2009, p. 128 ss.; G. Visintini, Responsabilità civile e danni ambientali, in Enc. dir., Ann.,IV, Milano, 2011, p. 1012 ss.; E. Leccese, Danno all’ambiente e danno alla persona, Milano,2011; M. Pennasilico, La «pianificazione per accordi» tra ambiente e mercato, in Rass. dir. civ.,2011, p. 513 ss.

2 In linea con l’inserimento della responsabilità ambientale all’interno del sistema privatisticoex art. 2043 c.c., si ricorda il fondamentale orientamento della Corte cost., 30 dicembre 1987,n. 641, in Foro it., 1988, I, c. 694 ss., con nota di F. Giampietro, Il danno all’ambiente in-nanzi alla Corte Costituzionale, e ivi c. 1057 ss., con nota di G. Ponzanelli, Corte costitu-zionale e responsabilità civile: rilievi di un privatista. F. Quarta, La funzione deterrente dellaresponsabilità civile, Napoli, 2010, p. 44 ss., desume dalla storica decisione della Corte cost. n.641/1987, nonché dall’abrogato art. 18, comma 6, l. 8 luglio 1986, n. 349, il quale consentiva algiudice nella quantificazione del danno per via equitativa di tener conto della gravità della colpaindividuale e del profitto indebitamente conseguito dal danneggiante, un’apertura generalizzatadel sistema della responsabilità civile verso tecniche rimediali ultracompensative in funzione pu-nitiva e deterrente. Conferma «il dubbio già denunciato di uno snaturamento delle funzioni

lità prodotte dal bene ambiente3 e richiede l’individuazione di una nor-mativa applicabile particolarmente complessa, che trova la propria giusti-ficazione, all’interno dell’unitario sistema ordinamentale4, nei princípi ge-nerali costituzionali e comunitari, e spazia dal diritto internazionale al di-ritto comunitario, dal diritto costituzionale al diritto amministrativo, daldiritto penale al diritto tributario e, non ultimo, al diritto civile5.

L’antico discrimen tra il diritto pubblico e il diritto privato è sem-pre piú labile6, proprio per la presenza di materie, come quella am-

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della responsabilità civile utilizzata impropriamente in luogo, rispettivamente, di meccanismi diassicurazione obbligatoria, della tutela inibitoria e della tutela penale», M. Gorgoni, Ripristino,bonifica, risarcimento in forma specifica, cit., p. 334, la quale a sua volta rinvia a L. Villani,Responsabilità, danno e assicurazione tra Codice dell’ambiente (d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152) edir. 35/2004/CE, in Resp. civ. prev., 2007, p. 258 ss., nonché a S. Patti, Pena privata, in F.D.Busnelli e S. Patti (a cura di), Danno e responsabilità civile, 2ª ed., Torino, 2003, p. 235 ss.

Piú di recente, v. Corte cost., 26 luglio 2002, n. 407, in Foro it., 2003, I, c. 688 ss.; Cortecost., 27 giugno 2008, n. 232, ivi, 2008, I, c. 2372 ss., ove si ribadisce il carattere trasversale del-l’ambiente, quale valore unitario costituzionalmente protetto, che determina l’emersione di com-petenze diverse, anche regionali. V. anche Cass., 17 aprile 2008, n. 10118, in Giur. it., 2008, p.2708 ss., con nota di P. Fimiani, La tutela risarcitoria a séguito del danno ambientale. Perun’ampia e dettagliata panoramica giurisprudenziale, si rinvia a P. Dell’Anno, La tutela del-l’ambiente come «materia» e come valore costituzionale di solidarietà e di elevata protezione, inAmb. svil., 2009, p. 585 ss.; P. Maddalena, La nuova giurisprudenza costituzionale in tema ditutela dell’ambiente, ivi, 2012, p. 5 ss.

Da ultimo, v. G. Visintini, Responsabilità civile e danni ambientali, cit., p. 1012 ss. Se-condo E. Leccese, Danno all’ambiente, cit., pp. 42 ss., 67, 87, 111 s., 129, spec. p. 140 e 247,il danno all’ambiente rispecchia questa configurazione “trasversale” del valore ambiente, qualesintesi di valori che fanno capo all’individuo, sí che la lesione di interessi giuridicamente rile-vanti, quali le condizioni esistenziali dell’uomo, non può non dar luogo al danno alla persona,come voce autonomamente risarcibile.

3 F. Di Giovanni, Strumenti privatistici, cit., p. 14 e nello stesso senso v. anche D. Bor-gonovo Re, Contributo allo studio del danno ambientale, in Riv. giur. amb., 1992, p. 257 ss.

4 Cfr. P. Perlingieri, Complessità e unitarietà dell’ordinamento giuridico vigente, in Rass.dir. civ., 2005, p. 188 ss., spec. p. 199 ss. e 207 ss.; Id., Il diritto civile nella legalità costituzio-nale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, 3ª ed., Napoli, 2006, p. 159 ss. M. Penna-silico, L’interpretazione dei contratti della pubblica amministrazione tra conservazione e stabi-lità degli effetti, in Rass. dir. civ., 2005, p. 432 e, ivi, ulteriore bibliografia (nota 11), pone inluce l’esistenza di un «patrimonio di esperienza svincolato dalla rigida dicotomia “diritto pri-vato-diritto pubblico”».

5 Critica la netta separazione tra il filone culturale civilistico e quello amministrativistico,descrivendola come un «vizio di insufficiente osmosi», L.V. Moscarini, Proprietà dei suoli, jusaedificandi, licenza e concessione edilizia in sanatoria, in Cons. Stato, 1979, II, p. 571. Ampliusv. Id., Diritto privato e interessi pubblici (saggi di diritto civile 2001-2008), Padova, 2009, pas-sim.

6 Sul valore storico della distinzione tra diritto pubblico e privato v. M. Giorgianni, Il di-ritto privato e i suoi attuali confini, in Riv. trim., 1961, p. 391 ss.; S. Pugliatti, Diritto pub-blico e privato, in Enc. dir., XII, Milano, 1964, p. 696 ss.; R. Nicolò, Diritto civile, ivi, p. 913s.; piú di recente, P. Grossi, Il diritto civile italiano alle soglie del terzo millennio. Una pos-fa-

bientale7, cui segue da ultimo il diritto agro-alimentare8, a cavallo tra ledue discipline, le quali un tempo reclamavano un’autonomia di contenuti,princípi ed ambiti di applicazione.

La specificità del diritto privato dell’ambiente9, nel contesto multidisci-plinare che caratterizza il settore ambientale, non va riconosciuta in ter-mini di egemonia10. Nella materia ambientale le normative di settore sicollocano in gran parte nell’àmbito del diritto amministrativo, poiché èpiú consistente la presenza degli istituti impiegati per gli obiettivi di tu-tela, soprattutto sotto il profilo procedimentale e autorizzatorio.

Tuttavia, l’impiego da parte del legislatore nazionale di strumenti di di-ritto comune, in attuazione delle direttive comunitarie, è sempre piú fre-quente, poiché rappresenta una risposta efficace, in quanto incidente sulpatrimonio, ma soprattutto sui diritti dei singoli, come nell’ipotesi dell’o-nere reale gravante sul sito contaminato. Riprove di tale assunto sonosparse nei vari settori della normativa ambientale11, dalla gestione delle ri-


zione, in F. Macario e M. Lobuono, Il diritto civile nel pensiero dei giuristi. Un itinerario sto-rico e metodologico per l’insegnamento, Padova, 2010, p. 405 ss.

7 Per una lettura in chiave civilistica della disciplina sulle aree naturali protette, sia consen-tito il rinvio a V. Corriero, La funzione sociale della proprietà, cit., passim.

Sul processo di «costituzionalizzazione» del diritto civile v., da ultimo, M. Pennasilico,Legalità costituzionale e diritto civile, in Rass. dir. civ., 2011, p. 840 ss.

8 Cfr. R. Vitolo, Il diritto alimentare nell’ordinamento interno e comunitario, Napoli, 2003;A. Jannarelli, Il diritto dell’agricoltura nell’era della globalizzazione, Bari, 2003; G. Nicolini,Immissione in commercio del prodotto agro-alimentare. Regole comunitarie e competenze del-l’Autorità europea per la sicurezza alimentare. Gli alimenti e i mangimi geneticamente modifi-cati, Torino, 2005; A. Germanò e E. Rook Basile, Il diritto alimentare tra comunicazione esicurezza dei prodotti, Torino, 2005; L. Costato, Compendio di diritto alimentare, 4ª ed., Pa-dova, 2007; E. Al Mureden, Principio di precauzione, tutela della salute e responsabilità civile,Bologna, 2008; S. Masini, Corso di Diritto alimentare, Milano, 2008; F. Adornato, F. Albi-sinni e A. Germanò (a cura di), Agricoltura e alimentazione – Princípi e regole della qualità– Disciplina internazionale, comunitaria, nazionale, Atti del Convegno internazionale IDAIC(Macerata, 9-10 ottobre 2009), Milano, 2010.

9 Sul primato del codice civile nella disciplina del danno ambientale v. G. Visintini, Re-sponsabilità civile e danni ambientali, cit., p. 1019.

10 A. Jannarelli, L’articolazione delle responsabilità nell’«abbandono dei rifiuti», cit., p. 130,condivisibilmente nota che «risultano coinvolti settori del diritto diversi tra loro e, come tali,orientati, anche in termini di precomprensione, da modelli culturali e concettuali oltre che davincoli diversi in sede ermeneutica non sempre tra loro omogenei: di qui, il proliferare di equi-voci legati da una parte al tentativo vano di procedere ad una loro armonizzazione a tutti i co-sti, dall’altro a possibili egemonie di uno di essi sugli altri con il rischio di mortificare o di-storcere le potenzialità operative di ciascuno di essi». Di recente, conferma il ruolo determi-nante assunto dagli strumenti privatistici in materia di diritto ambientale, G. Mastrodonato,Gli strumenti privatistici nella tutela amministrativa dell’ambiente, in Riv. giur. amb., 2010, p.707 ss.

11 Si pensi alla qualificazione giuridica dei beni (rifiuto o sottoprodotto o materia prima se-

sorse idriche a quella dei rifiuti, dal sistema delle garanzie finanziarie ereali in tema di gestione dei rifiuti e di bonifica dei siti contaminati, ai di-ritti dei proprietari dei beni di rilevanza ambientale, paesaggistica o cul-turale, all’amplissimo sistema di responsabilità ambientale composto daivari «sottosistemi normativi»12.

L’unità e la complessità dell’attuale ordinamento è esaltata in uno deisettori piú nevralgici, come il diritto ambientale, la cui complessità richiedeuna conoscenza della terminologia tecnica, dei nominalismi, caratterizzatida una proliferazione di acronimi, e quindi delle discipline di riferimento.Anche in una materia come la gestione dei rifiuti, in apparenza retta esclu-sivamente da regole di natura amministrativistica13, le questioni dottrinalie giurisprudenziali piú dibattute riguardano la qualificazione giuridica del«bene»14 o «non bene» rifiuto15, che necessariamente richiede l’interventoermeneutico del civilista ai fini dell’applicazione della teoria dei beni16.


condaria, per la quale si rinvia alla panoramica giurisprudenziale illustrata da V. Paone, La tu-tela dell’ambiente e l’inquinamento da rifiuti, Milano, 2008, pp. 69 ss., 191 ss. e da C.M. Nanna,La controversa nozione di rifiuto, cit., p. 317 ss.), alle situazioni giuridiche soggettive personalio reali coinvolte (ad es. contratti di locazione, diritti di superficie, servitú attinenti ai siti suiquali impiantare fonti di energia rinnovabile, su cui v. G. Tucci, Impianti fotovoltaici, cit., p.25 ss.), all’allocazione dei costi legati alla gestione dei rifiuti e ai danni ambientali (garanzie fi-nanziarie per la gestione operativa e post-chiusura delle discariche, su cui v. infra §§ 7 e 8), qualifonti di diseconomie per l’intera società.

12 L’espressione è di F. Parente, La «pirateria ambientale», cit., p. 824 ss.13 In tal senso A.C. Nazzaro, Qualificazione giuridica e produttività del bene rifiuto, cit.,

p. 565, riconosce che «quello della regolamentazione dei rifiuti è un campo nel quale il legisla-tore nel dettare regole comunemente reputate di diritto amministrativo, si trova dinnanzi a pro-blemi di qualificazione di beni che sono propri dell’attività di impresa». Reputa, quindi, neces-sario che questa materia sia affrontata con il metodo utilizzato dagli studiosi della teoria deibeni.

14 A. Gambaro, Il diritto di proprietà, in Tratt. dir. civ. comm. Cicu e Messineo, continuatoda L. Mengoni, Milano, 1995, p. 865 ss., invoca l’art. 940 c.c., dettato in materia di specifica-zione, al fine di inquadrare il produttore di rifiuti come proprietario di beni acquistati a titolooriginario, inserendo quindi i rifiuti nella categoria dei beni ex art. 810 c.c. Contra A. Janna-relli, L’articolazione delle responsabilità nell’«abbandono dei rifiuti», cit., p. 139, nota 20, ilquale ribadisce l’estraneità del modello proprietario alla categoria dei rifiuti, in quanto da essiscaturiscono oneri e obblighi e non certo vantaggi.

15 A. Jannarelli, o.u.c., p. 139, opta per la qualificazione dei rifiuti come «non beni», poi-ché rappresentano fonti di diseconomie per l’intera società, in quanto, secondo l’a. «il modelloproprietario, per via proprio della sua innegabile “positività”, del resto confermata dalla rico-nosciuta funzione sociale dell’istituto, si rivela non invocabile nel caso dei rifiuti». In tal sensov. anche R. Federici, A proposito di «cose» che non sono beni: sottosuolo e rifiuti, in Rass. dir.civ., 2000, p. 327 ss.

16 S. Pugliatti, Beni (teoria generale), in Enc. dir., V, Milano, 1959, p. 164 ss.; Id., Beniimmobili e beni mobili, Milano, 1967; D. Messinetti, Oggettività giuridica delle cose incorpo-rali, Milano, 1970; Id., Oggetto dei diritti, in Enc. dir., XXIX, Milano, 1979, p. 809 ss.; O.T.Scozzafava, I beni e le forme giuridiche di appartenenza, Milano, 1982; P. Perlingieri, L’infor-

2. L’art. 253 del d.lg. n. 152/2006 (Codice dell’ambiente) riproducequanto già previsto nell’art. 17, commi 10 e 11, del d.lg. n. 22/1997 (c.d.decreto Ronchi), seppure con modifiche rilevanti, le quali inducono ad unripensamento critico dell’intero congegno normativo in materia di siti con-taminati, caratterizzato dall’alternanza tra regole di proprietà e regole diresponsabilità17. La norma sancisce il sorgere dell’onere reale sui siti dabonificare, nell’ipotesi in cui gli interventi disciplinati dal titolo V, parteIV del Codice dell’ambiente, siano realizzati, ex art. 250, d’ufficio dal Co-mune territorialmente competente. Qualora quest’ultimo resti inerte, do-vrebbe intervenire la Regione, se i responsabili della contaminazione nonprovvedano alla bonifica o non siano individuabili, e in luogo di questinon si sostituiscano neanche i proprietari dei siti o altri soggetti interes-sati che, ex art. 245, per quanto soggetti non responsabili della contami-nazione, hanno la facoltà di intervenire volontariamente in qualunque mo-mento per la realizzazione degli interventi di bonifica.

In base all’art. 245, il proprietario, pur non essendo assoggettato al-l’obbligo di bonificare il sito contaminato, tuttavia è obbligato a comuni-care alla Regione, alla Provincia e al Comune territorialmente competentele situazioni in cui si rilevi il potenziale o effettivo superamento delle con-centrazioni soglia di contaminazione (CSC) e, in casi di necessità, ad at-tuare le misure di prevenzione secondo la procedura indicata dall’art. 242.Il comma 2 dell’art. 245 contiene una novità rispetto alla disciplina previ-gente, in quanto i soggetti interessati non responsabili della contamina-zione, che hanno la mera facoltà di intervenire in qualunque momentodella procedura, sono in ogni caso destinatari di un obbligo di facere. L’ob-bligo è rappresentato dall’avvio della fase iniziale della procedura, la qualeconsente, nell’ipotesi in cui il proprietario o il gestore non sia responsa-bile della contaminazione, di far attivare la Provincia, ex art. 244, per l’i-dentificazione del soggetto responsabile dell’evento quale unico destinata-


mazione come bene giuridico, in Rass. dir. civ., 1990, p. 326 ss.; P. D’Addino Serravalle, Inuovi beni e il processo di oggettivazione giuridica. Profili sistematici, Napoli, 1999; A. Bellellie A.G. Cianci, Beni e situazioni giuridiche di appartenenza. Tra diritti reali e new properties,Torino, 2008. Con particolare riferimento alla qualificazione giuridica dei beni che assolvonouna funzione di tutela ambientale, come gli impianti fotovoltaici, da cui discendono conseguenzeapplicative delle norme tributarie di estrema rilevanza per le imprese, v. G. Tucci, Impianti fo-tovoltaici, cit., p. 36.

17 Sia consentito il rinvio a V. Corriero, La «responsabilità» del proprietario del sito in-quinato, in Resp. civ. prev., 2011, p. 2448 ss. A. Nervi, Tutela ambientale e bonifica di siti con-taminati, in Riv. dir. civ., 2004, II, p. 693 ss., spec. p. 707 ss., pone in luce la valorizzazionedegli istituti civilistici della responsabilità aquiliana e della proprietà ai fini del riassetto am-bientale, ma nel contempo rileva le incertezze teoriche e applicative, che emergono dalla mo-dalità di utilizzo di tali strumenti privatistici da parte del legislatore.

rio degli obblighi di bonifica. L’interpretazione sistematica, anche alla lucedi questa norma, consente di desumere l’inesistenza di una qualsiasi formadi responsabilità del proprietario18.

La disciplina sulla responsabilità ambientale in generale, e quella sullabonifica dei siti contaminati in particolare, rappresentano species dell’isti-tuto civilistico della responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c. Esse sono,quindi, inquadrabili in termini di responsabilità soggettiva. Tuttavia, il ri-corso al desueto istituto civilistico dell’onere reale va letto alla luce del-l’art. 42, comma 2, cost.19, che assegna alla proprietà una funzione sociale20,giacché il criterio della responsabilità soggettiva, preferito dal legislatoreitaliano, in violazione del principio «chi inquina paga» (art. 191, § 2, Tratt.FUE21, ex art. 174, § 2, Tratt. CE), risulta essere inadeguato per la diffi-coltà di accertare in concreto tutti i presupposti del giudizio di responsa-


18 Su cui v. amplius V. Corriero, o.u.c., p. 2440 ss.19 Cfr. sulla funzione sociale del diritto di proprietà in un’ottica di legalità costituzionale,

l’ampia letteratura tra cui le autorevoli pagine di S. Pugliatti, La proprietà e le proprietà (conriguardo particolare alla proprietà terriera), in La proprietà nel nuovo diritto, Milano, 1964; U.Natoli, La proprietà. Appunti delle lezioni, I, Milano, 1965; P. Perlingieri, Introduzione allaproblematica della «proprietà», Camerino-Napoli, 1971; M. Costantino, Contributo alla teo-ria della proprietà, Napoli, 1967; Id., Il diritto di proprietà, in Tratt. dir. priv. Rescigno, Torino,1982, I, p. 209 ss.; A. Lener, Problemi generali della proprietà, in F. Santoro-Passarelli (acura di), Proprietà privata e funzione sociale, Padova, 1976; M. Nuzzo, Proprietà e impresanella Costituzione, ivi, p. 36 ss.; A. Iannelli, La proprietà costituzionale, Camerino-Napoli,1980; S. Rodotà, Il terribile diritto. Studi sulla proprietà privata, Bologna, 1990; A. Gambaro,La proprietà, in Tratt. dir. priv. Iudica e Zatti, Milano, 1990; E. Caterini, Proprietà, in Tratt.dir. civ. CNN, diretto da P. Perlingieri, Napoli, 2005.

20 Dubita della conformità costituzionale della disciplina dell’onere reale, «in quanto si ver-rebbe ad imporre al proprietario il costo degli interventi pubblici volti a garantire che il benesia idoneo, dal punto di vista della tutela della salute, alla destinazione d’uso posta dalla disci-plina urbanistica», U. Salanitro, La bonifica dei siti contaminati nel sistema della responsabi-lità ambientale, in Gior. dir. amm., 2009, p. 1263 ss.

Sostiene che si debba utilizzare lo strumentario concettuale del trust del common law nelleproprietà ambientali, caratterizzate dalla presenza della terra quale bene comune, vincolata al-l’interesse della collettività e delle future generazioni, C.A. Graziani, Terra e proprietà am-bientale, in A. Donati, A. Garilli, S. Mazzarese e A. Sassi, Diritto privato. Studi in onoredi A. Palazzo, a cura di A. Garilli e A. Sassi, 3, Milano-Torino, 2009, p. 357. V. anche, da ul-timo, A.G. Annunziata, L’ambiente quale bene comune, in Dir. giur. agr., 2011, p. 697 ss.

21 Cfr. riguardo al Trattato sul funzionamento dell’Unione (Tratt. FUE), avente ad oggettole politiche comuni, e al Trattato sull’Unione Europea, contenente il quadro e le regole dell’U-nione, a séguito del Trattato di Lisbona del 13 dicembre 2007 (ratificato dall’Italia con la l. 2agosto 2008, n. 130), che ha modificato attraverso la «tecnica degli emendamenti “a pettine”»la normativa di diritto comunitario, suddividendola in due trattati aventi lo stesso valore giuri-dico, E. Triggiani, L’Unione europea secondo la riforma di Lisbona, Bari, 2008, p. 11 ss. Inparticolare, sulle politiche ambientali, v. I. Ingravallo, Osservazioni in merito alla politica am-bientale dell’Unione europea alla luce del Trattato di Lisbona, in M. Pennasilico (a cura di),Scritti in onore di L. Barbiera, Napoli, 2012 (in corso di pubblicazione).

bilità, a partire dal nesso di causalità tra la condotta attiva o omissiva e ilfatto dannoso, fino ai criteri di imputazione del dolo e della colpa, e quindidi individuare il responsabile.

Non condivisibile è quella posizione della giurisprudenza amministra-tiva che rinviene nel disposto dell’art. 253 «similitudini piú con l’espro-prio che con il risarcimento del danno ambientale»22, proprio perché l’o-nere reale si inserisce nell’alveo del comma 2 e non del comma 3 dell’art.42 della Costituzione. L’espropriazione potrebbe derivare dall’inadempi-mento dell’onere reale con consequenziale esercizio del privilegio specialeimmobiliare in sede di esecuzione forzata (artt. 253 d.lg. n. 152/2006 e2910 c.c.), la quale non presenta alcuna affinità con l’espropriazione auto-ritativa dell’immobile ex art. 42, comma 3, cost., nonostante gli interventidi bonifica costituiscano lavori di pubblica utilità. Peraltro, sia la disciplinavigente sia quella previgente in tema di bonifiche sanciscono espressamenteche l’autorizzazione all’esecuzione delle opere di bonifica comporta di-chiarazione di pubblica utilità e costituisce variante urbanistica, di urgenzaed indifferibilità dei lavori (artt. 17, comma 7, d.lg. n. 22/1997 e 242,comma 7, d.lg. n. 152/2006).

Sono stati sollevati dubbi di legittimità costituzionale fondati sulla so-stanziale equiparazione tra il proprietario incolpevole e il responsabile del-l’inquinamento, «essendo “identica” la responsabilità patrimoniale»23 cui


22 TAR Piemonte, 21 novembre 2008, n. 2928, in Foro amm. T.A.R., 2008, p. 2957 ss., se-condo il quale «l’evizione del bene che il proprietario può di fatto subire a causa dell’inerziadell’inquinatore non costituisce una sanzione per non aver bonificato il sito, ma una conse-guenza dell’attività di ripristino ambientale realizzata dall’Ente pubblico nell’interesse della col-lettività, tramite un meccanismo che presenta similitudini piú con l’esproprio che con il risar-cimento del danno ambientale». Contra P. Carpentieri, Bonifica e ripristino ambientale dei sitiinquinati: obblighi del proprietario (II), in Ambiente, 2002, p. 846 s., il quale, pur sostenendola percorribilità da parte del legislatore della strada dell’espropriazione, qualifica l’iter procedu-rale disegnato dal decreto Ronchi – quasi del tutto coincidente con quello previsto dal Codicedell’ambiente – come «alternativo rispetto a quello espropriativo e con quest’ultimo incompa-tibile». L’a. osserva che il legislatore del ’97, come peraltro quello del 2006, si discosta da quellodel ’33 (art. 92 r.d. 13 febbraio 1933, n. 215), giacché diversamente quest’ultimo ha previsto fat-tispecie espropriative preordinate alla realizzazione degli interventi di bonifica.

23 Riflettono sulla costituzionalità dell’art. 17, commi 10 e 11, d.lg. n. 22/1997 D. Röttgen,Siti inquinati: responsabilità del proprietario non autore dell’inquinamento, in Ambiente, 2001,p. 1088 ss. e S. D’Angiulli, Privilegi e bonifiche: diritto italiano e tedesco a confronto, ivi, p.1092 ss., alla luce della sentenza del 16 febbraio 2000 della Corte costituzionale federale tede-sca (Bundesverfassungsgericht), che ha dichiarato illegittima la legge per la protezione da modi-ficazioni dannose del suolo e per la bonifica dei siti contaminati (Gesetz zum Schutz vor schäd-lichen Bodenveränderungen und zur Sanierung von Altlasten, Bundes-Bodenschutzgesetz-BBodSchG), sotto il profilo della previsione della responsabilità patrimoniale illimitata del pro-prietario del sito, indipendentemente dall’esistenza dei criteri di imputazione del dolo e della

sono esposti entrambi, sí che taluno ha accostato il “sorpassato” istitutodell’onere reale all’istituto dell’espropriazione, dalla quale deriverebbe lapossibilità di chiedere all’amministrazione un indennizzo, in mancanza delquale, qualora il proprietario sia incolpevole, graverebbe su quest’ultimoil costo sociale della bonifica.

L’accostamento non appare condivisibile, giacché la norma si collocainequivocabilmente nell’àmbito di applicazione dell’art. 42, comma 2, enon in quello dell’art. 42, comma 3, cost., poiché l’onere reale rappresentaun limite legale necessario imposto dalla legge, al fine di assicurare che laproprietà assolva una funzione sociale e non soltanto una funzione egoi-stico-individuale, vólta a garantire l’esclusivo godimento economico delbene da parte del proprietario, in contrasto con la salvaguardia di valoricostituzionalmente garantiti, quali la salute umana e la tutela ambientale(artt. 2, 9, 32 e 117, comma 2, lett. s, cost.).

La collocazione dell’onere reale nell’àmbito della disciplina dei siti con-taminati conferma la necessità di una sua rilettura in chiave storico-com-paristica24 e la sua innata idoneità a soddisfare interessi diffusi, quali la tu-tela dell’ambiente, derivante dalla sua tipicità25, che ben si coniuga con la


colpa, per violazione della norma costituzionale a tutela della proprietà (art. 14 Grundgesetz) eper contrasto con il principio di ragionevolezza (Verhältnismässigkeitsprinzip). Per una compa-razione piú approfondita tra la legge italiana e tedesca, v. M. Mazzoleni, Tecniche di tutela delsuolo: disciplina tedesca ed italiana a confronto, in F. Giampietro (a cura di), La bonifica deisiti contaminati. I nodi interpretativi giuridici e tecnici, Milano, 2001, p. 363 ss. Cfr. anche R.M.Bova, Proporzionalità e ragionevolezza nel diritto di proprietà, in Rass. dir. civ., 2010, p. 707ss.; R. Rolli, La proprietà come diritto dell’uomo?, in Contr. impr., 2011, p. 1014 ss. Sul prin-cipio di proporzionalità in materia di garanzie si rinvia a N. Cipriani, Patto commissorio epatto marciano. Proporzionalità e legittimità delle garanzie, Napoli, 2000, p. 198 ss.; Id., Art.2744, in G. Perlingieri (a cura di), Codice civile annotato con la dottrina e la giurisprudenza,3ª ed., Napoli, 2010, p. 400 s.

24 Il terzo libro del BGB (Bürgerliches Gesetzbuch), intitolato Sachenrecht (Diritto delle cose),dedica la sesta sezione agli oneri reali (Reallasten), stabilendo al §1105 che «ein Grundstückkann in der Weise belastet werden, dass an denjenigen, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt,wiederkehrende Leistungen aus dem Grundstück zu entrichten sind (Reallast)». Si riporta la tra-duzione contenuta in S. Patti (a cura di), Codice civile tedesco. Bürgerliches Gesetzbuch, Mi-lano, 2005, p. 734 s.: «un fondo può essere gravato in maniera che a colui, in favore del qualeviene costituito l’onere, debbano essere effettuate prestazioni periodiche dal fondo (oneri reali)».

25 La tipicità dell’onere reale si lega alla tecnica della riserva di legge di cui all’art. 42, comma2, cost., in base alla quale il bilanciamento tra l’interesse individuale del proprietario e l’inte-resse sociale è realizzato dal legislatore ordinario. Il superamento della concezione della pro-prietà in termini di inviolabilità operato dalla Costituzione, la quale sancisce la prevalenza del-l’interesse sociale sull’interesse del proprietario nelle ipotesi di conflitto, è analizzato da S. Ro-dotà, Sub art. 42, in F. Galgano e S. Rodotà, Rapporti economici, II, Art. 41-44, in Comm.c.c. Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1982, p. 110. Con particolare riferimento alla proprietàdei siti inquinati v. P. Carpentieri, Bonifica e ripristino ambientale dei siti inquinati: obblighidel proprietario (I) (II), in Ambiente, 2002, pp. 631 ss., 845 ss., spec. p. 851.

disposizione dell’art. 42, comma 2, cost., la quale impone alla legge di as-sicurare la funzione sociale del diritto di proprietà26.

L’onere reale, in linea con quanto previsto nel Codice civile tedesco(Bürgerliches Gesetzbuch) al § 1105, intitolato Gesetzlicher Inhalt der Real-last (contenuto legale dell’onere reale), consiste in un peso gravante sulfondo27, avente ad oggetto in genere prestazioni periodiche e positive (didare o di facere) in favore del proprietario di altro fondo o di un diversosoggetto28.

Nel caso delle bonifiche dei siti inquinati, l’onere è costituito, in baseal comma 1 dell’art. 253, dall’obbligo di realizzare gli interventi di boni-fica, qualora effettuati d’ufficio dalla pubblica amministrazione, in sostitu-zione del responsabile dell’inquinamento. La caratterizzazione funzionaledella proprietà è connotata non soltanto da poteri e facoltà di godimentoe di disposizione nei confronti dei terzi, ma anche dalla presenza di si-tuazioni giuridiche soggettive passive (art. 832 c.c.)29, derivanti dall’esigenzapubblicistica di tutela di valori di rilevanza costituzionale, quali la salutee l’ambiente (artt. 9, 32 e 117, comma 2, lett. s, cost.).

L’istituto dell’onere reale, di origine medievale e designato come ser-vitus iuris germanici, è stato espunto dal nostro ordinamento30, eccettoper situazioni sopravvissute di antica origine e di numero limitato31 (ilcontributo di bonifica ex art. 860 c.c.32 e i contributi consorziali ex


26 G. Gandolfi, Onere reale, in Enc. dir., XXX, Milano, 1980, pp. 129 e 148. Accogliel’inquadramento dell’onere reale nell’ottica della funzione sociale della proprietà, P. Carpen-tieri, o.c., pp. 635, 846, spec. p. 850 s., ove si individua un fondamento di ragionevolezza e diproporzionalità nella scelta legislativa di coinvolgimento della proprietà privata nel persegui-mento degli obiettivi sanitari e di tutela ambientale di disinquinamento. Nello stesso senso v.anche A. Nervi, Tutela ambientale e bonifica di siti contaminati, cit., p. 708 ss.

27 Cfr. R. Trifone, Oneri reali (storia del diritto), in Noviss. dig. it., XI, Torino, 1965, p.926 ss.; M. Comporti, Diritti reali in generale, in Tratt. dir. civ. comm. Cicu e Messineo, con-tinuato da L. Mengoni, 2ª ed., Milano, 2011, p. 225 ss.

28 L. Bigliazzi Geri, Oneri reali ed obbligazioni propter rem, in Tratt. dir. civ. comm. Cicue Messineo, continuato da L. Mengoni, Milano, 1984, p. 7 ss.; G. Gandolfi, Onere reale, cit.,p. 127.

29 In tal senso v. P. Rescigno, Proprietà (diritto privato), in Enc. dir., XXXVII, Milano,1988, p. 275 ss.

30 E. Carbone, Obbligazione propter rem e onere reale, in S. Patti e P. Sirena (a curadi), Diritto civile. Obbligazioni e contratti, Milano, 2008, p. 273.

31 T. Campanile, F. Crivellari e L. Genghini, I diritti reali, in L. Genghini (a cura di),Manuali notarili, 5, Padova, 2011, pp. 301 ss., spec. p. 302, indicano anche gli artt. 861 e 862,in base ai quali i proprietari dei beni situati in una zona soggetta a bonifica sono obbligati adeseguire i lavori di competenza privata che siano di interesse comune a piú fondi (art. 861) oal pagamento dei relativi contributi, qualora provvedano attraverso i consorzi costituiti a tal fine(art. 862), oltre agli artt. 860 e 864 c.c.

32 Gli oneri derivanti da consorzi fondiari, come i contributi di miglioria e le quote private

86433), poiché reputato incompatibile, in séguito alla Rivoluzione francese,con le concezioni liberistiche della proprietà fondiaria, poi confermate dallacodificazione napoleonica34.

L’onere reale, come peraltro l’obligatio propter rem, si caratterizza perla c.d. ambulatorietà35: in caso di circolazione del bene, oltre alla titolaritàdel diritto viene trasferita all’acquirente anche l’obbligazione accessoria. Aldi là della preventiva conoscenza che il nuovo titolare del diritto di pro-prietà ne abbia avuto al momento dell’acquisto, l’acquirente della proprietào altro diritto reale di godimento o del possesso del bene diventa auto-maticamente gravato dagli obblighi che discendono dall’onere reale, anchein relazione alle prestazioni maturate prima del suo acquisto.

Il carattere di realità dell’onere riguarda proprio l’aspetto della garan-


di contributi per opere pubbliche di bonifica, sono qualificati come oneri reali gravanti sui fondidei contribuenti da D. Rubino, La compravendita, 2a ed., in Tratt. dir. civ. comm. Cicu e Mes-sineo, Milano, 1962, p. 698. La giurisprudenza qualifica i contributi imposti ai proprietari perle spese d’esecuzione, manutenzione ed esercizio delle opere di bonifica e miglioramento fon-diario come tributi (Cass., Sez. un., 23 settembre 1998, n. 9493, in Giust. civ., 1998, I, p. 2433;Cass., Sez. un., 22 luglio 1999, n. 496, in Mass. Giust. civ., 1999, p. 1693; Cass., 18 gennaio2002, n. 521, in Rep. Foro it., 2002, voce Competenza civile, n. 37). Il giudice delle leggi ha di-chiarato infondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 11 e 59 del r.d. 13 feb-braio 1933, n. 215, in base ai quali i consorzi di bonifica possono imporre contributi ai con-sorziati, in relazione all’art. 23 cost. Il giudice delle leggi ha ribadito la legittimità costituzio-nale del r.d. n. 215/1933, con particolare riferimento agli artt. 59 e 21, nella parte in cui preve-dono che i consorzi di bonifica sono persone giuridiche pubbliche e che i contributi consortilisono esigibili con i privilegi dell’imposta fondiaria e sono riscossi secondo le norme dirette(Corte cost., 28 dicembre 2001, n. 443, in Giur. cost., 2001, p. 6). Cfr. A. Moschella, Boni-fica, in Enc. dir., V, Milano, 1959, p. 531 ss.

33 Sulla disciplina codicistica della bonifica integrale si rinvia a R. Vitolo e G. Bellizzi,Artt. 857 ss. e 864 c.c., in G. Perlingieri (a cura di), Codice civile annotato, cit., pp. 233 ss. e247 s., specialmente con riferimento alla norma sui contributi spettanti ai consorzi di bonificae imposti ai proprietari, i quali rientrano nella categoria generale dei tributi ex art. 23 cost., giac-ché la rispettiva fonte discende dalla legge e non da un impegno contrattuale di natura asso-ciativa (Cass., 26 marzo 2002, n. 4337, in Rep. Foro it., 2002, voce Bonifica, n. 7), ma vengonounanimemente qualificati dalla dottrina come oneri reali sui fondi dei contribuenti.

Secondo C.M. Bianca, Diritto civile, VI, La proprietà, Milano, 1999, p. 143, l’unica ipotesidi onere reale presente nel nostro ordinamento è costituita dai contributi consorziali ex art. 864c.c. Considera l’istituto un «residuo», nega l’attualità della categoria, a causa dell’«invasività delvincolo», che ha ricadute significative sul principio di tipicità legale, e sostiene pertanto l’«as-senza di previsioni vigenti (con l’eccezione degli artt. 857 ss. c.c. per i consorzi di bonifica emiglioramento fondiario)», E. Carbone, Obbligazione propter rem, cit., p. 273.

34 G. Gandolfi, Onere reale, cit., p. 129.35 Distingue, tuttavia, il carattere ambulatorio dell’obligatio propter rem – definito impro-

prio – rispetto a quello dell’onere reale, in quanto la prima sarebbe ambulatoria soltanto nellapossibilità del suo sorgere, L. Bigliazzi Geri, Oneri reali ed obbligazioni propter rem, cit.,p. 5.

zia, del tutto analoga a quella ipotecaria36, poiché il creditore può proce-dere all’espropriazione del bene del debitore e soddisfarsi su quest’ultimocon prelazione rispetto agli altri eventuali creditori, nei limiti del valoredel bene gravato. L’elemento distintivo dell’onere reale rispetto all’obbli-gazione propter rem risiede nel limite della responsabilità dell’onerato37,che non può eccedere il valore del bene gravato, mentre nella secondal’obbligato risponde illimitatamente.

La prima discrasia che emerge rispetto alla disciplina previgente conte-nuta nel decreto Ronchi è rappresentata dall’attuale previsione dell’iscri-zione dell’onere reale. Infatti, nell’attuale normativa l’onere reale si iscriveal momento dell’approvazione del progetto di bonifica. Secondo parte delladottrina, l’iscrizione costituisce l’onere reale a partire dall’approvazione delprogetto di bonifica, quindi a procedimento amministrativo ormai giuntoalle fasi finali, seppure in concreto le attività di disinquinamento non sianoancora iniziate38, con un coinvolgimento esclusivamente economico delproprietario39.

Nella disciplina previgente, l’onere reale sorgeva tutte le volte in cui siverificava l’inquinamento o il pericolo concreto ed attuale dello stesso, cheimponeva di intervenire con l’avvio della procedura di risanamento am-bientale40.

In base alla lettura del combinato disposto di cui agli artt. 242, 250 e253, il momento costitutivo dell’onere reale potrebbe per alcuni coinci-dere con uno qualunque degli interventi ex art. 242 (misure di preven-zione, indagine preliminare, messa in sicurezza e emergenza, presentazionedel piano di caratterizzazione, documento di «analisi di rischio sanitario


36 L. Bigliazzi Geri, o.u.c., p. 10, la quale sottolinea la coesistenza di due elementi: l’obli-gatio e la garanzia.

37 Sui tratti distintivi tra onere reale e obbligazione propter rem si rinvia a A. Fusaro, Ob-bligazione «propter rem» ed onere reale, in Dig. disc. priv., Sez. civ., XII, Torino, 1995, p. 390ss.; G. Gandolfi, Onere reale, cit., p. 127 ss.; A. Natucci, La tipicità dei diritti reali, Padova,1988, p. 303 ss.

38 R. Montanaro, Art. 253, in R. Greco (a cura di), Codice dell’ambiente annotato condottrina, giurisprudenza e formule, Roma, 2009, p. 862.

39 Secondo M. Benozzo, Art. 253, in L. Costato e F. Pellizzer, Commentario breve alCodice dell’ambiente (D. legisl. 3 aprile 2006, n. 152), Padova, 2007, p. 667 s., l’attuale norma-tiva traduce l’onere reale nell’obbligazione di sopportare i costi sostenuti dalla pubblica ammi-nistrazione, per cui «la funzione a cui è relegato tale istituto viene a sommarsi alla funzione digaranzia già offerta all’amministrazione pubblica dai successivi co. 2º, 3º e 4º del medesimo art.253».

40 A. Nervi, Tutela ambientale e bonifica dei siti contaminati, cit., p. 704, riconduce il sor-gere dell’onere reale all’emissione dell’ordinanza ex art. 8, commi 2 e 3, d.m. n. 471/1999, no-tificata anche al proprietario del sito interessato, obbligato ad effettuare gli interventi di boni-fica, anche in assenza di sua responsabilità nella causazione della contaminazione.

e ambientale sito specifica»), a condizione che siano attuati d’ufficio dallapubblica amministrazione41.

I due differenti momenti dai quali si costituisce l’onere reale determi-nano una qualificazione giuridica diversa dell’obbligazione oggetto dell’o-nere reale.

Pertanto, ci troveremmo sostanzialmente dinanzi ad un’obbligazione difacere qualora il proprietario debba attivarsi subito dopo l’intervento d’uf-ficio da parte della pubblica amministrazione, di dare, quando il proprie-tario incolpevole sopporti i costi effettuati dalla pubblica amministrazione,oppure si tratterà di un’obbligazione a contenuto misto qualora il pro-prietario si attivi a séguito dell’approvazione del progetto di bonifica perl’esecuzione dei relativi lavori, sí che saranno compresenti sia un’obbliga-zione di facere sia di dare.

Criticabile, per mancanza di coerenza interna con la ratio della nor-mativa in esame, è la modifica sostanziale apportata dal Codice dell’am-biente al momento in cui è prevista l’iscrizione dell’onere reale.

Secondo parte della dottrina, le spese delle pubblica amministrazionerimborsabili potranno essere soltanto quelle relative alla bonifica, poichéil sistema di garanzia previsto dall’art. 253 opera, a mente dello stesso, aséguito dell’approvazione del progetto di bonifica, sí che non saranno ga-rantiti quegli interventi dell’autorità competente vólti a verificare lo statodi contaminazione, quali le indagini preliminari, il piano di caratterizza-zione e l’analisi di rischio sito specifica, qualora gli esiti degli stessi certi-fichino il non superamento delle concentrazioni soglia di rischio (art. 240,comma 1, lett. c, d.lg. n. 152/2006)42.

Certo, sotto un’altra prospettiva, lo slittamento del momento costitutivosi giustifica perché la rivalsa nei confronti del proprietario non responsabile,nel testo unico ambientale, viene in tal modo limitata ai casi di effettiva con-taminazione e di un costo sociale significativo sopportato dalla collettività,per il tramite della pubblica amministrazione, che non può arricchire, se-condo il principio dell’ingiustificato arricchimento43, il proprietario.


41 E. Felici e L. Barlassina, Onere reale e circolazione immobiliare delle aree inquinate,in Imm. propr., 2009, p. 689.

42 A.L. De Cesaris, Bonifica dei siti contaminati, in S. Nespor e A.L. De Cesaris (a curadi), Codice dell’ambiente, 3ª ed., Milano, 2009, p. 692.

43 P. Rescigno, Manuale di diritto privato, Milano, 2000, p. 595 ss., riconduce la gestionedi affari, il pagamento dell’indebito e l’arricchimento senza causa ad un comune principio. P.Trimarchi, L’arricchimento senza causa, Milano, 1962, p. 3 ss., giudica l’introduzione dell’art.2041 c.c. nel codice del ’42 come «un’innovazione di portata assai minore di quanto a primavista appaia», poiché, a conferma di un indirizzo dottrinale e giurisprudenziale precedente, esi-steva già un principio che vieta l’arricchimento senza causa a danno di altri.

La previsione del duplice sistema di garanzie reali persegue l’obiettivodi incentivare il proprietario ad attivarsi in prima persona per la bonifica,anche in assenza della sua colpevolezza rispetto al verificarsi dell’inquina-mento, al fine di evitare le conseguenze derivanti dai vincoli che gravanosull’area sub specie di onere reale e di privilegio speciale immobiliare44.

Il duplice sistema di garanzie reali segue la previsione della garanzia fi-nanziaria disciplinata nell’art. 242, comma 7, d.lg. n. 152/200645, che sta-bilisce che con il provvedimento di approvazione del progetto è fissatal’entità delle garanzie finanziarie, in misura non superiore al cinquanta percento del costo stimato dell’intervento, prestate in favore della Regione alfine di garantire la corretta esecuzione ed il completamento degli inter-venti medesimi46.

Il rilascio da parte della Provincia del certificato di avvenuta bonifica,ai sensi dell’art. 242, comma 13, d.lg. n. 152/2006, determina la restitu-zione al proprietario dell’uso del sito conforme alla sua destinazione ur-banistica e, nel contempo, costituisce titolo per lo svincolo delle garanziefinanziarie ex art. 242, comma 7 (art. 248, comma 3).

Le garanzie finanziarie assistono anche gli adempimenti derivanti dagliaccordi di programma tra le amministrazioni interessate e i privati relativi


Cfr. anche L. Barbiera, L’ingiustificato arricchimento, Napoli, 1964, passim. Piú di recentev. P. Gallo, Arricchimento senza causa e quasi contratti (I rimedi restitutori), in Tratt. dir. civ.Sacco, Torino, 1996, passim; Id., Arricchimento senza causa. Artt. 2041-2042, in Cod. civ. Comm.Schlesinger, Milano, 2003, passim.

44 TAR Friuli Venezia Giulia, 17 dicembre 2009, n. 837, cit., p. 379 ss., confermata dallostesso TAR Friuli Venezia Giulia, 13 gennaio 2011, n. 6, in Riv. giur. amb., 2011, p. 298 ss.,con nota di A.L. De Cesaris, Siti di interesse nazionale: ma quando l’Amministrazione smet-terà di fare orecchie da mercante?; v. anche Cons. St., 16 giugno 2009, n. 3885 e TAR Toscana,17 settembre 2009, n. 1448, ivi, 2010, p. 152 ss., con nota di F. Peres, Obbligo di bonifica, ac-certamenti istruttori e presunzioni; TAR Toscana, 19 maggio 2010, nn. 1524 e 1525, TAR Ca-labria, 31 maggio 2010, n. 959, ivi, p. 1006 ss.; Cons. St., 16 giugno 2009, n. 3849, ivi, p. 153ss., con nota di L. Frigerio, Il punto sulla responsabilità del proprietario in materia di boni-fica e abbandono di rifiuti; TAR Toscana, 22 dicembre 2010, n. 6798, in www.giustizia-ammi-nistrativa.it.

45 Disposizione da ultimo modificata, non per la parte che qui interessa, dal comma 5 del-l’art. 40 (rubricato Riduzione degli adempimenti amministrativi per le imprese) del d.l. 6 di-cembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, in l. 22 dicembre 2011, n. 214, Disposizioniurgenti per la crescita, l’equità e il consolidamento dei conti pubblici (c.d. salva-Italia), che haaggiunto la seguente disposizione: «nel caso di interventi di bonifica o di messa in sicurezza dicui al periodo precedente, che presentino particolari complessità a causa della natura della con-taminazione, degli interventi, delle dotazioni impiantistiche necessarie o dell’estensione dell’areainteressata dagli interventi medesimi, il progetto può essere articolato per fasi progettuali di-stinte al fine di rendere possibile la realizzazione degli interventi per singole aree o per fasi tem-porali successive».

46 Sulle garanzie finanziarie v., infra, § 8.

ai siti di preminente interesse pubblico per la riconversione industriale (art.252-bis, comma 3, lett. f).

3. Secondo un orientamento giurisprudenziale, il proprietario incolpe-vole, in quanto non autore della contaminazione, è tenuto a rifondere icosti della bonifica sostenuti dalla pubblica amministrazione, in base all’a-zione di ingiustificato arricchimento ex art. 2041 c.c.47, sí che l’onere dellaprova dell’arricchimento sia nell’an che nel quantum incombe sulla pub-blica amministrazione, nei limiti dell’aumento di valore del fondo bonifi-cato.

Il responsabile dell’inquinamento, invece, dovrà corrispondere l’interoimporto delle operazioni di bonifica per inquinamenti a lui imputabili, inrelazione al nesso causale ed anche oltre i limiti della ordinaria prevedibi-lità dei danni, trattandosi di un illecito di natura extracontrattuale, sí cheil valore della sua obbligazione non incontra limiti, indipendentementedalla perdita del possesso o della proprietà o comunque della disponibi-lità dei suoli contaminati48.

Un’opinione dottrinale49 ha criticato la disposizione contenuta nell’art.253, comma 4, in quanto pone a carico della pubblica amministrazione igravosi oneri probatori e risulta, pertanto, superflua, attesa la natura resi-duale dell’azione di ingiustificato arricchimento ex art. 2041 c.c., la qualerisulterebbe applicabile alla fattispecie.

Non corretta appare la qualificazione dell’azione di rivalsa esercitatadalla pubblica amministrazione, espressamente codificata nel testo unicodell’ambiente e prim’ancora nel decreto Ronchi, in termini di azione ge-nerale di ingiustificato arricchimento ex 2041 c.c.50, dato il carattere sussi-diario di quest’ultima (art. 2042 c.c.)51.

Com’è noto, l’azione di arricchimento può essere esercitata quando siverifichi un impoverimento di un soggetto con corrispondente arricchi-mento di un altro, anche nella forma del risparmio di spesa, come nell’i-


47 TAR Sicilia, 26 luglio 2007, n. 1254, in Foro amm. T.A.R., 2007, p. 2680. V. anche B.Pozzo, La direttiva 2004/35/CE e il suo recepimento in Italia, in Riv. giur. amb., 2010, p. 29.

48 TAR Liguria, 10 febbraio 2004, n. 141, in Foro amm. T.A.R., 2005, p. 392 ss.49 F. Giampietro, Bonifica di siti contaminati: obblighi e diritti del proprietario incolpevole

nel T.U.A., nota a Cons. St., 5 settembre 2005, n. 4525, in Amb. svil., 2007, p. 284.50 TAR Sicilia, 20 luglio 2007, n. 1254, cit., p. 2680.51 P. Rescigno, Manuale, cit., p. 596, sostiene che «l’indole sussidiaria, assieme ai presup-

posti di esercizio, rende l’azione di arricchimento di rara applicazione, sino a indurre in dub-bio una parte della dottrina che il divieto generale di arricchirsi senza giusta causa non aggiungaalcuna ipotesi nuova ed ulteriore rispetto alle ipotesi già note nel sistema e specificamente re-golate».

potesi in esame, ma l’obbligo di indennizzare l’impoverito per la diminu-zione patrimoniale sofferta è ristretta «nei limiti dell’arricchimento» (art.2041 c.c.).

L’azione di ingiustificato arricchimento, qualora fosse applicata alla fat-tispecie in esame, comporterebbe un indennizzo nei limiti dell’arricchi-mento52, corrispondente all’incremento di valore conseguito dall’area a sé-guito dell’intervento di bonifica. Diversamente, l’azione di rivalsa discipli-nata nel Codice dell’ambiente consente all’amministrazione, che abbia pro-ceduto a bonificare il sito, di recuperare le spese di bonifica dal proprie-tario incolpevole «nei limiti del valore di mercato del sito determinato aséguito dell’esecuzione degli interventi medesimi», ossia per un valore cor-rispondente all’aumento di valore realizzato con la bonifica sommato alvalore dell’area in conseguenza dell’inquinamento53.

Il problema è rappresentato dalla determinazione del valore di mercato,che potrebbe anche essere inferiore al valore del sito prima dell’evento dicontaminazione, giacché la bonifica, pur rappresentando un’attività risar-citoria in forma specifica, non sempre determina una restituito in inte-grum54, poiché mira esclusivamente al raggiungimento dei valori limite, sta-biliti dalla legge e parametrati alla destinazione d’uso del sito. In caso direstituito in integrum, invece, il valore di mercato corrisponderà a quelloanteriore all’inquinamento.

L’azione di rivalsa esercitata dalla pubblica amministrazione si fondasul principio di giustificazione dell’arricchimento55, qualificato dalla dot-trina come criterio di proporzione di valori, il quale affonda le sue radicinel principio di solidarietà costituzionale (art. 2 cost.), che supera la con-cezione individualista e si afferma come «parametro delle situazioni attivee passive sia di diritto pubblico sia di diritto privato».

La previsione dell’onere reale nei siti da bonificare rappresenta il ful-cro di tutta la disciplina. Infatti, la traduzione italiana del principio «chiinquina paga» ha sollecitato i dubbi della dottrina sulla natura program-matica o precettiva del principio. La Corte di Giustizia ha chiarito che il


52 Secondo TAR Friuli Venezia Giulia, 17 dicembre 2009, n. 837, con nota di R.F. Iannone,L’azione di bonifica non grava sul proprietario incolpevole del sito contaminato, in Riv. giur.amb., 2010, p. 379 ss., il recupero degli oneri della bonifica a carico del proprietario incolpe-vole potrà avvenire solo nel limite dell’arricchimento di valore che il disinquinamento avrà ap-portato al fondo.

53 R. Montanaro, Art. 253, cit., p. 864 s.54 Secondo M. Gorgoni, Ripristino, bonifica, risarcimento in forma specifica, cit., p. 326 s.,

«almeno nella previsione specifica di cui all’art. 240, il ripristino ambientale e la bonifica non sisostituiscono al risarcimento del danno, ma eventualmente lo accompagnano».

55 L. Barbiera, L’ingiustificato arricchimento, cit., p. 210 ss.

principio si rivolge all’azione della Comunità e non ai singoli e, pertanto,non può essere invocato per escludere l’applicazione di una norma na-zionale56.

Pertanto, la normativa italiana, in violazione del principio «chi inquinapaga», nelle frequenti ipotesi di mancata individuazione o di insolvibilitàdel responsabile dell’inquinamento, ripartisce il costo della bonifica in granparte addossandolo al proprietario e, nelle ipotesi in cui i costi di boni-fica superino il valore di mercato del bene, sulla collettività.

Ecco perché, come piú volte rilevato in dottrina57, qualora i costi dellabonifica superino il valore venale del sito, il proprietario potrà reputarepiú conveniente liberarsi del duplice sistema di garanzie reali gravanti sulsito da bonificare, attraverso l’abbandono liberatorio del fondo in favoredell’amministrazione.

Il principio «chi inquina paga» di derivazione comunitaria, recepitonella legislazione italiana, è stato ritenuto dalla dottrina una «clausola distile»58, in quanto impropriamente applicato in primis dal legislatore e insecundis da una parte della giurisprudenza59.

La normativa italiana in tema di danni ambientali, non fondata su cri-teri di responsabilità oggettiva60, in violazione della direttiva 2004/35/CEsulla responsabilità ambientale in materia di prevenzione e riparazionedel danno ambientale61, si affida alla solidarietà costituzionale (art. 2


56 Corte giust., 9 marzo 2010, C-378/08, C-379/08 e C-380/08, Raffinerie Mediterranee(ERG) s.p.a. ed altri c. Ministero dello Sviluppo economico ed altri, con nota di G. Taddei,Responsabilità, nesso causale e giusto procedimento (nota a Corte di Giustizia 9 marzo 2010 inC 378/08 e CC 379 – 380/08), in Amb. svil., 2010, p. 437 ss.

57 P. Carpentieri, Bonifica e ripristino ambientale (II), cit., p. 846; A. Nervi, Tutela am-bientale e bonifica di siti contaminati, cit., p. 709, il quale, partendo dal presupposto normativodella spettanza alla pubblica amministrazione territorialmente competente della determinazionedel contenuto dell’obbligo di bonifica, reputa presumibile in astratto che l’onere alla bonificaeguagli o addirittura ecceda il valore del sito inquinato.

58 F. Giampietro, Ordine di bonifica, in via provvisoria, a carico del proprietario incolpe-vole?, nota a TAR Lazio, sez. I, 14 marzo 2011, n. 2263, in Amb. svil., 2011, p. 547, nota 16,critica l’interpretazione estensiva e arbitraria del Tar Lazio che enuclea dal principio «chi in-quina paga» la ratio vólta ad escludere che i costi della bonifica vengano sopportati dalla col-lettività e non nel senso che sia il soggetto responsabile a farsene carico, secondo criteri di im-putazione oggettiva, quindi a prescindere dall’elemento soggettivo (dolo o colpa).

59 Ex multis Cons. St., 15 luglio 2010, n. 4561, in Foro amm. C.d.S., 2010, p. 1602 ss.60 E. Leccese, Danno all’ambiente, cit., p. 120, colloca la soluzione accolta dal legislatore

italiano «in un’area di “mediazione” tra il vecchio e il nuovo», con la inevitabile conseguenzadi «tradire l’aspirazione all’oggettività».

61 In tal senso v. L. Villani, Il danno ambientale e le recenti modifiche del Codice del-l’Ambiente (D.Lgs. n. 152 del 3 aprile 2006) nel sistema della responsabilità civile, in Resp. civ.prev., 2008, p. 2173 ss., spec. p. 2179 e, ivi, ulteriore bibliografia (nota 31); F. Giampietro, Co-

cost.)62, che si esprime da parte del proprietario incolpevole attraverso lafunzione sociale della proprietà (art. 42, comma 2, cost.) e, da parte dellapubblica amministrazione, attraverso il suo operare vólto al perseguimentodi interessi costituzionalmente rilevanti, quali la salute e l’ambiente (artt.2, 32 e 117, comma 2, lett. s, cost.)63.

Una recente pronuncia della giurisprudenza di merito64 ha chiarito chel’interpretazione logica e sistematica dell’art. 253, a prescindere dall’appli-cazione del principio di cui all’art. 3 cost., conduce alla soluzione secondola quale tutti gli interventi d’ufficio (artt. 250 e 252, comma 5), eseguitidagli enti locali competenti per i siti di rilevanza regionale, o dal Mini-stero per i siti di interesse nazionale65, sono assistiti dal privilegio immo-biliare, assoggettato alla regola di cui all’art. 2748, comma 2, c.c., e dalconnesso onere reale iscrivibile sull’immobile oggetto del privilegio spe-ciale.

4. Il legislatore italiano ha individuato nell’onere reale un vincolo ne-cessario a garantire la funzione sociale della proprietà (art. 42, comma 2,cost.), nella forma del peso reale gravante sul fondo, e quindi un istitutoidoneo ad assicurare una tutela ambientale effettiva nella disciplina dellabonifica dei siti contaminati.


dice dell’ambiente: l’(incoerente) attuazione dei princípi ambientali in materia di bonifica e dannoambientale, in Amb. svil., 2009, p. 337 ss.

62 Sul punto v. P. Dell’Anno, La tutela dell’ambiente, cit., p. 590.63 Degna di nota appare una recente pronuncia della giustizia amministrativa, TAR Puglia,

19 gennaio 2011, n. 88, in www.ambientediritto.it/sentenze/2011/TAR/Tar_Puglia_LE_2011_n.88.htm, che ha respinto il ricorso per l’annullamento della deliberazione della GiuntaRegionale Pugliese n. 2668 del 28 dicembre 2009, relativa all’aggiornamento del Piano di ge-stione dei rifiuti speciali nella Regione Puglia (pubblicata sul B.U.R.P. n. 16 del 26 gennaio2010), riconoscendo a quest’ultima, nell’àmbito del rapporto tra diritto alla salute e iniziativaeconomica, il potere di imporre «criteri piú restrittivi che modifichino anche radicalmente ilquadro economico avuto presente al momento di richiesta degli atti autorizzativi, ma che ap-paiano giustificati da preminenti esigenze di tutela della salute della popolazione. La previsionedell’art. 15, ult. comma del piano di gestione dei rifiuti speciali pugliese incide sul ciclo di ge-stione dei rifiuti, quindi sull’attività economica svolta dai gestori, ma si pone come obiettivo li-velli di tutela piú elevati rispetto a quelli sanciti dalla normativa statale, in una materia di com-petenza regionale, come la tutela della salute». Per una ricostruzione storica degli strumenti dipianificazione in materia di rifiuti urbani e speciali in Puglia v. A. Antonicelli e M. Pisci-telli, La gestione dei rifiuti in Puglia: stato dell’arte e prospettive future, in Aa.Vv., Trafficotransfrontaliero di rifiuti. Istituti, strumenti, spunti metodologici e operativi, Bari, 2008, p. 355 ss.

64 Trib. Udine, 9 maggio 2011, n. 1840, in www.unijuris.it.65 Per una puntuale disamina delle questioni giudiziarie sussistenti tra Ministero dell’Am-

biente e società obbligate all’adozione delle misure di messa in sicurezza d’emergenza e di bo-nifica nei siti di interesse nazionale, v. A. Giadrossi, Danno ambientale: nel 2007 al centro del-l’attenzione la bonifica di siti contaminati, in Resp. civ. prev., 2008, p. 1482 ss.

A séguito dell’approvazione del progetto di bonifica, l’onere reale vieneiscritto, a tutela dei terzi, ed è indicato nel certificato di destinazione ur-banistica del sito (art. 253, comma 1, d.lg. n. 152 del 2006)66. Ciò natu-ralmente incide negativamente sulla commerciabilità economica del bene,in quanto su quest’ultimo grava un vincolo di destinazione vólto a ga-rantire il recupero delle spese effettuate dalla pubblica amministrazione perla bonifica del sito67.

La dottrina notarile68, dinanzi al silenzio del legislatore, sostiene che l’i-scrizione debba essere eseguita nell’anagrafe dei siti da bonificare69, previ-sta dall’art. 251 del Codice dell’ambiente, e non nei registri immobiliaritenuti dagli uffici dell’Agenzia del Territorio (art. 2663 c.c.).

La tecnica legislativa del rinvio espresso all’interno dello stesso titoloV, parte IV del d.lg. n. 152/2006 è normalmente presente nelle disposi-zioni70 ed è stata inspiegabilmente omessa nel corpo dell’art. 253, che


66 Cfr. L. Colantuoni, La circolazione dei siti contaminati, in Tratt. dir. reali Gambaro eMorello, 1, Proprietà e possesso, Milano, 2008, p. 810 ss.

67 L. Barbiera, Garanzia del credito e autonomia privata, Napoli, 1971, p. 85, afferma che«in tutti gli istituti in cui si realizza una funzione di garanzia, il dato strutturale che emerge èun vincolo di destinazione di uno o piú beni alla soddisfazione dell’interesse del creditore, vin-colo che si sostanzia in strutture di diversa natura, tutte preparatorie alla realizzazione del cre-dito».

68 A. Masi, Riflessioni sull’onere reale nel codice dell’ambiente, in Consiglio Nazionaledel Notariato, Studi e materiali, 2, Milano, 2010, p. 336; G. Trapani, Onere reale e certifi-cato di destinazione urbanistica nel codice dell’ambiente, ivi, p. 395 ss., spec. nota 1, ove l’a.,pur cogliendo condivisibilmente l’«atecnicità» della formulazione dell’art. 253, comma 1, dubitache l’iscrizione nei registri dell’Agenzia del Territorio competente, «pur astrattamente plausibile,possa in concreto essere accolta, in assenza di ulteriori precisi elementi esegetici». Aderisconoall’interpretazione F. Parente, La «pirateria ambientale», cit., p. 837, spec. nota 60; T. Cam-panile, F. Crivellari e L. Genghini, I diritti reali, cit., p. 304 s., i quali ultimi ammettonoche sarebbe stato piú «logico» indicare l’iscrizione nei registri immobiliari, ma individuano nel-l’anagrafe dei siti da bonificare il corpus ove effettuare l’iscrizione, sí che suggeriscono, nel-l’àmbito dell’attività notarile, di effettuare un controllo sia dell’elenco dei siti da sottoporre aripristino ambientale, sia delle indicazioni contenute nel certificato di destinazione urbanistica,al fine di verificare l’eventuale presenza dell’onere reale ex art. 253 d.lg. n. 152/2006.

69 L. Butti e F. Peres, Art. 251. Censimento e anagrafe dei siti da bonificare, in Aa.Vv.,Codice dell’ambiente. Commento al D.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, aggiornato alla Legge 6 giu-gno 2008, n. 101, Milano, 2008, p. 2029 ss., i quali definiscono l’anagrafe dei siti da bonificarecome «lo strumento predisposto dalle regioni per il monitoraggio degli interventi nelle aree in-quinate del proprio territorio».

70 Secondo l’art. 244 del d.lg. n. 152 del 2006, intitolato Ordinanze, l’ordinanza emessa dallaprovincia nei confronti del responsabile della potenziale contaminazione è comunque notificataanche al proprietario del sito «ai sensi e per gli effetti dell’articolo 253». Lo stesso articolo ri-chiama al comma 5 l’art. 250. L’art. 242, che disciplina la procedura amministrativa per la bo-nifica dei siti contaminati e risulta applicabile anche ai siti di interesse nazionale, viene richia-mato per ben due volte nel comma 2 dell’art. 245, intitolato Obblighi di intervento e di noti-

avrebbe potuto indicare l’iscrizione dell’onere reale nell’anagrafe dei siti dabonificare, con un richiamo esplicito all’art. 251. L’interpretazione assio-logica e sistematica71 non può condurre a individuare il corpus in cui pro-cedere all’iscrizione nell’anagrafe dei siti da bonificare. La soluzione er-meneutica dell’iscrizione nei registri immobiliari, secondo le regole di di-ritto comune, si pone in linea con la dottrina che supera il dogma dellatassatività delle ipotesi di trascrizione, limitate a quelle espressamente pre-viste da disposizioni di legge, enucleabili da «una interpretazione stretta-mente letterale o restrittiva»72.

In questa ipotesi, ci troviamo, in realtà, dinanzi ad una iscrizione ti-pica, in quanto espressamente prevista dal legislatore, ma incompleta perla mancata indicazione del corpus nel quale inserire l’iscrizione.

La reale questione da risolvere è, piuttosto, rappresentata dalla naturagiuridica della iscrizione. Il termine «iscrizione» induce ad attribuire adessa natura di pubblicità costitutiva, come nell’ipotesi dell’iscrizione di ipo-teca. In realtà, un elemento di carattere sostanziale, che potrebbe far pro-pendere per tale natura, è rappresentato dal contenuto di garanzia dell’o-nere reale.

Nella fattispecie in esame la previsione dell’altra garanzia reale, rap-presentata dal privilegio speciale immobiliare, e della eventuale conse-quenziale esigenza di iscrizione costitutiva potrebbe richiamare per analo-gia, in primis, i privilegi iscrizionali sui fondi bonificati e migliorati ex art.2775 c.c.73 e, in secundis, l’ipotesi di privilegio iscrizionale ex art. 2775-bis


fica da parte dei soggetti non responsabili della potenziale contaminazione. L’art. 242 è richia-mato dai commi 1 e 2 dell’art. 246, rubricato Accordi di programma, dai commi 1 e 3 dell’art.248, intitolato Controlli, dall’art. 250, intitolato Bonifica da parte dell’amministrazione, dal comma1 dell’art. 251, intitolato Censimento ed anagrafe dei siti da bonificare, dai commi 4 e 7 del-l’art. 252, dedicato ai Siti di interesse nazionale, delle procedure dei quali è competente il Mi-nistero dell’ambiente e della tutela del territorio. L’art. 252-bis, che disciplina i Siti di premi-nente interesse pubblico per la riconversione industriale richiama al comma 10, l’art. 252.

71 Sulla componente assiologica e teleologica nell’interpretazione della legge e del negozio v.E. Betti, Interpretazione della legge e degli atti giuridici (Teoria generale e dogmatica), 2ª ed.a cura di G. Crifò, Milano, 1971, p. 251 ss.; P. Perlingieri, Interpretazione e qualificazione:profili dell’individuazione normativa, (1975), in Id., Scuole tendenze e metodi. Problemi del di-ritto civile, Napoli, 1989, p. 29 ss.; Id., Ratio iuris e ragionevolezza nell’ermeneutica giuridicadi Emilio Betti, (2005), in Id., L’ordinamento vigente e i suoi valori. Problemi del diritto civile,Napoli, 2006, p. 445 ss.; G. Zaccaria, in F. Viola e G. Zaccaria, Diritto e interpretazione.Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto, (1999), 3ª ed., Roma-Bari, 2001, p. 294 ss.; M. Pen-nasilico, Metodo e valori nell’interpretazione dei contratti. Per un’ermeneutica contrattuale rin-novata, Napoli, 2011, pp. 17 ss., 135 ss.

72 G. Petrelli, L’evoluzione del principio di tassatività nella trascrizione immobiliare. Tra-scrizioni, annotazioni, cancellazioni: dalla tassatività alla tipicità, Napoli, 2009, p. 14.

73 Cfr. sul punto C.M. Bianca, Diritto civile, VII, Le garanzie reali. La prescrizione, Mi-

a favore del promissario acquirente in caso di mancata esecuzione del pre-liminare trascritto ex art. 2645-bis. L’art. 2745 c.c. prevede la possibilità disubordinare la costituzione del privilegio a «particolari forme di pubbli-cità». Il privilegio che compete ai consorzi di bonifica e di miglioramentofondiario, in base all’art. 864 c.c., gode dello stesso beneficio di riscossioneche assiste l’imposta fondiaria. L’iscrizione ex art. 4, comma 2, l. 12 feb-braio 1942, n. 183, a carico di ciascun proprietario consorziato, è costitu-tiva del privilegio per le opere di miglioramento fondiario. Il privilegiodetermina la nascita del credito; inoltre, dopo l’abrogazione dell’art. 72,t.u. 13 febbraio 1933, n. 21574, a mente dell’art. 2748, comma 2, c.c., pre-vale sull’ipoteca, anche anteriore, e, in base all’art. 3 della l. n. 183/1942,è graduato dopo il privilegio relativo ai crediti dello Stato per i tributi di-retti.

Viceversa, un argomento a favore della natura dichiarativa della pub-blicità in questione è rappresentato dalla realità75 e dal carattere ambula-torio dell’onere, sí che l’obbligazione che ne deriva si trasmette all’acqui-rente delle aree inquinate, indipendentemente dalla conoscenza che que-st’ultimo ne abbia avuto al momento dell’acquisto; ne consegue che l’i-scrizione nei registri immobiliari persegue l’esclusivo scopo di rendere op-ponibile ai terzi la sussistenza dell’onere, in funzione di certezza dei rap-porti giuridici, ma soprattutto di tutela dei terzi acquirenti in buona fede76.Il riferimento esplicito all’onere reale, anziché al privilegio speciale im-mobiliare, potrebbe portare ad escludere che si possa applicare nella fat-tispecie l’art. 2745 c.c., ultima parte, come da alcuni sostenuto77, sulla basedell’eccezionalità delle forme di pubblicità costitutiva per i privilegi.

Per quanto le due soluzioni interpretative sulla natura dichiarativa ocostitutiva della iscrizione dell’onere reale siano parimenti sostenibili, acausa del carattere atecnico e farraginoso del testo legislativo, che rende ilcompito dell’interprete “taumaturgico”, la scelta deve essere ispirata aiprincípi fondanti la materia.


lano, 2012, p. 125 s.; F. Ruscello e A. Cordiano, Art. 2775, in G. Perlingieri (a cura di),Codice civile annotato, cit., p. 465 s.; D. Di Sabato, I privilegi, in Tratt. dir. civ. CNN, direttoda P. Perlingieri, Napoli, 2008, p. 213 ss., cui si rinvia per ulteriori approfondimenti bibliogra-fici.

74 Norma abrogata dall’art. 5 della l. 12 febbraio 1942, n. 183, Disposizioni integrative dellalegge sulla bonifica integrale.

75 Cfr. M. Giorgianni, Diritti reali (diritto civile), in Noviss. dig. it., V, Torino, 1960, p.748 ss.

76 In tal senso v. P. Carpentieri, Bonifica e ripristino ambientale (II), cit., p. 846.77 L. Prati, La tutela dell’acquirente nella compravendita di siti gravati da oneri di boni-

fica, in Ambiente, 2000, p. 412.

La qualificazione della iscrizione dell’onere reale in termini di pubbli-cità costitutiva risulta piú aderente al principio «chi inquina paga», poichédetermina la nascita dell’onere reale, e a seguire del privilegio speciale im-mobiliare, soltanto nei casi di effettiva contaminazione del sito, inconfu-tabile da un punto di vista procedurale, nel momento in cui si giunge al-l’approvazione del progetto di bonifica.

Qualora si sostenga la natura dichiarativa della iscrizione, questa pro-durrà i suoi effetti in termini di opponibilità a tutela dei terzi, al momentodella approvazione del progetto di bonifica, ma la nascita dell’onere, comeda alcuni sostenuto78, potrebbe essere fatta risalire al primo intervento po-sto in essere dalla pubblica amministrazione in sostituzione del responsa-bile dell’inquinamento o, in alternativa, al momento dell’iscrizione, coin-cidente con l’approvazione del progetto di bonifica.

Peraltro, anche prima della espressa menzione della iscrizione dell’o-nere reale prevista dal Codice dell’ambiente, quindi durante la vigenza deldecreto Ronchi, parte della dottrina ha ritenuto applicabile il combinatodisposto degli artt. 2645 e 2672 c.c.79, data la natura reale del diritto chesorge in favore dell’amministrazione, e per l’effetto l’onere è stato consi-derato trascrivibile nei registri immobiliari del luogo dei beni immobili, acura dell’amministrazione procedente. L’interpretazione si inserisce nel fi-lone della «lettura ampliativa» dell’art. 2645 c.c. operata dalla giurispru-denza di legittimità80, con particolare riferimento ai regolamenti condomi-nali di natura contrattuale81, i quali si considerano opponibili soltanto setrascritti, al pari di tutti i vincoli di carattere reale. Ad esso si oppone ladottrina che esclude la trascrivibilità delle obbligazioni propter rem e de-gli oneri reali82.

Nella disciplina della bonifica dei siti contaminati emergono duplici si-stemi di garanzia, ossia l’onere reale e il privilegio speciale immobiliare, eduplici sistemi di pubblicità, perché accanto all’iscrizione è prevista, a tu-tela della parte acquirente, anche l’obbligatoria indicazione nel certificato


78 Su tali questioni v. supra § 2, ultima parte.79 P. Carpentieri, Bonifica e ripristino ambientale (II), cit., p. 845 s. Sottolinea la novità in-

trodotta dal Codice dell’ambiente, ossia la previsione dell’iscrizione nei registri immobiliari el’opponibilità dell’onere reale anche nell’ipotesi in cui, a séguito dell’approvazione del progettodi bonifica, non venga iscritto e indicato nel certificato di destinazione urbanistica, U. Salani-tro, La bonifica dei siti contaminati, cit., p. 1269, nota 22.

80 P. Carpentieri, o.l.c., cui si rinvia per la giurisprudenza di legittimità ivi citata.81 Cfr., da ultimo, E.V. Napoli e G.E. Napoli, Il regolamento di condominio. Art. 1138-

1139, in Cod. civ. Comm. Schlesinger, Milano, 2011.82 F. Gazzoni, La trascrizione immobiliare. Artt. 2643-2645-bis, I, 2ª ed., in Cod. civ. Comm.

Schlesinger, Milano, 1998, p. 632 ss.

di destinazione urbanistica (art. 30 d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380), che per-tanto verrebbe integrato nel suo contenuto83.

L’onere reale, caratterizzato sin dal tardo Medioevo da «una compo-nente pubblicistica di stampo tributario»84, in ossequio al principio del nu-merus clausus delle obligationes propter rem e degli onera realia, discendedalla legge, sí che può essere fatto valere nei confronti di qualsiasi altroproprietario o titolare di diritto reale, anche qualora non venga iscritto neiregistri immobiliari o indicato nel certificato di destinazione urbanistica, aséguito dell’approvazione del progetto di bonifica.

5. Il legislatore, da ultimo, ha confermato l’idoneità dei vincoli reali didestinazione al perseguimento di scopi meritevoli di tutela da parte del-l’ordinamento giuridico85, anche derivanti da fonte negoziale atipica86, at-


83 G. Trapani, Onere reale, cit., p. 397 s., sostiene che il venditore debba comunque co-municare la sussistenza dell’onere reale ex art. 253, anche nell’ipotesi di mancato rilascio delcertificato di destinazione urbanistica da parte dell’amministrazione comunale nei trenta giornidalla richiesta, e di sostituzione, a mente dell’art. 30, comma 4, del Testo unico, con la dichia-razione dell’alienante. In mancanza, soccorrono i rimedi contrattuali ex artt. 1482 e 1489 c.c.(su cui v. infra § seguente). Non convincente appare il richiamo al principio della buona fede,dinanzi alla presenza di un duplice sistema pubblicitario, ossia l’iscrizione e l’indicazione nelcertificato di destinazione urbanistica, seppure con riferimento limitato alle ipotesi in cui siaesclusa l’allegazione del certificato di destinazione urbanistica (divisione ereditaria, donazione traconiugi o tra parenti in linea retta, testamenti, atti costitutivi, modificativi od estintivi di dirittireali di garanzia e di servitú prediali).

84 E. Carbone, Obbligazione propter rem e onere reale, cit., p. 273. Descrive in termini di«tentazione» l’analisi della compatibilità della disciplina dell’onere gravante sui siti da bonificarecon l’art. 23 della Costituzione, A. Nervi, Tutela ambientale e bonifica dei siti contaminati, cit.,p. 703. Osserva A. Uricchio, Prelievo fiscale e emergenze ambientali, in M. Pennasilico (acura di), Scritti in onore di L. Barbiera, cit. (in corso di pubblicazione), che il tributo ambien-tale persegue il fine “fiscale” di procurare entrate utilizzabili anche per fini ambientali, in quantoispirato a valori quali la tutela dell’ambiente, della salute e del paesaggio, ma nel contempo as-solve anche una «funzione extrafiscale di promozione di comportamenti o processi produttiviecocompatibili o di disincentivazione di produzioni inquinanti o di consumo di risorse scarseovvero addossando su chi inquina i costi delle azioni di eliminazione dei danni all’ambiente, dibonifica e ripristino dei siti inquinati».

85 Sul giudizio di meritevolezza ex art. 1322 c.c., vólto al controllo di conformità dei con-tratti, tipici o atipici, ai princípi costituzionali, v. M. Pennasilico, Art. 1322, in G. Perlingieri(a cura di), Codice civile annotato, cit., p. 386 ss., e Id., Metodo e valori nell’interpretazione deicontratti, cit., p. 153 ss.

86 Individuano nell’art. 2645-ter un nuovo tipo di atto F. Gazzoni, Osservazioni sull’art.2645-ter c.c., in Giust. civ., 2006, II, pp. 166 ss., spec. 172 ss.; M. Bianca, Il nuovo art. 2645-ter c.c. Notazioni a margine di un provvedimento del giudice tavolate di Trieste, ivi, p. 187 ss.;A. Falzea, Riflessioni preliminari, in M. Bianca (a cura di), La trascrizione dell’atto negozialedi destinazione. L’art. 2645-ter del codice civile, Milano, 2007, p. 4; R. Quadri, L’art. 2645 tere la nuova disciplina degli atti di destinazione, in Contr. impr., 2006, II, p. 1721 ss.; A. Gen-

traverso l’inserimento dell’art. 2645-ter87 nel tessuto codicistico. L’infelicecollocazione nel libro VI del Codice civile si connette alla necessità perl’atto negoziale atipico di destinazione di una previsione normativa pun-tuale ai fini della trascrivibilità88 e della consequenziale opponibilità, a causadel principio di tipicità delle fattispecie negoziali trascrivibili89.


tili, Le destinazioni patrimoniali atipiche. Esegesi dell’art. 2645 ter c.c., in Rass. dir. civ., 2007,p. 1 ss.; S. Meucci, La destinazione di beni tra atto e rimedi, Milano, 2009, p. 160; G. Tucci,Fiducie, trust e atti di destinazione ex art. 2645-ter c.c., in Studi in onore di N. Lipari, II, Mi-lano, 2008, p. 2959; B. Mastropietro, Destinazione di beni ad uno scopo e rapporti gestori,Napoli, 2011, p. 38 ss. V. nello stesso senso anche la circolare n. 5/2006 dell’Agenzia del Ter-ritorio.

Altra dottrina, invece, enuclea dall’art. 2645-ter un effetto negoziale di destinazione: in talsenso v. P. Manes, La norma sulla trascrizione di atti di destinazione è, dunque, norma suglieffetti, in Contr. impr., 2006, p. 626 ss.; A. Picciotto, Brevi note sull’art. 2645 ter: il trust el’araba fenice, ivi, p. 1314 ss., spec. p. 1317 ss. (si tratta del giudice estensore della sentenza diséguito indicata). In giurisprudenza, v. Giud. tav. Trib. Trieste, decr. 7 aprile 2006, in Notariato,2006, p. 539 ss., con nota critica di A. Alessandrini Calisti, L’atto di destinazione ex art.2645-ter cod. civ. non esiste? Brevi considerazioni a margine della pronuncia del tribunale diTrieste in data 7 aprile 2006, e in Nuova giur. civ. comm., 2007, I, p. 524 ss., con nota di M.Cinque, L’interprete e le sabbie mobili dell’art. 2645-ter cod. civ.: qualche riflessione a marginedi una prima (non) applicazione giurisprudenziale. Nello stesso senso v. anche Trib. Trieste, 19settembre 2007, in G. Vettori (a cura di), Atti di destinazione e trust, Padova, 2008, p. 421 ss.e in Foro it., 2009, c. 1555 ss.

Inquadrano la norma in termini di onere reale P. Spada, Articolazione del patrimonio dadestinazione iscritta, in Aa.Vv., Negozio di destinazione: percorsi verso un’espressione sicura del-l’autonomia privata, Milano, 2007, p. 128; E. Matano, I profili di assolutezza del vincolo didestinazione: uno spunto ricostruttivo delle situazioni giuridiche soggettive, in Riv. not., 2007, p.376, secondo il quale «l’imposizione del regime giuridico sostanziale previsto e disciplinato dal-l’art. 2645-ter su un complesso di beni da parte di un negozio che sia frutto diretto dell’auto-nomia del disponente, senza l’intermediazione di accordi con altri soggetti, può essere quindidescritto ricorrendo ad altra categoria tradizionale, come imposizione di un onere reale di am-ministrazione, impiego e responsabilità dei beni secondo le finalità prefisse». R. Di Raimo, Con-siderazioni sull’art. 2645 ter c.c.: destinazione di patrimoni e categorie dell’iniziativa privata, inRass. dir. civ., 2007, p. 945 ss., spec. p. 950 ss., invece, esclude l’effetto misto, reale ed obbliga-torio, dell’atto di destinazione, a causa del rischio di «sovrapposizione» con l’effetto proprio delmodus, il che determinerebbe la negazione della specificità dell’atto di destinazione.

87 G. Gabrielli, Vincoli di destinazione importanti separazione patrimoniale e pubblicità neiregistri immobiliari, in Riv. dir. civ., 2007, I, pp. 321 ss., spec. p. 338, sostiene che la trascri-zione abbia effetti costitutivi non soltanto della separazione patrimoniale, ma soprattutto delvincolo reale di destinazione. Sull’uso sociale dei beni v. M. Costantino, Titolarità giuridica egestione economica, in Id. (a cura di), Le destinazioni economico-sociali di beni, rapporti, atti-vità. Rilevanza giuridica delle qualità e delle funzioni, Bari, 2009, p. 9 ss.

88 Ribadisce, da ultimo, G. Palermo, Nemini res sua servit (Servitú e vincoli atipici), inNuova giur. civ. comm., 2011, p. 340.

89 Per F. Gazzoni, Tentativo dell’impossibile (osservazioni di un giurista “non vivente” suitrust e trascrizione), in Riv. not., 2001, p. 15, «il sistema della trascrizione è come una scacchierasu cui possono muoversi solo i pezzi degli scacchi, con le loro tipiche mosse»; v. amplius sulle

La ratio del principio romanistico del numerus clausus, riferibile ai di-ritti reali90, ma estesa anche alle obligationes propter rem e agli onera rea-lia, non si giustifica dinanzi alla supremazia dei valori che sottendono talivincoli di destinazione. Il bilanciamento degli interessi in gioco non puòfar pendere la bilancia a favore del principio di tassatività a tutela dei terziacquirenti e, in materia contrattuale, a beneficio del principio di relativitàdel contratto ex art. 1372 c.c., ma a scapito di interessi che hanno supe-rato il giudizio di meritevolezza ex art. 1322, comma 291, come esplicitatodall’art. 2645-ter.


questioni in tema di trascrizione, Id., La trascrizione immobiliare, I, 2ª ed., in Cod. civ. Comm.Schlesinger, Milano, 1998, p. 386 ss.

Sulla natura assiomatica del principio del numerus clausus dei diritti reali v. A. Natucci,Numerus clausus e analisi economica del diritto, in Nuova giur. civ. comm., 2011, p. 319 ss. ein Scritti in onore di L. Barbiera, cit. (in corso di pubblicazione); Id., La tipicità, cit., p. 171ss.; G. Petrelli, L’evoluzione del principio di tassatività, cit., passim. Sul superamento della tas-satività delle ipotesi di trascrizione in giurisprudenza v. Corte cost., 4 dicembre 2009, n. 318,in Studium iuris, 2010, p. 243 ss., con nota di G. Petrelli, Tassatività delle ipotesi di trascri-zione e vincoli a parcheggio. Si rinvia per una puntuale ricostruzione giurisprudenziale a S.Troiano e A. Zaccaria, La trascrizione nella giurisprudenza della Corte costituzionale, in M.Tamponi e E. Gabrielli (a cura di), I rapporti patrimoniali nella giurisprudenza costituzionale,Napoli, 2006, p. 191 ss.

90 L. Barassi, Diritti reali limitati, Milano, 1937, p. 50 s.; F. Messineo, Manuale di dirittocivile e commerciale, II, Milano, 1965, p. 567 s.; L. Bigliazzi Geri, Usufrutto, uso e abitazione,in Tratt. dir. civ. comm. Cicu e Messineo, Milano, 1979, p. 44 ss.; M. Comporti, Diritti reali,cit., p. 217 ss., con particolare riferimento agli oneri reali e alle obligationes propter rem, p. 231ss.; M. Ceolin, Destinazione e vincoli di destinazione nel diritto privato. Dalla destinazioneeconomica all’atto di destinazione ex art. 2645-ter c.c., Padova, 2010, p. 249. Contra M. Co-stanza, Numerus clausus dei diritti reali e autonomia contrattuale, in Studi in onore di C. Gras-setti, I, Milano, 1980, pp. 421-423. Con particolare riguardo agli atti di destinazione ex art. 2645-ter c.c., v. G. Petrelli, La trascrizione degli atti di destinazione, in Riv. dir. civ., 2006, I, pp.186-190, il quale riconosce alla norma una portata «eversiva», tale da ingenerare il ragionevoledubbio dell’attuale vigenza del principio.

Anche la dottrina notarile T. Campanile, F. Crivellari e L. Genghini, I diritti reali, cit.,pp. 296 e 298, si interroga «se il numero chiuso costituisca solo il portato di una tradizionenon piú attuale (e cioè non sia piú in vigore) o se lo stesso debba comunque reinterpretarsi allaluce delle mutate esigenze sociali» e ammette «nuove figure contrassegnate da realità, create dallegislatore o dall’autonomia contrattuale, purché posseggano un contenuto standardizzato inmodo chiaro e preciso, (limiti di durata, poteri di amministrazione e di alienazione del titolare,conseguenze sul loro modo di estinzione), che sia sintetizzabile nella nota di trascrizione, inmodo da consentire una efficiente circolazione dei beni».

91 Il principio dell’autonomia contrattuale ex art. 1322, comma 2, c.c. può contravvenire allaregola della tipicità dei diritti reali su cose altrui soltanto attraverso la costituzione di rapportimeramente obbligatori, e non reali, come nella fattispecie delle servitú irregolari, secondo Cass.,4 febbraio 2010, n. 2651, in Notariato, 2010, p. 364 ss.

Secondo P. Perlingieri, Il diritto civile, cit., pp. 346 ss., 610 s., l’atto di autonomia è me-ritevole «se risponde non soltanto ai princípi presenti a livello ordinario, ma a quelli gerarchi-camente superiori che operano nel sistema italo-comunitario delle fonti» (ivi, p. 346). Scorge

I regolamenti condominiali c.dd. contrattuali assorbono le questioni af-frontate in questa sede92, in quanto possono contenere clausole che inci-dono sulle situazioni giuridiche soggettive reali dei condomini, prevedendolimitazioni ai poteri e alle facoltà spettanti ai condomini, sia sulle porzionidi proprietà esclusiva, sia sulle parti comuni. Le suddette clausole hannonatura contrattuale, sotto il profilo della formazione della fattispecie, manatura reale dal punto di vista contenutistico, in quanto possono preve-dere imposizioni di vincoli di destinazione, servitú e oneri reali sui dirittiimmobiliari dei condomini, sia con riferimento alle loro proprietà esclu-sive, sia alle parti comuni. La dubbia qualificazione giuridica dei vincolidi destinazione condominiali, anch’essi altalenanti tra servitú93, obligatio-


nell’art. 2645-ter una «concessione all’autonomia negoziale, non rimessa peraltro all’arbitrio deiprivati», M. Pennasilico, Art. 1322, cit., p. 391. A. Federico, Atti di destinazione del patri-monio e rapporti familiari, in Rass. dir. civ., 2007, p. 618, in relazione agli atti di destinazionenell’interesse della famiglia, giudica «pleonastico» il controllo di meritevolezza. M. Nuzzo, Attodi destinazione, interessi meritevoli di tutela e responsabilità del notaio, in www.scuoladinota-riatodellalombardia.org, reputa meritevoli di tutela gli interessi rispondenti ai princípi generalidel sistema.

Come osservato da L. Barbiera, Responsabilità patrimoniale. Disposizioni generali (artt.2740-2744), in Cod. civ. Comm. Schlesinger, diretto da F.D. Busnelli, 2ª ed., Milano, 2010, p.64, nella branca del diritto di famiglia, i neointrodotti istituti codicistici dell’atto di destinazioneex art. 2645-ter e del patto di famiglia ex artt. 768-bis ss. c.c. rilanciano il ruolo dell’autonomianegoziale, ridotto dalla riforma del diritto di famiglia del 1975; il primo, in particolare, si col-loca nell’àmbito del fenomeno dell’erosione dell’universalità della responsabilità patrimoniale, at-traverso la costituzione di patrimoni vincolati a tutela di interessi delle persone e della famiglia.Nello stesso senso v. C.M. Bianca, Diritto civile, VII, cit., p. 10, il quale individua quali «si-curi referenti» i valori costituzionalmente garantiti.

In giurisprudenza, assimila il controllo di meritevolezza al controllo di liceità, Giud. tav.Trib. Trieste, decr. 7 aprile 2006, cit., p. 539 ss. In dottrina, non distinguono tra meritevolezzae liceità G. Palermo, Configurazione dello scopo, opponibilità del vincolo, realizzazione del-l’assetto di interessi, in M. Bianca (a cura di), La trascrizione dell’atto negoziale di destinazione,cit., p. 76 ss. A. Gentili, Le destinazioni patrimoniali atipiche, cit., p. 12 ss.; S. Meucci, Ladestinazione di beni, cit., p. 232 ss.

92 Cfr. sul punto M. Ceolin, Regolamenti di condominio e vincoli di destinazione anchealla luce del nuovo art. 2645-ter c.c., in Riv. not., 2009, p. 873 ss., spec. p. 896, il quale, tutta-via, conclude che i vincoli di destinazione condominiali non hanno ricevuto «nuova luce dopol’art. 2645-ter c.c.», sí che dovranno essere ancora qualificati o come servitú o come rapportimeramente obbligatori.

93 G. Petrelli, La trascrizione degli atti di destinazione, cit., p. 190, riconduce alla catego-ria delle servitú le «limitazioni convenzionali all’utilizzo delle unità immobiliari nel condominiodegli edifici» (il corsivo è dell’a.), contenute nei regolamenti condominiali. In giurisprudenza, v.Cass., 18 aprile 2002, n. 5626, in Arch. civ., 2003, p. 191 ss.; Cass., 19 ottobre 1998, n. 10335,con nota di E. Bergamo, Brevi riflessioni sul regolamento condominiale contrattuale, in Giur.it., 1999, p. 1815 ss.; Trib. Torino, 22 novembre 1963, ivi, 1965, I, 2, c. 697 ss., con nota di U.Bisegna, Regolamento condominiale «per relationem», servitú e trascrizione, secondo il quale«le clausole limitatrici, in quanto impongono un peso su ogni lotto a beneficio di ogni altro

nes propter rem94 e onera realia95 nei repertori di giurisprudenza e negliorientamenti dottrinali, induce ad un confronto tra le varie figure di vin-coli di destinazione, sia derivanti da fonte legale, come nel caso dell’onerereale gravante sul sito contaminato, sia da fonte negoziale, come nell’ipo-tesi dei regolamenti condominiali contrattuali, che rilanci l’istituto storica-mente osteggiato dell’onere reale.

La disciplina della bonifica dei siti contaminati rievoca la teorica dei li-miti e dei vincoli del diritto di proprietà in termini di oneri reali o di ser-vitú, ma al contempo la rilegge alla luce della Costituzione (art. 42, comma2, cost.), che assegna alla proprietà una funzione sociale, in quanto con-sidera le limitazioni come «attuazione della funzione del diritto o come ildiritto stesso»96. Anche la giurisprudenza amministrativa ha rilevato l’ana-logia tra gli oneri reali e le servitú – e, in particolare, si aggiunge la ser-vitus in faciendo, di derivazione germanica97 – nonché la funzione di ga-ranzia che comunque svolge, pur sottolineando le profonde differenze dalprevisto privilegio immobiliare98.

6. Il carattere ambulatorio dell’onere reale determina l’esigenza di in-dividuare i rimedi di natura contrattuale ed extracontrattuale a tutela del-l’avente causa di diritti reali su siti contaminati99. Potrebbe verificarsi l’i-potesi che, malgrado sia stato approvato il progetto di bonifica dalla pub-blica amministrazione, agente in sostituzione del soggetto responsabile, l’o-nere reale non venga iscritto nei registri immobiliari, né indicato nel cer-tificato di destinazione urbanistica, in base al disposto del comma 1 del-l’art. 253, né dichiarato dall’alienante nell’atto di vendita100. In questo caso,l’acquirente, oltre ad essere destinatario del trasferimento del diritto di pro-


lotto, il quale risente dalla limitazione altrui una particolare utilitas, hanno natura reale e, cometali, sono da considerarsi servitú volontarie e reciproche».

94 Cass., 25 marzo 2005, n. 6474, in Nuova giur. civ. comm., 2006, p. 339 ss., con nota diF. Bottoni, In tema di condominio, presunzione di comproprietà e vincoli di destinazione; Cass.,5 settembre 2000, n. 11684, in Vita not., 2001, p. 239 ss. V. anche, da ultimo, Cass., 7 giugno2011, n. 12291, in De Jure on line.

95 Cass., 4 febbraio 2004, n. 2106, in Corr. giur., 2004, p. 442 ss.96 M. Costantino, Contributo alla teoria della proprietà, cit., p. 5.97 Cfr., da ultimo, il contributo sulle questioni piú attuali dell’antico istituto in G. Palermo,

Nemini res sua servit, cit., p. 335 ss.98 TAR Piemonte, 21 novembre 2008, n. 2928, in Foro amm. T.A.R., 2008, p. 2957 ss.99 L. Prati, La tutela dell’acquirente, cit., p. 408 ss.100 G. Trapani, Onere reale e certificato di destinazione urbanistica, cit., p. 397, sostiene che

il venditore sia obbligato a comunicare all’acquirente l’esistenza dell’onere reale; T. Campanile,F. Crivellari e L. Genghini, I diritti reali, cit., p. 305.

prietà o della costituzione di altro diritto reale, sarebbe gravato a sua in-saputa anche dalle obbligazioni oggetto dell’onere reale.

Pertanto, di fronte all’azione di rivalsa, esercitata dalla pubblica ammi-nistrazione per la ripetizione delle spese affrontate per l’esecuzione delleopere di bonifica, nei confronti del sub-acquirente del proprietario del sitocontaminato, questi potrebbe agire contro il responsabile ex art. 2043 c.c.,ovvero, in caso di esecuzione della bonifica in luogo del responsabile dellacontaminazione, con l’azione di regresso disciplinata dal comma 4 dell’art.253101.

Piú convincente appare il rimedio specifico apprestato dall’ordinamentonelle ipotesi di evizione minore, disciplinata dall’art. 1489 c.c., che ricorrequando la cosa venduta sia gravata da oneri o da diritti reali o personalinon apparenti, che ne diminuiscono il libero godimento e non sono statidichiarati nel contratto; l’acquirente che non sia stato messo a conoscenzadel gravame, può chiedere la risoluzione del contratto o la riduzione delprezzo, secondo quanto previsto dall’art. 1480 c.c.

Altro rimedio offerto sempre dalla disciplina codicistica della compra-vendita, nell’ipotesi in cui non sia stato effettuato il pagamento dell’interoprezzo, è rappresentato dalla facoltà dell’acquirente di sospendere il paga-mento ex art. 1482 c.c. (pericolo di evizione), quando il bene venduto ri-sulti gravato da garanzie reali, non dichiarate dall’alienante e non note al-l’acquirente; in virtú del comma 2 della stessa norma, l’acquirente può farfissare dal giudice un termine, scaduto il quale, se la cosa non è liberata,il contratto si risolve con obbligo del venditore di risarcire il danno exart. 1479 c.c.

Il presupposto per l’applicazione di tali rimedi contrattuali è rappre-sentato dal comma 1 dell’art. 253, quindi dall’effettuazione degli interventidi bonifica da parte dell’amministrazione competente ex art. 250, in sosti-tuzione del responsabile della contaminazione, e dall’approvazione del re-lativo progetto di bonifica, che rappresenta il momento in cui si costitui-sce l’onere reale102, qualora ovviamente sia sorto prima della stipula dellavendita del sito contaminato e all’insaputa del sub-acquirente.

Anche la tutela apprestata dall’art. 1497 c.c. per la mancanza di qualità


101 E. Felici e L. Barlassina, Onere reale, cit., p. 690.102 Piú problematica si presentava la questione durante la vigenza del decreto Ronchi, come

osservato da L. Prati, La tutela dell’acquirente, cit., p. 411 s., in quanto non era, come nelladisciplina vigente, specificato il momento costitutivo dell’onere, sí che l’a. individua il momentocostitutivo dell’onere nel semplice fatto del superamento dei limiti di contaminazione fissati dald.m. n. 471/1999, a prescindere dall’apparenza dell’onere e dall’inserimento dell’immobile nel-l’anagrafe dei siti da bonificare. Si rinvia sul tema a Id., La garanzia ambientale nella cessionedi azienda e di partecipazione, in Contratti, 1999, p. 1155 s.

promesse o essenziali, che incidono sulla natura del bene, come nell’ipo-tesi dell’inquinamento del sito, che si riverbera sul valore di mercato, sullacommerciabilità, nonché sul godimento del bene, potrà essere esercitatadall’acquirente del sito contaminato.

Tra i rimedi contrattuali, che non incorrono nei termini di prescrizionebreve previsti dall’art. 1495 c.c., l’acquirente di un sito inquinato potràesercitare anche l’azione ordinaria di adempimento o di risoluzione ex art.1453 c.c., nonché l’azione di risarcimento dei danni per inadempimentodel contratto, in caso di vendita di aliud pro alio, ossia nell’ipotesi in cuila contaminazione del sito venduto sia tale da rendere inidoneo il bene al-l’utilizzo che l’acquirente si proponeva di realizzare al momento dell’ac-quisto. L’aliud pro alio si verifica allorquando il bene non presenta le qua-lità essenziali per assolvere la sua funzione economico-sociale o si disco-sta dalla qualità che le parti hanno ritenuto essenziale nell’àmbito del lororegolamento contrattuale103.

Peraltro, l’art. 30, comma 2, del t.u. edilizia (d.P.R. 6 giugno 2001, n.380, ex art. 18, comma 2, della l. 28 febbraio1985, n. 47) commina la nul-lità assoluta degli atti pubblici e delle scritture private, aventi ad oggettotrasferimenti immobiliari, nonché l’impossibilità di trascrivere nei registriimmobiliari, per la mancata allegazione del certificato di destinazione ur-banistica104, contenente le prescrizioni urbanistiche, e nella fattispecie, l’in-dicazione dell’onere reale gravante sul sito. L’acquirente avrebbe, quindi,diritto alla restituzione del prezzo indebitamente corrisposto per l’acqui-sto dell’immobile105. Anche questa rappresenta una forma di tutela del-l’acquirente nella compravendita di siti gravati da oneri reali di bonifica.

Tuttavia, tra le azioni c.dd. «edilizie», ossia l’azione redibitoria, di ri-soluzione del contratto e l’azione di riduzione del prezzo, anche dettaazione estimatoria o actio quanti minoris, quest’ultima sarà piú idonea atutelare le ragioni dell’acquirente, allorquando l’onere reale incida soltantosul valore del fondo e non comporti gravi limitazioni d’uso.

Talvolta, i trasferimenti immobiliari, in virtú della due diligence, pre-


103 Cass., 14 ottobre 2010, n. 21249, in Fallimento, 2011, p. 197 ss.; Cass., 1º luglio 2008, n.26953, in Contratti, 2009, p. 291. Cfr. sul punto M.P. Mantovani, I vizi redibitori nel contrattodi compravendita, in Rass. dir. civ., 2009, p. 58 ss., spec. 80 ss.

104 L. Prati, La tutela dell’acquirente, cit., p. 416, osserva correttamente che la scelta di po-litica legislativa operata rispetto ai siti contaminati risulta diversa rispetto a quella relativa agliedifici abusivi (nullità dei relativi trasferimenti), poiché un uguale trattamento, ossia rendere ilbene incommerciabile fino all’intervenuta bonifica, avrebbe comportato una forte limitazionealla circolazione immobiliare e alle attività economiche realizzabili nei siti, data la diffusione del-l’inquinamento ambientale, soprattutto nelle aree industriali.

105 L. Prati, o.c., p. 410.

vedono nei regolamenti contrattuali clausole di «garanzia ambientale»106,attraverso le quali vengono accertati il reale stato di contaminazione deisiti e i relativi rischi legali. Queste «clausole ambientali» possono rappre-sentare garanzie atipiche per l’acquirente o, in alternativa, limitare la re-sponsabilità dell’alienante.

7. L’art. 17, comma 11, del d.lg. n. 22/1997 stabiliva che le spese so-stenute per la messa in sicurezza, la bonifica ed il ripristino ambientaledelle aree inquinate, nonché per la realizzazione delle eventuali misure disicurezza, erano assistite sia da privilegio speciale immobiliare sia da pri-vilegio generale mobiliare. Durante la vigenza del decreto Ronchi vi eraun triplice sistema di garanzie reali.

Attualmente, gli strumenti civilistici a garanzia del recupero delle speseeffettuate dalla pubblica amministrazione per gli interventi di disinquina-mento sono due: in primis l’onere reale; in secundis il privilegio specialeimmobiliare, previsto dalla normativa in materia di bonifiche in conside-razione della natura del credito, essendo quest’ultimo afferente alla valo-rizzazione del bene attraverso l’opera di disinquinamento.

Condivisibile è l’osservazione dottrinale in base alla quale vengono scan-diti i differenti tempi in cui sorgono le due forme di garanzia previste dal-l’art. 253107: a) l’onere reale nasce al momento dell’approvazione del pro-getto di bonifica, quindi prima dell’attuazione in concreto degli interventidi bonifica; b) il privilegio speciale immobiliare si costituisce dopo che lapubblica amministrazione abbia sostenuto le spese per gli interventi di bo-nifica e si giustifica in base all’art. 2745 c.c., in ragione della causa del cre-dito108, rappresentata dalla tutela della salute pubblica.

Il richiamo all’art. 2748, comma 2, c.c. fa sí che il privilegio specialeimmobiliare sul sito contaminato prevalga rispetto alle ipoteche iscritteprima della costituzione dell’onere reale. L’esecuzione del privilegio puòavvenire sia nei confronti del proprietario colpevole, sia del proprietarioincolpevole. In quest’ultimo caso, occorre l’emanazione di un provvedi-mento motivato dell’amministrazione procedente che analizzi le ragionidell’impossibilità di esercitare azioni di rivalsa o la loro infruttuosità neiconfronti del responsabile dell’inquinamento o certifichi l’impossibilità diindividuazione dello stesso (art. 253, comma 3, d.lg. n. 152 del 2006).


106 Si rinvia sul tema a L. Prati, La garanzia ambientale, cit., p. 1149 ss.107 R. Montanaro, Art. 253, cit., p. 862 s.108 Cfr. G. Tucci, Privilegi I) Diritto civile, in Enc. giur. Treccani, XXIV, Roma 1991, p. 2;

Id., I privilegi, in Tratt. dir. priv. Rescigno, 19, Tutela dei diritti, I, 2a ed., Torino, 1997, p. 575ss., spec. p. 583.

In dottrina, con riferimento ad una fattispecie per certi versi analoga,disciplinata nell’art. 2775-bis c.c., si è sostenuto che la prevalenza del pri-vilegio speciale immobiliare, concesso al promissario acquirente in caso dimancata esecuzione del preliminare trascritto ex art. 2645-bis, sulle ipote-che iscritte prima della trascrizione del preliminare, «sconvolgerebbe il si-stema delle garanzie quale delineato dal codice civile, oltre a vanificare leregole circolatorie in materia immobiliare»109. Le Sezioni unite della Cas-sazione sono intervenute di recente sul tema110, avallando la dottrina mag-gioritaria, le cui tesi sono richiamate in gran parte nella motivazione, so-stenendo l’applicazione del principio prior in tempore potior in iure fon-dante il sistema della pubblicità e non quello dell’art. 2748, comma 2, c.c.,sí che prevarrebbe qualsiasi ipoteca trascritta anteriormente alla trascri-zione del preliminare rispetto al privilegio del promissario acquirente.

Permangono, tuttavia, opinioni dottrinali discordanti rispetto all’«inter-pretazione favorevole ai creditori ipotecari»111, in quanto individuano laregola generale nell’art. 2748, comma 2 – peraltro espressamente richia-mato nell’art. 253, comma 2, del Codice dell’ambiente – secondo il qualei privilegi speciali immobiliari prevalgono sulle ipoteche, ancorché ante-riormente iscritte, se la legge non dispone diversamente. La finalità perse-guita dalla legge è quella di favorire «il creditore reputato meritevole dimaggior tutela» nell’esecuzione forzata112.

È previsto espressamente in materia di bonifica di siti contaminati, eprecisamente nel comma 2, ultima parte dell’art. 253 d.lg. n. 152/2006, adifferenza che nella disciplina codicistica sui privilegi speciali immobiliari,


109 F. Gazzoni, Il contratto preliminare, in Tratt. dir. priv. Bessone, Torino, 1998, p. 183 eId., La trascrizione immobiliare, cit., p. 728 ss. Nello stesso senso v. anche G. Tucci, Trascri-zione del contratto preliminare e privilegio a tutela dei crediti del promissario acquirente, in Riv.crit. dir. priv., 1997, p. 178 s.; Id., Conflitto tra privilegio del credito del promissario acquirenteper mancata esecuzione del contratto preliminare e ipoteche iscritte prima della trascrizione delpreliminare medesimo, in Banca borsa tit. cred., 2010, p. 476 ss., spec. p. 486. Approfondisce ilproblema relativo al coordinamento dell’art. 2775-bis c.c. con l’art. 2748, comma 2, c.c., G. Pa-lermo, Privilegio speciale e trascrizione, in A. Luminoso e G. Palermo, La trascrizione delcontratto preliminare. Regole e dogmi, Padova, 1998, p. 147 ss. V., da ultimo, B. Mastropie-tro, Contratto preliminare e azione revocatoria ordinaria, in Rass. dir. civ., 2011, p. 812 ss.

110 Cass., Sez. un., 1º ottobre 2009, n. 21045, in Giur. it., 2010, p. 797 ss., spec. p. 800, connota di G. Sicchiero, L’ipoteca anteriore prevale sul privilegio ex art. 2775 bis c.c.: quando lagiurisprudenza ha i piedi per terra; in Nuova giur. civ. comm., 2010, I, p. 266 ss., con nota diL. Ruggeri, L’intervento delle sezioni unite: l’ipoteca, iscritta in data anteriore, prevale sul pri-vilegio del promissario acquirente, richiama un’autorevole dottrina, ossia F. Gazzoni, La tra-scrizione immobiliare, cit., p. 729 ss.

111 C.M. Bianca, Diritto civile, VII, cit., p. 38 ss., spec. 40, cui si rinvia per le indicazionibibliografiche sul filone dottrinale in contrasto con quello delle Sezioni unite del 2009.

112 C.M. Bianca, o.u.c., p. 42.

il diritto di sequela, in virtú del quale il privilegio si può esercitare anchein pregiudizio dei diritti acquistati dai terzi sul sito decontaminato poste-riormente al sorgere del credito. Questa espressa previsione normativaconforta la dottrina civilistica113, che pur nel silenzio della norma del co-dice civile, ha ritenuto sussistente il diritto di sequela, anche nell’ipotesidel privilegio speciale immobiliare, al pari di quanto sancito in modoespresso nei casi di privilegio speciale mobiliare ex art. 2747, comma 2,c.c.

Per quanto concerne, invece, il grado della prelazione, esso non vieneindicato nel Codice dell’ambiente, né si fa riferimento a dei criteri per unasua determinazione indiretta; pertanto la dottrina sostiene che, nel con-corso con altre situazioni privilegiate, «il privilegio vada collocato in gradosuccessivo ad ogni altro privilegio speciale immobiliare, in virtú del para-metro referenziale della collocazione succedanea delle priorità di rango in-determinato (art. 2783 c.c.)»114.

In realtà, l’onere reale e il privilegio speciale immobiliare sono stru-menti di garanzia reale115 vólti ad assicurare che il costo della bonifica, chenon è stato possibile accollare al responsabile dell’inquinamento, non gravisulla collettività a favore del proprietario, che beneficia dell’intervento didisinquinamento. Il proprietario per sottrarsi a queste conseguenze ha lafacoltà di intervenire116. Tuttavia, il congegno normativo, seppure teorica-mente ben strutturato, rischia in concreto di deresponsabilizzare gli attoriche a vario titolo sono coinvolti nella vicenda della contaminazione, inquanto la difficoltà di individuare il responsabile dell’inquinamento, l’i-nerzia del proprietario, le difficoltà economiche e tecniche della pubblicaamministrazione, salvo casi eccezionali o di emergenze ambientali, giun-gono a non garantire un’effettiva opera di risanamento ambientale.

A conferma di quanto sostenuto vi è la previsione dell’ultimo commadell’art. 253 del Codice dell’ambiente, la quale esclude dall’àmbito appli-cativo dei primi due commi, relativi all’onere reale e al privilegio specialeimmobiliare, i contributi pubblici che possono assistere, entro il limite


113 G. Tucci, Privilegi I) Diritto civile, cit., p. 7.114 F. Parente, La «pirateria ambientale», cit., p. 837, il quale rinvia per un ulteriore ap-

profondimento sul concorso dei crediti assistiti da privilegi speciali con grado di preferenza nondeterminato dalla legge a Id., Art. 2783, in P. Cendon (a cura di), Commentario al codice ci-vile (artt. 2740-2906), Milano, 2009, p. 483 s.; v. anche C.M. Bianca, Diritto civile, VII, cit.,p. 134.

115 Cfr. da ultimo R. Clarizia, Garanzie reali e personali. Costituzione, tutele sostanziali estrategie processuali, Milano, 2011, passim.

116 TAR Friuli Venezia Giulia, 13 gennaio 2011, n. 6, cit., p. 298 ss.; v. anche la giurispru-denza citata, supra, in nota 44.

massimo del cinquanta per cento delle relative spese, gli interventi di bo-nifica dei siti inquinati, «qualora sussistano preminenti interessi pubbliciconnessi ad esigenze di tutela igienico-sanitaria e ambientale o occupazio-nali».

8. Le imprese operanti nel settore della gestione dei rifiuti da anni de-nunciano la propria impossibilità di adempiere all’obbligo (art. 2, comma1, lett. o, d.lg. 13 gennaio 2003, n. 36)117, sancito dalla normativa comuni-taria, nazionale e regionale, di prestare le garanzie finanziarie relative alleoperazioni di post-gestione degli impianti di discarica (art. 14, comma 2,del d.lg. n. 36/2003).

Il Codice dell’ambiente richiede il rilascio delle garanzie finanziarie an-che in altre fattispecie relative alla gestione dei rifiuti: a) per le spedizionitransfrontaliere dei rifiuti (art. 194, comma 4, lett. a)118; b) per i contrattidi servizio che regolano i rapporti fra le Autorità d’àmbito e gli affidataridel servizio integrato dei rifiuti (art. 203, comma 2, lett. n), come, in ma-teria di gestione delle risorse idriche, per le convenzioni che disciplinanoi rapporti tra le Autorità d’àmbito e i gestori del servizio idrico integrato(art. 151, comma 2, lett. n); c) per l’autorizzazione unica per i nuovi im-pianti di smaltimento e di recupero dei rifiuti (art. 208, comma 11, lett. g,che richiama il menzionato art. 14 del d.lg. n. 36/2003, e comma 12 deld.lg. n. 152/2006119); d) per le autorizzazioni di impianti di ricerca e disperimentazione (art. 211, comma 3, del d.lg. n. 152/2006); e) per le im-


117 Il d.lg. 13 gennaio 2003, n. 36 ha recepito la direttiva 1999/31/CE del Consiglio del 26aprile 1999 relativa alle discariche di rifiuti e all’art. 2, comma 1, lett. o, definisce il “gestore”come «il soggetto responsabile di una qualsiasi delle fasi di gestione di una discarica, che vannodalla realizzazione e gestione della discarica fino al termine della gestione post-operativa com-presa; tale soggetto può variare dalla fase di preparazione a quella di gestione successiva allachiusura della discarica». Per una sintetica descrizione delle fasi di attività di una discarica, sirinvia a P. Costantino, Discariche, garanzie finanziarie e tutela dell’ambiente, in Prog. amb.,2007, p. 25 ss.

118 Cfr. sul punto A. Amato, Le spedizioni transfrontaliere di rifiuti nel regolamento CE1013/2006 e successive modifiche e integrazioni, in Aa.Vv., Traffico transfrontaliero di rifiuti, cit.,p. 32 s. Il testo dell’art. 194 è stato da ultimo sostituito dall’art. 17 del d.lg. 3 dicembre 2010,n. 205, Disposizioni di attuazione della direttiva 2008/98/CE del Parlamento europeo e del Con-siglio del 19 novembre 2008 relativa ai rifiuti e che abroga alcune direttive, su cui si rinvia aF. Giampietro, A. Muratori e D. Röttgen, Il D.Lgs. n. 205/2010 sui rifiuti: prima lettura…,in Amb. svil., 2011, p. 505 ss.; A. Scarcella, Il decreto di recepimento della direttiva-quadrosui rifiuti (2008/98/CE) tra modifiche, abrogazioni e novità, in Cass. pen., 2011, p. 1302 ss.

119 Disposizioni parzialmente modificate dall’art. 22 del d.lg. 3 dicembre 2010, n. 205. Primadell’abrogazione da parte dell’art. 39, comma 3, del d.lg. 3 dicembre 2010, n. 205, la prestazionedelle garanzie finanziarie era prevista anche per le autorizzazioni in ipotesi particolari di cui al-l’art. 210, comma 3, lett. h, d.lg. n. 152/2006.

prese tenute all’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali, fra le qualirientrano anche le imprese che effettuano l’attività di bonifica dei siti e dibonifica dei beni contenenti amianto, con le modalità stabilite nell’art. 212,comma 10, del T.U.A.120.

Le garanzie per l’attivazione e la gestione operativa della discarica e perla gestione successiva alla chiusura della discarica, al fine di realizzare gliobiettivi indicati dalla legge121, devono essere prestate, in base all’art. 14,comma 4, del d.lg. n. 36/2003, dai soggetti indicati nell’art. 1 della l. 10giugno 1982, n. 348122, ossia da banche e assicurazioni, attraverso le ga-ranzie personali, rappresentate rispettivamente dalla fideiussione bancariae dalla polizza assicurativa, cui si affianca la «reale e valida cauzione innumerario o in titoli di Stato», prestata direttamente dal gestore all’enteautorizzante.

Anche la prestazione delle garanzie finanziarie mediante cauzione ri-sulta, a giudizio delle aziende che gestiscono impianti di discarica (art. 54del r.d. 23 maggio 1924, n. 827), estremamente gravosa da un punto di vi-sta della sostenibilità economica e, quindi, impraticabile da parte dellestesse123.


120 Per una panoramica critica delle disposizioni regionali sulle garanzie finanziarie (definitacome «affollata babele di leggi e leggine»), richieste nelle procedure semplificate di gestione deirifiuti, che determinano una distorsione della concorrenza a danno degli imprenditori che svol-gono la propria attività in territori diversi della penisola v. F. Giampietro e A. Quaranta,Procedure semplificate di gestione dei rifiuti: il «ritorno» della Provincia e le leggi regionali sullegaranzie finanziarie, in Amb. svil., 2008, p. 458 ss., i quali sottolineano che i «criteri generaliper la determinazione delle garanzie finanziarie a favore delle regioni» (art. 195, comma 2, lett.h, del T.U.A., lettera sostituita dall’art. 18 del d.lg. 3 dicembre 2010, n. 205, ora v. art. 195,comma 2, lett. g, del Codice dell’ambiente) devono essere fissati dalla legge statale.

121 Le finalità indicate dall’art. 1 del d.lg. n. 36/2003 corrispondono alla prevenzione o allariduzione delle ripercussioni negative sull’ambiente, che si manifestano nelle forme dell’inqui-namento delle matrici ambientali, ossia acque superficiali, acque sotterranee, suolo e atmosfera,e ambiente globale, compreso l’effetto serra, nonché i rischi per la salute umana, che possanoderivare dalla coltivazione delle discariche di rifiuti.

122 I modi di costituzione delle garanzie in favore dello Stato o di altri enti pubblici sonorappresentati: a) da reale e valida cauzione, ai sensi dell’art. 54 del regolamento per l’ammini-strazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato (r.d. 23 maggio 1924, n. 827);b) da fideiussione bancaria rilasciata da aziende di credito di cui all’art. 5 del r.d.l. 12 marzo1936, n. 375; c) da polizza assicurativa rilasciata da imprese di assicurazione debitamente auto-rizzata all’esercizio del ramo cauzioni ed operante nel territorio della Repubblica in regime dilibertà di stabilimento o di libertà di prestazione di servizi.

123 Giustifica il ricorso sempre piú massiccio alle garanzie personali in una realtà economicacaratterizzata dal finanziamento esterno dell’impresa e, quindi, dall’inadeguatezza delle garanziereali M. Lobuono, La natura giuridica della polizza fideiussoria: l’intervento delle Sezioni Unite,in Contratti, 2010, p. 455. Riguardo alle lettere di patronage, cfr. F. Di Giovanni, Le lettere dipatronage, Padova, 1984, passim; sul project financing, v. M. Lobuono, Contratto e attività eco-

Si tratta, secondo giurisprudenza pacifica, di garanzia reale genericavólta ad assistere qualsiasi ragione di credito della pubblica amministra-zione124, come da ultimo confermato dalla giurisprudenza di legittimità inmateria di appalti pubblici125.

L’obbligazione del fideiussore nell’art. 14, commi 1 e 2, del d.lg. n.


nomica nelle garanzie personali, Napoli, 2002, p. 165 ss.; E. Gabrielli, Contratti di garanziafinanziaria, in Dig. disc. priv., Sez. civ., Agg., ***, I, Torino, 2007, p. 300 ss.

124 Cfr. Cass., 11 ottobre 1994, n. 8295, in Foro it., 1995, I, c. 1903. Sul rapporto fra con-tratto autonomo di garanzia e deposito cauzionale, cfr. F. Benatti, Il contratto autonomo digaranzia, in Banca borsa tit. cred., 1982, I, p. 173; A. Calderale, Fideiussione e contratto au-tonomo di garanzia, Bari, 1989, p. 211 ss.

125 A proposito del deposito cauzionale, di recente la Cass., 28 ottobre 2010, n. 22107, inGiust. civ., 2011, p. 929 ss., ha qualificato come contratto autonomo di garanzia e non comefideiussione l’atto con cui si rinunciava alla previa escussione del debitore e vi era l’espresso im-pegno a pagare a «semplice richiesta» e «senza alcuna riserva». Sulla natura giuridica della po-lizza fideiussoria stipulata dall’appaltatore a garanzia delle obbligazioni verso il committente diun appalto di opera pubblica, cfr. Cass., Sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947, in Contratti, 2010,p. 440 ss., con nota critica di M. Lobuono, La natura giuridica della polizza fideiussoria, cit.,p. 453 ss., il quale rivendica la centralità dell’autonomia contrattuale nel settore delle garanziepersonali alla luce del riferimento al Draft Common Frame of Reference (DCFR) elaborato dalloStudy Group on a European Civil Code [cfr. U. Breccia, Principles, definitions e model rulesnel “comune quadro di riferimento europeo” (Draft Common Frame of Reference), ivi, p. 100ss.]. Le Sezioni unite, invece, individuano la causa concreta del contratto autonomo di garanzia(c.d. Garantievertrag), espressione dell’autonomia negoziale ex art. 1322 c.c., nel trasferimentoda un soggetto ad un altro del rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una pre-stazione, che può riguardare anche un fare infungibile come nell’ipotesi di obbligazione del-l’appaltatore. Il contratto di fideiussione, invece, garantisce l’adempimento della medesima ob-bligazione principale altrui, derivante dalla coincidenza tra prestazione del debitore principale eprestazione dovuta dal garante. L’annotatore rileva in senso critico che «il dato strutturale rela-tivo al rapporto fra obbligazioni di garanzia e obbligazioni garantite non sembra costituire unelemento idoneo a tracciare una linea di confine netta fra garanzie accessorie e garanzie auto-nome o comunque a rappresentare un elemento identificativo delle garanzie autonome»: M. Lo-buono, o.u.c., p. 461; v. anche Id., I contratti di garanzia, in Tratt. dir. civ. CNN, diretto daP. Perlingieri, Napoli, 2007, p. 136 ss., ove si puntualizza che la qualificazione del contratto intermini di garanzia autonoma non può essere dedotta semplicemente dall’utilizzazione pura esemplice della clausola «a prima domanda», ma dall’interpretazione del testo contrattuale e «piúprecisamente dalla relazione in cui le parti hanno inteso porre l’obbligazione principale e quelladi garanzia»; F. Nappi, La garanzia autonoma. Profili sistematici, Napoli, 1992, p. 177 ss.; Id.,Garanzie personali, espromissione cumulativa e Garantievertrag: appunti per una ricostruzionedel sistema, in M. Pennasilico (a cura di), Scritti in onore di L. Barbiera, cit. (in corso di pub-blicazione); L. Barbiera, Le garanzie atipiche e innominate nel sistema del codice del 1942, inBanca borsa tit. cred., 1992, I, p. 727 ss., spec. p. 736 ss.; G. D’Alfonso, Fideiussione a primadomanda, Garantievertrag e libertà contrattuale. Un confronto con la giurisprudenza tedesca, inRass. dir. civ., 1997, p. 579 ss.; S. Monticelli, Le garanzie autonome, in S. Monticelli e L.Ruggeri, Garanzie personali, in Tratt. dir. civ. CNN, diretto da P. Perlingieri, Napoli, 2005, p.248 ss.; M. Zana, Fideiussione e contratto autonomo di garanzia, in Riv. not., 2008, p. 589 ss.;F. Macario, Garanzie personali, in Tratt. dir. civ. Sacco, 10, Torino, 2009, p. 436 ss.

36/2003 è vólta a garantire l’adempimento degli obblighi di legge impostial gestore degli impianti di discarica ed ha un contenuto diverso: la primaè di dare, la seconda di fare. Come confermato dalla dottrina126, la coper-tura fideiussoria può anche riguardare obbligazioni principali di natura di-versa. La mancanza di omogeneità della prestazione del garante rispetto aquella del debitore fa sí che la garanzia fideiussoria realizzi una funzioneindennitaria o risarcitoria127. Il garante, infatti, è chiamato a corrispondereuna prestazione di natura diversa rispetto a quella dovuta dal debitore ori-ginario, ossia la somma di denaro stabilita nel contratto di garanzia.

Nella disciplina codicistica, la fideiussione assolve la funzione di ga-rantire un’obbligazione altrui ed intercorre tra il fideiussore e il creditore128.

Come ammesso dalla giurisprudenza di legittimità129, la fideiussione puòessere stipulata anche tra il debitore e il garante, in modo da configurareun contratto a favore del terzo creditore, il quale nel momento in cui di-chiara di voler profittarne rende irrevocabile la stipulazione, ai sensi del-l’art. 1411 c.c.

Le fideiussioni prestate in favore della pubblica amministrazione, in-vece, generalmente sono stipulate dal debitore principale, nella fattispeciedal gestore dell’impianto di discarica e dal garante, ossia dal fideiussore,che, secondo una lettura restrittiva dell’art. 1 della l. n. 348/1982, caldeg-giata dalle pubbliche amministrazioni, non può che essere una banca ouna compagnia assicuratrice.

L’impossibilità di adempiere deriverebbe dal rifiuto, motivato dalla du-rata minima trentennale (art. 14, comma 3, lett. b, d.lg. n. 36/2003), op-posto dalle imprese di assicurazioni autorizzate all’esercizio del ramo cau-zioni e dagli istituti di credito; inoltre, dai costi troppo elevati delle ope-razioni relative alla fase di post-gestione degli impianti di discarica, dal ri-schio di insolvenza delle imprese operanti nel settore della gestione dei ri-fiuti, nonché dall’abbandono dell’impianto al termine della fase di gestioneoperativa; infine dalla mancanza di informazione, di comunicazione e distrumenti tecnici per giudicare la solidità e la capacità tecnica delle aziendeche gestiscono gli impianti di discarica.


126 F. Macario, Garanzie personali, cit., p. 156 ss. 127 M. Lobuono, La natura giuridica della polizza fideiussoria, cit., p. 460.128 Cass., 5 marzo 1984, n. 1525, in Banca borsa tit. cred., 1985, II, p. 467 ss., in base alla

quale, secondo il disposto dell’art. 1936, comma 2, c.c., la fideiussione è efficace anche se il de-bitore non ne ha conoscenza.

129 Cass., 4 aprile 1995, n. 3940, in Mass. Giust. civ., 1995, p. 767 s., secondo la quale la fat-tispecie evocherebbe l’istituto dell’accollo cumulativo esterno, oltre che confliggere con il pre-ciso dictum normativo di cui all’art. 1936 c.c., che identifica le parti del contratto nel creditoree nel garante.

Nonostante i vari riferimenti normativi del Codice dell’ambiente (artt.194, comma 4, lett. a, e 212, comma 10 e 11) ai Sistemi di Gestione Am-bientale (S.G.A.), quali strumenti volontari di certificazione, come EMAS,ossia Sistema di Ecogestione e Audit (Eco-Management and Audit Scheme),approvato nella sua prima versione con il reg. CEE n. 1836 del 1993, poirevisionato con il reg. CE n. 761 del 2001, e il sistema di norme interna-zionali Uni En Iso 14001, meno complesso del sistema Emas, il mercatobancario e assicurativo non valuta la certificazione come fattore competi-tivo e di qualità del servizio offerto dai gestori degli impianti di rifiuti130.Eppure le garanzie finanziarie sono ridotte del cinquanta per cento per leimprese registrate ai sensi del reg. CE n. 761/2001, e del quaranta percento nel caso di imprese in possesso della certificazione ambientale aisensi della norma Uni En Iso 14001.

La direttiva 99/31/CE relativa alle discariche dei rifiuti stabilisce la du-rata minima trentennale della gestione successiva alla chiusura della disca-rica ed invita gli Stati membri ad adottare misure affinché tutti i costi diesercizio della discarica, nonché quelli di chiusura e di post-gestione edanche le garanzie finanziarie o altre misure equivalenti siano voci di co-sto da computare nel prezzo per lo smaltimento applicato dal gestore (art.10).

Per quanto la normativa non faccia espresso riferimento, le operazionidi post-gestione di un impianto di discarica corrispondono a operazioni digestione del danno ambientale, poiché è indubitabile che all’esito dellachiusura di un impianto di discarica permanga un danno ambientale. Ilcarattere fumoso dell’oggetto della copertura fideiussoria non consente unafacile risoluzione del problema.

Una norma di chiusura sulle garanzie reali e personali in materia di ge-stione dei rifiuti e bonifica dei siti contaminati è rappresentata dall’art. 308,comma 2, d.lg. n. 152/2006, in base al quale il Ministro dell’ambiente puòrecuperare le spese sostenute dallo Stato in relazione alle azioni di pre-


130 G. Mastrodonato, Gli strumenti privatistici, cit., p. 707 ss., richiama il concetto di en-vironmental due diligence, emerso nei primi anni ’80, in base al quale le decisioni di finanzia-mento per l’erogazione dei prestiti valutano anche il rischio ambientale d’impresa. Auspica ladiffusione degli strumenti di certificazione ambientale secondo gli standard internazionali UNIEN ISO 14000 o secondo il regolamento Emas, in quanto quest’ultimi consentirebbero alle ban-che di valutare il rischio ambientale d’impresa. Sulla c.d. responsabilità sociale delle imprese sirinvia alla puntuale ricostruzione di A. Addante, Responsabilità sociale dell’impresa, in Dig.disc. priv., Sez. civ., Agg., II, ***, Torino, 2007, p. 1120 ss. Per un approfondimento della ge-stione dei problemi sociali ed ambientali legati al project financing cfr. M. Robles, Finanza diprogetto e responsabilità professionali. Profili civilistici dell’asseverazione bancaria, Napoli, 2011,p. 409 ss.

cauzione, prevenzione e ripristino ambientale adottate in base alla parteVI del Codice dell’ambiente, anche attraverso garanzie reali o fideiussionibancarie a prima richiesta e con esclusione del beneficio della preventivaescussione, dall’operatore che ha causato il danno o l’imminente minaccia.Da questa norma si evince la sostanziale equiparazione, a livello funzio-nale, delle garanzie reali e delle fideiussioni bancarie, come piú volte sot-tolineato dalla giurisprudenza di legittimità. I contratti autonomi di ga-ranzia realizzano una funzione assimilabile a quella delle cauzioni «reali»,come rilevato anche da ultimo dalle Sezioni Unite131, in quanto assicuranouna disponibilità finanziaria immediata in capo al creditore «a semplice ri-chiesta» e nel contempo non sottraggono all’impresa parte del proprio ca-pitale.

L’inserimento nel contratto di fideiussione bancaria di una clausola «asemplice richiesta» o «senza eccezioni» determina, in deroga agli artt. 1936,1941 e 1945 c.c., secondo la Cassazione a Sezioni unite132, la trasforma-zione del negozio fideiussorio in contratto autonomo di garanzia, essendoincompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza la fideius-sione e, quindi, discostandosi in maniera netta dalla garanzia tipica perso-nale rappresentata dalla fideiussione.

9. I gestori degli impianti di discarica, nonché le amministrazioni com-petenti, lamentano la non disponibilità degli istituti di credito e delle im-prese di assicurazione a rilasciare le garanzie finanziarie riguardanti il pe-riodo di post-chiusura degli impianti di discarica, anche prestate secondopiani quinquennali rinnovabili133, sino alla copertura dei trent’anni. L’art.10, comma 3, d.lg. n. 36 del 2003 condiziona il rilascio dell’autorizzazioneall’esercizio di una discarica alla accettazione delle garanzie finanziarie perla gestione operativa e successiva alla chiusura della discarica.

I gestori degli impianti di discarica hanno manifestato da tempo l’esi-genza di adempiere all’obbligo di prestazione delle garanzie finanziarie, ri-correndo a soggetti garanti diversi dagli istituti di credito o dalle impresedi assicurazione, ossia a società di intermediazione finanziaria iscritte ai


131 Cass., Sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947, cit., p. 440 ss., spec. p. 441 s.132 Cass., Sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947, cit., p. 440 ss.133 Cfr., a titolo di esempio, il Regolamento della Regione Puglia del 16 luglio 2007, n. 18

(pubblicato sul B.U.R.P. n. 102 suppl. del 18 luglio 2007), ove si prevede, al § 7, All. A, la pos-sibilità che la garanzia relativa al periodo di post-chiusura di trent’anni possa essere prestata se-condo piani quinquennali rinnovabili, sino alla copertura dei 30 anni. Da ultimo, con delibera-zione della Giunta della Regione Puglia del 26 luglio 2011, n. 1712 (pubblicata sul B.U.R.P. n.127 del 16 agosto 2011), è stato modificato il regolamento sulle garanzie finanziarie relative alleattività di smaltimento e di recupero dei rifiuti.

sensi del previgente art. 107 del d.lg. 1º settembre 1993, n. 385, in unelenco speciale tenuto e vigilato dalla Banca d’Italia.

L’accettazione da parte degli enti competenti delle garanzie finanziarierilasciate dalle società di intermediazione finanziaria, prima della riformadel titolo V del Testo unico bancario, iscritte nell’elenco speciale ex 107,ed anche dagli intermediari finanziari non bancari iscritti nell’elenco ge-nerale, tenuto dall’Ufficio Italiano Cambi, ex art. 106134, è stata giudicataammissibile da parte della giurisprudenza ordinaria135, seguita successiva-mente da un orientamento giurisprudenziale amministrativo136, alla luce diun’interpretazione sistematica. La legittimazione ad assumere il ruolo digaranti da parte delle società di intermediazione finanziaria, come disci-plinate prima della riforma del titolo V del Testo unico bancario (d.lg. 13agosto 2010, n. 141), non risulterebbe in contrasto con la normativa na-zionale e comunitaria, secondo tale filone giurisprudenziale, in quanto lesocietà finanziarie iscritte ed autorizzate ex artt. 106 e 107 d.lg. n. 385 del1993, non sono richiamate espressamente, poiché sono state inserite suc-


134 Sulle differenze tra intermediari finanziari non bancari iscritti nell’elenco generale ex art.106 e società finanziarie iscritte nell’elenco speciale ex 107 d.lg. n. 385 del 1993, sostanzialmentecoincidenti nel diverso potere che la legge attribuiva all’U.I.C. e alla Banca d’Italia nella veri-fica dell’adeguatezza patrimoniale nello svolgimento delle rispettive attività, prima del d.lg. 13agosto 2010, n. 141, si rinvia a G. Racugno, Il rilascio di garanzie fideiussorie da parte degliintermediari finanziari non bancari, in Giur. comm., 2004, p. 1178 ss.

135 Trib. Napoli, 5 settembre 2001, in Riv. not., 2002, p. 798 ss., con nota di C. Ruggiero,Società finanziarie e fideiussioni «bancarie» e in Urb. app., 2001, p. 213 ss., con nota di E. Ca-ruso e E. Colavolpe, Legittimazione a rilasciare garanzie fideiussorie in favore di enti pub-blici. Contra TAR Friuli Venezia Giulia, 25 ottobre 2003, n. 726, in De Jure on line, sostieneche le amministrazioni pubbliche non possano accettare garanzie finanziarie rilasciate da societàdi intermediazione finanziaria, poiché alla luce dell’art. 1 della l. 10 giugno 1982, n. 348, non èpossibile costituire cauzioni in favore dello Stato o di altri enti pubblici con soggetti diversidalle banche o dalle imprese assicurative.

136 TAR Puglia, 20 aprile 2009, n. 920, in http://www.ambientediritto.it/sentenze/2009/TAR/Tar_Puglia_BA_2009_n.920.htm, parifica sia gli intermediari finanziari iscritti, ai sensi della previ-gente disciplina, nell’elenco generale ex art. 106 sia le società finanziarie iscritte nell’elenco spe-ciale ex 107 d.lg. n. 385 del 1993 alle aziende di credito e richiama ad ulteriore conferma il d.m.del Ministro dell’Economia e delle Finanze del 27 dicembre 2006, rubricato Recepimento dellanuova disciplina sul capitale delle banche, che recepisce le direttive 2006/48/CE e 2006/49/CEdel Parlamento europeo e del Consiglio del 14 giugno 2006 relative all’accesso all’attività deglienti creditizi e al suo esercizio e all’adeguatezza patrimoniale degli enti creditizi e delle impresedi investimento. Nello stesso senso v. Cons. St., 29 novembre 2005, n. 6774, in Foro it., 2006,c. 396 ss.; TAR Lombardia, 8 luglio 1999, n. 610, in App. urb. edil., 2001, p. 45 ss. ContraCons. St., 31 gennaio 2001, n. 355, in Foro it., 2002, c. 60 ss.; TAR Campania, 24 giugno 1999,n. 1794, in Trib. amm. reg., 1999, p. 3504 ss.; TAR Campania, 18 marzo 1999, n. 67, ivi, p.2117 ss.

cessivamente con la l. n. 197 del 1991 e poi col d.lg. n. 385 del 1993, cheha abrogato il r.d.l. n. 375 del 1936.

Ad avallo della tesi giurisprudenziale, vi era sin dalla c.d. legge Mer-loni (art. 30, comma 1, l. n. 109 del 1994), ora trasfusa nell’art. 75, comma3, del Codice degli appalti pubblici (d.lg. 12 aprile 2006, n. 163), la pos-sibilità di scelta dell’offerente per l’affidamento dell’esecuzione dei lavoripubblici della tipologia di fideiussione, ossia bancaria o assicurativa o ri-lasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale ex art. 107del d.lg. n. 385/1993, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività dirilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero dell’economia e dellefinanze.

Anche il d.m. 8 ottobre 1996, rubricato Modalità di prestazione dellegaranzie finanziarie a favore dello Stato da parte delle imprese esercentiattività di trasporto dei rifiuti, menziona la necessità di presentazione di«idonea garanzia finanziaria», che sostituisce la puntuale previsione nor-mativa previgente che indicava la fideiussione bancaria o la polizza fi-deiussoria assicurativa nell’àmbito del genus delle garanzie finanziarie137.

Il d.lg. 13 agosto 2010, n. 141138, modificato e integrato dal d.lg. 14 di-cembre 2010, n. 218, ha profondamente rivisitato le norme in materia diintermediari finanziari contenute nel titolo V del Testo unico bancario139.


137 P. Corrias, In tema di rilascio di garanzie finanziarie in favore dello Stato o di altri Entipubblici da parte degli intermediari finanziari, in Banca borsa tit. cred., 2001, p. 345 ss., spec. p.347 s. e nota 12, non rinviene nella disciplina degli appalti pubblici (l. n. 109/1994, c.d. legge Mer-loni e il relativo regolamento di attuazione d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554) e dell’attività di tra-sporto dei rifiuti (decreto del Ministro dell’Ambiente 8 ottobre 1996) la legittimazione attiva dellesocietà di intermediazione finanziaria al rilascio delle garanzie finanziarie nei confronti dello Statoo di altri enti pubblici, né tanto meno la possibilità di tracciare una netta linea di demarcazionetra intermediari iscritti nell’elenco generale ex art. 106 e soggetti iscritti nell’elenco speciale ex art.107 del t.u.b. Tuttavia, nota come il contesto legislativo sia favorevole ad una diversa lettura, conparticolare riferimento al comma 2 dell’art. 2 del d.m. 8 ottobre 1996, che con la congiunzione«qualora» allude inevitabilmente alla possibilità che le garanzie finanziarie possano essere ancherilasciate in forme diverse. Per un’accurata disamina di una problematica analoga relativa ai sog-getti abilitati al rilascio dell’asseverazione bancaria nelle operazioni di project financing v. M. Ro-bles, Asseverazione bancaria, in Dig. disc. priv., Sez. civ., Agg., ***, I, Torino, 2007, p. 132 ss.

138 Il d.lg. n. 141 del 2010 recepisce nel nostro ordinamento la direttiva 2008/48/CE rela-tiva ai contratti di credito ai consumatori. Cfr. sul punto E. Capobianco e F. Longobucco,La nuova disciplina sulla trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari, in Contr.impr., 2011, p. 1142 ss.

139 Inquadra in chiave sistematica le criticità storicamente emerse e che «riemergono nellarinnovata disciplina degli intermediari del Titolo V tub» A. Antonucci, L’intermediazione fi-nanziaria non bancaria nel d.Lgs. 141/2010. Profili di sistema, in Riv. trim. dir. econ., 2011, p.29 ss., nonché Ead., Credito al consumo e zone limitrofe. Una scheda di lettura del d. lgs. n.141 del 2010, in M. Pennasilico (a cura di), Scritti in onore di L. Barbiera, cit. (in corso dipubblicazione).

Secondo un orientamento dottrinale140, la riforma persegue l’obiettivo diequiparare le società di intermediazione finanziaria alle banche, in coe-renza con gli orientamenti giurisprudenziali su citati. L’art. 10, comma 9,del d.lg. n. 141/2010 ha stabilito che, a partire dal 19 settembre 2010, tuttele disposizioni legislative che si riferiscono agli intermediari iscritti nell’e-lenco di cui agli artt. 106 e 107 del t.u.b., si intendono riferite agli inter-mediari iscritti nell’albo ex art. 106. Le società di intermediazione finan-ziaria, che nella previgente disciplina erano iscritte nell’elenco ex art. 106,non venivano considerate intermediari finanziari vigilati, poiché soltanto isoggetti iscritti nell’albo di cui all’art. 107 erano controllati dalla Bancad’Italia.

Tuttavia, la disciplina di natura primaria sarà definita soltanto a séguitodell’emanazione delle disposizioni di attuazione, che avrebbero dovuto es-sere adottate entro il 31 dicembre 2011, in base all’art. 10, comma 3, deld.lg. n. 141/2010. Il regime transitorio prevede l’ultrattività della disciplinaprevigente relativa alle norme contenute nel titolo V del t.u.b. (art. 10,comma 8).

L’accettazione da parte degli enti competenti delle garanzie fideiusso-rie rilasciate dalle società di intermediazione finanziaria141, ormai equipa-rate alle banche, in quanto rappresentano gli unici soggetti attualmente di-sponibili a rilasciarle, eviterebbe l’interruzione del servizio di pubblica uti-lità, a séguito dell’emanazione dei provvedimenti di revoca delle autoriz-zazioni degli impianti di discarica.

Il problema della prestazione delle garanzie finanziarie è di rilevanzanazionale e di difficile risoluzione a livello regionale, come in piú occa-sioni segnalato dalle Regioni e dalla Conferenza Stato-Regioni; pertanto,


140 Cfr. A. Pisani Massamormile, La disciplina degli intermediari finanziari dopo i decretilegislativi 13 agosto 2010, n. 141 e 14 dicembre 2010, n. 218 (modifiche al Testo unico banca-rio) Circolare Assonime n. 11/2011, in Riv. soc., 2011, p. 745 ss.

141 In senso favorevole la nota pronuncia del Trib. Napoli, ord. 11 marzo 1999, in Società,1999, p. 1093 ss., con nota di P. Sparano, la quale riconosce la legittimazione delle società fi-nanziarie iscritte nell’elenco generale o speciale ex artt. 106 e 107 t.u.b. al rilascio di fideiussionea favore dello Stato o di enti pubblici, in ossequio a quanto previsto dalla l. 10 giugno 1982,n. 348. Gli intermediari finanziari ex art. 106 sono autorizzati a svolgere le attività di finanzia-mento, come la concessione di crediti, il rilascio di garanzie sostitutive del credito e di impe-gno di firma, nonché ogni tipo di finanziamento connesso con operazioni di locazione finan-ziaria, acquisto di crediti, credito al consumo, credito ipotecario, prestito su pegno, rilascio difideiussioni, avalli, aperture di credito documentarie, attività di cui all’art. 1, comma 2, lett. f,del t.u.b., con la sola esclusione delle attività di raccolta del risparmio tra il pubblico (art. 10t.u.b.). In particolare, le società finanziarie sono legittimate al rilascio di garanzie per l’iscrizionedelle imprese nella sezione regionale dell’albo smaltitori. Contra in relazione alla materia dei la-vori pubblici v. TAR Campania, 18 febbraio 1999, n. 448, in De Jure on line.

necessita di essere risolto attraverso una iniziativa di forte sensibilizzazioneambientale del mercato bancario e assicurativo, attraverso una concerta-zione del Ministero dell’Ambiente con il Ministero dello Sviluppo econo-mico, con l’ABI, l’ANIA, prima costituitisi in Federazione ABI-ANIA,successivamente in Federazione delle banche, delle assicurazioni e della fi-nanza, allo scopo di evitare l’interruzione di un servizio di pubblica uti-lità, con il conseguente instaurarsi di gravi ripercussioni sull’ambiente, ol-tre che sulla salute e sull’igiene della popolazione. La questione della le-gittimazione attiva al rilascio delle garanzie finanziarie in favore delle am-ministrazioni beneficiarie (Regioni o Province) è di competenza statale, amente di quanto sancito espressamente nell’art. 195, comma 2, lett. h, delCodice dell’ambiente, in coerenza con quanto disposto dall’art. 117, comma2, lett. e e s, cost., che prevede la competenza esclusiva dello Stato ri-spettivamente, tra l’altro, in materia di mercati finanziari e tutela della con-correnza e di «tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali».

In attesa di un intervento del legislatore nazionale di modifica dell’art.14 del d.lg. n. 36/2003, il quale eventualmente potrebbe affiancare alle ga-ranzie fideiussorie altre forme di garanzie equivalenti142, come previsto dalladirettiva comunitaria (art. 8, lett. a, punto iv, dir. 1999/31/CE)143, al finedi garantire la prosecuzione del servizio di pubblica utilità, occorre sensi-bilizzare il mercato bancario e assicurativo, per evitare che la scelta sul-l’accettazione delle garanzie finanziarie, di competenza degli enti autoriz-zanti, ricada in definitiva sugli ondivaghi orientamenti della giurispru-denza144, a scapito dei funzionari regionali o provinciali investititi da ruolidi politica legislativa e ambientale, che superano di gran lunga i limiti delleloro competenze.

La materia della gestione dei rifiuti appartiene alla legislazione esclu-siva dello Stato (art. 117, comma 2, lett. s, cost.), sí che la durata delle ga-


142 Tra queste, oltre ai piani quinquennali rinnovabili, si annovera anche il fondo di accan-tonamento vincolato a favore dell’Ente autorizzante, ossia la provvista finanziaria da costituirenel periodo di gestione operativa della discarica, che verrà utilizzata nel periodo successivo allachiusura della stessa. Il fondo di accantonamento trasferisce all’ente garantito un rischio mag-giore rispetto a quello presente nella fideiussione, poiché il fondo si acquisisce nel tempo e noncome per le garanzie fideiussorie prima del rilascio dell’autorizzazione. Altra soluzione prati-cata a livello regionale è rappresentata dalle garanzie presentate per singoli lotti in esercizio.

143 L’art. 8, comma 1, lett. o, d.lg. n. 36/2003, il quale elenca le informazioni che devono es-sere contenute nella domanda di autorizzazione per la costruzione e l’esercizio di una discarica,menziona oltre alle garanzie finanziarie «qualsiasi altra garanzia equivalente»; allo stesso modol’art. 9, comma 1, lett. d, nell’àmbito delle condizioni per il rilascio dell’autorizzazione alle di-scariche, richiama «le garanzie finanziarie o altre equivalenti». Entrambe le norme fanno riferi-mento all’art. 14 della stessa legge, il quale tuttavia non menziona altre forme di garanzie equi-valenti.

ranzie per la gestione post-operativa delle discariche non può essere ri-dotta dalla normativa regionale145, creando distorsioni di concorrenza adanno dei gestori degli impianti discarica ubicati nelle varie Regioni, acausa di normative regionali differenti. Peraltro, malgrado le normative re-gionali prevedano la possibilità di presentare garanzie quinquennali se-condo piani rinnovabili, nella prassi le compagnie di assicurazioni e gliistituti di credito rilasciano garanzie finanziarie di durata quinquennale nonrinnovabili, quindi in aperta violazione della direttiva comunitaria, o ga-ranzie quinquennali secondo piani rinnovabili, ma senza la possibilità diescussione in caso di mancato rinnovo146. Entrambe le tipologie di garan-zie potrebbero non essere accettate dagli enti garantiti.

A tal proposito, si richiama quanto sancito dall’art. 3-quinquies, comma4, del d.lg. 152/2006, come modificato dal d.lg. 4/2008, secondo il qualela risoluzione delle questioni che involgono aspetti ambientali deve esserecercata e trovata nella prospettiva di garanzia dello sviluppo sostenibile.

Pertanto, in linea con quanto previsto dall’art. 2 dello statuto della «Fe-derazione delle banche, delle assicurazioni e della finanza» (FeBAF), sa-rebbe auspicabile che quest’ultima promuova in concreto «il ruolo del-l’impresa bancaria, assicurativa e finanziaria coniugandolo con gli interessigenerali del Paese, nella consapevolezza che un sistema finanziario mo-derno ed efficiente è condizione indispensabile per lo sviluppo sostenibiledell’economia e della società italiana»147.

Valeria Corriero

Abstract

L’a. approfondisce le ricadute applicative e le questioni irrisolte derivanti dallegaranzie reali e personali previste nel Codice dell’ambiente. Nella disciplina dellabonifica dei siti contaminati (art. 253 d.lg. n. 152/2006) emerge un duplice sistema


144 V. supra note 135, 136 e 141.145 In tal senso, v. TAR Piemonte, 26 maggio 2008, n. 1217, in www.lexambiente.it.146 A tal proposito, cfr. la deliberazione della Giunta della Regione Puglia del 26 luglio 2011,

n. 1712 (pubblicata sul B.U.R.P. n. 127 del 16 agosto 2011), che ha modificato il regolamentosulle garanzie finanziarie per le attività di smaltimento e di recupero dei rifiuti, inserendo al §7, All. A, secondo capoverso, relativo alla garanzia per la gestione post-operativa della discaricaprestata secondo piani quinquennali rinnovabili, la previsione della «clausola di immediata escus-sione a séguito di mancato rinnovo della stessa allo scadere dei 5 anni».

147 Cfr. lo statuto consultabile in http://www.febaf.it/?page_id=10. Sulla nascita nel 2008 dellafederazione ABI-ANIA v. www.ania.it. Significativo è che a distanza di un biennio le due as-sociazioni abbiano accolto nella federazione anche altre associazioni rappresentative di impresefinanziarie, donde il cambiamento del nome in «Federazione delle banche, delle assicurazioni edella finanza» (FeBAF).

di garanzie reali – l’onere reale e il privilegio speciale immobiliare – a tutela delcredito della pubblica amministrazione, che proceda ad un intervento di bonificadi un sito contaminato in sostituzione del responsabile dell’inquinamento. Inol-tre, sono presenti duplici forme di pubblicità, perché accanto all’iscrizione dell’o-nere reale, dalla controversa natura giuridica, vi è anche l’obbligatoria indicazionedello stesso nel certificato di destinazione urbanistica, a tutela dell’acquirente delsito inquinato. L’incompiuta attuazione degli obblighi comunitari relativi alla post-gestione delle discariche di rifiuti consegue alla resistenza opposta da banche eassicurazioni, tuttora poco sensibili alle problematiche ambientali, al rilascio dellegaranzie finanziarie, secondo quanto stabilito dalla normativa nazionale (art. 14d.lg. n. 36/2003).

The a. discusses the application outcomes and outstanding issues arising fromreal and personal guarantees provided in the Environmental Code. In the regu-lation of the reclamation of a contaminated site (art. 253 d.lg. n. 152/2006) dou-ble system of guarantees comes out – real burden and estate special privilege –for the protection of the credit of the public administration, that proceeds a recla-mation of a contaminated site in place of the polluter. In addition, there are dualforms of advertising, because next enrollment real burden, from the controver-sial legal nature, there is also the compulsory indication on the certificate of thesame destination planning, to protect the buyer of the polluted site. The incom-plete implementation of Community obligations relating to the post-closure man-agement of dump waste comes from the resistance opposed by the banking andinsurance, yet not very environmentally sensitive, to the issue of financial guar-antees, as required by national legislation (art. 14 d.lg. n. 36/2003).


Documents

Garanzie reali e personali in funzione di tutela ambientale · Il diritto civile tra princípi e regole, I, Milano, 2008, p. 298 ss.; A. Jannarelli, L’articolazione delle responsabilità