Garberí+Llobregat,+José[1]

Garantías y simplificación del proceso sancionador. José Garberí Llobregat

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1989

http://www.adobe.es/products/acrobat/readstep2.html




UNIVERSIDAD DE AL I CANT

EACUL.TAD DE DEREOHO

fc¡A,MiA

"GARANTÍAS Y SIMPLIFICACIÓN

DEL PROCEDIMIENTO

SANCIONADOR"

TESIS QUE PRESENTA JOSÉ GARSERi LLOBREGAT

PARA LA OBTENCIÓN DEL GRADO DE DOCTOR.

DIRECTOR: DR.D. JOSÉ Ma ASENCIO MELLADO.

'A-i. //X /A * ALICANTE 1989 (f\ V. ', t r \i

* ? ! 'i> i ' - 1 .



I N D I C E

1 I



ÍNDICE GENERAL

§ 1. INTRODUCCIÓN 1

CAPITULO PRIMERO: EL PODER JUDICIAL Y EL EJECUTI

VO EN EL ESTADO DE DERECHO. : 6

§ 2. PODER EJECUTIVO (ADMINISTRACIÓN)-PODER JUDI

CIAL (JURISDICCIÓN). CRITERIOS DIFERENCIADORES... 7

A) CRITERIOS OBJETIVOS 14

a) Criterio de la aplicación del Derecho

Objetivo 14

b) Criterio de REDENTI:la aplicación de

sanciones . \ 19

c) El criterio de la cosa juzgada 25

d) Criterio teleológico 34

B) CRITERIOS SUBJETIVOS 38

a) Criterio de la independencia 39

a') Significado constitucional de la in

dependencia judicial 40

b') La independencia en la Administra

ción • 46

c') La independencia en la Jurisdicción. 50



b) Criterio de la imparcialidad 53

c) Criterio de CHIOVENDA 62

O CRITERIOS' FORMALES. . . .". ' 66

D ) CONCLUSION. . . . . , 71

i 3. LA PRESUNTA AUTONOMÍA DE LA POTESTAD SANCIO

NADORA ADMINISTRATIVA RESPECTO DE LA JURISDICCIÓN

PENAL 7 5

CAPITULO SEGUNDO: MARCO CONSTITUCIONAL DE LA PO

TESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN 80

5 <+. LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRA

CIÓN: ÁMBITO Y JUSTIFICACIÓN 81

A) ÁMBITO: LA "HIPERTROFIA" DE LA POTESTAD

SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN 84

a) Apunte histórico 86

b) Causas de la hipertrofia 89

c) Consecuencias de la hipertrofia.,... 90

B) JUSTIFICACIÓN 93

a) La prestación de servicios públicos y la

satisfacción de los intereses de la comunidad.... 97

b) La crisis de la Justicia Penal. 100



§ S. LA NATURALEZA DEL INJUSTO ADMINISTRATIVO 106

A-> CRITERIOS DOCTRINALES DE DISTINCIÓN CON EL

ILÍCITO PENAL. . 111

a) Cual itativos 1 1 2

b) Cuantitativos 122

B) CRITERIOS DOCTRINALES DE DISTINCIÓN CON LA

SANCIÓN PENAL 125

a) Cualitativos.... 125

b) Cuantitativos 128

C) LA IDENTIDAD SUSTANCIAL DEL FENÓMENO SAN-

CIONADOR 131

§ 6. LIMITES CONSTITUCIONALES DE LA POTESTAD SAN-

CIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN 134

A) EL ARTICULO 25.1 DE LA CONSTITUCIÓN 135

B) LIMITES DERIVADOS DEL ARTICULO 25 DE LA

CONSTITUCIÓN 137

C) EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD MATERIAL EN EL

ÁMBITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR 140

a) Introducción 140

b) Contenido del principio de legalidad ma

terial . . 143

c) Consecuencias: la aplicación de los

principios penales a la potestad administrativa

sancionadora. 145

V



a') Razones justificativas de la aplica

ción 146

. b' ) Sentido y límites de la api i-cación. ; 151

D) LA "RESERVA. DE LEY" EN EL DERECHO ADMINIS

TRATIVO SANCIONADOR .- 155

a) La necesidad de "ley formal": peculiari

dades 159

b) La virtualidad de la norma reglamenta

ria 164

c) Sustantividad de la reserva en el Dere

cho Disciplinario.. 170

E) EL PRINCIPIO DE TIPICIDAD 172

a) La tipificación requiere de una norma

con rango legal 174

b) Calificación de la infracción adminis

trativa y tipicidad 175

c) Problemática que plantea su proyección

en el Derecho Administrativo Sancionador 179

F) PROHIBICIÓN DE ANALOGÍA 183

G) LA IRRETROACTIVIDAD DE LAS NORMAS SANCIONA-

DORAS 186

H) EL PRINCIPIO-DE CULPABILIDAD ' 192

I) EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD 202

a) Naturaleza 205

b) Su aplicación al Derecho Administrativo

Sancionador 211

V I



c) Dosimetría sancionadora y principio de

proporcional i dad . . . . . 213

d) Consecuencias de la aplicación.......... 221

§ 7. LA PROHIBICIÓN CONSTITUCIONAL PARA LA ADMI

NISTRACIÓN DE IMPONER PENAS PRIVATIVAS DE LIBER

TAD 22 5

A) EL MONOPOLIO JURISDICCIONAL EN LA IMPOSI

CIÓN DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD 229

a) El principio de exclusividad jurisdic-

c i ona 1 229

b) El principio de legalidad procesal 233

a') La necesariedad del proceso penal... 238

b') La inclusión de las privaciones de

libertad en la "materia penal" 24 1

c') Otras manifestaciones del monopolio

jurisdiccional con incidencia en el Derecho Admi

nistrativo Sancionador 243

B) LA PROBLEMÁTICA DE LA RESPONSABILIDAD PER

SONAL SUBSIDIARIA 252

C) LAS SANCIONES PRIVATIVAS DE LIBERTAD EN LA

ADMINISTRACIÓN MILITAR 258



rgpjTULO TERCERO» EL ENJUICIAMIENTO DEL ILÍCITO

AjaUNIgTRATIVQ 262

S 8. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. 2 63

A) LA NECESIDAD DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR. 264

B) LINEAS GENERALES DEL PROCEDIMIENTO ADMINIS

TRATIVO SANCIONADOR DE LOS ARTÍCULOS 133-137 LPA. 267

a) Contenido 267

b) Supletoriedad 272

c ) Def i c i ene i as................... ." 277

C) LA TÉCNICA DE LAS "SANCIONES DE PLANO" 281

§ 9. EL CONTROL DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA

SANCIONADORA 28?

A) CONTROL ADMINISTRATIVO ;... 287

B) CONTROL JURISDICCIONAL 297

a) La tutela judicial del administrado..... 298

b ) Fundamento 302

c) Ámbito del control jurisdiccional 305

§ 10. DEFICIENCIAS ESTRUCTURALES DEL CONTROL JU

RISDICCIONAL DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA SAN

CIONADORA 308

A) LA REGLA "SOLVE ET REPETE" 309

a) Concepto y regulación positiva 309

b) Su consti tucional idad 319



B) LA "REFORMATIO IN PEIUS" 325

a) Limitación al ámbito administrativo 325

t>) Su relación con .. el derecho a .1-3 tutela

judicial efectiva . 330

C) LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUTIVIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO . 334

a) Su naturaleza cautelar 339

b) Requisitos 344.

a") Los "daños o perjuicios de repara

ción imposible o difícil"... 345

a'') Significado 345

b ' ' ) Los daños patrimoniales 348

b') El juego del interés público 353

c') Otros 356

c) Posible reforma 358

§ 11. LA VIGENCIA DEL PRINCIPIO "NON BIS IN I-

DEM" 366

A) SIGNIFICADO DEL PRINCIPIO 367

B) FUNDAMENTO CONSTITUCIONAI 373

O OBSERVANCIA £ INOBSERVANCIA DEL PRINCIPIO

EN LA LEGISLACIÓN ADMINISTRATIVA ESPAÑOLA 3 7 6

D) LA PREFERENCIA DE LA JURISDICCIÓN EN EL EN

JUICIAMIENTO DE LAS CONDUCTAS ILÍCITAS 3 8 4

a) La inconstitucional duplicidad procedi-

mental 387

I X



b) La vinculación del pronunciamiento ju

risdiccional sobre el procedimiento administrati

vo sancionador ........ 391

E) LA DUPLICIDAD DE SANCIONES ADMINISTRATIVAS

POR UNA MISMA INFRACCIÓN 396

F) LA APLICACIÓN DEL "NON BIS IN ÍDEM" AL DE

RECHO DISCIPLINARIO DE LA ADMINISTRACIÓN 398

a) El planteamiento del problema 399

b) Su justificación. 402

c) Posible solución 406

CAPITULO CUARTO» LA REFORMA DEL ENJUICIAMIENTO

DEL ILÍCITO ADMINISTRATIVO 410

i 12. LA APLICACIÓN DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIO

NALES DE INCIDENCIA PROCESAL AL PROCEDIMIENTO AD

MINISTRATIVO SANCIONADOR» DOCTRINA GENERAL DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 415

A) ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL ARTICULO 24-11

DE LA CONSTITUCIÓN.. 418

B) EL ARTICULO 24.11 DE LA CONSTITUCIÓN Y EL

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: DOCTRI

NA GENERAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 421



C) JUSTIFICACIÓN 427

D) DETERMINACIÓN DE LAS GARANTÍAS 431

E) GARANTÍAS PROCESALES Y PROCEDIMIENTO DISCI

PLINARIO MILITAR 434

§ 13. LA APLICACIÓN DE LOS DERECHOS RECONOCIDOS

EN EL ARTICULO 2^.11 DE LA CONSTITUCIÓN AL PROCE

DIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. 441

A) DERECHO AL JUEZ ORDINARIO PREDETERMINADO

POR LA LEY . . . , •. . . 4 4-2

a) Inaplicación al procedimiento adminis

trativo sancionador 443

b) La competencia administrativa: manifes

taciones en materia sancionadora (especial refe

rencia al Derecho comparado) 446

c) Derivaciones del Derecho al órgano admi

nistrativo predeterminado por la Ley ¿... 454

B) EL DERECHO A UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATI

VO PUBLICO 458

O EL DERECHO A UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATI

VO SIN DILACIONES INDEBIDAS 461

a) Contenido: la celeridad del procedimien

to 4 62

b) Su aplicación al Derecho Administrativo

Sancionador 467

D) EL DERECHO DE DEFENSA Y SUS DERECHOS INS-

X I



TRUMENTALES 4 7 4

a) Indefensión y derecho de defensa: apli

cación al procedimiento'administrativo - sanciona-

dor 4/7

a') El principio de audiencia 479

b') El principio de contradicción 486

b) Derecho a la asistencia letrada 489

c) Derecho a ser informado de la acusación

formulada por la autoridad pública............... 492

a*) Su instrumentalidad respecto del de

recho de defensa 492

b') Requisitos 495

d) Los derechos a no declarar contra sí

mismo y a no confesarse culpable.. 500

e) Derecho a utilizar los medios de prueba

pertinentes para la defensa.... 502

a') La "prueba" en el procedimiento ad

ministrativo sancionador de la LPA. 503

a'') La "pertinencia" de la prueba... b07

b'') Carga de la prueba 508

c3') Supuestos de innecesariedad de

la actividad probatoria en el procedimiento admi

nistrativo (principalmente» las actas de la Ins

pección de Trabajo)..... 5l0

b') Su aplicación al procedimiento admi

nistrativo sancionador: exigencias 515

IX I



E) EL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA 5i9

a) Aplicación al Derecho saneionador....... 522

b) Contenido: las implicaciones derivadas

del "derecho a la presunción de inocencia" 524

a') La necesidad de la prueba para san

cionar válidamente 526

b') La carga de la prueba 529

c ' ) Valoración crítica 53 j

c) Presunción de inocencia y medidas caute

lares en el procedimiento administrativo 533

§ 14. LA SIMPLIFICACIÓN DEL ENJUICIAMIENTO DE LOS

ILÍCITOS MENORES 539

A) INTRODUCCIÓN: LA RECOMENDACIÓN (87) 18 DEL

COMITÉ DE MINISTROS DEL CONSEJO DE EUROPA SOBRE

LA SIMPLIFICACIÓN DE LA JUSTICIA PENAL.. 539

a) Los procedimientos administrativos sim-

pl if icados 542

b) Los procesos penales monitorios 544

B) LA SIMPLIFICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO EN DE

RECHO ESPAÑOL 546

a) El proyecto de Ley Orgánica de actuali

zación del Código Penal 547

b) La simplificación procedimental en la

vigente Ley de Procedimiento Administrativo 552

c) Intentos puntuales de simplificación



procedimental en la legislación administrativa

especial española 554

a') El articulo 287 del Código de la •

Circulación 555

b') La condonación de la sanción tribu

taria 556

c') El art. 1¿+ de la Ley 40/1979, de 10

de diciembre, sobre Régimen Jurídico de Control

de Cambios. . '..... 559

d) El. proceso contencioso-administrativo... 563

a') El "proceso debido" en materia admi

nistrativa 563

b') El control jurisdiccional de la ac

tividad administrativa sancionadora %66

e) La reforma del proceso de oposición es

pañol 567

a') La inconveniencia del proceso con-

tenc i oso -administrativo 569

b') Razones justificativas de la atribu

ción al orden jurisdiccional penal del conoci

miento de la oposición a las sanciones adminis

trativas..... 572

a'') Razones de política legislativa. 574

b'J) Razones de índole procesal 576

O EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SIMPLIFICA

DO EN EL DERECHO COMPARADO 578



a) E l p r o c e d i m i e n t o a d m i n i s t r a t i v o s a n c i o -

nador s i m p l i f i c a d o de l a O r d n u n g s w i d r i g k e i t e n g e -

s e t z 579

a') Fase administrativa 580

b') Oposición jurisdiccional 5^8

b) El pago aminorado de la sanción en la

Ley italiana 689/1981, de 8¿t de noviembre 594

a') Fase administrativa.. 594

b') Oposición jurisdiccional 596

el La multa a tanto alzado del Derecho

francés < amende forfaitaire) 601

D) EL PROCESO PENAL MONITORIO EN EL DERECHO

COMPARADO: CARACTERES ESENCIALES 604

a) Ámbito de aplicación..... 605

b) Iniciación del proceso 607

c) Contenido de la orden penal 609

d) Posibles conductas del sujeto pasivo de

la orden penal 611

E) PROPUESTAS DE "LEGE FERENDA" 6 * 5

a) En el ámbito de los procedimientos admi

nistrativo y contenc ioso-administrat i vo 618

b) En el ámbito del proceso penal.. 621

a « : s s x : s 3 » : a a B anaasaacsBiJB ana =saas¡xB9B9saESMSM>aass:*sae:>H>aM0a>ssa*x:s asacas

CONCLUSIONES 6 2 4



ÍNDICE BIBLIOGRÁFICO 632

X V I



ABREVIATURAS UTILIZADAS

Aa Autos. AA • Revista Actualidad Administrativa. Ac. Pen.. Revista Actualidad Penal. ADC Anuario de Derecho Civil. ADPCP.... Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. AN Audiencia Nacional. Art. Artículo. AT Audiencia Territorial. ATC Auto del Tribunal Constitucional. ATS Auto del Tribunal Supremo. AD •- Revista Actualidad y Derecho. BIMJ..... Boletín de Información del Ministerio de Justicia. BOCB..... Boletín Oficial de las Cortes Generales. BQE...... Boletín Oficial del Estado. Bol. Inst. flex. Der. Con» Boletín del Instituto Mexicano de Derecho Comparado. Cap Capítulo. CC Código Civil. CCir Código de la Circulación. CE. Constitución Española de 1978. CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos. Cfr Consúltese. CGPJ Conseja General del Poder Judicial. C I Cuestión de inconst i tucional idad . Cit...... Ci tado. CoEOH.... Comisión Europea de Derechos Humanos. CP Código Penal. CPC Cuadernos de Política Criminal. CPP Códice di Procedura Pénale (I talia). CPPé Code de Procédure Pénale (Francia). DA Revista Documentación Administrativa. DCoEDH... Decisión de la Comisión Europea de Derechas Humanos. Dir...... Director. DL Decreto-Ley. Doc. Jur. Revista Documentación Jurídica. DUDH..... Declaración Universal de los Derechos del Hombre. edic..... Edición. Fase Fascículo. FJ Fundamento jurídico. id. ídem. • LEC Ley de Enjuiciamiento Civil. LECrim... Ley de Enjuiciamiento Criminal.

X V I I



LGT Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria. L.JCA Ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. L.O Ley Orgánica. LDP Ley de Orden Público de 30 de julio de 1959. LOPJ L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. LOTC L.O. 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional. LPA Ley de 17 de julio de 1958, de Procedimiento Administrativo. LPJDFP... Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona. LPL...... Ley de 13 de junio de 1980 de Procedimiento Laboral. LRJAE.... Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado (Decreto de.26 de julio de 1957). NCPP Nuevo Códice di Procedura Pénale Italiano. OWiG Ordnungwidr igkei tengesetz de 24 de mayo de 1968. PIDCP.... Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos. pp. . Páginas. PJ. Revista Poder Judicial. Pol. del Diritto Rivista Politica del Diritto. R.A Recurso de amparo. RAP...... Revista de Administración Pública. R.D Real Decreto. RDP Revista de Derecho Procesal. RDP ib... Revista de Derecho Procesal iberoamericana. RDPol.... Revista de Derecho Político. RDPSP.... Revue du Droit Publique et Science Politique REDA Revista Española de Derecho Administrativo. REDC..... Revista Española de Derecho Constitucional. Rev. Crit. Der. Inmob. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. RSD Revista General del Derecho. RSIT R.D. 939/1986, de 25 de abril, por el que se aprueba el Reglamento General de la Inspección de los Tr ibutos. RGLJ Revista General de Legislación y Jurispru-denc i a. RBR Decreto 3154/1968, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación. Riv. Dir. Proc Rivista di Diritto Pro-cessuale. Riv. It. Dir. e Proc. Civ.... Rivista Italiana di Di-ritto e Procedura Civile.

X V I I I



Riv. It. Dir a Proc- Pen Rivista Italiana di Di-ritto e Procedura Pénale. RJC Revista Jurídica de Cataluña. RPREA.... R.D. 1999/1981, de 20 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento en 1-as reclamaciones- económico—administrativas. RRDFAE. . . Reglamento de Régimen Disciplinario tde los Funcionarios de la Administración del Estado (R.D. 33/ 1986, de 10 de enero). RUDP...-• Revista Universitaria de Derecho Procesal. SAN Sentencia de la Audiencia Nacional. SAT Sentencia de Audiencia Territorial. s/f Sin fecha. Ss Sentencias. ss Siguientes. STC Sentencia del Tribunal Constitucional. STEDH.... Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. STJCE.... Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. StPO Strafprozeflordnung (República Federal Alemana) . STS Sentencia del Tribunal Supremo. T . . . . . . . •. Tomo . TC Tribunal Constitucional. TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos. TJCE Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Trad Traducción. TS Tribunal Supremo. Vid Véase. Vo 1 Vo1úmen. ZPO 2ivilprozeflordnung (República Federal Alemana) .

X I X



e l • INTRDDUCCIQN .

Constatando los cambios producidos y los de posible

producción en el ordenamiento jurídico administrativo

como consecuencia de la promulgación de la Constitu

ción de 1978, en lo relativo a la potestad sancionado-

ra de la Administración, el profesor MARTIN-RETGRTI-

LLO1 escribía en el año 1985, con referencia implícita

al contenido del art. 25.1 de dicho texto Fundamental,

que "un par de líneas escasas.-., al incidir sobre las

sanciones administrativas, van a innovar radicalmente

el complejo y caótico universo en que las mismas ve

nían viviendo"3.

Es fácilmente constatable la veracidad de tal aseve

ración; el considerable impulso que ha recibido en la

doctrina el tratamiento dogmático y reformador de las

infracciones y sanciones administrativas -desde las

más diversas disciplinas jurídicas- no es un fenómeno

nada casual. Sin embargo, la situación de dicha' rama

* • • • • • • • • * • • « • • • * • • • • • * • « • • • « • • • • • • • • • • • « • • • • « • • • • • « • *

% En su Prólogo a la obra de SANZ GANDASEGUI, F: La potestad, saneionatori a de la Administración: la Constitución Española y el Tribunal Constitucional, Madrid 1985, p. XIII. s El párrafo primero del art. E5 CE dispone: "Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la

00001



del Derecho Público español en el momento presente

permite afirmar, sin ningún género de reparos, que po

co camino se hubiera recorrido en la adaptación de los

esquemas saneionadores del Poder Ejecutivo a las exi

gencias inherentes al Estado de Derecho y, consecuen

temente, al nuevo sistema jurídico que con él se inau

gura, si no fuera por la labor, nunca suficientemente

encomiada, de nuestro Tribunal Constitucional.

Dicho órgano ejerciente de la potestad jurisdiccio

nal, y única instancia donde se sucede el "proceso

constitucional", emprendió, desde los mismos inicios

de su brillante andadura, una no menos brillante tarea

de juridificación y judicialización de la manifesta

ción del ius puniendi del Estado residenciada en los

órganos de la Administración, tan defectuosa e inapro-

piada desde antaño que la doctrina no había dudado ' en

calificarla como "represiva" y "pre-beccariana"3. Nos

referimos, por supuesto, al Derecho Administrativo

sancionador y a la doctrina que sobre sus principios,

presupuestos, procedimiento y aplicación ha emanado

del intérprete supremo de la Constitución^.

• « • • • • « • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • a a i a a i a a a a a a a a v a

legislación vigente en aquel momento". 3 Vid. GARCÍA DE ENTERRIA,E - FERNANDEZ,T. R: Curso de Derecho Administrativo, . Vol. II (2a e d i c ) , Madrid 1986, p. 161. *- Dado que la Sección 1S del Capítulo II del Título I de la Constitución no es meramente programática, sino

0000?



Tan importante tarea ha girado en la jurisprudencia

constitucional en torno a dos órdenes de consideracio

nes tendentes» de forma decisiva, a investir a la po

testad sancionadora de la Administración de las garan

tías que son propias al Derecho y enjuiciamiento pe

nal: la observancia, en primer lugar, de los princi

pios característicos de la "Teoría General del Delita"

en la esfera de los ilícitos y las sanciones adminis

trativas, consideración sustentada expresamente en el

propio Texto Constitucional (art. S5.I), en tanto que

que, antes al contrario, consagra derechos y libertades cuyo ejercicio no resulta en nada subordinado a un posterior desarrollo vía Ley Orgánica, las quejas constitucionales motivadas por la vulneración de los mismos han sido re.conducidas, en porcentaje ciertamente mayoritario, a los trámites del Recurso de Amparo de los arts. 41 y ss de la LOTC, siendo muy escasas las resoluciones del Alto Tribunal que se refieren a la materia tratada al resolver Recursos o Cuestiones de Inconstitucionalidad. Por ello, la generalidad pretendida por la jurisprudencia que se cita a lo largo del texto, merece en este momento ser asentada en la mención a otra línea argumental del TC, no menos progresiva, de la que el mejor ejemplo es el constituida por la primera sentencia dictada tras la puesta en funcionamiento del mismo. La STC 1/1981, de S6 de enero <R.A. 65/1980), a los efectos aquí perseguidos, estima que la finalidad del Recurso de Amparo es la protección, en sede constitucional, de los derechos y libertades, cuando las vías ordinarias de protección han resultado insatisfactorias; sin embargo, "junto a este designio aparece también el de defensa objetiva de la Constitución, sirviendo de este modo la acción de amparo a un fin que trasciende lo singular. Para ello, el TC actúa como intérprete supremo, de manera que su interpretación de los preceptos constitucionales, es decir, la definición de la norma, se impone a todos los poderes públicos".

00003



norma tradicionalmente reguladora de los límites del

poder punitivo y también» con mayor o menor fortuna,

de los principios fundamentales del Derecho Penal15; y

la aplicación, en segundo término, de los derechas y

garantías constitucionales de incidencia procesal -es

pecialmente los contenidos en el art. 24-. I I CE- al ám

bito del procedimiento del que se sirven los órganos

gubernativos para irrogar el enunciado tipo de sancio

nes. Todo e_llo unido, además, a modo de premisa, a la

absoluta erradicación de las parcelas de la actividad

administrativa exentas de fiscalización jurisdiccio

nal^ .

Dado, por último, el grado de impureza del que( ado

lece en la actualidad la proyección de la "Teoría de

la División de Poderes" a los sistemas políticos y ju

rídicos de los diferentes países democráticos -impure

za que motiva peligros y ventajas innegables7- y su-

•"= Cfr. COBO DEL ROSAL, M-VIVES ANTÓN, T.S.: Derecho Penal. Parte General, Valencia 1987, p. 35; y GoSSEL, K. H: Reflexiones sobre la importancia- del principio de legalidad en el procedimiento penal del Estado de Derecho, en Nuevo Foro Penal, n2 23/1984, p. 8. *• Cfr. DE LA CUETARA, J.M: Las potestades administrativas, Madrid 1986, pp. 218 y ss. ^ Cfr. PEDRA2 PENALVA, E: La Jurisdicción en la Teoría de la División de Poderes de Montesquieu, en RDP ib. n° 4/1976, p. 916; CHIOVENDA, G: Instituciones de Derecho Procesal Civil, trad. Emilio Gómez Orbaneja, Vol. II, Madrid 1940, pp. 6 y 7; y FAIREN GUILLEN, V: Poderf potestad, función jurisdiccional en la actuali-dajj, en "Estudios de Derecho Procesal Civil, Penal y

rtOÜ04



puesta la quiebra que para dicha teoría supone el re

conocimiento de una capacidad sancionadora en manos de

las Administraciones Públicas, la problemática que se

cierne sobre el enjuiciamiento de los ilícitos menores

pasa, ineludiblemente, por el robustecimiento de las

garantías a aplicar en aquellos procedimientos sancia-

nadores donde no interviene la autoridad judicial. A

tal aspiración garantizadora -tanto más necesaria

cuanto mayor arraigo se otorgue al fenómeno despenali-

zador- ha de contraponerse la política legislativa de

aceleración y simplificación del procedimiento de pu

nición de los ilícitos de escasa relevancia social,

recomendada por el Consejo de Europa y de amplia re

percusión en el Derecho comparado, cuya puesta en

práctica ha de orientarse a la abreviación y elimina

ción de trámites procedimentales, estimulando una

pronta reparación a la víctima y salvaguardando el de

recho de defensa del infractor.

El presente trabajo intenta clarificar dicha inesta

ble equilibrio -garantías versus simplificación-, en

función de poner de manifiesto una problemática de ín

dole social y jurídica a la que nuestro país acaba de

arr ibar.

Constitucional", Val» I, Madrid 1983, p. 22.

00005



C A P I T U L O I

E L F > O D E « J U D I C I A L V E L

E J E C U T I V O E N E L E S T A D O D E

D E R E C H O

00006



CAPITULO I

g_p. PODER EJECUTIVO (ADMINISTRACIÓN)-PODER JUDICIAL

rn m T SDICCION). CRITER105 DIFERENCIADORES•

Sabido es que a la hora de deslindar dogmáticamente

los diferentes poderes del Estado a fin de establecer

sus márgenes y sus parcelas respectivas de actuación,

no resulta especialmente oneroso efectuar la distin

ción entre el Poder que ejerce la potestad legislativa

y el que ostenta la potestad jurisdiccional1; pero tal

grado de sencillez no concurre a la hora de diferen

ciar este último de aquel que asume las potestades es

tatales de naturaleza administrativa.

Para diferenciar "Administración" de "Jurisdicción"

se puede el jurista valer de tres metodologías dife-

1 En este sentido, CALAMANDREI, P: Limiti fra Giuris-dizione e Amministrazione nella sentenza civile, en "Opere Giuridiche", Ñapóles 1965, Vol. 1, p. 65; id. Derecho Procesal Civil, trad. S. Sentís Melendo, Buenos Aires 1973, Vol. 1, p. 188; BELLAVISTA, G: Lezioni di Diritto Processuale Pénale, 65 edic, Milán 1980. P- 104; ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, N: Notas relativas al concepto de Jurisdicción, en RDP ib., n2 2-3/1972, p. ^82 y 48¿t; ALMAGRO NOSETE, J: Derecho Procesal (can V. GIMENO SENDRA, V. CORTES DOMÍNGUEZ y V. MORENO CA-TENA), 2S edic, Valencia 1987, Tomo I, Vol. 1, p. 68; PRIETO-CASTRO, L: Derecho de Tribunales. Organización,

0 0 0 0 7



rentesa: la una consistiría en partir de un estudio

profundo de la Administración, de sus órganos, carac

terísticas, potestades y funciones, intentando con

trastar cada aspecto obtenido con sus homónimos juris

diccionales; el segundo sistema vendría a ser justa

mente su contrapunto, es decir, partir del análisis

completo de la Jurisdicción y de la potestad por ella

ejercida, y cotejarlo con las potestades administrati

vas; conforme al tercer sistema, por último, se trata

ría de un estudio global de ambos poderes al hilo,

precisamente, de su distinción en criterios de natura

leza objetiva, subjetiva y adjetiva.

Personalmente nos hemos inclinado por el último de

los enunciados métodos ya que el primero corresponde

más bien acometerlo a los estudiosos del Derecho Admi

nistrativa, pues sabrevalora no poco al Poder Ejecuti

vo del Estado en detrimento de los demás poderes. En

cuanto al segundo, que puede ser efectivamente el pri

vativo de la Ciencia Procesal, su asunción plantea di

ficultades de diferente consideración: de entrada, el

funcionamiento, Gobierno, Pamplona 198¿, p. 119. 3 El administrativista A. MERKL propone una metodología dual -la diferencia funcional entre ambos Poderes y la orgánica-, aunque él mismo afirma que no es lo precisa que sería de desear por las implicaciones existentes entre órgano-función y viceversa. Vid. Teoría General del Derecho Administrativo, México 1980, P. 32.

00008



tratamiento doctrinal de la materia que tratamos suele

ser, al menos en nuestro país, uno de los últimos a-

partados de los manuales y tratados, incluido a propó

sito de una consideración de la Jurisdicción en su to

talidad. Tal cosa no ocurre a los propósitos aquí bus

cados porque la distinción entre Administración y Ju

risdicción, que resulta un tanto instrumental en los

libros generales de la disciplina, para nosotros es

cuestión absolutamente crucial en punto a constatar si

las garantías constitucionales de incidencia procesal

son o no susceptibles de aplicación a los procedimien

tos administrativos de carácter sancionador. Y además,

a la hora de asumir esta metodología, nos encontramos

con un obstáculo estructural cual es el de la relati

vidad del concepto de Jurisdicción.

P-or todo ello, parece preferible llevar a la prácti

ca el último sistema citado, en la idea de que con el

mismo puede llegarse a una mejor comprensión y a una

exposición más sistemática del problema.

La diferencia entre Administración y Jurisdicción es

una vexata quaestio en la doctrina del Derecho Admi

nistrativo y del Derecho Procesal3. Quedan ya muy 1e-

a Cfr. GUASP DELGADO, J: Derecho Procesal Civil, 32= edic, Madrid 1968, Vol. 1, p. 103.

00009



janas en el tiempo las etapas en que, de hecho, la ac

tividad de ambas aparsciB orgánicamente fusionada, y

tras obtenerse a finales del siglo XVIII la primera

plasmación legislativa que proclamaba su separación

formal**, en la actualidad siguen siendo no pocos los

problemas que se plantean cuando se las intenta dis

tinguir. No se olvide que, como apunta el prof. COUTU-

RE3» su separación rigurosa constituye, en definitiva,

"la última barrera en la lucha de la democracia contra

las dictaduras".

Este cúmulo de dificultades obedece, en primer lu

gar, a la complejidad que encierra su correcta defini

ción; múltiples han sido las teorias que sobre las

funciones de la Jurisdicción se han vertido, objetivas

unas (que entienden generalmente la potestad jurisdic

cional como aplicación del derecho objetivo) y subje

tivas otras (que subrayan la función resolutoria de

controversias y la tutela de los derechos subjeti-

** Vid. Decreto francés de l<S~E¿t de agosto de 1790, en cuyo art. 13 se señalaba que "Las funciones judiciales son distintas y quedarán siempre separadas de las funciones administrativas. Los jueces no podrán, bajo pena de traición, obstaculizar de cualquier manera que fuere, los actos de los cuerpos administrativos, ni citar ante ellos a los administradores por razón de sus funciones". Cfr. MATTES, H: Problemas de Derecho Penal Administrativo, trad. Rodríguez Devesa, Madrid 1979, pp. BE y B3. 53 Vid. COUTURE, E.J: Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3S edic, Buenos Aires 195B, p. 31.

00010



vos) 6, en tanto que el concepto de Administración es

capa también a una definición unitaria y se desdobla

en infinidad de vertientes. Pero la problemática se

acentúa sobre todo al tratar de encontrar líneas gene

rales que las diferencien.

De la Jurisdicción se ha dicho que constituye una

materia especialmente apta para un estudio interdisci

plinario'7, que, teniendo en cuenta la trilogía dogmá

tica sobre la que se asienta nuestra disciplina (Ju

risdicción, Acción y Proceso)3 es la verdadera piedra

de toque de todas las teorías procesales''', o que en e-

11a se da la esencia de la soberanía10. Y es lo cierta

que el concepto de Jurisdicción, como expediente teó

rico, no sólo revela su utilidad cimentando buena par

te de la Ciencia Procesal, sino que también se muestra

muy provechoso en la labor que nos ocupa, hasta el

punto, de que el criterio diferenciador que pueda- ha

llarse entre Administración y Jurisdicción se encon-

*• Vid. PRIETG-CASTRO, L: op. cit., pp. 85-87. "" Vid. DI IORIO, A.J.: El concepto de Jurisdicción, en "Temas de Derecho Procesal", Buenos Aires 1985, p. 5. 65 Cfr . CALAMANDREI, P: Derecho. . . , cit., Vol. 1, p. 109. "* Vid. SERRA, M: Jurisdicción, en "Estudios de Derecho Procesal", Barcelona 1969, p. 23. i o Vid. FAIREN GUILLEN, V: Algunos conceptos v principios fundamentales de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1870, en "El centenario de una gran obra legislativa", Valencia 197S, p. 67.

00011



trará fuertemente subordinado al concepto que cada uno

tenga de es,ta última.

En cualquier caso, la distinción es tarea ardua: am

bos poderes procuran la satisfacción de intereses so

ciales, se relacionan con la organización estatal, se

valen de unos trámites procedimentales a través de los

que encauzan su actividad, actúan concretamente la

abstracción representada por la norma jurídica, e in

cluso, últi-mamente, en plena revolución tecnológica y

económica ya casi en los albores de un nuevo siglo,

existen determinados comportamientos en los que, aten

dida la finalidad que se intenta lograr, en puridad

resulta poco menos que imposible averiguar su natura

leza jurisdiccional o administrativa11.

De lo que se trata, en definitiva, es de servirnos

de la diferenciación a fin de constatar si las garan-

1 1 Tal cosa acontece ya, vgr. , en la potestad san-cionadora de la Administración, en las funciones arbitrales que a menudo desempeña, en el polémico tema de la ejecución de las sentencias contencioso-administra-tivas o, más próximo, en las llamadas "funciones reparadoras administrativas". Muy interesantes para estas materias son los trabajos de RIVERO YSERN, E: Adminis-tración y Jurisdicción; las funciones reparadoras de la Administración", en REDA n2 17/1978, pp. 275 y ss; id. Administración y Jurisdicción: la Junta Central de Publicidad y el Jurado Central de Publicidad, en RAP n2 8^/1977, passim. Cfr. también,- fcJIGRO, M:I1 Consi-qlio di Stato qiudicee amministrátore (aspetti di effettivitá del 1'órgano), en Rev. It. Dir. e Proc. Civ. 1957, esp. pp. 137a y ss; y SERRA, op. cit., p. 55.

00012



tías procesales que la Constitución consagra son sus

ceptibles de ser aplicadas, comodesea el TC, en el

¿mbito del procedimiento administrativo. Para ello he

mos agrupado los distintos criterios en tres aparta

dos: de naturaleza objetiva, el primero, criterios

subjetivos el segundo, y añadiendo, como tercer grupo,

una distinción fundada en el aspecto externo de la ac

tividad y las garantías de que se rodea, todo ello

buscando primordialmente una distinción cualitativa

pues somos de la opinión, siguiendo a GÓMEZ GRBANE-

JA13, de que es imposible encontrar contraste alguno

entre los poderes citados desde posturas estrictamente

cuantitativas.

Por último, cuando en el presente epígrafe se habla

de "Administración", se está aludiendo a la por KELSEN

denominada "indirecta", cuya función no es otra que

modalizar una especie de tarea enjuiciadora propia y

ajena13.

t a Cfr.- Derecho Procesal Civil (con V. HERCE QUEMADA), 8S edic, Madrid 1976, Vol. 1, pp . 54 y 55. 1 3 Cfr. KELSEW, H: Teoría General del Estado, trad. Legaz, Barcelona 1934, esp. pp. 311 y ss". Y np podría ser de otra manera puesto que seria absurdo encontrar la diferencia con la Jurisdicción'en la llamada Administración directa, que se ejerce, por ejemplo, cuando se construye un parque público o un hospital...

0001 3



A) CRITERIOS OBJETIVOS.

Aquellos que intentan encontrar en un determinado

criterio objetivo el núcleo diferenciador entre la Ad

ministración y la Jurisdicción» suelen atender a la

actividad por ambas ejercitada (de aplicación del de

recho o de imposición de sanciones), a los efectos que

produce (la invariabi1idad o no de sus resoluciones) o

al resultado perseguido por la misma (la satisfacción

de pretensiones).

a) Criterio de la aplicación del Derecho Objeti

vo.

Cuando se ha querido hacer girar la distinción que

tratamos en torno a la aplicación de las normas del

ordenamiento jurídico, aludiendo así a uno de los as

pectos funcionales de la potestad jurisdiccional? pa

rece lugar común el comenzar afirmando que, tanto la

Administración cuanto la Jurisdicción, están sometidas

y se valen igualmente del Derecho objetivo en su co

tidiana actividadi¿*; lo que sucede es que, por uri la-

x* Vid. entre otros, ORTELLS RADÍOS, M: Aproximación al concepto de potestad jurisdiccional en la Constitu-

00014



da> no siempre se aducen las mismas causas para sus

tentar • esta identidad1-3, y por. otro, difiere el funda

mento último en base al cual se defiende la diferen

ciación de poderes o actividades jurisdiccionales y

administrativas1*.

Siendo» pues, comúnmente aceptada que ambos poderes

a a a a c a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a

ción Española, en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Extremadura, Cáceres, n2 3/1984-85, pp. 43E y 434; SERRA DOMÍNGUEZ,. M: op. cit., p. 55; ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, N: op. cit., p. 474; MERKL, A: op. cit., p. 34; y REDENTI, E: Derecho Procesal Civil, trad. Sentis Melendo y Ayerra Redín, Buenos Aires 1957, Vol. 1, p. 6. %ss Así, por ejemplo, PEDRAZ PENALVA (en su obra La Jurisdicción en la teoria de la división de poderes de Montesquieu, en RDP ib. nS 4/1976, p. 910) afirma que LOCKE encontraba la justificación en la conciencia de que tanto el uno como el otro Poder estatal se encontraban fusionados. MORÓN PALOMINO, por su parte, argumenta que la afirmación antedicha evidencia una realidad que escapa del monopolio de los poderes públicos: para él, la realización del derecho "no puede quedar subordinada a la actuación de. un órgano estatal"; antes al contrario, la tal aplicación se produce también cuando los particulares "acomodan su conducta al mandato contenido en la norma, uno de cuyos caracteres es precisamente la creación de un amplio deber general de obediencia" (vid. Sobre el concepto de Derecho Procesal, en RDP ib. y fil., n2 3/196S, p. 514). 1 6 Precisamente, la sumisión al derecho es la que hace quebrar la postura de SANTI ROMANO según la cual la Jurisdicción tutelaría los intereses determinados en la norma jurídica, y la Administración perseguiría la consecución de intereses no coincidentes con los expresados en la ley. Pero la sumisión de ambos Poderes al ordenamiento jurídico, impide el éxito de tal posición puesto que la Administración no puede evadirse de los límites por el Derecho impuestos; sobre el tema, vid. BELLAVISTA, G: op. cit., pp. 107, 111 y 112. Lo mismo podría decirse de aquella postura que incide en la legalidad de la actividad jurisdiccional y en la discreccionalidad de la administrativa. Vid.

00015



actúan el derecho» su contraste se ha cimentada en la

creencia de que» en tanto que. para la Jurisdicción a-

quella actuación es un fin1"7', para la Administración

no es más que una atribución de la cual se vale para

llevar a cabo sus designios, es decir, la aplicación

del derecho no resulta ser para ella un fin en sí mis

mo atendido, sino únicamente cobertura o med ioliB . Con

forme a tal tesis» la Administración provee a la con

secución de los intereses públicos que normativamente

le son confiados, mientras que con la actividad juris

diccional el Estado se dirigiría a la actuación del

derecho objetivo y/o del subjetivo garantizado por la

ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, N: op. cit., p. 486. x~7 "Brillantemente lo ha expresado S. SATTA <en Di al-cuni problemi della Giurisdizione, en Rev. It. Dir. e Prac. Civ., 1959, p. 452) cuando escribe que el juzgar es una aplicación del derecho al caso concreto "que tiene su expresión típica en la concepción psilogís-tica de la sentencia, en la que el juez encuentra un mundo superior y exterior a la norma, y reconduce el hecho a aquella norma, adecúa el supuesto de hecho concreto al supuesto de hecho abstracta e hipotético de la norma". En el mismo sentido CHIDVENDA, G: La acción en el sistema de los derechos, en "Ensayos de Derecho Procesal Civil", trad. Sentís Melendo, Vo1. I, PP- 3 y ss.

No considera la aplicación del derecho como un fin de la Jurisdicción MORÓN PALOMINO, M: op.. cit., p. 516. 163 En este sentido, MONTERO AROCA, J-ORTELLS RAMOS, M : Derecho Jurisdiccional. Parte General, Barcelona 1987, Vol. 1, p. 147; ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, N: op. cit. p. ¿*94; PRIETO-CASTRO, L: op. cit., p. 124; CALA-MANDREI, P: Derecho..., cit., Vol. 1, p. 189. Indirectamente, A. DE LA OLIVA y M.A. FERNANDE2, Lecciones de SÊgcho Procesal. 85 edic, Barcelona 1934, Vol. 1, pp.

00016



norma1''; y aunque la primera de las enunciadas acti

vidades encuentre acomodo en las reglas de procedi

miento jurídicamente establecidas, resulta innegable

que su finalidad no estriba en resolver contiendas

previas sino en la satisfacción de los intereses de la

comunidad .

La Jurisdicción? en cambio, se mueve gracias a una

iniciativa ajena al órgano judicial30, presupone una

contienda previa y unas partes en .conflicto, -y encuen

tra su últim'a rat io en la sentencia, en la aplicación

del derecho al caso co.ncreto sometida a la considera

ción del órgano estatal llamado a componer la litis31

19 y ss.. 1S> Cf r . SATTA, S: op. cit., p. 451. Respecto de los derechos subjetivos, DI IORIO (en op. cit., p. 24) estima que la simple aplicación del derecho objetivo como objeto de la actividad del Poder Judicial no resulta de recibo en el proceso penal, por lo que el autor se inclina más hacia la defensa de aquéllos como actividad exclusiva de la Jurisdicción. A nuestro juicio, sin embargo, la discrepancia no tardaría en surgir si tenemos en cuenta el paulatino incremento de garantías de que se rodea el procedimiento administrativo, especialmente cuando se ventilan intereses privados, que se produce en el Estado de Derecho. Sobre el tema vid. A. ROCCO, La Sentencia Civil, trad; Mariana Ovejero, Madrid s/f (pero 1955), p. 21. s o Para 6. BELLAVISTA, una diferencia entre Poder Judicial y Poder Ejecutivo se encuentra en que la actividad procesal no es espontánea, necesitando por tanto de una iniciativa ajena que no concurre en la Administración (op. cit., p. 104). a i Cfr. ALMAGRO NOSETE, J (et alt.): Derecho Procesal. cit., Tomo I, Vol. 1, p. 69, También DUGUIT, Traite de Droit Constitutionnelle, 3S edic, Paris 1927, Tomo II pp. 312 y ss.

00017



o, como dice CARNELUTTIaía, mientras la Jurisdición ac

túa sobre el conflicto, la Administración lo haría en

el conflicto.

Sin embarga, la doctrina ha puesto todos estos ex

tremas en tela de juicio.

Así se ha dicho, por ejemplo, que no es absolutamen

te correcto aludir al principia de justicia rogada pa

ra justificar esta teoría toda vez que el mismo se ha

configurado en el sentido de salvaguardar la indepen

dencia judicial más que para acentuar la automática a-

plicación de las normas jurídicas por parte del juez

en respuesta a quien lo pideS3; la meritada teoría,

por otra parte, también hace quebrar absolutamente el

fenómeno de la creación jurisdiccional del derecho y

ello, para los defensores del mismo, resulta del todo

punto criticable3^, niega autonomía al Derecho Proce

sal como rama jurídica respecto del Derecho Adminis-

trativoa53, a la vez que afirma la plenitud del ordena-

* • • • * • • • • « * « « « • • • • • • • • * « • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • > *

SSL Cfr. Lezioni di Diritto Processuale Civile, Padua 1926, Tomo 11.12, p. 229. También en Sistema di Diritto Processuale Civile, Padua 1936, Vo1. 1, n2 77. ass Cfr. LOIS ESTEVEZ, J: La teoría del objeto del proceso, en Anuario de Derecho Civil, Tomo 2, pp. 606 y ss. ai* Cfr. infra nota 74; ORTELLS, M: op. cit., p. 421; ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, op. cit. p. 495 nota 75. Otra cosa bien diferente es que se juzgue según el derecho sin que el órgano judicial se convierta en juez del ¿SLgcho; vid. REDENTI, E; op. cit., p. 34. a== Cfr. SERRA DOMÍNGUEZ, op . cit., p. 58.

00018



miento y, por ende, la inexistencia de lagunas en el

mismo241; y, en fin, como apunta GQME2- ORBANEJA52"7, los

fines y los med ios son únicamente atalayas desde las

que contemplar una misma cosa: si hacemos hincapié en

el texto legal, su aplicación sería un fin, pero si

ponemos el énfasis en la protección de determinados

bienes de la vida, sean éstos públicos o privados, só

lo resultará ser aquél el medio a través del cual se

logre el objetivo previsto.

Por todo ello, no parece válido el criterio que en

cuentra la diferencia entre Jurisdicción y Administra

ción en la aplicación del Derecho,, añadiendo además

que resulta poca útil a los fines aquí buscados puesto

que, en la aplicación de las sanciones administrati

vas, la norma jurídica es, a la vez, premisa, medio y

fin de la actividad de los entes públicos.

b) Criterio de REDENTIsla aplicación de sancio

nes.

a¿- Vid. ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, N: Proceso, autocom-posición, autodefensa (contribución al estudio de los fines del proceso), 2S edic, México 1970, p. 121. a^ Derecho Procesal Civil... cit., Vol. 1 p. 55. En el mismo sentido, BUASP, J: Derecho... cit., p. 103; y MERKL, A: op. cit., p. 38.

00019



Aunque varios han sido los autores que han asignado

a la Jurisdicción la primordial función dé ser irroga^-

dora de sanciones363, suele en realidad imputarse el

mérito de constituir el principal baluarte de esta

concepción al profesor italiano ENRICO REDENTI3'*.

Sobre el concepto de "sanción"» que a otros ha ser

vida para diferenciar la actividad desempeñada por los

órganos del arden jurisdiccional civil de la realizada

por los del orden penal30,, hace descansar REDENTI toda

su teoría acerca de la función que el ordenamiento ju

rídico atribuye al Poder Judicial. Afirma el autor que

el Estado, en función de asegurar la observancia del

s a Así, por ejemplo, MANDRIOLI, C: Appunti sulla san-zione e sua attuazione qiurisdizionale, en Ius 1956, p. 86 <cit. por MORÓN, op. cit., p. 5S1 nota 38, aunque sin duda por un fallo tipográfico aparece el nombre de MANDRION). Un completo estudio sobre la sanción jurídica lo encontrará el lector en ALLORIO, E: Observaciones críticas sobre la sanción, en "Problemas de Derecho Procesal", trad. S. Sentís Melendo, Buenos Aires 1963, pp . 337 y ss, y BENVENUTX, Sul concetto di sanzione, en Ius 1956, pp. 86 y ss. sc? Cf r. Derecho Procesal . . . , cit.; Intorno al concetto de Giurisdizione, Parma 1914 (también publicada en "Studi in onore di Simoncel1 i", Ñapóles 1916, y en "Scritti e discorsi giuridici di un mezzo sécala", Milán 1962) . 3 0 Escribe SATTA que "las relaciones entre ambos juicios ordinarios civil-y penal, son extrañas a la norma, sea porque la distinción de las dos Jurisdicciones (sic) es resultado inequívoco del carácter, civil o penal, de la sanción, sea porque su relación se resuelve en una cuestión de conexión, o si se quiere de coordinación". Vid. SATTA, S: Rapporti fra Giurisdi-zione civile e Giur isd i z ione pénale, en Riv. I.t. Dir. e Proc. Pen. 1959, p. 3; también, ARAGONESES, P: Pro-

00030



Derecho, no sólo se provee con la actividad jurisdic

cional» sino que también hace uso', limitado esa- sí, de

su organización y actividad administrativa. Esta últi

ma bien actúa con el cometido de prevenir a radice las

inobservancias de la norma, o bien lo hace eliminándo

las inmediatamente después de acontecidas, es decir,

mientras el incumplimiento se está produciendo31; la

Jurisdicción, en cambio, es reservada por el Estado

para un momento posterior, concretamente para la fase

de la represión de conductas antijurídicas efectiva

mente producidas33.

La segunda premisa de que se vale al autor italiano

para fundamentar su razonamiento viene dada por su pe

culiar forma de.concebir la estructura de la norma ju

rídica. A tales fines, distingue en ella las dos ya

clásicas proposiciones -supuesto de.hecho y consecuen

cia jurídica-, si bien él las denomina precepto -"que

prohibe, manda o permite comportarse en determinadas

circunstancias de la vida de un modo determinado"- y

sanción -que son "providencias de reacción contra el

crimen o el entuerto representada por la trasgresidn o

inobservancia del precepto"33-. Poniendo el énfasis en

ceso y Derecho Procesal, Madrid 1960, p. 121. 3 1 Vid. REDENTI, Derecho Procesal , cit, p. 9. 3ía Ibidem. p. 10. 3 3 Ibidem. p. 10.

00021



este último aspecto, concluye REDENTI afirmando que el

elemento característico de la" Jurisdicción "consiste en

que ésta, contantemente, se resuelve en una aplicación

de la sanción prevista y conminada por el Derecho3'* o

bien, claro está, si el quebranto no ha tenido lugar,

en una absolución33.

Pese a sus fuertes dosis de originalidad, la teoría

expuesta resulta» al igual que la tratada en el epí

grafe anterior, poco útil por no conducir a ningún re

sultado satisfactorio. Si tomamos en su justa medida

el concepto de sanción asumido por REDENTI, esto es,

simplemente como restricciones imperativas dimanantes

de la trasgresión de cualquiera norma jurídica, no só

lo no nos sirve tal concepto para caracterizar a la

Jur Isd^c^n3"**, sino que tampoco aporta luz alguna al

cotejarla con la actividad que ejercitan los poderes

ejecutivos o administrativos del Estada, puesto que

éstos también cuentan entre sus atribuciones con aque-

* • • • • • • • • • * • * • • • • • • < • « • • • • • • • • • • • * « • • • • • * • • • • • • • • • • • • *

3^ Vid. REDENTI, Intorno. . . , cit., p.15. 3 3 Vid. REDENTI, Derecho Procesal..., cit., p. 11. Precisamente todas estas razones son aducidas por el autor para sostener la absoluta inutilidad de las normas morales (cuyo incumplimiento no acarrea más sanción que la interna en la conciencia del hombre) del cariz de "paga tus deudas", "no se debe robar" etc... (vid. op. ult. cit. p. 14). 3 A Puesto que, como advierte HUGO ROCCO (en Derecho Procesal Civil, Trad. de F. de J. Tena, México 1944, p. 33 y ss), existen actividades jurisdiccionales no enderezadas a aplicar sanciones.

00022



lia destinada a reprimir y castigar conductas contra

rias a la- norma3"7; además, habida cuenta de la comple

jidad adquirida por la cosa pública en los últimos de

cenios, no sirve tampoco adscribir a un Poder del Es-

s"7 Así lo afirman, criticando la postura de REDENTI, MORÓN PALOMINO, M: op. cit., p. 521, incidiendo especialmente en la actividad pública destinada a la conservación del orden, la salubridad etc...; DEVIS E-CHANDIA, H: Nociones generales del Derecho Procesal Civi1, Madrid 1966, p.. 78; ALLQRIO, E: Ensayo polémico sobre la jurisdicción voluntaria, en "Problemas... cit-", Vol. II, p. 33; CHIOVENDA, J: Instituciones de Derecho Procesal Civil, Trad. E. Gómez Orbaneja, Madrid 1940, Tomo II, p. 9; e indirectamente H. ROCCO, op. cit. pp. 33 y ss, al constatar la existencia de actividades destinadas a aplicar sanciones que no son jurisdiccionales. El propia REDENTI, en Derecho..., cit., p. 10, se

contradice al definir a la Administración pública como la actividad desplegada por la organización estatal encaminada al bien público y que se vale para la consecución de sus fines de medios materiales de su propio patrimonio <el dominio público) además de otros ajenos que obtiene a través de "anticipos, tributos, •contribuciones y aportes"; como observará el lector, REDENTI no hace alusión a las sanciones y con ello, a nuestro juicio, se equivoca porque, si bien es aceptable el negar una afectación de lo obtenido por la sanción ejecutada a finalidades puramente recaudatorias, como parece ser el sentido que quiere transmitir el texto transcrito, no es menos verdad que las sanciones se traducen en una aplicación de la norma jurídica, tanto en su primera como en su segunda proposición (Vid. MANDRIQLI op. cit., p. 106), y que dicha ap-licación contribuye decisivamente a asegurar la observancia del ordenamiento. En definitiva, no entramos a cuestionar la forma en que la Administración Pública ejercita su potestad sancionadora bajo el prisma de REDENTI, y si lo hace a prevención o movida por otros condicionamientos, pero loque sí parece evidente es que la Administración también aplica la norma y, por consiguiente, aplica sanciones a conductas ajenas, con lo cual no es de recibo mantener que únicamente la Jurisdicción asume con exclusividad tal cometido.

00023



tado una determinada clase de sanciones y a otro una

tipología sancionadora diferente, al menos en lo que

5e refiere a las por GARCÍA DE ENTERRIA369 denominadas

"sanciones de protección del orden general", puesto

que en base a ellas el intento de diferenciar la po

testad administrativa sancionadora y la punitiva penal

resulta "imposible en un plano general y de princi-

La escasa dosis de significación y peculiaridad que

supone aceptar que la Jurisdicción tiene como elemento

vertebrador el ser destinada a aplicar sanciones, uni

do a otras críticas de mayor enjundia que contra la

teoria del maestro italiano se han vertida"*0, la hace

quebrar cuando se proyecta en la distinción entre Ju

risdicción y Administración; más aún si el objetivo a

conseguir es la asunción, por parte de ésta última de

3 S Cfr. Curso de Derecho Administrativo, (con T.R. FERNANDEZ), ES e d i c , Vo 1 . II, Madrid 1986, pp. 152 y ss. 3S> Ibidem. p. 152. No obstante, tal imposibilidad no hace sino reafirmar el monopolio jurisdiccional en la imposición de penas privativas de libertad (vid. Allfjra, § 7) . <*° Tales como que enfatiza la actividad jurisdiccional penal en detrimento de los otros órdenes de la Jurisdicción, o que no aparece clara su concepción en 1° atinente a las sentencias que recogen pretensiones mero-declarativas o constitutivas. Sobre el tema, vid. ARAGONESES, P: op. cit., p. 122, CHIOVENDA, G: op. cit., p. 9; y ALLORIO, E: El ordenamiento jurídico ¿£gde el prisma de la declaración judicial, trad. S. Sentís Melendo, Buenos Aires 1958, pp. 3¿+-37.

00024



instrumentos procesales propios, de la Jurisdicción.

c) El criterio de la cosa juzgada.

Uno de los criterios que con más fortuna se ha

ensayado por la doctrina del Derecho Procesal, ha sido

el referido a los efectos de permanencia o revocabili-

dad de las resoluciones jurisdiccionales y administra

tivas, es decir, a la cosa .juzgada. Ya ALLORIü"1*1 es

cribió ha mucha tiempo que el estudio global de la co

sa juzgada encerraba un interés dialéctico contrasta

do: de una parte, tal y como viene siendo entendida en

el campo del derecho, la cosa juzgada desplegaba su

significado en la "genérica eficacia vinculante de to

das los actos jurídicos, interpretada como durab i 1idad

de los mismos", y de otra, ante la patente insuficien

cia de la mencionada dirección interpretativa para los

fines perseguidos por la rama del Derecho Público pro

yectada en la actividad jurisdiccional, su análisis se

mostraba útil a la hora de diferenciar la Administra

ción de la Jurisdicción.

Sin embargo, en relación con el último de los enun

ciados aspectos, la opinión se ha dispersado en varias

00025



frentes: no faltan autores que hacen gravitar su con

cepto de Jurisdicción en la incidencia característica

que en ella tiene la cosa juzgada**3; otros» en cambio,

sin negar la incidencia anterior» restringen su ámbito

de aplicación no considerándola como elemento esenc ial

y único de la Jur isdicción**3; y por fin, algún otro ha

negado que la cosa juzgada sea algo consustancial al

concepto de Jurisdicción4*^.

Personalmente entendemos que no cabe adoptar en este

tema posturas maximalistas puesto que, tanto el acep-

"-1 Vid. ALLGRIQ, E: Ensayo , cit., pp. 39 y 40. ,£*a En nuestro país, el principal valedor de esta postura es el prof. M. SERRA DOMÍNGUEZ, quien define a la Jurisdicción como "la determinación irrevocable del derecho en un caso concreto seguida, en su caso, por su actuación práctica", añadiendo además que su posición se elabora "pretendiendo salvar los obstáculos encontrados por la doctrina al pretender distinguir entre Jurisdicción y Administración" .(op. cit. p. 49). Parecida postura fue mucho antes sustentada por GÓMEZ DE LA SERNA (en Del Poder Judicial, en RGLJ 1869, t. 35, p. 150, cit. en FAIREN GUILLEN, V: Poder, potestad, función jurisdiccional en la actualidad, en "Estudios de Derecho Procesal Civil, Penal y Constitucional", Vol. I, Madrid 1983,.p.37) al decir que "Ante ella (la cosa juzgada) caen todos los poderes; la última palabra ha de ser pronunciada por el judicial; ni los Parlamentos ni el Poder Ejecutivo alcanzan a alterarla". ^ a Cfr. MONTERO AROCA, J: Introducción al Derecho Procesal, ES edic, Madrid 1979, p. 55; MICHELI, Pros-Bettive critiche in tema di Giurisdizione volontaria, en Ius 1950, p. 364. **** En este sentido, el prof. PRIETO-CASTRO (op. cit., P- 101), considera que la cosa juzgada no es nota esencial de la actividad jurisdiccional, sino únicamente "su resultado preeminente". Aunque indirectamente, asume también esta posición MORÓN PALOMINO, M:

00026



tar que el fin inmediato de la Jurisdicción sea tan

sólo la obtención de la cosa juzgada» cuanto el pensar

que ésta nada aporta de característico a ese Poder del

Estado, conlleva serias quiebras que no debieran asu

mirse a los objetivos aquí buscados.

Aunque ambas cuestiones se hallan fuertemente rela

cionadas, una cosa es que la invariabi1idad de las re

soluciones judiciales sirva para diferenciar a la Ju

risdicción respecto de la Administración y otra muy

distinta, y no del todo correcta, es que la cosa juz

gada se constituya en elemento esencial y único de la

primera. Verdad es que si no concurriesen las notas de

inmutabilidad y ejecutividad en el resultado de la ac

tividad jurisdiccional, el conflicto por ella actuado

subsistiría y no habría sido dirimido**23, con lo que se

frustraría la función del proceso como instrumento de

satisfacción jurídica'*'*'; como actividad jurisdiccional

y proceso son una misma cosa y éste último, para ase

gurar su credibilidad como método de solución de con

troversias, se rodea de importantes garantías, no re

sultaría recomendable extender los efectos de la cosa

juzgada a parcelas ajenas al proceso donde no se ob-

op. ci t., p. 523. <*s Cfr. DI I0R1D, op. cit., p. £6. ***• Cfr. FAIREN GUILLEN, V; El proceso como instrumento de satisfacción jurídica, en RDP ib. n2 1/1969, pp.

00027



serven fielmente precauciones similares^"7. Si a lo di

cha añadimos que en el Estado de Derecho la función de

componer definitivamente los conflictos» mediante la

aplicación imparcial de la norma jurídica, ha de ser

atribuida en exclusividad al único Poder que por su

independenc i a y estricta subordinación al derecho re

sulta legitimado para ejercer la potestad jurisdic

cional (el Poder Judicial)^ s, ya no resulta de reciba

el sustentar la defensa a ultranza de la pureza de la

relación entre cosa juzgada y Jurisdicción^'9.

La concepción de la esencialidad exclusiva de la co

sa juzgada respecto de la actividad jurisdiccional, en

tanto sostiene que allí donde ésta no produzca los e-

fectos característicos de aquélla no estaremos en pre-

17-95. **"* Es de interés reseñar aquí la inferencia formulada por ALLORIO en estos términos: "empleo de las formas del proceso declarativo ordinario - cosa juzgada material - jurisdiceionalidad del procedimiento" (vid. Ensayo. .., cit. p. 29). ^ s Cfr. GIMENO SENDRA, V: Fundamentos del Derecho Procesal, Madrid 1981, p. 86. **°? Puesto que se involucra en esa relación un criterio subjetivo cual es el de la independencia. En este sentido, apunta bien ALCALÁ-ZAMORA (Notas relativas. .. , cit., p. 491), que es evidente que el seguimiento de los trámites procesales no siempre conduce a la obtención de la cosa juzgada (vgr. en las sentencias absolutorias en la instancia), y también resulta notorio que el ejercicio de la Jurisdicción existe mucho antes de producirse la cosa juzgada y al margen por completo de ella (vgr. en las medidas cautelares preprocesales o desde que se produce la litis-pendencia ) .

0 0028



sencia de ningún género de Jurisdicción, ha sido re

probada, a nuestro juicio poco acertadamente., en refe-

r e n Cia a los procesos sumarios 3 0 y a la Jurisdicción

voluntaria151. Pero el que la postura que define a la

=o Escribe el prof. MORÓN PALOMINO, op. cit., p. 523, criticando la postura de ALLORIO, que los procesos sumarios no constituirán actividad jurisdiccional, porque, según los defensores de la esencial i.dad de la cosa juzgada, "no será actuación jurisdiccional, sino simplemente administrativa, cualquier actividad procesal que no termine por resolución con efecto de cosa juzgada material". Sin embargo, la crítica se asienta en una premisa no del todo correcta: es claro que un proceso sumario no genera la totalidad de los efectos de la cosa juzgada material desde el momento en que se permite la incoación de un proceso ordinario posterior • a la sentencia recaida en aquél; pero no lo es menos que, en lo relativo a los limitados aspectos que se someten a la cognición judicial, sí se producen los efectos de permanencia e irrevocabi 1idad propios de la cosa juzgada. Sobre el tema vid. FAIREN GUILLEN, V: Juicio ordinario, plenarios rápidos, sumario, sumarísimo, en "Temas del ordenamiento procesal", Vo1. II, Madrid 1969, pp. 830 y ss; GIMENO SENDRA, V: Derecho Procesal , et alt. cit., Tomo I, Vol. 2, p. 99 y CORTES DOMÍNGUEZ, v: misma obra, Tomo I, Vol. 1, p. 550. Cfr. también la STS de B de octubre de 1996. 3 1 Es mayoritaria en la doctrina la opinión de que la Jurisdicción voluntaria no se adscribe por múltiples razones en la órbita de la potestad jurisdiccional; pero de ahí a admitir que la no inclusión lo es únicamente en virtud de que sus expedientes no producen cosa juzgada -como afirma vgr . ALLORIO, E: Ensayo..., cit., pp. 30 y 33-, media un largo camino. En la Jurisdicción voluntaria no existe un conflicto

c o n trascendencia jurídica, no existen "partes" en el sentido procesal del término, no se produce una plena instauración del principio de contradicción y también, P°r supuesto, sus resoluciones no surten los efectos materiales de la cosa juzgada. Por todas estas razóo s , la reputan como actividad administrativa, entre otros, E. G0ME2 ORBANEJA-V. HERCE QUEMADA, op. cit., p 3 ? a5 CHIOVENDA, G: • Principios de Derecho Procesal Ci-

00029



jurisdicción incidiendo de modo exclusivo en la nota

de irrevocabi1idad.que adorna sus decisiones sea insu

ficiente para carácter i zar la, no debe conducirnos a

negar la amplia virtualidad que tiene la posición men

cionada para diferenciar la actividad administrativa

de la llevada a cabo por el Poder Judicial1352.

Para que las resoluciones judiciales adquieran la

fuerza de cosa juzgada se hacen necesarios dos requi

sitos: en primer lugar que las mismas hayan adquirido

firmeza (cosa juzgada formal), bien parque no quepa

ejercitar contra ellas recursos ordinarios o extraor-

vil, Trad- de J. Casáis y Santaló, Madrid 1977, vol. I, pp. 392 y ss; ZANOBINI, G: Corso di Diritto Ammi-nistrativo, Milán 1952, p 173; MONTÓN REDONDO, A: Iniciación al estudio del Derecho Procesal, Salamanca

\ 1987, p. 63; y 2ANZUCCHI, Diritto Processuale Civile, ;'Milán 1964, p. 47. Mantienen, por el contrario, su jurisdiccionalidad, CARNELUTTI, F: Diritto e Processo, Ñápales 1958; MICHELI, Forme e sostanza della Giuris-dizione volontaria, en Rev. It. Dir. e Proc. Civ. 1947, p. 18; y PAIARDI, La Giurisdizione volontaria, Milán 1963. Por último, defienden la autonomía de la Jurisdicción voluntaria como un tertium qenus FAZZALA-RI , La Giur isdi z ione volontaria, Padova 1953-; SATTA, S: voz. Giuri sdi zione, en Enciclopedia del Diritto, XIX, Milán 1970, p. 226; ALMAGRO NOSETE, J (et alt.): Derecho Procesal, cit., T. I, Vol. 2, pp. 569 y 570. = a Así, ALLORIO, que en un p.rincipio negaba toda diferencia entre ambas actividades al afirmar que las dos perseguían un fin de justicia <vid. II Publico Mi-pistero nel nuovo processo civile, en Riv. Dir. Proc. n S 1/1941, p. 249), efectúa más tarde una clasificación de los actos estatales en jurisdiccionales o administrativos según lleven o no aparejada la formación ê la cosa juzgada (vid. Ensayo. . . , cit.-, p. 27. Cf r. también SERRA DOMÍNGUEZ, M: op. cit. p. 49 y MORÓN PALOMINO, M: op. cit. p. 522).

00030



dinarios33, o bien porque haya precluido el plazo que

la ley regula para deducir el oportuna medio de impug

nación, y en segundo lugar que la resolución se refie

ra o pronuncie sobre el litigio objeto de su conoci

miento3*. Las resoluciones emanadas de la Administra

ción» por el contrario, aunque se pronuncien sobre el

fondo del asunto del que conocen, e independientemente

de que sean expresas o tácitas (obtenidas por la apli

cación del silencio administrativo), nunca adquieren

la firmeza por el hecho de que contra ellas se ejerci

ten los recursos conducentes al agotamiento de la vía

administrativa. Es, por tanto, en la impugnación ju

risdiccional de los actos administrativos donde se

sitúa la cuestión a dilucidar.

Derogado ya el fenómeno de los "actos administrati

vos-exentos del control judicial", que se consagraba

en la L.J.C.A. de 27 de diciembre de 1957 (arts. 2.b y

40), como consecuencia de la promulgación de la Cons

titución (arts. 24-. I y 106.1) y de la doctrina juris

prudencial proviniente del T.C.533, hoy en día no es

arriesgado afirmar que cualquiera disposición o acto

a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a

331 Sobre el "recurso" de revisión, vid. SERRA DOMÍNGUEZ, M: op. cit., p. 62-Si* Cfr. CORTES DOMÍNGUEZ, V (et alt.): Derecho Procesal, cit., Vol. 1, p. 550. s s Vid., entre otras, las Ss. TC de 17 de mayo y 10 de octubre de 1983 y el ATC de 22 de octubre de 1980.

00031



administrativo es susceptible de ser impugnado ante el

orden jurisdiccional contencioso-administ.rat i va . Esto

supone que la actividad administrativa sé presenta per

se como revocable» no sólo porque la autoridad que la

ejercita puede en cualquier momento variar lo ante

riormente actuado554* justificándose en imperativos o

necesidades del bien común? sino porque siempre se

permite que» una vez agotada la vía administrativa en

los casos en que tal requisito resulta legalmente pre

ceptivo, el administrado no satisfecha acuda a inter

poner su queja ante la Jurisdicción.

Ante la inexistencia» pese a los desvelos de la doc

trina» de actos administrativos provistos de los efec

tos de la cosa juzgada53"7, y como conclusión de todo lo

expuesto, cabe afirmar que dichos actos son por natu

raleza revocables ante un órgano distinto -que ejerce

así una función de control-, tanto para los adminis

trados -que pueden impugnarlos- como para la autoridad

que los dicta -que no está vinculada por prohibición

de reforma alguna y que ha de someterse, además, al

resultado de la impugnación jurisdiccional-, en tanto

*" Cfr. SERRA," op. cit., p. 60. Incluso en fase de impugnación ante los tribunales de lo contencioso-ad-ministrativo , mediante la satisfacción extra judieial de la pretensión del art. 90 L.J.C.A.; sobre el tema vid. la STS de 1 de julio de 1985, Sala 3S, ponente Martín Herrero.

00032



que las resoluciones judiciales con la fuerza de la

cosa juzgada son .por esencia irrevocables, porque no

pueden ser reformadas por cualesquiera otros órganos

jurisdiccionales ni por ningún otro tipo de órgano pú

blico} y tanto para las partes -porque la firmeza im

pide su impugnación- como para el órgano judicial -por

la existencia de la fuerza excluyente o negativa de la

cosa juzgada y la prohibición del bis in idem-sa. Por

todo ello, a nadie se le oculta que la cosa juzgada, o

mejor los efectos que de ella derivan? se erige indu

bitadamente coma criterio objetivo diferenciador de la

Jurisdicción respecto de la Administración.

Sin embargo, en la concreta actuación, día a día, de

la Administración Pública, la situación difiere osten

siblemente; cuando de un Ayuntamiento cualquiera, o de

un Departamento Ministerial, emana un acto administra

tivo y, éste no es impugnada administrativa o jurisdic-

cionalmente, dicho acto genera idénticos efectos a los

producidos por una resolución judicial en las mismas

condiciones. Cierto resulta que del acto de la Admi

nistración nunca van"a surtir efectos tales como el

documental o el prejudicial característicos de la de

cisión judicial; pero, en todo caso, la aplicación co-

Cfr. SERRA DOMÍNGUEZ, op. cit., p. 61. Cfr. CHIQVENDA, op. cit., Tomo II, pp. 1S y 13; y

00033



tidiana del Derecho por parte de aquélla supone* en la

inmensa mayoría de los casos, una praxis que origina»

por ella misma, la invariabi 1idad en el tiempo y la e-

jecutividad propias de la cosa juzgada.

Con estos datos, la aplicación al procedimiento ad

ministrativo de las garantías procesales constitucio-

nalmente consagradas en el art. 24.11 es perfectamente

plausible, aunque los trámites administrativos no ge

neren teóricamente la irrevocabi 1idad de la decisión

tomada, ya que éste sería un problema involucrado en

el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1

CE y no, como ahora es el caso, en lo dispuesto en el

párrafo segundo del mismo precepto. Por tanto, el cri

terio de la cosa juzgada no impide la aplicación orde

nada por el T.C.

d> Criterio teleológico.

Finalizando este breve recorrido por los criterios

diferenciadores de naturaleza objetiva, réstanos ahora

referirnos a los que ponen el acento en la finalidad

perseguida con la puesta en marcha de la actividad ad

ministrativa o la jurisdiccional.

00034



Si bien podrían aquí incardinarse los ya enunciados

criterios de aplicación del Derecho objetivo o de im

posición de sancionesj pues ambos denotan también un

resultado inferido de la actividad estatal, por su im

portancia parece preferible tratarlos autónomamente y

exponer en este punto únicamente el criterio diseñado

por el profesor GUASP.

"Mientras la Jurisdicción -escribe GUASP- es función

estatal de satisfacción de pretensiones? la Adminis

tración es función estatal de cumplimiento de los fi

nes de interés general"s,?.

No es extraño que el profesor que fue de la Univer

sidad de Madrid haga girar su posición sobre el" con

cepto de "pretensión"» puesto que nadie como él ha

trazado los perfiles de tan importante institución;

mas el hacer gravitar la diferencia entre Administra-

a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a i a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a i

ALLÜRIO, El ordenamiento...» cit., p. 88. w Vid. GUASP DELGADO, J: Derecho..., cit., Vol. 1, p. 104. Nótese que esta postura difiere ostensiblemente de la sustentada por CARNELUTTI, quien afirma que la finalidad de la Jurisdicción, ausente en el campo administrativo, es la composición justa de la litis, y que ha sido puesta en tela de juicio porque no se cumple en los supuestas de sentencia desestimatoria, siendo discutible si tal composición tiene lugar en las sentencias que reconocen pretensiones declarativas puras, y ello aunque tal postura ha sido construida sobre el moldedel proceso civil. Sobre el tema vid. CARNELUTTI, F: Sistema..., cit, n9 104 y 105. Cfr. la crítica en ALCALÁ-ZAMORA, N: Notas relativas..., cit., P- 493 y BELLAVISTA, G: Lezioni..., cit., pp. 108, 109 y 112.

000 35



ción y Jurisdicción afirmando que ante la primera no

se.deducen auténticas pretensiones60; no es lo mismo

que decir que el contraste se produce en el resultado

de ambas actividades. En este sentido, bastaría con

constatar la existencia de "pretensiones" ante las au

toridades administrativas para hacer quebrar toda su *

teoría.

Habiendo definido GUASP la pretensión procesal como

"una declaración de voluntad por la que se solicita la

actuación de un órgano jurisdiccional, frente a otra

persona determinada y distinta del autor de la decla-

racibn"*1, resulta claro que la pluralidad subjetiva

que recoge el concepto <pretendiente - pretendido -

órgano judicial) no puede en ningún caso acontecer en

la esfera administrativa. De ahí se sigue necesaria

mente la inexistencia de "pretensiones" ante la Admi

nistración» en el sentido dado por GUASP a su teoría?

aunque otra cosa bien distinta propiciaría la utiliza

ción de la acepción vulgar, na querida por el procesa-

lista, de pretensión65.

& 0 "...las resoluciones que puedan surgir en el ámbito administrativo y las resoluciones que sobre ellas recaigan sólo son técnicamente peticiones, nunca pretensiones, porque jamás tienen carácter final sino instrumental". Vid. GUASP, J: La pretensión..., cit,. P- 91, nota 95. *•* Vid. GUASP, Derecho..., cit, p. 225. Alst El Diccionario de la Real Academia de la Lengua

00(T3e



Sin embargo, lo que no parece aceptable es manifes

tar? como lo hace el citado profesor63, que ante la

Jurisdicción ésta tiene carácter final, y simplemente

instrumental cuando se dirige a la Administración;

piénsese, vgr, en la finalidad que se busca con una

impugnación administrativa no atendida de un acuerdo

aprobatorio de un proyecto de reparcelación y la sub

sidiaria impugnación jurisdiccional (arts. 237.1 en

relación con el 100.11 de la Ley del Suelo); y así po

drían aducirse multitud de ejemplos en los cuales el

resultado a obtener de la Administración o de la Ju

risdicción, en nuestro ejemplo la reforma o elimina

ción del acuerdo aprobatorio, ;es prácticamente idénti

co .

Por tanto, resulta aventurado incidir en el resulta

do de la actividad de los poderes estatales, recondu-

ciéndolo a la satisfacción de pretensiones para, de

ahí, levantar un criterio diferenciador de aquéllos.

Por consiguiente, una vez más, resulta escasamente ú-

til la mencionada tesis de GUASP para lograr el con-

Española, 19& edic, Madrid 1970 define la "pretensión" como la solicitación para conseguir una cosa que se desea. *a Vid. GUASP, J: La pretensión..., cit, p. 91, nota 95. Un contrapunto a esta posición es la de A. ROCCG, quien defiende que la Jurisdicción no satisface directamente intereses concretos en tanto que sí lo hace la Administración; vid. La Sentencia..., cit,.pp. 20 y

00037



traste en la aplicación de las garantías procesales al

procedimiento,administrativo.

B) CRITERIOS SUBJETIVOS.

Tal y como se ha enunciado más arriba, este segundo

grupo de criterios diferenciales va a incidir espe

cialmente en el aspecto subjetivo del Poder -en el ór

gano-» atendiendo no tanto a la composición» atribu

ciones o peculiaridad de su régimen jur ídica,s,'1,•, sino

más bien a la posición que ocupa respecto del resto de

los poderes del Estado» y también de aquél en el que

se imposta» así como a los principios que informan el

ejercicio de su actividad.

El . <s"£* El principal valedor del criterio meramente orgánico fue CARRé DE MALBERG, en su obra Teoría General del" Estado, trad. de Lian Depetre» México 1948, pp. 714- y ss. Pero, como dice CALAMANDREI (op. cit.» p. 185), optar por el mismo "querría decir distinguir la función (el Poder) según el órgano que la ejerce"; por ello tal criterio es inaceptable ya que la atribución legal de "funciones" no es más que aprpximativa de forma que a un órgano legislativo le pueden competer actividades jurisdiccionales o administrativas, a uno jurisdiccional actividades administrativas etc...; igualmente, CHIOVENDA,"" G: op. cit.» pp . ^ y 5; GÓMEZ QRBANEJA, E: op. cit., p . 54; MONTERO AROCA, J: Introducción..., cit., p. 45, y FENECH, M: La posición del juez en el nuevo Estado, Barcelona

00038



a) Criterio de la i ndependenc i a..

Junto al de la cosa juzgada, el de la independencia

n a sido, sin duda» el principal de los argumentos es

grimidos por la doctrina en la búsqueda de los rasgos

diferenciadores de la Jurisdicción con respecto a

cualquiera otra actividad estatal; no en vano se ha

dicho que tal nota constituye una "aplicación del sis

tema político de separación de los poderes estata

les"68.

Este enorme predicamento alcanzado» entre otras ra

zones, ha sido directa consecuencia de atribuir al

criterio antedicho el carácter de panacea que daba con

la solución definitiva al problema y toda duda refuta

ba; se ha hablada así, de que la independencia es con

sustancial a la Jurisdicción, siendo los jueces y tri

bunales sus únicos ostentadores^^, constituyendo ade

más la garantía definitoria de su esencia*5*"7, llegando

incluso a decirse que "sólo puede hablarse de tr ibunal

« a a B B a a a a a a a a a a a a a a a a ' a a a a a a a B a a a a a a B a a a a a a a a a a B a a a a a B B

1941, pp. 40 y ss. Al3 Vid. FAIREN, V; La independencia judicial en España en la actualidad, en "Estudios de Derecho Procesal Civil, Penal y Constitucional", Madrid 1983, Vo 1 . I, p.77. *** Vid. 61 MENO SENDRA, V: Fundamentos. . . , cit., p. 86. 6,7 Vid. ALMAGRO, J <et alt.): Derecho Procesal , cit.,

00039



ante órganos independientes" de forma que "un órgano

no independiente, no ejerce jurisdicción"^3. Sin em

bargo? como tendremos ocasión de demostrar, tal nota

distintiva es, en efecto,' un requisito indispensable

del ejercicio de la potestad jurisdiccional69; necesa

rio mas no del todo suficiente para diferenciarla de

las potestades administrativas, por cuanto dicha nata

ha de ser adecuadamente hermanada con otras para que

alcance una perfecta sustantividad la distinción pre

tendida.

a') Significado constitucional de la indepen

dencia judicial.

Al consagrar nuestra Constitución en su art. 117.1

la independencia de los "jueces y magistrados inte

grantes del Poder Judicial", no se está refiriendo

únicamente a una garantía constitucional del funciona-

riado perteneciente a la carrera judicial o al solo

hecho de que jueces y tribunales no tengan que guardar

obediencia a órdenes provinientes de otras Autorida-

T°mo I , Vol . 1, p.' 59. ^ a Vid. MONTERO AROCA, J: op. cit., p. 54.

De "principio básico de nuestro Ordenamiento Jurídico" la cataloga la STC 158/1985, de 86 de noviembre

00040



des, sino que tal mención tiene un alcance mucho más

amplio, y se proyecta.en otros campos dignos de consi

deración.

En primer lugar, el enunciado precepto está expre

sando una necesidad: el tercero estatuida par el Esta

do al objeto de que dirima las controversias que se

susciten entre los ciudadanos con arreglo a Derecho ha

de ser independiente» y esta exigencia deriva prima

riamente de la configuración de una Administración de

Justicia sujeta a los imperativos legales y sin tacha

alguna de arbitrariedad-70. Mejor lo ha expresado CHIQ-

VENDA'73- cuando advierte de la conveniencia de que la

potestad jurisdiccional sea confiada a órganos autóno

mos, con objeto de que el encargado de actuar la ley

no se inspire en otra consideración que lo que entien

da ser, según su saber y su conciencia, la voluntad de

la ley. En este sentido, los tribunales no dependen de

nadie, siendo su sola sujección la impuesta por el or

denamiento jurídico"73.

• • ¡ • • • « • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • « « • • « « • • • • • • • • • • • « • • • • • • • a

<R.A. 676/1984). 7a Cfr. ALCALÁ-ZAMORA, N: Notas relativas..., cit., P. 486. 71 Vid. Instituciones..., cit., p. 5, aunque él habla de "función" jurisdiccional, cuando de todos es sabido que ésta no es sino una consecuencia de la titularidad de una "potestad"; vid. FAIREN, , La indepen-¿SQcja.. . . , cit., p. 56 y JIMÉNEZ ASEN JO, La independencia de la Justicia, en RDP n2 3/1950, p.^39. ^ Vid. art. 13 LOPJ. Vid. también DE LA OLIVA y FER-

00041



En segundo lugar, la alusión constitucional trae

consigo la no participación p.olítica de la. Magistratu

ra, y ello implica a su vez, la no intromisión en ta

reas constituyentes como justo derivado de la Teoría

de la división de Poderes"73. Entiéndase que no entra

mas en la dialéctica del fenómeno de la "creación ju

risdiccional del Derecho"7,tf, ni en poner en entredicho

el indiscutible derecho de voto de la Magistratura

<arts. 23.1 CE y 395.11 LOPJ), la prohibición relativa

a la militancia en partidos políticos o sindicatos o

tener empleo al servicio de los mismos (arts. 1S7 CE y

395.1 LOPJ), o la bondad o no del régimen de imcompa

tibilidades garantizadoras de su "total independencia"

(art. 127.11 CE y 389 y ss. LOPJ). No. Lo único que se

pretende decir es que la participación activa de jue

ces o magistrados en tareas políticas puede constituir

una merma de su independencia, pero no en cuanto a que

NANDEZ, op. cit., p. 21, y PRIETQ-CASTRD, L; op. cit., p. 120. ''* Cfr. PEDRAZ PENALVA, E: De la Jurisdicción como competencia a la Jurisdicción como órgano, en R.A.P. n-2 79/1976, p. 154. Ya decía la Exposición de Motivas de la anterior LOPJ que "conveniente es que los representantes del Poder Judicial se hallen alejados del terreno de la política activa, no tomando parte en sus ardientes luchas...". 7í* Sobre su problemática vid., entre otros, GIMENO SENDRA, V: Fundamentos..•, cit, pp. 112 y ss; y FAIREN GUILLEN, V: Notas sobre el valor de la jurisprudencia •Ign el Título Prernilinar del Código Civil), en Rev. Crit. Der. Inmob. n° 509/1975, pp. 813 y ss.

00042



j ñ misma pereciera ante los dictados de tal o cual

partido político, ya que la ideología es algo que i/n-

preg"3 la mente humana sin distingos entre profesio-

nes7Si sino que se intenta afirmar que tal cosa podría

quebrar el frágil equilibrio entre los Poderes del Es

tado, y alguno de ellos podría resultar perjudicado.

Es, pues, un simple imperativo de la puesta en prácti

ca de la doctrina de MONTESQUIEU.

En tercer y última lugar, la garantía de independen

cia ha de proyectarse frente a la Jurisdicción a un

doble nivel: i ndependenc i a del Poder Judicial (art.

104.1 LOPJ) e independencia de cada, uno de sus miem

bros.- La primera encuentra un decisivo baluarte en su

órgano de gobierno, el Consejo General del Poder Judi

cial y tiene una trascendental importancia. Pero es la

segunda -también llamada independencia individual , en

contraposición a la orgánica— la que asegura una co

rrecta aplicación del Derecho, preservándola de influ

jos proviniejntes del Ejecutivo o del Parlamento.

En relación con lo expuesto, lo que sí parece un

contrasentido es defender, como algunos lo han hecho,

la posibilidad de que del propia órgano de autogobier-

"7=s Buena prueba . de ello la constituye el talante progresista o conservador de las pretendidamente asépticas asociaciones de Jueces y Magistrados (vid. art. 401 LOPJ).

00043



no de la Magistratura que, como es sabido» no ejerce

en modo alguno la potestad jurisdiccional? emanen ac

ciones contrarias a la independencia individual741. Es

justo al contrario: el órgano judicial que vea amena

zada su independencia -sin perjuicio de que pueda in

coarse proceso penal por el delito previsto en el art.

299 CP- debe poner tal amenaza en conocimiento del

CGPJ en función de que éste asuma las medidas oportu

nas; y si el citado Consejo no procediera adecuadamen

te» sometiendo su criterio a la más estricta legali

dad» se permite la impugnación ante la Sala de lo Con-

tenc ioso-administrat i vo del TS (art. 58. I LOPJ)"7"7.

Recuérdese» además» que en la historia española de

las institucionales políticas» el control parlamenta-

""* Asi, vgr. DE LA OLIVA y FERNANDEZ, op. cit., pp. 21 y 22. En un sentido diferente al aquí expresado» vid. FAIREN, V: Comentarios a la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de •julio de 1985, Madrid 1986, esp . pp . ¿t 4 y ss, y DE LA OLIVA, A: La Nueva Ley Orgánica del Poder Judicial: análisis .iurí<dico general y constitucional , en RDP n2 1/1987, esp. pp . 28-¿+8. 7 ' Ello .sin perjuicio de las acciones que puedan ejercitar tanto el Ministerio'' Fiscal como el propio órgano judicial. Vid. art. 1¿* en relación con el 12 y el 104-.I, todos ellos de la LOPJ. Además, mal podría velar por la independencia de los tribunales un árgano que no fuere independiente; en este sentido, la STC 108/1986, de 29 de julio (recurso de inconstituciona-üdad 51¿»V 1985) ,. ha afirmado que el CGPJ ha de tener una posición autónoma y "no subordinada" a los demás Poderes públicos <FJ 102). Respecto del TC, también su Auto 83/1980, de 5 de noviembre, establece que el mismo es "independiente de los demás órganos constitucionales", tal y como establece el art. 1 LOTC.

00044



río del Poder Judicial no es algo que se nos muestre

en la•vigente•LQPJ como novedoso. Remontándonos al pa

sado siglo» en la Constitución de Cádiz se preveía la

formación de "Comisiones" para enjuiciar la responsa

bilidad de los funcionarios públicos -entre los que se

encontraban los judiciales- y, además, a tenor de lo

dispuesto en el art. 59 del Reglamento para el Gobier

no Interior de las Cortes de 24 de .noviembre de 1810,

también se constituyó un "Tribunal- de Cortes" entre

cuyas competencias se encontraban, en un primer momen

to, las puramente disciplinarias respecto a los Dipu

tados. Pero con la promulgación del nuevo Reglamento

del Gobierno Interior de Cortes y su Edificio de 29 de

junio de 1821, tales competencias se ampliaron de for

ma considerable otorgándole a dicho Tribunal las refe

rentes al enjuiciamiento de las causas criminales con

tra los Diputados (art. 54), introduciéndose incluso

un "Capítulo Adicional" al Reglamento últimamente ci

tado, en el que se exponía el "modo de juzgar a los

Señores Diputados por abuso de libertad de imprenta".

Además, y por último, el sistema, español de gobierno

del Poder Judicial diseñado por la LOPJ, el cual, des

de luego, no es el único de posible implantación, no

encaja en el modelo descrito de la Constitución de

1812. En el actual, la intervención parlamentaria se

limita a la elección de los vocales del CGPJ; una vez

00045



¿stos nombrados, na estarán ligados por mandato impe

rativo alguno (art. 119.11 LQPJ). .

En resumen, y con atención al criterio de la inde

pendencia, los órganos judiciales, en el ejercicio de

la potestad a ellos atribuida, más que cualesquiera o-

trosj deben mantenerse libres de la influencia de los

titulares del resto de los Poderes estatales y de las

concepciones políticas vigentes en punto a que la alta

función que tienen encomendada, la de ser guardianes

del ordenamiento jurídica"765, sea adecuadamente ejerci

da.

Sentadas las anteriores premisas y al objeto de co

tejar la actividad jurisdiccional con la administrati

va desde la óptica del rasgo subjetivo al que nos ve

nimos refiriendo, hemos de aludir a dos aspectos: si

existen órganos independientes en la Administración el

uno, y, una vez tal aspecto determinado, si la inde

pendencia es o no criterio absoluto para diferenciar

ambas actividades estatales.

b*> La independencia en la Administración.

. i vid. RGSEMBERG, L: Tratado de Derecho Procesal Ci-^-i' trad. A. Romera \/sra, Buenos Aires 1955, Tomo I,

00046



(2,1 utilizar el art. 97 CE el término "Gobierno", se

n a vuelto a.relanzar la clásica tesis que- concibe .al

poder Ejecutivo como la suma de Gobierno y Administra

ción7'9; siendo el primero el que dirige la politica

interior y exterior del Estada, así como a la Adminis

tración civil y militar (art. 97 CE), sus funciones,

al menos las principales, pueden catalogarse más como

políticas que como puramente administrativas. El Go

bierno, pues, es la cabeza de la Administración, un

complejo directivo a cuyas órdenes ha de rendir ésta

sumisión en todo aquello ajeno al campo, cada vez más

restringido, de la discreccionalidad administrativa; y

si se toma en consideración que la Administración ac

túa de acuerdo con los principios de coordinac ion y

.jerargui a iart. 103.1 CE), puede concluirse que sus

órganos no son independientes. Sin embargo, a veces

las leyes confian tareas administrativas a órganos que

sí lo son.

En línea de principio, no nos sirve acudir, par e-

jempla, a las funciones gubernativas internas que de-

P. ¿*9. "v'* Sobre dicha cuestión, vid. GARRIDO FALLA, F: Constitución y Administración, en "Libro Homenaje al profesor Juan Galián Escutia",' Valencia 1980, pp. 311 y 3 l 2 . Sobre la inutilidad de separar "Gobierno" de "Ad-ministración", vid. NIETO, A: La organización del des-Sobjerno, 2a edic, Barcelona 198¿+, pp. 5 y ss; y VON GERBER, C.F: Diritto Pubblico, trad. Pier Luigi Luc-

00047



sempeñan los propios órganos jurisdiccionales -a tra

vés.de las Salas de Gobierno, Presidentes de Bala,

Juntas de Jueces...- por cuanto no son titulares,'pese

a estar sus miembros institucionalmente dotados de in

dependencia, de la potestad jurisdiccional y porque,

además, es obvio que dichos órganos <funcionalmente

gubernativos30) son elementos imprescindibles en la

propia organización del Poder Judicial, y en modo al

guno conforman ni al Poder Ejecutivo ni, dentro de él,

a la Administración®3-.

Como ejemplos de árganos administrativos "indepen

dientes", la doctrina se ha referido a los mal llama

dos "tribunales de oposición" de la esfera académica o

a los "Jurados" existentes en diversos órdenes de la

actividad administrativa92 en los cuales, si bien es

verdad que en el desempeño los cometidos calificadores

en los que "enjuician" una actuación ajena, son desig

nados por la Administración, no es menos cierto que

la ley se preocupa de que los miembros que los compo

nen en ese determinado momento estén, tanto individual

chini, Milán 1971, p. 115. a o Vid. FAIREN, V: Algunos conceptos..., cit., p. 70. ax Idéntico fenómeno acontece con los funcionarios "habilitados por la Ley. para ejercer funciones judiciales" a que sfe refiere el art. 5.III del CEDH. Sobre su interpretación vid. STEDH A- de diciembre de lc?79 (Caso Schiesser), esp. n2 24 y ss. a!a Vid. ALCALÁ-ZAMORA, N: Notas relativas. . . , cit.,

00048



como colegiadamente, libres de imperativos exterio-

res a a. En este estricto sentido» sí que podría predi

carse de ellos una cierta "independencia" en el ejer

cicio de su función. Sin embarga, a nadie se le ocul

ta el que» de una parte? su constitución es altamente

esporádica en el tiempo -no son órganos permanentes- y

de otra» por la misma razón» que no son órganos en ma

nera ninguna representativos del complejo directivo

que es la Administración. Su operatividad es? par tan

to? excepcional? y dicha nota impide el que se revelen

como una fisura importante del criterio de la indepen

dencia .

Por todo ello, puede afirmarse con carácter general

que en la esfera de la Administración no encuentran a-

camodo principios como el que tratamos. Ahora bien? el

Poder Ejecutivo en su conjunto? como suma de todos y

cada uno de sus entes y organismos? si resulta inde

pendiente del resto de Poderes del Estado? al igual

que ocurre con el Legislativo o Judicial respecto de

los demás0"; independencia? eso sí? de naturaleza fun-

* * * > a a a a a a a a « a a a a a a a a < i a a i « a a a a « a a a a a a a « a a a a a a i a a a a a * a a

P- ^88. Así, a efectos del recurso administrativo de al

zada, la- LPA en su art. 122.1 se preocupa de °esignarles'un "superior jerárquico" en la autoridad 2 U e haya nombrado al Presidente de los mismos.

Esta argumentación es? precisamente? la que des-îrtúa la crítica formulada por MERKL (op. cit., pp.

Y ¿>0) al criterio de la independencia. Aunque es

00049



cional puesto que, a este respecto, cada uno de los

poderes citados cuenta de forma privativa con cometi

dos a cuyo cumplimiento obedeció su configuración- Pe

ro, desde luego, extramuros de esa rigurosa concepción

no se encuentra en el ámbito administrativa indepen

dencia alguna; ni los órganos administrativos son in

dependientes los unos de los otros355, ni los funciona

rios administrativos lo son respecto a sus superiores.

Por ello, la nota distintiva que comentamos parece que

sí puede alzarse como criterio diferenciador entre Ad

ministración y Jurisdicción.

c") La independencia en la Jurisdicción.

La independencia es consustancial al ejercicio de

la Jurisdicción, estando en todo momento presente" en

cierto, como dice el autor, que "si los árganos administrativos son dependientes, es natural que tienen que existir órganos de los cuales dependan, sin que éstos, a su vez, vuelvan a depender de otros órganos . administrativos, los últimos a los que se refiere son los que componen ese complejo orgánico aludido que conforma el Poder Ejecutiva, esto es, el Propio Gobierno, que sí es independiente al igual que lc3 es el Parlamento a la Jurisdicción en su totalidad.

Debido a la autonomía local que proclama la CE en S u art. I¿t0, pudiera pensarse que el poder edilicio sí ^ e posee una cierta independencia. En cualquier caso, sin embargo, resulta claro que los órganos de la Administración municipal son, entre sí, del todo punto de-

00050



ella®'4'? y no es remora a la misma el que, en lo rela

tivo al escalafón de -la carrera, y a la actividad gu

bernativa y disciplinaria, el Poder Judicial se sujete

formalmente a una jerarquía -al igual que tampoco lo

es el que, en garantía de un derecha (art. 117.IV CE),

los órganos judiciales ejerciten funciones no juris-

díccionales3"7- ya que lo que aquí interesa es la inde

pendencia, de los órganos que actúan la potestad juris

diccional- {vid. art. -12.1 LQPJ). Por ello, cabe afir

mar que la ordenación jerárquica de Juzgados y Tribu

nales, a esos solos efectos, no incide en su autonomía

a la hora de juzgar5363.

De lo expuesto, cabe concluir que la independencia

pendientes. •* CHIOVENDA, G: op. cit. , p. S <e igualmente SERRA, M: op. cit., p. 56 nota 201) niega que la independencia pueda elevarse a criterio diferenciador porque, afirma, "puede darse una jurisdicción Csic) que carezca de (las garantías externas de la función...)"; se refiere, sin duda, a las tristemente • célebres jurisdicciones especiales, desterradas en nuestro Derecho por la Constitución de 1978, a salvo, claro esté, la militar aunque ceñida al ámbito estrictamente castrense <art. 117.V CE). Tal consideración no pode-"IQS aquí admitirla por razones de índole estructural ya que, desde un principio, venimos aludiendo al Poder jLidicial o "Jurisdicción ordinaria".

El ATC 599/1984, de 17 de octubre, considera que a t£*les funciones, mejor que "extra judie iales" , es pre-ef"ible denominarlas propiamente "administrativas" (FJ 22) .

Cfr. KISCH, W: Elementos de Derecho Procesal Ci-|p¿> trad. L. Prieto Castro, Madrid 1940, p. 31; ^HoNKE, A: Derecho Procesal Civil, trad. Prieto Cas-r ° ' Cabrera y Fairen, Barcelona 1950, p. 50;

00051



e S nota esenc i a 1 de la Jurisdicción. Por lo tanto, a-

firmamos la validez del criterio expuestq139, que no

es lo mismo que caer en posturas maximalistas tales

c 0mo la de LASCANO"70, que piensa que en los regímenes

de corte totalitario "la Jurisdicción se convierte en

u na faz de Administración", o ROSEMBERG"'1 al manifes

tar que la ausencia de independencia convierte al juez

en administrador. Y son. concepciones desenfocadas por

constituir, precisamente, una muestra palpable de la

"rel_at i vi dad del concepto de Jur isdicción'922.

Ahora bien, esta cualidad subjetiva predicable del

Poder Judicial en su conjunto y de cada uno de los

componentes que actúan la potestad a él conferida,

obstaculiza la trasposición de las garantías procesa

les al procedimiento administrativo sancionador, por

la incorrección que supone el que órganos no indepen

dientes observen garantías llamadas a ser aplicadas

por órganos que sí lo son. Y si a lo dicho agregamos

RQSEMBERG, L: op. cit. T.I. pp. « y ¿»6 a'* En contra DEVIS ECHANDIA, op. cit., p. 77. "*°" Jurisdicción y Competencia, Buenos Aires 1941, p. 3 1 . ' 1 Tratado..., cit., T.I, p. 47. La misma Exposición

de Motivos de la anterior LOPJ de 1870 decía que la J^ri5dicción sin independencia "deja de constituir un poder para transformarse en una rueda inerte de la administración Pública"; vid. FAIREN, V: Algunos con-IfBios..., cit., pp. 58 y 76. 55 Cfr. CALAMANDREI, P: Instituzioni di Diritto Pro---^suale Civile secondo i 1 nuovo Códice, Padua 1943,

00052



que los funcionarios administrativos no son los desti-,

gotarios naturales de la norma procesal», o de la cons

titucional can incidencia procesal93, podemos concluir

afirmando que la doctrina del T.C., como vamos a exa

minar a lo largo del presente estudio, va a originar

un buen número de perturbaciones en la estructura del

procedimiento administrativo, principalmente motivadas

por la dependencia de su conductor -la autoridad admi

nistrativa^^- y por la disfuncionalidad que causa el

que órganos estatales asuman cometidos que no le son

prop ios.

b) Criterio de la imparcialidad.

No han faltado autores que han encontrado en la im

parcial idad el rasgo subjetivo diferenciador entre el

ejercicio de la potestad jurisdiccional del Estado y

P- 2<+. En contra SERRA, op. cit-, p. EE. v a Cfr. CALAMANDREI, P: Limiti fra..., cit., pp. 69 y ?0. '*'* Al respecto escribe A. MERKL lo siguiente: "la 0rganización de la Justicia es un complejo orgánico que se caracteriza por la coordinación, la organización administrativa, una jerarquía orgánica que se señala por la subordinación" ..•, "Ex iste? subordinarán. .. cuando un órgano tiene el derecho de mandar a °trQ q u e tiene el deber de obedecer. Existe coordinación entre árganos que ni guardan esta relación de mar>dato y obediencia, sino que son independientes

00053



el de las potestades administrativas del mismo912.

La imparcialidad es una garantía de la Jurisdicción

que aboga por la existencia de una posición de neutra

lidad y de ausencia de prejuicios del órgano judicial

frente a las partes entre sí contrapuestas y con inte

reses distintos, y frente al objeto procesal'7"'. La Ad

ministración 5 por el contrario -y tópica es ya la ex

presión- se muestra frente al administrado como Juez y

parte'77 puesto que el procedimiento administrativo no

encierra sino una fórmula autocompositiva.

entre sí" <op. cit., p. 52). *» Así, DE LA OLIVA y FERNANDEZ, op. cit., p. 21, o PRIETO CASTRO, L: op. cit., p. 99, si bien estos autores lo combinan . con algunos otros. Con exclusividad lo afirma MITTERMAIER, C.J.A: Pie Strafqesetzqebunq in ihrer Fortbildunq qeprüft, Vol. 1» Heidelberg 1841, pp. 230 y ss (cit. en MATTES, H: op . cit. , p. 167) "**• Cfr. QRTELLS, Aproximación. . . , cit., p. 454. s"7 Cfr. PRIETO CASTRO,op. cit., p. 99. GIMEND SENDRA, op. cit., p. 40, tiene razón cuando escribe, sincre-tizando aspectos subjetivos con otros objetivos, que "la aplicación del Derecho que realiza la Administración al caso concreto, es una actuación interesada, puesto que en el procedimiento administrativo la Administración Pública asume simultáneamente las condiciones de juez y de parte". Trasladando esta misma problemática al ámbito de la disciplina empresarial, vid. CREMADES, B.M: La sanción disciplinaria en la empresa, Madrid 1969, p. 167 Para el interesante problema que acontece cuando se

recurre ante el TS una decisión del CGPJ, pudiendo actuar en dicho caso el Presidente de ambos órganos como "juez y parte", vid. VACAS GARCÍA- ALQS, L-T E N 0 R I Q SÁNCHEZ, P. J: Reflexión sobre el órgano de ^Sütrol de los acuerdos del Consejo General del Poder ^¿Üc_ial_, en LA LEY, n2 1960 de 3 de mayo de 1988, passim.

00054



Sin embargo, la letra de la ley puede resultar más

tajante que la , finalidad autocompositi va perseguida

c on la actuación administrativa: el art. 103-1 de la

C£ proclama la ob jetividad de la Administración Pú

blica en el servicio de los intereses generales; el

párrafo III del enunciado precepto introduce la pre

visión de una ley"961 que establecerá las garantías ne

cesarias para mantener la imparc ialidad del personal

administrativo; los arts. 20 y 21 de la Ley de Proce

dimiento Administrativo de 17 de julio de 1958, res

pectivamente ordenan la abstención del funcionario in

teresado en el asunto, y. establecen su recusación a-

tendiendo a causas similares a las recogidas en las

leyes de enjuiciamiento9"*; por última, el párrafo I

del ya citado art. 103 de la CE somete a la Adminis

tración Pública a una estricta observancia de la lega

lidad y del Derecho en general lo que, unido a la po

sibilidad de impugnación jurisdiccional.' de actas y

disposiciones emanadas de los diferentes órganos ad-

s"a En realidad, dice el precepto que "La ley regulará...", pero mejor hubiese sido utilizar el plural, puesto que todos los aspectos que allí se recogen no han encontrado cumplida respuesta en la Ley 30/198^, d e 2 de agosto, sobre Medidas Urgentes para la Reforma d e la Función Pública, modificada por Ley E3/19B8, de 2S de julio.

Por otra parte, el Código Penal tipifica como delito la prevaricación tanto del juez (arts. 351 y Ss> como del funcionario administrativo (arts. 358 y

00055



ministrativos (art. 1 L.J.C.A.), ha de obligar a éstos

a mantener una posición, si se quiere pare i al > pero

dentro de los precisos límites que marca la norma ju

rídica100.

Una visión superficial de todos los preceptos re

señados podría conducir a afirmar que la imparc jalidad

en el ejercicio de una potestad, no seria patrimonio

exclusivo del Poder Judicial, sino que también concu

rre en el Poder Ejecutivo101, por lo que tampoco re

sultaría suficiente dicha nota para diferenciar níti

damente ambos poderes del ¡Estado. Ahora bien, desde

una perspectiva cuanti tat iva ^si es que la imparciali

dad pudiera medirse en grados-, para nosotros es claro

que la Jurisdicción actúa mucho mes imparcialmente que

la Administración; que la independencia judicial actúa

decisivamente en favor de la neutralidad y asepsia del

órgano de.esta naturaleza, a diferencia de lo que a-

359) . io° Dando por supuesto, claro está, el interés que los entes administrativos puedan tener en ser jurídica y éticamente justos; cfr. ALLORID, Ensayo..., cit., p. 4.e. 1 0 1 Igualmente, CHIGVENDA, op. cit., p. 9. DE LA OLIVA y FERNANDEZ, op. cit., p. ££, se muestran contrarios a esta conclusión puesto que, si bien admiten *a probable neutralidad en el comportamiento del funcionariado, no aprecian tal nota en la actividad y Qrganización de la Administración como conjunto. De cualquier forma, la existencia de órganos admi-

""Ustrativos imparciales ha sido puesta de manifiesto Par ei JEDH en su Sentencia de 10 de febrero de 1983

00056



contece en la esfera administrativa; y que la Juris

dicción detenta un preciado instrumento -el- proceso-

del que carece la Administración, a través del cual se

hace valer la imparcialidad del órgano judicial me

diante el juego, sobre todo, de los principios de i-

gualdad y contradicción, de forma no parangonable con

pjrocedimiento administrativo alguno103.

Pero no sólo desde esas magnitudes puede apreciarse

el contraste entre la imparcialidad administrativa y

la judicial; antes al contrario, ópticas estrictamente

cual itativas también permiten, y en mejor medida, es

tablecer la distinción. En este último sentido, el

TEDH se ha ocupado de precisar, en una jurisprudencia

surgida a propósito de la interpretación de uno de los

párrafos del apartado 12 del art. 6 CEDH103, el alcan

ce y significado de la expresión "Tribunal... impar

cial"; para ello, la Corte Europea desdobla la impar-

• • • • « • • • • • • • • • • • • • « « • • • • • • • • • • • • • • • • • • « • • • • • • • • • • • • • * a

(Caso Albert y Le Compte). l o a Vid. SACCHETTI, .L: Problemi e prospettive fra Giurisdizione e Amministrazione neq1 i interventi qiu-diziarj a protezione dei minori, en Rev. It. Dir. e P r ° c Civ., n2 3/1985, p. 775, donde se involucra en esta dialéctica a los principios de justicia rogada y contradictorio. Respecto de éste último* decía CALA-MANDREI que es el dispositivo psicológico más apropiado para garantizar la aplicación exacta de la.ley y la imparcialidad del juez; vid'.. Proceso y Democracia, *rad. H. Fix Zamudio, Buenos Aires, 1960, p. 147.

Concretamente el que alude-a que "Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída... por un Tr"ibunal independiente e imparcial.. . . " .

00057



cialidad en dos vertientes: la que califica como sub-

j_etiva (que trata de averiguar la convicción, personal

de un jue2 determinado en un caso concreto) y la ob je-

t_jva (que se refiere a si el funcionario judicial o-

frece las garantías suficientes para excluir cualquier

duda razonable al respecto) Cvid. STÉDH 1 de octubre

de 1982, nS 30 (Caso Piersack)3, argumentando que la

primera "debe ser presumida mientras no se demuestre

lo contrario" ESTEDH 23 de junio de 1981, n2 58 (Casos

Le Compte, Van Teuvar y De Meyere) y Decisiones de la

CoEDH 8603, S7S2, 8723 y 8729/1979 (Casos Crociani,

Palmiotti, Tanassi y Lefebvre contra Ital ia ) 3 XOÍ*.

Esta vertiente subjetiva, pues, al necesitar única

mente de una apariencia de presumible imparcialidad,

resultaría también observable en el funcionario admi

nistrativo; sin embargo, como sigue apuntando el TEDH

en la Sentencia de 17 de enero de 1970 (Caso Delcourt,

n2 31), "en esta materia incluso las apariencias pue

den revestir una cierta importancia". En efecto, todo

juez del que, por razones legítimas, pueda dudarse de

su imparcialidad, debe abstenerse de conocer o debe

ser recusado, ya que lo que está en juego es, nada me-

n°s, "la confianza que los tribunales deben inspirar a

Vid. también STC 145/1988, de 12 de julio (FJ 52) R0DRIGUE2 RAMOS, L: La imparcialidad judicial, en LA

00058



las ciudadanos en una sociedad democrática" (Caso De

Cubber, STEDH E6 de octubre de 198¿+, n2 E6>. En el Pa~

¿er. Judicial ocurre entonces que, no sólo han de con

currir garantías que preserven la imparcialidad del

órgano, s i n o que, asimismo, aquél ha de aparecer ante

los ojos de la sociedad sin visa alguno de parcia

lidad .

Interpolando todos los aspectos mencionados al ámbi

to administrativo tenemos que, si bien el estatuto or

gánico del funcionariado y la LPA intentan asegurar la

llamada "imparcialidad objetiva", estableciendo al e-

fecto las cautelas que antes hemos mencionado, la

"subjetiva" sería poco menos que imposible que se ma

nifestara con claridad dado el marcado carácter'jerár

quico que informa el organigrama administrativo.

Mas ni siquiera la objetiva, que en principio concu

rre en el Poder Ejecutivo y en el Poder Judicial, pue

de permitir el que en este punto no se encuentren di

ferencias en la forma de proyectarse la misma sobre

alguno de esos poderes.

A la Jurisdicción se conectan importantes garantías

que velan por la imparcialidad del funcionario judi

cial y que no concurren en el administrativo. Así, por

ejemplo, se establecen procedimientos para la designa-

00059



cíón de los titulares del órgano jurisdiccional en e-

vitación de posibles arbitrariedades en su composición

(vid. Título IV del Libro I LÜPJ), o criterios de re

parto de los asuntos (arts. 152.1, 160.IX, 167 y 168

L0PJ>> para lograr en lo posible que no se produzca

una merma tanto de independencia como de imparciali

dad CSTC 47/1983, de 31 de mayo (R.A. 148/1981), FJ 2&

\n fine].

Tal cosa no acontece en la Administración, y lo mis

mo sucede con los efectos jurídicos que derivan del

conocimiento interesado de un determinado asunto. Aun

que en ambos poderes, como ya se ha reseñado, se arbi

tran causas de abstención y recusación, las consecuen

cias que pueden surgir de su incumplimiento son muy

diferentes en uno y otro. El art, SO.111 LPA dispone

que "la actuación de funcionarios en los que concurren

motivos de abstención no implicará necesariamente la

invalidez de los actos en que hayan intervenido") dan

do lugar únicamente a la responsabilidad del actuante

<art. 20.V LPA). En el ámbito administrativo, pues, se

permite la validez de una resolución parcial de un

"funcionario que, por estar al servicio de la organiza

ción administrativa y vinculado al principio de jerar-

t,Uia> puede ser también orgánicamente parcial. En el

00060



ámbito jurisdiccional las leyes procesales ni siquiera

prevén la posibilidad de que un juez o tribunal puedan

llevar a cabo su tarea enjuiciadora cuando les afecta

una legítima causa de recusación; por ello, es clara

la falta de efectos jurídicos que puede producir una

resolución así dictada, con esa tacha de parcialidad,

por otra parte insubsanable por el mismo órgano que la

haya dictado.

En la Jurisdicción, por tanto, no sólo no concurre

el último de los inconvenientes reseñados, sino que el

régimen jurídico de impugnación del acto en concreto

resulta también dispar. Ante una resolución jurisdic

cional que adolezca de parcialidad, el sujeto afectado

podrá oponerse a la misma ejercitando los recur.sos que

las leyes de enjuiciamiento regulan al respecto y,

además, tiene abierta la vía del recurso de amparo an

te el TC -por vulneración del derecho al juez ordina

rio predeterminado por la Ley del art. 24.I'I- y la del

recurso individual ante la Comisión y el TEDH -por in

fracción del antes citado art, 6.I-. Ante una resolu

ción administrativa con aquel defecto, si no es la que

concluye el procedimiento no se da recurso alguno, y

si lo es, puede alegarse de nuevo la causa de recusa

ción al interponer el recurso administrativo o conten-

00061



cioso-administrativo (art. 21.V LPA), estándole negada

al recurrente cualquiera otra vía ulterior debido a la

inexistencia) en esíe supuesto» de lesión constitucio

nal •

Las razones expuestas parecen abonar decisivamente

en favor del carácter esencial de la imparcialidad en

pj Poder Judicial. Imparcialidad que no es interpola-

ble a la actividad administrativa ni a su estructura

orgánica103 y que> de esta manera, puede considerarse

como criterio diferenciador entre aquél y el Poder E-

jecut ivo.

c) Criterio de CHIOVENDA.

Incidiendo también en aspectos subjetivos, aunque

ciertamente más complejos que los hasta ahora reseña

dos, CHIQVENDA ha mantenido como criterio diferencial

entre Administración y Jurisdicción el que la activi

dad de ésta última lo es siempre de sust i tuc ion ; sus-

* « a a a a a a a a a a . . a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a

LEY n° 2116 de 7 de diciembre de 1989, p. 2. 1 0 3 Vid. AMOROS RICA, N: El procedimiento administrativo español, en RGLJ 1949, p. 16 de la separata. El propio TC, en Sentencia 74/1985, de 18 de junio

(R.A. 669/1984), FJ 25, ha declarada que en los órganos administrativos "no es exigible esa neutralidad e imparcialidad" que el recurrente reclamaba de uno de ellos.

00062



títucion de una actividad privada o de otro por una

pública, ejercitada por los miembros del . Poder Judi-

CJ31

Esta sustitución, que no representación como se ocu

pa de precisar el que fue profesor de la Universidad

de Roma, tiene lugar de forma diferente en las distin

tas fases del proceso: en la etapa de conocimiento, el

relevo de la actuación ajena tiene lugar de forma ab

soluta, en tanto que en la fase de e jecuc ion, se pro

duce en el solo supuesto en que la parte procesal

correspondiente no pueda, por ella misma, efectuar el

cumplimiento de la parte dispositiva de la senten

cia10"7. Ninguno de estos reemplazamientos acontece en

10A Vid. CHIOVENDA, 6: op. cit., p. 9. Cfr. también ÜRTELLS RAMOS, M: op. cit., p. 448. 107 Vid. CHIGVENDA, G: op. cit., p. 10. En el caso, pues, de que la voluntad de la ley afirmada en la sentencia no pueda realizarse mas que por los órganos públicos, tal actividad no tendría el carácter de jurisdiccional; "así, no es jurisdicción la ejecución de la sentencia penal" (p. 10), ya que únicamente pueden acometerla los funcionarios estatales. Por ello, como afirma ALCALA-2AM0RA, N: Notas relativas. . . , cit., pp. ¿t95 y ss, para CHIOVENDA sería jurisdiccional todo, el Proceso civil y sólo parte del penal. Pero el maestro ''aliano parece únicamente tomar en cuenta las penas Privativas de libertad, sin hacer referencia a otros Señeros de sanciones penales (como las estrictamente Pecuniarias, tan importantes a los fines de este es-üciio) y olvidando instituciones civiles tales como el rpesto del quebrado (arts. 1044 a 1046 del Código de

têri D d e 1 Qg 9 y 1 3 3 3 a 1 3 3 5 d e l a L . E . C ) , el Con-

^^S—of^Court del derecho anglosajón o las eintswei1i-V^Lfúqunoen de la Z.P.O. alemana. Sobre el tema,

d- GIMENO SENDRA, V: El proceso de Habeas Corpus,

0 0 0 6 3



el plano administrativo: "la Administración es una ac

tividad por sí misma» impuesta directa e inmediatamen

te por la ley a los órganos públicos"103; así> mien

tras el juez obra actuando la ley, el órgano de la Ad

ministración actúa con sujección a ella; en tanto que

el juez actúa la ley en sí misma considerada? la Admi

nistración repara en ella a los solos efectos de su

propio actuar109. En este último punto coincide con su

discípulo CALAMANDREI110, al conceptuar a la jurisdi-

cente como actividad primaria o "poder originario"111

y a la administrativa como secundaria o coordinada .

La conclusión a la que llega CHIOVENDA con esta pos

tura estriba en la potenciación de la ausencia de in

terés del juez respecto del objeto procesal113, que no

concurre en el funcionario llamado a actuar el proce

dimiento administrativo.

Muy criticada ha sido la postura chiovendiana. Una

Madrid 1985, pp. 21-27. l o s Vid. CHIOVENDA, G: op. cit., p. 11. Sobre este concreto punto, vid. también BELLAVISTA, G: op. cit., P. 106. 1 0 9 "La Administración juzga...pero juzga de su propia actividad", CHIOVENDA, op. y loe. ult. cit. íxo Vid. Derecho...cit., Vol. 1, pp. 188 y ss. 111 Cfr. también MORTATI, Instituzioni di Diritto Pubblico, Vol. I, Padua 1975, p. 378. l l a Es lo que denomina "alienitá" que algunos han traducido como "ajenidad" o "terciedad" (cfr. M0NTERO-ORTELLS, op. cit., p. 159 y BELLAVISTA, G: op. cit., P- 117) y que DE LA OLIVA llama "desinterés objetivo" (°p. cit. , p. 20).

00064



He l a s objeciones que encierra mayor interés es la

que? considerando la actividad jurisdiccional como una

jj_Mg_t if i cae ion necesaria de las acciones u omisiones a-

jenas» reputa distintas aquellas justificaciones ati

nentes a acción pasada de las relativas a una acción

futura3-13- De este modo, se infieren actividades pro

cesales justificativas de conductas ajenas a pr ior i y

A posteriori, careciendo estas últimas de virtualidad

en el ámbito administrativo. Sin embargo, ello no es

absolutamente cierto. Aduce BELLAVISTA11A- contra esta

posición la existencia de actividades administrativas

incardinables en los dos aspectos de la teoría de la

justificación: así, en la apriorística entraría el

vasto campo de las aprobaciones administrativas <vgr.

de Planes de Urbanismo) mientras que las justificacio

nes a posteriori encontrarían acomodo en la actividad

de autor i zación administrativa (vgr. de apertura de

locales).

Se ha objetado por último a la tesis de CH1QVENDA su

Quiebra respecto de las sentencias constitutivas, con

*as cuales, al crear, modificar o extinguir una rela

ción jurídica, no se puede sustituir a parte privada

' " • • o i i i i i i i n i n i i a i i i K i i i i i i i i i i i i i i i a i i i n

Crítica formulada por JAEGER y rebatida poste-ármente por SANTQRQ. Un resumen de ambas lo encongaré el lector en BELLAVISTA, Gs op. cit., pp. 106 y

00065



alguna toda vez que ciertas relaciones jurídicas (vgr.

matrimonio) no son susceptibles de modificación jurí

dica fuera-de los cauces procesales113; la aceptación

eje pretensiones constitutivas, de este modo, no sería

actividad secundaria (típica de la Jurisdicción para

¿1) sino originaria o primigenia.

por tanto» no parece ser tampoco el criterio expues

to el soporte que sustente la válida diferenciación

entre Administración y Jurisdicción.

O CRITERIOS FORMALES.

Para finalizar este somero estudio sobre los rasgos

que diferencian la Jurisdicción de la Administración?

y analizados ya los relativos a aspectos objetivos de

la actividad y subjetivos, en cuanto se refieren a la

posición del órgano, únicamente quedan ya por exponer,

siquiera sea muy brevemente, las posturas que atañen

al aspecto externo de la actuación estatal, es decir,

a la forma y a los trámites a través de los que se en

cauza en cada momento la función que tiene constitu-

t ^ - Op. cit. p. 111 l s GQME2-ÜRBANEJA, op. cit., p. 56, refuerza esta

Critica al poner en boca de CHIDVENDA que la Jurisdic-a n es una actividad de sustitución obligada.

00066



cionalmente atribuida cada Poder del Estado.

, Ciertamente, ningún autor .sostiene que la diferencia

entre actividad jurisdiccional y actividad administra

tiva se encuentre sólo en las formas que en ellas se

observan) e incluso hay quien llega a decir que nunca

podrá encontrarse criterio alguno en la mención a los

aspectos externos de las actuaciones116. La única re

levancia que se otorga por. la doctrina a las solemni

dades viene dada por la calidad de los efectos jurídi

cos que surten de su puesta en práctica; se ha habla

do, así, de un efecto normativo que dimana del proce

dimiento legislativo, una const i tutivo propio del pro

cedimiento administrativo y uno declarat ivo caracte

rístico del proceso jurisdiccional de declaración11'7.

Lo que sucede, es que también la actividad de la Ju

risdicción genera^ efectos const i tut i vos (vgr. en las

sentencias de divorcio, o las declaratorias de la in-

capacitación o la prodigalidad etc...), o la de la Ad

ministración normativos (piénsese, vgr, en las Orde-

*" Vid. SEGNI, voz Giur isdi 2 ione , en Novissimo Di-gesto Italiano, tomo VII, p. 988 (cit. por SERRA, op. ^ t . , p. 60 nota 825) . 1-> Vid. ALLDRID, Ensayo. . . , cit., p. ^3. En el e x t° de ALLORIO no se alcanza a entender muy bien el

Pretendido "efecto constitutivo" de la actividad admi-istrativa, pues de todos es sabido que, en lo que a elacicmes jurídicas se refiere, dicha actuación úni-aênte hace generar derechas subjetivos respecto de s admirtistrados, y no crea, modifica o extingue las

00067



panzas Municipales de Urbanismo o en los Reglamentos

ejecutivos) etc..., con lo que tal tesis no resulta

útil a nuestros fines.

Tampoco lo es aquella que intenta contrastar el mé

todo jurisdiccional del administrativo en la idea de

que el primero es lento y seguro en tanto que el se

gundo, si bien presenta una mayor celeridad, es inse

guro (o, en todo caso, menos seguro que el jurisdic

cional )xiS. Y no es válida porque hay procesos rápidos

ante órganos judiciales <vgr. los procesos sumarios) y

procedimientos lentos ante órganos administrativos11^;

incluso la distinción, en definitiva, depende del ar

bitrio del legislador que, en ocasiones, atribuye a la

Jurisdicción verdaderos procedimientos de naturaleza

administrativa en los que existe una absoluta carencia

del ejercicio de la potestad jurisdiccional (vgr. los

expedientes de jurisdicción voluntaria).

Ante tal situación, los esfuerzos doctrinales han i-

do abandonando estas posturas para centrarse en otras,

de mayor provecho, atinentes, más que a los puros trá

mites o a la mera sucesión de actos, a las garantías

de que están revestidos. De este modo, siendo la forma

" ' • • • a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a

™l5"ias ni originariamente ni como objetivo principal. T Vid. CALOBERD, G: Etica qiuridica e política, [^rín i9¿t¿3, p p > 2 7 a y s s -

Por ejemplo, cualquier procedimiento en el que se

00068



-ecio de la seguridad1 ip_rLec:LO Utí 1<a 5equnaao'" J, lo importante para efec

tuar • una diferenciación "formal entre actividad juris

diccional y administrativa es la dosis de protección y

certeza que ofrece la puesta en práctica de las acti

vidades mencionadas. El punto de mira, pues» se tras

lada de las formas, en sí mismas consideradas» a las

garantías que de ellas pueden extraerse. Por tanto, la

diferenciación ha de asentarse en la existencia de un

procedimiento" preestablecido que satisfaga las garan

tías mínimas del enjuiciamiento <del Due Process of

Law, según la consabida fórmula anglosajona) i a i.

Teniendo en cuenta que nosotros partimos de la si

tuación jurídica característica del Estado de Derecho,

la crítica a tal concepción no puede pivotar sobre la

existencia de actividad jurisdiccional sin procedi

miento preestablecido 1 3 3, aunque tampoco es defendible

que el proceso ante la Jurisdicción sea legítimo por

el simple hecho de que sean respetados los que LUHMANN

dé

Lo

amplia cabida al silencio administrativo. En frase ya clásica de MONTESQUIEU, L'esorit des

f|¿£> VI. 2 y XXIX. 1. 'ál Vid. ALCALÁ-ZAMORA, N: Notas relativas..., cit., PP- ^88 y 489.

Tal y como propugnaba el tristemente famoso alemán BENEDIKT KARPZQV <CARPZOVIUS), que se congra-âba de haber firmado más de 20.000 condenas a muer-e> sobre todo por hechicería, sin que el respeto por ^.s formas procedimentales presidiera su actuación. *d- ALCALÁ-ZAMORA, N: Evolución de la doctrina "• §-§.1., en "Estudios de Teoría General e Historia

0 0069



,enamina "elementos legitimadores", como por ejemplo,

l principio de audiencia o el de;publicidadlsa. "Pero-

lo cierto es que el "proceso jurisdiccional" está in

vestido de unas cautelas tuitivas que no concurren en

el procedimiento administrativo, tales como la impar

cialidad del juzgador, la igualdad de posibilidades de

alegación de las partes, etc..., y es precisamente en

este lugar donde puede alzarse un criterio diferencia-

dor entre Administración y Jurisdicción, puesto que

ésta última requiere de garantías sin las cuales no

sería imaginable13**. No obstante, la validez que el

criterio formal podía haber tenido con anterioridad a

la Constitución de 1978, hoy se ha perdido en buena

parte por la trasposición que de las garantías proce

sales ha realizada la doctrina del T.C., en el sentido

de considerarlas incardinables en los procedimientos

administrativos de carácter sancionador.

ütsl Proceso (1945-1972), México 1974, Vol. II, p- 302.

1 sea

Vid. LUHMANN: Leqitimation durch Verfahren, Neuwied 1969, p. 119 (cit. en GIMENO SENDRA, V: Funda-7^Í°-S. . . , cit., p. 39); ello equivaldría a sostener ^Mue cualquier decisión material podría justificarse

sí misma si ha sido pronunciada a través del receso preestablecido" (GIMENO SENDRA, V: op. y loe.

las c"Fr. PRIETO-CASTRO, L: op . cit., pp . 121, 124 y

00070



n) CONCLUSIÓN.

Tras la exposición realizada de los criterios de

distinción más significativos que sobre tan controver

tida materia se han diseñada, el panorama, amén de

sombrío, es francamente desalentador. El ordenamiento

jurídico y la situación política del Estado de Derecho

parecen haberse confabulado para dar la razón a quie

nes opinan que, con los instrumentos dispuestos por la

dogmática jurídica, no es posible de principio esta

blecer una diferencia sustancial entre Administración

y Jurisdicción, debido a que los deslindes nunca son

tan claros coma para excluir toda falta de certeza y

toda confusión sobre las zonas 1imítrofesiaS.

Siendo inservible el criterio orgánico, incluso en

lo que atañe a las posibles peculiaridades del funcio-

nariado jud ic i al ls,<fa, de los criterios sub jet i vos rese

ñados conservan toda su validez el relativo a la in

dependencia y el de la imparcialidad; de los ob .-jet i -

S¿> el único de difícil refutación es el de .la cosa

Juzgada, aunque simple, es colegir que los actos admi-

nistrativos que no son recurridos por las personas a

r Cfr. BELLAVISTA, G: op. cit., p. 105; PRIET0-j^STRO, L. Q p > cit., p. 129; CALAMANDREI, P: T ~££ho_. . . , cit., p. 190, entre otros.

Cfr. MONTERO, J: Introducción. . . , cit., p. ¿+5;

00071



quienes perjudican o, aun queriendo serlo, transcurre

el plazo legalmente establecido para interponer la o-

portuna impugnación, producen idénticos efectos a los

que surten de las resoluciones judiciales que alcanzan

la firmeza. Y en cuanto a los formales, la validez que

podían tener con anterioridad a la Constitución de

1978, hoy se ha perdido por la trasposición que de las

garantías procesales ha realizado la doctrina del T.C.

en el sentido antes expuesto. El resto de criterios,

por las razones que ya se han expresado, pueden llana

mente ser rechazados.

Por todo ello, estimamos con el profesor ALCALÁ-ZA

MORA13"7 que el contraste entre ambas actividades es

tatales no puede descansar en la mención a una sola

cualidad o rasgo diferenciador. Antes al contrario, el

único camino que puede reportar buenos frutos en fun

ción de deslindar sus márgenes competenciales, es el

de la asunción de un "enfoque pluralista". Desde esta

perspectiva, se perfilan como criterios válidos los ya

enunciados de la independencia, la imparcialidad y el

de la cosa juzgada.

Respecto de los dos primeros, como ya se avanzó en

su momento, esa especial situación de autonomía de la

FENECH, M: La posición..., cit., pp. 40 y ss. l7s>-'7 Vid. Notas relativas..., cit., p. 500.

00072



que gozan quienes ejercitan la potestad jurisdiccio

nal» y que ntí concurré en los llamados a aplicar las

potestades administrativas, no se ve en modo alguno

enturbiada por la existencia esporádica y nada repre

sentativa de órganos supuestamente independientes con

funciones administrativas; y en lo que atañe a la cosa

juzgada» tiene razón SERRA3-*213 al decir que la deja

ción del derecho a la impugnación jurisdiccional de la

actividad gubernativa que asiste a todo ciudadano no

acarres, de suyo» la formación espontánea de la cosa

juzgada» porque la no vinculación de la firmeza res

pecto de la autoridad de la que emana el acto adminis

trativo»' que puede revisarlo en cualquier momento aun

que haya devenido firme» excluye tal consecuencia.

Con estos datos» la aplicación al procedimiento ad

ministrativo de. las garantías procesales constitucio-

nalmente consagradas en el art. 2¿+. II es perfectamente

plausible» aunque los trámites administrativos no ge

neren la irrevocabi1idad de la decisión tomada» ya que

éste sería un problema involucrado en el derecho a la

tutela judicial efectiva del art. E¿*. I CE y no» como

ahora es el caso, en lo dispuesto en el párrafo segun

do del mismo precepto. Por tanto» el criterio de la

cosa juzgada no impide la aplicación ordenada por el

G 0 0 7 3



T.C.

Las cualidades' <=.i, h • ~ +- -5 U b j S t l V a d e ^dependencia e i m p a r ,

cialidad propias de la T l i r Í E M. a J u n 5 d l c c i ó " > Por el contrario,

si obstaculizan tal aplicación p o r l a s r a , n

H JI ías razones que en su momento exDu«íimo<=

-Puspos, y q u e p u e d e n s i n t e t i 2 a r s e ^ ^ dependencia y n a r r í s i m o _, ,

V OarciaUdad del funcionario ante quien

discurren los rauro= M^

cauces de un procedimiento administrati

vo que, por así establecerlo 1A H„,-4. • 1 0 l a d°ctr l na del TC, ha de

informarse en narsnfê garantas cuya observacidn requiere l a

ausencia de esas dos notas.

OP• c i t. , p. 60.

00074



g_3.. LA PRESUNTA AUTONOHIA DE LA POTESTAD SANCIDNADQRA

gnMINISTRATIVA RESPECTO DE LA JURISDICCIÓN PENAL.

Una de las cuestiones que encierra mayor problemáti

ca en la definición jurídica de la potestad sanciona-

dora de la Administración es la de si se constituye

como un poder autónomo -en cuyo caso detentaría algu

nas competencias con carácter privativo y actuaría in

formada por principios propios-» o bien no es más que

un poder delegado» provisional y auxiliar, sujeto por

tanto a la fiscalización oportuna por quien tiene

constitucionalmente atribuida esa potestad: el Poder

Judicial. El problema no es baladí puesto que, al so

caire de una independización en mayor o menor grado de

dicha potestad respecto de la Jurisdicción, pueden o-

riginarse consecuencias prácticas no exentas de impor

tancia .

Varias han sido las razones que se han esgrimido en

defensa de una autonomía administrativa en el ejerci

cio de la potestad de sanción. El precisar de "medios

de doblegamiento" para la recta realización de los de

signios administrativos1 o una supuesta necesidad de

1 Vid. FORSTHOFF, E: Tratado de Derecho Administra-Üyj2.i» trad. Legaz Lacambra, Garrido Falla y Ortega

00075



actuación rápida» sin juicio previo sobre la legalidad

del acto administrativo que dilate en exceso la apli

cación del mismo? han sido algunos de los argumentos

aducidos para justificar su independencia. El Consejo

de Estado, ya en el Real Decreto Sentencia de 31 de

octubre de 1846a, sostenía esta pastura al imposibi

litar la revisión penal de la actuación administrativa

en base a que "la actividad de la Administración debe

ser libre y desembarazada, sin perjuicio de la respon

sabilidad de sus agentes" ya que, de otro modo, esta

rían éstos "sometidos a los funcionarios del orden ju

dicial y además sujetos a las reclamaciones de los

particulares que se creyesen agraviados, por más tre

mendas que fuesen, con grave daño del servicio público

y menoscabo de la.independencia e irresponsabilidad de

la Administración consignadas en la Constitución y en

las Leyes".

Pero estas posturas, que como afirman los profesores

COBO y VIVES3 "ignoran la esencia de la separación de

poderes", no pueden aceptarse por producir consecuen

cias del todo punto inadmisibles. La absoluta autono-

Junge, Madrid 1958, p. 401. a Citado en PARADA VA2QUEZ, J. R: Evolución y constitucional izacion de las infracciones administrativas,, en PJ nS 4/19BE, p. 20. 3 CÜBD DEL ROSAL, M-VIVES ANTÓN, T.S.: Derecho Penal . Parte General. ES edic, Valencia 1987, p. 35.

00076



mía de la potestad sancionadora de la Administración

acarrearía: a) la inexistencia de una oposición juris

diccional al ejercicio de ésta; b) la aplicación de

principios ajenos al Derecho Penal y Procesal*; c) la

desvinculación en el ámbito administrativo de las de

cisiones adoptadas por jueces y tribunales-"3; y d) por

último» la potenciación de la punición administrativa

o penal indiscriminada» con la consiguiente vulnera

ción del principio non bis in idem'*'.

Ante el calibre de la avalancha de infracciones a

preceptos constitucionales, es incuestionable que la

potestad sancionadora desarrollada por la Administra

ción pública, al menos en la indebidamente llamada de

"heterotutela" u "orden público"» pues tanto ella como

la calificada de "autotutela" no son sino manifesta

ciones de una misma potestad'1', ha de configurarse en

** Cfr. POLAINO NAVARRETE, M: Derecho Penal y Ordenamiento Sancionador, en "Estudios jurídicos sobre la reforma penal", Córdoba 1987, p. £50. a Vid. STS 5S 6 de noviembre de 1983 y MUÑOZ QUIRO-GA, A: El principio non bis in idem (STC de 3 de octubre de 1983). en REDA n° 45/1985, p. 189. * Vid. PRIETO SANCHIS, L: La jurisprudencia constitucional y el problema de las sanciones administrativas en el Estado de Derecho, en REDC n2 4/1988, pp. H 7 y 118; también GARCÍA DE ENTERRIA,E-FERNANDEZ,T. Rs Curso de Derecho Administrativo, Vol. II (ES edic), Madrid 1986, p. 171. v En el mismo sentido, MUÑOZ QUIROGA, A: El principio non bis in idem (STC de 3 de octubre de 1983), en REDA n2 45/1985, opina que tal distinción carece de base constitucional.

00077



nuestro país» por mor de los arts. 106.1 y 117.III,

ambos de la CE, como una facultad auxiliar de la jus-

•fcicia penal0» posibilitando una impugnación jurisdic

cional sin trabas de manera que, en caso de colisión

entre una resolución judicial y una administrativa, el

conflicto se resuelva en favor de la primera LSTC 77/

1983, de 3 de octubre, FJ 32 <R.A. 368/82), y SAN 14

de mayo de 1984 3.

Lo mismo ha de acontecer con la llamada potestad de

"autotutela" administrativa, comúnmente extendida a

los funcionarios públicos y demás sujetos vinculados a

la Administración por especiales deberes o relaciones

jurídicas (contratistas, concesionarios...)'', aunque

debido a que en su ejercicio se tutelan mecanismos de

funcionamiento interno, sin repercusión social apre-

ciable, se le haya admitido jurisprudencialmente una

cierta "independencia"10 que no debe impedir su con-

B GARCÍA DE ENTERRIA, E y FERNANDEZ, T. R: op. cit., pp. 155, 156 y 164; y PRIETO SANCHIS, L: op, cit . , p.117. ** Cfr. RODRÍGUEZ MOURULLQ, G: Derecho penal. Parte general, Madrid 1978, pp. E9 y 30, y SERRANO ALBERCA, 3. M: Articulo S5.I» en GARRIDO FALLA <Dir.) et alt. "Comentarios a la Constitución Española", 29: e d i c , Madrid 1985, p. 508. 1 0 En ningún caso absoluta, como proclaman, vgr, las Ss. TS 27 de diciembre de 1934, 9 de junio de 1941, 30 de octubre de 1945, 15 de febrero de 1946, 6 de noviembre de 1947, 3 de julio de 1950, o la más reciente de la AN 9 de febrero de 1982 o del TS 4S 21 de junio de 1985.

00078



trol jurisdiccional o su sometimiento a la comunidad

de principias del Derecho Sancionador1-1 .

i* Vid. STS 5a 18 de julio de 1984. Sobre este tema volveremos infra al estudiar el principio non bis in idem (§ 11).

00079



CAP I TULO I I

MARCO CONSTITUCIONAL DE L.A

POTESTAD SANCIONADORA DE LA

ADMINISTRACIÓN

00080



CAPITULO II

6_4. LA POTESTAD SANCIONADQRA DE LA ADMINISTRACIÓN:

&MBÍTQ Y JUSTIFICACIÓN.

El profesor SUAY1, en un no muy distante estudio so

bre el tema 5 ha expresado gráficamente que "pocas5 muy

pocas? son las materias que afectan al ciudadano de a

pie con la intensidad de las sanciones administrati

vas". Dicha afirmación, por lo demás empíricamente

constatable» no hace sino reiterar una conmunis opinio

acerca de la actividad administrativa en el sentido de

catalogarla de intrusista , pues bien escasos son los

ámbitos que quedan exentos a su control.

Efectivamente, la potestad sancionadora de la Admi

nistración» entendida como facultad pública de fisca

lización de ciertos comportamientos de los administra

dos y facultad, aparejada a la anterior? de imponer

medidas restrictivas de derechos ante la inobservancia

de las reglas que proscriben aquéllos, alcanza en

nuestros días una sobredimensión difícilmente justifi-

• « « • • • • • • • • • • • • • • • « • • • • • • • • • • • • • • • « • • • • • • • • • • • • • • « . • • • •

1 SUAY RINCÓN, J: El Derecho Administrativo sanciona-dor: perspectivas de reforma, en RAP n3 109/1986, p.

00081



cable. El Estado benéfico, intervencionista y dirigis-

ta dé la actualidad, a años-luz del Estado liberal del

siglo XIX» ha asumido cometidos que atañen a la promo

ción de determinadas condiciones de vida, mutándolos

en materia de interés público5; y con tal conversión»

lejos de caer en la dinámica del Estado autoritario y

constatando la naturaleza esencialmente política de la

elección de las áreas socialmente intervenidas» ha

aceptado llanamente el importante resquicio que para

la Teoría de la División de Poderes» recogida abruma-

doramente en las Constituciones democráticas vigentes»

supone el que la Administración tenga en sus manos un

instrumento sancionador3. Tan es así» que con la po~

187. a Cfr. STRATENWERTH, G: Derecho penal. Parte general. El hecho punible» trad. Gladys Romero, Madrid 1982, p. 25; y SILVA MELERO, V: El llamado Derecho Penal Administrativo en las direcciones contemporáneas, en ADP y CP, Tomo 13/1960, fase. 12, p. £5. Sin embargo, como certeramente apunta el prof. CEREZO MIR» ya el advenimiento del liberalismo social a fines del pasado siglo trajo como correlata un crecimiento constante de la actividad administrativa; vid. Curso de Derecho Penal Español, 3S edic.» Madrid 1985, pp. ¿ti y 42. 3 Respecto de la imposibilidad de un acatamiento pragmático de la teoría de MONTESQUIEU, el TC ha recordado en la importante Sentencia 77/1983» de 3 de octubre (R.A. 368/1982), "que en un sistema en que rigiera de manera estricta y sin fisuras la división de poderes del Estado, la potestad sancionadora debería constituir un monopolio judicial y no podría estar nunca en manos de la Administración", pero añade que 'un sistema semejante no ha funcionado nunca históricamente y e s lícito dudar que fuera incluso viable..,".

00082



testad administrativa de sanción -como escribe MERKL^-

"los órganos de la Administración... se reparten con

los órganos de la Justicia penal la jurisdicción pe-

n a l . Mediante esta participación, queda roto el mono

polio de la Justicia en materias penales, y la juris

dicción penal queda articulada en dos ramas: la justi

cia penal o criminal y la justicia penal administrati

va".

De este modo, no se puede por menos que predicar la

"excepcionalidad" de la potestad sancionadora adminis

trativa <Ss. TC 77/1983, ya citada, y 42/1987, de 7 de

abril) ya que, dada su índole punitiva, equivale a una

asunción indebida de funciones represivas por parte de

órganos no jurisdiccionales55.

Por si esto fuera poco -que no lo es-, a dicha im

perfección de cariz estructural se une su defectuoso

funcionamiento práctico, las altas dosis de arbitra

riedad que en el mismo se detectan**', su ámbito desme

surado y, en definitiva, su inadecuada respuesta a las

exigencias garantistas, tanto materiales como procedi-

** Teoría general del Derecho Administrativo, México 1980, p. 3^8. 53 Cfr . PARADA VÁZQUEZ, J. R: El poder sancionador de la Administración y la crisis del sistema judicial penal., en RAP n° 67/1972, pp. **1 y ^ 2 ; y RODRÍGUEZ RAMOS, L: Compendio de Derecho Penal. Parte General, Madrid 1986, p. 12. * Cfr. SUAY RINCÓN, J: op. cit., p. 187.

00083



mentales, que demanda el Estado de Derecho.

A) AMBITOs LA "HIPERTROFIA" DE LA POTESTAD SANCIO-

NADORA DE LA ADMINISTRACIÓN.

En verdad? tal y como se ha expuesto, la Administra

ción extiende sus dominios sancionadores en un área de

operatividad absolutamente sobredimensionada. En la

actualidad, todos los Ministerios y casi todos sus or

ganismos dependientes detentan» en mayor o menor medi

da, una capacidad de imponer sanciones. Y no únicamen

te los poderes ejecutivos estatales; también confluye

dicha capacidad en las Consejerías de Gobierno autonó

micas'7 y en los poderes edilicios, cuyo quehacer coti

diano encuentra supuestas de actuación represora ca

suísticamente inabarcables.

Desde el orden público a la economía, desde la cir

culación vial a la sanidad, desde plantaciones de cul

tivos prohibidos a las infracciones deportivas, desde

los espectáculos a la ganadería... todo ello pasando

por la pesca, el medio ambiente, los medios de comuni

cación social, el urbanismo, los tributos fiscales, el

? Vid. Ss. TC 87/1985, de 16 de julio «Recurso de inconstitucional idad 707/1983) y 108/1985, de 4- de octu-

00084



control aduanero y un larguísimo etcétera de campos

sociales en diversa medida afectados por el poder gu

bernativo de sancionar®.

Ante ese maremagnum fiscalizador no han sido pocos

los autores que han considerado que la facultad admi

nistrativa a que nos referimos está en España "hiper

trofiada", al punto de que no resiste cotejo alguno

con las manifestaciones punitivas que operan en los

Estados de nuestra órbita cultural"9: no es

parangonable con el sistema francés? donde el

monopolio sancionador en manos de la Jurisdicción es

una realidad prácticamente incuestionable; ni lo es

tampoco con el italiano, alemán, austriaco y

a a a a a a a a a a a a a a a a - a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a

bre (Conflicto positivo de competencia 842/1984). s Cfr. CANO MATA, A, Las infracciones administrativas en la doctrina del Tribunal Constitucional, Madrid 1984, p. 201; GARCÍA DE ENTERRIA,E-FERNANDEZ,T. R: Curso de Derecho Administrativo, Vol. II, 2& edic, Madrid 1986, p. 152; y MARTIN-RETORTILLO BAQUER, L: Sanciones penales y sanciones gubernativas, en "Problemas actuales de Derecho Penal y Procesal", Salamanca 1971, p. 11. v Vid. PARADA VÁZQUEZ, J. R: Evolución y constitucional izacion de las infracciones administrativas, en PJ n° 4/1982, pp. 19, 23 y 24; y RODRÍGUEZ MOURULLO, G: Derecho penal. Parte general, Madrid 1978, p. 30. A "proceso de inflación" se refiere MARTÍNEZ PERE2, C: Ua inflación del Derecho Penal y del Derecho Administrativo, en "Estudios penales y criminológicos", Vol. VI, Santiago de Compostela 1983, pp. 199 y 201. Y a "proporciones y características verdaderamente alarmantes" LÓPEZ DE LA VIESCA, E: Sobre un aspecto particular de la irrupción del orden administrativo en la esfera propia del Derecho Penal., en "Estudios penales. Libro homenaje al prof. Antón Oneca", Salamanca 1982,

00085



portugués, debido a que en estos países se han dictado

leyes unificadoras de las infracciones adminis

trativas, formándose así un cuerpo legislativo

homogéneo, delimitador de la potestad sancionadora y

de sus principios informadores, que será objeto de un

examen más detallado.

a) Apunte histórico.

Si bien es cierto que en el conjunto de los Ordena

mientos jurídicos de la Europa Occidental la magnitud

de comportamientos sancionables administrativamente ha

aumentado desde principios de siglo hasta hoy, a la

hora de realizar una estadística porcentual de tal in

cremento, nuestro país, a buen seguro, ocuparía la ca

beza de la lista.

Las motivaciones de dicha situación obedecen en gran

parte a una evolución histórica que sitúa su punto de

origen en el Decreto Ley de 18 de mayo de 1926, en

plena "dictadura" del General Primo de Rivera, cuyo

artículo primero señalaba que "en materias gubernati

vas y disciplinarias, el Gobierno usará de facultades

discreccionales en la adopción de medidas, imposición

00086



de sanciones» sin otro límite que el que señalan las

circunstancias y el bien del país y lo inspire su rec

titud y patriotismo"3-0 lo que, junto a la atribución

generalizada de facultades sancionatorias a los órga

nos componentes de la Administración Central 5 conforma

una política expansiva y desarro 11ista de esas facul

tades.

La II República, en este punto incoherente con los

principios dogmáticos y democráticos que la inspira

ban, no fue precisamente el agua aliviadora de los ar

dores intervencionistas de la Administración. Un buen

ejemplo lo constituye la llamada "Ley de Defensa de la

República" de 21 de octubre de 1931 (Gaceta de E2 de

octubre), en cuyo articulado se incluía un extenso e-

lenco de "actos de agresión" al sistema político.

Pero, sin duda, la etapa de la historia contemporá

nea de España en la ¡que la Administración alcanza un

mayor afán de protagonismo represor, es la surgida en

1939, a raíz de la contienda civil, donde, como apunta

el profesor GARCÍA DE ENTERRIA11, "el sistema salta de

P. 311 . 1 0 Vid. PARADA VA2QUEZ, J.R: El poder sanciona-gJ°C. . • , cit. p. 77; idem, Evolución y const i tuc ionai i-zac ion... cit. pp . SO y SI, obras en las que encontrará el lector una análisis más detallado de la evolución histórica del poder administrativo sancionador. 11 GARCÍA DE ENTERRIA y FERNANDEZ: op. cit., p. 161. También PARADA VÁZQUEZ, J.R: Evolución y constitucio-

00087



manera espectacular".

La dictadura franquista se caracteriza en esta mate

ria por un desarrollo cualitativo del poder sanciona-

dor> bien convirtiendo lo penal en administrativo»

cual si de un Rey Midas se tratase (vgr. la regulación

del contrabando y defraudación)» o bien atribuyendo

prima facie a la Administración la sanción de algunas

conductas (vgr. en temas como el urbanismo» la publi

cidad ...) 1SÍ, lo que, como conclusión» conduce a una

ampliación desmedida de la potestad administrativa de

sanción» pese a que la dictadura intentó desde sus al

bores restringirla a través de la deleznable técnica

de creación de Jurisdicciones especiales153.

Sea como fuere» el caso es que durante este siglo

los diferentes sistemas políticos» en lo que a dicha

potestad se refiere» han seguido una linea de conti

nuidad» con algún que otro altibajo» olvidando decla

raciones como la contenida en el Preámbulo de la Cons

titución de 1869» que apostaba porque "la seguridad»

la propiedad y la libertad quedaran bajo el exclusivo

amparo de los tribunales de justicia".

nalización..., cit.» pp. 22 y 23. la Vid. PARADA VÁZQUEZ, J.R: El poder sanciona-fiSJL- • • » c i t . , p p . 8 2 - 8 3 . 1 3 V i d . GIMENO SENDRA, V: F u n d a m e n t o s d e l D e r e c h o

00088



b) Causas de la hipertrofia.

Dada la evolución anterior, no resulta aventurado

pensar que una de las causas que explican tan amplio

ámbito de actuación por parte de la Administración es

una concepción desenfocada de la actividad pública,

inherente al estado autocrático, que irrumpe conta

giando al liberal e inmiscuyéndose en sus cimientos

teóricos1''-. Ocurre*, además, que en los Estados liberal

y social se producen una serie de circunstancias que

colaboran decisivamente a la expansión del poder san-

cionatorio gubernativo, como lo son el mayor interven

cionismo estatal en campos sociales y económicos di-

versos18, el aumento de la actividad administrativa

del Estado1*4"» la expansión de la legislación especial

o el auge del fenómeno despenalizador17. Ante esta si-


Procesal, Madrid 19B1 , pp. 93 y 94. x* Cfr. PARADA VÁZQUEZ, J.R: op. ult. cit., p. 42. t!S Vid. TORNOS MAS, J: Infracción y sanción administrativa: el tema de su proporcionalidad en la jurisprudencia contencioso-administra ti va, en REDA n2 7/ 1975, pp. 607 y 60B. 1 4 Vid. CEREZO MIR» J: Límites entre Derecho Penal y Derecho Administrativo, en "III Jornadas de profs. de Derecho Penal", Universidad de Santiago de Compostela, 1976, p. 76' (también publicado en ADPCP Tomo 28/1975, fase. 22, pp. 159 y s s ) .

Cfr. RESTA, D: Sui concetto di sanzione positiva guale espressione de la funzione promozionale del ^ÍX.itto nel 1'attivi tá della pubblica amministrazio-

00089



tuación, a nadie puede parecer extraño que la Adminis

tración incremente sus funciones; sí lo es, por el

contrario, que tal aumento supere las fronteras de lo

razonable, traspasando parcelas que estarían vedadas a

la misma en cualquier sistema política clasificado co

mo democrático y de Derecho.

No deben confundirse, pues, las causas reseñadas con

las razones justificativas de la propia existencia de

un poder sancionador en manos de la Administración

-cosa que hoy casi nadie discute siempre que quede ce

ñido a sus justos límites- ya que, mientras las prime

ros conducen a la desmesura si son mal gestionadas,

las segundas intentan explicar dogmáticamente la atri

bución de facultades sancionatorias a los Poderes Eje

cutivos del Estado163.

c> Consecuencias de la hipertrofia.

Escaso interés tendría a los fines de nuestro estu

dio lo hasta ahora mencionado si no fuera porque la

ampliación ilógica de la potestad sancionadora de la

Administración conduce a consecuencias inaceptables

ne> en "Le sanzione amministrative", Milán 1982, p.

00090



que sí tocan de pleno materias como el procedimiento)

la función que en el Estado de Derecho corresponde al

Poder Judicial y las garantías constitucionales del

proceso.

Si la represión punitiva por parte del Estado, como

ha de verse, debe quedar reconducida a la calificación

penal de las conductas antijurídicas efectuada en el

correspondiente proceso 1 9, con las subsiguientes ga

rantías que en el mismo se respetan por imperativo le

gal, la actividad administrativa represora aparece en

el marco jurídico estatal con una función análoga a la

anterior, pero sin las cautelas tuitivas que presiden

la actuación jurisdiccional. Con ello se produce un

fenómeno muy perjudicial para el ciudadano que, en

cierta forma, queda desprotegido ante la asunción y

puesta en práctica del mecanismo sancionador por los

órganos de la Administración, en materias cuya incri

minación seria propia del Código Penal, vaciando en

parte de competencias a los órganos a los que por na

turaleza correspondería el desempeño de dicha fun

ción820.

La situación expuesta, pensamos, lleva irremediable—

s Vid. infra apartado B de este mismo parágrafo. 1"' Vid. GONZÁLEZ PÉREZ, J: Comentarios a la Lev de ProcedimiPnto Administrativo, Madrid 1977,,p. 888. a ° Cfr. PARADA VÁZQUEZ, J.R: El poder sanciona-

00091



mente a un cambio de óptica desde el que contemplar la

función administrativa sancionadora: por una parte,

habría que reducir considerablemente su ámbito, dejan

do lo puramente "doméstico", es decir, a las relacio

nes que dimanan entre quienes están en contacto con la

organización y el funcionamiento administrativo, lla

madas comúnmente "especiales de sujección"ai, abarcan

do también las infracciones previstas en las Ordenan

zas Municipales382 y aquellas otras cuyo alto grado de

especialización pudiera impedir el que fueran asumidas

par los jueces y tribunales33; de otra parte, sería

imprescindible, caso de no producirse enteramente la

limitación anterior, dotar a la potestad sancionadora

administrativa de principios comunes a los del Derecho

punitivo, que fueran recogidos en un cuerpo legal úni

co informador de todo el ordenamiento administrati

vo s'*.

dor..., cit., pp, 66 y 67. 521 Cfr., en general, GIMÉNEZ BLANCO CARRILLO DE ALBORNOZ, A: Notas en torno a las relaciones de su.jec-ción especial: un estudio de la iurisprudencia del Tribunal Supremo, en LA LEY n2 1968 de 13 de mayo de 1988, pp. 1 y ss. a s SANZ GANDASEGUI, F, La potestad sancionatoria de _la Administración: la Constitución Española y el Tribunal Constitucional, Madrid 1985, p. 16. a a Vid. PRIETO SANCHIS, L: La iur i sprudenc i-a, constitucional y el problema de las sanciones administrativas en el Estado de Derecho, en REDC n2 4/1982, pp. 120 y 121. a** Vid. DOLCINI , E: Sanzione pénale o sanzione am-

00092



La yuxtaposición de ambas líneas de reforma aporta

rían innumerables ventajas respecto de la situación

actual y, entre ellas, impedirían que el Derecho Admi

nistrativo Sancionador siguiera rigiendo hoy como un

"Derecho tutelador del orden social en su conjunto"255.

B) JUSTIFICACIÓN.

La desmedida extensión de la potestad administrativa

de sanción? pese a que las causas antes apuntadas in

tentan también avalarla, carece de toda justificación;

ello> sin embargo, no pude alzarse como estricto dogma

puesto que, en algunas ocasiones, dicha potestad apa

rece lo suficientemente legitimada como para no pre

dicar de ella su afrenta indiscriminada a la Teoría de

la División de Poderes.

Nuestro TC, en Sentencia 77/1983, de 3 de octubre,

ha intentado precisamente justificarla en "la conve

niencia de no recargar en exceso las actividades de la

Administración de Justicia como consecuencia de ilíci-

ministrativa: problemi di scienza della legislasione, en Riv. It. Dir. e Proc. Pen. n2 8/198¿+, p. 590. s s Vid. ORTELLS RAMOS, ¡i: Aproximación al concepto de potestad jurisdiccional en la Constitución Espa-ñsüLs.» en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Extremadura, Cáceres n2 3/1984-85, pp.

00093



tos de gravedad menor, la conveniencia de dotar de una

mayor eficacia al aparato represivo en relación con e-

s e tipo de ilícitos y la conveniencia de una mayor in

mediación de la autoridad sancionadora respecta de los

hechos sancionados"2*.

No obstante la legitimidad de tal postura y el res

peto que ha de merecernos cualquiera resolución del

Alto Tribunal, de esta Sentencia podría decirse aque

llo de "ni son (justificaciones) todas las que están,

ni están todas las (justificaciones) que son".

En efecto, la crisis de la justicia penal, como in

mediatamente se va a examinar, ha posibilitado un ro

bustecimiento de la punición administrativa, fundamen

tado en el resquemor de que la misma no pudiera hacer

se cargo del castigo de los ilícitos administrativos,

y ello es un dato fácilmente contrastable, aunque tam

bién una política sumamente criticable. Las otras dos

conveniencias, sin embargo, no parecen de recibo por

que, la primera (eficacia del aparato represivo esta

tal) resultaría técnicamente inadecuada, y la segunda

(la mayor inmediación...) nos parece incomprensible.

La consecución de altas dosis de "eficacia del apa-

• X l l l l l u i n , , , , , , , , , , , , , , , , , ! , ! , , ! ! , I l l l l l l l

^52 y ¿*53. S,i El subrayado es nuestro. Un comentario general a esta Sentencia puede verse en SUAY RINCÓN, J: op. cit., pp, 212 y 213j y en SANZ GANDASEGUI, F: op.

00094



rato represivo"37, eficacia que ha de tener su límite

en la salvaguardia de las garantías individuales3®, no

pasa por el confinamiento a la Administración de fa

cultades sancionadoras; antes al contrario, ello es

fruto de una mala política legislativa y un defectuoso

entendimiento de lo que debe constituir el Poder Judi

cial en un Estado como el nacido de la CE. Dada la ex

clusividad jurisdiccional de "juzgar y hacer ejecutar

lo juzgado" en su sentido positivo (arts. 117.III CE y

S.I LOPJ) y negativo (arts. 117.IV CE y E.II LOPJ),

sólo a la Jurisdicción corresponde la sanción de las

conductas antijurídicas; y el que ésta sea ineficaz es

consecuencia de las míseras partidas presupuestarias

recibidas por la Administración de Justicia en medio

siglo -únicamente incrementadas en lo que llevamos de

década- y de-una obsoleta legislación procesal.

En cuanto a la necesidad "de una mayor, inmediación

de la autoridad sancionadora respecto de los hechos

* * « i a ( a a a a a a a a a a a a a a i a a * a a a a a a a a a * a a a a a a a a a a a a > a a a a a a a

ci t. . , p. 65. s'7 Vid. la STS ¿*a 2 de febrero de 1981 que se refiere a la necesidad de una potestad administrativa sancionadora "en función de hacer viables los principios de autoridad y ejecutividad". También, MANZANO MORENO, £• C: El ilícito penal y el administrativo, el principio non bis in idem y la •jur isprudencia del Tribunal Constitucional, v en BIMJ n2 1386 de 15 de junio de 1^85, p. 3; y FERNANDEZ, T. R: Manual de Derecho Urba-nistico, â edic, Madrid 1984, p. 318. a<a Vid. BARATTI, G: Contributo alio studio della sancione amministrativa, Milán 1984, p. 24.

00095



sancionados"» que es una aspiración del todo punto

loable» resulta una justificación poco atendible. La

í nmediación en el procedimiento» que es sin duda a la

que el TC se refiere» como principio relativo a la re

lación entre la autoridad enjuiciadora y el material

fáctico52'9» significa que el juicio y la práctica de la

prueba ha de transcurrir ante la presencia directa de

la autoridad legalmente competente30; siendo así, ocu

rre ciertamente que» por ejemplo» en la imposición por

parte de un agente de la autoridad de una multa admi

nistrativa por trasgresión de las normas de tráfico

vial la inmediación es máxima; pero no se olvide que

en tal caso, como en muchos otros, el procedimiento

brilla por su ausencia y es precisamente en él donde

encuentran acomodo principios como el mencionado. Por

ello» en el resto de los supuestos» es decir» cuando

en puridad se sigue un cauce procedimental preestable

cido, las dosis de inmediación no difieren en mucho

según sea la Administración o la Jurisdicción la auto

ridad enjuiciadora de los hechos.

En otro orden» la línea argumental del TC no recoge

algunos tipos de justificaciones esgrimidas por la

a" Vid. GÍMENO SENDRA, V: Fundamentos..., cit. p. 227. a o Vid. GIMENO SENDRA, V: Derecho Procesal, Tomo I, vol. i, 2S edic, Valencia 1987, p. 367 (con ALMAGRO

0 00 9 G



doctrina administrativista y procesalista que sí mere

cen una especial consideración.

a) La prestación de servicios públicos y la sa

tisfacción de los intereses de la comunidad.

Parece indiscutible que por imperativo constitucio

nal "corresponde a los poderes públicos promover las

condiciones para que la libertad y la igualdad del in

dividuo y de los grupos en que se integra sean reales

y efectivas; remover los obstáculos que impidan o di

ficulten su plenitud y facilitar la participación de

todos los ciudadanos en la vida política» económica)

cultural y social" iart. 9.II CE) y a la Administra

ción, en particular, servir "con objetividad los inte

reses generales" (art. 103-1 CE). Dichos poderes, en

punto a la consecución de los objetivos que en el tex

to fundamental le vienen asignados, han de contar con

toda una organización pública, sufragada proporcional-

mente por todos los ciudadanos, que detente una serie

de facultades facilitadoras de tal función y, entre o-

tras, sin duda, se encuentra la que obliga al cumpli

miento correcto de las órdenes que de aquéllas dima-

00097



nan31 •

Toda la potestad de autotutela administrativa, pues>

halla su fundamento en el enunciado transcrito del

art. 103 CE3Ea, en -función de una gestión eficaz de los

servicios públicos como medio de satisfacer los inte

reses de la comunidad33 y dando adecuada respuesta a

las prestaciones administrativas ordenadas por la

cláusula de "Estado Social" del art. 1.1 CE3*-.

No obstante la racionalidad de tal explicación» no

puede por menos que sorprender el que Administraciones

comparadas» carentes de facultades sancionadoras» con

testen en igual o en mayor medida a las demandas so

ciales que aquellas otras que sí tienen poderes de esa

NQSETE, J-CQRTES DOMÍNGUEZ,' V y MORENO CATENA, V ) . 3 1 Afirmaba COLMEIRO ya en 1865 que "la independencia de la Administración estaría comprometida si no tuviese ninguna potestad coercitiva o careciese absolutamente de facultades para exigir la fiel observancia de sus actos, aplicando penas pecuniarias o corporales dentro de los límites de una simple corrección o por vía de disciplina" <en Derecho Administrativo Esgaño 1, tomo I, Madrid 1865, p. 26). s,!a Vid. ORTELLS RAMOS, M: op . cit.» p. <^8; cfr . también PARODI GIUSINO, M - MILITELLO, V: Le modifiche aj, sistema pénale; bilancio e prospettive della leqqe 689.del 1981 (Seminario I.S.I.S.C., Siracusa 14-17 Aprile 1983), en Riv. It. Dir. e Proc. Pen. 1983, p. 1052. 3 3 Cfr. STS 35 15 de julio de 1986 y POLAINO NAVA-RRETE, M: Derecho Penal y Ordenamiento Sancionador, en "Estudios jurídicos sobre la reforma penal", Córdoba 1987, pp. 250 y 251. a'* Vid. SUAY RINCÓN, J: op. cit., p. 207, nota 35; y MATTES, H: Problemas de Derecho Penal Administrativo. •Li Historia y Derecho Comparado, trad. José María Ro-

000 9 8



naturaleza3"-3. El problema, en último término» se cir

cunscribe a responder a la pregunta de si es más bene

ficioso que la Administración se tutele a sí misma o,

por el contrario, reporta más ventajas el que el Poder

Judicial» como garantía del ordenamiento jurídico en

su globalidad, sea quien realice esa actividad tutela-

dora.

Personalmente opinamos que una potestad administra

tiva de sanción limitada exclusivamente a lo discipli

nario y al ámbito de las "relaciones especiales de su-

jección" no presentaría una especial problemática ya

que» como ha podido afirmar el TC en Sentencia- 66/

1984, de 6 de junio <R.A. 487/1983), en dicho campo

"las sanciones administrativas intentan preservar los

objetivos pretendidos mediante la acción pública, in

sertándose en un cuadro garantizador tendente a dotar

de efectividad el dispositivo normativo regulador de

las diferentes materias sobre las que incide, y sien

do, además, sanciones asumidas voluntariamente por

quienes con entera libertad se sitúan en ese tipo es

pecial de relación con la Administración" <FJ IS)31*.

• • • a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a

dríguez Devesa, Madrid 1979, p. 177. 3 S Vid. PARADA VÁZQUEZ, J.R: El poder sanciona-d°H- •., cit. , p. 4B.

S o b r e l o s p r o b l e m a s que p l a n t e a n ambas s o l u c i o n e s v o l v e r e m o s i n f r a a l t r a t a r de l a s i n g u l a r i d a d d e l d e r e c h o d i s c i p l i n a r i o .

00099



b> La crisis de la Justicia Penal.

Alrededor del siglo XVI, en algunos países como Ale

mania o Austria se produjo un reforzamiento de la po

testad sancionadora ejercida por los poderes ejecuti

vos del Estado, en_detrimento de la potestad jurisdic

cional que obedeció, entre otras razones, a que duran

te largo tiempo no estuvo consolidada una organización

judicial suficiente e independiente a la que poder de

ferir el enjuiciamiento de los ilícitos de menor im

portancia3"7 .

En la actualidad no acontece tal problema. Felizmen

te, el Poder Judicial español está consolidado y dise

ñado jurídicamente en nuestra Constitución y en la

LOPJ de forma'que, al menos teóricamente, no puede po

nerse en duda su independencia y su sujección al impe

rio de la Ley. Sin embargo, deja tanto que desear su

funcionamiento práctico, que ya se ha hecho cotidiano

para la opinión pública el utilizar el sustantivo

"crisis" para referirse a la situación de la Adminis

tración de Justicia en general, aunque especialmente a

la penal33, sustantivo además salpicado de adjetivos

00100



como "profunda", "preocupante" o "endémica"3''.

l_a referida situación no se ha producido ni mucho

menos con la llegada de los postulados democráticos al

sistema político español sino que» muy al contrarios

e S fruto de una lenta y dilatada evolución histórica4°

cuyo resultado ha sido la ineficacia de la actuación

de la Justicia por razones de distinta índole:

a a i a i B a a a * a a B a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a

a- Cfr. MATTES: op. cit. , p. 81. a® Vid. MORENO CATENA, V: La Justicia penal y su reforma, en JUSTICIA n2 2/1988, p. 313. 3<* Cfr. en general, RAMOS MÉNDEZ, F: La situación del enjuiciamiento criminal en España, en JUSTICIA n2 3/1933, pp. 549 y ss; SERRA DOMÍNGUEZ, M: Notas sobre la situación actual de la Administracion" de Justicia en el ámbito procesal civil, en JUSTICIA n2 1/1985, pp. 7 y ss; BAJO FERNANDEZ, M: Coste y eficacia de la .justicia penal en España, en Doc. Jur. n237-40/1983, pp. 33 y ss; BONZALEZ-CUELLAR GARCÍA, .A: La eficacia de la justicia penal, en Rev. Fac. Der. Univ. Complutense n2 6/1983, pp. 363 y ss; idem. Crisis de la Justicia y reforma del proceso penal, en Ac. Pen., n2 28/1988, pp. 1453 y ss (también publicado en AD n2 52/1988, pp. 795-814); PEDRA2 PENALVA, E: Sobre la crisis de la Justicia, en PJ n2 10/1988, pp. 35 y ss; CARRETERO PÉREZ, A: Algunos aspectos de la crisis de la Justicia, en AA n2 7/1988, pp. 361-373; y RUIZ PÉREZ,J.S: La crisis de la Justicia. Punto de partida, en AD n° 1/1989, pp. 1-14. Sobre el parecer de la opinión pública respecto de

la Administración de Justicia» son muy interesantes las estadísticas recogidas por JUAN JOSÉ TOHARIA en Los españoles y la Administración de Justicia, en PJ nS 1/1986, pp. 41 y ss. "°. Sobre la misma, vid. GIMENO SENDRA, V: Causas históricas de la ineficacia de la Justicia, Ponencia General al 82 Congreso Internacional de Derecho Procesal, Utrech E4-E8 de agosto de 1987, publicado en RDP n2 8/1987, pp. E63-E90; y MORENO CATENA, V: Causas históricas de la ineficacia de la Justicia, Ponencia Nacional Española al citado Congreso, publicado en JUSTICIA n2 1/1988, pp. 33-56.

00101



a') En primer lugar, y como causa explicativa

de la crisis menos atendible, algunos han aludido a un

supuesto "recelo del poder político a la independencia

de los tribunales1"*1, que viene traducido en la des

confianza ya reseñada de que el sistema judicial pueda

cumplir satisfactoriamente la actividad represiva que

en las leyes le viene encomendada'*3. Y es menos aten

dible porque no parece tener en cuenta que si bien el

"recelo" entre poderes pudiera en algún régimen polí

tico justicarse, en el Estado de Derecho la ley es

aplicable a todos por igual, y si ésta decide atribuir

determinado tipo de punición a uno u otro poder, ello

no es consecuencia de arcanos resentimientos o malque

rencias, sino expresión normativa de una voluntad po

pular cristalizada en el Parlamento a través de los

representantes de los ciudadanos.

b') En segundo lugar, también se ha intentada

compadecer la potestad sancionadora administrativa con

una situación de "sobrecarga" o "exceso de trabajo" de

la Justicia penal''-*3, al llevar sobre sus espaldas el

MUF502 QUIROGA, A: El principio non bis in idem de 3 de octubre de 1983), en REDA n2 45/1985, p.

Vid. PARADA VÁZQUEZ, J.R: Evolución y constitu-

00102



ejercicio de la potestad jurisdiccional» no sólo en

los delitos de mayor entidad, sino también en aquellos

otros que no suponen, ni por la cuantía de la pena ni

por el daño que deriva de su comisión, una relevante

lesión social.

Se piensa así que debido al carácter decididamente

masivo de las infracciones menores4'*) su conocimiento

por parte de jueces y tribunales tendería inexorable

mente a colapsar aún más la oficina judicial, so pena

de multiplicar la plantilla de juzgadores por r0.000'+s

y, por ello, resulta más conveniente apoderar a la Ad

ministración para este tipo de cometidos. Sin embargo

-como escribe el profesor MORENO CATENA'^- dicho argu-

cionalización...> cit., p. 24. " 3 Cfr. STC 77/1983, ya citada; ORTIZ GÓMEZ, G: En torno a las multas fiscales: una reflexión constitucional , en Rev. de Derecho Notarial (Mexicana), año XXIII, n2 74/1979, p. 118; y RUIZ VADILLO, E: Resumen del informe de síntesis sobre reforma penal y despena-lización de las III Journeés Latines I talo-Luso-Franco-Españolas de Defense Sociale, en BIMJ nS 1316 de 5 de julio de 1983, p. 15. Si bien por razones distintas de las apuntadas, tam

bién constata la sobrecarga GOME2-COL0MER, J. L: Acción particular, acción popular y sobrecarga de la Administración de Justicia, en PJ nS 8/1987, pp. 31 y 32. **** Cfr. BACIGALUPO, E: Descriminal izacion v prevención, en PJ n2 especial II "Justicia Penal", Madrid 1988, p. 12. '*¡B La estimación, un tanto exagerada, es obra de SORIA FERNANDE2-MAY0RALAS, P: Derecho Administrativo Sancionador y Derecho Penal: principios comunes, en AA nS 5/1988, p. 266. '**' La Justicia penal..., cit., p. 317.

00103



mentó es fácilmente rebatible reclamando para la Ju

risdicción los mismos medios y plantillas con los que

cuenta la Administración.

c') Por último, las causas de la "crisis" se

han encontrado en una inadecuación del sistema penal y

procesal vigente.

Del lado del Derecho Penal material, se ha apreciado

que éste posee unas dimensiones tan considerables que

hacen imposible el que pueda ser absorvido por el

aparato disponible de la just icia**"7, aparte de un ca

rácter fuertemente retributivo no interpolable al cam

po de las sanciones administrativas.

Del lado del Derecho Procesal Penal, se ha constata

do su desconocimiento en las técnicas de abreviación e

incluso eliminación de algunos procesos penales -como

el principio de oportunidad-'*8, la escasa o nula elas

ticidad del principio de legalidad procesal, la no im

plantación de procedimientos penales simplificados

^ BACIGALUPO, E: op. cit.,. p. 25; MARTÍNEZ PÉREZ, C: op. cit., p. 200; y MIR PUIG, S: Introducción a las bases del Derecho Penal, Barcelona 1976, p. 216. **ia Vid. PARADA VÁZQUEZ, J.R: Evolución v constitucional i ?a<- i rtn. . T cit., p. 25; y RIVERO ISERN, E: Administración y Jurisdicción: las funciones reparadoras de la Administración, en REDA n2 17/1978, p. 276. Sobre el principio de oportunidad, vid. GIMENO SEN-

DRA: Derecho Procesal, Tomo II, Vol. 2, Valencia 1987, PP- 61 y ss. (con ALMAGRO NOSETE, J-CORTES DOMÍNGUEZ,

00104



(como el moni torio vigente en los países de nuestro

entorno*9)» la lentitud de los procesos ordinarios, el

incumplimiento generalizado del plazo para efectuar la

instrucción...; todo ello unido a unas plantillas or

gánicas deficitarias en número y a una asignación

presupuestaria anual no muy elevada, ha originado una

situación de verdadera "crisis crónica" de la justicia

penal250, cuya única solución, como antes se apuntaba,

pasa por una reforma de raíz del proceso penal531 y un

aumento del número de Juzgados y de Salas y Secciones

en las Audiencias, dotándolos del personal- conveniente

para su eficaz funcionamiento553.

V y MORENO CATENA, V ) . *** Vid. ASENCIO MELLADO, J. M: Breve aproximación al proceso penal monitorio, en prensa. =° Vid. SACCHETTI, L: Problemi e prospettive fra Giurisdizione e Amministrazione neqli interventi qui-diziari a protezione dei minori, en Rev. It. Dir. e Proc. Civ., 1985, p. 770. S1 Las líneas directrices de una posible reforma (parcialmente acometida por la L.O. 7/1988, de 28 de diciembre, de reforma de la LOPJ y la LECrim), pueden consultarse en GIMENO SENDRA, V (et alt.): Derecho Procesal. cit, p. 19. = a La Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcación y Planta Judicial, recientemente promulgada, provee a una muy estimable ampliación de las plantillas orgánicas y aumento de órganos judiciales en un plazo de tres años, que esperemos se cumpla a rajatabla.

0010-5



5_g^ 1 A NATURALEZA DEL INJUSTO ADMINISTRATIVO.

Como ya se apuntó desde los mismos inicios de este

trabajo? el art. 25.1 de la Constitución equipara» a

los efectos del principio de legalidad, delitos y fal

tas con infracciones administrativas (vid. Ss. TS 3S

16 de diciembre de 1986 y 20 de enero de 1987) lo que

permitía> en palabras del TC, "que un mismo bien jurí

dico pudiera ser protegido con técnicas administrati

vas o penales CSTC 18/1981, de 8 de junio (R.A. 101/

1980)1.

Dicha equiparación, desde diversos frentes critica

da, no es fruto de una improvisación de los constitu

yentes. Antes al contraria» se asienta en un sólido

soporte teórico fundamentado en la identidad ontoló-

qica de todas y cada una de las manifestaciones posi

tivas de lo que denominamos "Derecho sancionador". A

tal respecto, no han sido pocos los autores que se ma

nifiestan en contra de la distinción, en base a crite

rios de muy diversa naturaleza» entre los ilícitos y

las sanciones penales y administrativas1.

x En tal sentido se expresan» vgr . , VON FRAIMK, R: Studiem ?um Po1 izgjstrafrechte, Giessen 1897, p. 20 <<=it. en MATTES-, H: Problemas de Derecho Penal Admi-Hlstrjativo. 1.Historia y Derecho Comparado, trad. José

00106



La evolución-histórica del Derecho Penal Administra

tivo y de la propia Administración demuestra que no e-

xistió nunca» desde el punto de vista juridíco-mate-

rial, una diferenciación entre el "Derecho Penal de

Policía" y el "Derecho Criminal"3. Sin embargo, fueron

tantos los estudiosos del Derecho que, en una etapa

coincidente con la penetración en la Ciencia del Dere

cho Penal de las teorías del Derecha Natural indivi

dualistas y subjet i vistas, se enzarzaron en la afanosa

búsqueda de criterios diferenciadores que, a finales

del siglo XIX, se extendió en la Europa Occidental un

movimiento doctrinal de reacción contra esa tarea,

hasta entonces insatisfactoria, postuladora del abso

luto abandono de las múltiples teorías que abonaban

María Rodríguez Devesa, Madrid 1979, p. 174); BOLEA FQRADADA, J.A, et alt., Comentarios a la Ley de lo Contenci oso-administrativo, Vo1. I, Barcelona 1965, p. 2^1; MANZANO MORENO, E. C: El ilícito penal v el administrativo, el principio non bis in idem y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en BIMJ n2 1386 de 15 de junio de 1985, p. 4; PARODI GIUSINO, M - MI-LITELLO, V: Le modifiche al sistema pénale: bilancio e PJLPspettive del la leqqe 689 del 1981 (Seminario I.S.I. S.C., Siracusa 14-17 Aprile 1983), en Riv. It. Dir. e Proc. Pen. 1983, p. 1052; CEREZO MIR, J: Límites entre Derecho Penal y Derecho Administrativo, en "III Jornadas de profs. de Derecho Penal", Universidad de Santiago de Cornpostela, 1976, pp. 83, y 84; BAJO FERNANDEZ, M: El Derecho Penal Económico. Un estudio de derecho positivo español, en ADPCP n2 1/1973, pp. 117 y £s; DE LA CUETARA, J.M: La actividad de la Administra-£ión, Madrid 1983, p. 868; y MARTIN RETORTILLO, L: Libertad religiosa y orden público, Madrid 1970, pp. 83 y ss.

00107



por una diferenciación de- ambas ramas del Derecho Pú

blico y de sus mecanismos represivos de aplicación3?

al igual que sucediera con la distinción entre los i-

lícitos civil y penal la cual, desde su ensayo de con

traste por HEGEL, había fracasado notoriamente entre

quienes la habían intentado conceptual izar'+,

Como escribía HEPPa, "tan pronto una y la misma ac-

ción, según su gravedad, se encuentra en una como en

otra legislación (penal o administrativa)"; y de su o-

pihión eran también los que consideraban integrada en

el campo de la "antijuricidad" a cualquier comporta

miento trasgresor de alguna norma del Ordenamiento Ju

rídico^.

Lo mismo ocurría respecto de la calificación de la

sanción aplicable a los diferentes tipos de ilícito;

así, a título de ejemplo, WOLF"7, no pensaba que la

a MATTES, H: op. cit., pp. 138 y 139. a Vid. VOIM BAR, L: Geschichte des Deutschen Rechts L'nd Strafrechtstheorien, Berlín 1882, p. 348 (cit. en MATTES, H: op. cit., p. 166). ** Vid. GÓMEZ ORBANEJA, E: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Vol. I, Barcelona 1947, p. 30. 55 Kommentar über das neue württemberqische Strafqe-setzbuch nach seinen authentischen Quellen, Vol. 1, Tubinga 1839, pp. 23 y ss (cit en MATTES, H: op. cit., P. 159). *" Así, por ejemplo, autores como BIRNBAUM, HEFFTER o MALBLANCK;.vid. MATTES, H: op. cit, pp. 154-156.

WOLF, E: Stellunq der Verwaltunqdelikte im Straf-' rechtssvstem. en "Festgabe für Reinhard von Frank zum 70. Gebrutstag", Tubinga 1930, Vol. II, pp. 519 y 551 <cit. en MATTES, H: op. cit., p. 210).

00108



sanción administrativa fuera una auténtica pena, mas

lo que sí afirmaba de manera categórica era que dicha

sanción poseía naturaleza penal.

Con el paso del tiempo, la moderna Ciencia Jurídica,

sobre todo la italiana, ensayó también algunos crite

rios de diferenciación, imbuidos en el pensamiento del

profesor 2ANQBINI que propugnaba que "la dificultad de

distinguir ambas clases de ilícito no debe impedir a

la doctrina el continuar intentando buscar criterios

distintivos, en la convicción de "que la distincion es

un deber de la Ciencia del Derecho"®.

Al interés científico que puede comportar una inves

tigación con esos objetivos, hay que sumar las no me

nas sugestivas consecuencias que derivan de la consta

tación de la fundamental identidad entre contravención

penal y administrativa. La fundamental de ellas ven

dría determinada por la indiferencia de la adscripción

normativa de una concreta conducta reprobable; de ese

modo, la indelimitación de las fronteras de lo penal y

lo administrativo sancionador trae como resultado el

que un mismo hecho pueda resultar doblemente tipifica

do, como delito o falta y como contravención adminis

trativa, dando paso a una presumible infracción del

principio non bis in idem'7. Este peligro fue, precisa-

00109



mente, el que llevó a GOLDSCHMIDT, VON LISZT y VON

LILIENTHAL a proponer, en la redacción del Código Pe

nal prusiano de 1911, la conversión de la infracción

administrativa en penal cuando la conducta fuera come

tida con "malicia, habitualidad o profesional idad"3-0 .

De igual forma, la identidad sustancial del mecanismo

represivo del Estado comportaría, en línea de princi

pio, la necesaria utilización de iguales -mecanismos

procedimentales a la hora de enjuiciar las conductas

contrarias a la norma.

A los fines de nuestro estudio, dicha separación

conceptual se revela, pues, de notable importancia má

xime -como apunta el TEDH en su Sentencia de 21 de fe

brero de 1984 (Caso oZTüRK)- cuando cualquiera legis

lación nacional, calificando como administrativa una

conducta penal, puede proceder a una elusión de las

garantías materiales y procesales que proclaman los

arts. 5 y 6 del CEDH [igualmente, vid. Decisiones de

B Vid. Le sanzione amministrative, Turín 1924, p. 37. '*' Vid. MANZANO MORENO, E.C: op. cit., p. 4; SILVA MELERO, V: El llamado Derecho Penal Administrativo en las direcciones contemporáneas, en ADPCP, Tomo 13/ 19¿0, fase. 1°, p. 2?; PRIETO SANCHIS, L: La jurisprudencia constitucional y el problema de las sanciones administrativas en el Estado de Derecho, en REDC n2 4/ 1982, pp. 100 y 101; COBO DEL ROSAL, M-VIVES ANTÓN, T.S: Derecho Penal. Parte General, 'Valencia 1987, p. 36", y LÓPEZ NIETO Y MALLO, F; Las sanciones municipa-ies, Madrid 1984, pp. 50 y 84. 10 Vid. MATTES, H: op. cit., pp. 199 y 302.

00110



la CoEDH 8869/1978 (Caso X contra Austria) y 8496/1979

(Caso X contra el Reino Unido)]11, Para evitar en lo

posible dicha práctica se abren dos posibilidades: la

distinción precisa entre ambos ilícitos <y de sus san

ciones respectivas), o la aplicación de dichas garan

tías también en el ámbito administrativo sancionador-

A) CRITERIOS DOCTRINALES DE DISTINCIÓN CON EL ILÍ

CITO PENAL.

El problema de la distinción del ilícito administra

tivo y del ilícito penal se plantea por primera vez en

el Estado Liberal. En el Antiguo Régimen no era posi

ble la misma dada la ausencia de una efectiva división

de poderes» toda vez que la separación lo era más bien

respondiendo a esquemas funcionales. Con la llegada

del Estado Liberal, el Derecho sancionador, en gene

ral, "había de convertirse en uno de los exponentes

más finos del Estado de Derecho al quedar vinculado el

ejercicio del ius puniendi al principio de legalidad

de los delitos y las penas"13. Por ello, la distinción

** Cfr.. también, ORTEGA ALVAREZ, L: La coacción institucional para desistir del acceso al iuez, en RAP n2 100-105/1983, Vol. II, pp. 1437-1445. ls CEREZO MIR, j : Curso de Derecho Penal Español, 3&

00111



5e hizo necesaria.

Tradicionalmente se han venido clasificando las di

ferencias entre ambos tipos de injusto en cual i tativas

y nianti tativas: mientras las últimas atienden princi

palmente a la gravedad del comportamiento antijurídico

o a la de su sanción, las enunciadas en primer lugar

tratan el tipo de interés o bien jurídico tutelado y,

asimismo, algunos otros elementos estructurales de la

acción infractora y su proyección en la sociedada13.

En cualquier caso, dada la desacreditación que la

polémica doctrinal presenta desde hace mucho tiempo1^,

nos limitaremos a enunciar muy someramente los crite

rios diferenciadores más relevantes, incidiendo sólo

en los que pueden tener importancia para el desarrollo

de nuestro estudio.

a) Cualitativos.

edic, Madrid 1985, p. 41. 13 Cfr. MATTES,H: op. cit.» p. 154; SADULLI, M. A: Le sanzioni amministrati ve pecuniarie. Principi sostan-zjali e procedimentali, Ñapóles 1983, p. 4; y POLAINO MAVARRETE, . M: Derecho Penal y Ordenamiento Sanciona-d-ST_> en "Estudios jurídicos sobre la reforma penal", Córdoba 1987, p. 859. l** Vid. SIEWERT: haterialen zur wissenschaf11 ichen Enklarünq Hp>r neuesten allqemeinen Preussinchen Landes a§retze, Halle 1803 (cit. en MATTES,H: op. cit., pp.

00112



a') Como ya se ha expuesto, la penetración en

la Ciencia penal de los postulados iusnaturalistas

trajo consigo una distinción entre las vulneraciones

que en el Derecho se producían dentro y fuera del cam

po penal. Conforme a una primera aproximación de di

chos postulados» se consideraba que el ilícito penal o

criminal vulneraba tanto el "Derecho Positivo" cuanto

el "Derecho Natural", en tanto que el administrativo

únicamente suponía lesión a la primera de las enuncia

das ramas ya que, en definitiva, no era sino una crea

ción artificial del legislador1S. En este sentido, los

iusnaturalistas pensaban en la esencia del delito como

irrogación culpable de un daño o lesión de un derecho

subjetivo, daño que precisamente era el elemento legi

timador del proceder represor del Estado; pero, cuando

tal daño sra únicamente presumible, o incluso proba

ble, se estaba en presencia de un peligro abstracto

característico de la infracción de policía1*^.

153 y 154) . 1S Tal criterio fue sustentado, entre otros, por LDTZ <Veber das Verháltnis der Polizei zur Criminal iustiz , en Neue Archiv für Kriminalrecht, LV, 1809, pp. 490 y 55) o LUDEN (Handbuch des Strafrechts, Jena 1842, Vo1. I» p. 207); ambos citados en BARATTI, G: Contributo a-1.1o studio del la sanzione amministrat i va, Milán 1984, P. 10.

MATTES, H: op. cit., pp. 144 y 145; en la página 175 del libro de MATTES se recoge también la teoría de VQN FRANK del peligro abstracto. Vid. las tesis de HE-GEL y K6STLIN acerca del daño concreto y tangible del

00113



Tal tesis fue- criticada desde diversos ángulos. Qui

zá el menos genuino lo fuera el de MAYER1"7 quien, para

sostener su propia teoría, arremetía con una argumen

tación infundada contra los defensores de la dirección

naturalista estimando que el Derecho es un producto

r-iil tural y no un producto natural: "a todo orden jurí

dico estatal -decía- precede un complejo prejurídico

de normas de cultura, que sólo por el reconocimiento

estatal que se realiza en la legislación penal se con

vierten en normas jurídicas". Pero no todas las obje-"

ciones se cimentaban en matices tan etéreos; BIN-

DING1!3j por el contrario, criticó las tesis del Dere

cho Natural rechazando la idea de'una "acción en sí y

por sí antijurídica" (naturalmente antijurídica), con

la convicción de que todo comportamiento susceptible

de punición precisa, antes de que pueda considerarse

como tal, de la norma, la cual consigue transformarla

de no prohibida hasta entonces en otra prohibida1'7.

delito y del daño posible de la contravención administrativa, en MATTES, H: op. cit., pp. 159 y 160; y SILVA MELERO, V: op. cit., pp. 3E y 33.

En uh sentido similar se pronunciaba STüBEL (vid. MATTES, H: op. cit., pp. 155 y 156), quien extendía el círculo de las acciones antijurídicas al campo de los actos peligrosos, considerando que los delitos lesionaban al Derecho de forma inmediata, siendo las meras contravenciones una vulneración mediata del mismo.

MAYER, M.E: Rechtnormen und Kulturnormen, Breslau 1903 (cit. en MATTES, H: op. cit., p. 170).

Pie Normen und íhre übertretunq, Leipzig 19ES, pp.

00114



b') FEUERBACH fue quien que por vez primera

intentó realizar un diagnóstico diferencial de carác

ter conceptual entre lo que él denominaba delito con

jura el Derecho y mero delito de policía30. Pensaba el

citado autor que los delitos eran cometidos por aque

llos que lesionaban derechos estatales o privados <in

dividuales) » en tanto que las contravenciones adminis

trativas o de policía, pese a estar prohibidas por el

Estado, no eran en sí mismas antijurídicas; simplemen

te se reprimían por ser acciones dirigidas contra el

propio Estado82*. En su opinión* las contravenciones no

eran sino un "invento" del legislador» con una marcada

relatividad temporal y local, "puesto que en un tiempo

y lugar pueden ser reprimidas y en otro tiempo u otro

313 y ss (cit. en MATTES, H: op. cit., p. 167). x'9 Pese a la solidez de la crítica, formulada ya en una etapa de pleno declive de la concepción iusnatura-lista, ésta parece seguir viva en alguna jurisprudencia; vid. STS ¿*S 28 de enero de 1986. Pero, como escribe CEREZO (Curso..., cit.» pp. ****• y

*»5), "el legislador no establece sus mandatos y prohibiciones... para ejercitar la obediencia de los ciudadanos, sino para crear un estado o situación valiosos, o impedir la producción de un daño... Una regulación jurídica arbitraria» sin fundamento material alguno, sería puramente despótica y debiera ser extirpada de nuestro Derecho". *° Vid. CERE20 MIR, J: op. cit., p. 7k, nota 9. Sl En parecido sentido se pronunció mucho antes MEIS-TER» G.J.F: Principia Juris Criminalis Germaniae Com-GHáD_is.» Gotinga 1792, § £9. Vid. un resumen de su teoría en MATTES, H: op. cit., p. 150.

00115



lugar son conductas lícitas, inculpables y no daño

sas"; l° s delitos, en cambio, "rigen en todo lugar y

en todo tiempo"3®. Por ello, como opinaba MAYERS3, el

injusto criminal es considerado injusto tanto por vir

tud de la ley que lo prohibe, como por su intrínseca

nocividad cultural, mientras que el injusto policial

lo es sólo en virtud de la ley que lo sanciona.

James 60LDSCHMIDT, por su parte, fue también precur

sor de una diferenciación cualitativa que partía de la

distinta situación en que es considerado el hombre:

como individuo y como miembro social. En el Derecha

Penal el hombre aparece como individuo, dotado de una

voluntad autónoma, y en el Derecho Administrativo como

integrante de la sociedad al servicio de los fines del

progreso social24*; así, si el delito representa la re

belión de conducta contra el orden jurídico, la in

fracción administrativa integra la mera dejación de

promover una actitud positiva, jurídicamente exigida,

encaminada a conseguir el bien común, generándose con

ello la causación de un perjuicio al bienestar norma

tivamente pretendido5213.

-a Vid. MATTES, H: op. cit., pp. 1^5 y ss. •tta Vid. su exposición en POLAINQ NAVARRETE, M: op. ^ t . , p. 255.

Vid. su obra Das Verwaltunastrafrecht, Berlín 1902, pp. 550 y 553. Vid. su análisis en MATTES, H: °P. cit., pp. 18¿> y ss; y CEREZO MIR, J: Límites. . . ,

00116



c') También se han ensayado criterios que,

separándose un tanto de la antijuricidad, han insis

tido sobremanera en el rasgo de la culpabilidad. E.

SCHMIDT, por ejemplo, estimaba que al daño administra

tivo le faltaba la referencia a la persona individual

o a una persona colectiva pensada como tal; sólo afec

taba a la relación en la cual se encontraba, como ciu

dadano de un Estado, obligado a la obediencia a los

órganos gubernativos. En tal sentido, concluía afir

mando que la culpabilidad en lo ad-ministrat i vo se ago

ta "en la deficiencia de la voluntad dirigida a deso

bedecer a la Administración, pese a conocer el mandato

administrativo opuesto a ella"E,•'i,.

Sin embargo, la exigencia de culpabilidad es algo

que había de ser común a toda suerte de infracciones

comportadoras de consecuencias penales27, toda vez que

no sería justo el castigo de un sujeto por una conduc-

cit., pp. 77, nota 17. a!5 POLAINO NAVARRETE, M: op. cit., p. 255; y RODRÍGUEZ MOURULLO, G: Derecho penal. Parte general, Madrid 1978, p. 33. a<s* Vid. MATTES, H: op. cit., p. E30. Participa de la misma opinión E. WOLF (vid. POLAINO NAVARRETE, M: op. cit., pp. 25¿j y 257). Sobre estas teorías incidentes en la culpabilidad, vid. MONTORO PUERTO, M: La infrac-£-Íón_ administrativa, Barcelona 1965, pp. 154 y ss. 5-7 COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: op . cit., p. 37; y GARCÍA DE ENTERRIA, E-FERNANDE2, T. R: Curso de Dere-g-hQ__Admini^tr*tivn. Vol. II < 25= e d i c ) , Madrid 1986,

00117



ta de la que no responde al no mediar causación volun-

tariaSQ. Además» no es del todo cierto que la infrac

ción administrativa pueda imputarse a personas jurídi

cas y físicas y la penal sólo a estas últimas; el

principio societas delinguere non potest se haya en

decadencia y ha sido ya superado por muchas legisla

ciones. Habida cuenta de que nuestro CP contiene penas

no consistentes en privación de libertad, no se en

tiende muy bien -como escribe SUAYS<9-, porqué las per

sonas jurídico-privadas no pueden ser objeto de res

ponsabilidad criminal siempre que venga respetado el

principio de la responsabilidad.

d') Por último, algunos autores han incidido

en la diferenciación entre ilícito penal e ilícito ad

ministrativo aludiendo a criterios tales como la le

sión de derechos subjetivos por el delito, y la de in

tereses administrativos por la contravención de esa

naturaleza30; el carácter represivo inherente al Dere-

p. 167. S Q CREMADES, B. M: La sanción disciplinaria en la em-EüL§5_a, Madrid 1969, p. 208. Sobre el tema vid. infra § 6.H. ss> Vid. SUAY RINCÓN, J: El Derecho Administrativo sancionadnr: perspectivas de reforma? en RAP n2 109/ 1986, p. aoo. En contra STS 3a 13 de marzo de 1985. r3° En este sentido, vgr. , VON MOHL, SRCLMANN, VAN GLOBIG o HUSTER; vid. su exposición en MATTES, H: op. c it., pp. 151-158. Esta tesis ha sido muy criticada en

00118



cho Penal en contraposición al preventivo en el de ín

dole administrativa31; el desvalor ético característi

co del delito que no se da cita en la infracción admi-

nistrativa3a; la vulneración a ordenamientos jurídicos

diversos33; o el que considera que mientras la repre

sión del delito es un deber para el Estado, el castigo

del injusto administrativo es únicamente un derecho

del mismo3/*.

La misma existencia de'esa cantidad ingente de teo

rías permite afirmar la insatisfacción producida por

la asunción en exclusividad de alguna de las menciona-

el sentido de que no puede hablarse de "intereses de la Administración" porque ella no tiene otros que los de la colectividad (vid. COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: op. cit., p. 3 7 ) , y porque no es posible que actúe con autonomía y en función de sus propias necesidades, a-tendiendo a criterios ajenos a los marcados por ,1a Ley (vid. SUAY RINCÓN, J: op. cit., p. E05, nota 3 0 ) . En base a esos argumentos, los profs. COBO y VIVES (op. cit., p. 37) han objetado la postura de GARCÍA DE EN-TERRIA y FERNANDE2 conforme a la cual la actividad sancionadora de la Administración tutela intereses ge-Peraies (heterotutela) y sus propios intereses (auto-tutela), por carecer de base constitucional (vid. también su crítica en BAJO FERNANDEZ, M: op. cit., pp. 106 y ss) .

Vid. ALESSI , R: Responsabi 1 itá amministrati va , en Novissimo Digesto Italiano, XV, Turin 19S5, p. 618; y SILVA MELERO, V: op. cit., pp. 89 y 30. * e Vid. MATTES, H: op. cit-, pp. 1-5. 3 3 Vid. STS 3S 13 de marzo de 1985, y su crítica en SUAY RINCÓN, J: op. cit., p. EOS, nota 30.

Vid. CANNADA BARTOLI, E: voz Illecito, en Enciclopedia del Diritto, XX, p. 11B (cit en SANDULLI, M.A: °P. cit., p. ie, nota E0).

00119



das3!S- Todas ellas presentan quiebras de mayor o menor

entidad, lo que ha conducido a un replanteamiento del

problema con la consecuencia del total abandono de la

distinción en base a razones ontológicas.

Si bien es cierto que la calificación como penal o

administrativo de un determinado comportamiento depen

de exclusivamente, en el sentido dado por FEUERBACH,

de la valoración política llevada a cabo por el legis

lador ordinario36, no lo es menos que en la actualidad

se incide tan sólo, desde posturas lejanas a las de

sesgo cuantitativo, en aspectos distintivos de carác-

3 = Igual fenómeno ha acontecido con la distinción, dentro de la esfera penal, entre delitos y faltas. La negación de cualquier criterio diferenciador, incluso los de carácter cuantitativo, pueden verse en MORENO CATENA, V: La defensa en el proceso penal, Madrid 1992, p. 111. \ a<t* Vid. DOLCINI, E-PALIERO, C. E: L'illecito amminis-trativo <Ordnunoswidriqkeit) nel1'ordinamento della Repubblica Fedérale di Germania: disciplina, sfera di aplicazione, linee di política legislativa, en Riv. It. Dar. e Proc. Pen. 1980, pp. 1138 y 1139. Una buena prueba de ello lo constituye el modelo italiano, cuyo legislador se decidió por admitir de antemano una diferencia conceptual abstracta entre delitos y contravenciones, cimentada con la ayuda de criterios cualitativos establecidos jurídico-positivamente. Sin embargo, dichos criterios no han calado y la mayoría de la doctrina italiana es de la opinión de que el legislador no ha conseguido lograr esa distinción. Sobre el tema vid. MATTES, H: op. cit., p. 488. De igual modo, A. MERKL afirma que "no existe acti

vidad alguna que, esencialmente, tenga que estar reservada a la Justicia o a la Administración. Ello depende siempre de la libre disposición del legislador; vid- Teoría General del Derecho Administrativo, México 1980, p. 3^8.

001



ter formal o en las consecuencias que dimanan de la

comisión de una u otra infracción. A tal respecto) se

suele aludir, por ejemplo, a las diferencias procedi-

mentales que separan el enjuiciamiento criminal del

administrativo3"7, a la diferente adscripción a los Po

deres del Estado de la autoridad enjuiciadora -al Eje

cutivo la administrativa, al Judicial la judicial-3*3,

o a las consecuencias jurídicas de la resolución que

aprecia la ilicitud de la acción -pena para el ilícito

penal, sanción administrativa para la infracción admi-

nistrativa-39, con lo que la diferenciación sustancial

se ha ido abonando en torno a posturas cuantitativas.

3,7 Cfr . ALVAREZ PASTOR, D: El procedimiento sanciona-dor en las infracciones monetarias, en "Homenaje a J. A. García-Trevijano Fos", Madrid 1982, p. 669. No se piense, sin embargo, que dichas diferencias de procedimiento pueden incidir en la naturaleza del hecho enjuiciado; así se expresa el TEDH en la Sentencia de 21 de febrero de 1984, siguiendo el informe de la Comisión de 12 de mayo de 1962, tanto en su texto como el voto particular del Sr. MATSCHER. Es más, la Ordnunqs-widriqkei tenqesetz se remite de forma muy frecuente en su articulado a los preceptos de la Strafprozeflordnunq (vgr. §§ 46, 81, 84.11 . . . ) . 3,3 Cfr . GARRIDO FALLA, F: Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II, Madrid 1966, p. 173; y 124 p. 669. 3S> Vid. DOLCINI-PALIERO: op. cit., p. 1135. Este es el único criterio 'diferenciador para el prof. RODRÍGUEZ MDURULLO, G: Derecho penal. Parte general, Madrid 1978, p. 34, y también el seguido por la Ordnunqswi-driqkei tenoeset?. cuyo art. 1 define el ilícito administrativo como "el hecho antijurídico y reprobable que integra el supuesto de hecho de una norma que conmina con una pena pecuniaria administrativa".

00121



b) Cuantitativos.

Como consecuencia de la insatisfacción aludida -es

cribe MATTES^0-, no sólo se abandonaron posiciones de

índole cualitativa? sino que se llegó a negar la dife

rencia conceptual del Derecho Penal Criminal y el lla

mado Derecho Penal Administrativo» negando también una

diferencia valorativa de principio. Únicamente importa

la punibilidad de los actos, la cual se determina en

razón de la gravedad relativa de las acciones puni-

bles^1. Por consiguiente, sólo cabe realizar una dife

renciación cuantitativa entre infracciones penales y

contravenciones administrativas: las últimas afectan

con menor gravedad a los intereses protegidos por la

Ley y tienen consecuencias más limitadas, puesto que i.

sus autores sólo quedan sujetos a multas de naturaleza

pecuniaria (STEDH El de febrero de 1984, n° 58). Así,

la acción que lesiona preceptos ordenadores que no

protegen intereses elementales no supone, por lo gene

ral , una afrenta tan grave como para que sea "necesa

rio y razonable criminalizarla'"'3.

Op . cit. , p . EOA. En este sentida HENKE, E: Handbuch des Criminal-

Hgghts.und der Kriminalpolitik, Vol. I, Ber1ín-Stettin 1823, p. 193 (Cit. en MATTES, H: op. cit., p. 154.

00122



Este cambio de óptica, en definitiva» reclama una

distinción de los ilícitos atendiendo exclusivamente a

su gravedad: un comportamiento antijurídico grave seré

calificado como delito o falta» y uno que no comporte

esa gravedad» será merecedor de su calificación como

infracción administrativa.

Indirectamente se ha recogido este criterio en nues

tro país por virtud de lo dispuesto en el art. 603.1

CP que traza la distinción en base a la gravedad, no

de las acciones antijurídicas, sino de las penas^ 3. 0-

pina la generalidad de la doctrina que en dicho pre

cepto, al igual que sucedía con el art. 493 del CP de

1848, se consagra legislativamente una diferenciación

cuantitativa entre injusto penal y administrativo4''*;

mas la prohibición que en él se contiene ha sido, es y

parece que seguirá siendo sistemáticamente incumplida

(al amparo de su último inciso: "...a no ser que se

determinare otra cosa por leyes especiales"), lo que

" a Vid. STRATENWERTH, 6: Derecho penal. Parte general . El hecho punible, trad. Gladys Romero, Madrid 19B5, p. 25. t*3 Art. 603 CP: "En las ordenanzas municipales y de-Más reglamentos generales o particulares de la Administración que se publicaren en lo sucesivo y en los bandos de policía y buen gobierno que dictaren las autoridades, no se establecerán penas mayores que las señaladas en este Libro, aun cuando hayan de imponerse en virtud de atribuciones gubernativas, a no ser que s e determinare otra cosa por leyes especiales". **'+ Cfr., por todos, MANZANO MORENO, E.C: op. cit., p.

00123



lo ha convertido en un simple precepto testimonial"3,

sin que se hallan declarado inconstitucionales todas

las sanciones administrativas que superen el límite

que el mismo establece'"*.

El diagnóstico diferencial fundamentado en causas de

naturaleza cuantitativa tampoco está exento de críti

cas; su principal punto de apoyo, la "gravedad de la

ofensa o de la sanción", es lo suficientemente ambiguo

como para no conllevar las necesarias dosis de certeza

que debe presidir la aplicación del Derecho Sanciona-

dor. El propio TEDH, en el ya citado asunto oZTüRK,

estima que "no hay ningún motivo para suponer que la

infracción penal, a tenor del CEDH, implique necesa

riamente determinada gravedad" (n2 53), y lo que para

un determinado Estado es "grave", para otro puede no

serlo por lo que, aparte de ambiguo, el criterio se

muestra especialmente relativo4"7.

En cualquier caso, lo que sí denotan las mencionadas

posturas al pasar de una categoría represiva a otra

x i u i i i i i n i i i i i i i i i i i i a i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i

5. *s PARADA VA2QUE2, J. R: Evolución y constitucional!-zación de las infracciones administrativas, en PJ n2 4/1982, p. 25. También vid. MARTIN-RETORTILLO BAQUER, ^: Sanciones penales y sanciones gubernativas, en "Problemas actuales de Derecho Penal y Procesal", Salamanca 1971, p. 1¿*. '** Vid. COBO DEL RDSAL-VIVES ANTÓN; Derecho Penal . Parte General. Vol. I, Valencia 1981, p. 63.

En igual sentido, MERKL, A: op. cit., p. 351.

00124



por razón de la magnitud de la ofensa? es la inequívo

ca unidad funcional del fenómeno saneionatorio y la

ausencia de discriminación estructural entre ambos ti

pos de ilícito*»».

B) CRITERIOS DOCTRINALES DE DISTINCIÓN CON LA SAN

CIÓN PENAL.

a) Cualitativos.

En la Teoría General del Derecho el concepto de pena

o de sanción no es del dominio exclusivo del Derecho

Penal. Tanto en las áreas civil, mercantil, procesal,

como en la administrativa, surge el concepto de ilíci

to y, con él, el de sanción.

Desde que FEUERBACH formulara su teoría, según la

cual las sanciones de policía no son más que penas de

desobediencia que alcanzan al contraventor, no a causa

de su acción u omisión naturalmente punible, sino por

el incumplimiento de las disposiciones u órdenes de la

autoridad gubernativa, en tanto que el delincuente se

hace acreedor a la pena por su conducta en sí y por sí

00125



i 1 ici ta'*'9, han sido muchas las formulaciones que se

han realizado en busca de una distinción cualitativa

entre pena y sanción administrativa.

Algunos autores han hecho girar el centro de grave

dad de la diferenciación en torno a la est iqmatización

social intrínseca a la sanción penal3'3, que acarrea un

reproche ético-moral y un valor de intimidación ausen

te en la aplicación de la sanción administrativa31. Q-

tros, en cambios inciden en la finalidad de prevención

general y especial o reeducativa propia de la sanción

penal5383; sin embargo» tal postura no resulta ni mucho

menos unánime porque no han faltado quienes piensan

que tanto ella como la administrativa cumplen esas

funciones de prevención533, radicalizando incluso sus

^s Cfr. SANDULLI, M.A: op. cit., p. 17. UK? Vid. FEUERBACH: Ueber die Polizeis-Gesetzqebunq überhaupt und den zweiten theil eines, Munich 1822, p. 35? <cit. en MATTES, H: op. cit., p. 146) . a o Cfr. STRATENWERTH, G: op. cit., p. £6; DOLCINI, E: Sanzione pénale o sanzione amministrativa: problemi di scienza della leqislazione, en Riv. It. Dir. e Proc. Pen. n2 E/1984, .pp. 621 y 622; y PARQDI-MILITELLO: op. cit., p. 1052. .Sl Cfr. DOLCINI-PALIERQ: op . cit.» p. 1141; SILVA MELERO, V: La infracción de tráfico en la criminología contemporánea. La Coruña 1974, p. 32; MATTES, op. cit., p. 2; en contra MARTINI, G: Osservazioni interno ¿He funzioni della "sanzione", en "Le sanzioni amministrat ive", Milán 1982, p. 409. a a PQLAINO NAVARRETE, M: op. cit., pp. 286 y 297; y «RICQLA, F: La depenal izzazione nella leqqe 24 Novem-fere.1981. NS Añ9: una svolta «reale» nella politica ££ÍiEÍILaiel> en Pol. del Diritto, n2 3/1982, p. 371. C f>. también MATTES, H: op. cit., p. 231.

00126



posturas en el sentido de afirmar que en ambas conflu

yen unos objetivos homogéneos: castigar la conducta de

un sujeto que ha infringido el ordenamiento jurídi-

CoB/í. Conforme a una tercera corriente de opinión, por

ultimo, el contraste entre las manifestaciones repre

sivas se encontraría en el fundamento en base al cual

se impone cada una de ellas. Así» el profesar RODRÍ

GUEZ MOURULLOSSSi afirma que "la sanción será adminis

trativa si se impone en virtud de las facultades co

rrectivas y disciplinarias de la- Administración... Se

rá pena si se impone en virtud del ius puniendi que

corresponde al Estado-comunidad"3"6'.

Aún siendo ciertamente aceptables los criterios enu

merados, de ellos no parece deducirse un claro con

traste ontológico entre pena y sanción administrativa.

Es por ello que se han ido uno tras otro abandonando,

en la idea de que las fronteras que las separan son

principalmente de carácter formal. Así, se alude a la

distinta autoridad pública que las decreta37;, a la in-

a a Vid. G0ME2 ORBANEJA, E: op. cit., p. 3¿t; SPIRITO, D¡ Dalla modifiche al sistema pénale alie modifiche al sistema administrativo, en Riv. It. Dir. e Proc. Pen. 1982, p. 10^6; y DOLCINI, E: op. cit., p. 594. Sí* Cfr. SUAY RINCÓN, J: op. cit., p. 204; y DOLCINI, Es op. cit., p. 597. Cfr. también SILVA MELERO, V: El .Llamado Derecho Penal Administrativo..., cit., p. 29. =ss Op . c i t. , p . 3A. ^ Cfr. también DOLCINI, E: op. cit., p. 591; y MAT-TES, H: op. cit., p. 182.

0012 7



mediata ejecutividad de la sanción administrativa""3, o

a distinciones tan baladíes como la que se sustenta en

que» en tanto la pena genera antecedentes penales» no

los produce la sanción administrativa3'*.

b) Cuantitativos.

Pero tampoco en virtud de criterios formales puede

llegarse a una diferenciación sustancial de las san

ciones penal y administrativa. Por ello también se han

barajado parámetros de índole cuantitativa dado que la

sanción penal comporta una mayor gravedad que la admi-

-^ Cfr. GÓMEZ ORBANEJA, E: op. cit., p. 35; GARCÍA DE ENTERRIA-FERNANDEZ: op. cit., p. 147; ZANGBINI, G: Rapporti fra il Diritto Amministrativo e il Diritto Pénale^ en "Scritti varí di Diritto Pubblico", Milán 1955, p. 140; idem. Le sanzione...» cit., p. 40. • s o Cfr. GARCÍA DE ENTERRIA-FERNANDEZ: op . cit., p. 183; y SPIRITO, D: op. cit., p. 1046. !S'* Asi, por ejemplo, voto particular del Sr. LIESCH a la STEDH El de febrera de 1984. Tal orientación, además, no es del todo correcta puesto que en el Derecho comparado sí existen archivos administrativos destinados a esa función -como el previsto en la Ley alemana sobre circulación por carretera-, o en nuestro país también algo similar sucede en la tacha que al expediente personal de un funcionario se inscribe ante la comisión" de una infracción disciplinaria (vgr. art. 28.11 de la L.Q. 2/1996, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad), o en los supuestos de infracciones tributarias . de contrabando (vid. art. 12 del R.D. 971/ 1983, de 16 de febrero, por el que se desarrolla el Título 22.de la L.O. 7/1982, de 13 de julio, relativo a las infracciones administrativas de contra-

00128



http://22.de

nistrativa-*0 de forma que, de acuerdo con las princi

pios de subsidiariedad del Derecho Penal y proporcio

nalidad de la sanción, si la finalidad perseguida con

la primera puede lograrse a través de la segunda, se

impone la utilización de esta última*5*1.

Tal criterio lo sostiene, entre otros, el profesor

CEREZO*3» al afirmar que "la pena o las sanciones del

llamado Derecho Penal Administrativo encontrarán jus

tificación únicamente en su proporción a la gravedad

de la infracción y en su necesidad, como la pena del

Derecho Penal Criminal... Entre las penas y las san

ciones administrativas existen únicamente diferencias

cuantitativas".

No obstante» tal y como apunta el TEDH en el tantas

veces citado caso 62TÜRK -de vital importancia para la

materia que tratamos-, "la relativa suavidad de la pe

na a la que se arriesga el infractor no afecta a la

intrínseca naturaleza penal de la infracción adminis

trativa" (n2 5^) y ello, en definitiva, es consecuen

cia del fracaso de las teorías que han intentado su

separación sustancial, y de la inadecuación de una

bando). *"° Vid.. POLCINI-PALIERO: op . c i t. , p. 1138; y MATTES, ^: op. cit".-, p. 207. * PADOVANI> T: La distribuzione di sanzioni penali e

¿i—sanzioni amministrati ve secondo l'experienza itali-Hs.» en Riv. 11. Dir. e Proc. Pen. n2 3/19B¿*, p. 955.

0 0 Í 2 9



legislación que para nada fomenta la distinción cuan

titativa.

Al igual que acontecía respecto de los tipos de ilí

citos la elección entre sanción penal y sanción admi

nistrativa es fruto de una valoración legislativa con

tingente e histórica*3; y buena prueba de ello es el

apartado III del art- 86 CP que formalmente reputa no

penales "las multas y demás correcciones que, en uso

de atribuciones gubernativas o discip1inarias, impon

gan los superiores a sus subordinados o administra

dos". De otra parte? la legislación española ha acogi

do» no sin agrado, la "hipertrofia" de la potestad

sancionadora de la Administración <vid. supra § 4.A),

uno de cuyos criticables resultados ha sido el incum

plimiento del art. 603 CP, toda vez que hoy en día e-

xisten sanciones administrativas de una gravedad pecu

niaria infinitamente superior a la establecida en las

sanciones penales64. Alguna jurisprudencia ha intenta-

*a Curso. . . , cit., p. ¿+6. ^ Vid. BARATTI, 6: op. cit., p. 16; y SANDULLI, ti.A: op. cit. , p. 6. *"* Vid. CEREZO MIR, J: Limites...» cit., p. 85; idem. EüLso..., cit., pp. ^8 y ^9; GARCÍA DE ENTERRIA-FERNANDEZ: op. cit., pp. 177 y 178; POLAINO NAVARRETE, M: op. cit., p. 889; y GONZÁLEZ PÉREZ, J: Comentarios a la Lev de Procedimiento Administrativo, Madrid 1977, P- 888. Ejemplos de cuanto decimos abundan en la legislación administrativa: la Ley de Orden Público permite multas de hasta 5 millones de pesetas; el art. 228 de la Ley del Suelo hasta 100 millones, igual can-

00130



¿o justificar dicha disfuncionalidad en una supuesta

separación cualitativa de ambas correcciones (Ss. TS

3a 28 de mayo de 1979 y 27 de noviembre de 1980), a

todas luces insuficiente puesto que con la misma se

está produciendo el fenómeno de la supravaloración de

algunas infracciones administrativas, a nivel de san

ción consideradas como verdaderos delitos, y la infra-

valoracion de ciertos delitos y, por supuesto, de to

das las faltas que se degradan, en cuanto a penalidad,

respecto de aquellas contravenciones. Tal fenómeno a-

conseja, como afirma el profesor POLAINO^55, la crimi-

nalización de los ilícitos administrativos que conlle

ven sanciones de contenido económico, tan despropor

cionadas en relación con las establecidas por la le

gislación penal que, en su virtud, merecen quedar bajo

la garantía del conocimiento jur isdiccional*"5*.

O LA IDENTIDAD SUSTANCIAL DEL FENÓMENO SANCIONA-

DQR.

tidad que la establecida en el art. 19.V de la Ley 2/ 1985, de El de enero, de Protección Civil, e igual cantidad que en la Ley Catalana sobre protección de la legalidad urbanística etc... 653 Op. cit., pp. 259 y 263. En igual sentido, CEREZO MIF*> J: Curso . . . , cit., p. 50..

Esa opinión ya fue sostenida por FEUERBACH <vid. su expQSiCion en MATTES, H: op. cit., p. 1^6).

00131



Si de todo lo expuesto hasta ahora pudiera extraerse

alguna conclusión ésta sería, sin duda alguna, la

constatación de la homogeneidad ontológica de las va

rias manifestaciones del Derecho Sancionador. Todos

los criterios sustanciales mencionados no han servido

para trazar una línea diferencial lo suficientemente

precisa como para elaborar una Teoría General privati

va de la infracción administrativa que no tuviera ex

cesivos puntos de contacto con la'Teoría General del

Del i to .

En la actualidad puede decirse, casi sin ambages,

que los ilícitas y las sanciones adjetivadas como "ad

ministrativas" tienen naturaleza "penal"67, y ello por

la quiebra que a la doctrina de la división de poderes

supone el que la Administración ostente un poder san

cionador <vid. infra § 6). Por todo lo dicho, a los e-

fectos de nuestra tesis, por infracción administrativa

ha de entenderse aquel comportamiento contraventor de

lo dispuesto en una norma jurídica al que se apareja

una sanción consistente en la privación de un bien o

un derecho, y que no aparece calificado en el ordena-

*•" Cfr. RODRÍGUEZ MOURULLO, G: op. cit., p. 28; PARD-DI-MILITELLO: op. cit., p. 1051; STS 3S 29 de octubre de 1981; y Ss. TEDH 21 de febrero de 1984 (Caso ÓZ-TúRK) y eg de jUnia de 1984 (Caso Cambell y Fell),

00132



miento jurídico como delito o falta— Y mm

aj. \.a . y como no es posible un contra -t-» ^ «,• i

t S a m v e l oncológico, el único ca

mino accesible para evitar- .1 „„,.

evitar el pel l g r o d s ¡ a e l u s i o n d e

las garantía, del Convenio de R o ma en tanto q ue a p H -

cables ai i n j u s t o administrativo - q u s apuntaba el

TEDH- resulta ser la aplicación de l o. p r i n c i p i o s pe_ nales al ámbito de 1^ n +-= 4- _J

o de la potestad sancionados de la Ad-> objeto del s i g u i e n t e e p i g r a f e >

esp. n2 68 y 69.

*a Cfr. GARCÍA DE ENTERRIA-FERNANDEZ: op. cit., p. 1-47; y MOREA, P: Sulle sanzione amministrati ve, en "Le sanzione amministrati ve" , Milán 1982, p. 415. <*•'* En igual sentido, CEREZQ MIR, J: Curso. . . , cit., p . 51 .

00133



U^_LIMITES CONSTITUCIONALES DE LA POTESTAD SANCIQNA-

nngft DE LA ADMINISTRACIÓN.

La Constitución Española de 1978 se refiere, directa

o tangencialmente» a la potestad sancionadora de la

Administración en varias de sus preceptos. El art. 45.

III, vgr- 5 prevé sanciones administrativas en materia

medio-ambiental; el art. 103.1 establece los princi

pios informadores de la actuación administrativa» a-

plicables también al campo sancionador; el art. 105.

c)j falto aún de desarrollo) ordena al legislador or

dinaria dictar una norma reguladora del procedimiento

de emisión de actos administrativos etc... Pero no ca

be duda de que el más importante de todos ellos es el

art. 25? cuyo apartado 12 dispone'que "Nadie puede ser

condenado o sancionado por acciones u omisiones que en

el momento de producirse no constituyan delito» falta

o infracción administrativa, según la legislación vi

gente en aquel momento"? enunciado que supone, desde

la promulgación de nuestro texto fundamental, una ver

dadera "revolución" en el modo de concebir a la potes

tad sancionadora administrativa) completada además con

el apartada 32 de dicho artículo £5> a cuyo tenor "La

Administración civil no podrá imponer sanciones que,

directa o subsidiariamente, impliquen privación de li-

00134



bertad".

A) EL ARTICULO E5.I DE LA CONSTITUCIÓN.

Hasta la Constitución de 197S, en ningún texto de

nuestra historia constitucional se había hecho mención

a las infracciones administrativas como tertium qenus

junto a los delitos y las faltas1, mención que no sólo

se refiere a las conductas, sino también a las penas o-

sanciones establecidas para las mismas*2.

Este artículo ha sido el punto de mira tanto de doc

trina como de jurisprudencia. Respecto de la primera,

se ha manifestado desde que el precepto es una ver

tiente del principio sustantivo de seguridad jurídica

del art. 9.III CE 3, hasta que no admite desarrollo no

pudiendo hablarse, entonces, de reserva constitucional

de Ley sobre la regulación legal de los derechos fun

damentales que en el mismo se proclaman*'*, Sin embargo,

Vid. sus precedentes históricos en SERRANO ALBER-C A' J. .M: Articulo 25.1, eri' GARRIDO FALLA (Dir.) et alt. "Comentarios a la Constitución Española", 29: ^dic., Madrid 1985, pp . ¿+99.

Vid. COBO DEL ROSAL,M-BOIX REIG, J: Garantías cons--U-tucionale^ del Derecho Sancionador , én "Comentarios a la legislación penal", Vol. I: "Derecho Penal y Constitución", Madrid 1982, p. 210.

Vid. ALZAGA, 0: La Constitución Española de lÍZ8_ÍComentario sistemático), Madrid 1978, p. 2^3.

00135



es a la jurisprudencia» sobre todo la emanada del TC

como "intérprete supremo de la Constitución" (art. 1

LOTO) s quien, corresponde el mérito de haber diseñado

una abundante línea hermenéutica» sobre todo en lo re

lativo al ámbito de aplicación del precepto? contenido

y consecuencias que de él dimanan3.

Para centrar la exposición, una de las premisas de

las que hay que partir es la atinente a la delimita

ción del campo jurídico que resulta afectado por este

art. S5.I. Como ha padido afirmar el TC en Sentencia

66/1983, de El de julio (R.A. 393/1982), "no cabe ex

tender < lo ).. . fuera del Derecho Sancionatorio"6; pero

ello no puede, sin más, elevarse a rango de principio

general puesto que el mismo Tribunal ha precisado en

mayor medida la que ha de excluirse de esa rama del

Derecho. Así, el enunciado constitucional "no es di

rectamente aplicable a los ilícitos de naturaleza ci

vil, en los que la tipicidad y legalidad no tienen que

actuar de manera tan estricta" CSTC 72/1982, de 2 de

• « « • • • « « « • • • « • • « « • « • • • « • • « • • • « « • • • • • « • • • • • • • • • • • • « • t a a

Vid. SANZ GANDASEGUI, F, La potestad sane ionatori a de la Administración: la Constitución Española y el iLibunal Constitucional, Madrid 1985, pp. 96 y 109.

No se olvide que, por la situación que ocupa el a>~t. 25 en la CE -Sección 19= del Capítulo II del Título I- en él se configuran verdaderos derechos subjeti-v o s tutelables por el TC a través del recurso de amparo.

Vid. su comentario en CANO MATA, A, Las infraccio-£§-5—administrativas en la doctrina del Tribunal Cons-

00136



diciembre, FJ 32 (R.A. 5/1982)3, ni "puede extenderse

a aquellas sanciones que en virtud del ordenamiento

privado puedan ser adoptadas por quien esté legitimado

para ello, supuesto en que la corrección del exceso o

riel incumplimiento está amparada por la norma ordina

ria pero no por la constitucional" CSTC 69/1933, de Eó

de julio (R.A. 52^/1982)3.

Delimitado, pues, el área en la que el precepto se

proyecta, del mismo surgen admoniciones que afectan al

campo penal y al administrativo sancionador si bien, a

los fines que aquí interesan, aludiremos singularmente

a las segundas, en busca de una más completa argumen

tación de las razones que abanan por la trasposición

de principios penales y procesales de rango constitu

cional a dicho ámbito administrativo sancionador.

B) LIMITES DERIVADOS DEL ARTICULD 25 DE LA CONSTI

TUCIÓN.

En un plano más general, del contenido del art. 25

CE se desprende una variada gama de principios jurídi

cos que operan como límites a la potestad sancionadora

de la Administración, en el sentido de que su actúa-

00137



ción ha de resultar informada por aquéllos.

La STC 77/1983, de 3 de octubre, tantas veces cita-

ja, precisa con alguna claridad cuáles han de ser esos

límites a los que la Administración ha de atenerse si

quiere que su actividad se mueva en la órbita de la

consti tuc ional idad , únicamente reconducidos a cuatro"-"':

"a) La legalidad > que determina la necesaria co

bertura de la potestad sancionadora en una norma de

rango legal, con la consecuencia del carácter excep

cional que los poderes sancionatorios en manos de la

Administración presentan", aunque, si bien una de las

implicaciones del principio de legalidad, por supuesto

la más importante, es la "reserva de ley", no es la Cí

nica puesto que, como vamos a examinar en el siguiente

apartado, del principio dimanan otras manifestaciones

como la tipicidad, prohibición de analogía etc...;

"b) La interdicción de las penas de privación de

1 ibertad, a las que puede llegarse de modo directo o

indirecta, a partir de las infracciones sancionadas",

titucional, Madrid 1984, p. 95. '' Cfr. Ss. TS 45 87 de diciembre de 1984, 35 80 de enera de 1987 y STC 25/1984, de 83 de febrero (Cuestión de inconstitucionalidad 333/1983). Vid. también REYES MONTERREAL, J. M: Enjuiciamiento criminal y en-iMicjamiento administrativo, en PJ n2 4/ 1988, p. 96.

00138



estándole también vedada a la Administración la impo

sición de ciertos tipos de penas como las desprppor-

cj_gjnadasra, funcionando aquí el principio de prohibi

ción de exceso como un verdadero límite a la actuación

administrativa (STS 4a 14 de junio de 19B3), o aque

llas otras cuya aplicación corresponda a la autoridad

judie ial^;

"c> el respeto de los derechos de defensa , reco

nocidos en el art. 24 CE, que son de aplicación a los

procedimientos que la Administración siga para imposi

ción de sanciones" al igual que, en general, los reco

gidos en el art. 24.11 CE; y

"d) finalmente, la subordinación a la autoridad

judicial" que ha de comprender, como mínimo, la no in

jerencia de la Administración en materias propias del

Poder Judicial 1 0, el necesario control jurisdiccional

de los actos administrativos mediante el oportuno "re-

curso"11, la exigencia de resolver en favor de la Ju

risdicción cualquiera colisión que se produzca entre

En contra PARADA VÁZQUEZ, J.R: Evolución y constitucional ización.. . , c i t. , p . 25 . .

Cfr. SANZ GA.NDASEGUI, F: op. cit., pp. 66 y 256. 1,3 COBO DEL ROSAL-BOIX REIG: op. cit., p. 212. 11 Cfr. STS 5S 20 de enero de 19B7; y RODRÍGUEZ RAMOS, (_: Compendio de Derecho Penal. Parte General,

00139



ella y la Administración, y su corolario? es decir, la

necesidad de que ésta última respete la cosa juzga-

daia-

Excepto el último límite? que ya ha sido en otro lu

gar examinado (supra § 3 ) , el resto merece un trata

miento más pormenorizado ya que acarrear) importantes

consecuencias respecto de los objetivos perseguidos en

el presente estudio.

O EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD MATERIAL EN EL ÁMBITO

ADMINISTRATIVO SANCIÓNADOR.

a) Introducción.

Poco sentido tendría hablar de principio de legali

dad en una situación política extraña al Estado de De

recho, puesto que es. solamente al amparo de sus ele

mentos esenciales donde aquél aparece con una defini

tiva virtualidad.

El llamada "Principio de Estado de Derecha" se en

cuentra lejos de ser definido de manera inequívoca por

Madrid 1986, p. 13. le SERRANO ALBERCA, J.M: op . cit., pp. 51¿+ y 515.

00140



la doctrina política; aún así? reconocidos estén al

gunos de sus rasgos inherentes como lo san, por ejem

plo, la innata delimitación del poder estatal que de

riva de la separación de poderes , el principio de

proporcionalidad, la primacía del Derecho, la autosu-

jección del Estado al ordenamiento jurídico reconocida

casi siempre a nivel constitucional» la previsibi1idad

y mensurabilidad de la acción pública, el control de

la misma por un Poder Judicial independiente..., defi

nitivamente reconducidos a una misma instancia de na

turaleza garantista: la seguridad jurídica13. Es,

pues, en esta órbita donde encuentra su adecuado cobi

jo el principio de legalidad, el cual, desde su formu

lación en el Lehrbuch des qemeinen in Deutschland qül-

tiqen peinlichen Rechts de FEUERBACH, en una época en

que el delito era lo que el juez estimaba como tal y

pena la que consideraba justa con arreglo a su crite

rio, ha sufrido buen número de vicisitudes, relaciona

das principalmente con su contenido y con las conse

cuencias que del mismno se hacen derivar.

Dando por hecho que el meritado principio, al menos

e n su aspecto sustantivo, está consagrado en el art.

" Cfr. GoSSEL, K. H: Reflexiones sobre la importan-£-l¿—del principio de legalidad en el procedimiento B¿nal_ del Echado de Derecho, en Nuevo Foro Penal, n2 23/198^, p. 7.

00141



25 CE***? er> él se comprenden una serie de sub-princi-

pios o garantías sintetizadas por la doctrina en las

siguientes: garantía criminal (nullum crimen sine le-

qe) ? como necesidad de una ley previa que determine si

una conducta es antijurídica; garantía penal (nulla

Ofiena sine leqe) , que imposibilita la imposición de

sanciones no previstas legalmente; garantía jurisdic

cional (nui 1 a po-ena sine iudicium o nemo damnetur nisi

per légale iudicium), que arguye en la necesidad del

proceso ante los órganos de la Jurisdicción para que

pueda ser impuesta la sanción correspondiente; y por

último? la garantía de ejecución? según la cual no

puede ejecutarse la sanción sino en la forma prevista

por la Ley1-53. Sin embargo? nuestra Constitución ha

querido ampliar el ámbito de aplicación de estas rese

ñadas garantías? hasta entonces de marcada influencia

penal, aplicándolas también al Derecho Administrativo

sancionador consciente? por otra parte? de que un des

medido poder de sanción de los órganos administrativos

supondría una quiebra de los postulados del Estado de

• • ' « « « • • ( « • • • • • • • • « • • • • « • • • « • « « ( « « « • • « ( • • « « • • • « • • • • • • i

%e* Los profs. COBO y VIVES (Derecha Penal. Parte £ener_a_L, Valencia 1987, p. 51) opinan? por el contrario? que nuestra Constitución no contiene una Proclamación espec ífica del principio. 1S5 •. STC B9/1983, de S de noviembre <R.A. 416/19B2). P a r a una exposición más detallada? vid. COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN; op. cit.? p. ^7; COBO DEL ROSAL-BOIX RElG:op. cit., pp. 192 y 193; y SERRANO ALBERCA, J.N:

00142



Derecho que se concretan en el principio de legali

dad1*.

b) Contenido del principio de legalidad mate

rial1"".

Qué duda cabe de que el principio de legalidad, como

su propio nombre indica, tiene como primera y princi

pal manifestación la de precisar de una norma con ran

go de ley formal , dictada previamente a la comisión

del hecho antijurídica, que determine si el mismo

constituye delito, falta o infracción administrativa;

en' este sentido, el párrafo 12 del art. 1 del vigente

CP sólo considera delito o falta a la acción u omisión

que resulte penada por la ley; y en el ámbito adminis

trativo, debido a que en España carecemos de una norma

semejante, sirva de ejemplo lo dispuesto en el art. 1

de la ley italiana 689/1981, de 24 de noviembre, a cu

yo tenor "Nadie puede ser sometido a sanciones adrni-

°P- cit., p. 503. l* Vid. COBO DEL ROSAL-BOIX REIG: op. cit-, p. 192. La STS ¿+S 5 de'enero de 1983, reafirma lo expuesto considerando que el principio de legalidad es aún más exigióle cuando se trata de imponer sanciones.

El principio de legalidad procesal tendremos ocasión de examinarlo infra, % 7, a propósito del monopolio jurisdiccional en la imposición de penas privati-

00143



nistrativas sino en virtud de una ley, que haya entrada

en vigor antes de la comisión del hecho" 1 3.

Pues bien, hasta aquí la doctrina se muestra unáni

me, algo bien diferente de lo que sucede a la hora de

hacer derivar de esta primera manifestación el resto

de sub-principios contenidos en el general de legali

dad. Para algunos? en el art. 25.1 CE se incluyen la

prohibición de irretroactividad de las normas sancio-

nadoras no favorables) de la analogía y también el

principio de t ípicidad i"s'; otros reducen el ámbito de

la legalidad a la reserva de ley y la tipicidadso; y

algunos lo amplían incluyendo las dos últimas manifes

taciones citadas y? además, el principio de irretroac-

tividad» la prohibición del bis in idem y de la analo

gía21 y algunos principios penales2222.

vas de libertad. 1 Q Art. 1: "Nessuno puó essere assoggettato a san-zioni amministrati ve se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della comissione della violazione"; traducimos del italiano porque en el BIMJ n2 1477 de 25 de diciembre de 1987 se traduce "violazione" por "delito", lo que creemos resulta contrario al espíritu del precepto. La traducción la realiza D& Carmen Puig Galindo, p. ¿+124.

Sobre el principio de legalidad en el Derecho Administrativo Sancionador, vid. rlUCCIARELLI , F: II prin-£Í£Í_o di legal i tá nella legge 24 novembre 1981 n° 689, en "L'illecito pénale amministrativo. Verifica di un sistema", Padova 1987, pp. 39-50. í<9 SERRANO ALBERCA, J.Ms op. c i t . , p . 503; y SUAY RINCÓN, J: El Derecho Administrativo sancionador: Bacspectivas de reforma, en RAP n2 109/1986, p. 197. s o CREMADES, B. M: La sanción disciplinaria en la

00144



. De cualquier modo, todos ellos son implicaciones de

rivadas del principio del Estado de Derecho, en el

cual el de legalidad se encuentra inmerso, y todos' e-

llos inciden de una forma u otra en la configuración

práctica de la potestad sancionadora de la Administra

ción.

c) Consecuencias: la aplicación de los princi

pios penales a la potestad_administrativa sancionado

ra.

De lo hasta ahora-reseñado del principio de legali

dad pueden extraerse una serie de consecuencias que

afectan directamente a las facultades administrativas

de sanción. Del art. 25 CE dimanan, desde el punto de

vista de los ciudadanas, auténticos derechos subjeti

vos a no sufrir sanciones sino en los casos legalmente

prevenidos y de autoridades que legalmente puedan im

ponerlas (STC 77/1983, de 3 de octubre, FJ 32 in fi-

H§.) , lo que en definitiva revierte en un considerable

robustecimiento de las garantías del administrado

empresa, Madrid 1969, p. 15¿t. 681 SANZ GANDASEGUI, F: op. cit., p. 93; y CANO MATA, A; OP- cit.,•p. 77.

Como la antijuricidad y la imputabi 1 i dad; vid.

00145



frente a una Administración cada vez más poderosa y

absorvente, que pueden hacerse valer ante la jurisdic

ción ordinaria y el TC. En lo que'de límite supone,

también cabe extraer la necesidad de que la sanción

administrativa se sujete a los requisitos del princi

pio de legalidad, siempre informadores del actuar de

la Administración etc...

No obstante? a nuestro juicio la principal conse

cuencia trasciende de la consideración individual de

todos los. sub-pr inc ipios -y manifestaciones citadas,

incluso del propio principio de legalidad., para si

tuarse en un dato objetivo, en un punto de partida del

que elaborar toda una Teoría General de la Infracción

Administrativa; la aplicación de los principios pena

les al Derecho Administrativo Sancionador33.

a*) Razones justificativas de la aplicación.

STS ¿+a 30 de mayo de 1981. ''~3 De lo que se trata, en suma es de evitar que todos los esfuerzos del Derecho Penal moderno, en la búsqueda de principios garantizadores, resulten baldíos si el propio ordenamiento permite la existencia de áreas de coincidencia con otro Poder Estatal, que pueda apreciar los ilícitos con técnicas menos rigurosas. Vid. MUPJ02 QUIROBA, A: El principio non bis in idem Ü U C de 3 dP nrtubre de 1983), en REDA n5 45/1985, p. 133.

00146



Aunque no se considerara a los principios informado

res del orden penal derivados del general de legali

dad , éstos serían de aplicación a la potestad sancio-

nadora de la Administración por múltiples y variadas

razones que han esgrimido tanto doctrina como juris

prudencia, y cuya clasificación puede realizarse aten

diendo a la índole de la justificación que se aduce.

A este respecto, los principios penales son de apli

cación al ámbito sancionador administrativo:

A) Razones de índole estructural; Porque con el ejer

cicio administrativo de las facultades de sanción tam

bién se actúa el ius puniendi del Estado CSTC 18/1981,

de 8 de junio (R.A. 101/1980) y STS 4S 3 de febrero de

19843 y, siendo común su fundamento, "deben ser comu

nes los métodos y circunstancias en que han de apli

carse las sanciones, tanto administrativas como pena

les, so pena de llegar a una situación de discrimina

ción contraria al Estado de Derecho en que nos desen

volvemos"2^. Además, dicho ámbito, dentro de la fun

ción de policía en el sentido clásico de la palabra,

B'* Vid. SORIA FERNANDEZ-MAYOR AL AS, P: Derecho Administrativo Sancionador y Derecho Penal: principios c-2ülMnes, en AA n2 5/1988, p. 266. También, LUZON CUESTA, J.M: Compendio de Derecho Penal. Parte Gene-láJb Málaga 1985, p. 6; y GIANNIN1, M.S: Diritto ñmüLinistrati vn. Vo 1 . II, Milán 1970, p. 1303.

G0H7



ofrece un entorno intrínsecamente penal <Ss. TS 32: 27

de junio de 1960, 31 de mayo de 1968, 15 de febrero de

1979, 16 de diciembre' de 1986 y 80 de enero de Í987) y

toda sanción administrativa, 'como ha apuntado alguna

jurisprudencia, tiene naturaleza punitiva <STS 3a 24-

de noviembre de 1984 y SAT Pamplona 10 de octubre de

1981 ) a s s .

También se han aducido como razones estructurales el

que el Derecho Administrativo Sancionador es Derecho

Penal en sentido formal, aunque Derecho Administrativa

en el material 5 6; el que la potestad saneionatoria ad

ministrativa, como ya se apuntó, no es independiente

de la Jurisdicción penal y, en consecuencia, es prefe

rible una desadministrativización de dicha potestad

antes que su segregación del cuerpo del Derecho Penal

Cr iminal22*7; la ausencia de principios propios en esa

a=s Cfr. también PARODI GIUSINO, M - MILITELLO, V: Le roodifiche al sistema pénale: bilancio e prospettive della leqqe 689 del 1981 (Seminario I.S.I.S.C., Sira-cusa 14-17 Aprile 1983), en Riv. It. Dir. e Proc. Pen. 1983, p'. 1051. S A WGLF, E: Pie Stellunq der Verwal tunosdel i k te _im Strafrechtssystem, en "Festgabe für Reinhard von Frank zum 70. Gebrutstag", Tubinga 1930, Vo1. II, pp. 560 y ss (cit. en MATTES, H: op. cit., p. 210). '*"' Cfr. SANZ GANDASEGUI, F: op. cit., p. 19; CEREZO MIR, J: Límites entre Derecho Penal y Derecho Administrativo, en "III Jornadas de profs. de Derecho Penal", Universidad de Santiago de Compostela, 1976, p. 76 (también publicado en ADPCP Tomo 28/1975, fase. 22, PP- 159 y ss); 0RTIZ GÓMEZ, G: En torno a las multas í-Li-SiLles.: una reflexión constitucional, en Rev. de De-

00148



rama del Derecho Administrat i voaí3 ; la identidad de ob

jetivos pretendidos por el legislador penal y el san-

cionador administrativo, que no son otros que la res

tricción de la libertad de acción del individuo en a-

ras del bien público y proteger intereses comunita

rios52""'; y, por último, la no justificación de que am

bas ramas del Derecho Sancionador se rijan por princi

pios diferentes (Ss. TS 11 de febrero de 1981, IB de

febrero de 1981 y 7 de abril de 1981, todas ellas de

la Sala 4S)»o.

B) Razones de índole qarantísta: De la aplicación, a-

demás, depende la preservación de los valores esencia

les que se encuentran en la base del art. 25.1 y la

seguridad jurídica que garantiza el art. 9, ambos de

la CE (Ss. TC 8 de junio de 19B1 y 3 de octubre de

1983, y Ss. TS ¿+S 26 de abril de 1982 y 17 de julio de

1982), y el robustecimiento dé las garantías jurídicas

de los administrados31.

recho Notarial (Mexicana), año XXIII, n2 74/1979, p. 132; y MARTÍNEZ PÉREZ, C: La inflación del Derecho Penal y del Derecho Administrativo, en "Estudios penales V criminológicos", Vo1. VI, Santiago de Compostela 1983, p p. eoó y ss. a a Cfr. GARCÍA DE ENTERRIA, E-FERNANDEZ, T. R: Curso d_e Dererho Administrativo, Vo 1 . II < 2S e d i c ) , Madrid 1986, p. 161. *** Cfr. ORTIZ GÓMEZ, G: op. cit., p. 132.

Cfr. también PARODI-MILITELLO: op. cit., p. 1053.

0014 9



C) Razones de índole covuntural: También la traslación

de los principios penales- se justifica en que la po

testad de que hablamos ha sido sometida en el texto

constitucional a los valores superiores del Ordena

miento Jurídico (art. 1 C E ) , traducidos en los princi

pias de libertad y Estado de Derecho 3 2, de lo que es

buena prueba el que los constituyentes tendieron a e-

quiparar en lo posible ambas ramas del Derecho? penal

y administrativa sancionadora33. Por último, princi

pios de garantía motivados por el sujetamiento al po

der público, hacen necesaria la reforma de la legisla

ción administrativa, en el sentido de elaborar una

Teoría General del Ilícito Administrativo, una de cu

yas premisas es la aplicación mencionada como medio

para otorgar cohesión al ordenamiento administrativo

sane ionador3'* .

3,1 Cfr. SUAY RINCÓN, J: op . cit., p. £09; y SANZ GANDASEGUI , F: op. cit., p. 19. 3 a " Cfr. GARCÍA DE ENTERRIA, *E: La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid 1981., p. 244. 3 3 Cfr. SUAY RINCÓN, Js op. cit., pp. Eli y 21E. E"* Cfr. MUÑOZ QUIROGA, A: El principio non bis in i-dem <STC de 3 de octubre de 1983), en REDA n2 ¿+5/1985, p. 132; PRIETO SANCHIS, L: La jurisprudencia constitucional y el problema de las sanciones administrativas en el Estado de Derecho, en REDC n2 4/1982, p. 114; SPIRITO, D: Dalla modifiche al sistema pénale alie modifiche al sistema amministrativo, e n R i v . It. Dir. e Proc. Pen. 1982, p. 1044; REYES MONTERREAL, J.M: op.

00150



Por todo ello, aunque con distinto grado de validez,

parece ineludible, coma escribe SILVA MELERO355, ''que

en la esfera administrativa se recoja el maravilloso

legado de los principios rectores del Derecho Penal

Criminal estableciendo con carácter general... la exi

gencia de aplicar los principios fundamentales de esta

rama del Derecho".

b*) Sentido y límites de la aplicación.

Mucho antes de la entrada en vigor de la CE, el pro

fesor DORADO MONTERO3*' propugnaba la traslación a la

esfera administrativa de los principios penales. Ac

tualmente ya no es sólo la doctrina científica, sino

también la jurisprudencia del TC y del TS, la que re

clama dicha traslación3--'. Sin embargo, la propia STC

cit., p, 55; y CEREZO MIR, J: Curso de Derecho Penal, £S e d i c , Madrid 1982, p. 57. 3 S SILVA MELERO, V: El llamado Derecho Penal Administrativo en las direcciones contemporáneas, en ADPCP, Tomo 13/1960, fase. 12, pp . 34 y 35. ^ DORADO MONTERO: voz Derecho Penal, en Encic. Jur. Seix, Tomo I, Barcelona 1950, pp. 843 y ss. " 3-7 E jempl if icativas son la STC de 8 de junio de 1981 Y las Ss. TS 35 11 de mayo de 1981, EO de enero' de 1987 y ¿+s 1¿f d e j U ni 0 cje 19B3. Ya antes de la promulgación de la CE, una línea jurisprudencial oscilante reconocía la necesariedad de dicha aplicación;

00151



18/1981? de 8 de junio (R.A. 101/1980), realiza una

precisión cuando establece que "no se trata ... de una

aplicación literal" sino "con ciertos matices"? expre

sión ambigua donde las haya que el Alto Tribunal no se

ocupa de determinar en su justa medida; únicamente ex

plica que la misma debe operar "para preservar los va

lores esenciales que se encuentran en- la base del pre

cepto (se refiere al art. 25.1 C E ) , y la seguridad ju

rídica que garantiza el art. 9 de la Constitución" <FJ

E 2 ) 3 B . ' - • • •

Es lo cierto que las Teorías Generales del Derecho

Penal no pueden impostarse» sin más? en el ámbito de

las contravenciones administrativas? sin cuidar la

formulación correcta de los principios en atención a

la materia de que se trata3'5'; en este sentido? el TC

alude a diferencias formales "en orden a la califica-

sobre la misma vid. S0BRA0 MARTÍNEZ, F: La infracción administrativa en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en DA nS 135/1970? esp. pp. 181 y ss. s>ra Antes de la STC citada, ya hablaba de "matices" la STS 45 89 de septiembre de 1980. Cfr. PRIETO SANCHIS, L: op. cit. , p. 111; GARCÍA DE ENTERRIA, E: La Constitución..., cit., pp. 249 y 850; y SERRANO ALBERCA, J.M: op. cit., p. 514. :a'* Cf r . STRATENWERTH, G: Derecho penal. Parte qene-EiLl • El hecho punible, trad. Gladys Romera, Madrid 1988, p. 26; POLAINO NAVARRETE, M: Derecho Penal y Ordenamiento Sancionador, en "Estudios jurídicos sobre la reforma penal", Córdoba 1987, p. 249; ,SAN2 GANDASEGUI, F: op. cit., p. 37; y D0LCINI, E: Sanzione QJLDale o sanzione amministrati va: problemi di scienza IgJjâ, leqislazione, en Riv. It. Dir. e Proc . Pen. n2

00152



ción, la competencia y el procedimiento" (STC 18/1981»

FJ 22), ya que la primera es de absoluta preferencia

de la Jurisdicción -serán sus órganos quienes califi

quen si lo que se enjuicia es o no delito, falta o in

fracción administrativa (STS 4& 25 de octubre de

1982)-? la segunda es clara -la competencia para deli

tos y faltas es del Poder Judicial y para infracciones

administrativas la ostenta el Poder Ejecutivo-, y la

tercera -relativa al procedimiento- que será objeto de

estudio en otro capítulo, es excesivamente problemáti

ca como para ser razonada ahora en unas pocas pala

bras"4'0. No puede olvidarse tampoco que las figuras del

ordenamiento administrativo sancionador tienen singu

laridades que no concurren en las recogidas en el CP

como? por ejemplo, su artificiosidad que genera "unas

posibilidades de conducta sutiles, cuyas huellas re

sultan muchas veces de dificultosa o imposible locali-

zación o descubrimiento" <STS 4S 88 de enero de 1986),

el que su nacimiento obedezca a razones de carácter

político, la singularidad de las relaciones de sujec-

ción especial o algunas exigencias propias del Derecho

Penal cuya observancia administrativa pudiera,resultar

2/1984, p. 594. '+° Se trata, nada menos, de la posible aplicación de los principios informadores del proceso al procedimiento administrativo sancionador.

00153



desorbitada (vgr. la necesidad inexcusable de reserva

de ley orgánica...) etc..." 1.

Se trata, en definitiva, de concretar los' principios

penales que puedan encontrar cabida en el Derecho Ad

ministrativo Sancionador; a este fin, apuntan los pro

fesores BOIX y COBO'-83 que deben ser aquellos garanti-

zadores de los derechos y libertades, lo que jurispru-

dencialmente cristaliza en la reserva de ley (para

crear infracciones y sanciones administrativas), tipi-

c'idad (infracciones previstas y descritas en los- pre

ceptos legales en vigor, con prohibición de analogía),

antijuricidad (lesivas de un bien jurídico protegido

por el ordenamiento) y culpabilidad (atribuibles a un

autor a título de dolo o culpa)* 3.

ífl Cfr. SANZ GANDASEGUI, Fh op . cit., pp . 108 y 109; y MICHAVILA NUSEZ, J. M: El' principio de legalidad en la potestad sancionadora de la Administración: nuevas aportaciones del Tribunal Constitucional, en PJ nS 6/ 1987, p. 90. '•"s Op . cit . , p . 195. "•3 STS 3S 10 de febrero de 1986. En igual sentido, Ss. TS 3S £¿* de enero de 1983, ¿t* 85 de enero de 1983, 16 de julio de 1988 y 11 de junio de 1982. Las Ss. TS 32 16 de diciembre de 1986 y SO de enero de 1987, incluyen también a la prohibición de reformatio in Peius, olvidando que éste es un principio privativo del Derecho Procesal, y al principio de audiencia, también procesal o, en cualquier caso, de Justicia material o general del Derecho.

La desechada proposición de Ley Orgánica sobre regulación de la potestad sancionadora de la Administración, presentada por el Grupo Parlamentario Popular (publicada en el BOCG de 82 de mayo de 1985, serie B, n2 108-1), efectúa una traslación indiscriminada de

0015<í



No pensamos que con la traslación apuntada» en con

tra de la opinión de la profesora SPIRITO****, se desna

turalice la infracción administrativa y pase a tener

"un evidente carácter retributivo"; antes bien-, parece

que con la misma la potestad sancionadora administra

tiva dejará de ser "un grosero instrumento político de

represión"**55 y quedará transida de un espíritu garan-

tizador que es, en suma» el que late en nuestra Cons

titución de 1978.

D) LA "RESERVA DE LEY" EN EL DERECHO ADMINISTRATI

VO SANCIONADDR.

Quizás sea la "reserva de ley" en general, y la es

pecífica en materia penal, una de las cuestiones post

constitucionales que han alcanzado un mayor grado de

debate en la doctrina, tanto penalista como constitu-

cionalista y administrativista -

De ella se ha discutido casi todo; si está o no es-

• • I l l l l l l l l i l i i i i i i i i i i i u i l i l l l l l D l l l l l l l l l l l l l l l l l l

principios penales al establecer, en su art. 8, que "Las disposiciones del Libro I del Código Penal se a-plicarán de forma supletoria a las infracciones administrativas... siempre que lo permita su especial naturaleza"; vid,, su comentario en SUAY RINCÓN, J: op. cit., p p. i95_ 1 9 6 j y e n e 5 p e cial nota 14. ^ SPIRITQ, D: op. cit., pp. 1048-1043. *B Vid. PRIETO SANCHIS, L: op. cit., p-. 180.

00155



peeíficamente recogida en el texto de nuestra Consti

tuí i ó n'-" ; si comprende una reserva absoluta • o única

mente re'lat iva"'7, en el sentido de que, si lo es abso

luta, ello impediría la remisión a otras fuentes (sal

vo en cuestiones de detalle, relativas a la ejecución)

cosa que no acaecería si lo fuera relativa"3; si la

reserva incide en la necesidad de ley orgánica o si

por el contrario resulta suficiente la ordinaria'*"', o

«•* Opinan que sí lo está GARCÍA DE ENTERRIA-FERNANDEZ: op. cit., p. 164; SUAY RINCÓN, J: op. cit., p. 197 nota 16; Ss. TC 30 de marzo de 1981, FJ 42 y 31 de mayo de 1985; y Ss. TS 27 de enero de 1983, 2 de marzo de 1983 y 27 de abril de 1983, todas ellas de la Sala 4S.

Una posición diferente la encontrará el lector en COBO DEL R0SAL-B0IX REIG: op. cit., p . - 209. <*T' Abogan por una reserva absoluta las Ss. TC 8/ 1981, de 30 de marzo, 15/1981, de 7 de mayo, 140/1986, de 11 de noviembre, y 42/1987,. de 7 de abril, entre otras. Mantienen la relatividad, de la reserva BOIX REIG, J: El principio de legalidad en la Constitución, en "Repercusiones de la Constitución en el Derecho Penal. Semana de Derecho Penal en memoria del Prof. Julián Pereda", Universidad de Deusto, Bilbao 1983, pp. 56, 57 y 69, y el Dictamen del Consejo de Estado de 1 de julio de 1982. **s Vid. COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: op. cit., p. 48. *,<9 Precisa la materia penal de una ley orgánica para COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: op. cit., p. 51; RODRÍGUEZ RAMOS, L: Reserva de lev orgánica para las normas penales, en "Comentarios a la legislación penal", Madrid 1982, Vol. l,,p. 305; POLAINO NAVARRETE, M: op. cit., P- 280; RODRÍGUEZ MOURULLO, G: Derecho a la vida y a ja integridad personal, en "Comentarios a la legislación penal", Tomo I, Madrid 1982, p. 94; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E: Sobre el concepto de Derecho Pe-nal_> Madrid 1981, pp. 316 y' ss;. ARROYO ZAPATERO, L: Jurisprudencia Constitucional en materia penal, I, en CPC n2 17/1982, p. 392. Sustentan una postura contraria las Ss. TC 25/1984, de 23 de febrero, FJ 32, y 8

00156



el papel virtual de las disposiciones reglamenta

rias 3 0, Decretos Legislativos (vid. STS 33: 30 de mayo

de 1987) o Tratados Internacionales31 en materia san-

cionadora.

Toda esa amplia discusión obedece a la utilización

por parte del art. E5.I CE de los términos "legisla

ción vigente", expresión que, como apunta BOIX^3, es

"fruto de un tortuoso debate parlamentario", y que ha

sido interpretada por el TC, con una argumentación

bastante atinada dada la ambigüedad de la misma, en el

de marzo de 1984; también CASABO RUI2, J.R.: La capacidad normativa de las Comunidades Autónomas en la protección penal del medio ambiente, en "Estudios penales y criminológicos" V, Santiago de Compostela 198E, p. 249. Para una visión más global, vid. SAIMTAOLALLA LÓPEZ:

En torno a las leyes orgánicas: comentario a la sentencia del TC 35/1984, de E3 de febrero, en RAP n2 104/1984, pp. 333 y ss. "'°. Aquí se ha distinguido entre antes y después de promulgada la Constitución, resultando utilizables los Reglamentos antes de diciembre de 1978, pero no con posterioridad a esa fecha; vid. MICHAVILA NUÑE2, J.M: op. cit., p. 89; y MESTRE DELGADO, J. F: Potestad reglamentaria y principio dé legalidad: las limitaciones constitucionales en materia sancionadora (Comentario a la STC, Casino de Mallorca, 48/1987, de 7 de Abril), en REDA n° 57/1988, p. 86. ",x Que sí podrán establecer normas sane ionadoras, Dero. necesitarán autorización previa de las Cortes Generales [art. 94.1 c) y e) CED así como la publicación oficial para formar parte del ordenamiento interno y ser aplicables directamente; vid. SERRANO ALBER-CA, J.M; o p . Cit., p p . 506 y 507. ;'J:2 BOIX REIG, J: El principio. .• . cit., p. 58. El citado debate puede verse en sus líneas generales en MARTIN-RETORTILLO, . L: Materiales para una Constitu-£Í¿n, 1984, esp. pp. 115 y ss.

00157



sentido de considerarla indicativa de "reserva de ' ley

formal"S3.

Sí.resulta unánime la doctrina, por el contrario? en

la descripción del concreto contenido de la "reserva

de ley" que viene traducido en dos vertientes: "una de

alcance material y absoluto, que se refiere a la impe

riosa exigencia de la predeterminación normativa de

las conductas ilícitas y sanciones correspondientes; y

la otra, de carácter formal, que mira al rango necesa

rio de las normas tipificadoras de aquellas conductas

y sanciones" (STC 101/1988, de 8 de junio, FJ 32. I-

gualmente, STC 48/1987, de 7 de abril. FJ 2 2 ) .

™i3 Siempre y cuando en su regulación no se contengan preceptos cuya aplicación pueda implicar una privación de libertad, en cuyo caso es necesario el rango de "ley Orgánica"; vid. STC 140/1986, de 11 de noviembre (R.A. 338/1985) sentencia, además, en cuya parte dispositiva, después de otorgado el amparo, se inicia la cuestión de inconstituciona1idad del art. 7 de la Ley 40/1979, de 10 de diciembre, de Control de Cambios, posteriormente resuelta en STC 160/1986, de 16 de diciembre (C.I. 1838/1986). Muy interesante es también el voto particular del Magistrado Díaz Eimil. Un comentario general a la misma puede encontrarse en RODRÍGUEZ MOURULLO, 6: Delitos monetarios y reserva de ley orgánica, en LA LEY n2 1653 de 83 de febrero de 1987.

Vid. también Ss. TC 8/1981, de 30 de marzo (R.A. 880/1980), 15/1981, de 7 de mayo <R.A. 838/1980), 77/ 1983, de 3 de octubre, 85/1984, de 83 de febrero y 140/1986, de 11 de noviembre (R.A. 338/1985). También Ss. TS 3a 6 de febrero de 1985, 11 de marzo de 1985 y SO de enero de 1987.-

La STS 4S 5 de julio de 1985 ha hecho de la expresión "legislación vigente" una extensión más que discutible al Decreto-Ley (ponente: Sr. Reyes Montereal).

00158



Pues bien, pese a que las leyes penales y las leyes

administrativas saneionadoras no participan de una

misma estructura esencial5'*, toda esta interesante

problemática relativa a la reserva de ley penal ha si

do punto por punto trasladada al ámbito administrati

vo, generándose a su vez nuevos problemas, tal y como

vamos a tener ocasión de examinar.

a) La necesidad de "ley formal": peculiaridades.

La exigencia de que la materia sancionadora quede

bajo la cobertura de una norma con rango de "Ley" es

algo indiscutido en materia penal. Nuestra CE, al

equiparar delitos, faltas e infracciones administrati

vas, parece apostar decisivamente por una conclusión

similar aplicable a cualquiera rama del Derecho Ssn-

cionador, por ío que actualmente, y en una primera

aproximación, es pacífica la postura que advierte de

la necesidad de que la potestad sancionadora adminis

trativa esté también amparada en una "Ley"3*3 fruto,

r3i* Vid. POLAINO NAVARRETE, M: op. cit., p. 80. BE! Cfr . Ss. TS ¿+S ¿+ de junio de 1982, 8 de noviembre de 1988, 88 de .noviembre de 1988, 8 de febrero, de 1983, i* de marzo de 1983, 8 de marzo de 1983, 18 de abril de 1983, 87 de abril de 1983 y 80 de septiembre de 1983; 19 p. 876; 110 p. 116; LINDE PANIAGUA, E: Las

00159



como apunta el TC, de la excepcionalidad de dicha po

testad (STC 42/1987, de 7 de abril y 77/19S3, de 3 de

octubre), de la equiparación de su naturaleza c'on la

potestad punitiva5*1 y, en definitiva, 'de los propios

requerimientos del Estado de Derecho557.

No obstante, respecto de esta concreta cuestión sí

hemos asistido a una interesante controversia cifrada

en los siguientes términos: la materia administrativa

de sanción no precisa de norma con rango de ley for

mal, salvo cuando la misma se inmiscuye en el ámbito

de los derechos fundamentales153, resultando suficien-

leyes orgánicas parciales en la doctrina del TC (un e-jemplo en el anteproyecto de ley de contrabando), en RAP n2 94/1981, pp. 339 y ss; y PUIG GALINDO, C: Notas sobre la potestad sancionadora de la Administración, en BIMJ n° 1477 de 25 de diciembre de 19B7, p. 75. ""*• ESTEVE PARDO, J: Sanciones administrativas y potestad reglamentaria, en REDA n2 49/1986, p. 110. S5"'' Vid. BORSI: L'esecutorietá deqli atti amministra-tivi , en "Studi senesi",' Milán 1902, pp. 42 y ss (cit. en SADULLI, M. A: Le sanzioni amministrative pecunia-rie. Principi sostanziali e procedimentali, Ñapóles 1983, p. 7 3 ) . En Italia, además, la necesidad de cobertura legal del ejercicio por parte de la Administración de facultades saneionadoras, encuentra un doble fundamento constitucional: el art. 25 de la Constitución italiana, que recoge el principio de legalidad en materia sancionadora, y el art. 97, que proclama la legalidad en la organización administrativa (sobre el tema, vid. MOREA, P: Sulle sanzione aroroinistra-Ü v e , en "Le sanzione amministrati ve", Milán 1982, p. 416). Podría decirse lo mismo en España donde no sólo el art. 25, sino en cierta manera también el 103.1 y II, se refieren al sometimiento de la Administración a la "Ley".

En este sentido se pronuncian QUERALT, J. J; Ssacciáp directa v justificación, en RJC, n° 3/1983,

ooieo



te, pues, un simple reglamento para el caso de que las

sanciones administrativas que se regulen no incidan en

su ejercicio. Tal argumentación, empero, no.parece muy

aceptable toda vez que "olvida" un escalón en la pirá

mide jerárquica que forman las normas jurídicas. En

efecto, si como requiere el art. 53.1 CE, en relación

con el 81.1 del mismo texto, la regulación que afecte

a los derechos fundamentales ha de hacerse vía "Ley

Orgánica", tenemos que ese rango legal privilegiado

regulará el ámbito sancionador, administrativo cuando

incida en dichos derechos0'', bastará una norma regla

mentaria para lo demás, ya la "Ley Ordinaria", en

tonces, no le restará operatividad alguna en la mate

ria.

Aunque algunos se han pronunciado a favor de una re

serva de ley orgánica para la potestad administrativa

de que hablarnos''0 -no admitida por el TC CSTC 25/198¿+,

de- 23 de febrero, FJ 32 (cuestión de inconstituciona-

lidad 333/1983)1 la argumentación anterior no puede

sostenerse ya que engendraría excesivos problemas.

"Pensar -como afirma el profesor PARADA*''1- que el Eje-

PP- 650, 651 y 653; y la STS 35 21 de octubre de 1980. *"* En igual sentido COBO DEL R0SAL-B0IX REIG: op. cit., p. 19Q. <£'° Vgr. FERNANDEZ FARRERES,G: Principio de legalidad y. normativa sobre medidas de seguridad y vigilancia en £anc_os, cajas de ahorro y otras entidades, en RAP n2

00161



cutivo del Estado y sobre todo los Parlamentos Autonó

micos van a aceptar la necesidad de una «legalidad or

gánica» para las infracciones administrativas es polí

ticamente irreal. En el caso de las Comunidades Autó

nomas la aceptación de esa regla las condenaría a os

tentar un poder legislativo inocuo, sin fuerza de o-

bligar, pues ni podrían remitir la incriminación de

los incumplimientos de sus leyes administrativas al

sistema judicial penal, por impedírsela él art. 14-9 de

la Constitución, ni definir infracciones administrati

vas conectadas a sanciones de esta índole, ya que no

pueden dictar leyes orgánicas".

Por todo ello, parece preferible sustentar una re

serva de lev ordinaria en el campo administrativo <Ss.

TS 5S 20 de enero, 6 y 7 de julio y 11 de noviembre de

19S7), reserva que sí admite la vía del Decreto-Ley

(STC 21 de enero de 1988 y STS ^£ 9 de julio de

1985)<5,í~í, desdoblada, tal y como acaece en la materia

penal, en la imposibilidad, por una parte, de que e-

xistan infracciones y sanciones sin ley que las deter-

100-102/1983, Vol. III, pp- 2600 y 2601. & 1 PARADA VÁZQUEZ, J. R: Evolución v constituciona-llzación de las infracciones administrativas, en PJ n2 'V1982, p. 26. Igualmente P0LAIN0 NAVARRETE, M: op. cit. , p p. 281 y 282. * a Sobre la virtualidad general de los Decretos Leyes, vid. STC 29/1982, de 31 de mayo, FJ 12 (Recurso de inconstitucionalidad 238/1981).

00162



mine, y en la necesidad, de otra, de que la atribución

a la Administración de la potestad saneionatori a se

realice a través de ley formal 6 3.

Así se entiende también en el Derecho comparado don

de, al igual que el art. 1 de la Leqqg de modifiche al

sistema pénale ya reseñada, las leyes reguladoras de

las contravenciones administrativas contemplan dicha

reserva; la Drdnunqswidr iqkeitenqesetz de 24 de mayo

de 1968 (en adelante OWiG), cuyo art. 3 dispone que

"un hechd puede ser castigado como ilícito administra

tivo si la posibilidad del castigo está prevista en u-

na Ley entrada en vigor antes de la comisión del mis

mo" , o el art. S del Decreto-Ley portugués n2 433/

1982, de 87 de octubre ,. según el cual "sólo será cas

tigado como contraordenación el hecho descrito y san

cionado con una multa por ley anterior al momento de

su perpetración", son ejemplos muy válidos de cuanto

decimos*'*.

*,:a GARCÍA DE ENTERRIA-FERNANDEZ: op. cit., p."lé>4. **** Desgraciadamente, en España no contamos con un cuerpo legal semejante, como sí ocurre en los países de nuestra órbita cultural, por loque únicamente podemos reseñar el art. 9 de la proposición del Grupo Popular, ya citada en la nota 43, que declara, en forma un tanto defectuosa, que "sólo podrán ser castigadas como infracciones administrativas las acciones u Omisiones previstas en la lev, sin que en ningún caso puedan imponerse sanciones distintas a las establecidas en la legislación vigente". Y no resulta aceptable el precepto porque, en primer lugar, en tal enunciado

0 01 6 3



b) La virtualidad de la norma reglamentaria.

La STC 42/1987, de 7 de abril, ha podido afirmar que

"el alcance de la reserva de ley establecida en el

art. 25.1 no puede ser tan estricta en relación con la

regulación de las infracciones y sanciones administra

tivas como por referencia a los tipos y sanciones pe

nales en sentido estricto"*"3.

Con ello pensamos que ha de replantearse la afirma

ción de carácter general vertida en el anterior apar

tado -ya que la Sentencia está incidiendo inequívoca

mente en la potestad reglamentaria de la Administra

ción-, en el sentido de dotarla de algunas excepciones

que marquen, precisamente, el ámbito de esta última

potestad, en cuanto manifestación normativa del fenó

meno sancianador*6.'

no se entiende la separación entre reserva de ley para la tipificación de las infracciones y, permítasenos la expresión, "reserva de leq islac ion" o ninguna reserva, para hacer lo propio con las sanciones -a no ser que la proposición quisiera acoqer aquellas tipificadas antes de la CE de 1978 las cuales,.- según el TC, no quedan afectadas por la reserva de ley (vid. Ss. TC 7 de mayo de 1981 y 24 de marzo de 1987)-, y en segundo, tampoco es de recibo el que utilice un término tan ambiguo y tan problemático como el de "legislación". *'"' Vid. su comentario en MESTRE DELGADO, J. F: op . cit. » pp, 79 y 5 5 ,

00164



En la misma Sentencia citada? el TC justifica su a-

firmación: a) en razones que atañen al modelo consti

tucional de distribución de las potestades públicas;

b) en el carácter en cierto modo insuprimible de la

potestad reglamentaria en ciertas materias Ccfr. STC

2/1987, de 21 de enero < RR. AA. 9¿+0 y 9^9/1985)]; y c)

en exigencias de prudencia o de oportunidad que pueden

variar en los distintos ámbitos de ordenación territo

riales -o materiales 6 7. Se trata, entonces, de definir

qué ámbito-s del campo sancionsdor le están vedados al

Reglamento y en cuáles puede desplegar su eficacia la

regulación contenida en una norma de ese rango.

Respecto de la primera de las enunciadas interrogan

tes, la jurisprudencia estima que en una disposición

reglamentaria no puede aludirse ni a la juricidad, ti-

picidad o saneionabi 1idad de una concreta conducta

(Ss. TS 4-S 26 de septiembre de 1973, 19 de mayo de

1982 y 18 de abril de 1983), ni tampoco a su través

puede ampliarse el ámbito de una lev sancionadora

**** "El principio de legalidad no opera con tal rigidez que imponga que una ley formal agote absolutamente la descripción de infracciones y sanciones, sin dejar espacio alguno a un desarrollo reglamentario Posterior, pues más bien ha de entenderse que también en este campo dispone el Gobierno de la potestad reglamentaria que directamente le atribuye la CE (art.97)", STS 4S 28 de enero de 1986. En idéntico sentido STS ¿*S 9 de marzo de 1985. * v Vid. MICHAVILA NUÑEZ, J. M: op. cit., pp . 90 y

00165



(cfr. Ss. TS, 4- de junio, 11 de junio? 15 de junio» 16

de junio» 22 de junio, 16 de julio, 23 de septiembre,

2A- de septiembre, A- de octubre, 6 de octubre, 13 de

octubre, 29 de octubre, 4 de noviembre, 22 de noviem

bre y 29 de noviembre de 1982, y 31 de enero y 2 de

marzo de 1983, todas ellas de la Sala ¿+S) . De igual

modo, también le está prohibido al Reglamento crear

nuevas infracciones o sanciones, entre otras razones,

porque así lo establece expresamente el art. 27 de la

LRJAE de 26 de julio de 1957*"3, si bien una jurispru

dencia pre-constitucional anuló prácticamente el pre

cepto considerando que "las sanciones administrativas

no tienen el carácter de penas" (vgr., Ss. TS 16 de

marzo de 1962 o 25 de junio de 1966).

Mayor interés revela, sin duda, la respuesta a la

91 . <í,a Art. 27: "Los Reglamentos, Circulares, Instrucciones y demás disposiciones administrativas de carácter general no podrán establecer penas ni imponer exacciones, tasas cánones, derechos de propaganda y otras cargas similares, salvo aquellos casos en que expresamente lo autorice una ley votada en Cortes". Vid. Ss. TC 8 de junio de 1981, 3 de octubre de 1983 y 23 de febrero de 1984, y Ss. TS 4S 20 de octubre y 2 de noviembre de 1982, 18 y 25 de abril de 1983, y 3S 20 de mayo de 1987. El Dictamen del Consejo de Estado de l de julio de 1982 advierte que "después de entrar en vigor la CE no es posible crear ex novo, mediante reglamento, infracciones administrativas, sanciones de tal naturaleza o ambas cosas al tiempo; al contrario, debe ser una ley la que introduzca los elementas básicos y definitorios de unas y otras, ya que aquí opera el principio de legalidad en su superior nivel" (p.

00166



segunda interrogante planteada? esto es» qué papel

juegan efectivamente los reglamentos en el Derecho Ad

ministrativo Sancionador69. Aparte de alguna postura

muy aislada» que considera al Reglamento constitucio-

nalmente investido de legitimidad para tipificar in

fracciones y sanciones administrativas"70, la generali

dad de la doctrina y la jurisprudencia de nuestros más

Altos Tribunales, Supremo y Constitucional, han des

crito con buen índice de precisión el rol que la CE

atribuye a la potestad reglamentaria en materia san-

cionadora. A tal respecto, la STC 63/1984, de 24 de

97) . <!b<5> . Algún autor, aludiendo a una pretendida doctrina del TC y sin ninguna base legal, ha establecido las parcelas respectivas de operatividad de ley y reglamento, sosteniendo que el reparto de competencias san-cionadoras se efectúa "según los criterios de gravedad de la infracción <administrativa) y la relación que la sanción tenga con el ejercicio de un derecho fundamental" (vid. SANZ GANDASEGUI, F: op. cit., pp. 110 y £60). Personalmente opinamos que en el segundo supuesto es necesaria una Ley en todo caso, tal y como ya se expuso supra, mientras el primero no alcanzamos a entenderlo: ¿supone acaso que la previsión de una multa de 1.000.000 pts. precisa de una Ley, y otra de 100.000 pts. sólo de un Reglamento?; ¿o que la inhabilitación de un funcionario por un mes, dos o tres* debe tener cobertura legal, bastando la reglamentaria para las inferiores a ese tiempo?; ¿qué baremos se han de tomar en cuenta para calificar la gravedad de una infracción en punto a su pertenencia a una u otra rama del Derecho? ...

"La tradicional potestad sancionadora de la Administración, por vía reglamentaria, está expresamente reconocida en el art. 25 de la vigente Constitución"; STS 9 de julio de 1985 (cit. en ESTEVE PARDO, J: op. <=it., p. 115, n ota 15).

00167



julio (cuestión de inconstitucionalidad 80/1985)» es

tablece que la reserva de ley que rige en este campo

del Derecho no excluye la posibilidad, de que las leyes

contengan remisiones a normas reglamentarias, siempre

y cuando tales remisiones no supongan una regulación

independiente y no subordinada a la lev (igualmente,

STS 5a 23 de mayo de 1988), ya que con ello entraría

mos de lleno en el fenómeno de la "deslegalización"

que resulta expresamente proscrito por el principio de

legal idad"7* .

De esta línea general, el propio TC extrae dos im

portantes consecuencias:

1&. Al Reglamento sí le es dado aplicar un siste

ma preestablecido por Ley "al objeto particularizado

de su propia regulación material", "sin innovar el

sistema de infracciones y sanciones en vigor", ya que

en este caso "no cabe hablar propiamente de remisión

normativa en favor de aquella disposición, puesto que

la remisión implica la potestad conferida por la norma

de innovar, en alguna medida, el ordenamiento por par

te de quien la utiliza. En realidad se trata más bien

de una reiteración de reglas saneionadoras estableci-

"?1- Cf r . SORIA FERNANDEZ-MAYOR ALAS, P: op . cit., p. 268; y SAN2 GANDASEGUI, F: op. cit., p. 111.

o o i e s



das en otras normas más generales, por aplicación a u-

na materia singularizada incluida en el ámbito general

de aquéllas". En conclusión, "a este tipo de comple

mento o especificación reglamentaria no puede califi

cársele de inconstitucional" (Ss. TC 43/1987, de 7 de

abril, 3/1988, de El de enero y 101/1988, de 8 de ju

nio).

2S Al Reglamento que no respete las bases ante

riores cabe reputarlo contrario a las exigencias cons

titucionales, puesto que no es posible su.vigencia sin

contar con base legal alguna 7 3.

Asi pues, en materia sancionadora puede reclamarse

la virtualidad de los llamados por la doctrina admi-

nistrativista "Reglamentos ejecutivos", los cuales de

sarrollan lo establecido en una ley, normalmente por

autorización o mandato expreso de la misma, no siendo

válidos, por el contrario, los denominados "Reglamen

tos independientes", que no se conectan inmediatamente

con la ley, sino que operan sus disposiciones sobre

ámbitos distintos de los regulados por las leyes y de

acuerdo con las autorizaciones explícitas o implícitas

que permiten a la Administración desarrollar sus pro

pias competencias y cometidos"73.

00169



c) Sustantividad de la reserva en el Derecho

Disciplinario.

Dada la dual clasificación doctrinal de la potestad

sancionadora administrativa, de autoproteccion o auto-

tutela y de heterotutela u orden público"7^, lo expues

to hasta ahora ha de entenderse únicamente referido a

la segunda de las reseñadas . manifestaciones de esa

potestad ya que, respecto a la primera, el propio TC

ha matizado bastante la imperatividad de la reserva de

ley.

Cuando se trata de relaciones de su.ieccion especial,

apunta el TC, "la propia reserva de ley pierde parte

de su fundamentacion material, en cuanto expresivas de

una capacidad administrativa de autoordenacion que las

distingue del ius puniendi genérico del Estado" <Ss.

• • • • « • • • « • • • • • • • • • a a a a i • • i i i i i i i i i n i i i i a i i i i i i i i i i i i i

v s Cfr. MICHAVILA NUSEZ, J.M: op . c i t. , pp. 88 y 89. '73 Vid- MARTIN MATEO, R: Manual de Derecho Administrativo, 7S edic> Madrid 1983, p. 137. Sobre la distinción entre ambas clases de Reglamentos, vid. el fundamental trabajo de MUÑOZ MACHADO, S: Sobre el concepto de reglamento ejecutivo en el Derecho espa-£o_l_, en RAP n° 77/1975, pp . 139-180; y BASSOLS COMA, M: Las diversas manifestaciones de la potestad reglamentaria en la Constitución, en RAP n2 88/1979, pp. 107-153. ~"* Vid. GARCÍA DE ENTERRI A-FERNANDEZ: op . c i t . , pp . 1 +8 y ss; y PUIG GALINDO, C: op. cit., pp . 7E y 73.

00170



TC 21 de enero- de 1907, 42/1987, de 7 de abril y SAN

16 de marzo de 1987).

Desde luego, la justificación podría haberse razona

do en otras causas tales como, por ejemplo, el escaso

relieve que para los derechas fundamentales pueden te

ner las sanciones nacidas de la relación especial en

•la que se puede encontrar una persona con la Adminis

tración"71,3, o en la efectividad del sometimiento al po

der público que entraña esa relación de sujección (STC

E/1987, de 21 de enero). Pero de seguir al pie de la

letra tal hermenéutica, podría fácilmente extenderse

la corruptela de calificar a un buen número de rela

ciones administrativas, en cierto punto infrecuentes o

atípicas, como "especiales de sujección""7^, debido

principalmente a la indefinición de que adolece el

mencionado concepto; y, además, es el mismo Estado de

Derecho quien impone que la actividad pública ha de

sujetarse a la fiscalización del Poder Judicial, único

legitimado para ejercitarla, en evitación de que las

tales relaciones se conviertan en una patente de corso

que haga proliferar los reductos administrativos in

controlables, erradicados poco a poco por el TC desde

los mismos inicios de su andadura"7*7.

"* Así lo afirma SERRANO ALBERCA, J.M: op. cit., p. 509.

00171



E) EL PRINCIPIO DE TIPICIDAD.

También de la equiparación entre delitos, faltas e

infracciones administrativas recogida en el art. 25.1

CE es consecuencia la aplicación, a todo el Derecho

Sancionador -incluido el de índole administrativa-,

del principio de tipicidad (Ss. TS 3S 1 de junio de

1983, 4S 14 de- febrero de 1981, 25 de msrza de 1982, 5

de mayo de 1982, 21 de mayo de 1982, 21 de septiembre

de 1982, 14 de octubre de 1982, 20 de octubre de 1982,

23 de enero de 1985, 5S 7 de noviembre de 1984 y 5 de

diciembre de 1984. También SAN 9 de febrero de 1987).

Bien considerado como corolario del principio de lega

lidad (STS 4S 30 de mayo de 1981 « S o bien como deri

vación del principio de seguridad jurídica del art. 9.

III CE <STC 15 de octubre de 1982 y STS 45 16 de junio

de 1984), el de tipicidad queda unido de tal manera a

las exigencias del Estado de Derecho, que una desvin

culación de principios afines (el propio de legalidad,

'* MICHAVILA NUÑEZ, J.M: op. cit., p. 93. "'^ Recuérdese, a título de ejemplo, la doctrina constitucional derogadora de algunos apartados del art. 40 LJCA por Ss. TC 39/1983, de 16 de mayo y 10 de octubre de 1983, y el ATC 60/1980, de 22 de octubre. '7& Vid. RODRÍGUEZ DEVESA, J. M: Derecho Penal Espa-

00172



el de culpabilidad...) conducirían a negar su operati-

vidad como instrumento de realización de la subordina

ción política de la autoridad administrativa a los ór-.

ganos legislativos7'5'.

En este sentido, tipicidad viene a ser la identidad

entre los presupuestos fácticos de la conducta reali

zada y la descrita en la norma jurídica, es decir, la

homogeneidad del hecho real con los elementos jurídi

cos que fundamentan el contenido material de injusto

(sentido de prohibición) de las situaciones que dan

lugar a la actuación sancionadora de la Administra

ción 3 0. Dicha exigencia, en principio, no resulta en

la parcela del Derecho que estudiamos tan estricta co

mo puede acontecer en la esfera penal (STS 42: 30 de

mayo de 1983), y ello es debido a que en materia de

sanciones administrativas aún no se ha planteado en

sus justos términos el debate penalista sobre los ele

mentos imprescindibles en la definición del tipo de

injusto*31; de cualquier modo, la atenuación de esa ri

gurosidad no debe inducir a pensar que basta una for-

ñol. Parte General, 9S edic, Madrid 1985, p. 415. '"-"' Cfr. BARATTI, G: Contributo alio studio della sanzione amministrati va, Milán 1984, p. 227. a o Cfr. JESCHECK, H-H: Tratado de Derecho Penal. Parte General, trad. Mir Puig y Muñoz Conde, vol . I, Barcelona 1981, pp. 335 y 336. B 1 Vid. PQLAINO NAVARRETE, M: op . cit., pp. 250, 282 y 283.

00173



mulación genérica de la infracción administrativa para

satisfacer cumplidamente los requerimientos del prin

cipio- Antes al contrario, las dificultades que encie

rra su correcta adopción son síntomas claros del deba

te doctrinal sobre una materia cuyos perfiles jurídi

cos están todavía por concretar.

a) La tipificación requiere de una norma con

rango legal.

Como derivación del principio de legalidad» la des

cripción de las infracciones y sanciones administrati

vas ha de hacerse necesariamente por Ley que, como

cualesquiera otras, ha de'ser inteligible para todos,

pública, exhaust iva y taxativa (Ss. TS ¿t& 27 de no

viembre y 3 de diciembre de 1982)^'^. Así, ¡se muestra

diáfanamente la tendencia a reducir el ámbito creador

de la jurisprudencia33 y el discreccional de la acti

vidad administrativa, monopolizando en manos del Poder

Legislativo la delimitación de las fronteras de lo pu

nible.

No obstante, el TC también ha afirmado la posibili-

Vid. COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: op. cit., p. 48. COBO DEL ROSAL-BOIX REIG: op. cit., p. 201.

00174



dad de que sea una norma reglamentaria la que lleve a

cabo la descripción detallada de la conducta típica

pero, eso sí, siempre que la misma siga las directri

ces generales marcadas por la Ley que desarrolla CSTC

50/1983, de 14 de junio <R.A. 10/ 1983)1, con lo que

el Alto Tribunal no se separa ni un ápice de la doc-

trina emanada a propósito de la reserva de ley en ma

teria saneionadora, ya expuesta.

b) Calificación de la infracción administrativa

y tipicidad.

Para que pueda imponerse válidamente una sanción ad

ministrativa no basta que en la Ley se contenga la

descripción del ilícito, sino que también resulta ne

cesario que el precepto mismo contemple su consecuen

cia sancionadora adecuadamente tipificada; en otro ca

so, podría producirse la conducta típica y que ésta

quedara sin sanción por no haberse previsto en el tipo

legal. Definición de infracción y sanción son, pues,

los elementos que debe ponderar la autoridad sanciona

dora a la hora de reprimir las conductas antijurídi

cas®'*.

00175



Tan importante se revela la correcta definición de

arabos elementos que a ella queda subordinada, en defi

nitiva, la propia actividad de calificación de la con

travención administrativa y de su sanción. Como ha po

dido afirmar el TS, "el enjuiciamiento en concreto de

una resolución administrativa que ultime un expediente

correctivo o sancionador, ha de partir del análisis

del hecho o acto imputado, de su naturaleza y alcance,

para ver si el ilícita administrativo perseguido es o

no subsumible en alguno de los tipos de infracción ad

ministrativa previstos en la norma que sirve de basa

mento para la estimación de la trasgresión que se per

sigue y, en su caso, se sanciona, enjuiciamiento que

deberá hacerse con un criterio exclusivamente jurídi

co , puesto que la calificación de la infracción admi

nistrativa no es facultad discreccional de la Adminis-

trac ion sino, propiamente, actividad jurídica, que

exige como presupuesto objetivo el encuadre del hecho

incriminado en el tipo predeterminado legalmente como

falta" <STS 5S 21 de mayo de 19B7. En igual sentido,

vid. Ss. TS 27 de enero de 1981, 23 de diciembre de

19B1, 9 de febrero de 1982, 22 de febrero de 1982, 22

de noviembre de 1983 y 1¿* de abril de 1986, todas de

a^ Cfr. NUVOLONE, P: Leqalitá pénale, leqalitá pro-cessuale e recenti reforme, en Riv. It. Dir. e Proc.

00176



la Sala A-i). De ahí derivan cuestiones tales como la

exigencia de que la conducta contraventora se halle

claramente descrita y exista una perfecta adecuación

con las previsiones que determinan su ilicitud <STS A&

23 de enero de 1981) o la vigencia, también en este

ámbito? del principio iura novit curia < STS 3S 88 de

octubre de 1981 ) 3 K i .

A la luz de la referida doctrina jurisprudencial?

pensamos que habrían de reputarse inconstitucionales

todas las infracciones y sanciones administrativas que

no reúnan.los criterios mínimos exigibles para propor

cionar a la autoridad pública actuante la información

suficiente de cara a una calificación jurídica del

comportamiento infractor..

Desgraciadamente? la legislación administrativa no

se ha destacado por el respeto a ultranza del princi

pio de tipicidad y ha fomentado corruptelas en base a

incorrecciones? estudiadas con mayor profundidad por

la doctrina del Derecho Penal? que examinaremos en el

próximo apartado. Sirvan ahora únicamente de e.-jemp los

Pen. n° 1/1984, p. 3. r-,',s Concretamente afirma esta sentencia que dicho principio "autoriza a la Administración y a la Jurisdicción a hacer la calificación que realmente corresponda, porque el objeto del expediente administrativo sancionador es un hecho... por lo que no se produce vinculación a la calificación jurídica primitiva, siempre que el nuevo encuadre o subsunción no implique

00177



He tipicidad defectuosa preceptos como los arts. 225

de la Ley del Suelo ("La vulneración de las prescrip

ciones contenidas en esta ley, o en los Planes, Pro

gramas, Normas y Ordenanzas, tendrán la consideración

de infracciones urbanísticas y llevarán consigo la im

posición de sanciones a los responsables"), 108. g) de

la Ley 29/1985, de 2* de agosto, de Aguas <"Se conside

rarán infracciones administrativas: ... g) El incum

plimiento de las prohibiciones establecidas en la pre

sente ley o las omisiones de los actos a que obli

ga" )Q<íb o el apartado 52 del art. 6 de la reciente Ley

8/1988, de 7 de abril, sobre Infracciones y Sanciones

de urden Social <"Son infracciones leves: ... 5) Cua

lesquiera otras que afecten a obligaciones meramente

formales o documentales").

Con preceptos como los reseñados, la autoridad en-

juiciadora difícilmente podrá subsumir con las debidas

garantías, como quería el TS, una determinada conducta

en el supuesto de hecho previsto, porque éste se en

cuentra absolutamente indeterminado.

agravación de la sanción impuesta". 13 * Sobre la problemática de este precepto vid. FAI-REN GUILLEN, V: El Tribunal de las Aguas de Valencia y las sanciones previstas por la Ley de Aguas de 1985 y su Reglamento: inap1icabi 1idad de sus normas, en REDA n2 57/1988, esp. pp. 37 y ss.

00178



c) Problemática que plantea su proyección en el

Derecho Administrativo Sancionador.

Resultando evidente, pues» que tras la promulgación

de la CE de 1978 no puede vulnerarse el principio de

tipicidad en el Derecho Sancionador» so pena de no po

der reprimir conductas no rigurosamente tipificadas

<STS 45 3 de octubre de 198¿t y SAN 9 de febrero de

1987'), a -"la esfera administrativa se han trasladado

los problemas del mismo, propios de la penal y estu

diados por la doctrina jurídica de esa rama del Dere

cho, y que pueden cifrarse principalmente en dos: la

posible creación de infracciones y sanciones sin co

bertura legal y la problemática de los tipos imperfec

tos .

1) En la potestad sancionadora administrativa de

ben interpretarse los preceptos legales de forma res

trictiva, rechazando toda aplicación de criterios ex

tensivos o analógicos ya que, en caso contrario, ven

dría a reconocerse a la Administración una facultad

creadora de tipos de infracción y de correctivos ana

lógicos, que pugnaría con el principio de seguridad

jurídica y dé garantías al administrado <Ss. TS 3& l¿>

de enero de 1968, 10 de octubre de 1969, 15 de abril

00179



de 1981, 5 de junio de 1981, 24 de enero de 1983, 26

de diciembre de 1983, 13 de junio de 1984, 4S 13 de

octubre de 1982, 19 de octubre de 1982, 4 de noviembre

de 1982, 18 de noviembre de 1982, 29 de noviembre de

1982, 31 de enero de 1983, 2 de marzo de 1983 y 7 de

marzo de 1983), que se encuentra proscrita en todo el

Derecho Sancionador, por estar éste informado en el

principio de legalidad (STS 4S 31 de octubre de 1984)

y que podría conducir a errores sobre el tipo (STS 4a

21 de marzo de 1984). Ahora bien, esta doctrina juris

prudencial no debe adoptarse en términos categóricos

que excluyan todo margen de apreciación por parte de

la autoridad que enjuicia la concreta conducta reali

zada, máxime en aquellos supuestos en los que los con

ceptos legales responden a la protección de bienes ju

rídicos reconocidos en el contexto internacional donde

se inserta nuestra Constitución CSTC 62/1982, de 15 de

octubre (R.A. 185/1980 y 402/1981, acumúlados)1.

En resumidas cuentas, la ausencia de tipificación

legal de la infracción administrativa, de la sanción,

o de ambas, debe conducir por sí sola a la nulidad

(STS 4S 8 de junio de 1982) o a la anulación (STS 35

11 de marzo de 1985) de cualquiera resolución admi

nistrativa dictada a su amparo; pero dada la práctica

imposibilidad de enunciar preceptos de comportamiento

cual si de una fórmula matemática se tratase, el "mar-

00180



gen de apreciación" al que aludíamos ha de tomarse en

consideración siempre que, como dice NUVQLONE3"-', obe

dezca a precisos principios legislativos 'y obligue a

una correcta motivación. En otro caso, la apreciac ion

puede tornarse en una soberanía legislativa de la au

toridad administrativa, con grave peligro del princi

pio de igualdad.

2) Una de las características de que ha adolecido

siempre la legislación administrativa sancionadora es

la de real izar tipificaciones imprecisas y ambiguas,

con fórmulas abiertas, cláusulas de extensión analógi

ca y conceptas indeterminados88. Ello implicaba una e-

norme discreccionalidad a la hora de apreciar la exis

tencia de conductas ilícitas (cfr. STC 62/1982, de 15

de octubre) lo que, en definitiva, contribuía a una

merma importante de las garantías jurídicas del admi

nistrado. Pero la aplicación del principio de tipici-

dad al Derecho Administrativo Sancionador, querida por

el art. 25 CE y reafirmada por una doctrina inconcusa

de nuestro TC, debe llevar a la inconstituciona1idad

de toda norma sancionadora que incida en los defectos

reseñados.

'7 NUVOLONE, P: op. cit., pp. 14 y 15. B PRIETO SANCHIS, L: op. cit., p. 104.

00181



Por una parte, deben desaparecer de las leyes admi

nistrativas los conceptos indeterminados? ambiguos o

Imprecisos del cariz de "moral social" (cfr. STS 4S 18

de mayo de 1982), "actos deshonrosos" o "falta de pro

bidad moral" (arts. 94 y 88 de la Ley de Funcionarios

Civiles del Estado, aprobada por Decreto 315/1964, de

7 de febrero), "respeto a la intimidad y consideración

debida a la dignidad" (art. 8.XI de la Ley 8/1988, de

7 de abril) o "el decoro o la dignidad" (art. 67. III.

d) de la Ley catalana 8/1988, de 7 de abril, del De

porte), por ejemplo.

Por otra, también la legislación administrativa ha

de quedar vacía de leyes sancionadoras en blanco, que

son aquéllas que remiten expresa o tácitamente la de

terminación concreta del precepto a una norma de rango

inferior''3'', y que no se adecúan a la CE por vulnerar

E!t? Cfr. SERRANO ALBERCA, J. M: op. cit., pp . 508 y 509; y DOLCINI, E-PALIERO, C- É: L'illecito amminis-trativo (Ordnunqswidrigkgit) nel1'ordinamento della Rgpubblica Fedérale di Germania; disciplina, sfera di aplicazione, linee di política legislativa, en Riv. It. Dir. e Proc. 'Pen. 1980, p. 1139. En contra REYES MONTEREAL, J. M: op. cit., p. 96.

Existirían casos, en cambio, donde "sí se justificaría dicha remisión. En este sentido la STS 4S de 16 de mayo de 1988 establece que "el Derecho administrativo sancionador conoce, como el Derecho Penal, las llamadas infracciones en blanco, ya que en ocasiones la norma sancionadora no describe exhaustivamente la conducta que integra la infracción, sino que se remite a otros preceptos a los que corresponde la función de rellenar aquel vacio complementando así el tipo, y es-

00182



sus arts. 25.1, 53.1 y 81.1, e ir también en contra de

la seguridad jurídica proclamada en el art. 9. I II'"0.

F) PROHIBICIÓN DE ANALOGÍA.

Peí examen de. los arts. 9 y 25 de la vigente Consti

tución y 7.1 del CEDH parece extraerse la prohibición

de la interpretación extensiva o analógica en el ámbi

to del Derecho Sancionador CSTS 4S 21 de mayo de 1982

y Decisión de la CoEDH 7721/1976 <Caso X contra Holan

da)!, proscripción de la que ha de derivar la conse

cuencia inmediata del respeto al. principio de inter

pretación estricta de los preceptos conformadores de

aquella rama del Derecho <Ss. TS 45 8 de noviembre y

21 de diciembre de 1982).

El art. 25, al equiparar el régimen penal y el admi

nistrativo sancionador, y el- art. 9, al consagrar el

principio de legalidad''1 y el de seguridad jurídica,

to resulta explicable en aquellas materias cuya propia var iab i.l idad exige una mayor rapidez normativa, en razón del frecuente cambio de circunstancias". Sin embargo, fuera de esos supuestos de aclimatación a los vertiginosos cambios reales de una determinada materia, pensamos que no es posible la utilización de dichas normas en blanco, por las razones que se apuntan en el texto. ^° COBO DEL ROSAL-BOIX REIG: op. cit., pp . 199-200. V 1 Consideran la prohibición de analogía como un de-

00183



obligan a un ejercicio de la potestad sancionadora

administrativa respetuosa con las tipos concretos y

específicos que la ley define (Ss.' TS 4a 19 de' mayo y

22 de octubre de 1988), sin dar cabida a correcciones

de los mismos que puedan originar el que la propia Ad

ministración innove el ordenamiento jurídico creando

nuevos tipos infractores con merma de la tutela jurí

dica del administrado (Ss. TS 3S 81 de junio de 1975 y

4a 14 de junio de 1983).

Na se admite, pues, en dicha potestad género alguno

de interpretación 'extensiva o analógica CSTC 75/1984,

de 37 de junio, FJ 52 (R.A. 765/1983) y Ss. TS 45 8 de

marzo, 18 y 25 de abril de 1983, 3 y 17 de octubre de

1984, y 3a 20 de enero de 19371^'^, aunque algún autor

afirma que la misma es "posible ante supuestos afines"

siempre que la potestad punitiva llevada a cabo por la

Administración estuviera informada por principios pro

pios del resto de las potestades administrativas y no,

como tiene reiteradamente afirmado el TC, por los con-

rivado del principio de legalidad, entre otras, las Ss. TS 4a 4 de noviembre, 22 de noviembre y 6 de diciembre de 1982, 4 de enero, 34 de enero, 31 de enero 1 de marzo, 9 de marzo, 15 de marzo, 30 de marzo, 19 de abril y 4 de mayo de 1983, y 31 de octubre de 1984. v'~ Ni siquiera la analogía in bonam partern por carecer nuestro texto fundamental de una indicación concreta a tal respecto, a diferencia, vgr., de lo que sucede con el principio de irretroactividad al que

00184



sustanciales al orden penal*"3'.

A tenor de lo expuesto, en el Estado de Derecho i-

naugurado en la CE resultan contrarias a la misma dis

posiciones como la prevista en su día por la LOP de 30

de julio de 1959, cuyo art. S.i) consideraba actos

contrarios al orden público "los que de cualquier otro

modo no previsto en los párrafos anteriores -faltasen a

lo dispuesto en la presente ley o alterasen la paz pú

blica o la convivencia social '"?'*. Además? así se cui

dan de expresarlo ios textos que sobre la materia se

han promulgado en el Derecho comparado: indirectamente

en la República Federal Alemana'3, y expresamente en

Italia, donde el art. 1 .11 de la Ley 689/1981, de E¿+

de noviembre, dispone que "las leyes que prevén san

ciones administrativas se aplican tan sólo en los ca

sos y para los tiempos considerados en ellas"9(b.

inmediatamente aludiremos. 193 Vid. SUAY RINCÓN, J: op . cit., p. E08.

Cfr. MARTIN-RETORTILLO BAQUER, L: Sanciones penales y sanciones gubernativas, en "Problemas actuales de Derecho Penal y Procesal", Salamanca 1971, p. 12; JIMÉNEZ ASENJO, E: Antecendentes, texto y doctrina de la Ley de orden público, Madrid 1961, pp. 33 y ss; GONZÁLEZ PÉREZ, JESÚS: Comentarios a la Ley de orden público, Madrid 1971, pp. 100 y ss. "*'"' La doctrina germana extrae la prohibición de analogía del § 3 de la OWiG, que consagra el principio de legalidad y que ya ha sido transcrito supra; vid. R0T-BERG, Ordnunqswidriqkeitenaesetz. Kommentar, 5& edic, 1975, p. 63 (cit. en DOLCINI, E y PALIERO, C. E: op. cit. , p. 1139) . v<£' También en España la proposición del Grupo Parla-

00185



G) LA IRRETRDACTIVIDAD DE LAS NORMAS SANCIONADDRAS.

El principio de irretroactividad de las disposicio

nes normativas de naturaleza sancionadora aboga por la

imposibilidad de proyectar su regulación a hechos a-

caecidos con anterioridad a la promulgación de las

mismas, y que coinciden con los supuestos tácticos que

prevén. No se identifica, por tanto¿ con-el principio

general de interpretación restrictiva y favorable al

sujeto pasivo que debe presidir la aplicación de toda

norma sancionadora (STS 3& El de octubre de 1980 y ¿tS

19 de mayo de 1982) sino que, al contrario? supone el.

rechazo efectivo a la sanción de comportamientos co

metidas antes de plasmarse a nivel legislativo su con

creta tipificación <STS 3S 16 de octubre de 1981), lo

cual trae como consecuencia directa el que para impo

ner sanciones por hechos que merezcan un correctivo,

no sólo han de estar contemplados y sancionados por la

mentarlo Popular sobre regulación de la potestad sancionadora de la Administración, ya citada y ya desestimada por el Parlamento, disponía que "las leyes administrativas sancionadoras no se aplicarán a supuestos distintos de los estrictamente previstos en las mismas, salvo la interpretación extensiva o analógica de aquellos preceptos que favorezcan al infractor" <art. 1 5 ) .

0018G



ley vigente en el momento de su comisión", sino también

cuando se juzga o determina por el órgano competente

la aplicación de la norma sancionadora a dichos hechos

(STS 52 14 de junio de 1987).

Pese a que la CE, en el párrafo 32 de su art. 9, re-

conocs "la irretroactividad de las disposiciones san-

cionadoras no -favorables o restrictivas de derechos

individuales", desde su entrada en vigor se ha pro

ducido un interesante debate doctrinal acerca de la

verdadera impostación constitucional del principio de

irretroactividad, debate en el que sin duda subyace un

trasfondo garantizador, en la impronta más progresis

ta, puesto que de su conclusión puede obtenerse para

el ciudadano la posibilidad de intentar una vía tute-

ladora -la del recurso de amparo-, que de seguir una

interpretación rigorista del texto fundamental le es

taría cerrada.

El problema no es tal respecto a la posible implan

tación del principio en el ámbito administrativo san-

cionador, puesto que el propio precepto reseñado se

refiere a "disposiciones saneionadoras", y no delimita

si éstas lo han de ser o no únicamente penales. Por e-

ilo en ese enunciado pensamos que tiene perfecta cabi

da la potestad de sanción ejercida por parte de la Ad

ministración (cfr. STC 30 de marzo de 1981,.FJ 32, STS

3S E0 de febrero de 1984 y SAT Pamplona. 1 de octubre

00187



de 1981). La problemática radica en la determinación

del precepto constitucional del que extraerlo: o bien

del art. 9.III ya citado, o bien del 25.1 tantas veces

ci tado.

Si es cierto que la irretroactividad de la norma

restrictiva de derechos es un principio elemental de

todo Derecho Represivo (Ss. TS 3S 10 de junio y 23 de

octubre de 1981), y lo es también su derivación como

corolario del principio de legal idad,,,v, parece que,

aparte de su consagración-formal en el art- 9.III CE,

también puede desprenderse del párrafo 12 del art. 25

cuando alude al "momento de producirse" la infrac

ción'5"3. La cuestión no es insustancial por lo dispues

to en el art. 53.11 CE, según el cual "cualquier ciu

dadano podrá recabar la tutela de las libertades y de

rechos reconocidos en el art. 14 y la Sección 12 del

Capítulo II ante los tribunales ordinarios... y, en su

caso, a través del recurso de amparo ante el TC...".

Si consideramos incluido el principio de irretroac-

tividad en el art. 9.III, la vulneración al mismo no

,y"p Concretamente de la vertiente temporal de dicho principio que alude a dos aspectos: vigencia de la legislación y momento de realización de la conducta; vid. CANO MATA, A: op. cit., p. 67; y COBO DEL ROSAL-VI VES .ANTÓN: op. cit., p. 135. ''',s, Lo engloban en este último precepto SERRANO AL-EERCA, J. M (Dp. cit., p. 509); y COBO DEL ROSAL-BOIX REIG (op. cit., pp. 203 y 204). En contra AL2AGA, 0

00188



acarrearía, de suyo, el que se pudiera reclamar ante

el intérprete supremo de la Constitución a través del

recurso de amparo; pero si, por el contrario, inclui

mos el derecho fundamental a que una norma sancionado-

ra no se aplique retroactivamente en el art. £5.1» al

estar dicho precepto incardinado en la Sección a que

alude el art. 53.11, es claro que se daría la posibi

lidad de acudir al recurso constitucional.

La Jurisprudencia del TC se inclina decididamente

por la primera consideración al afirmar que el prin

cipio "viene regulado por nuestra CE en su art. 9,

III", "cuyos principios son mandatos dirigidos a los

poderes públicos", pero que no define por sí mismo

"derechos cuya defensa puede dar lugar a un recurso de

amparo" <STC 30 de marzo de 1981, FJ 32. Igualmente,

STC 15/1981, de 7 de mayo FJ 72)c'-"*. Sin embargo, no

han faltado autores, como SERRANO ALBERCA 1 0 0, que han

sustentado la segunda postura, más acertada a nuestro

(op. cit . , p. £43) . c¡"9 Aunque dicha doctrina se pronuncia con ocasión de la retroactividad de la norma sancionadora más favorable, deducible a sensu contrario del propio art. 9. III, y que tiene lugar cuando alcanza vigencia una norma más benigna que otra preexistente, en el fondo, como escribe BOIX REIG, J (El principio..., cit., p. 75), "late siempre unidad de fundamentacion entre el principio de irretroactividad y la retroactividad de la ley penal (sancionadora) más favorable, a la que desde esta perspectiva no habría que calificar como excepción al principio general".

00189



juicio, 'si bien reconoce el autor que también ha de

tomarse en consideración lo preceptuado en el art. 9.

III-.

Ya que el fundamento del principio, en sus dos ver

tientes, se ha querido encontrar en razones humanita

rias, político-criminales o de Justicia material, en

la ausencia de interés por parte del Estado ya sea en

castigar determinadas acciones o en aplicarles una pe

nalidad más gravosa, en la exigencia de mantener un

mínimo de seguridad jurídica que impida las arbitra

riedades de la Administración o incluso del Parlamento

en materia sancionadora, o en el cambio valorativo de

la conducta operado en el ordenamiento jurídico 1 0 1, es

lo cierto que toda la argumentación gira en torno a la

consideración del mismo como garantía de 1 ibertad , y

no en vano el art. H5.I se encuentra sistemáticamente

encuadrado entre los derechos fundamentales y las li

bertades públicas1082. Además, la distinción que reali

za el TC entre irretroactividad y retroacti vi dad favo-

rafa 1e no tiene lugar en los textos internacionales, ya

que ellos no distinguen entre ambas (vid. arts 11.11

Declaración Universal de Derechos del Hombre y del

1 0 0 Qp. c.it., p. 507. 1 0 1 Cfr. COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: op. cit., p. 136; SANZ GANDASEGUI, F: op. cit., p. 119; y SERRANO ALBERCA, J. M: op. cit., p. 507.

00190



Ciudadano, 7 CEDH y 15.1 PIDCP). Por esas causas, pa

rece más aceptable secundar la tesis de quien sostiene

que el principio de que hablamos se encuentra plasma

do, no sólo en el art. 9.III, sino también material

mente en el art. 25.I CE y, en consecuencia, reconocer

la posibilidad de recabar su tutela ante el TC.

Todo lo expuesto, sin matización, es predicable res

pecto de la potestad sancionadora de la Administración

(vid. a título de ejemplo la STS 9= 7 de octubre de

1986) y asi también se regula en las leyes generales

extranjeras sobre la materia.

La OWiG, vgr. , contiene en su § ¿* las dos vertientes

iperitadas del principio: la irretroactividad-general

de la norma sancionadora en su párrafo 22 ("En caso de

que la sanción cambie en el tiempo en que se comete el

hecho, se aplica la ley vigente en el momento en que

efectivamente se realiza la conducta") y la retroacti-

vidad favorable en su párrafo 32 ("En el caso en que

se modifique la ley en vigor, se aplica la más favora

ble al infractor")'-103. También la Ley italiana 689/

1961 lo recoge al establecer que "Las leyes que prevén

sanciones administrativas se aplican tan sólo en los

casos y para los tiempos considerados en ellas" (art.

BQIX REIG, J: El principio . . . , cit-, p. 7¿t. Vid. su comentario en DOLCINI y PALIERO: op.

l o a 1 0 3 3

00191



l.II); o e l Real Decreto portugués ¿t33/1982 donde, al

igual que ocurría en la OUliG, se separan las dos mani

festaciones: "La multa se determina por la ley vigente

en el momento de ejecución del hecho..." (art. 3.1);

"Si la ley vigente en el momento de la ejecución del

hecho.fuera posteriormente modificada, se aplicará la

ley más favorable al acusado..." (art. 3 . I I ) *°'+ .

H) EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.

Examinadas ya las cuestiones relativas a la "reserva

de ley" y "tipicidad" en materia administrativa, con

la debida síntesis en un estudio como éste, queda ex

puesto el Juicio de antijuricidad y nos adentramos,

también muy someramente, en la exposición del Juic io

de culpabilidad1 oss.

Siendo la culpabi1idad "el reproche personal que se

dirige al autor por la realización de un hecho típica

mente antijurídico"10"*, de su elevación a principio

cit . , p. 1139. 1°'<' También la proposición AP, en su art. 11, disponía que "Se aplicarán las normas saneionadoras vigentes en el momento de la infracción. Sin embargo, tendrán efecto retroactivo las posteriores en cuanto favorezcan al sancionado...". 10!s Seguimos así la sistemática trazada por COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN, op. cit. pp. 205 y ss, y 365' y

00192



informador dimana la exigencia de que la aplicación de

la pena esté condicionada por la existencia, de con

ciencia de la antijuricidad o'de la punibilidad, ' y

también requiere que la sanción sea proporcionada al

hecho cometido10"7. Todas estas consecuencias, por exi

gencias de rigor sistemático1019, debieran implantarse

al ámbito administrativo sancionador; pero la cuestión

no es ni mucho menos hacedera dadas las dificultades

que entraña trasladar toda la problemática que sobre

el principio, se ha gestado en la doctrina penalista a

un ámbito como el administrativo, desde antaño domina

do por la cláusula de la responsabilidad ob jet i va 3-0,,>.

La discusión acerca de la traslación del principio

de culpabilidad al ordenamiento sancionador adminis

trativo gira alrededor de dos posturas antitéticas:

a) Para una primera corriente de opinión, di

cho ordenamiento no exige que la determinación de las

ss. XOéa Ib idem., p. 365. 1°"í' Vid. BACIGALUPO, E: Tienen rango constitucional las consecuencias del principio de culpabilidad, en La Ley, tomo 2/1982, pp. 936 y ss; y PIGHI, G: Colpevo-lezsa ed elemento soqqettivo neli'i 1 lee ito pénale amministrat ivo, en "L'illecito pénale amministrati va. Verifica di un sistema", Padova 1987, pp. 61 y 62. Vid. también STS 42= El de marzo de 1984. 1.0a DOLCINI y PALIERO: op . cit., p. 1139. 1°,:i' Cf r . DEL ROSAL, J: Ideas sobre la. aplicación de ios principios de,Derecho Penal a la infracción tri-

00193



consecuencias saneionadoras se fundamente en la res

ponsabilidad jurídica derivada de la culpabilidad per

sonal l x o resultando, pues,' irrelevante tanto la ausen

cia de intencionalidad como el error, ya que no se re

quiere una conducta dolosa, sino simplemente irregular

en la observancia de las normas (Ss. TS 4S 30 de enero

y 22 de abril de 1985), lo que confiere a la responsa

bilidad en esta rama del Derecho una naturaleza in

trínsecamente objetiva (STS 3S 21 de octubre de 1983)

al punto de que eñ la misma "toda infracción se presu

me voluntaria" (STS 3& 28 de enero de 1981) * * *.

b) Otra línea jurisprudencial, por el contra

rio, apunta claramente por la implantación del princi

pio de culpabilidad a la potestad sancionadora de la

Administración por considerarla esencial para la exis

tencia del ilícito administrativo (Ss. TS 4S 5 de oc

tubre de 1982 y 5 de diciembre de 1987), por ser, jun-


butaria, en ADPCP, Tomo 14/1963, p.' 13. n o POLAIND NAVARRETE, M: op. cit., p. 283. íxx El primitivo "art. 77 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, disponía en su apartado 22 que "toda acción u omisión constitutiva de una infracción tributaria se presume voluntaria salvo prueba en contrario". Dicho inciso ha sido reformado por Ley 10/1985, de 26 de abril; sobre la relación del mismo con el principio de culpabilidad, vid. LAQUIDAIN HERGUETA, A: Las infracciones tributarias y la intencional i dad, en BIMJ n2 1478-1479 de 15 de enero de 1988, pp. 130 y ss.

00194



to con la imputabi 1idad, pieza básica en todo sistema

sancionador <STS 45 13 de marzo de 1984) y porque, en

definitiva, la responsabilidad administrativa se a-

sienta, al igual que en Derecho Penal, en la realiza

ción de actos personales dolosos o culposos propios

del sancionado <STS 45 25 de enero de 1983. En igual

sentido, Ss. TS 45 85 de octubre de 1988, 35 84 de e-

nero de 1983 y la Sentencia de la Sala Especial de Re

visión de 27 de diciembre de 1983).

c) A medio camino entra ambas, se sitúan

quienes opinan que, a pesar del carácter predominante

mente objetivo del Derecho Administrativo Sancionador,

son reconocidas las conexiones del mismo con el san

cionador común, o Derecho Penal, en el que el elemento

subjetivo del infractor es un factor importante (STS

45 23 de marzo de 1982), pero no a efectos de la de

terminación de la infracción misma, sino únicamente

como criterio de gradación selectiva o fijación equi

tativa de la sanción prevista en la norma tipificadora

(Ss. TS 45 30 de abril y 15 de julio de 1985, y 35 29

de diciembre de 1981).

A la adopción de alguna de las mencionadas posturas

se anudan consecuencias de tal trascendencia que deben

ser tenidas en cuenta minuciosamente antes de i n d i -

00195



narse por cualquiera de ellas.

La primera enunciada puede casi desterrarse en línea

de principio pues consagra la responsabilidad objetiva

la cual, aplicada al Derecho Sancionador en general»

repudia los más elementales principios de Justicia ma-

ter ial.

La segunda, por el contrario, es muy estimable; de

su aceptación depende, por ejemplo, el que en el pro

cedimiento administrativo sancionador opere el derecha

•a la presunción de inocencia 1 1 3, sin que puedan tener

una aplicación importante los. meros indicios <STS 3^ 6

de abril de 1967, 2 de junio de 1969 y 7 de mayo de

1982). Además obliga a que tan sólo aquellas conductas

voluntarias, y subsumibles en figuras concretas y ti

pificadas, puedan ser sancionadas <STS ¿tS 13 de junio

de 198^), de forma que ninguna responsabilidad es exi-

gible sino a título propio.

Esta es la línea que ha parecido seguir mayoritaria-

mente la jurisprudencia, pues no pocas sentencias de

nuestro TS se han referido a la observancia en el ám

bito sancionador administrativo" de figuras como la i-

nimputabi 1 idad (STS ¿+S 28 de enero de 1986), el error

l l a .. Vid. STC 55/1982, de 26 de julio (R.A. 30/ 1982), donde se dice que "la presunción de inocencia comporta... que para condenar hace falta la certeza de la culpabi1idad".

00196



(STS 5S 1S de febrero de 1986, SAT Bilbao 19 de julio

de 1 9 8 ó ) l t a , el dolo <Ss. TS â 23 de marzo y 1'de oc

tubre de 1988, 3S B de abril de 1981, 18 de'septiembre

y 81 de octubre de 1988), o la buena fe como causa de

exclusión de la culpabilidad (Ss. TS 3S 85 de noviem

bre de 1981, ¿+£ 83 de marzo de 1988 y 17 de enero de

1986), manifestaciones todas ellas relacionadas con el

principio que tratamos.

También las leyes generales del Derecho Comparado a

las que venimos haciendo mención, incluyen en sus pre

ceptos referencias a la culpabilidad. Así, según el

art. 32 de la Ley italiana 689/1981, "en las infrac

ciones a las que son aplicables sanciones administra

tivas, cada cual es responsable de su propia acción u

omisión, consciente o voluntaria, ya sea ésta dolosa o

culposa", refiriéndose también la misma ley en otros

preceptos a las causas de exclusión de la responsabi

lidad1-1'* y a la inimputab i 1 idad x xvs.

1 1 3 La primera sentencia citada dispone que "en materia de sanciones administrativas, se ha de tener en cuenta que la creencia errónea, fundada razonablemente, de que no se comete la infracción, disminuye la culpabi1idad". X1'+ Art. ¿+ Ley 689/1981: "No responde de las infracciones administrativas quien ha cometido el hecho en el cumplimiento de un deber o en el ejercicio de una facultad legítima, o bien en estado de necesidad o de legítima defensa. Si la infracción se comete por orden de la autori

dad, responde de ello el funcionario que ha dado la

00197



Aún más minuciosa resulta el Decreto-Ley portugués

¿+33/1982 cuyo art. S, intitulado "Dolo e imprudencia",

dispone: "1. Sólo es punible el hecho ejecutado con

dolo o, en los casos especialmente previstos por la

ley? por imprudencia. E. El error sobre elementos del

tipo» sobre la prohibición o sobre aquellas circuns

tancias que, de existir, afectarían a la ilicitud del

hecho o a la culpabilidad del sujeto, excluye el dolo.

3. Queda a salvo la punibilidad de la imprudencia en

los -términos generales"; el mismo Decreto-Ley regula

también el error sobre la ilicitud31^ y la inimputabi-

lidad 1^.

orden". xxs¡ Art. 2 Ley 689/1981: "No puede ser sometido a sanción administrativa quien, en el momento en que ha cometido el hecho, no había cumplido los 18 años o carecía, en base a los criterios señalados en el CP, de la capacidad de entender y de querer, salvo que el estado de incapacidad derive de su culpa o haya sido preparado por él". Sobre ambos preceptos vid. PIETRALUNGA, S: Principio di colpevolezza, iroputabili-tá e forme dell'elemento soqqettivo, en "L'illecito pénale amministrativo. Verifica di un sistema", Padova 1987, pp. 63-70. 11 •** Art. 9: "1. Obra sin culpabilidad quien actúa sin conciencia 'de la ilicitud del hecho, si el error fuera invencible.

2. Si el error fuera vencible la multa puede ser atenuada". 11'7 Art. 10: "A efectos de esta ley, se consideran inimputables los menores de 16 años". Art. 11: "i. Es inimputable quien, debido a una ano

malía psíquica, es incapaz, en el momento de realizar el hecho, de apreciar su ilicitud o de conducirse de acuerdo con esa apreciación.

2. Puede ser declarado inimputable quien, debido a

00198



Tampoco resulta parca la regulación que de estas

cuestiones realiza la OWiG, cuyo § 10 recoge el si

guiente enunciado: "Como ilícito administrativo única

mente puede punirse el hecho dolosa, salvo que la ley

conmine expresamente con una pena pecuniaria adminis

trativa al hecho culposo"; también en otros parágrafos

se hace referencia al error 1 1 3 y a la inmutabili

dad 1 1*.

Por último, la proposición del Grupo Popular también

se refiere al prijn'cipio de culpabilidad en su art. 10,

a cuyo tenor "no podrá imponerse sanción administrati

va sin dolo o culpa" 1 3 0.

una anomalía psíquica grave no accidental, cuyos efectos no domina y sin que ello le fuera reprobable, tiene en el momento de la ejecución del hecho sensiblemente disminuida la capacidad para apreciar la ilicitud de éste o para conducirse de acuerdo con esa apreciación.

3. La imputabi 1idad no se excluye cuando la anomalía psíquica hubiera sido provocada por el propio sujeto con intención de cometer el hecho". l J a § 11 OWiG: "Quien en la realización de un hecho no tiene conciencia del supuesto de hecho legal que lo tipifica no obra con dolo. Queda imprejuzgada la posibilidad de la punición a titulo de culpa...". 11'* § 1E OWiG: "1. No obra reprobablemente quien, en el momento de la comisión del hecho, no ha cumplido todavía los 1 A- años.

2. No obra reprobablemente quien en el momento de la comisión del hecho no está en situación de percibir la ilicitud de la' conducta o de obrar sobre la base de tal percepción, a causa de disturbios psíquicos de origen patológico, de un profundo turbamiento de la conciencia, de una deficiencia mental o de otra anoma-1 ía psíquica". Vid. el comentario a estos dos últimos preceptos en

00199



Doctrina, jurisprudencia y legislación positiva com

parada, de este modo, se inclinan por una traslación

efectiva del principio al campo administrativo. En Es

paña, una. buena prueba de la tendencia a realzar el

mismo lo ha sido, por ejemplo, la reforma del CP por

L.O. 8/1983, de E5 de junio, que ha desterrado de ese

texto todas las manifestaciones de responsabilidad ob

jetiva 1 2 1.

Sin embargo, esta es una materia donde sí deben en

trar en juego las "matizaciones" a la aplicación de

los principios penales a las que el TC se refería, no

pareciendo adecuado impostar a ella de forma total el

principio de culpabilidad y sus derivados.

A esta opción, ciertamente minoritaria, favorece,

por una parte, el estado actual de la dogmática penal

que privilegia la culpabilidad por el hecho en menos

cabo de la culpabilidad de autor. "En el ámbito del

Derecho Penal no se juzga a la persona, sino solamente

a sus actos. Esta limitación al acto y a la atribuibi-

lidad del acto desempeña una primordial función de ga

rantía. No incumbe al Derecho Penal establecer si las

DOLCINI y PALIERQ: op . cit., p. 1140. l a o Vid. su comentario en SUAY RINCÓN, J: op. cit., PP- 198-200. l s x JAÉN VALLEJO, M: Consideraciones generales sobre el principio de proporcionalidad penal y su trata-diento concititnrinnal. en RGD nS 507/1986, p. 29E3.

00200



inclinaciones del individuo? sus facultades y disposi

ciones? son dignas de censura o de elogio- Para el De

recho» cualquier . modo de ser personal es igualmente

respetable- Toda concepción de la culpabilidad que la

configurase como un juicio sobre la persona traspasa

los límites propios del Derecho Penal para invadir los

de la Moral" l a a.

De otra parte, la estimación minuciosa de la culpa

bilidad colisiona frontalmente con las exigencias de

celeridad que demanda el.procedimiento administrativo

sancionador. De cara a la implantación de un futuro

procedimiento administrativo simplificado, debe tener

se en cuenta el carácter objetivo de las conductas, lo

cual permitiría el enjuiciamiento típico del hecho por

la autoridad administrativa una vez determinada la

participación de su autor, de tal suerte que el carác

ter objetivo del tipo (vgr. la conducción sin permiso,

los excesos de velocidad, lá caza en tiempo de ve

da...) excluyera la toma en consideración de la culpa

bilidad del agente 1 3 3.

" a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a

l a a COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: op. cit., pp - 365 y 366. En igual sentido, ROXIN, C: Reflexiones politico-criminales sobre el principio de culpabilidad, en CPC n S 2/1977, pp . 143 y 144; idem. ¿Qué queda de la cui-Babilidad en Derecho Penal?, en CPC n230/1986, p. 671. l a s GIMENO SENDRA, V: Los procedimientos penales !_i mpl if irarins (principio de oportunidad y proceso penal monitorio, en JUSTICIA n2 2/19B7, p. 35B (también

00201



Así 5 la culpabilidad se ciñe solamente a "la lesión

o puesta en peligro de un bien jurídico materializada

en el hecho cometido"12'*, y en esos términos debe que

dar también en la esfera administrativa de sanción,

sin potenciar el estudio de la intencionalidad o ne-

gl igenc i a.%SfS que haría caer al procedimiento adminis

trativo en idénticos defectos (lentitud, dilación...)

que los que hoy aquejan a nuestra Justicia penal.

I) EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.

El principio de proporcionalidad, incluido en el más

general de "prohibición de exceso" 1 8 6, supone un lí-

publicado en el BIMJ nS 1457 de 5 de junio de 1987, pp 1287-1306).. ia'+ Vid. COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: op. cit., p. 366. La aceptación de tal tesis ya se deja sentir en el Derecho Positivo. Asi, la nueva redacción del art. 77 de la Ley General Tributaria -dada por la ya citada Ley 10/1965, de 26 de abril-, elimina del concepto de infracción tributaria cualquier elemento subjetivo o referencia a la culpabilidad del agente. Sobre el tema vid. FERNANDEZ PAVÉS, M.J: Las infracciones tributarias en proceso de revisión, en LA LEY n22080 de 18 de octubre de 19BB, pp. 1-5. l!3~' PANETTA, E: Interventi delle prefetture in materia di sanzioni amministrati ve, en "Le sanzione amministrative", Milán 1982, p. 457. Ls<i> Este último consta de tres manifestaciones: "a-decuación a fin, necesidad y proporcionalidad"; vid. VIVES ANTÓN, T.S.: Doctrina Constitucional y reforma del procpqn ppnai. e n pj n2 especial II "Justicia Penal", Madrid 1988, p. 97.

00202



mite al ejercicio de la actividad represiva del Esta

do, pues obliga a que cualquiera acción pública de esa

Índole observe una proporción o justa medida con el

objetivo pretendido con su puesta en práctica, de for

ma que cuando el mismo puede lograrse a través de cau

ces alternativos manifiestamente menos gravosos, se

impone la utilización de estos últimos1*3'7'. De tal im

perativo pueden extraerse algunas de las notas esen

ciales del principio como, por ejemplo, la impresc in-

dibi1idad del acto sancionador para lograr el fin pro

puesto, la adecuac ion de la medida aplicada para obte

nerlo, la necesidad de establecer criterios cuyo tra

tamiento permita conocer el grado de per judicialidad o

dañosidad de cada medida de las de posible adopción, o

la concordare ia entre la entidad de dicha medida y la

importancia del objetivo que la justifica 1 2 S.

'•La'v Vid. St. TJCE 18 de marzo de 1980, Asunto 52/1979 <cit. en JIMENO BULNES, M. M: Sobre el principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en Rev. Universitaria Der. Proc . , UNED, n2 0/1988, p. 145). isa Cfr.m GIMENQ SENDRA, V (et alt.): Derecho. . . , cit. Tomo II, vol. 1, p. 77; ASENCIO MELLADO, J. M: Hacia la reforma de la prisión provisional, en JUSTICIA n2 1/1988, pp. 73; y COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: op. cit, pp. 63-65. Asi, vgr, el arresto del quebrado íarts. 1044-1046 Código de Comercio de 1889 y 1333-1335 L E O supone-una medida desproporcionada habida cuenta la "Finalidad de la norma; vid. BUENO ARUS, F:. La constitucional idad del arresto sustitutorio por impago de u-na pena de multa <STC 19/1988, de 16 de febrero), en

00203



En general, los términos de la comparación que per

miten averiguar la infracción o no del principio de

proporcionalidad son, por un lado, la medida o resolu

ción que adopta la autoridad competente y, de otro, el

fin perseguido de acuerdo con la legal idad ia<-'?. Pero su

proyección en el ordenamiento punitivo precisa de una

mayor concrección de aquéllos y, asi, los elementos a

tener en cuenta en esta exposición han de ser, prime-

PJ n2 9/ 1988,129 esp. p. 69. En el plano procesal también es de trascendental im

portancia el principio de proporcionalidad a la hora, por ejemplo, de acordar una intervención telefónica o decretar la prisión provisional de un sujeto, obligando a jueces y tribunales a tomar en consideración el problema de la proporción entre el sacrificio del secreto de las comunicaciones o el mal que puede causársele al procesado, privándole de su puesto de trabajo etc..., y el beneficio a obtener con la adopción de la medida restrictiva de derechos <cfr. BARONA VILAR, S: El principio de proporcionalidad, presupuesto esencial de la prisión provisional, en LA LEY n2 1818 de 13 de octubre de ,1987, pp. 1-4; DE VEGA RUIZ, J.A: Las libertades públicas y sus limitaciones en casos y circunstancias especiales, en LA LEY n2 1924 de 11 de marzo de 1988, esp. pp. 5 y 6; y ROSSI, D: I presup-posti delle intercettazioni telefoniche, en Riv. It. Dir. e Proc. Pen., n2 3/ 1987, pp. 589-617). Vid. también, Ss. TC 57/1984, de 8 de mayo, FJ 32 (R.A. 597/ 1983) y 118/1987, de 8 de julio, FJ 22 (R.A. 910/ 1986).

Un ejemplo legislativo del principio en la esfera procesal lo tenemos en el art. 129.III de la nueva Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes, según el cual "Solamente podrá acordarse la práctica de diligencias <de comprobación de hechos) cuando, dadas las circunstancias del caso, sea presumible la violación de la patente y no sea posible comprobar la realidad de la misma sin recurrir a las diligencias solicitadas". las> En este sentido se ha pronunciado el TEDH en las casos Handsyde (STEDH 7 de diciembre de 1976) y Bart-

00204



ro, la sanción impuesta» y segundo, la conducta anti

jurídica merecedora de- aquél la13C?, o si se prefiere,

la gravedad del hecho ilícito (o la dañosidad del com

portamiento antijurídico o la entidad del motivo de la

sanción) y la gravedad de la sanción (o la irreparabi-

lidad de la misma o su cuantía) <cfr. Ss. TS 3£ S de

julio de 1981, 42= 18 de octubre de 1981 y 2 de julio

de 1982, y-5a 2 de julio de 1984).

a) Naturaleza.

Antes de pasar al análisis del principio, con sin

gular referencia a su proyección en el Derecho Admi

nistrativo sancionador, es necesaria una mención a la

problemática que se ha gestado en relación a su impos

tación constitucional pues, al igual que ocurría con

el principio de irretroactividad, el que se encuentre

contenido en un precepto u otro de la CE acarrea im

portantes consecuencias relativas, sobre todo, a su

área de operatividad y a los mecanismos para eviden

ciar su vulneración.

hold (STEDH 25 de marzo de 1985).' 1 3 0 TURNATURI, G: Aspetti problematici della costi-tuzionalitá delle pene pecuniarie fisse e proporziona-U.» en Riv. It. Dir. e Proc. Pen., 1977, p. 1412.

00205



Al de proporcionalidad se le ha catalogado como un

Principio General del Derecho informador» por tanto»

de la totalidad del Ordenamiento Jurídico (art. 1.IV

C O CSTC 62/1982, de 15 de octubre, FJ 5° (RR.AA. 185/

1980 y 402/1981, acumulados) y Ss. TS 49= 21 de octu

bre de 1969, 29 de abril de 1970, 25 de marzo de 1972,

30 de mayo de 1975, 14 de febrero de 1977, 10 de junio

de 1977, 17 de octubre de 1978, 15 de junio de 1981 y

£6 de diciembre de 1984D, como un principio de crea

ción jurisprudencial, sin reflejo en texto positivo

alguno, ni siquiera constitucional 1 3 1, o como un prin

cipio propio del Estado de Derecho implícito, por con

siguiente, en los cimientos teóricos del mismo, cuya

aplicación se circunscribe principalmente a la materia

represiva debido a que constituye uno de los princi

pios constitucionales de garantía penal, comunes a to

da ordenamiento sancionador <Ss. TS 3£ 10 de junio de

1981 y m 7 de abril de 1982).

Pero quizás lo más importante de todo este debate

teórico estriba en su efectiva colocación en alguno de

los artículos de la vigente Constitución o de los Tex

tos Internacionales que, debidamente ratificados y pu

blicados, son de aplicación directa en nuestro país

<art. l.V CC). A este respecto, la Declaración Univer-

00 206



sal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano procla

ma que "la ley no debe establecer otras penas que las

g^tr ictas y evidentemente necesar jas" (art. 8 ) , o el

más reciente Convenio de Rama de 4 de Noviembre de

1950 para la Protección de los Derechos Humanos y de

las Libertades Fundamentales, señala en su art. 18,

después de haber consagrado un amplísimo elenco de a-

quéllos, que "las restricciones que, en los términos

del presente convenio, se impongan a los citados dere

chos y libertades, no podrán ser aplicados más que con

la finalidad para la cual han sido previstas" 1 3 8.

En cuanto a la CE, la doctrina se muestra unánime en

la plasmación concreta del principio de proporcionali

dad en varios de sus preceptos: así, por ejemplo, el

art. 15 (prohibición de penas o tratos inhumanos o de

gradantes) i a 3 , el 17.11 (duración estrictamente nece-

1 3 1 Cfr. JI MENO BULNES, M. M: op. cit., p. 137. 1 3 a El citado Convenio hace en su articulado una constante referencia al principio a propósito de la reseña de ciertos derechos y libertades de la siguiente manera: "No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho (el que se trate) sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de 1a moral, o la protección de los derechos y libertades de' los demás"; esta cláusula del art. 8.II se reitera, de forma semejante, en otros preceptos como el 10.11, H.II y 15. En igual sentido los arts. 12.III, 18.III,

00207



saria de la detención preventiva), el 17.IV (plazo má

ximo de duración de la prisión provisional), el SI.II

(prohibición de ciertas manifestaciones) o el 55.11 in

fine (proscripción de la utilización injustificada o

abusiva de las facultades reconocidas por ley orgánica

en relación con investigaciones sobre bandas armadas y

elementos terroristas) 1 3*. • La polémica se extiende,

por el contrario, a la hora de encontrar el enunc i ado

general del principio en el texto constitucional, gi

rando en torno bien al art. 12, o bien al ya reiterado-

art. S5.I.

Del art. 1 CE, en tanto recoge a la libertad y a la

igualdad como "valores superiores" del ordenamiento

jurídico y proclama el Estado de Derecho, puede des

prenderse la vigencia del principio de proporcionali-

dad13ss; también puede dimanar inplícitamente del art.

25.1 "que, al consagrar el principio de legalidad, no

sólo establece el de tipicidad, sino también el de

proporcionalidad entre la medida y la sanción" 1 3 6. El

TC, sin embargo, no ha incardinado al principio en

19.III, 21 y S2 del PIDCP. 1 3 3 Erí contra JAÉN VALLE JO, M: op. cit., p. ¿+936. 13'+ Cfr. COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: op . cit., p. 63. 1 3 5 3 A s í l o e x p r e s a n JAÉN VALLEJO, M: op . c i t . , p p . ¿+935 y ¿+936; y COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: op . c i t . , P- 6 3 . 13<f* GIMENO SENDRA, V ( e t a l t . ) : D e r e c h o . . . . , c i t . ,

00208



ninguno de ambos preceptos, sino que lo residencia en

el art. 10.11 CE (interpretación de las normas relati

vas a los derechos fundamentales y libertades públicas

de conformidad con los textos internacionales en la

materia) en relación con los preceptos de dichos tex

tos ya citados anteriormente CSTC 62/1982, de 15 de

octubre <RR.AA. 1B5/1980 y 402/1981, acumulados)!. Con

ello, el TC niega la existencia de un derecho funda

mental a la proporcionalidad abstracta de la sanción

con la gravedad de la infracción (STC 65/1986, de 82

de mayo) y, al negar tal cosa, se inclina también por

la imposibilidad de recurrir ante él mismo, a través

del recurso de amparo, la vulneración por parte de la

autoridad pública del principio de proporcionalidad, a

no ser que la gravedad de la sanción fuese superior a

la leqalmente imponible (FJ 62 de la STC 62/1982, de

15 de octubre). Se genera entonces un no deseable

contrasentido: las vulneraciones antedichas, por estar

amparadas en el Convenio de Roma, pueden evidenciarse

a través del recurso individual ante la Comisión y el

Tribunal Europeo de Derechos Humanos <arts. 19 y ss.

CEDH), y no ante el TC español, con lo que el agravia

do por un acto de un poder público habrá de recabar la

tutela de su derecho allende nuestras fronteras.

00209



Con esta labor interpretativa, el TC incide en el

problema? puesto de manifiesto por vez primera por el

prof- GI MENO13"7-, de la inclusión en el recurso de am

paro de fundamentaciones ajenas a la vulneración de

los derechos y libertades a que se refiere el art. 53.

II CE. Cuando tal cosa se produce -cuando tiene lugar

la trasgresión de un derecho no consagrado en la Sec

ción la del Capítulo II del Título I de la CE, como o-

curre con el pretendido derecho a la proporcionalidad

abstracta-, esté o no reconocido en un Tratado Inter

nacional suscrito por España, al agraviado únicamente

le queda la operación intelectiva de incardinar su de

recho vulnerado en alguno de los que sí tienen esta

blecido su acceso al recurso de amparo1363. En línea de

comienzo, pues, no es dable la tutela constitucional

del principio de proporcionalidad, a no ser que la

concreta violación se conecte con algún derecho de los

mencionados en el precepto antes citado de la Consti

tución.

Sin embargo, no debería ser ésta la hermenéutica que

debe continuar toda vez que la inclusión de la propor

cionalidad en el principio general del Estado de Dere-

Tomo II, Vol. 1, p. 77. 13":' El recurso de amparo, Madrid 1984, pp . 89 y ss 'con CASCAJO CASTRO). lara Ibidem pp. 91 y 93.

00210



cho1'3"5'» del que dimana el general de legalidad (uno de

cuyos anexos puede considerarse el de prpporcionali-,

dad) y> sobre todo, su vinculación con los derechos

fundamentales, en el sentido de que el principio del

que se hace mención está destinado a garantizar el

respeto de los mismos 1^ 0, son razones que deben abogar

por la posiblidad de invocarlo en amparo constitucio

nal bajo el nomen iuris del art, 25.1 CE.

b) Su aplicación al Derecho Administrativo San—

cionador.

"El principio de proporcionalidad debe informar la

actuación administrativa en materia saneionadora". En

estos términos tan categóricos se expresa la STS 49 de

18 de junio de 1984 que no hace sino continuar una más

que apreciable linea jurisprudencial favorecedora de

la aplicación del principio en el ámbito administrati

vo sancionador. Asi, de su respeto derivará para la

Administración la obligación de no poner en práctica

ia,3> Cf r . entre otros, ZIPELIUS, R: Aloemeine Staats-lehre, Munich 1982, p. 234; HESSE, K: Grundzüqe des Verfassunasrechts der Bundesrepub1 ik Deutschland, Hei-delberg 1984, pp. 75 y 127-128 (ambos citados en COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: op. cit., P- 66, nota 5 ) . 1'+° St. TJCE 17 de diciembre de 1970, Asunto 25/1970

00211



mas.que medidas proporcionadas al objetivo que se pre

tende alcanzar, con la consiguiente prohibición del

recurso a medidas excesivas o innecesarias que pudie

ran vulnerar el principio de equidad (Ss. TS 45 14 de

octubre de 1988 y 29 de enero de 1983).

Como manifestaciones en el derecho positivo español

de la aplicación abstracta de dicho principio encon

tramos aún ciertamente pocas aunque, un tanto forzada

mente, puede extraerse del art. 40.11 LPA ("El conte

nido de los actos se ajustará a lo dispuesto en el or

denamiento jurídico y será adecuado a los fines de a-

quéllos"); diáfanamente, por el contrario, aparece en

el art. £8 c) de la Ley 14/1986, de 85 de abril, Gene

ral de Sanidad, según el cual "Las limitaciones sani

tarias deberán ser proporcionadas a los fines que en

cada caso se persigan", enunciado que se completa con

el apartado d) de ese mismo artículo: "Se deberán uti

lizar las medidas que menos perjudiquen al principio

de libre circulación de las personas y de los bienes,

la libertad de empresa y cualesquiera otros derechos

afectados" *•«••>-.

• « • • • • • • • • • • • • • • • • « • • • • • • « • • « • • • • • • « « • • • • • • • • • • • • • • • • a

(cit.en JIMENO BULNES, M. M: op. cit., p. 139). X£>1 Vid. también el art. 4.IV.82 de la Ley 55/1978, de 4 de diciembre, de la Policía (BOE 393, de 6 de diciembre). De igual forma se recoge la plasmación abstracta del principio en el art. 84 de la desechada proposión AP, a cuyo tenor "Las sanciones que impongan

00212



c) Dosimetría sancionadora y principio de pro

porcionalidad.

El principal atentado que se comete contra el prin

cipio de proporcionalidad en el ámbito administrativo

sancionador, suficientemente evidenciado por la juris

prudencia, es el que viene dado cuando, a la hora de

graduar una determinada sanción* entra en juego el

controvertido tema de la discreccionalidad administra-

tiva1"'23. Precisamente en base al referido principio,

se sostiene que su aplicación puede coadyuvar de mane

ra decisiva a la eliminación de los ámbitos' adminis

trativos exentos de fiscalización ya que, en la mate

ria que tratamos, no puede interpretarse la discrec-

cionalidad como libre arbitrio, sino como ejercicio;de

una actividad represora de conductas típicamente anti

jurídicas, en la que el principio de proporcionalidad

juega un papel elemental <Ss. TS 32 10 y £6 de junio,

las Administraciones Públicas para castigar las infracciones administrativas guardarán prooorcion con la gravedad de los hechos previstos en la ley". 1£ha Sobre el tema, vid. GARCÍA DE ENTERRIA, E: La lucha contra las inmunidades de poder en Derecho Administrativa 22 e d i c , Madrid 1979; y MOZO SEOANE: La discreccionalidad de la Administración Pública en Es-P-sÜa» Madrid 19B5.

00213



y 12 de noviembre de 1980, y 19 de mayo de 1981 ) 1 £ * 3 .

De este modo, y como manifestación práctica» aunque el

órgano administrativo tenga facultad discreccional pa

ra? sin rebasar el límite máximo que el ordenamiento

jurídico le señala, imponer la sanción que estime ade

cuada (STS 45 14 de junio de 1983), el juego de la

proporcionalidad le obliga a tomar en cuenta las cir

cunstancias objetivas y subjetivas que a la contraven

ción rodean, evitando así ejercitar la discreccionali-

dad más allá de lo que consientan los hechos determi

nantes del acto administrativo, que son los que deli

mitan y acotan el ámbito de las facultades de gradua

ción de la sanción, y señalan la diferencia entre su

correcto ejercicio y la arbitrariedad (STS 4S 10 de

julio de 1985). En consecuencia, deben reputarse in

constitucionales aquellas normas que dejen en blanco

el límite de las sanciones correspondientes a cada in

fracción, pues de esta manera se deja en manos de la

Administración la facultad de imponer la sanción con

toda la amplitud permitida, sean cuales sean los he

chos cometidos, con lo que la facultad mencionada ya

no puede ser calificada de discreccional, sino de om-

líta De igual modo, el TC ha establecido que "la dis-creccionalidad administrativa está sujeta a ciertos límites y al correspondiente control jurisdiccional" (ATC 88/1984, de 18 de enero, FJ 4 2 ) .

00214



nímóda, ya que no estando predeterminada la cuantía de

la sanción para cada caso, podrá imponerse con crite

rios de oportunidad al azar del funcionario de turno,

y no tomando como base una prescripción legal (cfr.

STS ¿tS 6 de febrero de 1985).

En principio, el •juicio sobre proporcionalidad de la

sanción prevista por la ley con carácter general, con

relación a un ilícito cuya comisión se constituye en

presupuesto de la misma, es de competencia del legis

lador CSTC 65/1986, de SE de mayo <R.A. 858/ 1983)3,

pero como todo juicio no reglado matemáticamente es un

juicio de razonabi1idad CSTC 108/1984, de 86 de no

viembre (R.A. 459/1983)3, ello exige que en las leyes

se contengan unos criterios de dosimetría punitiva

"que respondan perfectamente a las exigencias de jus

ticia"1''*^ referenciando, no sólo los límites mínimo y

máximo de la sanción correspondiente, sino también de

finiendo los factores cualitativos sobre los que fun

dar su graduación (cfr. STS 4S 8 de noviembre de

1981).

A la hora de plasmar normativamente esos criterios

de ponderación, el legislador puede seguir dos vías,

!<*,<. R U I 2 VADILLO, ÉÍ El futuro inmediato del Derecho Penal, las tendencias descriminalizadoras y las fórmulas de sustitución 'de las penas privativas de libertad rie corta duración, en PJ nS 7/1987, p. 89.

00215



no necesariamente alternativas: la una consistiría en

conectar» al hilo de cada disposición administrativa

especial que se dicta sobre una determinada materia?

los criterios privativos que para la misma se estimen

adecuados (sería, como vamos a ver» el modelo espa

ñol); la otra supondría elaborar una ley general sobre

contravenciones y sanciones administrativas <al estilo

italianoj alemán o portugués) en cuyo texto se refle

jaran criterios generales aplicables a todo tipo de

infracciones. Este segundo camino conlleva la impor

tante ventaja de que, ante la ausencia, defectuosidad

o inadecuación de parámetros de graduación en una

cualquiera disposición especial, serían subsidiaria

mente aplicables los contenidos en la ley general.

En España, como hemos dicho, se ha seguido la pri

mera de las enunciadas opciones. En la legislación ad

ministrativa especial encontramos innumerables ejem

plos de cláusulas a examinar en el momento de cuanti-

ficar una sanción: el art. 109 de la Ley 29/1985, de E

de agosto, de Aguas, se refiere a la "repercusión (de

la infracción) en el orden y aprovechamiento del domi

nio público, a su trascendencia por lo que respecta a

la seguridad de las personas o bienes, y a las cir

cunstancias del responsable, participación y beneficio

obtenido, así como al deterioro producido en la cali

dad del recurso"; el art. 153 del R.D. 2179/1981, de

00216



g¿t de julio, aprobatorio del Reglamento de Armas, men

ciona la "gravedad de los hechos, repercusión en la

seguridad pública, reincidencia..."; el Decreto 3058/

1966, de 17 de noviembre, de Infracciones y Sanciones

en materia de Disciplina de mercada, alude a "la im

portancia económica de la empresa, el no haber sido

sancionado con anterioridad, la inexistencia de compe

tencia i 1 icita. . - "1^s=; el art. 88.V del Real Decreto

2816/1982, de 87 de agosta, aprobatorio del Reglamento

General de Policía de Espectáculos Públicos y Activi

dades Recreativas, habla de "la incomodidad, peligro,

daños o perjuicios causados a otras personas, la im

portancia o categoría del local, recinto, estableci

miento o instalaciones y, en general, la capacidad e-

conómica del infractor"; la L.O. 7/1985, de 1 de ju

lio, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en

España, también hace referencia en su art. 87.11 a la

"capacidad económica y el grado de voluntariedad del

infractor, asi como si es o no reincidente"; el art.

5.VII de la Ley 3^/1987, de 36 de diciembre, de Potes

tad Sancionadora de la Administración Pública en mate

ria de Juegos de suerte, envite o azar, hace mención

x t*;s Aunque sobre los mismos existe jurisprudencia contradictoria; vid. Ss. TS 4 a 31 de enero de 1983, 3 de enero de 1986, 3S 3 de noviembre de 1980 y 88 • de febrero de 19B4.

00217



"a las circunstancias personales o materiales que con

curran en el hecho, a la reiteración y a la trascen

dencia económica y social de la infracción cometida";

o el art. 228.V del Real Decreto 13^6/1976, de 9 de

abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la

Ley sobre régimen del Suelo y Ordenación Urbana, que

dispone que "para graduar las multas se atenderá pri-

mordialmente a la gravedad de la materia, a la entidad

económica de los hechos constitutivos de la infrac

ción, a su reiteración por parte de la persona respon

sable y al grado de culpabilidad de cada uno de los

infractores", son todos ellos buenos ejemplos de una

línea legislativa que se remonta varias décadas atrés,

y que resulta un tanto imperfecta, reiterativa y ca

suística, y por ello incompleta.

Por el contrario, en el Derecho Comparado se ha he

cho abstracción de la multitud de peculiaridades que

concurren en los diversos campos donde vierte su con

trol la acción pública, elaborándose algunos criterios

con aspiración de globalidad, aplicables a todo género

de infracciones administrativas. Así, la Ley italiana

689/1981 se refiere en su art. 11 a "la gravedad de la

infracción, lo realizado por el agente para la elimi

nación o atenuación de las consecuencias de la infrac

ción, y no tan sólo a la personalidad del mismo o sus

condiciones económicas"3-"6, en fórmula similar a la

00218



empleada, con anterioridad en el § 17 OWiG que hace a-

lusión a "la gravedad del ilícito y a las condiciones

económicas del agente? teniendo en cuenta que la san

ción ha de ser siempre superior a la utilidad económi

ca que el ilícita le ha reportado" <§ 17.III y IV)2-^"7.

También la proposición del Grupo Popular se apuntó a

esta segunda vía al mencionar, en su art. 2¿+, a "la

personalidad del infractor, la naturaleza de los móvi

les que le impulsaron y el mayor o menor perjuicio

causado a los intereses públicos",

Ambas líneas legislativas pueden ser acertadas y

pueden no serlo. La'primera puede pecar de casuismo, y

la segunda de excesiva generalidad. El considerar cri

terios de graduación de la sanción -cuya aplicación

convierta a la misma en proporcionada- tales como la

naturaleza de la ofensalí*a> el bien jurídico protegido

en cada caso <STS 3S 27 de enero de 1981), la impor

tancia de la infracción (STS 4-S 22 de septiembre de

1982) o la gravedad objetiva de la viol ación1'-""'S pare-

xt+í* Vid. su comentario en BRIGOLA, F: La depenal i-zza,zione nella ieqoe 2¿t Novembre 1981, NS 689:, una svolta «rea le» nella política crimínale?, en Pol. del Diritto, n2 3/1982, p. 36-4. l/*"'' El Decreto Ley portugués ¿t33/19S2 reproduce casi literalmente en sus arts. 17 y 18, el reseñado § 17 GWiG. lí*ta St. TJCE 23 de febrero de 1983, Asunto 66/1982 <cit. en JIMENO BULNES, M. M: op. cit., pp. 1¿*7 y U8) .

00219



ce que obligaría- también al legislador a concretar: a)

el rango del bien jurídico vulnerado; b) cuándo se

considera importante una infracción o c) cuándo la

misma puede calificarse como grave, a fin de no dejar

a la Administración sancionadora una excesiva dosis de

discreccionalidad que pueda conducir al imperio de la

arbi trariedad .

Sin embargo, ello no debe ser así ya que» conforme a

la "Teoría de la esencialidad" elaborada por el TC a-

lemán» se ha abandonado la concepción de que la Admi

nistración Pública se podía y debía dirigir por el

Parlamento con las menos lagunas posibles, concepción

que trajo consigo un aluvión de leyes perfeccionistas

que superaban la capacidad del legislador, paralizaban

la Administración y hacían dificultosa la obediencia

del ciudadano a la ley,,ao. De acuerdo con dicha teo

ría, las normas jurídicas han de fijar sólo lo esen

cial de la materia que regulan, de forma que los' pode

res ejecutivos obtengan la flexibilidad imprescindible

para cumplir .la finalidad legal en la práctica diaria,

* * • • • • • • • • • • • • • • • • • • • « * * • • • • « • • * • • • * • * • * • * • • • • * * * * * • * •

1*"* DOLCINI, E: Sanzione pénale..., cit., pp . 59B y Ó13; y PADOVANI , T: La distribuzione di sanzioni pena-li e di sanzioni amministrati ve secondo I'experienza Ltaliana, en Riv. It. Dir. e Proc. Pen. n2 3/ 1984, p. 95¿+. 1!SO Vid. BULLINGER, M: La d iscrecc ional idad de la Administrarían Pública (evolución, funciones, control -i i_g_ia_l_)_, en Rev. LA LEY n2 1831 de 30 de octubre de

00220



es.decir, deben ser autorizados a decidir con una dis-

creccionalidad enucleada en torno a consideraciones

tácticas? adaptación de las normas generales a las

circunstancias especiales que rodean un caso específi

co y optimización de las prestaciones estatales 1 3 1.

Dada la necesaria flexibilidad que ha de informar la

configuración real del principio de la división de po

deres» y la racionalidad de la postura del BVf G, pare

ce de recibo el sustentar la adecuación del estableci

miento de criterios de proporcionalidad generales» eso

sí» en una ley también general» y no en la multitud de

especiales» para que su proclamación normativa unifi

que el tratamiento sancionador por parte de la Admi

nistración.

d) Consecuencias de la aplicación.

La traslación del principio general de proporciona

lidad al Derecho Administrativo Sancionador conlleva

1987, p P. 1-7. 1131 BULLINGER, M: op ., cit.» pp. ¿*, 6 y 7. Se trata, como apunta la prof. Silvia BARONA (op. cit., pp . 2 y 3) de que el órgano que haya de acordar la medida restrictiva posea "un papel activo consistente en atri-°uirle la necesaria facultad de valorar, medir y aplicar unas circunstancias que, de alguna manera, se encuentren vagamente acuñadas en la ley".

0 0 2 2 1



no-sólo la. posibilidad de que su vulneración por parte

de los órganos administrativos sea tutelable constitu-

cionalmente en vía de amparo? ni únicamente la necesi

dad de que el legislador concrete en las normas san-

cionadoras los criterios que han de servir para la

graduación de la sanción» de forma que la autoridad

gubernativa pueda adoptar en cada caso <aunque no se

establezcan en las normas márgenes cuantitativos máxi

mos y mínimos) la consecuencia represiva que estime

proporcionada (Ss. TS 45 2 de noviembre de 1981 y 23

de marzo de 1982). También obliga, por ejemplo, a que

la sanción administrativa no descanse en fundamenta-

ciones exclusivamente retribucionistas1HiS, a que com

porte la carga coactiva menos dañosa...-, en definiti

va, a que la intervención del poder público en la es

fera de los administrados se revele ciertamente nece

saria y lo menos lesiva posible.

Pero la rica gama de consecuencias que derivan de la

adopción del principio no se agotan en las enunciadas;

supone, además, a) que la Administración haya de bus-

1 B a CGBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: op. cit., p. 64. Como dice Emilio GÓMEZ ORBANEJA <en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Barcelona 1947, Vo1. 1, p. 3l)> "la pena es un mal adecuado al mal que es el delito"; "La adecuación de uno y otro mal es lo que hace de la sanción penal (o administrativa) retr ibuc ion. En la proporcionalidad con el acto castigado reside la esencia de la pena, y a la vez del enjuiciamiento pe-

00222



car, de entre las sanciones posibles, la más propor

cionada al desvalor antijurídico del comportamiento

cometido» siendo su función' convertir la pluralidad de

soluciones en una única posibilidad justa 1 8 3; b) impo

ne que el Derecho Penal material pueda ser utilizado

solamente cuando sea imprescindible la tutela de los

bienes jurídicos indispensables para la vida de los

hombres en comunidad, de manera que la finalidad polí

tico-criminal perseguida a través de la pena, o mejor,

los previsibles efectos positivos producidos por la

incriminación, sean comparables al sacrificio irrogado

a los derechos fundamentales del autor lo que, ante u-

na desproporción de esos términos, obligará a desechar

la represión penal y mostrarse proclive a la adminis

trativa13^; y c) posibilita, asimismo, que la sanción

pueda ser revisada en vía jurisdiccional, tanto en lo

concerniente a la calificación de la infracción, cuan

to en lo relativo a la sanción misma, ya que la pro

porcionalidad vincula igualmente a la Administración

nal". u' 3 TORNOS MAS, J: Infracción y sanción administrativa: el tema de su proporcionalidad en la juris-PXudencia contencioso-administrati va, en REDA n2 7/ 1975, pp. ¿16 y 621; y DOLCINI, E: Sanzione pénale..., cit., p. 619. 1H!'+ DOLCINI, E: Sanzione pénale. . . , cit., pp. 607 y 609; y SANCHE2-MIGALLÓN PARRA, M. V: El bien jurídico gXQteqido en el delito ecológico, en CPC n2 29/1986, PP- 333 y 334.

0 0 2 2 3



que al control de su actividad por el Poder Judicial •

<Ss. TS 4St 26 de mayo de 1980, 22 de septiembre de

1982 y 5 a 28 de septiembre de 1984).'

Todo ello ha de convertir a la potestad administra

tiva de sanción en una actividad que sintonice mejor

con las exigencias del Estado de Derecho, solventando

buen número de problemas que se crean en la práctica

actual. Sin embargo, pensamos que para alcanzar esa

meta resulta necesaria la colaboración del legislador,

tanto estatal como autonómico, y sobretodo la del TC,"

interpretando las normas jurídicas y la aplicación que

de ellas hagan los poderes públicos, y sentando direc

trices acerca de las actuaciones que efectivamente

pueden ser susceptibles de vulnerar el principio de

proporcionalidad.

00224



5_7^j A PROHIBICIÓN CONSTITUCIONAL PARA LA ADrlINISTRA-

rjjTM_PE IMPONER PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD.

En el momento actual es una afirmación comúnmente

admitida la que alude al enorme fracaso que suponen

las penas privativas de libertad: las demasiado largas

tienen efectos perniciosos porque destruyen la perso

nalidad del interno? y las demasiado cortas porque en

ellas? no sólo no es posible el tratamiento resociali-

zadorj sino que propician el llamado "contagio peni

tenciario"1. Dichas privaciones de libertad no prolon

gadas en el tiempo» además» no desempeñan las clásicas

funciones de prevención general y especial propias de

la pena» producen importantes efectos desocializantes

y son inconvenientes desde el punto de vista de la po

lítica criminal3. Por ello, debe adoptarse una línea

1 Vid. COBO DEL ROSAL, M-VIVES ANTÓN, T.S.: Derecho Penal. Parte General, Valencia 19S7, pp. 579 y 580; RUI2 VADILLO, E: El futuro inmediato del Derecho Pe-pal_i las tendencias descr irninal i zadoras y las fórmulas de sustitución de las penas privativas de libertad de corta duración, en PJ n2 7/1987, p. 30; MORENO CATENA, V: La

Justicia penal v su reforma, en JUSTICIA n? 2/ 1^88, p. 316; MENCARELLI, F: Considerazioni sulla re-S-gJQte leoqe di deoenal i zzaz jone, en Riv. It. Dir. e Proc. Pen. 1982, p. 62¿+; y GIMENO G0ME2, V: El arresto SLLStitutor i n ppr impago de.multa: problemática que Biantea, su ejecución, en BIMJ nS l¿t38 de 25 de noviembre de 1986, p. 2135. a Cfr. COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: op. cit., p. 589;

0 0 2 2 5



legislativa que tienda a la privación de libertad úni

camente cuando no sea posible tomar medidas de tutela

alternativas; y siendo precisamente la sanción admi

nistrativa una de las alternativas a la penal? parece

del todo punto desaconsejable» como punto de partida,

que la Administración pueda imponer ese tipo de casti

go .

Del enunciado del párrafo III del artículo E5 de la

Constitución, en otro lugar transcrito, se infiere

claramente esa prohibición para los órganos conforma

dores de la Administración Civil de imponer penas que,

de modo directo o indirecto, puedan implicar una pri

vación de libertad, prohibición, de otra parte, que

supone a nivel tanto teórico como práctico un verdade

ro límite a la actividad administrativa sancionadora

<STC 77/1983, de 3 de octubre).

Cierto es que la previsión en una norma de una san

ción administrativa .directa consistente en privación

de. libertad no se ha dado casi nunca en la legislación

española de este siglo3 a diferencia, vgr. , de lo su-

BACIGALUPO, E: Dgscri mina i izacion y prevención, en PJ n2 especial II "Justicia Penal", Madrid 1988, p. 27; y PARQDI GIUSINO, M - MILITELLO, V: Le modifiche al sis-íi?ma pénale; bilancio e prospettive della leqqe ¿89 del 1981 (Seminario I.S.I.S.C., Siracusa 14-17 Aprile 1983), en Riv. It. Dir. e Proc. Pen. 1983, p. 1G58.

Cabe apuntar solamente la Ley penal y procesal de delitos monetarios de 24 de noviembre de 1938, la de

00228



cedido en países como Austria, Suiza o la propia Repú

blica Federal Alemana4, fenómeno que les ha llevado a

recibir no pocas resoluciones condenatorias del TEDH

en cuanto que, obrando de tal modo, contravenían lo

dispuesto en el Convenio de Roma de 19503. Lo más fre

cuente ha sido, por el contrario, que la previsión de

penas de esa naturaleza se contemplara como sanción

subsidiaria, es decir, aplicable en la medida en que

el sujeto pasivo de la principal -de índole pecunia

ria- -incumpliera) por carecer de medios económicos o

por cualquiera otra . causa, la resolución administra

tiva condenatoria al pago de una suma de dinero4".

El precepto constitucional -que no encuentra conte

nido similar en las Constituciones de los países de

nuestro entornó cultural, pues es simplemente reactivo

contra la aberrante situación producida en el régimen

pesca fluvial de 1942 y el Decreto de 16 de julio de 1964 de contrabando. Vid. GARCÍA DE ENTERRIA, E-FERNANDEZ, T. R: Curso de Derecho Administrativo, Vo1. II <2S e d i c ) , Madrid 1986, p. 177. ** En la actualidad tan sólo el ordenamiento de la Administración austríaca permite la imposición de penas privativas de libertad. 3 Cfr. MATTES, H: Problemas de Derecho Penal Administrativo. 1.Historia v Derecho Comparado, trad. José MS Rodríguez Devesa, Madrid 1979, pp . 491 y 492. Así, por ejemplo, la ley alemana de 1968 sobre circulación por carretera preveía en su art. 21 sanciones pecuniarias (Geldstrafe) o de prisión < Haft) para quienes incumplieran sus prescripciones. * Cfr. PARADA VÁZQUEZ, J. R: El poder sancionador de la Administración y la crisis del sistema judicial pe-

00227



franquista"7- rompe de forma radical con la vertiente

del desarrollo de la potestad saneionatoria adminis

trativa más intolerable en un Estado de Derecho y, al

ser de aplicación directa, no sólo veda a la Adminis

tración la posibilidad de imposición de dichas penas,

sino también deroga todas las disposiciones que, de

una forma u otra, contemplen las mismas 8.

Resulta, pues, que el art. 25.III establece una au

téntica frontera al fenómeno de la administrativiza-

ción del Derecho Sancionador, al que extrae de su con

tenido un determinado tipo de sanciones que en un Es

tado de Derecho sólo pueden adoptar los órganos con

formadores del Poder Judicial dada la vigencia del

principio de monopolio y exclusividad jurisdiccional"9.

nal, en RAP n2 67/1972, pp. 88 y 89. v Vid. SANZ GANDASEGUI, F: La potestad sancionatori a de la Administración: la Constitución Española y el Tribunal Constitucional, Madrid 1985, pp. 8, 41 y 42. '3 Cfr. RODRÍGUEZ MDURULLO, G: Derecho penal. Parte general. Madrid 1978, p. 31; SANZ GANDASEGUI, F: op. cit., pp. 20 y 41; GARRIDO FALLA, F: Articulo 25.11 I , en GARRIDO FALLA (Dir.) et alt. "Comentarios a la Constitución Española", 2S e d i c , Madrid 1985, p. 531; PARADA VÁZQUEZ, J.R: op. cit., p. 42; COBO DEL ROSAL, H-BOIX REIG, J: Prohibición constitucional de imponer sanciones privativas de libertad por parte de la Administración civil, en "Comentarios a la legislación pe-nal", Vol. I: "Derecha Penal y Constitución", Madrid 19B2j p. 229; y ALZAGA, 0: La Constitución Española de ,1278 (Cometario sistemático), Madrid 1978, p. 246. "* Vid. ALMAGRO NOSETE, J: Derecho Procesal, Tomo II, v°l. 1, Valencia 1987, p. 27 (con GIMENO SENDRA, V-CORTES DOMÍNGUEZ, V-M0REN0 CATENA, V ) ; y GARRIDO FALLA, F: op. cit., p. 530.

00228



A) EL MONOPOLIO JURISDICCIONAL EN LA IMPOSICIÓN DE,

PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD.

a) El principio de exclusividad jurisdiccional.

Los párrafos III y IV del art. 117 CE vienen a con

sagrar el principio de exclusividad o monopolio del

ejercicio de la potestad jurisdiccional. En su sentido

positivo, a los jueces y tribunales corresponde dicha

potestad, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, se

gún las normas de competencia y procedimiento legal-

mente establecidas, con carácter exclusivo (art. 117.

III); el sentido negativo del principio arguye en la

impasibilidad de que esos órganos judiciales ejerzan

otras funciones que no sean, aparte de la potestad

mencionada, las que expresamente les sean atribuidas

por Ley en garantía de cualquier derecho (art. 117.

IV). Con ella, a ningún otro Poder del Estado, ' ni a

ningún otro orden de funcionarios se le autoriza el e-

jercicio de la potestad jurisdiccional, siendo ésta

del dominio del Poder Judicial, en régimen de monopo

lio, tanto en la fase declarativa o cognoscitiva, como

en la ejecutiva10.

0 0 2 2 9



Dicho monopolio en -favor de la Jurisdicción ha sido

justificado desde diversas razones: se ha dicho, por

ejemplo, que su institución como una fundamental ga

rantía para los derechos de los ciudadanos, es fruto

del temor a los abusos que los poderes ejecutivos pue

den cometer si tuvieran en sus manos instrumentos a

través de los cuales pueda privarse a aquéllos de im

portantísimos derechos 1 1. También se ha fundamentado

el monopolio en la primacía del Poder Judicial sobre

la Administración Pública en una materia, cual es la

saneionadora, que resulta originariamente inherente al

primero < STS 49: 2 de noviembre de 1981). Pero, en

nuestra opinión, el principio de exclusividad es con

secuencia del juego de dos factores: de un lado, la

consagración a nivel constitucional de la división de

Poderes del Estado, y de otro la prohibición del re

curso a la autotutela del derecho subjetivo a la li-

Dertad.

Efectivamente, no han sido escasos los autores que

han puesto de manifiesto la exclusiva competencia del

° Cfr. GIMENO SENDRA, V: Los principios constitucionales de monopolio y unidad jurisdiccional, en "Comentarios a la legislación penal", Madrid 1982, Vo1. 1, PP. 306-309; y MORENO CATENA, V <et alt.): Derecho £p£esal_, cit., p. 105.

Cfr. ROSSI, D: I presupposti delle intercettazioni ígj-gfonich^. en Riv. It. Dir. e Proc. Pen., n2 3/ 1987, p. 595.

00230



Poder Judicial en la esfera saneionadora, en un siste

ma político presidido por la división de poderes 1 3. De

este modo» su configuración práctica llevaría consigo

el que sólo a través de la Jurisdicción» y sólo con el

respeto de las garantías jurisdiccionales» podrían ser

enjuiciados los comportamientos antijurídicos. Pero no

se olvide» tal y como recordaba el TC en Sentencia 77/

19S3, de 3 de octubre <R.A. 368/1982), que un sistema

así nunca había funcionado históricamente y era. lícito

dudar incluso de su viabilidad <FJ 2 2 ) .

Por ello» parece que el fundamento mes sólido del

principio puede encontrarse en la prohibición de la

autotutela o autodefensa13, cuya admonición por parte

del Estado trae como correlato la obligación del mismo

de garantizar la Justicia1**, de forma que únicamente

i a Vid. MATTES, Hs-op. cit., p. 176; y CANO MATA, A: Las infracciones administrativas en la doctrina del Tribunal Constitucional, Madrid 1984-, p. 151» entre otros. 1 3 Sobre dicho concepto vid. GIMENO SENDRA, V: Fundamentos del Derecho Procesal, Madrid 1981, pp. 21-23; y ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, N: Proceso, autocomoosicion, autodefensa. México 1970, esp. pp. 70 y ss. x'* GIMENO SENDRA,. V: Los derechos de acción penal, al juez legal y de defensa, y sus derechos instrumentales, en "Comentarios a la legislación penal", Madrid 1982, Vol. 1, p. 153; idern. Los principios..., cit., p. 307; REDENTI, E: Derecho Procesal Civil, trad. Sentís Melendo-Ayerra Redín, Vol. I, Buenos Aires 1957, pp. 3 y 4; y ALCALÁ-ZAMORA, N: Preocupaciones y directivas fundamentales del Derecho Procesal contemporá-QgP_» en Bol. Inst. Mex. Der. Com., n° 13/1952, pp. 15 y ss.

00231



la Jurisdicción tiene legitimidad para determinar el

disvalor de las conductas que merezcan un reproche so-,

rial acusado como medio? a la vez, de proteger la con

vivencia en sociedad151.

Pues bien» a pesar de que nuestra Constitución al

proclamar el principio de exclusividad jurisdiccional

en su art. 117.III parece incidir decisivamente en la

consideración de que el derecho subjetivo de penar no

asiste a las personas, individualmente consideradas,

sino al Poder Judicial y, en última instancia, al. pue

blo español de donde recibe su encargo (art. 117. I ) í<:=,

en favor de la.Administracion subsiste un importante

rol sancionador que arrumba, en parte, con el ámbito

monopo1izador de naturaleza jurisdiccional implícito

en aquel principio1"7. Ante tal tesitura, no se puede

por menos que constatar la cohabitación de ambas mani

festaciones saneionadoras, jurisdiccional y gubernati

va, con entidades orgánicas de estructura no muy dis

par, si bien a la enunciada en primer lugar si corres-

• i i i i i a i i a a a i a i a i a i a a i a a a a a a a a a i i i i a a a i i a a a a i a i i i a i i i i

13 MORENO CATENA, V <et alt.): Derecho..., cit., pp. !¿>1 y 178. 1A BIMENO SENDRA, V: Los derechos de acción..., cit., P- 1^3. Vid. también GARCÍA DE ENTERRIA-FERNANDEZ: op. cit'- > pp. 153 y 16¿t.

Esta es la razón, precisamente, que conduce a PRIETO SANCHIS a afirmar que "no parece... que la Constitución haga entrega del monopolio punitivo a los jueces y tribunales". Vid. La jurisprudencia constitu-£-L9JQa_l. y el problema de las sanciones administrativas

0 0 2 3 2



ponde un ob.ieta monopolizado como es el "proceso"1®.

b) El principio de legalidad procesal.

Precisamente ese preciado instrumento que ostenta

monopo1ísticamente la Jurisdicción -el proceso- y su

necesariedad, son los fundamentos sobre los que con

más solidez se asienta la prohibición para la Adminis

tración Púb.lica de imponer sanciones privativas de li

bertad .

Bien es verdad que de un recto entendimiento del

principio de exclusividad jurisdiccional en el Estado

de Derecho, puede extraerse la imposibilidad de que

órganos públicos diferentes a los conformadores del

Poder Judicial tengan entre sus facultades las de ín

dole sancionatori a. Pero no lo es menos que en nuestro

país -como en muchos otros-? por las razones apuntadas

anteriormente (vid. supra § <4-. B > , se reconoce incluso

constitucionalmente la potestad sancionadora de la Ad

ministración con lo que no aparece claro, al menos a

nivel teórico, a cuál de esos Poderes -Ejecutivo o Ju-

en el Estado de Derecho, en REDC n2 4/1982, p. 105. la Vid. FAIREN GUILLEN, V: Poder, potestad, función .jurisdiccional en la actualidad, en "Estudios de Derecho Procesal Civil, Penal y Constitucional", Vo1. I,

00233



dicial- corresponde genéricamente la determinación de

las infracciones y la aplicación de las sanciones que

normativamente ha establecido el Poder Leg isl at i vo 1°p.

Al no producirse ese aludido entendimiento, pues, se

ha generado un debate acerca de la legitimidad de la

Administración para imponer sanciones -ya que la de la

Jurisdicción no se discute- con partidarios 2 0 y de-

tractoresai de la asunción por la misma de dichas fa

cultades represivas.

En esta situación se alza el art. 25.111 CE para li

mitar el ámbito sancionador de la Administración, no

en lo relativo a las áreas sociales susceptibles de

intervención administrativa, sino, cualitativamente,

respecto a la naturaleza de las sanciones susceptibles

Madrid 1983, p. 43. l" Cfr. 2AN0BINI, G: Rapporti fra il Diritto Amminis-trativo e il Diritto Pénale, en "Scritti vari di Diritto Pubblico", Milán 1955, p. 128. s o Se ha considerado, por ejemplo, que la separación en esta materia entre Justicia y Administración no se concibe como separación de funciones del Estado, sino como una división de tipo organizativo <vid. MATTES, H: op . cit., p. 486); que la potestad administrativa de sanción es "excepcional" y por ello se justifica (vid. CASABO RUI2, J: La capacidad sancionadora de la Administración en el provecto de Código Penal, Santiago de Compostela 1980, pp. 271 y ss); o que sólo se justifica la de carácter disciplinario o autoprotector (vid. GARCÍA DE ENTERRIA-FERNANDE2: op. cit., p. 154). a i Se muestran contrarios a cualquier tipo de potestad sancionadora de naturaleza gubernativa, entre o-tros, PRIETO SANCHIS, Ls op. cit., p. 120; y DQLCINI, ^ : Sanzione pénale o sanzione amministrati va: problemi d-L-Scienza della leo isl az ione, en Riv. It. Dir. e

00234



de imposición por ella. En base a dicho precepto y al

principio recogido en el art. 117.III CE, se extrae la

prohibición de que órganos administrat i.vos puedan re

primir infracciones sirviéndose de sanciones privati

vas de libertadaSí, aunque también podría haberse fun

damentado la prohibición en la llamada "garantía ju

risdiccional" del principio de legalidad del art. 25.1

CE» según la cual sólo los órganos jurisdiccionales

competentes predeterminados por la ley pueden imponer

penas223.

Proc. Pen. n£ 2/1984, p. 590. a s Cfr. DRTELLS RAMOS, M: Aproximación al concepto de potestad jurisdiccional en la Constitución Española, en Anuario de la Facultad de Derecha de la Universidad de Extremadura, Céceres n2 3/1984-85, p. 443; GIMENO SENDRA, V: El proceso de Habeas Corpus, Madrid 1985, p. 18; y ASENCID MELLADO, J. M: La prisión provisional, Madrid 1987, p. 51. *•* En este sentido, COBO DEL ROSAL, M-BOIX REIG, J: Garantías constitucionales del Derecho Sancionador , en "Comentarios a la legislación penal", Vo1. I: "Derecho' Penal y Constitución", Madrid 1982, pp. 193 y 212; VON GERBER, C.F: Diritto Pubblico, trad. Pier Luigi Lucchini, Milán 1971, p. 187; POLAINO NAVARRETE, M: Derecho Penal y Ordenamiento Sancionador, en "Estudios jurídicos sobre la reforma penal", Córdoba 1987, P- 289; y BOIX REIG, Js El principio de legalidad en la Constitución, en "Repercusiones de la Constitución en el Derecho Penal. Semana de Derecho Penal en memoria del Prof. Julián Pereda", Universidad de Deusto, Bilbao 1983, p. 71. El TC, por el contrario, mantiene que el principio de legalidad procesal se encuentra incluido en el art. 24. II CE. Así, en la STC 16/1981, de 18 de mayo <R.A. 124/1980)," razona el Alto Tribunal de la siguiente manera: "No hay duda de que el art. 24 d e la Constitución reconoce el v.iéj-o principio que prohibe imponer una pena sin un juicio previo con todas las garantías. Este principio, que se suele expre-

00235



Sin embargo 5 como hemos apuntado» el fundamento so

bre el que cimentar con mayor intensidad esa prohibi

ción ya se encontraba en el Derecho positivo español

casi un siglo antes de que fuera promulgada la vigente

Constitución; concretamente en el art. 1 de la LECrim

de 1882, donde se consagra el principio de legalidad

procesal enucleado en torno al aforismo nulla poena

sine iudicio5"» y del que se ha dicho que constituye

sar con el aforismo nulla poena sine iudicio o sine previo légale iudicio, junto con los bien conocidos que proclaman nullum crimen sine leqe y nulla poena sine leqe, constituyen el triple fundamento de la legalidad penas en todo Estado de Derecho" (FJ 52). De todos es conocido el tenor literal del art. 24.

II; en él se consagran, derechos constitucionales de incidencia procesal entre los que» desde luego, na a-parece enumerado ni el derecho a que la pena sea impuesta únicamente a través de un proceso penal, ni el derecho a que una condena pecuniaria por incumplimiento de un contrato sea decretada tan sólo en un proceso civil, ni cualesquiera otros derechos de esa índole. Es evidente, por otra parte, que si por el principio de legalidad procesal se requiere que la sanción privativa de libertad sea decretada en un proceso penal, éste habrá de observar ineludiblemente todas las garantías contenidas en el art. 24.11; pero de ahí a deducir que dicho principio se encuentra implícito en el citado precepto, nos parece una conclusión no argumentada por el TC en el punto que sería de desear. s"* El principio de legalidad procesal admite una a-cepción más estricta; puede formularse como la necesidad de que todo acto procesal tenga como presupuesto de legitimidad una norma legal que lo contemple, con lo que entrarían dentro de esa legalidad procesal no sólo las medidas restrictivas de libertad personal, sino que también lo harían las que permitan su revocación o suspensión, las normas que prevean términos y Plazos, las que disciplinen el régimen de los recursos etc...; sobre el tema vid. NUVOLONE, P; Legalitá Benale, leaalitá processuale e recenti reforme^ en

0 0 2 3 6



la línea de demarcación entre un orden liberal y un

totalitarismo arbitrario38. De su toma en considera

ción por los constituyentes3*» hubieran devenida inú

tiles proclamaciones como la contenida en el art. 25.

III.

Dicho art. 1 LECrim dispone: "No se impondrá pena

alguna por consecuencia de actos punibles cuya repre

sión incumba a la jurisdicción ordinaria? sino de con

formidad con las disposiciones del presente Código o

de leyes especiales, y en virtud de sentencia dictada

por juez competente", enunciado que no hace sino con

tinuar un sistema complementario en torno al proceso,

iniciado en la Constitución de Cádiz de IBIS, como tá

nico cauce válido para la aplicación del Derecho San-

cionatorioa7. En relación con el principio contenido

en el precepto reseñado, dos premisas son de inexcusa

ble tratamiento para llegar al conocimiento efectivo

de las implicaciones inherentes al art. 25.III CE: la

Riv. It. Dir. e Prac. Pen. n2 1/1984, pp. 3 y 4. s a GoSSEL, K. H: Reflexiones sobre la importancia del principio de legalidad en el procedimiento penal del Estado de Derecho , en Nuevo Foro Penal, n2 23/1984, p. 5 . •

'^ El principio no se encuentra explícitamente proclamado en la CE, aunque puede inferirse de la mencionada garantía jurisdiccional del principio de legalidad material. Vid. STC 16/1981, de 18 de mayo, FJ 52 <R.A. 124/1980).' ^ MONTERO AROCA, J-ORTELLS RAMOS, M: Derecho Jurisdiccional . Vol. I: Parte General, Barcelona 1987, p.

00237



una concerniente a la necesariedad del proceso penal

para imponer cualquier género de pena? y la otra rela

tiva a la inclusión de las privaciones de libertad' en

el concepto "materia penal" del Estado de Derecho.

a*) La necesariedad del proceso penal.

Para diferenciar los varios tipos de procesos exis

ten una diversidad de criterios acuñados por la doc

trina procesalista (según la clase de órgano jurisdic

cional enjuiciador? según la naturaleza del derecho

material que se debate en los mismos? según la índole

de la pretensión etc...); pero al decir del profesor

MONTERO83*3, únicamente resulta fiable "aquel que se re

fiere a si con el proceso el tribunal tiende a imponer

una pena o si no es ésta la función del tribunal"; en

el primer caso» nos encontraremos con el denominado

"proceso penal"? y en el segundo con el "civil"? "con-

tencioso-administrativo"? "constitucional"... o? como

apunta GOLDSCHMIDT3^, "el concepto de pena constituye

¿+53. a<3 Ibidem? p. ¿*53; también en Unidad de Jurisdicción V Tribunales especiales? en "Estudios de Derecho Procesal", Barcelona 1981? p. 63. Fi^ Problemas -jurídicos y políticos del proceso penal , Buenos Aires 1961? §§ 1 y 2.

0 0 2 3 8



el punto .de partida para la fijación del concepto de

proceso penal".

De ambas opiniones puede inferirse claramente la im

portancia del nexo de condicionalidad entre pena y

proceso penal, que no encuentra correspondencia en

ninguna otra rama del ordenamiento jurídico, de forma

que la aplicación de la pena está sustraída tanto al

Estado -como titular del ius puniendi-, como al parti

cular que quisiese someterse espontáneamente a la san

ción penal30, al punto que se supone expresamente des

terrada la concordia o disposición privada para solu

cionar el conflicto originado por la producción del

hecho delictivo, lo que confiere al proceso penal un

marcado carácter de necesar iedad31.

Si además añadimos que,, de acuerdo con lo dispuesto

en el art. 100 LECrim, "de todo delito o falta nace

acción penal para el castigo del culpable...", ya te

nemos la dicotomía conceptual indisoluble sobre la que

se asienta el principio que tratamos: no hay pena sin

del i to o falta y no hay pena sin proceso3?52 o, como es-

a o Vid. LEONE, G: Tratado de Derecho Procesal Penal, trad. Santiago Sentís Melendo, Vo1. I, Buenos Aires 1963, pp. 6 y 7. a i Vid. ALMAGRO NOSETE, J <et alt.): Derecho..., cit., pp. 25 y 53. 3 S SILVA MELERO, V: El llamado Derecho Penal Administrativo en las direcciones contemporáneas, en ADPCP, Tomo 13/1960, fase. 12, p. 33; CEREZO MIR, J: Límites

00239



cribe CARNELUTTI3353, "los tres términos delito, pena y

proceso, son rigurosamente complementarios; excluido

uno no pueden existir los otros dos". Así lo entiende

también el vigente CP al disponer, en su art. SO, que

"no podrá ejecutarse pena alguna sino en virtud de

sentencia firme", con lo que la pena pasa a convertir

se, no sólo en un efecto jurídico del delito sino, a

la vez, en un efecto jurídico del proceso3'*.

'Así,- pues, para tutelar de manera debida el derecho

a la libertad surge en la historia de las institucio

nes procesales el proceso penal, y con él la necesidad

de que la pena sea adoptada inexcusablemente por el

juez penal, como consecuencia de la fundada sospecha

de la comisión de un delito, y a través de un proceso

donde se garanticen formal y sustancialmente los dere

chos de defensa y a la libertad del acusado33. De ahí

entre Derecho Penal y Derecho Administrativo, en "III Jornadas de profs. de Derecho Penal", Universidad de Santiago de Compostela, 1976, p. 73 (también publicado en ADPCP Tomo 28/1975, fase. 22, p p. 159 y ss); MORENO CATENA, V <et alt.): Derecho..., cit., p. 161; y MON-TERO-ORTELLS: op. cit., p. 397. 3 3 Teoría general del delito, trad. Conde, Madrid 19M , esp. pp. 12 y 16. a** "Cierto que podrá haber proceso sin que haya delito ni pena, puesto que en definitiva es la misma actividad procesal la llamada-a comprobar si existió aquél y si corresponde ésta... El Derecho Penal no tiene actuación ni realidad concreta fuera de .su proceso correspondiente"; vid. GÓMEZ ORBANEJA, E: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Vo1. I, Barcelona 19V7, p. 26.

00240



se sigue la inconst i tuc ional id-ad de cualquier procedi

miento que suponga la atribución a autoridades ajenas

a las judiciales de imposición de penas? en general? y

las privativas de libertad en especial, aunque su

decisión pudiera luego impugnarse ante la Juri'sdic-

ción3<fa.

b*) La inclusión de las privaciones de libei—

tad en la "materia penal".

El profesor GoSSEL ha escrito que la administración

de la Justicia penal es competencia, en el sentido más

amplio, de los tres Poderes del Estado: en cuanto a la

conformación y aprobación de las normas de naturaleza

penal, aquélla es competencia del Legislativo; con

respecto a la actividad enjuiciadora y sentenciadora,

es privativa de la Jurisdicción; y, por lo demás, en

lo referente a la aplicación de las normas dadas por

el legislador, corresponde al Poder Ejecutivo3"7. Pero

también se ha afirmado, con no menos razón, que la no

ta de jurisdiccionalidad es inherente a la esfera pu-

r3Si Vid. GI MENO SENDRA, V: El proceso de Habeas Cor-&us, cit., pp. 17 y E7; y ALMAGRO NOSETE, J <et alt.): Derecho...., cit., p. 17. s,,fa Vid. ORTELLS RAMOS, M: op . cit., p. 443.

0 0 2 4 1



nitiva363, que un principio propio del Estado de Dere

cho es el "monopolio penal del tercer Poder "3"i> y que

la actuación de la ley penal no puede tener lugar-sino

en forma jurisdiccional"»0.

Por todo ello, la Administración no debe estar auto

rizada para imponer sanciones de índole penal. Y si,

como ha establecido el TEDH en su Sentencia de 8 de

junio de 1976 (Caso Engel y otros, n2 8 2 ) , "en una so

ciedad sometida al Derecho, pertenecen a la materia

penal las privaciones de libertad que se puedan impo

ner como castigo", resulta ya indiscutible que en el

Poder Ejecutivo no es posible encontrar órganos a los

que pueda ser dada la imposición de penas que lleven

aparejada una privación de libertad**1.

3,7 G5SSEL, K.H: op. cit., p. 17. 3ia Vid. CORSO, P: Preliminari ad uno studio sulla sanzione, Milán 1969, p. 69; y PQLAINO NAVARRETE, M: op. cit., p. 888. ^ BARATTI, G: Contributo alio studio della sanzione amministrativa, Milán 198¿t, p 8¿*. ^° ROCCO, A: La sentencia civil, trad. Mariano Ovejero, Madrid s/f (pero 1953), p. 9, nota 1; y MATTES, H: op . cit., p. 154-. ^ l Vid. AZ2ALI, G: L'alternativa amministrativa: li-neamenti di un sistema sanzionatorio, en "L'illecito pénale amministrativo. Verifica di un sistema", Padova 1987, pp. 5. Una buena muestra de cuanto decimos la constituye el

modelo italiano en materia de contravenciones administrativas cuyo contenido, mayor itari amenté legado por el fenómeno de la despenalizacion, se ha definido y objetivizado a través del cauce de la desprocesa 1 i zanjón: vid. DALIA, A. A: La desprocessualizzacione come pbiettivo primario delle recenti "Modifiche al sistema

00 2 42



El fundamento de la referida afirmación) por tanto>

podría haberse extraído del calificativo "Estada de

Derecho" del art. 1 CE, de la, garantía jurisdiccional

inherente al principio de legalidad del art. £5.I CE,

del principio de exclusividad jurisdiccional de los a-

partados III y IV del art. 117 CE, y también del prin

cipio de legalidad procesal del art. 1 LECrim. El e-

nunciado, pues, del art. £5.111 CE podría perfectamen

te haberse omitido en el texto final de la vigente

Constitución, si no fuera porque razones de ruptura

con una amarga tradición desarrollada en- la etapa

franquista, del todo punto comprensibles, obligaron a

los constituyentes a su definitiva inclusión en el

texto fundamental.

c) Otras manifestaciones del monopolio jurisdic

cional con incidencia en el Derecho Administrativo

Sancionador.

a') Cuando el art. £5.111 CE alude a la impo

sibilidad de que la Administración imponga "sanciones

que... impliquen privación de libertad" no se está re

firiendo, por supuesto, a que aquélla no pueda decre-

0 0 2 4 3



tar medidas que lleven consigo dicha privación si lo

es por razón de la comisión de un delito. En este sen

tido» sí resulta habilitada- • para proceder a la- adop

ción de medidas tales como la detención qubernativa

(art. 17.11 CE y 492 y ss. LECrim), si bien su actua

ción habrá de ajustarse a las notas de legalidad» pro-

visionalidad y convalidación por parte de la autoridad

judicial antes de que venza el plazo legal de deten--

ción (art. 17.11 CE y 520.I LECrim)*'®. Asimismo proce

de la detención en el procedimiento preferente de ex

pulsión de extranjeros del territorio nacional, en

tanto se sustancia el expediente por un plazo no su

perior a las 72 horas (art. 26.11, párrafo 12,.L.O. 7/

19S5, de 1 de Julio» de Derechos y Libertades de los

Extranjeros en España), y también ante el incumpli

miento de la orden de expulsión y para conducir al de

tenido a un puesto fronterizo, puerto o aeropuerto, a

pénale", en Riv. It. Dir. e Proc. Pen. 1982, p. 479. '*'- Vid. DEL POZZO, C U : Introduzione alio studio de-11a liberta personaje nel processo, Milán 1959, pp . 38 y ss; GIMENO SENDRA, V: La detención gubernativa, en "La detención" (con VIVES ANTÓN, T.S), Barcelona 1977, esp. pp. 100 y ss; BUSTOS RAMÍREZ, J: Práctica ilegal de detención por funcionario público, en LA LEY n2 1956 de 27 de abril de 1988, pp. 1 y ss; QUERALT, J.J: Algunas consideraciones en torno al delito de detenciones ilegales, en Cuadernos de la Facultad de Derecho de las Islas Baleares n2 13/1986, pp. 85 y ss; SAINZ-PARDO CASANOVA, J.A: Detenciones ilegales (Análisis del articulo 186 del Código Penal), en CPC n2 2/1977, pp. 157 y 158.

0024 4



través del cual haya de hacerse efectiva la salida

(art. 89.b del R.D. 1119/1986, de E6 de marzo, aproba

torio del Reglamento, de Ejecución de .la L.O. de ex

tranjería ya citada)'-3.

De igual modo, el ordenamiento jurídico otorga a la

Administración la posibilidad de privar de libertad en

algunos supuestos, ciertamente excepcionales, en los

que puede producirse algún peligro para la sociedad.

Tal cosa sucede, por ejemplo: cuando se procede al in-

ternamiento de un presunto incapaz, en una situación

urgente que hace imposible recabar la autorización ju

dicial pertinente, si bien la dación de cuenta al juez

habrá de realizarse "cuanto antes... y, en todo caso,

dentro del plazo de 84 horas" Cart. 811 CC y art. 5.1.

e) CEDH en relación con el art. 800 CCH1*-'* o de una

**3 Sobre ambos tipos de detenciones, vid. MIQUEL CA-LATAYUD, li: Estudios sobre extranjería, Barcelona 1987, pp. 65 y ss. **'* Son muy ilustrativas en este concreto supuesto las Ss. TEDH que interpretan el indicado art. S.I.e), puesto que de ellas se infiere diáfanamente la jurisdiccional idad de la medida. Vid. Sentencias 18 de junio de 1971 (Caso De Wilde, Ooms y Versyp), 84 de octubre de 1979 (Caso Winterwerp), 5 de noviembre de 1981 (Caso X contra Reino Unido) y 83 de febrero de 1984 (Caso Luberti). De igual modo, vid. Decisiones de la CoEDH 6858/1974 (Caso X contra Holanda), 6859/1974 (Caso X contra Bélgica) y 7493/1976 (Caso X contra la República Federal Alemana).

Vid. también VILLAGOliEZ CEBRIAN, A: Problemáticas procesales de los internamientos civiles de enfermos mentales, en BIMJ n2 1361 de 5 de octubre de 1984, pp. 9-18.

00245



persona portadora de una enfermedad infecto-contagiosa

(art. 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de

Sanidad)' ó, por último, de un sujetó peíiqfoso (art.

64.III del Reglamento de 13 de mayo de 1971 de Peli

grosidad Social)'*13.

En relación con la medida de internamiento, el TC ha

tenido ocasión de pronunciarse sobre ella a propósito

de la prevista en el art. 26.11.22 de la L.O. de Ex

tranjería, .según el cual "la autoridad gubernativa que

acuerde tal detención (se refiere a la cautelar del

párrafo 12 mientras se sustancia el expediente de ex

pulsión) se dirigirá al Juez de Instrucción del lugar

en que hubiese sido detenido el extranjero, en el pla

zo de 72 horas, interesando el internamiento a su dis

posición en centros de detención o en locales que no

tengan carácter penitenciario. ...El internamiento no

podrá prolongarse por más tiempo del imprescindible

para la práctica de la expulsión, sin que pueda exce

der de 40 días"^ A.

**ss Sobre la muy dudosa const i tuc ional idad de tales medidas restrictivas de libertad, vid. GIMENO SENDRA, V (et alt.): Derecho Procesal..., cit., pp. 352 y 353. A<í" Un estudio general de dicha normativa puede consultarse en MOYA ESCUDERO, M: La expulsión de extranjeros del territorio nacional: dudosa garantía de los derechos fundamentales, en LA LEY n2 1370 de 17 de e-nero de 19B6, esp. pp. 3 y ss; y un ejemplo de su a-plicación en APRELL LASAGABASTER, M.C: Expulsión de extranjeros y control de la discreccionalidad adminis-

00246



El TC, en Sentencia 115/1987, de 7 de Julio (recurso

de inconstitucionalidad 880/1985), se ha manifestado

unánimemente, en contra del Defensor del Pueblo -pro

motor de este concreto recurso-, por la constituciona-

lidad del párrafo reseñado. En apoyo de su postura, el

recurrente arguye que, dada la naturaleza administra

tiva del procedimiento de expulsión y el enunciado del

art. £5.111 CE, a la Administración no le es posible

adoptar ese tipo de medidas, aun con carácter caute

lar; dicha conclusión, por el contrario, es negada

por el Letrado del Estado en base al control jurisdic

cional a- que se somete dicho internamiento. Fiscaliza

ción, por otra parte, en nada vinculada a pronunciarse

en el sentido pretendido por la autoridad administra

tiva que insta la misma^7. Como apunta el TC, del pre-

trativa, en RAP n2 ll¿t/1987, pp. 253-256. Para la regulación anterior, vid. NIETO PALOMO, J.L: La expulsión de extranjeros: sus garantías en derecho español? en DA n2 193/1982, pp. 1M-186. '*'7 Así lo estima también el TC al afirmar que "el órgano judicial habrá de acordar libremente su decisión teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el caso, en el bien entendido no las relativas a la decisión de la expulsión en sí misma (sobre la que el juez no ha de pronunciarse en este procedimiento) sino las concernientes, entre otros aspectos, a la causa de expulsión invocada, a la situación legal y personal del extranjero, a la mayor o menor probabilidad de su huida o cualquier otra que el juez estime relevante para adoptar su decisión. Interpretado en estos términos, el precepto impugnado (art. 26.II.2S) es plenamente respetuoso, no sólo del art. 17.11 de la Constitución, sino, al mismo tiempo, también del art. 25.

00247



cepta se desprende que "la disponibilidad sobre la

pérdida de libertad es judicial* sin perjuicio del ca

rácter administrativo de la decisión-de expulsidn y de

la ejecución de la misma" <FJ 12); como el extranjero

se encuentra, una vez vencido el plazo de detención,

"a la plena disponibilidad judicial, que cesará en el

momento en que el juez mismo decida la puesta en li

bertad o en el momento en que la autoridad administra

tiva solicite del órgano - judieial la entrega del dete

nido para proceder a su efectiva expulsión" <FJ 12), y

como, además, tal medida se adorna de las garantías

establecidas en el art. 30.11 L.O. de Extranjería» y

la decisión judicial en relación con el internamiento

ha de ser en todo caso motivada CSTC 41/1982, de 2 de

julio <R.A. 196/1981)3? no se contraviene en modo al

guno la doctrina que al respecto ha emanado del

TEDH'*®. Todas esas razones, en palabras del TC, "hacen

que el internamiento de los extranjeros no pueda con

siderarse ni de carácter administrativo» ni sin las

III al no ser una decisión administrativa, sino .judicial, la que permite la pérdida de libertad, pues no existe condicionamiento alguno sobre el juez para decidir sobre esa libertad" <FJ 12). •*ra Vid. art. 5.1.f) CEDH. En STEDH de 18 de junio de 1'971, se estableció que toda persona privada de su libertad, con fundamento o no, tiene derecho a un control de legalidad ejercido por un tribunal, y con ello "unas garantías comparables a las que existen en las detenciones en materia penal".

00248



garantías de fondo y forma que eviten su carácter ar

bitrario. En consecuencia... no puede ser considerado

como insconstitucional (el precepto transcrito)...".

Ahora bien, la "detención" y el "internarniento" son

las solas excepciones a la regla general de -jurisdic

cional idad de las medidas cautelares o de seguridad»

motivadas únicamente en razones de urgencia, por lo

que en todo caso seré a la Jurisdicción a quien co

rresponda adoptarlas de cara a un presumible proceso

penal. Asi ocurre» por ejemplo» con la prisión provi

sional que» al no poder decretarse ni siquiera cuando

la imputación lo es a título de falta» mucho menos re

sulta admisible disponerla cuando lo es a título de

infracción administrativa'*'9.

b') Sin embargo» no todas las proscripciones

que a la Administración se imponen en materia sancio-

nadora son consecuencia de la jurisdiccionalidad inhe

rente a la privación del derecho fundamental a la li

bertad de todo ciudadano (art. 17.1 CE)530, que hace»

*»"' Vid. ASENCIO MELLADO, J.M: op . cit.» p. 109. 550 Vid. MATTES, H: op . cit., p. 155. Respecto del Derecho a la Libertad» la Constitución Italiana es aún más minuciosa que la española al disponer, en su art. 13, que "no se admite forma alguna de detención, de inspección o de registro personal» ni cualquiera otra restricción de la libertad personal, a no ser por mandato dictado por la autoridad judicial y únicamente en

00249



en lo relativo a ese derecho, que el Poder Judicial

tenga no sólo la última sino también la primera pala

bra?1. También en otras materias subsiste el más com

pleto y absoluto monopolio jurisdiccional que obliga a

la Administración a recabar el permiso de la autoridad

judicial competente a la hora de adoptar resoluciones

que incidan de una forma u otra en las mismas. Así su

cede en la entrada y registro domiciliar (art. 18.11

CE)S£2, en la suspensión y disolución de las asociacio

nes (art. 22.IV CE), en el secuestro de publicaciones,

grabaciones y otros medios de información (art. 20.V

CE) o en la intervención de las' comunicaciones (art.

18.III C E ) 3 3 , siempre con la salvedad prevista en el

art. 55 CE53^ .

los casos y en las formas previstas en la Ley". !3i Vid. KERN-WOLF: Gerichtverfassunqsrechts, Munich 1975, p. 16 (cit. GIMENO SENDRA, V, et alt.: Derecho...., cit., p. ¿ti). Sía Vid. STC 137/1985, de 17 de octubre (R.A. 124/ 1985), FFJJ 32 y ¿*°; y ATC 322/1984, de 30 de mayo. La Ley Italiana 689/1981 exige para proceder a esa

inspección de domicilio una autorización motivada de la autoridad judicial; vid. DALIA, A.Ai op. cit., p. 477. 533 En Italia, vgr. , se precisa también de una autorización judicial motivada. Vid. Sentencia Corte Costi-tuzionale de '16 de julio de 1968, n2 100; y ROSSI , D: op. cit-., pp. 590-594. Para el Derecho español vid. DE VEGA RUIZ, A: Las libertades públicas y sus limitaciones en casos y circunstancias especiales, en LA LEY n2 1924 de 11 de marzo de 1988, esp. pp. 5 y 6. ** GRTELLS RAMOS, M: op. cit., p. 441.

00250



c') En línea general? pues, puede afirmarse

la absoluta necesidad de intervención judicial origi

naria en las' medidas que- afecten a la esfera jurídica

individual cuando surja un conflicto entre las exigen

cias de defensa social y los derechos fundamentales

del ciudadano83; y al proclamarlos nuestra Constitu

ción en la Sección 1S del Capítulo II del Título I,

puede decirse igualmente que cualesquiera restriccio

nes a su libre ejercicio han de ser ineludiblemente

decretadas por la Jurisdicción.

Ese respeto por los derechos fundamentales y por su

fiscalización privilegiada se recoge» asimismo» en las

leyes generales sobre infracciones administrativas del

Derecho Comparado; así, el § 46.III OWiG ("No es posi

ble el internamiento en instituto, el arresto y la de

tención temporal, el secuestro de correspondencia o

telegramas, o las medidas que vulneren el secreto pos

tal o telefónico") o el art. 42.1 del R.D. portugués

433/1982 ("No está permitida la prisión preventiva, la

intervención en la correspondencia o en los medios de

comunicación, ni la utilización de pruebas que impli

quen la violación del secreto profesional")36.

533 MATTES, H: op. cit., p. 169. =s'fa La Ley Italiana 689/1981, por el contrario, no sólo no incluye en su articulado una disposición similar, sino que el párrafo 12 del art. 13, intitulado

00251



B) LA PROBLEMÁTICA DE LA RESPONSABILIDAD PERSONAL

SUBSIDIARIA.

A tenor del enunciado del art. 25.111 CE, a la Ad

ministración Civil no sólo le está prohibida la impo

sición directa de sanciones que impliquen privación de

libertad» sino que también se le veda las que conduz

can a esa privación de forma subsid iar ia.

En el régimen franquista la potestad, administrativa

sancionadora contaba entre sus instrumentos represivos

con restricciones a la libertad individual» que podían

decretarse subsidiariamente ante el impago de una san

ción de naturaleza pecuniaria; así ocurría» vgr.» en

materia de contrabando (art. £4.IV D 2166/1964, de 16

de julio), en la ya citada Ley penal y procesal de de

litos monetarios de 1938, o en materia de orden públi

co donde la LOP de 30 de julio de 1959 disponía en su

art. E2.I que "...si la multa no estuviera abonada»

los Gobernadores civiles, el Director General de Segu

ridad o el Ministro de la Gobernación podrán disponer

• • • • • • • • i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i > i > i

"Actos de averiguación"» permite a la autoridad administrativa "proceder a inspecciones de cosas y de lugares" (si bien puntualiza que estos últimos habrán de ser "distintos del domicilio privado") y "al secuestro

00252



el arresto supletorio del infractor hasta 30

días..."a7. Con ello se consagraba en el ámbito admi

nistrativo la llamada "responsabilidad personal subsi

diaria", hasta entonces privativa de la esfera pe-

nal=a.

La crítica que dicha institución ha merecido por

parte de la doctrina penalista es muy abundante. No ha

mucho tiempo, el Juzgado de Instrucción nS 9 de los de

Madrid, siendo titular D. Jesús Fernández Entralgo,

promovió cuestión de inconstitucionalidad del art. 91

Cps*? -sintetizando todas esas críticas-, fundamentada

en la contradicción que el arresto sustitutorio pre

senta con el principio de igualdad^0, en la desarmonía

cautelar". 'ss~7 Dicho artículo fue reformado por Ley de SI de julio de 1971, que cambió el nombre "arresto supletorio" por la denominación "responsabilidad personal subsidiaria", y derogado por R.D.L. 6/1977, de 25 de enero, ya en plena transición, si bien su Disposición Transitoria dejaba subsistente el arresto subsidiario en lo relativo a "piquetes y daños a establecimientos". s a Vid. art. 91 CP. Sobre el tema vid. BOIX REIG, J: Algunos aspectos de la responsabilidad personal subsidiaria, en CPC n° 3/1977, pp. 29 y ss; y QUINTERO OLIVARES, G: El arresto sustitutorio, en CPC nS 2/1977, pp. 111 y ss» ^^ Vid. su comentario, tramitación y posterior Sentencia Constitucional en BUENO ARUS, F: La constitu-cionaiidad del arresto sustitutorio por impago de una pena de multa (STC 19/1988, de 16 de febrero), en PJ nS 9/1988, pp. 63 y ss; y RODRÍGUEZ RAMOS, L: ¿Prisión por «penosas deudas» al Estado?, en LA LEY n? 2055 de 1-3 de septiembre de 1988, pp. 1-^.. *»° Sobre este concreto punto, vid. COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: op. cit., pp. 606 y 607.

00253



con los principios de política criminal contemporánea

-pues con él se produce la inversión de lo que la doc

trina penal viene recomendando, esto es, la sustitu

ción de las penas cortas privativas de libertad por

penas de naturaleza dineraria61-, en la oposición al

valor "Justicia" del art. l.I CE, y en la vulneración

al art. 9.II CE puesto que dicho arresto profundiza en

las desigualdades económicas que los poderes públicos

deben tratar de evitar.

El TC, en Sentencia 19/1988, de 16 de febrero, de la

que es ponente el Magistrado y Profesor Diez-Picazo,

desestima la cuestión en base a consideraciones tales

como que el arresto sustitutorio no se impone por la

insolvencia del sujeto, sino por la comisión de un de

lito, o que el mismo ha de interpretarse judicialmente

en favor de la libertad individual y de su menor res-

tr icción.

Para lo que interesa a los objetivos de este estu

dio, la principal declaración que contiene la senten

cia citada es la reflejada en su fundamento jurídico

segundo, al decir que la responsabilidad personal y

subsidiaria no tiene por qué consistir necesariamente

en una pr ivac ion de libertad, como se ha venido enten

diendo consuetudinariamente, sino que existe la posi-

00254



bilidad de elegir fórmulas de restr ice ion de la liber

tad que encajen mejor con el sentido general del art.

91. CP y con una interpretación del mis/no favorecedora

de las menores restricciones de libertad individual,

lo que sucede muy en particular con el arresto domici-

liarioAs.

Pero llámesele "privación" o llámesele "restric

ción", lo cierto es que en ambos casos se incide en la

esfera jurídica de la libertad individual del ciudada

no, con lo que puede afirmarse sin reparos que el a-

rresto sustitutorio por impago de multa no es un ins

trumento punitivo aplicable al Derecho Administrativo

Sancionador por implicar una privación de libertad que

contraviene la prohibición establecida en el art. 25.

III de nuestra Constitución^33.

a a a a a a a a a a a B a a a a a a a a a a a a a a a a a a a B a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a

-**1 Ibidem. p . 601 . *•** El TC, además, parte de la consideración de que el arresto que origina dicha responsabilidad "no es propiamente una pena" (FJ 29), naturaleza que sí habían otorgado, entre otros, GIMENO GÓMEZ, V: El arresto sustitutorio por impago de multa: problemática que plantea su ejecución, en BIMJ n2 1438 de 25 de noviembre de 1986, pp. 2136 y 2137; COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: op. cit., p. 602; y BOIX REIG, J: Algunos aspectos. . . , cit., pp. 31 y 32. á>3 En idéntico sentido, vid. BOIX REIG, J: El principio de legalidad..•, cit-, p. 67; GIMENO SENDRA, V: El proceso..., cit., p. IB; idem. Los princios constitucionales. . . , cit., p. 311; GARRIDO FALLA, F: op. cit., pp. 531 y 532; y BERISTAIN, A: La multa penal y la administrativa en relación con las sanciones privativas de libertad, en "Cuestiones penales y criminológicas", Madrid 1979, pp. 473 y 477 (también publicado en ADPCP

00255



Precisamente el enunciado de ese precepto trae como

consecuencia el que nuestro país, en una futura Ley

general sobre infracciones, administrativas-, se separe

necesariamente de las regulaciones existentes en el

Derecho Comparado, puesto que tanto la DWiG en su §

96, como la Ley Italiana 689/1981 en su art. 108, con

templan el arresto por incumplimiento de la sanción

administrativa pecuniariaA¿*. Además, cuando España ra

tifique el Cuarto Protocolo al- CEDH, cuyo art. 1 pro

tomo 28/1975, pp. 379 y ss). *"*• Sobre la regulación italiana vid. TASCONE, M.G: Spunti sulla problemática attuale del 1'insti tuto della conversione di pena pecuniaria in pena detentiva per insolvibi1 itá del condannato, en Riv. It. Dir. e Proc. Pen. n2 4/1985, pp. 1217 y ss.

El § 96 DWiG dispone que una vez transcurrido el plazo del pago voluntario de la sanción, y si no se ha decretado por parte de la autoridad administrativa el aplazamiento o fraccionamiento de la misma, el juez competente según el § 68 procederá, a instancia de la Administración saneionadora, al arresto del sujeto infractor a no ser que éste hubiese acreditado su insolvencia. La Comisión Europea de Derechos Humanos, en su informe de 12 de mayo de 1982, reconoció, en contra de la tesis sustentada por el Gobierno alemán, que en dicho § 96 se comprende una verdadera privación de libertad .

Ocurre, pues, algo similar a lo establecido en nuestro Código de la Circulación, cuyo art. 286.11 ob1iqa-ba al juez a ejecutar la multa administrativa o a proceder, en su caso, al arresto sustitutorio, sin haber tenido previo conocimiento del asunto. Dicho precepto, a todas luces inconstitucional, ha sido radicalmente modificado por R.D. 1178/1987, de 11 de septiembre, que arbitra la vía del Reglamento General de Recaudación y de su procedimiento de apremio para la exacción de las multas de tráfico. Sobre el tema vid. GUERALT, J. J; El artículo 286.11 del Código de la Circulación: su inconstitucionalidad, en Rev. Jur. Cat. n2 3/1979,

00256



híbe la llamada "prisión por deudas", en nuestro or

denamiento jurídico no quedará, salvo en la esfera es

trictamente jurisdiccional»-- manifestación alguna de

responsabilidad personal subsidiar i a .23.

pp. E29 y ss. A S Aunque no ceñido tan sólo al orden jurisdiccional penal. También en el civil pueden contemplarse privaciones de libertad decretadas por órganos judiciales civiles, a título de responsabilidad personal subsidiaria, como acontece ya, vgr. , con la institución del arresto del quebrado que, además de resultar en ocasiones una medida desproporc i onada respecto de la finalidad buscada con su adopción CSTC 178/1985, de 19 de diciembre (cuestión de inconst i tuc i-anal idad 27¿t/ 1983)3, implica un efectivo menoscabo del derecho a la libertad (sobre el mismo vid- GARRETA SOLÉ, M: El a-rresto del quebrado, Barcelona 1979, esp- pp. 51-108; y ATC 583/198^, de 10 de octubre).

De igual modo, en el Derecho comparado se aprecian manifestaciones de ese poder de privar de libertad en órganos judiciales no pertenecientes al orden penal. Así, los §§ 91£> y ss. de la Zivilproceftordnuq contemplan medidas provisionales (einstwei1ioe Verfüqunqen) entre las que se encuentran los arrestos real (Arrest-qrund bei dinqlichem Arrest) (en evitación de una posible frustración de la ejecución de la sentencia civil a causa de la conducta perturbadora del ejecutado -§ 917 ZP0-) y personal (Arrestqrund bei personlichem Arrest) (necesario para asegurar los bienes del deudor objeto de ejecución forzosa, evitando, así, que el mismo pueda distraerlos al cumplimiento de la obligación -§ 918 2P0-), implicando ambos tipos de arresto una verdadera privación de libertad.

Ambas privaciones resultan amparadas por el texto del CEDH cuyo art. S.I.b permite la detención o inter-namiento "para asegurar el cumplimiento de una obligación establecida por la Ley". Ahora bien, para que la restricción del derecho a la libertad por esta causa pueda calificarse como constitucional son necesarios los siguientes requisitos: a) que el interés tenida en cuenta por la obligación sea compatible con el Convenio; b) que el incumplimiento de la obligación sea consecuencia de una voluntad deliberada o de una negligencia; c) que el interesado haya tenido oportuni-

00257



O LAS SANCIONES PRIVATIVAS DE LIBERTAD EN LA ADMI

NISTRACIÓN MILITAR.

"Del art. E5.111 se deriva a sensu contrario que la

Administración Militar puede imponer sanciones que,

directa o subsidiariamente, impliquen privación de li

bertad. Y el art. 17.1 establece que nadie puede ser

privado de su libertad sino en los casos y en la forma

previstos en la Ley. De ambos artículos se deduce la

posibilidad de sanciones disciplinarias que impliquen

privación de libertad y la remisión a la ley para la

fijación de los supuestos" ESTC 21/1981» de 15 de ju

nio <R.A. 92/1980); vid también Ss. TC 22/1982, de 12

de mayo <R.A. 383/1981), 44/1983, de 24 de mayo (R.A.

247/1982) y 31/1985, de 5 de marzo <R.A. 718/ 1984)3.

Esa Ley a la que se refiere el TC. es en la actuali

dad la L.D. 12/1985, de 27 de noviembre» de Régimen

Disciplinario de las Fuerzas Armadas, reguladora de la

materia que en este punto nos ocupa. La totalidad de

dicha Ley -a la que se refiere el art. 6 del Código

• • • • • « • • • • • • • • • « • • • • « • « • • • • • • « • « • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • i

dad de cumplir la obligación; y d) que, aparte de la detención» no exista otro medio utilizable para garantizar la ejecución de la misma Cvid. Resoluciones de la CoEDH 8022. 8025 y 8027/1977 (Casos Me. Veigh,

00258



Penal Militar <L.O. 13/1985, de 9 de diciembre) cuando

declara que "las infracciones disciplinarias milita

res... se regirán por sus disposiciones específi-

cas"6*-) y al igual que sucede con los Títulos XV

("Faltas y correcciones") y XXIV ("Procedimiento para

las faltas") del Código de Justicia Militar, se cons

tituye con un amplio margen de autonomía respecto del

texto constitucional (cuya regulación de la disciplina

militar es mínima) y del más importante texto sobre

derechos y libertades fundamentales ratificado por Es

paña (el CEDH, en esta concreta materia "reservado"

por nuestro país en cuanto a la aplicación de los

arts. 5 y 6 al Derecho Disciplinario Militar, al ampa

ro del art. 64 del propio Convenio)1''7.

O'Neill y Evans contra el Reino Unido)3. Aé" Vid. GÓMEZ CALERO, J: La reforma de la Jurisdicción Militar a partir de la Constitución, en RBD n2 504/1986, p. 3978. t*'7 Dicho art. 64 dispone que "Todo Estado podrá formular, en el momento de la firma del presente Convenio o del depósito de su instrumento de ratificación, una reserva a propósito de una disposición particular del Convenio en la medida en que una ley en vigor en su territorio esté en desacuerdo con esta disposición. Este artículo no autoriza a las reservas de carácter general".

Sobre la distinción entre Derecho Penal Militar y Derecho Disciplinario Militar vid. JIMÉNEZ JIMÉNEZ, F: Derecho Penal Militar y Derecho Disciplinario Militar, en RGD nS 493-494/1985, pp. 3815 y ss; y la STEDH de 8 de junio de 1976, ya citada, que utiliza como criterios de distinción la naturaleza de la infracción, el grado de severidad de la sanción o el carácter penal o administrativo del texto jurídico que tipifica la con-

00259



En este sentida, a la referida rama del Ordenamiento

Jurídico no afectan declaraciones tales como la conte

nida en la STEDH.de 8 de junio de 1976 (Caso Engel),

según, la cual la aplicación de la disciplina militar

debe respetar las garantías previstas en el art. 5 del

Convenio (n2 57-59) o, con algunas matizaciones res

pecto del derecho de defensa, las proclamadas en el

art. 6*&.

Así pues, a la Administración Militar sí le es dado

imponer sanciones privativas de libertad a los sujetos

que se encuentren bajo su disciplina -incluida la .Po

licía Nacional CSTC 31/1985, de 5 de marzo <R.A. 718/

1984) y ATC 631/1984, de 31 de octubre]-, privaciones

que, como establecen los arts. 10 y 11 de la L.O. 12/

1985, pueden consistir en "arrestos" de duración va

riable y que, en todo caso, afectan a la libertad fí

sica de la persona69.

Sin embargo, por nuestra parte opinamos que, de cara

al futuro, la Administración Militar no ha de contar

entre sus prerrogativas con la que le permite privar

de libertad. Cara al futuro, decimos, ha de dejar de

travención. *,e» Sobre la aplicación de las garantías procesales al procedimiento disciplinario militar volveremos infra, Capítulo IV. ^ Sobre los mismos vid. la D.M. 43/1986, de 27 de mayo; y CHAVARRI ZAPATERO, J: Régimen disciplinario

00260



http://STEDH.de

constituirse como un "reducto" privilegiado del Poder

Ejecutivo al que no alcanzan en toda su intensidad las

garantías constitucionales de carácter material y pro

cesal , tal y como sí sucede en el resto de las parce

las de la actividad administrativa saneionadora.

Cabe» pues» plantearse una reforma constitucional

del art. £5.111» en este sentido, desapoderándola de

esa posibilidad» al menos en tiempos de paz» y arbi

trando las cautelas que se reputen necesarias, bajo

parámetros en todo caso democráticos y de legalidad,

para atender la especificidad de dicha Administración

Militar- Pero nunca obviar en su ámbito las garantías

enunciadas que, por otra parte» se revelan como compo

nentes esenciales del Estado de Derecho.

militar, Madrid 1986» esp. pp. 45 y ss.

00261



CAP I TUL-O III

EL ENJUICIAMIENTO DEL. ILÍCITO ADMINISTRATIVO

00262



CAPITULO III

§ 8. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIÓNADOR.

La Constitución Española de 1978, como de todos es

sabido, reconoce a la Administración Pública -al Poder

Ejecutivo, en general- la potestad de irrogar sancio

nes administrativas a los administrados que trasgredan

las normas que conforman el Ordenamiento administrati

vo. El paso que conduce del reconoc i miento de esa po

testad a la concreta ap1icación de una determinada

sanción, es lo que se denomina "procedimiento" el

cual, como escribe A. ROCCO3-, no es sino "la actividad

en que la función (o mejor, la potestad) se desarro

lla".

El procedimiento administrativo sancionador es uno

de los tipos de procedimiento especial que se regulan

en la LPA; a través de sus trámites se ejerce la po

testad sancionadora de la Administración; tiene por

objeto, en definitiva, la verificación de la comisión

de un comportamiento contrario a la legislación jurí-

'• ROCCG, A: La sentencia civil, trad. Mariano Ovejero, Madrid s/f (pero 1953), p. 3

0 0 2 6 3



dico-administrati va para el que se prevé una sanción

y, en consecuencia, tiende a concluir si se impone o

no la misma52.

A) LA NECESIDAD DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR.

Para "que una decisión o resolución cualquiera, ema

nada de un Poder público, sea ajustada al Derecho ob

jetivo, para que la justicia se alcance convenciendo,

y para evitar en lo posible los daños que puedan deri

var de un actuar indeterminado, resulta indispensable

que, desde la puesta en marcha de la actividad pública

hasta que de ella surge la resolución oportuna, medie

una determinada actuación,, esto, es, un procedimiento3.

El art. 105.c) de la CE prevé expresamente la exis

tencia de un "procedimiento a través del cual deban

producirse los actos administrativos" con lo que con

firma, en opinión de GARRIDO FALLA^, la legalidad del

&- Vid. ROYO VILANOVA, S: El procedimiento administrativo como garantía jurídica, en REP nS ¿tB/19^9, p. 7 A-; y GIANNINI, M.S: Diritto amministrativo, Vol. II, Milán 1970, p. 1303. » Cfr. MORÓN PALOMINO, M: Sobre el concepto de Derecho Procesal, en RDP ib-fil, n° 3/1962, pp. 5¿+2 y 5^3; AMOROS RICA, N: El procedimiento administrativo español, en RGLJ 19¿+9, p. 12- de la separata; y BASSOLS COMA, M: El tratamiento jurisprudencial de la Ley de Procedimiento Administrativo, en DA n2 62-63/1963, pp.

00264



procedimiento administrativo en busca de un doble

objetivo: la garantía de los derechos e intereses de

los particulares y la garantía del interés público,

asegurando un mayor acierto y eficacia en la resolu

ción administrativa.

El origen de la exigencia de un procedimiento admi

nistrativo se sitúa en el reconocimiento previo a la

Administración de un poder de decisión ejecutoria so

bre derechos y situaciones de los particulares55; dicho

reconocimiento subsiste en la actualidad? lo que hace

que en alguna jurisprudencia se haya fraguado ya un

claro "derecho al procedimiento" (STS 3a 13 de noviem

bre de 1985, vgr) -cuya violación, por supuesto, no es

susceptible de recurso de amparo, como se ocupa de a-

puntar el ATC 966/1987, de E9 de julio, FJ 12- concre

tado en el sometimiento a los trámites legalmente es

tablecidos tanto por parte de la Administración, cuan

to- de los administradas*. No obstante, si el segui

miento de unos cauces o pautas de actuación predeter-

• • • • • • • • • • • « • • • • • • • • • • • • • • • • • • • * * • • • • • • * • • • • • • • • • • • • • •

49 y 50. Artículo 105, en BARRIDO FALLA (Dir.) et alt. "Co

mentarios a la Constitución Española", 2S edic., Madrid 1985, pp. 1451 y 1454. 153 Vid. PARADA VA2DUEZ, J.R: Los principios de audiencia y publicidad en las actuaciones de la Administración, en "Comentarios a las leyes politicas", Tomo VIII, Madrid 1985, p. 301. *> Sobre el tema vid. SÁNCHEZ BLANCO, A: Sujetos, actores y factores en el procedimiento administrativo,

00265



minados contribuye) en su estricta observancia? a do

tar de un componente garantizador al proceder adminis

trativo? dicho respeto por los trámites adquiere espe

cial relieve cuando se trata del procedimiento cuyo

objeto es la imposición de una sanción administrati-

va 7, de manera que, como apunta certeramente la STS 3£

4 de noviembre de 1980, "la Administración en el ejer

cicio de su potestad sancionadora se encuentra someti

da a normas de ineludible observancia, puesto que no

puede, a su libre voluntad, sancionar cualquier hecho

que considere constitutivo de infracción jurídica, ni

imponer la.sanción que tuviere por conveniente, sino

que ha de ajustarse a normas del procedimiento leqal-

mente establecido y por medio del órgano competente en

cada caso, puede sancionar aquellos hechos que efecti

vamente vengan considerados como infracción jurídica

en virtud de disposición legal" <vid. también las Ss.

TS 3S 12 de noviembre de 1981 y 5S 12 de mayo de

1986).

en RAP nS 111/1986, esp. pp. 97-101. " Vid. GONZÁLEZ PÉREZ, J: Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo, Madrid 1977, p. 892; CANO NATA, A: Las infracciones administrativas en la doctrina del Tribunal Constitucional, Madrid 1984, p. 152; GARCÍA DE ENTERRIA, E-FERNANDEZ, T. R: Curso de Derecho Administrativo, Vol. II < 25 e d i c ) , Madrid 1986, p. 172; y ALONSO COLOMER, F: El poder de la Administración sancionadora: hacia una limitación, en DA n2 141/1971, p. 96.

002B6



Todo ello revela la importancia de un procedimiento

administrativo cuya regulación ha de ser siempre de

debido cumplimiento dado, además, el carácter de orden

público que posee y dada la finalidad tuitiva y garan-

tista que persigue8. La LPA, sin embargo, no es del

todo consciente de esa relevancia pues prevé únicamen

te la nulidad de pleno derecho de la resolución admi

nistrativa sancionadora cuando se haya dictado pres

cindiendo, total y absolutamente, del procedimiento

establecido (art. 4-7.I.c), no conteniendo en-su arti

culado sanción ninguna para el quebrantamiento parcial

de las formas procedimentales lo que, unido a otro

buen número de defectos, activa un procedimiento san

cionador sumamente incompleto que vamos a examinar in

mediatamente.

B) LINEAS GENERALES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATI

VO SANCIONADOR DE LOS ARTÍCULOS 133-137 LPA.

a) Contenido.

3 Vid. BASSOLS COMA, M: Algunas consideraciones sobre el procedimiento sancionador, en DA nS 68/1963, pp. 66

00267



En síntesis, los rasgos generales del procedimiento

regulado en los arts. 133-137 LPA puede sistematizarse

en tres fases:

a') Inic iac ion: el acuerdo de incoación del

procedimiento se realiza en todo caso de oficio por la

autoridad administrativa competente al efecto <art.

13A-.I); sin embargo, la adopción de ese acuerdo puede

venir también precedida de una "comunicación o denun

cia" de tercero ajeno a la citada autoridad (art. 134.

II en relación con el art. 68)''. Tanto en uno como en

el otro caso puede decretarse antes del mismo, con ca

rácter potestativo, la "instrucción de una información

reservada" <también art. 28 RRDFAE) cuya finalidad no

podrá ser otra que el archivo de las actuaciones o la

incoac ion del oportuno expediente (STS 4S 85 de febre

ro de 1983) y cuya función es depurar los hechos-pre

misa del procedimiento para verificar hasta qué punto

existe base racional para estimar que se ha cometido

una infracción, a fin de evitar la existencia de un

procedimiento sancionador -con los correspondientes e-

fectos nocivos y desacreditativos que acarrea- cuando

y 67. ^ En igual sentido se expresa el art. 27 del R.D. 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios

00268



aparece clara a limine la inexistencia del ilícito10.

En el precitado acuerdo, necesariamente, ha de constar

el nombramiento de un instructor y, en su caso, un se

cretario , a cargo de los cuales ha de correr el desa

rrollo del procedimiento (art. 135.1 LPA y 30

RRDFAE)11; del tenor literal del precepto se infiere

que sólo este último extremo -la identidad de instruc

tor y secretario- es el que ha de darse a conocer o-

bligatoriamente al sujeto pasivo del procedimiento, al

objeto de que pueda ejercitar su derecho a la recusa

ción <Ss. TS 3S 9 de diciembre de 1964 y 4£ 26 de sep

tiembre de 19S3) lfa.

b') Desarrollo: con el fin de sustentar debi

damente la eventual irrogación de la sanción, la LPA

ordena, en su art. 136.1 en relación con el art. 81,

que el instructor proceda a decretar "la práctica de

cuantas pruebas y actuaciones conduzcan al esclareci

miento de los hechos y a determinar las responsabi 1i-

de la Administración del Estado (en adelante RRDFAE). 1 0 GONZÁLEZ PÉREZ, J: op. cit., p. 908. 1 x El inciso segundo del art. 135 ha sido derogado por Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la -Reforma de la Función Pública. ia> Claramente se establece tal finalidad en el art. 32 RRDFAE, donde, tras reconocer al funcionario su derecho a la recusación, expresa que el mismo "podrá e-jercitarse desde el momento en que el interesado tenga conocimiento' de quiénes son el instructor y el secre-

00269



dades susceptibles de sanción" (igualmente, art. 34-

RRDFAE). Como puede fácilmente apreciarse, la instruc

ción está orientada a la determinación de la responsa

bilidad del agente -rigiendo, por tanto, el principio

inquisitivo13-, y no a la búsqueda imparcial de la

realidad sucedida en base a la aprehensión de hechos

tanto de cargo como de descargo, como debiera ser

siempre la actividad instructora en un Estado de Dere

cho1'*.

"A la vista de las actuaciones practicadas, se for

mulará un pliego de cargos -manifestación ésta del

principio acusatorio13- en el que se expondrán los he

chos imputados" (arts. 136.11 LPA y 35 RRDFAE) y los

preceptos legales infringidos (Ss. TS ¿t& 22 de diciem

bre de 1980 y 8 de marzo de 1983). Dicho trámite, como

declara la STS ¿J-S 10 de junio de 1983, actúa como li

mite a la resolución sancionadora que se dicte, la

« • • • • • • ( • • • • • ( • • • • • a i a a a a a > * « a « « « « a a a a a a a a « a > * a i « a a a c «

tar io". i a GONZÁLEZ PÉREZ, J: op. cit., p. 912. *'* El prof. GARCÍA DE ENTERRIA (op. cit., p. 173, con T.R. FERNANDEZ) estima que en el instructor se reúnen las funciones "que en el procedimiento criminal se distribuyen entre el Juez Instructor y el Ministerio Fiscal". Gráficamente se lamenta, por su parte, el prof. GONZÁLEZ PÉREZ (op. cit., p. 912) de que "¡cuántas veces en los procedimientos administrativos san-cionadores el instructor se erige en auténtico fiscal'.". Vid. también ALVAREZ PASTOR, D: El procedimiento sancionador en las infracciones monetarias, en "Homenaje a J.A. García-Trevijano Fos", Madrid 1982, p. 67¿t.

00270



cual no puede sancionar por motivas o hechos nuevas no

descritos en el pliego.

El contrapunto a las alegaciones por- parte de la Ad-

ministración; a través del pliego de cargos del ins

tructor, lo constituye la contestación al mismo por

parte de los interesados) único trámite alegatorio?

junto a la contestación a la propuesta de resolución

(arts. 136.III y 137.I? ambos en relación con el art.

91)y que.tienen los incursos en el procedimiento san-

cionador. Contestado el pliego? o transcurrido el pla

zo para hacerlo (8 días prorrogables a la mitad -art.

136.III en relación con el art. 57-)? formulará el

instructor propuesta de resolución que? una vez noti

ficada y contestada? habrá de remitirse junto a todo

lo actuado al órgano que acordó la iniciación del ex

pediente (arts. 137.11 LPA y 42 y ¡t3 RRDFAE).

c') Conclusión: una vez remitidas las actua

ciones? dicho órgano administrativo o uno distinto su

perior? según los casos (art. 137.11 in fine) ? a la

vista de todo lo realizado por el instructor -cuya

propuesta no es vinculante salvo en los hechas que le

sirven de base (STS 3S 25 de febrero de 1981)- y las

oportunas alegaciones del sujeto pasiva del procedi-

00271



miento, decidirá en Derecho lo que proceda a través de

una resolución congruente (conforme al art- 93.1) y

motivada (art. 93.11 en relación con el 43. ' I.a. y

art. 45.11 RRDFAE, toda vez que la sanción es un acto

limitativo de derechos).

b) Supletoriedad.

Así de sucinta se presenta en la LPA la regulación

de los trámites necesarios para imponer una sanción de

índole administrativa, algo ciertamente sorprendente

dada la magnitud de la potestad sancionadora de la Ad

ministración y su continuo funcionamiento práctico. Su

legalidad? por otra parte, viene expresamente recogida

en el art. 133 LPA según el cual "no podrá imponerse

una sanción administrativa sino en virtud del procedi

miento regulado en el presente Capítulo (22 del Título

VI ) , salvo lo dispuesto en disposiciones especiales";

este último inciso? sobre el que volveremos inmediata

mente, es el que hace quebrar la aspiración de unifi

cación, uniformidad y globalidad pretendida con la

promulgación de la LPA3-"*1, puesto que a su amparo se

a a a a a a a a a a a a a a a a a i i a a a a a a B B a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a

GARCÍA DE ENTERRIA y FERNANDEZ: op. cit., p. 174. Al igual que sucediera con la antigua Ley de 19 de

0 0 2 7 2



permite la regulación de procedimientos saneionadores

en materias especiales? induciendo al jurista a un

cierto confusionismo sobre el derecho aplicable en ca

da supuesto y denotando» en todo caso» una imprevisión

e imprecisión normativa a todas luces desechable.

En cualquier caso» la supletoridad en lo relativo al

mencionado procedimiento» como técnica tendente a evi

tar una duplicidad de ordenamientos por razones de

economía legislativa1'7» se divide en dos vertientes:

una la ya reseñada» y otra la vigencia como derecho

supletorio del procedimiento general regulado en el

Título IV de la LPA respecto del procedimiento sancio-

nador» que no plantea dificultad interpretativa alguna

toda vez que se encuentra recogida en la propia Expo

sición de Motivos al decir de la misma que "las normas

esenciales de garantía del interesado contenidas en la

Ley se aplicarán cuando no estén consignadas en las de

un procedimiento especial" (n2 VII, párrafo 32).

La primera, por el contrario» sí planteó otrora

grandes dificultades hasta el punto de que algún tra-

octubre de 1889. Vid. concretamente esta cuestión en el aptdo. I ("Justificación dé la reforma") de la Exposición de Motivos de la vigente LPA, y en GONZÁLEZ PERE2, J: La revisión de la Ley de Procedimiento Administrativo, en DA n2 62-63/1963, pp. 15 y ss. 1"7 Vid. DELGADO BARRIO, J: Régimen jurídico de los actos del Consejo General del Poder Judicial: su impugnación, en REDA n2 32/1982» p. 841.

00273



tadista escribió que "ningún estudio puede servir me

jor para determinar el verdadero alcance que en la

realidad' de la vida administrativa española puede te

ner la Ley de 17 de julio de 1958 que en lo relativo a

su ámbito de ap1icacion"ira. La problemática, a 30 años

vista, se reduce a la correcta hermenéutica de la re

lación entre el párrafo 22 del art. 1 de la Ley y su

disposición final IS.III. El primero de los enunciados

preceptos establece la aplicación, entre otros, del

procedimiento sancionador tan sólo en defecto de nor

mas especiales en vigor que contemplen trámites al e-

fecto; la disposición final IS.III prevé la publica

ción por parte del Gobierno, en el plazo de tres me

ses, de "los procedimientos'especiales que por razón

de su materia continuarán vigentes", preceptos ambos

entremezclados con el Decreto de 10 de octubre de 195B

que desarrolla dicha disposición final.

Respecta al tema expuesto, somos de la opinión -si

guiendo al prof. GONZÁLEZ PÉREZ1'5"- de que el procedi

miento sancionador de los arts. 133 y ss. LPA regirá

como supletorio únicamente para los procedimientos

xe> Vid. CLAVERO AREVALO, M.Fs Ámbito de aplicación de la Lev de Procedimiento Administrativo, en RAP n2 29/ 1959, p. 311. %^ GONZÁLEZ PÉREZ,J: Comentarios..., cit., p. 897; i-dem, La revisión..., cit., pp. 37 y 3S. En igual sentido, vid. BASSOLS COMA, M: Algunas consideracio-

00274



saneionadores encuadrados como especiales bajo el De

creto de 10 de octubre de 19585 en las materias no in

cluidas en el mismo y sobre las cuales la Administra

ción despliega sus potestades de sanción» regirá aquel

procedimiento de la LPA como norma de primer grado.

Sin embargo, no es la concreta problemática suscita

da la cuestión que con más importancia subyace al ám

bito de aplicación de la LPA en general. Muy al con

trario, la misma no es sino la punta del iceberg de u-

na situación de incerteza de mayores dimensiones tra

ducida en el fenómeno de la proliferación normativa de

que adolece el Derecho Administrativo Sancionador y,

entre sus muchos aspectos, el relativo al procedimien

to30. Aunque es bien cierto que en nuestro ordenamien

to jurí dico-adrninistrativo se observa una tendencia,

cada vez más acusada, de remitirse a los arts. 133-137

LPA131, no resulta menos verdad que en una cantidad in-

nes..., cit., pp. 61 y 62. a o Cfr. MARTIN-RETQRTILLO BAQUER, L: Sanciones penales y sanciones gubernativas, en "Problemas actuales de Derecho Penal y Procesal", Salamanca 1971, p. 11; y PRIETO SANCHIS, L: La jurisprudencia constitucional y el problema de las sanciones administrativas en el Estado de Derecho, en REDC n2 4/1982, pp. 103 y 104. S i GONZÁLEZ PÉREZ, J: Comentarios..., cit., pp. 897 y 898. Así, por ejemplo, los arts. 226.11 de la Ley del Suelo, 152 de la Ley 48/1960, de 21 de julio, sobre Navegación Aérea, 17 de la L.O. 7/1982, de 13 de julio, relativa al contrabando, 14 de la Ley 3/1988, de 10 de junio, de Sanciones de Pesca de la Comunidad Autónoma Gallega, 9 de la Ley 9/1988, de 25 de noviem-

00275



gente de disposiciones administrativas saneionadoras

de carácter especial se observa la tendencia contra

ria, es decir, la de regular completamente o . sólo en

parte un procedimiento nuevo, y por ende especial, a

través de cuyos cauces enjuiciar los comportamientos

infractores, que se prevén normativamente en aquellas

disposiciones38, A ellas, además, han de sumarse todas

las normas sancionadoras emanadas de las Asambleas Le

gislativas y Ejecutivos autonómicos que, al regular un

determinado campo de fiscalización administrativa,

junto a los aspectos puramente materiales, introducen

también especialidades procedimentales suponiendo tal

práctica un notable incremento de la gravedad del pro

blema al que aludimos223.

bre, del Comercio Ambulante, de la Comunidad Autónoma Andaluza etc-.. 883 Así sucede, vgr, en los arts. 23 y ss del R.D. 33/ 1986, de 10 de enero, aprobatorio del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, art. 50 de la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre Infracciones y Sanciones de Orden Social, art. 7 R.D.Ley 2/1987, de 3 de julio, sobre Potestad Sancionadora de la Administración en materia de juegos de suerte, envite o azar y el art. ¿t8. 11 de ' su Reglamento aprobado por R.D. 877/1987, de 3 de julio, art. 68 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se' aprueba el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal etc... a 3 Un buen ejemplo de esa problemática, relativo a la potestad sancionadora en materia de disciplina de mercado, puede examinarse en PENACHO MARTÍNEZ, E: Un supuesto de incorrecta distribución de la potestad san-cionatoria entre el Estado.y las Comunidades Autónomas, en BIMJ n2 1^91 de 15 de mayo* de 1988, pp. 135-

00276



Quede? pues, apuntada una deficiencia estructural

del régimen procedimental sancionador en España, a la

vez que una de las causas que abonan por la promulga

ción de una Ley general sobre infracciones y sanciones

administrativas, patentizada por una variedad y diver

sidad de procedimientos que, en palabras del profesor

DROMI*2"4', termina por derogar de hecho o de derecho la

existencia de todo régimen general.

c) Deficiencias.

Mas no es sólo la multiplicidad de procedimientos

156. Cfr. PARADA VÁZQUEZ, J. R: Evolución y constitucio-

nalización de las infracciones administrativas, en PJ n2 4/1982, p. 25; y STC 76/198É, de 5 de agosto (Recursos previos de inconstitucionalidad 311, 313, 314 y 316/1982), FJ 23°. En Italia, hasta la promulgación de la Ley general

uniforme 689/1981, se ha producido idéntico fenómeno, y las diferentes regiones italianas han acometido la promulgación de normas de parecida entidad pero con una aplicación territorial limitada a las mismas. Así, las leyes de 28 de junio de 197?, n2 10, de la Región de Véneto, 8 de junio de 1977, n2 24, de la Región Liguria, 28 de marzo de 19.78, n2 15 de la Región Basili-cata, 27 de diciembre de 1979, n2 79, de la Región Friuli-Venezia-Giulia, 15 de marzo de 1978, n2 6, de la Región del Lacio, 27 de febrero de 1980 de la Región Marché...; sobre el tema, vid. BARATTI, G: Contributo alio studio della sanzione administrativa, Milán 1984, p. 4. ^ Proceso administrativo: perspectiva, en RAP n2 89/ 1979, p. 287.

00277



sancionadores la que ocasiona una merma de la seguri

dad jurídica para el administrado. El procedimiento

sancionador de la LPA, además, se encuentra . en ., .buena

parte transido de imperfecciones cuya consecuencia

inmediata es adormecer la efectividad de algunas de

las cautelas garantizadoras que al efecto estableció

la regulación general de dicha ley, como sabemos, su

pletoriamente aplicable al procedimiento de los arts.

133 y 55.) al que nos venimos refiriendo.

Hay quien opina, cuando menos sorprendentemente, que

la vigente LPA "es una norma que dota al interesado de

las principales garantías que éste puede desear y que

está... a un nivel técnico homologable con las leyes

que sobre esta materia rigen en la inmensa mayoría de

los países europeos"33. Sin embargo, aunque resulta

indudable la regulación en aquélla de ciertas garan

tías no exentas de importancia36, la opinión generali

zada y mayoritaria que la LPA merece en dicho aspecto

es absolutamente negativa23"7. La parquedad del articu-

EiS! Vid. AL2AGA, 0: La Constitución Española de 1978 (Comentario sistemático), Madrid 1978, p. 651. s<£. vid. PARADA VÁZQUEZ, J. R: El poder sancionador de la Administración v la crisis del sistema judicial penal , en RAP nS 67/1978, p. 82. s-v Vid. las críticas, por ejemplo, de GARCÍA DE ENTE-RRIA-FERNANDEZ: op. cit., p. 172; SANZ GANDASEGUI, F: La potestad saneionatori a de la Administración: la Constitución Española y el Tribunal Constitucional, Madrid 1985, p. 19; y REYES MONTERREAL, J. M: Eniui-

00278



lado regulador de dicho procedimiento sancionadar hace

que en el mismo se detecten quiebras fundamentales en

el sistema de garantías que debe presidir el enjuicia

miento de todo hecho susceptible de punición» más aún

agravado por la omisión en la práctica de algunos de

sus trámites3'3.

Unas pocas palabras servirían para denunciar la de

fectuosidad de que adolece el procedimiento de irroga-

ción de sanciones. Bastaría predicar su inadecuación a

las exigencias del Estado de Derecho proclamada en el

texto de la vigente Constitución de 1978 para encender

la alerta que impulsase su reforma. Aún así, no nos

resistimos a reseñar aquí, aunque sea de forma muy

concisa, algunas de sus más acusadas imperfecciones.

La primera y principal de ellas ha de ser la mención

a la dependencia de la autoridad enjuiciadorae,?, rasgo

ciertamente fundamental pues determina la conversión

del intitulado "procedimiento sancionador" en otro

simplemente de "información y documentación" en punto

a que la decisión se adopte con el mayor número de e-

ciamiento criminal y enjuiciamiento administrativo, en PJ n2 ¿t'/ 1982, p. 95. s a Cfr. SANZ GANDASEGUI, F: op. cit., p. 26; y ALVAREZ PASTOR, D: op. cit., p. 674. '-• Cfr. PARADA VÁZQUEZ, J.R: Evolución y constitucional ización..., cit., p. 23; y SÁNCHEZ MORÓN, M: El derecho a la tutela judicial efectiva como límite a la e.jecut i vidad de los actos administrativos, en REDA n2

00279



lementos de juicio posibles a la disposición del órga

no administrativo; dependencia que conduce, asimismo,

•a la total imposibilidad de calificar como prpbator ia

la actividad del instructor (aunque así lo prevea el

art. 136.1 LPA), toda vez que falta, aparte de las ne

cesarias notas de contradicción e inmediación30, la

imparcialidad e independencia imprescindibles para e-

fectuar su correcta valoración.

La instrucción se realiza además sin intervención

directa del interesado que, no sólo no puede defender

se por desconocer el contenido concreto del expedien

te, sino que también tiene proscrito el proponer la

práctica de cualesquiera actividades propiciadoras de

su posible descargo o elevar, al final de la fase ins

tructora, un informe conclusivo a la autoridad admi

nistrativa que va a resolver su asunto 3 1.

Y otros muchos defectos tales como la dilación que

35/1982, p. 672. 3 0 Aunque la STS 3S 20 de marzo de 1962 declare que "en el sistema jurídico es consecutivo a la función del instructor el deber de presid ir y practicar las pruebas", constituyendo su ausencia un grave defecto formal insubsanable, la inmediación a que se refiere la misma no es la adecuada puesto que el principio a-lude, por supuesto, a la inmediación de la autoridad dec isora, no de la instructora. En el mismo error incurre el art. ¿*0 del RRDFAE al establecer que "La intervención del instructor en todas y cada una de las 'pruebas practicadas es esencial y no puede ser suplida por la del secretario...". 394 Vid. ALVAREZ PASTOR, D: op . cit., p. 67¿*.

00280



provoca la proteiforrae "información reservada" (art.

134.II LPA); la vinculación práctica de la propuesta

de resolución elevada a un órgano administrativo deci-

sor que, por no poder discurrir ante él una audiencia

contradictoria una vez concluida la instrucción, no

tiene más elementos sobre los que basar su decisión

que las posibles alegaciones defensivas del interesado

y todas las actuaciones realizadas por el instruc

tor/funcionario administrativo; la ausencia de plazo

legal para acometer dicha instrucción etc..

Todo lo dicho unido a la posibilidad de imposición

de sanciones de plano, que vamos a examinar a conti

nuación, conforma un procedimiento administrativo no

acorde con las necesidades de un enjuiciamiento a tra

vés del cual pueden imponerse sanciones de muy notable

gravedad.

O LA TÉCNICA DE LAS "SANCIONES DE PLANO".

El ejercicio de la potestad sancionadora de la Admi

nistración mediante la imposición de las denominadas

."sanciones de plano" supone la posibilidad de llevarla

a cabo sin necesidad de decretar la previa audiencia

del interesado, sin la exigencia de motivar la resolu

ción, sin mediación alguna de trámites preestablecidos

00281



legalmente, en definitiva, sin cumplir la observancia

de un procedimiento. Con arreglo a dicha técnica? asi

mismo, se permite,a, la Administración sancionar en ba

se a sus propias investigaciones» dando por probados

los resultados de las mismas, y determinando unilate

ral y secretamente la realidad y la ilegalidad de la

infracción, la culpabilidad del sujeto pasivo y la

licitud de la sanción a imponer33.,

Nuestro TC, en Sentencia 18/1981, de B de junio

(R.A. 101/1980), se ha ocupado del problema a propósi

to de unas sanciones impuestas en aplicación del art.

107.11.52 del antiguo Reglamento de Procedimiento del

Ministerio de la Gobernación, aprobado por Decreto de

31 de enero de 19^7, precepto que permitía aquéllas

"cuando de la denuncia o antecedente apareciere com

probada la infracción o extralimitac ion". Habida cuen

ta que el sancionar "de plano" implica una ausencia de

cauce procedimental previo, el Alto Tribunal estima

acertadamente que no resulta acorde con la Constitu

ción la imposición de "una sanción sin observar proce

dimiento alguno y, por tanto, sin posibilidad de de

fensa previa a la toma de la decisión, con la consi

guiente carga de recurrir para evitar que tal acto se

• • • • « • • • « • « • « • • • • • « • • • • • • • • • • • • « « • • • « • • • « • • • • • • • • • • • • i

a!S- Vid. GARCÍA DE ENTERRIA, E: La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid 1981, pp.

0 0 2 8 2



consolide y haga firme" <FJ 3 2 ) . Muy al contrario, la

garantía del orden constitucional exige que la resolu

ción sancionádafa se adopte a' través de un procedi

miento en el que queden salvaguardados los derechos de

defensa, posibilitando la aportación y proposición de

pruebas y la alegación de cuantos argumentos el inte

resado aduzca en su descargo <FFJJ 32, 42 y 5 2 ) .

Queda, pues, patentizada la voluntad del TC de in

constitucional izar aquellas disposiciones que permitan

la sanción administrativa sin procedimiento adminis

trativo de imposición. La necesidad del mismo, por o-

tra parte, ya aparece bien clara en el art. 105.c) CE;

pero el intérprete supremo de la Constitución, con muy

buen criterio, reputa insuficiente la garantía de "au

diencia del interesado" contenida en dicho artículo, y

avanza considerablemente en la predicada adecuación a

los fundamentos del Estado de Derecho del procedimien

to de irrogación de sanciones, considerando que "los

principios esenciales reflejados en el art. 24 de la

Constitución en materia de procedimiento han de ser

aplicables a la actividad sancionadora de la Adminis

tración en la medida necesaria para preservar los va

lores esenciales que se encuentran en la base del pre

cepto, y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9

00283



de la Constitución" (FJ 82)33.

Con tal doctrina, nuestro TC se inclina decisivamen

te por el establecimiento de las. garantías constitu

cionales de incidencia procesal al procedimiento admi

nistrativo sancionador -una de cuyas premisas es la

propia necesidad del cauce procedimental y, por ende,

la imposibilidad de revivir la técnica de las sancio

nes de plano-, sin que razones fundadas en una hipoté

tica "eficacia" puedan hacer quebrar la estricta ob

servancia de las mismas (FJ 5 2 ) .

Sin embargo, pese a la temprana fecha de publicación

de la sentencia constitucional citada <8 de junio de

1981), la jurisprudencia posterior emanada del TS no

parece del todo punto fiel a su contenido literal; por

una parte ha mantenido la posibilidad de sancionar de

plano siempre que se respete el solo trámite de au

diencia del interesado (Ss. TS 4S 18 de mayo" de 1982 y

14 de julio de 1984)3'*, y por otra, ha hecho girar en

torno al concepto de "indefensión" una hermenéutica

posibi 1 itadora de tal técnica, argumentada en el radi-

253 y 254. 3 3 Sustenta el TC dicha aplicación en la afinidad entre el orden penal y el administrativo sancionador, con principios comunes a los mismos, y en una "interpretación finalista de la Norma Fundamental" (FJ 22). 3<- Vid-. ORTEGA ALVARE2, L: Necesidad de-la audiencia previa en las sanciones de plano, en RAP n2 79/1976, pp. 241 y ss.

00284



calismo que supone decretar automáticamente la nulidad

absoluta de una resolución sancionadora "sin atender a

las circunstancias concurrentes en cada casp" <STS ^5

20 de febrero de 1982). Para el TS, pues, todavía per

siste la posibilidad de la sanción irrogada "de pla

no"? eso sí» con unas notables limitaciones que se ex

presan en una dilatadísima serie de Sentencias de la

que es buen ejemplo la de 20 de octubre de 19S3 (Sala

¿t&) ? donde leemos que "la facultad de «sanción de pla

no» no supone posibilidad de sanción en que se prive

de cualquier garantía de defensa al inculpado? susti

tuyéndola por el mero ejercicio de un recurso jerár

quico sin vista» ni traslado de actuaciones? ni cons

tancia de audiencia; pues si bien en casos de notorie

dad indiscutible (sic) pudieran obviarse determinados

trámites (nombramiento de instructor, pliego de cargos

etc...) en todo caso deben constar en el expediente

testimonios directos y contradictorios de los hechos,

ya que de otra forma se llegaría a un resultado no co

rrecto, en cuanto que sin deposición de quienes inter

vinieron en los hechos, se sanciona sin suficiente co

nocimiento, con menoscabo de los derechos de defensa y

con la dificultad de la rehabilitación por las difi

cultades que entraña la aportación a posteriori de

testimonios o pruebas def ini t i vas"355.

00285



En conclusión, la idea a retener es, sin duda, la de

que resulta inexcusable, para sancionar en vía admi

nistrativa , -seguir .por todos sus trámites el pertinen

te procedimiento (STS 4S 5 de junio de 1981), y ade

más, el mismo ha de estar presidido por la observancia

de las garantías consagradas en el art. 2<+ CE (vid.

i nfra, Capítulo IV).

333, En idéntico sentido, Ss. TS ¿*s 28 de enero de 1975, 29 de diciembre de 1976, '18 de marzo de'1980, 28 de abril de 1981, 22 de enero de 1982, 7 de junio de 1982, 8 de junio de 1982, 8 de marzo de 1983, 18 de junio de 1984 y 24 de septiembre de 1984.

00286



6 9. EL CONTROL DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA SAN

CIONADORA.

A) CONTROL ADMINISTRATIVO.

a) A la hora de plantearse la exposición del

control administrativo de la actividad de la Adminis

tración surgen, formalmente» dos vías a través de las

cuales puede hacerse efectivo el mismo: el control ex

officio, por una parte, y el que se produce a propósi

to de una oposición por parte del administrado, por o-

tra. Pero, sustancialmente, el primero carece de im

portancia en nuestra materia sancionadora toda vez que

se limita a la declaración de nulidad de pleno derecho

de los actos que evidencien algunos de los defectos

recogidos en el art. ¿*7 LPA (art. 109 LPA) (STS â IB

de octubre de 1982), así como a las disposiciones de

carácter general con esa tacha de nulidad (STS 3& 7 de

junio de 1982), y a la corrección, en cualquier mo

mento, de los errores materiales, de hecho y aritméti

cos de que pueda adolecer un determinado acto adminis

trativo (art. 111 LPA) 1.

00287



Como quiera que dicho control endógeno no se prodiga

excesivamente en la práctica administrativa y» además»

habida cuenta de su-escasa operatividad, es preferible

centrar la argumentación en las vías impugnativas de

que dispone el afectado por un acto administrativo

sancionador, esto es» los recursos administrativos.

b) Los recursos administrativos son uno de los

medios que el Derecho positivo otorga a las adminis

trados para reaccionar» en general» contra la activi

dad ilegal de la Administración52. En materia sancio-

nadora específicamente» sin perjuicio de que el sujeto

pasivo de un procedimiento sancionador pueda impugnar

los diferentes actos interlocutor ios que determinen la

imposibilidad de continuar el mismo o produzcan inde

fensión» ante el órgano superior jerárquico y a través

del recurso de alzada (arts. 1SE y ss LPA), la reso

lución que pone fin al procedimiento» en la cual • se

dispone la imposición de una sanción» puede ser opues

ta por parte del sancionado mediante los trámites del

necesario recurso de reposición, como cauce válido pa-

1 La declaración de lesividad del art. 110 LPA y las excepciones en él contempladas no son aquí de interés ya que su virtualidad se reduce a los "actos declarativos de derechos" entre los que no se encuentran» desde luego, los que imponen una sanción. 82 ENTRENA CUESTA, R: Curso de Derecho Administrativo,

00288



ra solicitar en cualquiera forma la alteración» modi

ficación o renovación del acto administrativo (STS 4£

2 de diciembre de 1988).

Necesario recurso de reposición, decimas, puesto que

dados los tenores de los artículos 106.1 CE ("Los tri

bunales controlan la potestad reglamentaria y la lega

lidad de la actuación administrativa, así como el so

metimiento de ésta a los fines que la justifican"),

1.1 LJCA ("La Jurisdicción Contencioso-administrati va

conocerá de las pretensiones que se deduzcan en rela

ción con los actos de la Administración Pública suje

tos al Derecho Administrativo y con las disposiciones

de categoría inferior a la Ley") y 52.1 del mismo

cuerpo legal ("Como requisito previo a la interposi

ción del recurso contencioso-administrativo deberá

formularse recurso de reposición en el que se expon

drán los motivos en que se funden"), dicho medio de

impugnación resulta ser vía de obligatoria utilización

con carácter previo al ejercicio de una eventual im

pugnación ante los jueces y tribunales conformadores

del Poder Judicial3. Así pues, el recurso de reposi-

Vol. 1/1, 8S edic, Madrid 1983, pp. E99 y 300. 3 Nos referimos, claro está, a los casos en que se a-plican los arts. 133 y ss. LPA. En caso de seguirse un procedimiento sancionador regulado en. la legislación especial, a ella también habrá de atenerse el régimen de impugnación del acto sancionador.

00289



ción mencionado -junto al contencioso-administrativa-

es la manifestación por medio de la cual el Ordena

miento 'Jurídico instrumenta el citado control adminis

trativo exógeno*.

c) El régimen jurídico de la reposición, único

para todas las esferas administrativas, viene recogido

en los arts. l£ó LPA y 5£ y ss. LJCA.

Históricamente aparece -primero en la esfera local y

más. tarde en la central- como un medio para dar a la

Administración la oportunidad de reconsiderar sus ac

tos antes de que sean recurridos ante la Jurisdic

ción53. La propia Exposición de Motivos de la LPA ob

serva esta orientación al establecer que "con carácter

de requisito previo se instituye un recurso de reposi

ción, a fin de que el órgano administrativo que dictó

el acto pueda, si lo reconoce justo, acceder a las

pretensiones del demandante y evitar el proceso"6.

*" También puede el administrado servirse del recurso administrativo de revisión para formular su impugnación; pero siempre habrá de acomodarse su uso a las causas tasadas del art. 127 LPA las cuales, salvo la primera, son de difícil acaecimiento antes de que se formule el "recurso" jurisdiccional. 53 Vid. AMOROS RICA. N: El procedimiento administrativo español, en RGLJ 19¿+9, pp. £6, E7 y E9 de la separata. <** Vid. BUENO ARUS, F: El recurso de reposición en la Ley de Procedimiento Administrativo, en DA n2 £9/1960, p. £4; y ENTRENA CUESTA, R: op. cit . , p. 310.

00290



Como recurso administrativo ordinario» en líneas ge

nerales? puede ser interpuesto "por los titulares de

un derecha subjetivo a de un interés directo, personal

y legítimo en el- asunto" (art. 113.1 LPA), pudiendo

fundamentarse "en cualquier infracción del ordenamien

to jurídico, incluso la desviación de poder" (art.

115.1 LPA). Su deducción formal, por otra parte, habrá

de formularse con arreglo a los requisitos estableci

dos en el art. 114- LPA, y en su resolución, previo el

trámite de audiencia (art. 117 LPA y STS 3S 89 de oc

tubre de 1985), a la autoridad administrativa ocupará

la labor de decidir "cuantas cuestiones plantee el ex

pediente, hayan sido o no alegadas por los interesados

(art. 119 LPA y STS 5S EB de mayo de 1982).

En tal recurso, según la LJCA, se expondrán todas a-

quellas razones que lo fundamenten (art. 52.1) y se.

interpondrá en el plazo de un mes a contar desde la

notificación o publicación del acto administrativo ob

jeto de impugnación (art. 57.11), si bien la jurispru

dencia, en virtud del principio espiritualista que in

forma .aquel 1 a ley y la obligación de los jueces y tri

bunales de potenciar al máximo el derecho de acceso a

la Justicia, no se muestra muy proclive a interpretar

dicho plazo de forma rigorista (STS ¿tS 9 de marzo de

1987). La misma LJCA, además, recoge algunos supuestos

en que no es preceptiva su interposición previa al

00291



proceso contencioso-administrativo (art. 53)> aunque

en ellos es posible su utilización de forma potestati

va (art. 1E6.II LPA y STS 55 18 de noviembre de 1983)-.

Pero cuando la ley exige imperativamente su interposi

ción, el no agotamiento del recurso administrativo

origina la inadmisión del jurisdiccional <STS 55 15 de

junio de 19B3).

Por último, en cuanto a su regulación atañe, la LPA

dispone que "contra la resolución de un recurso de re

posición no puede interponerse de nuevo dicho recurso"

(art. 126.III).

d) Con el remedio de reposición sucede lo mismo

que con el resto de los recursos administrativos, los

cuales, a diferencia de los recursos jurisdiccionales,

no son resueltos por un órgano imparcial, ajeno a la

contienda, sino por \una autoridad/parte en la contro

versia, que actúa sin la necesaria independencia por

no ser más que un peldaño en la escalera jerárquica en

torno a la cual se organiza la Administración"7.

A tal deficiencia estructural se une también la im

portante desventaja que conlleva la no prohibición en

v Vid. GORDILLD, A.A: Teoría general del Derecho Administrativo, Madrid 198¿+, p. 703: y G0N2ALE2 PÉREZ, J: Los recursos administrativos en materia de orden público, en DA n° 39/1961, p. 8.

00292



este ámbito de la reformatio in peius -que se produce

al modificar en perjuicio del recurrente la precedente

situación jurídica más favorable al mismo 3- o el rigor

en lo referente a la legitimación d irecta , personal y

lea í t i ma**, cuestiones que, añadidas a la carestía y la

extrema lentitud del posterior proceso contencioso-ad-

ministrativo , genera un efecto psicológico en el admi

nistrado que le impele a resistirse al oportuno ejer

cicio de la impugnación.

Pero na sólo estos defectos contribuyen a la desa

creditación doctrinal y práctica del recurso adminis

trativo al que nos referimos. De la misma manera que

sucede con los remedios de reposición? reforma y sú

plica en los procesos civil y penal» cuya inutilidad

ha sido puesta de manifiesto incluso por el T C 1 0 , el

m Vid. STS 4S 15 de febrero de 1973, 30 de diciembre de 1975, 1¿* de julio de 1982, 2¿t de septiembre de 198¿t y 19 de septiembre de 1986. Sobre la reformatio in peius en materia sancionadora vid. infrai § 10. ** Respecto al "interés directo", exigido tanto por el art, 113.1 LPA cuanto por el 28.1.a) LJCA, el TC ha podido afirmar en STC 60/1982, de 11 de octubre (R.A. ¿tO/1982) que "en relación con la impugnación de actos de la Administración... basta con la exigencia de ün «interés legítimo» en el litigante para reconocerle legitimación... expresión ésta más amplia que la de... «interés directo»"; sobre el tema vid. NIETO, A: La discutible supervivencia del interés directo, en REDA n2 12/1977, pp. 39 y ss. 1 0 En su Auto 175/1983, de 20 de abril, el TC ha declarado respecto al remedio de súplica, de cuya naturaleza participan también los citados en el texto, "que en ocasiones tal recurso puede reputarse de esca-

0 0 2 9 3



recurso administrativo de reposición es igualmente

inservible15-. El que su resolución se atribuya al

mismo órgano que dictó el acto recurrido (art, 126.1

LPA), el corto tiempo de que dispone el sancionado

para su interposición -que revierte en la proximidad

del propio acto recurrido a efectos de una posible

modificación por la autoridad del que emana aquel

acto- (art. 52.11 LJCA) y la posibilidad de que su

resolución no sea expresa sino tácita por el juego del

silencio administrativals, son razones todas ellas que

abonan por la inutilidad del referido medio de impug

nación, hasta el punto de que el mismo TS ha reclamado

su naturaleza "instrumental, como presupuesto formal

de acceso a la vía contenciosa" (STS 4& 19 de abril de

19B3).

sa virtualidad... en cuanto vendría a implicar la reiteración de un pronunciamiento del mismo tribunal (a quo), al no intervenir nuevos elementos de juicio que permitieren modificarlo". Sobre el tema vid. nuestro trabaja El art. ^4.I.a) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, en JUSTICIA n2 III/1986, pp. 673 y 67¿+. xx En contra REYES MONTERREAL, J.M: Tutela judicial efectiva, presupuestos procesales y requisitos formales, en AA n2 36/1988, p. 2101. xsl "La desestimación por silencio administrativo de un recurso de reposición no constituye acto propio que impida a la Administración resolverlo posteriormente por acto expreso en sentido estimatorio, si así procediere' con arreglo a Derecho, porque el silencio administrativo no constituye una auténtica decisión sustantiva, sino una mera ficción legal establecida para posibilitar el acceso a la vía judicial" (STS ¿ti 30 de

00294



Siendo así, cabría preguntarse si no sería mucho me

jor que ese control administrativo, al menos en lo re

lativo a la vía administrativa previa a la jurisdic

cional, desapareciera tal y como ha hecho en otras re

gulaciones (vgr. art. 7.1 de la Ley 62/1978, de 26 de

diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Dere

chos Fundamentales de la Persona)13 sin que los resul

tados hayan sido, ni mucho menos, desalentadores. No

obstante, aunque la respuesta positiva no andaría muy

desencaminada de cara a la potenciación de las garan

tías efectivas, de los administrados, ha de tenerse

bien presente la concepción -tributaria de la evolu

ción histórica del procedimiento administrativo- de

que la Administración/sujeto pasivo de un proceso tie

ne derecho, al igual que cualquier otro futuro liti

gante, a conocer previamente que va a adquirir el sta

tus de parte procesal y a poner los remedios para e-

lio1'*. De este modo no parecería muy, acertada una su-

septiembre de 1983). 1 3 Vid. sus ventajas en SALAS HERNÁNDEZ-TORNOS MAS: Comentarios a la Lev de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, en RAP . n2 93/1980, pp. 50 y ss; y CANO MATA, A: Comentarios a la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, Madrid 1985, pp. 123 y ss. 1/+ No se olvide que la vía administrativa previa, de la misma manera que el procedimiento administrativo en general, es la manifestación de una fórmula autocompo-sitiva de resolución de conflictos que podría cátalo-

00295



presión a radice de la vía administrativa. Más conve

niente resultaría configurarla como una opción para el

recurrente13, o' bien mantenerla como está .aunque in

troduciendo algunas correcciones técnicas y tempora

les: el plazo de resolución del recurso por parte de

la Administración debería reducirse considerablemente,

y si entra en juego la técnica del silencio adminis

trativo, cabría generalizar el positivo, acarta.r drás

ticamente el negativo o, en solución un tanto extrema,

erradicar dicha técnica de nuestro Derecho positivo,

respetando así la doctrina del TC según la cual "la

Administración debe resolver por modo expreso los pro

cedimientos que ante ella se promuevan, y este deber

se extiende a la decisión de los recursos, hasta el

punto de que puede calificarse como deber institucio

nal desde la perspectiva de la Administración como

ente servicial de la comunidad" (ATC 332/1982, de 27

de octubre). Ello redundaría, sin duda-, en un mayor

interés por parte de aquélla en resolver las impugna

ciones a su actuación por parte de los administra-

garse como una especie de "seudoconci1iación extrapro-cesal". Vid. CORDERO TORRES: Los primeros diez años de la Ley de lo Contencioso-administrativo, en RGLJ 1967, p. 18 de la separata. i S En el mismo sentido GUAITA MARTORELL, A: Control .judicial y responsabilidad de la.Administracion, en "Comentarios a las leyes políticas", Tomo VIII, Madrid 1985, p. 351.

00296



dos1*.

i

B) CONTROL* JURISDICCIONAL.

De la misma forma que ha sucedido a lo largo de o-

tros muchos pasajes de este estudio, en el presente

apartado también resulta obligado comenzar con la men

ción de un precepto constitucional. En este caso es,

concretamente, el art. 106.1 CE, a cuyo tenor "Los

tribunales controlan la potestad reglamentaria y la

legalidad de la actuación administrativa, así como el

sometimiento de ésta a los fines que la justifican".

El control jurisdiccional que se contiene directamente

en el precepto es una de las grandes conquistas del

Estado Liberal, al introducir un régimen de organiza

ción política cqn postulados básicos tales como la ge

neralidad de la horma legal, la aplicación de ella a

%*' El Anteproyecto de Ley reguladora del Proceso Con-tencioso-administrativo, publicado en 1987, no parece tener muy clara la urgente reforma de dicho presupuesta, pues si bien en su art. 39 (cláusula general) dispone optativamente que "podrá interponerse, con carácter previo a cualquier recurso contencioso-administra-tivo, recurso de reposición...", el art. 52 determina la desestimación a 1imine del primero "cuando" constare: ... c) La falta de agotamiento de la vía administrativa, cuando legalmente proceda". Sobre el tema vid-nuestro trabajo Algunas cuestiones sobre la congruencia en el proceso administrativo ordinario, en JUSTI-

00297



todos por igual y el control jurisdiccional de la. ac

tividad pública1"7, lo que trae consigo, en aras de un

mayor aquietamiento de la misma a la Ley, el que, como,

actividad pútílica, la administrativa -toda ella- se

sujete a la fiscalización del Poder Judicial, sea su

autora la Administración, o sea proviniente de otros

poderes públicos en el ejercicio de funciones adminis

trativas1-3.

a) La tutela judicial del administrado.

La tutela judicial del administrada, encauzada a

CÍA n° IV/1987, esp. pp. 892, 895 y 904. 1-7 Vid. GUAITA MARTORELL, A: Administración de Justicia y Administración judicial, en RDP ib-fil nS 4/ 1968, pp. 11 y ss. ia- Vid. GUAITA MARTORELL, A: Control judicial . . . , cit., pp. 335 y 336; Sobre las actividades administrativas de los Poderes públicos, pueden verse aplicaciones concretas en DDL2 LAGO, M.J; Aspectos sobre la fiscalización jurisdiccional de los actos administrativos laborales, en PJ ne 10/1988, pp. 163 y ss; o en la STC 118/1984, de S8 de noviembre (R.A. 156/1984) o en el ATC 659/1987, de 87 de mayo. Vid. también, DE JUAN QRLANDIS, D:" Hacia el control jurisdiccional, en cuanto al fondo, del acuerdo de necesidad de ocupación en el procedimiento expropiatorio , en' LA LEY n? 1436 de 22 de abril de 1986, pp. 1-3.

El TC, en Sentencia 39/1983, de 16 de mayo (R.A. 208/1980), ha establecido, sin embargo, que el control jurisdiccional de la actividad administrativa permite ciertas limitaciones "en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico".

00298



través de los trámites del proceso contencioso-admi-

nistrativo ordinario, o del especial de la Ley 62/

1978, de 26 de' diciembre, es una manifestación del de

recho a la tutela judicial efectiva proclamado en el

art. 24.1 de la Constitución <ATC 332/1982, de 27 de

octubre) .

Una vez transcurrido el procedimiento administrativa

sancionador en todas sus fases, dictada la resolución

sancionadora y ejercitada y resuelto el correspondien

te recurso administrativo, se abre para el sujeto san

cionado la posibilidad -potestativa, eso sí- de repro

ducir su queja ante un órgano de la Jurisdicción pro

duciéndose, de este modo, un trasvase en el Poder pú

blico del' que se recaba la tutela: la insatisfacción

de las peticiones puestas de manifiesto ante el Poder

Ejecutivo buscan remedio adecuado ante los órganos

conformadores del Poder Judicial. \

La cadena de instancias tuteladoras en el Estado de

Derecho está tan asentada constitucionalmente que,

aparte de estar dominada su regulación por un princi

pio de flexibilidad y de hermenéutica favorable al

acceso jurisdiccional para la defensa de los derechos

y libertades LSs. TC 20/1981, de 11 de junio <RRAA 123

y.142/1980, acumulados), 23/1981, de 10 de julio <R.A.

135/1980), 14/1982, de 21 de abril <R.A. 373/1981),

21/1982, de 12 de mayo (R.A. 400/1981) y STS 4S 29 de

00299



diciembre de 19813, ninguna norma puede prohibir que

el ciudadano acuda? cumpliendo los requisitos legales,

a la vía judicial CSTC 39/1983, de 16 de- mayo (R.A.,

208/1980)3.

Como de todos es conocido, además, el derecho a la

tutela judicial efectiva comprende el de obtener una

resolución fundada en Derecho, que podrá ser de inad

misión siempre que concurra una causa legal para ello

y así lo acuerde el juez o tribunal mediante resolu

ción motivada CSTC 61/1982, de 13 de octubre (R.A.

218/1982)3, sin que la decisión judicial tenga por qué

ser necesariamente favorable o acorde a las peticiones

del actor í Ss. TC 9/1981, de 31 de marzo (R.A. 107/

1980) y 68/1983, de 26 de julio (R.A. 445/1982)3. Así,

en el art. 24.1 CE se configura el derecho al segui

miento ;del proceso por los normales y legales cauces,

posibilitada la defensa y lograda una resolución final

fundada en Derecho (Aa. TC 373/1982, de 24 de noviem

bre y 266/1983, de 8 de junio), que no es un derecho

incondicional a la prestación jurisdiccional, sino a

obtenerla siempre que se ejerza por las vías procesa

les legalmente establecidas CSTC 19/1981, de 8 de ju

nio (R.A. 89/1980) y STS 3S 9 de diciembre de 19863.

Todo ello demuestra la configuración a nivel consti

tucional de un derecho a la tutela judicial efectiva

cuya primera, aunque no única manifestación, es, a los

00300



efectos que nos interesan, la plasmación a ese nivel

de un verdadero "derecho de acceso a la Jurisdicción"

o "derecho a promover una actividad jurisdiccional que

desemboque eh una decisión judicial sobre las preten

siones deducidas" CSs. TC 24/1981, de 14 de julio <R.

A. 6/1981) y 63/1985, de 10 de mayo (R.A. 353/ 1984)3,

plenamente aplicable al control jurisdiccional de la

actividad administrativa.

La denominación "recurso contencioso-administrati-

vo", por último, no debe inducir a errores. La protec

ción jurisdiccional que a través de sus trámites se

ejercita es, como hemos dicho, cristalización del de

recha a la tutela judicial efectiva y no, como puede

hacer pensar la denominación referida, del "derecho al

recurso jurisdiccional" también implícito en el art.

24 de la Const i tución1<5>. Lo regulado en la LJCA es un

• • • • • • • • • • • • • • • « • « « • • « • • • • • • a « • * • • • • • • « • • * • « • • • • • • • • • •

119 El derecho al recurso jurisdiccional, recogido en el art. 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el art. 2.III del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 y el art. 13 del CEDH de 4 de noviembre de 1950, ha sido también impostado en el art. 24 CE por obra de la doctrina del TC. Vid., por todas, la STC 19/1983, de 14 de marzo, FJ 22 (R.A. 278/1982). La interpretación y ' el sentido que del art. 13 del

Convenio de Roma ha hecho el TEDH, puede consultarse en las Sentencias de 6 de febrero de 1976 (Caso del sindicato sueco de locomotoras), 6 de septiembre de 1978 (Caso Klass y otros), 24 de octubre de 1979 (Caso Uinterwerp), 5 de noviembre de 1981 (Caso, X contra el Reino Unido) y 23 de noviembre de 1981 (Caso Van Droo-genbroeck).

00301



"auténtico juicio o proceso entre partes" -tal y como

se detalla en su Exposición de Motivos-; una primera

instancia jurisdiccional y no un propio medio de im

pugnación50 puesto que, como escribe CHIQVENDAS1 a

propósito de la naturaleza de los recursos, "habrá que

tener en cuenta la naturaleza del órgano que ha re

suelto en primera instancia, pues si éste tiene carác

ter jurisdiccional, debe tenerse también por jurisdic

cional la actividad de segundo grado", y no en otro

caso.

b) Fundamento.

Si bien es cierto que la clásica tripartición de Po

deres estatales -Ejecutivo, Legislativo y Judicial-

preside la configuración de la organización política

de la mayoría de los países democráticos, funcionando

efectivamente cada uno en su parcela respectiva de ac

tuación, a la luz de la experiencia diaria, de la for-

• • • • • • * • • • • • • • • • • • • • • • « • • • • • • • • • • • • * • • • • • « • • . • • • • • * * • * •

!ao Vid. ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, N: Nueva Lev de la Jurisdicción Contencioso-administrati va en España, en "Estudios procesales", Madrid 1975, p. 478. El Anteproyecto de Ley del proceso contencioso-administrati-vo, al menos en su rúbrica aunque no en su articulado, subsana parcialmente el defecto terminológico. a i Instituciones de Derecho Procesal Civil, trad. E-milio Gómez Orbaneja, Vol. II, Madrid 1940, p. 13.

00302



ma de desenvolverse dichos Poderes, de la complejidad

de la acción pública..., en suma, de la dinamicidad de

su.proceder .y de la existencia de áreas de poder inde

finidas, situadas a medio camino entre uno y otro, se

ha formulado una teoría que une esos tres Poderes en

tan sólo dos conjuntos: "poderes de decisión política

y el poder fiscalizador de la juricidad de tales deci

siones'"22 .

Como consecuencia de la estatalidad del Derecho que

ya evidenciara GOLDSCHMIDT en los albores del presente

siglo553, hemos asistido desde hace varias décadas al

fenómeno de la "juridificación de todo el actuar admi

nistrativo", tendente a reducir al máximo las técnicas

de la desviación de poder, la interdicción de la arbi

trariedad... y potenciando la tutela jurídica del ad

ministrado, fenómeno que ha conducido indefectiblemen

te a otro de "judicializacion" de la observancia de

dicha legalidad por parte de la Administración, en

forma de procedimientos jurídicos de control pleno2'*.

a 2 Vid. GARCIA-PELAYO, M: La división de poderes y su control .jurisdiccional, en RDPol. n2 18-19/1983, pp. 12 y 13. 883 Das Verwaltungstrafrecht, Berlín 1902, p. 583 Ccit. en MATTES, H: Problemas de Derecho Penal Administrativo. 1.Historia y Derecho Comparado,- trad. José María Rodríguez Devesa, Madrid 1979, p. 194). ÍB•'t,^ Sobre la evolución de dichos procedimientos en España, vid. MARTIN-RETQRTILLO BAQUER, L: Las sanciones de orden público en Derecho Español, Madrid 1973, pp.

00303



Como escribe WAl_INEas¡, poniendo de manifiesto la ratio

última de esa fiscalización? "si la Administración

quiere evitar un control demasiado profundo del juez,

debe someter sus actos a una crítica y control que no

le hagan temer aquél" y» por supuesto, a la más es

tricta legalidad.

En resumen, el principal bastión que fundamenta di

cho control jurisdiccional de la actividad administra

tiva, y entre ella la sancionadora, es la tutela del

administrado frente al desmedida poder de la Adminis-

tración36. A su alrededor pivotan otras argumentacio

nes tales como la naturaleza punitiva de la sanción

(vid- supra, § 5 ) , la subordinación de la potestad

sancionadora ejercida por la Administración a la auto

ridad judicial (vid. supra, § 3)<B'7... Y siendo cierto

a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a i a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a B a a a

33 y ss. Cfr. también, MICHAVILA NUÑEZ, J. M: El principio de

legalidad en la potestad sancionadora de la Administración: nuevas aportaciones del Tribunal Constitucional, en PJ n° 6/1987, p. 83; y TORNOS MAS, J: Infracción y sanción administrativa; el tema de su proporcionalidad en la jurisprudencia contencioso-adminis-trativa, en REDA n2 7/1975, p. 608. ;as L'appreciation par le .iuqe administrat if de l'uti-lité d'un provect, en RDPSP, 1973, p. ¿t8<+ <cit. en SAINZ MORENO, F: Conceptos jurídicos, interpretación y discreccionali dad administrativa, Madrid 1976, p. 267). ,siA Vid. SAP0RIT0, G: Tutela cautelare e sanzione am-mi nistrat i ve, en "Le sanzione amministrati ve", Milán 1982, p. 531.. a 7 Cfr. MATTES, H: op.'cit., pp. 3 y 4; y Ss. TS 2a 3 de octubre de 1983 y 55 9 de febrero de 19B7.

00304



que "la Jurisdicción es siempre tanto más importante

cuanto más imperfecto es el Derecho"528 y el Derecho

Público? en especial, no es particularmente favorable

a la defensa de los derechos y libertades individua-

lesa'7) nadie puede cuestionar el que órganos indepen

dientes vigilen el cumplimiento administrativo de unas

normas jurídicas un tanto defectuosas por inadecuadas

al espíritu constitucional, en los términos del art.

106-1 CE.

c) Ámbito del control jurisdiccional.

El control por parte del Poder Judicial de la acti

vidad administrativa sancionadora parece claro a tenor

de lo expuesto hasta ahora. Lo que interesa en este

punto» entonces, es el precisar a qué extremos se pro

yecta el mismo. Trátase aquí también de una de las

vertientes del proceso de juridificación de la potes

tad sancionadora a la cual, resultando cada vez más

¡s.m £ S f r a s e d e STAIN: Handbuch des Verwal tunqslehre, 2a e d i c , p. 866 (cit.'en BARATTI , G: Contributo alio studio della sanzione amministrativa, Milán 198"+, p. 26) . í!í<* RUIZ VADILLD, E: Resumen del informe de síntesis sobre reforma penal y despenal izacion de las III Jour-neés Latines Ita1o-Luso-Franco-Españo1 as de Defense Sociale, en BIMJ n2 1316 de 5 de julio de 1983, p. 12.

00305



amplia y con "unas mayores dosis de discreccionalidad,

debe corresponderse con una fiscalización judicial

igualmente amplia,' aunque no discreccional.

Ante la impugnación jurisdiccional de una determina

da sanción administrativa, a los jueces y tribunales

le es dado, por supuesto y en primer lugar, examinar

la conformidad del acto sancionador al Derecho objeti

vo, es decir, la correcta subsunción en el precepto

jurídico que la Administración ha realizado respecto

de los hechos típicos (STS 5S 9 de diciembre de 1964).

Pero tal cosa es una obviedad, toda vez que el paso

previo a cualquier control especifico pasa, necesaria

mente, por el general de legalidad. Lo importante, en

cambio, es la proyección de esa fiscalización sobre

aspectos más concretos; así, se ha de controlar la ca

lificación de la infracción (Ss. TS 52 30 de mayo de

1975, 29 de diciembre de 1984 y 19 de abril de 1985),

la cuantía de la sanción (STS 3S 12 de noviembre de

1980; en contra STS 4S 14 de marzo de 1974) y la pro-,

porción entre aquélla y ésta (Ss. TS 59= EB de septiem

bre de 19S4 y 82 de mayo de 1987)3°, aspectos los ci

tados que han llevado a alguna doctrina a defender la

extensión del control jurisdiccional a todos y cada

i i a i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i K i i i i i i t a a

3 0 Vid. también, TOLEDO JAUDENES, J: Control judicial sobre la concreta sanción impuesta dentro de los lími-

00306



uno de los extremos del procedimiento saneionador31»

pudiendo incluso modificar la sanción sin necesidad de

"perturbadoras retroacciones del procedimiento" . (STS

5& 1 de abril de 19B6)r3Sí.

Puede decirse así» que el control jurisdiccional de

la actividad administrativa en España es lo suficien

temente completo como para predicar la efectividad

teórica de la tutela judicial constitucionalmente ase

gurada. Sin embargo» esto es cierto» como se apunta, a

los solos efectos teóricos; la práctica del proceso

contencioso-administrativo revela casi lo contrario

puesto que su regulación, puntualmente inconstitucio

nal» se haya salpicada de buen número de defectos que

impiden la veracidad de la afirmación antedicha, y en

los que vamos a detenernos a continuación.

tes legales, en REDA n2 6/1975, pp. 479-481. 3:1 Vid. PAREJO ALFONSO, L: La garantía .jurisdiccional frente a la actividad administrativa; a propósito de los artículos £4 y 104 del Anteprovecto de Constitución, en RAP 84/1977, p. 570; DE ASÍS ROIG, A.E: Plenitud del control judicial en la fase de apelación y calificación de infracciones administrativas., en PJ n2 6/1987, pp. 145 y ss; también, Ss. TS 5S 82 de julio de 1981, 22 de febrero de 1988, 1 de diciembre de 1984 y 12 de febrero de 1986. 3E2 La STC 125/1983, de £6 de diciembre (R.A. 379/ 1981), en su FJ 32 viene a decir que la fase de revisión jurisdiccional del acto administrativo sanciona-dor hace precluir.cualquier queja acerca de irregularidades en el procedimiento administrativo» pues convalida -cualquier defecto en este último.-

00307



6_tO. DEFICIENCIAS ESTRUCTURALES DEL CONTROL JURISDIC

CIONAL DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA SANCIONADORA.

Dejando a una lado las deficiencias que presenta el

control administrativo de la potestad sancionadora de

la Admínistracion, tanto el endógeno como el exógeno

<ya apuntadas sintéticamente en el apartado anterior,

§ 9) , y dado el establecimiento del proceso contencio-

so-administrativo ordinario " para llevar a cabo el

constitucionalmente proclamado, control jurisdiccional?

nos vamos a ocupar en el presente epígrafe en intentar

desvelar los obstáculos que se oponen a que dicho con

trol pueda ser calificado de "efectivo".

El proceso contencioso-administrativo "revisor" de

la actividad administrativa sancionadora no presenta

ninguna especialidad respecto al que discurre en rela

ción con cualquiera otra parcela de la actuación admi

nistrativa. Por ello, referirse a las remoras de aquél

supone referirse, igualmente, a las generales del pro

ceso administrativo: solve e't repete, reformatio in

peius y suspensión de la ejecución del acto adminis

trativo impugnado.

00308



A) LA REGLA "SOLVE ET REFETE"1.

a) Concepto y regulación positiva.

Pese a la ubicación sistemática que hemos dado al

examen de la regla solve et repete, paso previo antes

de iniciar su exposición es advertir que el mismo no

sólo proyecta su virtualidad en el llamado "control

jurisdiccional" de la actividad administrativa, es de

cir» aquel la "fiscal izacion que se dilucida ante la Ju

risdicción y por medio de los trámites y fases del

proceso contencioso-administrativa. Muy al contrario?

la referida regla despliega también su operatividad en

el ámbito, anterior a dicho control, de los recursos-

administrativos contra la resolución emanada de la au

toridad sancionadora por lo que, como a continuación

vamos a intentar resaltar, su regulación positiva no

resulta ser privativa de la LJCA de 27 de diciembre de

1956 -reformada en esta materia por la Ley 10/1973, de

17 de marzo3-, sino que también aparece, con polémica

,*• En general, vid. el magnífico estudio que sobre dicha regla realiza el prof. L. MARTIN-RETORTILLQ BAQUER en su libro Las sanciones de orden público en Derecho Español, Madrid 1973, pp. 127 y ss-r- La reforma aperada por dicha ley no ha dado una nueva redacción al art. 57.11.e) LJCA, donde expresa-

00309



doctrinal incluida, en el articulado de la LPA de 17

de julio de 1958 y en alguna legislación administrati

va especial3.

Por el aforismo latino "salve et repete" (como "paga

y -después- reclama" podría ser traducido) se quiere

significar la necesidad de que, ante una decisión ad

ministrativa perjudicial para el administrado en la

que se le conmina al desembolso de una determinada

cantidad de dinero» éste cumpla con la obligación pe

cuniaria , ' total o parcialmente según los casos, ant'es-

de ejercitar cualesquiera géneros de impugnación con

tra esa resolución desfavorable'*.

Dicha necesidad, calificada por la jurisprudencia

como "privilegia de la Administración abiertamente

exhorbitante" (Ss. TS 4S 23 de marzo de 1981 y 8 de

mente se contiene la exigencia que comentamos. Ni siquiera lo ha modificado parcialmente. El cambio ha venido de la mano del nuevo enunciado del art. 13S.IV LJCA el cual, al incidir notoriamente sobre aquélla, ha dado lugar a una novedosa orientación interpretativa que sí la afecta de lleno. Vid. VÁZQUEZ DE PRADA, V.R: La interpretación jurisprudencial del "solve et repete" y la Lev 10/1973, de 17 de marzo, de revisión de la reguladora de la Jurisdicción Contencioso-admi-nistrativa, en RAP nS 75/1974, esp. pp. 176 y ss. 3 Así, vgr., en el Reglamento sobre incendios forestales aprobado por Decreto 3769/1978, de S3 de diciembre, cuyo art. 147 señala que "para interponer los recursos será condición indispensable el depósito de la multa en la Caja general de Depósitos, a disposición de la autoridad que la hubiese impuesto". •"• Cfr. MENDIZABAL ALLENDE, R: Significado actual del principio "solve et repete", en RAP nS 43/1964, p.

00310



mayo de 198^) y fundamentada en el principio de auto-

tutela administrativa <STS 4S 17 de enero de 1986),

tiene una amarga finalidad: la de-desanimar al admi

nistrado a recurrir la obligación pecuniaria impues

ta®, hasta el punto de que el prof. GARCÍA DE ENTE-

RRIA^ ha dicho de ella que es "una técnica tan tosca,

que hace que sólo los ricos puedan recurrir".

La regla solve et repete fue elevada al rango de

"presupuesto de la impugnación jurisdiccional" por

obra y gracia del artículo 57.11.e) L3CA, según el

cual se exige el acompañamiento, junto al escrito de

interposición del "recurso" contencioso-administrati —

vo,.del "documento acreditativo del pago en las Cajas

del Tesoro Público o de las Corporaciones Locales, en

los asuntos sobre contribuciones, impuestos, arbi

trios, muí tas y demás rentas públicas y créditos defi

nitivamente liquidados en favor de la Hacienda, en los

casos en que proceda con arreglo a las leyes, excepto

en el supuesto previsto en el artículo 132, párrafo B,

y cuando el pago se hubiere hecho durante el curso del

procedimiento administrativo y en él constare el docu-

107. 55 Vid. SANZ GANDASEGUI, F: La potestad saneionatoria de la Administración: la Constitución Española y el Tribunal Constitucional, Madrid 1985, p- 89. ¿' Curso de Derecho Administrativo, Vol. II (23 e-d i c ) , Madrid 1986, p. 185 (con T.R. FERNANDEZ).

00311



mentó que lo justifique? en cuyo caso se manifestará

así en el escrito de interposición". De este modo?

pues? el contenido del precepto se general izaba» amén

de a otras potestades» a toda la potestad sancionadora

de la Administración» ejercida en base a las leyes

formales que contemplaban la enunciada regla» con dos

solas excepciones: a) que al recurrente se le hubiera

concedido el beneficia de justicia gratuita, tal y co

mo dispone el párrafo cuarto del art. 132 LJCA"7» o b)

que el mismo ya hubiere realizado cumplidamente el pa

go en la vía administrativa previa a la jurisdiccio

nal; fuera de esos dos supuestos» la falta de presen

tación del documento o de subsanación de la falta en

el plazo de 10 días lleva aparejado el archivo de las

actuaciones (art. 5?.III LJCA)63.

En la LPA» por el contrario» la plasmación positiva

de la regla solve et repete no aparece de una forma

"" Dicho párrafo declara que "si el demandante solicitare la declaración de pobreza no estaré obligado a a-compañar el documento acreditativo del pago o consignación en las cajas públicas a que se refiere el art. 57» párrafo 2» apartado e)> cuando así lo exigiere expresamente otra ley» debiendo» en cambio, acompañar el escrito de interposición del recurso el documento a-creditativo de haber efectuado aquella solicitud. Si la pobreza fuere denegada, deberá efectuar el pago o consignación dentro del mes siguiente a la notificación de la resolución denegatoria» una vez firme". 63 Vid. MORENO CATENA, V (et alt.): Derecho Procesal, 2a edici Tomo I, Vol. 1, Valencia 1987, pp. 191 y 192.

00312



tan clara. Desde luego, su proclamación expresa no se

encuentra én ninguno de los preceptos integradores de

la misma,- pero indirectamente puede extraerse, al me

nos, de dos de ellos.

Por una parte tenemos que el art. 114.I.e) precisa,

como requisito previo a la incoación de cualquier re

curso administrativo, que en el escrito a través del

cual se interponga se expresen "las demás particulari

dades exigidas en su caso por las disposiciones espe

ciales"; al amparo de esa cláusula general en blanco,

puede introducirse -y de hecho se introduce- la regla

que comentamos siempre y cuando se contemple en las

normas especiales a que se refiere el precepto*9.

De otra tenemos el art, 116 LPA, objeto de la polé

mica doctrinal antes anunciada, a cuyo tenor "la in

terposición de cualquier recurso, excepto en los casos

en que una disposición establezca lo contrario, no

suspenderá la ejecución del acto impugnado, pero la

autoridad a quien competa resolverlo podrá suspender

• • • • • • • • • • • • • • « • « • • • • • « • • • « • • • • • • • • • • • • • « • « • • • « • • • • • • a

'* Vid. SANZ GANDASE6UI, F: op. cit., p. 29, donde se cita, enunciativamente, el art. 457 del Reglamento de Montes de 22 de febrero de 1962, según el cual "cuando se trate de resoluciones que impongan sanciones, no se tramitará recurso de alzada si no se acompaña el justificante que acredite el previo depósito de la multa en la Caja general de Depósitos, a disposición de la autoridad que la hubiese impuesto". También se recoge parecido enunciado en el art. 87 de la Ley de Montes de 8 de junio de- 1957.

00313



de oficio o a instancia de parte la ejecución del

acuerdo recurrido en el caso de que dicha ejecución

pudiera causar perjuicio de imposible o difícil repa

ración? o cuando la impugnación se fundamente en algu

na de las causas de nulidad de pleno derecho previstas

en el art. ^7 de esta Ley"10. En tal precepto se invo

lucran? aparte de la cuestión que examinamos, institu

ciones tales como la suspensión cautelar del acto san-

cionador impugnado o la inmediata ejecutividad de los

actos administrativos» encubierta esta última por la

presunción de legalidad de que gozan los mismos» cues

tiones ambas que serán tratadas en otro lugar. Pero»

sin perjuicio de ello» lo cierto es que la ubicación

de la regla solve et repete en la LPA» y de ahí la

discusión entre algunos administrati vistas» está fuer

temente subordinada a la importancia que se otorgue a

cada una de esas técnicas propias de la Administra

ción.

Con arreglo a la anterior afirmación» si considera

mos que el principio "salve et repete"» en su verdade

ro y estricto sentido, supone la incompatibilidad en

tre el procedimiento de ejecución y el procedimiento

1 0 Vid. el art. 12S LJCA -donde se contiene una previsión similar para el control jurisdiccional-, y el art. 7.II LPJDFP -donde» por tratarse del procedimiento de amparo ordinario de los derechos fundamentales,

0 0 314



de impugnación, dado que en el última precepto trans

crito dicha incompatibilidad no se produce, toda vez

que se admite la simultaneidad de ambos como regla ge

neral, siendo la suspensión lo excepcional, cabe sos

tener con el profesar GONZÁLEZ NAVARRO13- la derogación

de aquel principio en la vía administrativa.

Otros, sin embargo, mantienen una opinión contraria

sustentada en la relación entre el art. 116 LPA y el

art. 45.1 del mismo cuerpo legal, que dispone que "los

actos de la Administración serán válidos y producirán

efecto desde la fecha en que se dicten, salvo que en

ellos se disponga otra cosa". Si esa automática ejecu-

tividad no es suspendida por causar perjuicios de di

fícil o imposible reparación o por razones de nulidad

absoluta del acto, parece claro que la misma únicamen

te puede ser evitada con el pago o consignación, en

tanto se sustancia la oportuna impugnación13.

Esta segunda tesis, a nuestro juicio, parece que es

la que mejor se adapta a la tradición administrativa

española (cosa poco importante, pues la regulación de

la suspensión de lo recurrido es la regla general-. 1 1 Procedimientos administrativos especiales, Madrid 1967, pp. 75 y 77, quien es consciente, pues asi lo expresa en la p. 77, de que esa interpretación no ha sido secundada jurisprudencialmente. i a En este sentido, por ejemplo, VÁZQUEZ DE PRADA, V.R: El pago previo de las multas en vía contenciosa; ¿inconstitucional?, en REDA n2 49/1986, p. 120.

00315



esta materia no es precisamente un modelo que sirva de

guía) y al derecho positi.vo. Debido a que la no sus

pensión administrativa del acto impugnado sigue siendo

lo cotidiano en la práctica, cabe deducir, con apoyo

ademes de todas aquellas disposiciones especiales que

así lo determinan13, la vigencia de la regla solve et

repete en el ámbito administrativo, salvo que en el

procedimiento administrativo se vulnere algún derecho

fundamental, en cuyo caso la vía adecuada es la de la

Ley 62/1978, de 26 de diciembre, vía que no exige la

interposición de recurso administrativo alguno (art.

7.1 LPJDFP).

Respecto del ámbito jurisdiccional, puede decirse

que tal regla está vigente en cuanto se utilice el

proceso contencioso-administrativo ordinario para sus

tanciar la impugnación por así establecerlo el art.

57.II.e) de su Ley reguladora.

La jurisprudencia, no obstante, a raíz de la reforma

del art. 132 LJCA operada por la ya mencionada Ley 10/

1973, de 17 de marzo, ha dulcificado la imperatividad

de la regla limitándola únicamente a los casos en que

viene exigida por una norma con rango de ley formal1".

x a Vid. a título de ejemplo el Decreto 1994/1972, de 13 de julio, aprobatorio del Reglamento de Viviendas de Protección Oficial, o la propia Ley de Montes ya citada, o el art. 34 del Decreto 1860/1975, de 10 de

00316



En este sentido, la importante STS ¿+S de 24- de abril

de 1985 señala que "lo mismo que para imponer sancio

nes administrativas resultan inidóneos los Reglamen

tos, conforme al art. 27 LRJAE, y es necesaria Ley

formal votada en Cortes, así también, por analogía y

convergencia teleológica, de máxima garantía en mate

ria sancionadora, el condicionamiento o restricción

del derecho a recurrir consistente en el pago previo

de la multa, habré de establecerse en el nivel de Ley

formal... sin que sea dable asignar a la expresión

«leyes», a estos concretos efectos, el sentido mate

rial o disposición de carácter general, toda vez que

su consecuencia sería la creación de un privilegio ad

ministrativa para el cobro de las multas con patente

desviación de la finalidad que justifica el reconoci

miento del derecho a recurrir" <en igual sentido Ss.

TS ¿f£ Ih y 27 de junio de 1973, 20 de noviembre de

1974, 15 y 25 de junio de 1976, 29 de septiembre de

1977, 3 de abril de 1979, 25 de enero, 22 de marzo y

27 de octubre de 1982, 5 de enero de 1983, 17 de octu

bre de 1986 y 3S 16 de abril de 1985 y 27 de noviembre

de 1987)1-'.

julio, de seguridad e higiene en el trabajo, e t c . . xe+ Vid. MORENO CATENA, V (et alt.): op. cit., p. 192. i» ¡vjuy interesantes exámenes jurisprudenciales sobre la regla "solve et repete" pueden consultarse en SAN-

00317



No obstante la corriente jurisprudencial apuntada,

abrumadoramente mayoritaria, aún se publican senten

cias contrarias a la misma, dp la que es ejemplo la

STS 4£ 7 de marzo de 1981, según la cual "una cosa es

que el principio solve et repete deba ser establecido

por una disposición de rango legal para poder consti

tuir requisito previo para acudir ante la Jurisdicción

Contencioso-administrativa, y otra muy distinta que la

Administración pueda prescindir del cumplimiento de

disposiciones de rango inferior a la ley al resolver

los temas que ante ella se debatan, cuando dichas dis

posiciones exijan el requisito previo del depósito o

el afianzamiento de su importe".

En cualquier caso, la doctrina que establece la "re

serva de ley" para el establecimiento de la exigencia

del pago o consignación previos a la impugnación de la

resolución administrativa sancionadora -que aunque no

es unánime sí es lo suficientemente acogida por la ju

risprudencia, del TS para elevarla al rango de princi

pio general- queda un tanto desvanecida por otra si

multánea en el tiempo, si bien iniciada con la entrada

TAMARIA PASTOR, -J.A: Un paso adelante en la extinción del "solve et repete", en REDA n2 2/1974, pp. 311-31B; GDN2ALE2 PÉREZ, J: El depósito previo como presupuesto del recurso contra las sanciones de orden público, en REDA nS 6/1975, pp. 476-478; y SOSA WAGNER, F: El e-terno retorno del "solve et repete", en REDA n5 16/

00318



en vigor de la Constitución de 1978, que pone en tela

de juicio nada menos que la adecuación de la regla

solVe et repete a ese Texto Fundamental..

b) Su constitucionalidad.

El fundamento antes asignado a la regla que comen

tamos -fomentar el desánimo del administrado respecto

al ejercicio de los recursos- .nunca va a ser reconoci

do legislativamente ni tiene porqué serlo. Tampoco ca

be afirmar que la pr imera y principal función que en

el Estado.de Derecho cumplen las sanciones administra

tivas sea la de constituirse en instrumentos puramente

recaudatorios? toda vez que los Presupuestos Generales

del Estado y los de las diferentes Comunidades Autóno

mas han de estar? por imperativo legal? debidamente

consolidados (art. 5<4-.33: a» del Real Decreto Legisla

tivo 1091/1988? de S3 de septiembre? por el que se a-

prueba el Texto Refundido de la Ley General Presupues

taria). De ello puede inferirse? sólo provisionalmen

te? que la Administración Pública y el Estado mismo no

necesitan de las sanciones pecuniarias de naturaleza

administrativa para seguir funcionando adecuadamente?

00319



http://Estado.de

ni para prestar los diversos servicios públicos en in

terés de toda la comunidad1*'. Entonces, ¿porqué la ne

cesidad de coart,ar al administrado en su derecho a. la

impugnación imponiéndole la previa satisfacción de una

sanción que» si no puede afrontarse en su totalidad»

provoca la práctica elusión del control jurisdiccional

de la misma?.

A la pregunta formulada se contesta fácilmente» y

éste sí parece un fundamento atendible» arguyendo en

la necesidad de observancia de la ley, en la obliga

ción de hacer frente a las sanciones impuestas por los

poderes públicos, y en la exigencia de asegurar el

cumplimiento de las mismas sin que el administrado

pueda» mediante el uso de técnicas chicanosas, retar

dar en exceso dicho pago. Pero de ahí a afirmar que el

ejercicio de los diferentes recursos, administrativos

y jurisdiccionales» sea una técnica dilatoria con el

fin de justificar el principio "solve et repete", pa

rece algo que dista mucho de la realidad.

Desde esa perspectiva teórica puede asi cuestionarse

la virtualidad de la regla referida, proponiendo de

leqe ferenda la mera' consignacion, previa a la impug

nación» de una cantidad porcentual respecto al montan-

1978, pp. 86-88. 1 6 En contra .MENDIZABAL ALLENDE, R: op. cit.» p. 153.

00320



te económico de la sanción -nunca la misma en su tota

lidad- porcentaje, además, que no ha de ser muy eleva

da.

Pero ni aun dicha interpretación sería aceptable to

da vez que, si bien no es del todo punto interpolable,

se debe recordar al respecto la doctrina del TC sur

gida a propósito de las consignaciones exigidas por la

Ley de Procedimiento Laboral, de 13 de junio de 1980,

para la interposición de los recursos de suplicación

(arts. 154.1 y 165 LPL) y. casación (art. 170.1 LPL),

declaradas inconstitucionales por vez primera en la

STC 3/1983» de 25 de enero (cuestión de inconstitucio-

nalidad 222/1982> 1 V.

Sin embargo, ni la doctrina ni la jurisprudencia de

nuestros más Altos Tribunales han reparado en la ante

rior argumentación. Ambas se han mostrado proclives,

en cambio, a basar- la inconst i tuc ional idad de¡l so 1 ve

et repete e'n un fundamento, desde luego, más sólido:

su afrenta al contenido esecial del art. 24.1 de la

Constitución10.

x"7' Vid. AVILA ROMERO, M: Los depósitos para interponer los recursos de casación y suplicación en el orden jurisdiccional laboral. Su const i tuc ional idad , en "Jornadas sobre la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil", Madrid 1985, pp. 185 y ss. x& En este sentido, dicha inconstitucionalidad ya fue reclamada en la doctrina procesal por el prof. MONTERO en su libro Introducción al Derecho Procesal, 22 e-

00 321



Una cosa es, por una parte, que alguna jurispruden

cia del TS, minoritaria eso. sí, se contente simplemen

te con manifestar que la regla referida debe ser in-J

terpretada restrictivamente "al carecer de todo funda

mento científico y constituir un privilegio de la Ad

ministración" (Ss. TS 4& 26 de marzo de 1981, 85 de

enero de 1982 y 8 de mayo de 1984), y otra muy distin

ta, de otra, que la postura mayoritaria se manifieste

señalando la flagrante inconstitucionalidad de la mis

m a " . .• -

Un buen ejemplo de esa última corriente lo consti

tuye la STS 4& de 26 de noviembre de 1985, que por su

importancia merece ser aquí parcialmente transcrita.

En ella, el TS se decanta por entender derogado "el

condicionamiento del recurso de- alzada a la consigna

ción de la multa contra la cual precisamente se recu

rre» por la disposición derogatoria tercera de la

Constitución, ya que al ser dicho recurso administra

tivo previo y condicionante del acceso a la revisión

jurisdiccional sobre el fondo del acto impugnado, la

exigencia en cuestión implica de hecho una remora,

d i c , Madrid 1979, p. 172; y por el prof. GIMENQ en su monografía Fundamentos del Derecho Procesal, Madrid 1981, pp. 148 y 149. 1<5> Vid. GI MENO SENDRA, V: Los procedimientos penales simplificados (principio de oportunidad y proceso penal monitorio, en JUSTICIA n2 2/1987, p. 358.

0 0 3 2 2



obstáculo o restricción impuesto al derecho fundamen

tal de tutela judicial «efectiva», garantizado por el

art. 24.1 de la Constitución? toda vez que, con la su

sodicha exigencia, queda indirectamente, pero de modo

efectivo, cerrado el acceso al ámbito judicial...; y

como quiera que el art. 53 de la citada Ley Fundamen

tal del Estado (sic) vincula a todos los poderes pú

blicos a tutelar los derechos y libertades consagrados

en los arts. 14 a 29 de la misma, forzoso es calificar

de derogada por la Constitución la restricción de re

ferencia; máxime cuando, de conformidad con el art.

106.I de dicha Ley Fundamental no sólo es la legalidad

del acto impugnado el objeto.de la revisión contencio

sa, sino también el sometimiento de la entera activi

dad administrativa a los fines que la justifican, y la

finalidad de la exigencia de consignación previa de la

multa, en cuanto condicionante del ejercicio del dere

cho de recurrir, no se concreta en otra cosa que el

aseguramiento de su pago a costa, como se ha visto, de

un derecho fundamental del administrado, es decir, co

mo nuevo y radical privilegio... que incluso puede e-

vitar los trámites'del apremio administrativo, de suyo

independiente y compatible respecto del condiciona

miento del derecho de recurrir y que tiene en cuenta

la posible insolvencia del apremiado;... acreditándose

así, con todo ello, la finalidad del acusada privile-

00323



http://objeto.de

gio del referido condicionamiento para recurrir? tan

contradictorio con el principio de Justicia? consus

tancial al Estado de Derecho (art. 1.1 de la.Constitu

ción) como lesivo del antes citado derecho fundamen

tal i lo que obliga a concluir que el mismo ha sido de

rogado por la Constitución" (igualmente STS 43 15 de

marzo de 1985)'~°.

Además? también ha apuntado la jurisprudencia la

franca contradicción entre el principio solve et re-

pete y el art. 132.IV LJCA? en cuanto que el mismo se

muestra "fuertemente obstaculizador al pleno juego del

principio pro actione" <STS 33 15 de enero de 1986).

Por vulnerar el valor superior "Justicia" del art.

1.1 CE? por ir en contra del principio de igualdad del

art. 14- CE521 y, sobre todo, por presentar una remora a

la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE -en cuan

to impide el 1ibre acceso a la Jurisdicción23- ya no

;ao También existen posturas contrarias como la sostenida por la STS 43 17 de enero de 1986 según la cual la regla solve et repete "es interpretada por la doctrina científica (?) y la jurisprudencia? no como un principio general de necesario acatamiento? sino como una excepc ion opuesta a la norma básica? establecida en la CE? de libre acceso a la Justicia? de donde se deduce la ineficacia de la regla sove et repete exigida por medio de Reglamento". «* MORENO CATENA, V: op. cit., p. 192. *«* Vid. además, Ss. TC 22/1982, de 12 de mayo <R.A, 383/1981) y 61/1984, de 16 de mayo (R.A. 550/1983); y ALMAGRO NOSETE, J: Protección procesal de los Derechos Humanas en España, en RDP ib 1/1973, p. 51.

00324



puede decirse que la regla solve et repete venga a

constituir una deficiencia del control jurisdiccional

de la actividad administrativa) puesto que la misma se

muestra contraria a la CE y así parece entenderse por

la jurisprudencia de nuestros Tribunales» no dando

virtualidad a aquellas disposiciones administrativas

que lo contemplen de forma admonitiva.

B) LA "REFORMATIO IN PEIUS".

a) Limitación al ámbito administrativo.

En el campo jurisdiccional y a propósito del ámbito

de la segunda instancia y de las facultades del tribu

nal ad quem, la alusión a la técnica de la reformatio

in peius se refiere a la eficacia que conserva la re

solución impugnada, en cuanto a la parte recurrente,

en lo que le favorece53. La prohibición de la misma,

como señala el profesor RAMOS'3'-> supone la imposibi

lidad de que se agrave la condena en perjuicio del

«=» PRIETO-CASTRO, L: Derecho Procesal Civil, Val. H» Zaragoza 1958, p. 307. **<• RAMOS MÉNDEZ, F: Derecho Procesal Civil, Vol. H» Barcelona 1985, p. 718.

OQ325



apelante único, y se fundamenta en la obligación de

congruencia del órgano jurisdiccional que conoce de la

referida segunda instancia respecto a la pretensión

impugnativa ante él deducida por la parte gravada en

primera instancia (STS 42= Si de octubre de 1981), como

manifestación directa del principio dispositivo8-' y,

en su nivel más general, de la propia tutela judicial

efectiva elevada a rango de derecho fundamental por el

art. 24. I CE3**. En consecuencia, la posibilidad de

"reformatio in peius" en el ejercicio de los medios de

impugnación se encuentra, como técnica de aplicación

general, claramente desterrada en la esfera procesal

(salvo, claro está, que se produzca la adhesión a la

apelación) CAa. TC 304/1984, de 23 de mayo, FJ 32,

521/1985, de 17 de julio, 929/1985, de 18 de diciembre

y 648/1987, de 27 de mayo, FJ 32, Ss. TC 54/1985, de

18 de abril, FJ .82 (R.A. 349/1984) y 20 de junio de

1988 y STS 6S 4 de marzo de 19823.

Dada, además, la inescindible implicación entre la

técnica aludida y los dichos medios de impugnación

a» vid. FAIREN GUILLEN, V: Doctrina mineral de_jos. medios de impugnación y parte general del D ° ' - p r h o orQZL cesal , en "Estudios de Derecho Procesal", Madrid 1955, p. 361. as*, Vid. nuestro trabajo Algunas cuesta nnes sobre__L¿. congruencia en el proceso administrativo ordinarj_g_> ^n JUSTICIA n2 IV/1987, pp. 886-890; y, últimamente, £TC 186/1987, de 23 de noviembre (R.A. 24/1986).

0 0 3 2 6



CSTC 84/1985, de 8 de julio <R.A. 774/1984) y ATC 701/

1984, de 21 de noviembre, FJ 323» resulta por demás

evidente que en el "recurso" contencioso-administrati-

vo -instrumento a través del cual se articula el con

trol jurisdiccional de la actividad de la Administra

ción- no tiene sentido alguno referirse a aquélla al

menos en primera instancia, aunque sí opera tal prohi

bición en el ejercicio de los recursos regulados en el

Capítulo II del Título 42 de la LJCA_. Y ello porque,

como quiera que la denominación otorgada-por el Dere

cho positivo a ese tipo de proceso no genera en modo

alguno vinculaciones en lo relativo a su naturaleza,

tal "recurso" contencioso resulta ser una verdadera

primera instancia jurisdiccional, con su objeto proce

sal delimitado por las pretensiones y resistencias de

las partes en conflicto, sobre el que habré de dar

cumplido pronunciamiento el órgano judicial enjuicia-

dor, constituyendo éste la primera toma de postura que

sobre el litigio debatido emana de la Jurisdicción.

No ocurre lo mismo en el ámbito de los recursos ad

ministrativos (a través de los cuales se articula el

control exógeno de la actividad administrativa por Ia

propia Administración) donde sí se ha producido si de

bate acerca del posible despliegue de la rpfnrmatiq—lü

peius amparado en la mención al contenido del art. iL '

LPA y cuya finalidad, al igual que sucedía con la ""e"

00321



gla solve et repete. estriba en el efecto de desánimo

al ejercicio de los recursos? presentándolos en la

psicología del administrado como un "riesgo adicio

na l"*"'.

En dicho ámbito administrativo, la reformatio in

peius supone la modificación de un acto administrativo

que reduce sus efectos favorables o que» en otro caso»

agrava los efectos desfavorables que el acto producía.

Pero no sólo eso; también se encuadran bajo esa cali

ficación aquellas alteraciones de un acto que consis

ten en extender sus efectos onerosos a personas no

afectadas originariamente, o bien en agravar la situa

ción de las personas que no recurrieron contra el acto

reformado213. Y toda esa concepción dual se ha basado

en el tenor del antes citado art, 119 LPA -que por ser

"principio general" (sección ÍS del Capítulo II del

Título 52 LPA) es aplicable a todos los recursos admi

nistrativos que regula la LPA- según el cual "la auto

ridad que resuelva el recurso decidirá cuantas cues

tiones plantee el expediente, hayan sido o no algaidas

por los interesados. En este último caso se les oiré

e*7 Cfr. GARCÍA DE ENTERRI A-FERNANDEZ: op . cit., 9' 185; y SAN2 GANDASEGUI, F: op. cit., p. 29. Hay ejemplos legislativos donde ambas técnicas se yuxtaponen» como sucede en el Decreto de 9 de diciembre de 1948. íaia SAINZ MORENO, F: La «reformatio in peius>>_ejn__matsj; ria de contrabando, en RAP n2 76/1975, p. 182.

00 3 28.



previamente".

Pero como apunta el profesor SAINZ MORENO22'*, "admi

tir que la decisión de un. recurso pueda extenderse a

cuestiones distintas de las planteadas no significa,

por sí solo, admitir también que esa decisión pueda

empeorar la situación del recurrente... más aún cuando

se trata de un acto administrativo sancionador, porque

en estos casos las normas en virtud de las cuales se

aplican tienen que ser interpretadas restrictivamente"

(en idéntico sentido, STS 4-5 5 de diciembre de 1987).

Además, deducir la posibilidad de reformar el acto en

perjuicio del recurrente es una argumentación merece

dora de crítica por cuanto olvida, como declara la STS

¿*S 16 de abril de 1975 y, antes de ella, las de 22 de

junio de 1972 y 15 de febrero de 1973, a) que el sis

tema de recursos administrativos no se ha establecido

para proteger a la Administración, sino como una ga

rantía jurídica para los ciudadanos, b) que la exclu

sión de la reformatio se funda en la vinculación de la

Administración a sus propios actos (STS 33: l¿+ de junio

de .1982), c) que la potestad revocatoria de la misma

no puede extenderse más allá de sus límites legales a-

provechando la existencia de un recurso, y d) que l a S

cuestiones relacionadas con el acto impugnado que no

0032



son objeto de especial impugnación deben por ello que

dar consentidas (STS 65 26 de noviembre de 1981)3°.

Por todas esas razones se ha impuesto en la juris

prudencia la postura contraria? es decir, la que aboga

por la inexistencia de base legal para el acomodo del

control administrativo a dicha técnica (vid. Ss. TS 34

20 de noviembre de 1974, 5 de mayo de 1980 y 4S 5 de

diciembre de 1987)3:I-.

b) Su relación con el derecho a la tutela judi

cial efectiva.

Teniendo en cuenta lo hasta ahora expuesto, parece

que el estudio de la reformatio in peius ciñe su ope-

ratividad al ámbito administrativo, y, como fenómeno

^ Ibidem. p. 183. 3 0 SAIN2 MORENO, F: La eliminación de la «rpfnrmatU in peius» en los recursos administrativos, en REDA n-6/1975, pp. 488 y 489; GONZÁLEZ PÉREZ, J: CojnejntarlS^-a la Ley de Procedimiento Administrativo, Madrid 1977, pp. 758 y 759; LORCA NAVARRETE, A.M: Sobre la prohibid ción de la «reformatio in peius», en LA LEY n2 656 de

15.de abril de 1983, pp. 3 y 4; y TOLEDO JAUDENES, _J!

El fin de la «reformatio in peius» en la vía pconónñcg-administrativa, en RAP n2 103/1984, pp. 251 y ss. Sil Expresamente se afirma en la Proposición oe

Alianza Popular sobre la Potestad Sancionadora de Ia

Administración, citada ya anteriormente, que la reso lución de los recursos administrativos "no podrá agrá var la sanción impuesta ni imponer otras nuevas" <ar

34. III)-

0033



http://15.de

incardinado únicamente en los medios de impugnación,

no afecta a la primera instancia de lo que hemos deno

minado "control jurisdiccional" de la sanción adminis

trativa» cuyas deficiencias son el objeto del presente

parágrafo» por lo que hubiera parecido más adecuado

haberla tratado a propósito de la impugnación adminis

trativa de la resolución sancionadora.

Sin perjuicio de que tal opción fuera aceptable, lo

cierto es que resulta preferible examinarla aquí, toda

vez que alguna doctrina ha involucrado su eficacia en

el campo de la "tutela judicial" a que se refiere

nuestra Constitución.

Asi» por ejemplo, el propio SAINZ MORENO 3 3 -uno de

los administrativistas que más ha profundizado en el

tema que tratamos-» se refiere al "temor a que el re

curso administrativo agrave en contra del recurrente

el contenido del acto impugnado" lo que» en sus pala

bras "coacciona, sin duda, la libre voluntad de acudir

a los Tribunales de Justicia", por "el. hecho de que la

interposición de un recurso contencioso-administrativo

no suspenda por sí sola la ejecutoriedad del acto im-

pugnado" cosa que, en definitiva, supone que la ejecu

ción del mismo, inter im la impugnación en vía adminis

trativa, puede resultar más perjudicial para el recu-

00331



rrente con arreglo a la reformat 10 , por haberse aumen

tado el gravamen 3 3.

Sin embargo» lo que sí acontecía con la'regla sol ve

et repete -que efectivamente oponía remoras a tal ac

ceso por constituirse legalmente como un presupuesto

del proceso contencioso-administrativo-, no sucede con

la reformatio in peius. Una cosa es, desde luego, que

la misma se revele como inadecuada por ir en contra de

las garantías jurídicas del administrado y del princi

pio de seguridad jurídica, y otra'muy distinta que se

exponga como pretexto al libre acceso a la prestación

de tutela por parte de la Jurisdicción.

Como reconoce el profesor GARCÍA DE ENTERRIAa"+, para

que tenga lugar una efectiva tutela judicial se hace

necesario que la impugnación jurisdiccional contra el

acto sancionador permita al juez o tribunal un "enjui

ciamiento directo (y no meramente revisor del juicio

previo de la Administración y sobre las solas pruebas

aportadas por ésta) de la infracción y de su sanción

correlativa", una cognición del objeto procesal, Por

tanto, que en manera alguna se encuentre mediatizada

•as La «reformatio..., cit., p. 1BB. 33 E n parecido sentido, SANZ GANDASEGUI (op. cit., P-15¿+) opina que la aplicación de esa técnica "supone una traba no justificada para acceder a la Jurisdic ción". »*» GARCÍA DE ENTERRIA-FERNANDEZ: op. cit., p. I 5 5'

0033



por actuaciones administrativas anteriores a ese cono

cimiento, y cuyo resultado pueda ser la anulación de

la sanción, su confirmación o, por supuesto, también

su modificacion <Ss. TS 35 5 de mayo y 26 de septiem

bre de 1980; en contra, STB 45 14 de octubre de 19B0).

Pero tal tesis parece susceptible de revisión a te

nor de lo regulado en las leyes generales que sobre

infracciones y sanciones administrativas se han pro

mulgado en los países de nuestro entorno cultural y

jurídico, donde sí se aprecia la" vigencia de la prohi

bición de reformatio in peius en la fase de control

jurisdiccional de la sanción administrativa: así, y

muy expresamente, lo declara el § 72 OWiG, que disci

plina la impugnación jurisdiccional, a cuyo tenor "el

juez decidiré si absuelve al sancionado, si le irroga

una pena pecuniaria administrativa, si le aplica una

sanción accesoria o si archiva el procedimiento. El

juez no puede separarse de lo dispuesto en la resolu

ción administrativa sancionadora en sentido desfayora-,

b_le al sancionado", o en el art. 23 de la Ley Italiana

689/1981, que dispone en su párrafo XI que "con la

sentencia, el juez puede rechazar la oposición, impo

niendo a cargo del recurrente las costas del procedi

miento, o aceptarla, anulando en todo o en parte Ia

providencia, o modificando 1 a asimismo hasta P! 11 QiH—

del montante de la sanción debida". El Decreto-Ley

00333



portugués 433/1982, de 27 de octubre? por último, se

muestra menos explícito que su modelo alemán» puesto

que únicamente expresa la posibilidad que el órgano

jurisdiccional tiene de "ordenar el archivo de la cau

sa, absolver al sancionado o mantener o alterar la

condena", supuestos estos dos últimos en los que ten

drá la obligación "de fundamentar sumariamente su de

cisión, tanto en lo que concierne a los hechos como al

derecho aplicado, y a las circunstancias que determi

naron la medida de la sanción" <art. 64).

Por todo ello, parece evidente que la total erradi

cación de la posibilidad de reformatio in peius, tan

to en el procedimiento administrativo sancionador como

en la etapa de control jurisdiccional, y como conclu

sión, no reportaría más que ventajas para el conjunto

total de la revisión de la resolución administrativa

sane ionadora.

C) LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUTIVIDAD DEL ACTO ADMI

NISTRATIVO.

Otro de los obstáculos estructurales con que tropie

za la oposición del administrado disconforme con una

resolución sancionadpra adoptada por la autoridad &°~

ministrati va, es el constituido por la posibilidad d e

0 0 3 3 4



que? ante la ausencia en la voluntad de aquél en 1Q

referente al cumplimiento de la prestación nacida con

ocasión de la medida gravatoria impuesta,- ésta se lle

ve a cabo -se ejecute- antes de que alcance firmeza

dicha resolución, y en tanto se sustancia la oposición

a la misma por los trámites del proceso contencioso-

administrativo.

Tal y como se adoctrina por parte del TS, la facul

tad de suspender la ejecución de los actos administra

tivos recurridos supone la posibilidad de interrumpir

la iniciación o procedencia de cualquier trámite ten

dente a que tales actos tengan efectividad o, dicho en

otras palabras, la paralización de la eficacia del ac

to manteniéndose la situación inicial afectada por a-

quél (ATS 5a 15 de junio de 1983)- Por tanto, el régi

men jurídico temporal de la suspensión del acto admi

nistrativo se materializa en tres aspectos, la dura"

ción de la suspensión el uno (que se extiende desde el

momento en que se va a irrogar la sanción estando pen

diente un juicio que pone en duda su legitimidad, has

ta que la misma alcanza la fuerza de cosa juzgada p°r

no poder producirse contra ella ningún género de i"1"

pugnación) 3 3, el momento oportuno para solicitarla, eí

=»» Cfr. SAPORITO, G: Tutela cautelare e sanzioXig-.3-mi ni strati ve, en "Le sanzione amministrati ve"> Mi*

00335



segundo (que puede- realizarse "en cualquier ocasión,

tanto en primera como en segunda instancia" como dis

pone el art. 123.1 LJCA -vid. ATS 4* 24 dé abril de

1985-, aceptándose "tanto la reiterabi1idad de la

petición denegada, como la revocación de la concedida

-ATS 4& 4 de mayo de 1982-) y, por último, la imposi

bilidad de que se decrete la anulación de la e.iecucián

total o parcial realizada legítimamente antes de que

la suspensión se acuerde <ATS 3& 18 de octubre de

1982).

Concretando ya su régimen jurídico general, antes de

abordar su problemática, requisitos y posible reforma,

la suspensión de la ejecución del acto administrativo

objeto de impugnación, como medida "común" aplicable a

cualquier proceso contencioso-administrativo, viene

expresada en los arts. 122 y ss, de la LJCA.

El art. 122 es el lugar donde, precisamente, se

sientan las bases de la regulación posterior y es,

1982, pp. 531 y 537. La STS 5a 24 de abril de 1984 estima, en cambio, que la suspensión estará vigente "hasta que se dicte sentencia, con cuya decisión se mantendrá definitivamente la suspensión si se estima el recurso, o habrá de levantarse si es desestimato-ria"; pero habida cuenta de que el proceso contenCi°~ so-administrativo tiene por objeto declarar la nulida o anulabilidad del acto, o su legalidad, y que contra la sentencia de instancia pueden ejercitarse los dife

rentes medios impugnatorios previstas en la LJCA, n

parece del todo punto acertado el pronunciamie^ transcrito. En este último sentido, por ejemplo, vid.

00336



además? el precepto donde se involucran la mayoría de

las cuestiones que a los efectos de nuestra tesis ad

quieren un mayor interés. Según su tenor literal:

"1. La interpo.sición del recurso contencioso-ad-ministrativo no impedirá a la Administración ejecutar el acto o la disposición objeto del mismo, salvo que el tribunal acordare» a instancia del actor, la suspensión.

2. Procederá la suspensión cuando la ejecución hubiere de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil".

Sobre el precepto reseñado, en su calidad de trámite

-entre otros muchos- a través del cual se ejercita el

control jurisdiccional de la actividad de la Adminis

tración, va a girar toda la argumentación del presente

apartado. Sin embargo, hay que tener muy presente que

el problema de la ejecución de los actos administrati

vos, objeto de recurso, se da también en un momento

anterior, cual es el del ejercicio del que hemos deno

minado "control administrativo exógeno". A este res

pecto, conviene citar los arts. 116 LPA y 35 LRJAE, en

los que se prevé expresamente la posibilidad de sus

pensión en vía de recurso administrativo -cuya conce

sión o no es revisable ante la Jurisdicción <Ss. TS 3-

23 de junio de 1980 y 11 de diciembre de 1982)- cuando

acontezcan "perjuicios de imposible o difícil repara

ción" o "cuando la impugnación se fundamente en alguna

el ATS 4S 16 de enero de 1985.

00337



de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en

el art. 47" LPA. Con ello, las remoras inherentes a

esos controles se agudizan, toda vez que la ejecución

impremeditada del acto, mientras se sustancia el pro

cedimiento administrativo, hace quedar vacio de conte

nido al citada art. 122 LJCA3^.

Por si lo expuesto hasta ahora no tuviese excesiva

relevancia para dar a conocer una regulación defectuo

sa, a lo dicho hay que sumar una muy dilatada corrien

te jurisprudencial que interpreta- los enunciados pre

ceptos considerando la ejecutividad como la regla ge

neral y la suspensión como "lo excepcional" (Ss. TS 35

17 de junio de 1980, 7 de noviembre de 1984, Aa. TS 35

24 de septiembre de 1983 y 4S 28 de septiembre de

1983, 20 de marzo de 1984, 16 de julio de 1984, entre

otros muchos), y otra no menos continuada según la

cual -dada la excepcionalidad de la suspensión-, su;

adopción siempre ha de practicarse e interpretarse de

"modo restrictivo" (Aa. TS 4S 23 de mayo y 30 de sep

tiembre de 1983), un tanto atemperada por algunos pro

nunciamientos escasamente significativos que imponen

una hermenéutica de la medida que tratamos acorde con

s* Cfr. MARTIN RETORTILLO, C: Suspensión de los acta*. administrativos por los Tribunales de lo Contencioso* en "Colección de Estudios Jurídicos", Madrid 1963» passim.

0033»



lo establecido en el art. 3.1 CC (vgr. STS 3S 7 de

noviembre de 1984).

En línea de principio, pues» nos encontramos ante

una medida de dificultosa adopción» adornada con la

nota de excepcionalidad, cuya generalizada aplicación

devendría una quiebra del dogma de la inmediata ejecu-

tividad de los actos administrativos (arts. 44, 45 y

101 LPA y 33 LRJAE) y cuya aplicación restringida pue-

'de pugnar con el contenido esencial del art. 24.1 CE.

a) Su naturaleza cautelar.

Sabido es que el principio de ejecutividad, que in

forma el régimen jurídico de los actos dictados por la

Administración Pública» supone que el contenido de los

mismos puede ejecutarse indiscriminadamente aunque so

bre ellos esté recayendo la tacha o reparo de una im~

pugnación. Dicho principio» según la STS 4& £4 de oc

tubre de 1986, "no sólo es consecuencia de la presun

ción de legalidad del acto, sino también de la nece

sidad de que la actuación pública se produzca con con

tinuidad y regularidad. No es, pues, la ejecutividad

una nota meramente formal, sino que tiene "también un

origen o fundamento material:, las exigencias del inte

rés público" Ctambién STC 22/1984, de 17 de febrera

00339



(R.A. 59/1983)3. Por esa justificación» tal nota puede

implicar» en supuestos nada esporádicos, la total

frustración de la oposición del administrado cuando de

la ejecución se derivan unos daños o se modifica una

situación jurídica cuya restitución, bien es irrever

sible, o bien podría no serlo por poder arbitrarse el

cauce de las indemnizaciones a modo de sustitutivo e-

conómico de dicha situación anterior. En lo que a este

apartado afecta, la ejecutividad puede ocasionar,

mientras - se dilucida el control, jurisdiccional, un

cambio o alteración de las circunstancias que concu

rrían en el momento de dictar el acto, circunstancias

que pueden producir, como se ha reseñado, importantes

vinculaciones en el resultado final de ese control

(vid. ATS ¿+S SI de septiembre de 1983). En resumen, la

suspensión de dicha ejecutividad supone una quiebra al

principio general que la impone respecto de los actos

administrativos <ST5 4S 4 de marzo de 1987), y de ahí

la excepcionalidad, también secundada por el TC, de la

tal medida de suspensión CSTC 66/1985, de 83 de mayo

(recurso previo de inconstitucionalidad 878/198^)3.

En este contexto, el propio TC ha fundamentado la

medida contenida en el art. 56.1 LOTC -semejante a Ia

recogida en el art. 133 LJCA- en "criterios racionales

de equilibrio entre los intereses del recurrente, 1°

intereses generales de la sociedad y los derechos °e

0 0 3 4



los terceros < ATC ¿vll/1982, de 22 de diciembre, FJ

12), lo que sin duda pone de manifiesto la ponderación

de dichos intereses en punto a que ninguno de ellos'

quede afectado en mayor grado que otros, tarea reali

zable mediante la introducción de algunas correcciones

en el funcionamiento ordinario del régimen de los ac

tos jurídico-administrati vos. Tal intervención se con

sigue en nuestro Derecho a través de la suspensión de

la ejecutividad de los mismos que, ante determinadas

circunstancias perturbadoras del equi1ibrio apuntado

por el'TC, subordina los "intereses de la Administra

ción", en su conjunto considerada, privilegiando los

del administrado, e instaurante una situación transi

toria interpretada como anticipación del éxito de la

oposición3''7 .

Debido a que las medidas cautelares obedecen al in

tento de no frustrar los fines del proceso que puedan

originarse por 1 a•inevitable duración del mismo, la

finalidad enunciada denota claramente la naturaleza

cautelar de la medida de suspensión que comentamos3

por estar encaminada a proteger los efectos que pueden

producirse en el curso del proceso garantizando su e-

a' Cfr. SAPORITO, G: op. cit., p. 533. sao En el mismo sentido, vid- ATS' 4s 9 de febrero 1987; y TORNOS MAS, J: La suspensión judicial de__l^ ficacia de los actos en la Ley de Jurisdicción Cg_n¿

00341



ficacia (ATS 49: 22 de septiembre de 1983) y como tal,

en ella concurren marcadamente cada uno de los carac

teres propios de las medidas cautelares3"5':

a') Instrumental idad » por cuanto la misma es

tá implementada a un "proceso principal" -el conten-

cioso-administrativo-, donde se discutirá acerca de la

legalidad o no del acto administrativo sancionador

impugnado, y cuya decisión se preocupa de proteger la

cautela" referida;

b') Provisional i dad, toda vez que su vigencia

en el tiempo se encuentra subordinada a la pendencia

del proceso del que trae causa; en cuanto éste conclu

ya» la suspensión seguirá sus pasos**0;

c') Jurisdiccionalidad» por necesitar de una

resolución judicial» en forma de auto motivado» para

desplegar su completa virtualidad. En este sentido» el

art. 122 LJCA es claro al expresar que la suspensión

cioso-administrat i va , en RJC n2 4/1986, passim . :a<5> Vid. BERRA DDMINGUEZ, M-RAMQS MÉNDEZ, F: Las_jnediz. das cautelares en el proceso civil, Barcelona 1974» pp. 14 y ss. **° El prof ..• SERRA DOMÍNGUEZ <op. cit.» p. 17.) distingue entre "provisionalidad", en el sentido de que ^ medida cautelar nunca es definitiva, y "temporalidad > en cuanto que la medida depende de la duración °e

0034



procederá cuando el Tr ibunal lo acuerde; por ello, no

resulta factible que asuma ese pronunciamiento ni el

Secretario, ni el personal al servicio de la Adminis

tración de Justicia'4-1; y

d' ) Su.iección a la regla "rebus sic stanti-

bus", por último, al obedecer su vigencia al manteni

miento de las circunstancias que motivaron su adop

ción^ 3 por lo que, ante determinados cambios circuns

tanciales, la suspensión puede y debe ser reformada, o

estimada caso de no haberse hecho anteriormente, tanto

de oficio cuanto a instancia de parte <ATS 4& 4 de ma

yo de 1982).

Dada, entonces, dicha naturaleza cautelar, la adop

ción de la medida de suspensión tiene que dejar de ser

"lo excepcional" para compartir el mismo lugar que\ es

cupa su contrapunto, esto es, la ejecutividad de los

proceso principal. **x Aunque sí podría llevar a cabo esa tarea el personal auxiliar si consideráramos a las medidas cautelares en tanto que "actividad administrativa" o, al ê" nos, zona intermedia entre el ejercicio por parte d e

jueces y tribunales de la potestad jurisdiccional y l 3

administrativa. Sobre el tema vid. CALAMANDREI, P: IS2Z-troduzione alio studio dei provvedimenti rautelarij Padua 1936, p . 44 . <•« Vid. FAIREN GUILLEN, V: La reforma dei _pxoceso_ cautelar civil español, en RDP ib-fil n2 4/1966» P* 54.

0 0 3 4



actos administrativos. Para ello, ante la solicitud de

aquélla por la parte actora en el proceso contencioso-

administrativo, los órganos jurisdiccionales deben

ponderar con criterios flexibles el acaecimiento de

los motivos que condicionan su adopción, para que en

ningún momento puedan producirse situaciones irresti

tuibles que originen una prestación económica adicio

nal por parte de la Administración.

b) Requisitos.

A tenor de la dispuesto en el art. 122.II LJCA,

"procederá la suspensión cuando la ejecución hubiese

de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposi~

ble o difícil". De otra parte, la Exposición de Moti

vos de dicha Ley precisa, en orden a la suspensión,

que "al juzgar sobre su procedencia se debe ponderar,

ante todo, la medida en que el interés público exija

la ejecución..." Por último, el párrafo 12 del merita-

do art. 122 exige, para poder decretarse la suspen

sión, que se solicite "a instancia del actor".

De esa normativa se deducen los requisitos necesa

rios para que se suspenda la ejecución de un acto ob

jeto de "recurso" contencioso-administrativo, requisi

tos sin cuya concurrencia la misma no puede acordarse

0 0 3 4 4



(ATS 4S 20 de octubre de 1982), y de, cuya interpreta

ción por parte de los Tribunales depende, en última

instancia, la propia virtualidad y eficacia de la me

dida cutelar referida.

Sucintamente expresados serían: a) que la ejecución

del acto objeto de recurso hubiese de ocasionar a

quien la insta, es decir, al recurrente, daños o per

juicios, b) que los mismos sean valorados con un jui

cio de irreversibi1idad, y c) un juicio de ponderación

én orden a .valorar la medida o intensidad con que el

interés público exija la ejecución <Aa. TS 5S 15 de

junio de 1983 y 42= 7 de octubre de 1986).

a') Los "dafíos o perjuicios de reparación im

posible o difícil".

a*') Significado.

La suspensión, como expresa el art. 122.II LJCA,

procederá si se aprecia la posibilidad de que ante su

inadopción se irroguen los daños o perjuicios que s e

mencionan en el mismo.

Dicho criterio -el de la irreparabi 1idad imposible o

no 34-5



dificultosa del daño- es el único que la LJCA arbitra

como parámetro de ponderación a la hora de enjuiciar

la solicitud del administrado recurrente respecto- a la

medida cautelar de suspensión. No pueden, por tanto,

trasladarse a esta esfera jurisdiccional otro tipo de

criterios tales como los contemplados en el art. 116

LPA -en el ámbito de los recursos administrativos- re

ferentes a la posible nulidad del acto administrativo,

en tanto que causa justificativa o fundamentadora de

la petición de- suspensión'*3, toda vez que no aparecen

plasmados en el texto de la LJCA. Además, como quiera

que el juicio de ponderación centrado sobre los "daños

o perjuicios" puede ser considerablemente más aproxi-

mativo que el juicio sobre la posible nulidad del acto

-que, en definitiva, no es sino el objeto procesal del

"recurso" contencioso, por lo que su decisión se des

conocerá hasta el momento en que se emita la senten

cia-, tampoco parece muy acertado reclamar de ipge fe-

renda la introducción de esas causas en el art. i£c-

L JCA-"-'-, con el consiguiente peligro de pre juzgamiento

<** Cfr. SASTRE LEGIDQ, R: La suspensión de los efegjl tos del acto administrativo objeto de recurso, en RAp

nS 79/1976, pp. 254 y E55. Respecto de la enunciada problemática, el prof.

SAPORITO (op. cit., p. 533) estima que la suspensión acordada en base al fumus boni iuris (apariencia ilegitimidad de la sanción) es muy rara; los casos m numerosos de suspensión obedecen al daño grave e irre

00346



sobre la legalidad del acto en una fase procesal tan

temprana, por ser el mismo órgano judicial decisor el

que debe pronunciarse sobre la cautela suspensiva co

mentada.

Asi, pues, únicamente se accederá a la suspensión

ante la acreditación de ese daño o perjuicio -moral o

económico^"1-; en otro caso no procederá la misma <ATC

411/1982, de 22 de diciembre, STS 4S 23 de abril de

1981 y Aa. TS 49= 20 de mayo de 1981 y 17 de enero de

1984). Tales circunstancias -la dañosidád y la p'erju-

dicialidad esenciales a la ejecutividad-, en cuanto a

su significado atañe, deberán deducirse, en concepción

jurisprudencial inconcusa, de la propia naturaleza del

acuerdo recurrido o la concurrencia de otros hechos o

circunstancias concomitantes que resulten acreditadas

(Aa. TS 4S 2 de junio y 27 de octubre de 1982, 21 de

enero, 29 de enero, 15 de febrero, 25 de abril y 12 de

mayo de 1983, y 26 de marzo de 1984), aunque no se de

be partir de un criterio único y absoluto, sino pres

tar atención preferente a las singularidades del caso

debatido (que habrán de contenerse en la fundamenta-

ción de la pretensión), lo que implica un relativismo

parable que se puede causar con aquélla. 4*5S Ibidem, donde se distinguen los supuestos de saI? ción pecuniaria <daño patrimonial) y di seip1i n a r i a

(daño moral) .

0 0 3 4 7



reñido con concepciones dogmáticas y con criterios rí

gidos y uniformes <ATS 4S 20 de febrero de 1985)^.

b'*) Los daños patrimoniales.

En lo que a nuestra tesis interesa más específica

mente, resulta importante resaltar la problemática, en

relación con las sanciones pecuniarias administrati

vas, que suscita uno de los párrafos de la Exposición

de Motivos de la LJCA según el cual, en orden a la

suspensión, y "respecto de la dificultad de la repara

ción, no cabe excluirla sin más por la circunstancia

de que el daño o perjuicio que podría derivar de la

ejecución sea valorable económicamente" < V, n2 7, pá

rrafo 2°) .

De dicho enunciado se infiere, como inmediata conse

cuencia, la posibilidad de que se decrete la medida de

suspensión basada en la irreparabi 1idad difícil o im

posible de un daño susceptible de cuantificacion en

dinero (STS 3S 17 de junio de 1980). Sin embargo, la

jurisprudencia emanada en torno al mismo ha ido más a-

*•*» Sobre la "dañosidad" e " irreparabi 1 idad del daño" vid. también COSCULLUELA MQNTANER, L: Suspensión de la ejecución de los actos administrativos en sede jurisdiccional , en REDA n21/1974-, esp. pp - 143 y ss.

00348



llá de su tenor literal exigiendo, en estos supuestos

de obligaciones de tipo económico, la concurrencia de

una serie de.circunstanci as relativas, sobre todo, al

concepto de "solvencia", que podrían ser resumidas en

función de su atribución, bien al administrado, o bien

a la Administración.

En lineas generales, el TS ha estimado que "la mera

falta de liquidez no es causa suficiente para, por sí

sola, determinar la suspensión de la ejecución del ac

to" porque, "si -bien es cierto que el pago de una can

tidad disminuye el patrimonio de cualquier persona,

física o jurídica, sin embargo, esa disminución no

puede ser elevada de rango considerándola siempre y en

todo caso como causante del daño de reparación imposi

ble o difícil" <ATS 39= 12 de mayo de 1980). En este

sentido y en cuanto a la autoridad administrativa se

refiere, no puede la ejecución de una sanción pecunia

ria alzarse como causa dé suspensión "pues ello seria

tanto como presuponer la insolvencia de (la Adminis

tración)... ya que cort la devolución del importe de la

sanción, pagada en caso de prosperidad del recurso, se

restablece la situación anterior (ATS 39: 17 de abril

de 1985); ahora bien, "el hecho de que el Estado sea

solvente no puede ser elevado a causa determinante de

la.no suspensión" (ATS 39: 10 de diciembre de 1983),

aunque bien es verdad que otra línea jurisprudencial

00349



http://la.no

reconoce la fácil reparabi 1idad de los perjuicios de

naturaleza meramente económica "ya que no puede dudar

se de la solvencia de la Administración" . <ATS•45'27 de

enero de 19S7). Del lado del administrado, debe éste

probar su indisponibi 1idad económica para que pueda

suspenderse la ejecutividad de la sanción impuesta

(ATS 45 17 de enero de 1984) o, en caso contrario» de

be apreciarse la irreparabi 1idad "en relación con la

valoración del esfuerzo o perjuicio que se desprende

del hecho de tener que hacer .frente a un desembolso

anticipado y que por su importante monto en relación

con la solvencia económica del deudor» puede ocasionar

u ocasiona un desequilibrio suficiente para entender

que se da el presupuesto del art. 122 LJCA" (ATS 45 16

de abri1 de 1984).

A toda esa argumentación, por último, resulta inde

pendiente el que el perjuicio por la adopción o no de

la suspensión sea irrogada a la Administración o al

administrado (vid. ATS 45 12 de mayo de 1981). Así lo

revela el ATS 35 23 de febrero de 1983 al decir que el

recurrente, de prosperar la impugnación de un acto no

suspendido, recibiría la devolución administrativa del

ingreso indebido por un valor económico menor del que

inicialmente pagó, por razones de inflación monetaria;

pero tal cosa también puede suceder al revés, ya que

"si en vía jurisdiccional se declarase la procedencia

00350



del acto administrativo impugnado» y se hubiera sus

pendido la ejecución de éste, (la Administración)...

recibirá un valor económico inferior al resultante de

la ejecución inmediata". La inflación, por tanto, "es

una mera e inevitable consecuencia del principio nomi

nalista consagrado por el art. 1170 CC... par lo que

no puede tenerse en cuenta en orden a declarar irre

parable el perjuicio por la devolución hipotética de

una suma dineraria pasado cierto tiempo" <ATS 3S 11 de

octubre de 1980).

Sin embargo, no puede predicarse de toda la argumen

tación expuesta el que constituya, precisamente, una

linea de doctrina firme y asentada; antes al contra

rio, tales pronunciamientos obedecen, en buena parte,

a una casuística jurisprudencial oscilante que no re

fleja realmente ninguna directriz estable a seguir.

No ocurre lo misma, empero, con el establecimiento

por parte del TS del criterio de la valuabi1idad eco

nómica del perjuicio en tanto que condicionante de la

suspensión47. Con arreglo al mismo, "cuando la cuantía

de los daños derivados de la ejecución improcedente de

*"7 Durante el régimen político anterior, la jurisprudencia no admitía que la reparación fuera difícil cuando pudiera traducirse en una indemnización económica. Vid. la jurisprudencia citada en CANO MATA, A: Limitaciones al principio de ejecutividad administrativa, en "El control de garantías por el Tribunal

00351



los actos administrativos recurridos está definida le-

galmente y su pago tiene también cauce legal» no se

está- en la situación excepcional necesaria para acor

dar la suspensión de tal ejecución" <Aa. TS 39= 22 de

junio de 1982 y 42; 25 de marzo de 19B3) . De igual mo

do» si los daños no pueden ser evaluadas, ni a priori

ni a poster iori , por existir ocasiones en que es impo

sible fijar el quantum de aquéllos, ha de decretarse

la suspensión (Aa. TS 4^ 21 de septiembre de 1981 y 7

de julio de 1983)^®. Mas a pesar del firme asentamien

to de tal concepción, también ha declarada el TS, en

Auto de 23 de septiembre de 1977> que procederá la me

dida que comentamos ad cautelam cuando la reparación,

aun siendo valuable económicamente, resulte más onero

sa que la suspensión.

Para finalizar con la interpretación jurisprudencial

del requisito contenido en. el art. 122.11 LJCA, cabe

también afirmar que no resulta suficiente para acredi

tar la irreparabi 1idad de los daños la simple ennume-

ración de los mismos (ATS 44 25 de abril de 1983), si

no que resulta imprescindible "una adecuada y sufi

ciente determinación cualitativa y cuantitativa, que

« • • • • • • • • • • • • • • • • • • • « « • • « • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • a *

Constitucional y otros estudios", Madrid 1984, p. 233. **<* Sobre el tema, vid. FONT I LLOVET, T: Huevas consideraciones en torno a la suspensión judicial de los actos administrativos, en REDA nS 34/1982, pp. 483 y

00352



permita ponderar lógicamente y con criterio de recta

razan la procedencia o improcedencia de excepcionar...

la regla general de la inmediata ejecutividad de los

actos administrativos" (ATS 45 17 de junio de 1984),

así como el nexo causal entre los daños y la referida

ejecutividad < ATS 42: 22 de septiembre de 1983).

b*) El juego del interés público»

Aunque bien es verdad que en la adopción de la medi

da cautelar de suspensión juegan dos tipos de intere

ses -privado el uno, del recurrente a que no se le

ejecute un acto de gravamen que estima contrario a De

recho, público el otro,, de la Administración, empeñada

en que se cumplan los actos de ella emanados en aras

de la consecución de los fines que constitucionalmente

le vienen asignados'*9-, vamos a ocuparnos únicamente

de la virtualidad del interés público, no sólo porque

en un sistema político democrático los "intereses" de

la Administración son, en definitiva, los de la gene

ralidad de los ciudadanos30, sino también porque el

484. «• Cfr. SANZ GANDASEGUI, F: op . cit., pp . 179 y 180. :so Revalor izándóse, de este modo, la apreciación por parte de nuestros Tribunales del concepto de "menosca-

00353



privado se sübsume en los daños o perjuicios examina

dos en el apartado anterior, en tanto que el "interés

público"' viene referido en la Exposición de Motivos de

la LJCA y también en su art, 123.11 ("solicitada la

suspensión... si el Abogado del Estado se opusiera a

la misma, fundado en que de ésta puede seguirse grave

perturbación a los intereses públicos, que concretará,

no podrá el Tribunal acordarla sin que previamente in

forme el Ministerio o autoridad de que procediere el

acto o la disposición objeto de recurso").

Conceptuado como requisito de la suspensión, el jue

go del interés público supone la no adopción de la

misma cuando el daño que trata de prevenirse con su

decretamiento sea menor.que el perjuicio de difícil o

imposible reparación que la no ejecución puede produ

cir a dichos intereses <ATC 73/1982, de 27 de enero y

Aa. TS ¿*fi 12 de diciembre de 1962, 21 de enero de

1975, 7 de julio de 1978 y h de mayo de 1982); en otro

caso, es decir, cuando de la suspensión no se les de

riva menoscabo alguno, ésta habrá de acordarse (ATC

411/1982, de 22 de diciembre, FJ 2 2 ) .

La doctrina relativa a la medida con que el interés

bo al interés público"; vid. R0DRIGUE2-ARANA MUÑOZ, J: La suspensión del acto administrativo en vía contenciosa, Santiago de Compostela 1986, p. 11 (del extracto) .

00354



público opera en orden a la quiebra de la ejecutividad

de los actos administrativos aparece? pues? suficien

temente precisada por el TS. No obstante? en esta ma

teria se ha gestado una problemática ceñida al grado

con que el predominio del interés público exija la

ejecución (vid. ATS ¿tS 28 de mayo de 1984); en este

sentido? se aprecian claramente dos encontradas líneas

jurisprudenciales: por una parte, la que considera la

necesidad de privilegiar al interés público frente al

simplemente particular cuando ambos se encuentren en

situación conflictiva (ATS 4S £9 de septiembre de 1983

y STS 3S 7 de noviembre de 1984), por otra? la que es

tima que en la materia tratada? el interés públi-co

queda en segundo plano respecto de la reparabi1idad

del daño que la ejecución puede causar, que aparece

siempre como causa principal determinante salvo? ob

viamente? que el perjuicio al interés público resulte

desproporcionado o exorbitante <Aa. TS 44 17? 1S y 19

de febrero de 1987).

En cualquier caso? y a la espera de una doctrina

uniforme? las tendencias divergentes no obstaculizan

la posibilidad de acceder a la suspensión del acto; lo

que sucederá es que? según el criterio que se acoja?

el motivo condicionante de tal medida será? bien la

•irréparabi 1 idad del daño? o bien el perjuicio a los

intereses públicos.

00355



c') Otros.

Por último? para que proceda la toma de una medida

cautelar como la de suspensión? la cual, a tenor de lo

expuesto» tiene su área de operatividad considerable

mente plagada de dificultades, se precisa también la

concurrencia de otros requisitos. En síntesis, serian

los siguientes: - • •

a'') La acreditación del daño o perjuicio

que se invoca, de forma que hay que denegar la suspen

sión si no se alegan, justifican y prueban los daños

que la harían procedente <AA. TS -S 22 de marzo y 30

de septiembre de 1983, 21 de febrero de 1984-, 6 de

junio de 1987, 3S 17 de enero de 1984, 2 de abril de

1984 y STS 3S 13 de abril de 1983). Ello origina' el

que la- Jurisdicción no pueda basar su decisión caute

lar en motivos no alegados por quien la inste <ATS 4S

14- de febrero de 1987) y también la estimación de esa

solicitud cuando las alegaciones que la fundamentan no

han sido contradichas por la representación del Estado

(ATS 3S 10 de diciembre de 1983).

Dicha acreditación corresponde en todos y cada uno

de los casos, como es evidente, al administrado/actor

00358



en el proceso contenci oso—administrativo. No puede ser

la Administración sancionadora quien solicite del ór

gano jurisdiccional 1 a "suspensión del acto restrictivo

de derechos que la misma ha dictado. Por ello, tiene

una excepcional importancia el ATS 4S 29 de noviembre

de 1983, en cuyo texto leemos que "salvo en el caso de

materia sancionadora, es al actor a quien incumbe el

onus probandi al pretender que se aplique una excep

ción al principio general de eficacia o ejecutividad

del acto administrativo recurrido", lo que a contrar io

sensu interpretado, supondría la suspensión automática

de la sanción administrativa impuesta con la simple

petición del sancionado, a no ser que su contraparte

en el proceso -la propia Administración- alegue, jus

tifique y pruebe las circunstancias que impliquen la

no suspensión. Esta, desde luego, sería la mejor fór

mula interpretativa de la Sección 25 del Capítulo V de

la LJCA, con la finalidad, abiertamente declarada, de

potenciar las garantías jurídicas de los administra

dos .

b'') Que el acto administrativo contenga

una sanción "activa", es decir, que no afecte a una

"omisión" porque dicho tipo de obligaciones negativas

no pueden ejecutarse, sus efectos sólo podrían ser

diferidos mediante un acto positivo contradictorio de

00357



la omisión o denegación impugnadas y, por ende» la

suspensión se muestra como algo absolutamente inope

rante (ATS 3S Í2 de mayo de 1985)»

c ' ' ) La prestación de caución por el bene

ficiario de la suspensión cuando de ella pudiera re

sultar algún daño o perjuicio a los intereses públicos

o de tercero (art. 124.1 LJCA). Si ésta no se consti

tuye en forma, la suspensión no será admitida <Ss. TS

43:21 de mayo de 19B1- y -3a 18 de enero de 1983, y .ATS

45 21 de marzo de 1984). En todo caso, la apreciación

de esa dañosidad es facultad exclusiva del Tribunal

ante quien se impugna el acto <Aa. TS 45 21 de marzo

de 19B4 y 24 de abril de 1985), del que también es

competencia la determinación de la cuantía de la cau

ción que no ha de exceder, en ninguna manera, de la

cifra a la que hipotéticamente pudieran ascender los

antes enunciados daños <STS 45 22 de septiembre de

1984).

c) Posible reforma.

A la luz de toda la problemática evidenciada en tor

no a la suspensión cautelar del art. 122 LJCA, cual-'

quiera reforma de la misma pasa necesariamente por la

00358



relación que en ella puede encerrarse con el derecho a

la tutela judicial efectiva. De continuar sustancián

dose el control jurisdiccional de la actividad admi

nistrativa sancionadora por las diferentes fases del

proceso CDntencioso-administrativo, la regulación de

tal cautela ha de mutarse siguiendo la estela que

nuestro TC ha dejado al interpretar el art. 24 de la

Consti tución.

Desde luego, el art. 122 LJCA no parece inconstitu

cional si se interpreta de forma acorde con el espíri-,

tu protector de los derechos individuales que subyace

en la totalidad de nuestro Texto Fundamental. En línea

de principio, pues, hay que afirmar la compatibilidad

entre los arts. 122 LJCA y. 24.1 CE, siempre que ésta

sea traducida en un bien ponderado análisis de los in

tereses en juego, en cada caso concreto, huyendo de

maximalismos y de posturas radicales (ATS 45 29 de ma

yo de 1964). Ahora bien, si el art. 24 -CE proclama la

«efectividad» de la tutela jurisdiccional del adminis

trado, tal derecho fundamental quedaría gravemente

erosionado si la sentencia judicial fuera precedida,

no sólo por la declaración de su derecho por la Admi

nistración, sino de la ejecución del derecho declara

do, obligándole, en el caso de obtener una sentencia

favorable, total o parcial, en su recurso, a tener que

mantener otro largo proceso para poder resarcirse de

00359



los perjuicios que esa ejecución pudo causar, si es

que ello fuera posible <ATS 3a 12 de julio de 1985).

Por tanto, la suspensión ad cautelam del acto adminis

trativo, aunque no se enfrenta, sí observa una estre

cha relación con el derecho a la tutela judicial.

El TC también ha tenido ocasión de pronunciarse so

bre la adecuación del art. 122 LJCA al texto constitu

cional. En este sentido, ha podido afirmar el Alto

Tribunal que "la rigurosidad de la regla de la no sus

pensión de los actas administrativos impugnados, arbi

trando para las hipótesis estimatorias del recurso

difíciles fórmulas reintegrativas o permitiendo situa

ciones irreversibles, o generando de una u otra forma

1imi tac iones carentes de justificación respecto al ac

ceso a la Jurisdicción, podrán dañar el derecho a la

tutela judicial y justificarán que, desde la idea del

art. £4.I CE, se reinterpreten los preceptos aplica

bles (entre ellos el art. 122.11 LJCA). Sin embargo,

no se podrá acudiendo a la mención de aquel precepto

constitucional, entenderse desaparecida la ejecutivi-

dad, o poniendo más el acento en uno de aquellos inte

reses que en otro, relegar o despreciar otros, tanto

generales como de terceros. El derecho a la tutela se

s §'t i sface, pues, facilitando que la ejecutividad pueda

ser sometida a la decisión de un Tribunal V que éste,

con.la información y contradicción que resulte menes-

00360



tery resuelva sobre la suspensión CSTC 66/1984, de 6

de junio (R.A. 487/1983)3.

También en la importante STC 115/1987» de 7 de ju

lio, en la que se enjuiciaba la constitucionalidad de

algunos preceptos de la L.O. 7/1985, de 1 de julio, de

Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, se

contiene la opinión del Letrado del Estado en ese pro

ceso constitucional, según la cual "el art. 24 CE...

no consagra explícitamente la garantía de la suspen

sión del acto impugnado como parte integrante de ese

derecho fundamental, ni tampoco deriva de los instru

mentos internacionales" <FJ 4 2 ) , a la que da cumplida

respuesta el TC, en una argumentación susceptible de

elevación a principio general, estimando que "la efec

tividad de la tutela judicial que el art. £4 CE esta

blece no impone en todos los casos la suspensión del

acto administrativo recurrido, pues dicho precepto lo

que garantiza es la regular y adecuada prestación ju

risdiccional en un proceso con todas las garantías,

por parte de los órganos judiciales. Sin embargo, ello

no quiere decir que cuando la legislación ha estable

cido esa posibilidad para la protección de los dere

chas fundamentales, esta decisión legislativa no inci

da también sobre la configuración de la tutela judi

cial efectiva... de forma que la supresión de esa po

sibilidad de suspensión para ciertos casos o grupos de

00361



personas no afecte a este derecho a la tutela judicial

efectiva» al margen de que también pueda afectar al

derecho a la igualdad del art. 14 CE" <FJ 42).

Por ello, el TC declara inconstitucional el inciso

22 del art. 34 de la precitada L.O. de Extranjería,

cuya redacción originaria disponía que "en ningún caso

podrá acordarse la suspensión de las resoluciones ad

ministrativas adoptadas de conformidad con lo estable

cido en la presente Ley", al igual que debiera ocurrir

con'preceptos semejantes tales como el , art. 33.II.£2

de la Ley 44/1978, de 8 de septiembre» del Impuesto

sobre la Renta de las Personas Físicas31. Sin embargo,

dichas regulaciones tan radicales» que no se aquietan

a la suspensión en ningún caso» no se prodigan en ex

ceso por la legislación administrativa española. Ante

esa constatación, lo importante va a resultar ser la

averiguación de lo que el TC quiere significar cuando

afirma en la Sentencia transcrita últimamente, que el

art. 24 "no impone en todos ios casos la suspensión".

™vt Según el mismo, en el específico supuesto de investigación administrativa de operaciones bancarias, "la liquidación girada por la Administración como consecuencia de esta investigación, no se suspenderá en ningún caso, aunque sea recurrida". Sobre el tema vid. GUIO MONTERO, F: Una excepción al principio de suspen-sión del acto administrativo impugnado: el art. 33» párrafo £2 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en LA LEY Tomo i /1983, pp. 120-9 y ss.

00362



Desde luego, parece claro que no basta para satisfa

cer las exigencias del art. 24 con la posibilidad de

someter a un Tribunal la suspensión del acto sancio-

natorio aunque ello, como se desprende de las Ss. TS

3i 7 de abril y 9 de diciembre de 1986, es lo mínimo

exigible-'1--; ha de imponerse, en cambio, una interpre

tación judicial amplia de los supuestos de suspensión

en punto a que la posible sentencia estimatoria de las

pretensiones ejercitadas tenga un efecto real sobre la

situación jurídica para la que se demanda la tutela

judicial^3.

En esa averiguación, lo primero a reseñar es la e-

xistencia de modélicos ejemplos legislativos como el

del art. 7.V LPJDFP, que decreta la automática suspen

sión de la resolución administrativa en materia de

sanciones de orden público"'3^, o el contenido en el

art. 44.III de la L.Q. 1/1979, de 26 de septiembre,

SSía Vid. el comentario a dichas resoluciones en VILLA-GOMEZ CEBRIAN, A.F: Ratificada la vigencia del principio de ejecutividad de los actos saneionadores, e n REDA n2 53/1987, pp. 147 y ss. S 3 Cfr. HERRERO TEJEDOR, F: Tutela judicial y efectividad de las sanciones, en PJ nS 1/1986, p. 114; y RUBIO, M: De nuevo sobre la potestad saneionatoria: la STC de 6 de junio de 1984, en REDA n° 42/1984, p. 482. «^ Cfr. Aa. TS 3& 26 de enero y 13 de julio de 1983. Vid. su comentario en LINDE PANIAGUA, E: La instauración del principio de igualdad entre Administración Pública y- particulares en el proceso contencioso-adroi-nistrativo: la Ley de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona de 26 de diciem-

G 0 3 6 3



General Penitenciaria y 124 de su Reglamento <R.D.

1201/1981, de 8 de mayo), que también ordenan la sus

pensión de la resolución sancionadora impuesta por la

Administración Penitenciaria en algunos supuestos.

Asimismo» lejos ya del Derecho positivo» debieran

establecerse jurisprudencialmente criterios que llena

ran de contenido la expresión aludida del TC, y en los

cuales la suspensión de la ejecutividad fuera obliga

toria como regla general. Así ha de ocurrir, por ejem

plo» cuando en las sanciones administrativas se invo

lucren cualesquiera derechos fundamentales33) cuando

los perjuicios que pueden derivar de su ejecución ado

lezcan de la nota de irreparabi 1 idad23*", en el supuesto

en que dicha sanción resulte extremadamente grave o

desproporcionada atendidas las circunstancias del caso

en ese momento'5"7, o ante sanciones de las denominadas

de "autotutela" o disciplinarias (Ss. TS 5S 17 y 21 de

julio de 1982 y 13 de mayo de 1 9 B 5 ) s a .

bre de 197B, en REDA n2 23/1979, pp. 561 y ss. ="' Cfr. BARCIA DE ENTERI A-FERNANDEZ: op . cit.» p. 156; y SAN2 GANDASEBUI, F: op. cit., p. 184. 53 *• Cfr. CANO MATA, A: op . cit., pp . 231 y 232; y ATS 42= IB de abril de 1983. JS"-' Cfr. GARCÍA DE ENTERI A-FERNANDEZ: op. cit., p. 184. >sm Al menos ese es el criterio, aparentemente generalizado de las Ss. TS 5£ 17 y 21 de julio de 19S2 y 13 de mayo de 1985', según las cuales en el régimen disciplinario es doctrina jurisprudencial asentada la de prevalencia de la suspensión frente a la ejecutividad.

00364



La situación ideal, en conclusión) sería la explici-

tada en el ATS ¿*& ai de octubre de 19B3> según el cual

debieran invertirse'los términos del principio de eje-

cutividad "cuando se trate de decisiones de carácter

punitivo o sancionador, inclinándose entonces por el

mantenimiento de la suspensión". En tal sentido» el

ATC 395/1982, de 15 de diciembre, realiza, a nuestro

juicio, una importantísima labor al establecer la ne-

cesaria aplicación analógica del art. 7.V de la LPJDFP

a todos los supuestos en que se imponen administrati

vamente sanciones de tipo pecuniario, con lo que la

suspensión del acto impugnado pasa a convertirse, de

ese modo, en la regla general85'9.

• • • « • « * • • • • • • • • • • • • • . • • • • • • * • • • • * • • • • • • • • « • • • • • • • • > • • • •

Cfr. también, MIGUEZ BEN, E: Suspensión provisional del funcionario versus presunción de inocencia: última jurisprudencia, en RAP n2 108/1985, pp. 2¿t3, 2^4 y 252. 85<* Vid. otros ejemplos jurisprudenciales en SANTAMARÍA PASTOR, J.A: Tutela judicial efectiva y no suspensión en vía de recurso, en RAP n2 100-102/1983, Vol. II, pp. 1609-1627; y MARTIN PÉREZ, P.A: Resoluciones de expedientes disciplinarios a funcionarios de la Administración Loral v su conexión con el art. 2^.1 de la Constituc ion Española <Derecho a la tutela juris-diccional efectiva), en LA LEY nS 170S de 12 de mayo de 1987, pp. 1-3.

003G5



§ ti. LA VIGENCIA DEL PRINCIPIO "NON BIS IN ÍDEM".

A lo largo del presente trabajo se han abordado un

buen número de materias relacionadas, en mayor o menor

grado? con el principio de la no duplicidad de sancio

nes por los mismos hechos, encuadrado bajo él aforismo

latino "non bis in idem". En este apartado, nos vamos

a referir tan sólo a una de las manifestaciones de

dicho principio, en su vertiente material, y las con

secuencias que en los planos procesal y procedimental

tiene la misma: la concurrencia entre las leyes pena

les y las administrativas sancionadoras, y la de estas

últimas entre sí 1, de forma que no ha de importar úni

camente el que una conducta resulte tipificada en el

ordenamiento penal y en el administrativo sancionador,

sino también, y por ende, el que se entable un proceso

penal y un procedimiento administrativo para enjuiciar

aquélla, o dos o más procedimientos administrativos

para el caso de que la misma se contemple en otras

tantas disposiciones del Derecho Administrativo san-

1 Cfr. COBO DEL ROSAL, M-VIVES ANTÓN, T.S.: Derecho Penal. Parte General, Valencia 1987, p. 57. No se va a tratar, por tanto, la duplicidad de sanciones penales o procesos penales por un mismo hecho.

0 0.3 6 6



donador'2 .

A) SIGNIFICADO DEL PRINCIPIO.

a) El non bis in idem se conecta sólidamente a

la defectuosidad del enjuiciamiento de la infracción

administrativa en España, y a la propia potestad san-

cionadora de la Administración, ya que al proscribir,

en principio, que los órganos administrativos actúen

sobre una infracción cuando la misma está siendo o ha

sido objeto de conocimiento por los órganos del orden

jurisdiccional penal, funciona claramente como un 1í -

mi te a dicha potestad (vid. supra § 6 ) . También su

existencia se encuentra relacionada con la problemáti

ca que expusimos a propósito de la naturaleza del in

justo administrativo (supra\§ 5 ) , y ello porque al am-

a La jurisprudencia ha declarado, aunque no era estrictamente necesario dado el texto de nuestra Constitución,, que el principio non bis in idem es aplicable al campo de las infracciones y sanciones administrativas. Vid. Ss. TS ¿*£ ¿* de julio y 20 de octubre de 1983, E de febrero de 1984 y 6£ a de febrero de 1985. En dicho ámbito, como escribe MUKQZ QUIROGA, A: El

principio non bis in idem (STC de 3 de octubre de 19831, en REDA nS 45/1985, p. 133, el principio "consiste en el derecho público subjetivo del ciudadano a no ser castigado por el mismo hecho con una pena y una sanción administrativa <o dos sanciones administrativas), siendo indiferente que éstas operen en el tiempo de forma simultánea o sucesiva".

00 3 6T



paro de la pretendida sustantividad del mismo, admiti

da -como ya se examinó- únicamente en sus aspectos

formales y de magnitud y nunca en el plana•ontológico,

ha crecido y se ha justificado la posibilidad del bis

i n i dema.

Precisamente por esas relaciones con los límites de

la potestad sancionadora y con la naturaleza del ilí

cito y la sanción administrativa, el estudio del prin

cipio non bis in idem resulta difícil de encuadrar

sistemáticamente. Pero dando más relevancia a lo que

de "adjetivo" implica, a las dificultades que plantea

la vinculación que el proceso penal despliega respecto

del procedimiento administrativo por el mismo compor

tamiento infractor, y a la preferencia de la Jurisdic

ción para conocer de una conducta doblemente incrimi

nada, todo ello traducido en una importante disfuncio

nalidad en el tratamiento procesal de la misma, parece

preferible tratarlo en este punto, bajo la rúbrica ge

neral del "enjuiciamiento del ilícito administrativo".

3 Cfr. COBO DEL ROSAL-VIVES 'ANTÓN: op. cit., p. 36; PRIETO SANCHIS, L: La jurisprudencia constitucional y el problema de las sanciones administrativas en el Estado de Derecho, en REDC n° ¿+/1982, p. 115; COBO DEL ROSAL, M-BOIX REIG, J: Garantías constitucionales del Derecho Sancionador , en "Comentarios a la legislación penal", Vol. I: "Derecho Penal y Constitución", Madrid 1982, p. 213; y LOPEZ-NIETO Y MALLO, F: Las san-

00368



b) En su sentido material y más general? el

principio non bis in idem resulta vulnerado cuando,

como consecuencia de la comisión de un único hecho, se

impone a la persona responsable del mismo una duplici

dad de sanciones (Ss.TS 2S 8 de junio de 1988, 20 de

octubre de 19B3, 35 ES de mayo de 1986, 45 10 de mayo

de 1983 y 18 de junio y 10 de diciembre de 1984,); por

tanto, para que tenga lugar dicha vulneración se pre

cisa lo que la doctrina denomina muy acertadamente

"coincidencia fáctica"^, con menos fortuna explicitada

jurisprudencialrnente -en fórmula parecida a la reseña

da en el art. 1252 CC para la cosa juzgada, que tam

bién' se hace extensiva a la 1 itispendencia- en la exi

gencia de una "identidad del su jeto, hecho y fundamen

to CSTC 2/1981, de 30 de enero <R.A. 90/1980) y BTS 5S

18 de julio de 1984-3, términos que pugnan con la con

siderable inexactitud del principio en su formulación

tradicional <"nadie puede ser castigado dos veces por

los mismos hechos") ya que, en algunos supuestos, un

mismo hecho puede lesionar intereses distintos, pro

tegidas en normas diferentes y sancionados varias ve

ces sin que se vulnere principio alguno3.

ciones municipales, Madrid 1984, p. 50. "* Vid. BARCIA DE ENTERRIA, E:- La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid 1981, p. 247.

00369



Como apuntan los profesores COBO y VIVES*1, resulta

preferible no hablar de "identidad táctica" sino de

"idéntica infracción" -y "mismo contenido de injusto".

Con arreglo a estos dos últimos requisitos, no podrán

reputarse infracciones al non bis in idem supuestos

tales como la doble sanción a un hecho cuando del mis

mo hayan surgido "dos resultados independientes corre

gibles por entidades distintas" (STS 4a B de julio de

19B1) o "susceptibles de integrarse en esferas o cate

gorías jurídicas concurrentes pero diferenciadas, pu

diéndoles corresponder distintos pero simultáneas as

pectos de responsabi 1 idad""*'. De igual modo, tampoco lo

serán en los casos en que una acción sea sancionada y,

a la vez, se aplique sobre el incumplimiento de la

sanción una medida restrictiva, de distinta naturaleza

por su carácter teleológico, como lo son las medidas

coercitivas <STS 4S 10 de julio de 1984).

Sin embargo, el respeto al principio non bis in idem

se torna problemático en el supuesto en que la • potes-

-> Vid. AGULLO AGÜERO, A: El principio «ne bis in i-dem» en materia tributaria, en LA LEY n2 1355 de 26 de diciembre de 1985, pp. 4 y 5. A Op. cit., p. 57. En parecido sentido, vid. DE V., V: Bis in idem: dualidad de calificación jurídica y dualidad de relato táctico <STS 45 de 5 de noviembre de 1974), en REDA n° 4/1975, p. 107. "'' ALONSO COLOMER, F: El poder de la Admi ni strac i ón saneionadora: hacia una limitación, en DA n2 141/1971, p. 88.

00370



tad sancionadora de la Administración opera sobre un

hecho que, habiendo sido objeto de diligencias penales

-en tanto que constitutivo de delito o falta-» ha re

caído sobre él resolución de archivo o sobreseimiento

total (art. 634 LECrim). En tal caso, la jurispruden

cia estima que no se opone obstáculo alguno a la sub

siguiente punición de tal hecho por parte de los órga

nos de la Administración, toda vez que dichas decisio

nes adoptadas por la Jurisdicción no se pronuncian,

enjuiciándolo, sobre un hecho típico CSTC 36/1985, de

8 de marzo (R.A. 473/1983) y STS 44 35 de octubre de

19823; todo lo más, suponen la constatación de que el

hecho no es constitutivo de delito, o que el procesado

nd es autor del mismo, o que, en definitiva, no hay

indicios de su perpetración (art. 637 LECrim). Además,

aunque el sujeta sobreseído haya de ser tenido como

inocente -dado que no se ha producido una decisión

condenatoria en forma de sentencia- CSTC 34/1983, de 6

de mayo (R.A. 145/1983)3, dicha inocencia lo es tan

sólo a los efectos de la comisión de un del i to ; puesto

que en lo referente al supuesto de hecho de la norma

administrativa que con su conducta ha podido transgre

dir, su culpabilidad o no habrá de evidenciarse en el

procedimiento administrativo correspondiente siempre

que concurran dos requisitos: que la conducta se quie

ra sancionar, por un lado, y por otro que la tipifica-

00371



ción de la infracción administrativa no contemple la

sanción -como ocurre habitualmente en el Derecho dis

ciplinario- por el mero hecho de haber sido condenado

el administrado en un proceso penal» puesto que en tal

caso* al no haber recaido condena alguna, el efecto

prejudicial de la cosa juzgada penal impide que pueda

sancionarse a título de ilícito administrativo la sim

ple participación, en calidad de imputado, de dicho

administrado.

Lo que } desde luego, ya no es de recibo, en conclu

sión, es la posibilidad de que se permita el bis in

idem en lo casos en que venga tal fenómeno contemplado

en una Ley o disposición asimilada. No debiera así

prosperar el enunciado del art. 133.22.VI del Proyecto

de reforma de la LPA*'3, según el cual "Salvo que auto

rice lo contrario una norma con fuerza de Ley, la mis

ma conducta no podrá ser objeto de sanción por los

Tribunales de Justicia y por alguna de las Administra

ciones Públicas", y ello porque, pese al rango de ley

formal que requiere -con mayorías parlamentarias in

cluidas-, un enunciado así iría contra principios

constitucionales de mayor valor que aquélla.

3 Vid, sobre el mismo PRIETO SANCHIS, L: op. cit., p. i 16.

00372



B) FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL.

La prohibición de duplicidad de sanciones por el

mismo hecho, como enunciado del principio general non

bis in idem, no aparece descrito expresamente en el

texto de la CE de 1978. No por ello puede afirmarse

que la misma no lo contemple puesto que esa duplicidad

referida atenta, en su más primitiva concepción, a

principios tales como el de seguridad .jurídica del

art. 9. III CE**.

Nuestro TC aún ha sido más explícito. En STC 2/1981,

de 30 de enero <R.A. 90/1980), el Alto Tribunal ha po

dido afirmar que, "si bieri no se encuentra recogido

<el principio) en los arts. 14 a 30 de la Constitu

ción, que reconocen los derechos y libertades suscep

tibles de amparo (art. 53.11 de la Constitución y art.

41 de la L O T O no por ello cabe silenciar que, como

entendieron los parlamentarios en la Comisión de Asun

tos Constitucionales y Libertades Públicas del Congre

so al prescindir de él en la redacción del art. 9 del

Anteproyecto de Constitución, va íntimamente unido a

<"> Vid. Ss. TC 62/1984, de 21 de mayo (R.A. 362/1983) y 158/1985, de 26 de noviembre <R.A. 676/1984). Cfr., también, SANZ GANDASEGUI, F: La potestad sancionato-ria de la Administración: la Constitución Española y

00373



los principios de legalidad y tipicidad de las infrac

ciones recogidos principalmente en el art. 25 de la

Constitución" <FJ 42)'rerr igual•sentido Ss. TC 159/

1985, de 27 de noviembre '< R. A - 821/1984) y 66/1986, de

23 de mayo (R.A. 860/1984), y Aa. TC 526/1987, de 6 de

mayo y 21 de noviembre de 1988 (R.A. 1439/1988)l*0,

aparte de la vulneración del derecho al juez legal

<art. 24.11 CE) que puede conllevar el que una conduc

ta antijurídica, por aplicación del bis in idem, re

sulte castigada por un.órgano público diferente a los

que tienen constitucionalmente atribuida la potestad

punitiva según el art. 117.III CE.

La sentencia transcrita se muestra muy rica en con

secuencias jurídicas. De entrada, la contención del

non bis in idem en el art. 25.1 CE configura a éste

como un derecho público subjetivo de los catalogados

como "fundamentales" lo que implica, como de todos es

sabido, que su desconocimiento o transgresión por. par-

• • • • • • • « • « • • • • • • • • • • • • « • • « • • • • • • « • • • • • « « • • • • • • • • • • • • a i

el Tribunal Constitucional, Madrid 1985, p. 126. 1 0 También es secundada tal postura por la doctrina, vid. MUÑOZ QUIROGA, A: op. cit., p. 133; SERRANO AL-BERCA, J. M: Articulo 25.1, en GARRIDO FALLA <Dir.) et alt. "Comentarios a la Constitución Española", 2& e d i c , Madrid 1985, p. 514;. y BOIX REIG, J: El principio de legalidad en la Constitución, en "Repercusiones de la Constitución en el Derecho Penal. Semana de Derecho Penal en memoria del Prof. Julián Pereda", Universidad de Deusto, Bilbao 19S3, p. 72.

Para el desarrollo parlamentario al que alude la STC citada, vid. COBO DEL ROSAL-BOIX REIG: op. cit., p.

00374



te de los poderes públicos es susceptible de poner en

funcionamiento una tutela judicial reforzada.: la ordi

naria establecida en la" Ley 6E/1978, de 20 de'diciem

bre (vid- Disp. Transit. £S.11 LOTO, vía "sumaria" y

"preferente"11, y la consti tucional, materializada en

el recurso de amparo, según los dictados del art. 53.

II CE3-22, tutela dual de la que carecería si se contu

viera en el reseñado art. 9.III CE.

Pero la variada gama de efectos jurídicos apuntada

no se agota ahí. También supone .que el principio tra

tado > al igual que los que se desprenden del art. £5,

es de aplicación directa e inmediata;, no precisando de

desarrollo legislativo» que su reconocimiento y respe

to ha de vincular a todos los poderes públicos (art.

53.1 CE) y que -lo más importante- tras la publicación

de la CE deben considerarse abrogados todos los pre

ceptos legislativos que, de una u otra manera, lo con

traríen.

Así, pues, una determinada actuación activa u omisi

va podré ser tipificada, siguiendo el tenor del art.

214; y GARCÍA DE ENTERRIA, E: op. cit., p. £¿*6." 11 Sobre la correcta intelección de ambos términos, vid. FAIREN GUILLEN, V: El procedimiento preferente y sumario y el recurso de amparo en el art. 53.11 de la' Constitución, en RAP n2 89/1979, pp. E07-E49. 1<B Cfr. MANZANO MORENO, E. C: El ilícito penal y el administrativo, el principio non bis in ídem y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en BIMJ n2

00375



25.1 CE, como delito, como falta o como infracción ad

ministrativa, pero no como todas o varias de esas fi

guras a un tiempo; de este modo, la infracción admi

nistrativa -en palabras del profesor GARCÍA DE ENTE-

RRIA13- , ha dejada de ser con ella un tipa super

puesto a un tipo penal y mucho menos un tipo de fun

cionamiento independiente al penal y hasta contradic

torio con él".

C) OBSERVANCIA E INOBSERVANCIA DEL PRINCIPIO EN LA

LEGISLACIÓN ADMINISTRATIVA ESPAFSOLA.

Si la aplicación práctica de una dualidad de sancio

nes, por error de un funcionario administrativo o ju

dicial, es algo grave que inmediatamente debe subsa

narse, tal gravedad se agudiza de forma muy considera

ble cuando dicha duplicidad viene expresada, en cuanto

posibilidad teórica para la Administración, en una

norma jurídica.

Tal cosa acontece en la legislación española, inclu

so en la promulgada con posterioridad a la entrada en

vigor de la CE, y de ello existen una variedad de

1386 de 15 de junio de 1985, p. 14. 1SB Dp. cit., p. E47.

00376



ejemplos. Sin embargo, la posibilidad del bis in idem

es una práctica "reciente" ya que el anterior CP de

1988, en su' art. 853, lo prohibía de- forma expresa3'-4-,

algo que no ocurre con el art. 603 del vigente, tal y

como ha reconocido la doctrina1-3, al establecer el

mismo que "las disposiciones de este Libro no excluyen

ni limitan las atribuciones que por las leyes munici

pales o cualesquiera otras especiales competan a los

funcionarios de la Administración para dictar bandos

de policía y buen gobierna y para corregir gubernati

vamente las faltas en los casos en que su represión

les esté encomendada por las.mismas leyes"1*.

'1* Vid. MARTIN-RETORTILLO BAQUER, L: Sanciones penales y sanciones gubernativas, en "Problemas actuales de Derecho Penal y Procesal", Salamanca 1971, p. 16. xs¡ Vid. ALONSO C0L0MER, F: op . cit.,p. S?, entre otros. XA La Propuesta de Anteproyecto de nuevo Código Penal de 19S3, aunque parece que en alguna dependencia administrativa duerme ya el sueño de los justos, no seguía, felizmente, la tradición del vigente CP que estaba llamado a sustitutir ya que, en su art. 610.11, establecía lo siguiente:

"No se podrán imponer conjuntamente sanciones administrativas y penales por unos mismos hechos. Conforme a este principio corresponderá exclusivamente a los Juzgados y Tribunales el enjuiciamiento de las faltas previstas en este Código, Las autoridades administrativas se abstendrán de todo procedimiento, remitiendo a la autoridad judicial competente los antecedentes necesarios y las actuaciones practicadas, en cuanto tengan conocimiento de la apertura del proceso penal por los mismos hechos de que vinieren conociendo, aún en el caso de que hubiere recaído resolución sanciona-dora firme, si lá sanción no hubiere llegado a ejecutarse. Si ya se hubiese ejecutado, el Juez o Tribunal,

00377



Ya centrados en la legislación administrativa, se

aprecian también en ella multitud de preceptos que de

una forma ur otra consagran el bis in idem. A título

ejemplificativo, pueden citarse el art. 408.11 del

Decreto 485/1968, de 28 de febrero, aprobatorio del

Reglamento de Montes 1 7, el art. 6 de la Ley 57/1968,

de 27 de julio, reguladora de percepción de cantidades

anticipadas en la construcción y venta de viviendas153,

el art. 225 del Texto Refundido de la Ley del Suelo

(R.D. 1346/1976, de 9 de abril )*••», o el art. 9.VI del

• • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ( « • • • • • • • • • • • • a

en la sentencia o resolución definitiva que dictare, se pronunciará sobre la sanción impuesta, computándola .para el cumplimiento de la pena si fuere asimilable, y ordenando en otro caso la restitución del exceso, si pronunciare condena, o de la totalidad, si la resolución fuere absolutoria". x"7 "Cuando cualquiera de los hechos determinantes de sanción con arreglo a lo dispuesto en este artículo pudiera? revestir caracteres de delito o falta, o en el caso de' otros que se estimara pudieran merecer esta calificación, la Administración forestal, sin perjuicio de aplicar la sanción que corresponda, pondrá los hechos en conocimiento de la Jurisdicción ordinaria para que exija la responsabilidad criminal a que, en su caso, hubiere lugar". i S "El incumplimiento para el promotor de lo dispuesto en esta ley será sancionado con una multa por cada infracción , sin perjuicio de la competencia de los Tribunales de Justicia". i<s> »|_a vulneración de las prescripciones contenidas en esta Ley, o en los Planes, Programas, Normas y Ordenanzas tendrán la consideración de infracciones urbanísticas y llevarán consigo la imposición de sanción a los responsables, asicomo la obligación de resarcimiento de daños e indemnizaciones de los perjuicios a cargo de los mismos, todo ello con independencia de las medidas previstas en los arts. 184 a 187 de la presente ley y de la responsabilidad de orden penal en

00378



R.D. de 22 de junio de 1983? regulador de las infrac

ciones y sanciones en materia de defensa del consumi

dor y de la producción agroalimentariaao, amén, de

otros muchos 5 1.

El art. 18 de la Ley de Orden Público de 30 de julio

de 1959 establecía que "las autoridades gubernativas

podrán sancionar los actos contra el orden público a

que esta Ley se refiere, cualquiera que sea la forma

de comisión, en la cuantía señalada en el articulo si

guiente» sin per-juicio de la competencia de los Tribu

nales o Autoridades de otra jurisdicción". Dicho arti

culo fue derogado por R.D.L. 6/1977, de 25 de enero,

cuyo art. 2 es considerado por buena parte de la doc

trina como la primera manifestación legal del respeto

al principio non bis in ídem88» y en cuya Exposición

que hayan podido incurrir los infractores". a o "La responsabilidad administrativa por las infracciones a que se refiere el presente Real Decreto, será independiente de la responsabilidad civil, penal y de otro orden que, en su caso, pueda exigirse a los interesados" . '&% Podrían citarse también aquí el art. 66 de la Ley de 18 de marzo de 1966 de Prensa e Imprenta, el art. 155 de la Orden de 9 de marzo de 1971 de Higiene y Seguridad en el Trabajo, el art. 2 de la ya derogada Ley de Costas de 10 de marzo de 1980 etc... SE2 Cfr. MANZANO MORENO, E.C: op. cit., p. 7; y COBO DEL R0SAL-B0IX REIG: op. cit., p. 213. Y ello pese a las correcciones que del mismo realiza la Disposición Transitoria de dicho R.D.L. porque, como ha evidenciado suficientemente el prof. BOIX REIG, la misma no tiene virtualidad alguna. Vid. BOIX REIG, J: Algunos aspectos de la responsabilidad personal subsidiaria,

00379



de Motivas se explica que con el mismo se trata de po

ner fin a un principio de compatibilidad entre sancio

nes administrativas y penas judiciales.que vulneraba

el principio referido (vid. STS 4& 25 de octubre de

1982).

El art. 2 del citado R.D.L., dispone:

"No se impondrán conjuntamente sanciones gubernativas y sanciones penales por unos mismos hechos. Cuando los actos contrarios al orden público puedan revestir caracteres de delito, las Autoridades gubernativas enviarán a la judicial competente los antecedentes necesarios y las actuaciones practicadas para que ésta proceda a su enjuiciamiento.

En el caso de que el órgano jurisdiccional a-cordase el archivo o el sobreseimiento de la causa iniciada por no justificarse que los hechos sean constitutivos de delito, remitirá de inmediato a la Autoridad gubernativa los testimonios oportunos, por si aquéllos pudieran ser objeto de sanción como actos contrarios al orden público.

De igual modo actuará cuando, sin declaración de responsabilidad, termine los procedimientos penales iniciados de oficio o a instancia de parte" .

Sin embargo, ya antes de su promulgación -continuada

por el R.D.L. 16/1977, de 25 de febrera, sobre aspec

tos administrativos y fiscales del juego823-, el art.

276.1 del Código de la Circulación, en redacción dada

por Decreto 3268/1968, de 26 de diciembre, contemplaba

la prohibición que entraña el principio comentado3**, y

en CPC n2 3/1977, pp. 51 y 52. íaa Desarrollado por RR. DD. ¿+44/1977, de 11 de marzo y 1067/1981, de 24 de abril. Vid. su interpretación en STC 101/1988, de 8 de junio y en las Ss. TS 45 18 de

00380



aun antes de él,'la propia Exposición de Motivos de

nuestra más que centenaria LECrim, en su párrafo 27,

abogaba por la interdicción absoluta del bis•in idem.

Pero con posterioridad al misma R.D.L. 6/1977 y a la

promulgación de la CE de 1978, parece que, con excep

ciones, se va abriendo camino en la legislación admi

nistrativa española la tendencia, aún no del todo fir

me, de consagrar normativamente el non bis in idem,

arbitrando los diferentes preceptos soluciones de muy

diversa índole para corregir las posibles situaciones

de duplicidad sancionadora por un mismo comportamiento

infractor que puedan producirse en la práctica. Asi,

por ejemplo, el art. 9.IV.b) de la Ley ¿tO/1979, de 10

de diciembre, sobre Régimen Jurídico de Control de

Cambios, modificada por L.O. 10/19S3, de 16 de agos-

toSí*5S el art. 112 de la Ley de Aguas de 2 de agosto de

octubre y 1¿* de diciembre de 1982. s'<' "La infracción de los preceptos de este Código será sancionada conforme a las normas contenidas en el presente Capítulo, salvo si el hecho constituyese delito o falta, en cuyo caso su represión se ajustará a lo establecido en.las leyes penales y sólo podrá ser castigado por la Autoridad gubernativa cuando el proceso penal termine por sentencia absolutoria u otra resolución que le ponga fin, provisional o definitivamente, sin declaración de responsabilidad penal, siempre que estén basadas en motivo que no sea la inexistencia del hecho". ¡a¡a "Mientras estuviera conociendo de un hecho la Autoridad judicial, la Administración se abstendrá de toda acción sancionadora en relación con las conductas origen del mismo. La actividad sancionadora de la Ad-

00381



1985a!*, o el art. 3S.II de la Ley 14/1986, de E5 de

abril» General de • Sanidad'-7 se5.

En resumen, la legislación mencionada, ante una con

ducta antijurídica sancionada en normas penales y

ministracion, en virtud de las infracciones administrativas previstas en esta ley, sólo podrá iniciarse o continuarse cuando el procedimiento penal termine por sentencia absolutoria u otra resolución que le ponga fin, provisional o definitivamente, sin declaración de responsabilidad penal siempre que estén basadas en motivo que no sea la inexistencia del hecho, la.declaración expresa de no haber participado en él el acusado o la extinción de responsabilidad penal del mismo. Sin embargo, en estos dos últimos supuestos la Administración podrá sancionar las infracciones administrativas relacionadas con el hecho y cometidas por tercero no sujeto al procedimiento penal". ¡=>.¿» .i£n j o s supuestos en que las infracciones pudieran ser constitutivas de delito o falta, la Administración pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente y se abstendrá de proseguir el procedimiento sanciona-dor mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado. La sanción de la autoridad judicial excluirá la imposición de multa administrativa. De no haberse estimado la existencia de delito o falta, la Administración podrá continuar el expediente sancionador en base a los hechos que los tribunales hayan considerado probados" . 83v "En los supuestos en que las infracciones pudieran ser constitutivas de delito, la Administración pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente y se abstendrá de seguir el procedimiento sancionador mientras la Autoridad judicial no dicte sentencia firme. De no haberse estimado la existencia de delito, la Administración continuará el expediente sancionador tomando como base los hechos que los Tribunales hayan considerada probados". S£a También en la Proposición de Alianza Popular, ya citada, se dice que "no podrán imponerse por los mismos hechos penas y sanciones administrativas, siendo vinculante para la Administración la declaración judicial firme de hechos probados. En todo caso, la sanción administrativa sufrida será de abono para el cumplimiento de la pena" (art. 13).

00382



administrativas, se inclina por paralizar el procedi

miento administrativo, esperar a que discurra el pro

ceso penal y, una' vez finalizado, éste, apoderar de

nuevo a la Administración para sancionar siempre que

se den unos determinados supuestos, enucleados siem

pre, aunque con matices, en torno a la absolución del

acusado por los hechos presuntamente constitutivos de

del i t a a falta.

Pero en las soluciones conducentes a mitigar en lo

posible la duplicidad- saneionadora, no existe aún en

el Derecho positivo un cuerpo de doctrina homogéneo.

Algunos de los preceptos citados dan también amplio

juego al sobreseimiento libre y provisional en el pro

ceso penal; en ocasiones aluden al respeto del plan

teamiento fáctico jurisdiccional por la Administra

ción, y en otros casos no etc... La práctica totalidad

de ellos, sin embargo, coinciden en la preferencia de

la Jurisdicción para enjuiciar primero el hecho y lue

go, en su caso, sancionarlo administrativamente2'9; pe-

sac? Una importantísima excepción a tal corriente legislativa lo constituye el muy reciente art. 8.III de la L.ü. E/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, según el cual "La iniciación de procedimiento penal contra miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, no impedirá la incoación y tramitación de expedientes gubernativos y disciplinarios por los mismos' hechos. No obstante, la resolución definitiva del expediente sólo podrá producirse cuando la sentencia recaída en el ámbito penal sea firme, y la decía-

00383



ro) en todo caso, no contemplan la variada gama de su

puestas que de tal situación pueden derivarse y ello,

a nuestro juicio, es e.l auténtico punctum dolens de la

problemática contenida en el principia non bis in i -

dem.

D) LA PREFERENCIA DE LA JURISDICCIÓN EN EL ENJUI

CIAMIENTO DE LAS CONDUCTAS ILÍCITAS.

Como se ha podido ya apreciar, el principio non bis

in idem tiene un doble significado30: de una parte es

un principio material, según el cual nadie debe ser

castigado dos veces por la misma infracción y, de o-

tra, es un principia procesal, en virtud del cual na

die puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos.

Ambas manifestaciones, sin embargo, resultan insepara

bles por la necesariedad del proceso penal para impo

ner válidamente una pena (vid. supra § 7) -en cuanto a

la materia penal se refiere- y por la vigencia, tam

bién, del principio de legalidad procedimental en el

ámbito del procedimiento administrativo sancionador

(art. 133 LPA). Así se recoge, además, en los precep-

ración de hechos probados vinculará a la Administración" <vid. también el art. 28.VI de la misma L.O.).

00384



tos del Derecho positivo que? aunque pueden intentar

una acentuación de la vertiente material del princi

pio 3 1 o de la procesal 3 3, bajo sus enunciados se, en

tienden implicadas las dos manifestaciones.

Pues bien, ante la tipificación de un comportamiento

infractor por las normas pertenecientes al Derecho Pe

nal y, al mismo tiempo, por las del Derecho Adminis

trativo Sartcianador, con la posibilidad de que se in

coen, de ese modo, un proceso penal y un procedimiento

administrativo, las tendencias doctrinal, jurispruden

cial y legislativa se muestran partidarias, absoluta

mente, de la preferencia de la Jurisdicción y, por en

de, la subordinación de la Administración a la prime

ra, en lo atinente al enjuiciamiento del hecho o los

hechos doblemente tipificados33.

a3° Vid. COBO DEL- ROSAL-VIVES ANTÓN: op. c i t. , p. 57. 3 1 Asi, por ejemplo, el art. 103.III de la Ley Fundamental de Bonn de 23 de marzo de 19¿*9 establece: "Nadie puede ser penado más de una vez por el mismo acto en virtud de las leyes penales generales". 3 3 También a título de ejemplo, el art. 4- del Protocolo Séptimo al CEDH -todavía no ratificado por España-, según el cual "Nadie puede ser perseguido o cas-t iqado penalmente por las Jurisdicciones de un mismo Estado por una infracción por la que ya hubiera sido absuelto o condenado en virtud de sentencia definitiva según la Ley de Procedimiento Penal de ese Estado". Sobre el mismo vid. MORENILLA RODRÍGUEZ, J. M: Las garantías del proceso penal según el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en PJ n2 especial II "Justicia Penal", Madrid 19BS, p. 19B. 353 Vid. vgr, STS 42 25 de octubre de 1982. También, PARADA VA2QUE2, J. R: Evolución y constituciona1 iza-

00385



También milita en esta concepción el TC español?

quien ha tenido oportunidad de desarrollar una impor

tante doctrina sobre la materia'en la no menos impor

tante STC 77/1983, de 3 de octubre <R.A. 368/1988),

tantas veces citada.

Según la misma, y a propósito de un recurso de ampa

ro contra una sanción administrativa pecuniaria por un

hecho, aparentemente idéntico, del que el recurrente

había sido absuelto tras un proceso penal, el Alto

Tribunal establece lo siguiente: "La subordinación de

los actos de la Administración de imposición de san

ciones a la Autoridad judicial exige que la colisión

entre una actuación jurisdiccional y una actuación ad

ministrativa haya de resolverse en favor de la prime

ra. De esta premisa son necesarias consecuencias las

siguientes: a) el necesario control a posteriori por

la Autoridad judicial de los actos administrativos me-

ción de las infracciones administrativas, en PJ n2 4/ 1988, p. 86; y GIMENQ SENDRA, V: Los procedimientos penales simplificados (principio de oportunidad y proceso penal monitorio, en JUSTICIA nS 8/1987, p. 359.

Para el problema que acontece cuando es la propia Jurisdicción quien, en uso de sus facultades gubernativas o disciplinarias, sanciona por un hecho que también es enjuiciado penalmente, vid. REBOLLO PUIB. M: A propósito de la potestad disciplinaria de los Jueces sobre Abogados y Procuradores (Comentario a la STC 38/ 1988, de 9 de marzo, en PJ n2 10, pp. 83 y ss, aunque adelantamos que en dicha sentencia se establece el criterio de la preferencia de la sanción administrativa en detrimento de la- penal.

00386



diante el oportuno recurso; b) la imposibilidad de que

los órganos de la Administración lleven a cabo actua

ciones o procedimientos saneionadores en aquellos ca

sos en que los hechos puedan ser constitutivos de de

lito o falta según el Código Penal o las leyes espe

ciales» mientras la Autoridad judicial no se haya pro

nunciado sobre ellos; c) la necesidad de respetar la

cosa juzgada" (FJ 3 2 ) .

Con dicha sentencia, el TC sienta las bases primor

diales sobre las que el principio non bis in idem ape

ra en el Estado de Derecho: el control jurisdiccional

de la actividad administrativa sancionadora (ya ex

puesto supra > § 9 ) , la imposible simultaneidad de pro

cedimientos sancionadores y la vinculación a la Admi

nistración de lo actuado por la Jurisdicción» objeto»

estas dos últimas» del presente apartado.

a) La inconstitucional duplicidad procedimental.

Con anterioridad a esa Sentencia» aunque referido a

la acción civil» el art. 11*4- LECrim ya contemplaba la

imposibilidad de tramitar dos procedimientos simultá

neamente por -el mismo hecho3'*. Del mismo modo» por lo

00387



que de quiebra supone al principio de seguridad jurí

dica y al de legalidad, y también por imperativos de

economía procesal 3 3, la CE proscribe el que la Admi

nistración pueda acometer su actuación sancionadora

sobre hechos que pueden constituir delito o falta,

mientras la Jurisdicción no se haya pronunciado. De lo

que se trata, en definitiva, es de evitar que unos

mismos hechos, apreciados con las garantías propias

del Derecho Procesal Penal, determinen la absolución

por los Tribunales, en tanto que la Administración,

aplicando sus propias normas y privilegios, imponga

una sanción 3 6.

No obstante esa garantizadora finalidad, de muy le

jos viene una corriente jurisprudencial contraria que

3^ "Promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta, no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho; suspendiéndole, si le hubiere, en el estado en que se hallare, hasta que recaiga sentencia firme en la causa criminal". Sobre dicho precepto vid. Ss. TS 2S 10 de noviembre de 198E y 13 de julio de 1984.

Una excepción a dicha regla general de suspensión del proceso es la constituida por el art. 77.1 LPL, según el cual "En ningún caso se suspenderá el procedimiento por seguirse causa criminal sobre los hechos debatidos", precepto que no vulnera el principio non bis in idem, tal y como ha recordado el TC en multitud de ocasiones Cvid. Ss. TC 24/1984, de E3 de febrero <R.A. 96/1983) y 62/1984, de 21 de mayo <R.A. 362/ 1983)3. aas Vid. ALONSO COLOMER, F: op . cit., p. 88.

Los profs. VIVES y COBO involucran, sin embargo, esta duplicidad procedimental en el art. 24 CE y no en el 23 (op. cit., pp. 57 y 5 8 ) . a * Cfr. MUÑOZ OUIROGA, A: op. cit., p. 130.

00388



sitúa su nacimiento en las Ss. TS 25 30 de marzo y 27

de noviembre de 1917, a cuyo tenor "las atribuciones

de la Administración para corregir gubernativamente

las faltas no excluyen ni limitan la aplicación ju

risdiccional de las disposiciones penales; la sanción

administrativa no crsa cosa juzgada que excluya el

proceso y la pena por los mismos hechos, porque las

multas y correcciones en que consisten no se reputan

penales", y continuada hasta la actualidad como de

muestra, por ejemplo, la SAN 2& 29 de mayo de 1981 que

afirma que "la existencia de un proceso penal sobre

los mismos hechos contenidos en un expediente adminis

trativo de sanción no conlleva la nulidad de éste, al

ser ambas situaciones procesales perfectamente compa-

tib les...". También en la legislación administrativa

ha calado dicha doctrina, de la que son buenos ejem

plos los arts. 225 de la Ley del Suelo y 9.VI del R.D.

de 22 de junio de 1983,. ya citados, o el art. 232 del

Decreto 2038/1975, de 17 de julio, según el cual pue

de, por un mismo hecho, producirse proceso penal "sin

perjuicio para la tramitación del expediente discipli

nario hasta su decisión, e imposición de sanción si

procediere" [vid/ STC 50/1983, de 14 de junio (R.A.

10/1983)3, esta última sobre materia disciplinaria a

cuya especificidad nos referiremos más adelante.

Sin embargo, dichas regulaciones adolecen de una

00389



clara inconstitucionalidad por cuanto contravienen lo

dispuesta en la doctrina constitucional transcrita.

Como en la misma se afirma, el respeto absoluto a.l

principio non bis in idem y a la preferencia jurisdic

cional en este tema, requiere de la paralización, sus

pensión o interrupción de la actividad administrativa

en tantD no se pronuncie la Autoridad judicial sobre

el hecho enjuiciado 3 7, tal y como se establece en pre

ceptos tales como el art. £ del R.D.L. 6/1977, de £5

de enero, £7¡b.I del Código de la Circulación, 9.IV. b)

de la Ley 40/1979, de 10 de diciembre, ya citadas, o

en el propio art. 415.11 LOPJ, a propósito de la res

ponsabilidad disciplinaria de Jueces y Magistrados,

que ordena la suspensión del expediente en curso "si

después de su iniciación se incoara causa penal por el

mismo hecho" 3 3. También en el Proyecto de Reforma de

la LPA, art. 133.29, se contempla igual supuesta al

preceptuar la paralización del procedimiento desde el

instante en que la Autoridad administrativa "tuviese

conocimiento de haberse iniciado un procedimiento ju

dicial penal"3'''*.

301 Cfr. BOIX REIG, J: El principio , cit., p. 71. 3® V i d # MONTERO AROCA, J-ORTELLS RAMOS, M: Derecho Jur isdicc ional. Vol. I: Parte General, Barcelona 1987, p. aie. 3 9 Vid. sobre el mismo PRIETO BANCHIS, L: op. cit., p. 117.

00390



En el caso en que tal autoridad desconozca esta doc

trina admonitiva, se produce una incompetencia mani

fiesta la cual, como preceptúa el art. 47-1 ' LPA, de

termina la nulidad absoluta del acto administrativo

sancionador, que podrá ser denunciada en cualquier

momento, pudiendo incluso apreciarse de oficio por la

Jur i sdice i ón'+°.

b> La vinculación del pronunciamiento jurisdic

cional sobre el procedimiento administrativo sancio

nador .

La STC 77/1983, de 3 de octubre, antes reseñada, no

sólo se contenta con establecer las consecuencias que

la preferencia de la Jurisdicción en el conocimiento

del hecho doblemente tipificado genera. Tras esa argu

mentación, el TC continua apreciando las implicaciones

inherentes a la misma y, entre ellas, se refiere a las

vinculaciones entre proceso penal y procedimiento ad-

mi nistrat i vo.

Así, establece que "el principio non bis in idem de

termina una interdicción de la duplicidad de sanciones

administrativas y penales respecto de unos mismos he-

00391



chos? pero conduce también a la imposibilidad de que?

cuando el ordenamiento permite una dualidad de proce

dimientos, y en cada uno de'ellos ha de producirse un

enjuiciamiento y una calificación de unos mismos he

chos? el enjuiciamiento y la calificación que en el

plano jurídico puedan producirse) se hagan con índe-

pendenci a si resultan de la aplicación de normativas

diferentes? pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo

que se refiere a la apreciación de los hechos? pues es

•claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar

de existir para los órganos del Estado"; así? cuando

la Administración actúe a posterior i > deberé respetar

en todo caso "el planteamiento fáctico" que los Tribu

nales hayan realizado <FJ AS).

De ese enunciado extrae el profesor GARCÍA DE ENTE-

RRIA'-'J- la derogación de lo que él había denominado "la

doctrina de las dos verdades", según la cual lo que e-

r<3 verdad para la Jurisdicción podía no serlo para la

Administración? o viceversa. Y» ciertamente? la situa

ción era grave; con la permisión del bis in idem se

quebrantaban los más elementales postulados de seguri

dad jurídica? al producirse un doble enjuiciamiento

cuyo resultado era? en cuanto conociera la Autoridad

«° Vid. MUÑOZ QUIROGA, A: op. cit., p. 138. ^J Curso de Derecho Administrativo, Vo 1 . II <• 2.- e-

00 39 2



judicial o la administrativa» absolutamente aleatorio;

incluso de la propia doctrina administrativa provi-

niente del régimen anterior se había denunciado esa

incoherencia y otra, aún de mayor gravedad? que se po

día producir si un Tribunal penal fallaba en un senti

do? y uno perteneciente al orden jurisdiccional con-

tencioso-administrativo, al conocer del "recurso" de

esa índole presentado contra la sanción administrati

va, resolviera en sentido contrario4*3.

Tras la promulgación de la CE y de la STC citada,

tales fenómenos.han de entenderse erradicados de nues-\

tro Derecho: el juicio jurisdiccional del juez penal

es vinculante para la autoridad sancionadora adminis

trativa en lo relativo al planteamiento fáctico reali

zado por él mismo, es decir, que si su decisión se

produce en forma de Auto, vinculará lo encuadrado bajo

la rúbrica "hechos", mientras que si lo es en forma de

sentencia, la vinculación comprenderé lo que se esta

blezca bajo las rúbricas "antecedentes de hecho" y

"hechos probados" íart. E¿t8. 11 y III LDPJ).

Dada la imposibilidad, entonces, de tramitar dos

procedimientos sane leñadores -penal y administrativo-

d i c ) , Madrid 1986, p. 172 (con T.R. FERNANDEZ). '*** Cfr. MARTIN RETORTILLO-BAQUER, L: Sanciones penales. . . , cit., p. 19; ' y BQIX REIG, J: Algunos aspectos. . . , cit., p. 46.

00393



simultáneamente, -la traslación de la doctrina consti

tucional a la práctica cotidiana supone, únicamente,

el'diferenciar los varios supuestos que pueden desen

volverse cuando, iniciado, desarrollado y concluido un

proceso penal, la Administración, en ese momento, asu

me de nuevo el desempeño de las facultades sancionato-

rias que había suspendida al incoarse aquél, para dis

currir por todas sus fases el procedimiento adminis

trativo ulterior.

Ahora bien, como la STC 77/1983, en su FJ 3S, esta

blece como una de las consecuencias de la "preferencia

jurisdiccional" en el enjuiciamiento del hecho doble

mente tipificado la de la necesidad de que la Adminis-

tración respete la cosa juzgada, tanto en su efecto

posi t ivo "de manera que lo declarado por sentencia

firme constituye la verdad jurídica", cuanto ejiel ne

gativo "que determina la imposibi1idacTde que se pro

duzca un nuevo pronunciamiento sobre el tema", parece

evidente que, por imperativo constitucional, en los

supuestos de sentencia penal condenatoria no quedará a

la Administración la posibilidad de sancionar la con

ducta de nuevo puesto que, tal actuación, infringiría

claramente el principio non bis in idern^3.

•"3 En este sentido, MUÑOZ QUIROGA, A: op. cit., p. 139. De igual forma, el § 86.I de la OWiG, establece

00394



En los supuestos de sentencia penal absolutoria o de

sobreseimiento libre na ocurre lo mismo. En tales ca

sos la Administración, respetando el "planteamiento

fáctico" realizado por la Jurisdicción, puede sancio

nar al sujeto penalmente absuelto o libremente sobre

seído, por la responsabilidad en que pueda haber incu

rrido al transgredir una disposición normativa de ca

rácter administrativo'-^. Sin embargo, esta última a-

firmación conservará su validez en tanto en cuanto

dicha sentencia absolutoria o dicho auto de sobresei

miento no se pronuncien sobre la inexistencia del he

cho o sobre la ausencia de participación del procesado

en el mismo, ya que en ambos supuestos, por causa de

la "vinculación fáctica" aludida, la autoridad admi

nistrativa no podrá tomar el testigo de la jurisdic

cional y sancionar esa conducta'*3.

que "si en contra de un sujeto se pronuncia una decisión administrativa de condena y, sucesivamente, dicho sujeto resulta condenado por el mismo hecho en un proceso penal, la decisión administrativa de condena es nula".

Para la materia disciplinaria, doctrina y jurisprudencia se manifiestan contrarias a esa solución, tal y como vamos a examinar en el siguiente apartado. **** Siempre que, desde luego, el tipo sancionador administrativo no imponga-la sanción por el mero hecho del procesamiento o de la participación en el proceso penal, en calidad de acusado, del administrado en cuestión. «•» En este sentido, MANZANO MORENO, E. C: op. cit., p. 12; y MUÑOZ QUIROGA, A: op. cit., p. 140. Siguiendo estas argumentaciones, una enmienda del Grupo Sacia-

00395



De esa forma, la sentencia penal de condena debe ex

cluir cualquier instrucción administrativa del hecho

(en contra ATS 3& ' 84 de enero de 1985) dejando, pues,

a las autoridades gubernativas la sola posibilidad de

actuar en los supuestos en que, constatado el hecho o

la participación del sujeto por la Jurisdicción, ésta

no condene por no apreciar género alguno de responsa

bilidad criminal.

E) LA DUPLICIDAD DE SANCIONES ADMINISTRATIVAS POR

UNA MISMA INFRACCIÓN.

Como ha apuntado el TC, en Sentencia 94/1986, de 8

de julio (cuestión de inconstitucionalidad 845/1983),

"el principio non bis in ideen impone, por una parte,

lista al art. 133.22 del Proyecta de Reforma de la LPA, propone que si la sentencia judicial "no impusiese pena por haberse acreditado en el proceso penal la no participación del inculpado en los hechos o por haberse apreciada alguna de las causas eximentes de la responsabilidad criminal, la autoridad- administrativa ordenará el archivo de las actuaciones".

Una sentencia pre-constitucional absolutamente contraria a la posición aquí mantenida, la puede encontrar el lector en la del TB 4& 5 de noviembre de 1974, cuyo texto y comentarios pueden verse en DE V., V: op. ci t., pp. 107 y ss.

Ejemplos de vulneración del principio non b i s .in i-dem, según la orientación expuesta» también se encuentran en las Ss. TS 52= 13 de mayo de 1985, 4S 30 de a-bril de 1986 y 39= 35 de septiembre de 1985.

00 39 6



la prohibición de que, por autoridades d.e un mismo or

den y a través de procedimientos distintos, se sancio

ne • r-epetidamente una misma conducta, por entrañar esta

posibilidad una inadmisible reiteración en el ejerci

cio del ius puniendi del Estado, y, por otro lado, una

prohibición de duplicidad de sanciones administrativas

y penales respecto de unos mismos hechos..." [en igual

sentido, Ss. TC 159/1985, de 27 de noviembre (R.A.

821/1984) y 23/1986, de 14 de febrero (R.A. 746/

1984)1. Por tanto, solapando ahora lo expuesto hasta

el momento, el principio tratado también despliega su

eficacia estableciendo la interdicción de dos sancio

nes administrativas (o dos penales) por una misma con

ducta y, por ende, de dos procedimientos administrati

vos saneionadores sobre ella.

Un ejemplo legislativo de dicha prohibición lo tene

mos en el art. 82.IV del R.D. 2816/1982, de 27 de a-

gosto , por el que se aprueba el Reglamento General de

Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recrea

tivas, donde se establece que "con objeto de evitar la

doble imposición de sanciones por los mismos hechos,

las Autoridades municipales darán cuenta a las guber

nativas provinciales de la incoación y resolución de

expedientes sancionadores, y las Autoridades guberna

tivas llevarán a cabo las notificaciones que sean ne

cesarias, en los expedientes sancionadores que instru-

00397



yan a través de las Autoridades municipales".

Ahora bien, una cosa es lo dicho y otra, muy dife

rente? la posibilidad de que a la Administración, ante

una misma accion-vulneradora de dos o más disposicio

nes administrativas, le quepa la facultad de elegir la

sanción en base a una u otra norma, por supuesto, al

ternativa y r>o simultáneamente Cvid. STC 18/1981, de 8

de junio, FJ 82 (R.A. 101/1980)3 ya que, en otro caso,

ello "supondría un tratamiento más severo que el esta

blecido por el Código Penal, según'su art. 71, cuando

un solo hecho constituye dos o más delitos o cuando

uno de ellos sea medio necesario para cometer el otro,

se impondrá la pena correspondiente al delito más gra

ve en su grado máximo hasta el limite que represente

la suma de las que pudieran imponerse penando separa

damente ambos del i tos"'-*6 .

F) LA APLICACIÓN DEL "NON BIS IN ÍDEM" AL DERECHO

DISCIPLINARIO DE LA ADMINISTRACIÓN.

Aunque no han faltado quienes justifican la posibi-

'•••*• STS 13 de junio de 1986, citada por SORIA FERNAN-DE2-MAY0RALAS, P: Derecho Administrativo Sancionador y Derecho Penal: principios comunes, en AA n2 5/1988, p. 271. Vid. también Ss. TS ¿+S ¿+ de julio de 1980 y 55 18

00398



lidad del bis in ideen refiriéndose a la potestad san-

cionadora de la Administración -en su globalidad con

siderada- con argumentos más que discutibles -tales

como que -la responsabilidad administrativa se funda

más en la transgresión del ordenamiento jurídico que

en los subjetivos de dolo y culpa? o que la Jurisdic

ción opera con técnicas y criterios diversos a los

que? sobre los mismos hechos-, han de servir de funda

menta a las actuaciones administrativas''*"7-, lo cierto

es que dicha posibilidad se ha fraguado en torno a

sólo una de sus manifestaciones: la "disciplinaria",

también llamada "autotutela", en contraposición a la

"he tero tu te la"'*®.

a) El planteamiento del problema.

de julio de 198¿*. ^ Vid. MUwOZ QUIRDGA, A: op. cit . , pp. 129 y 130. /HG! Wo se olvide que uno de las cauces tendentes a la erradicación del bis in idem consiste en la separación ontológica entre ilícito pernal e ilícito disciplinario. Al igual que ocurría con la general distinción entre injusto y sanción penal e injusto y sanción administrativa (vid. § 5 ) , la separación en base a una diferente naturaleza jurídica tampoco se ha esbozado con la suficiente contundencia, tal y como ha puesto de manifiesto el prof. Alejandro NIETO en su trabajo Problemas capitales del Derecho disciplinario, en- RAP nS 63/1970, pp. 39-83. Para el problema del non bis in idem, vid., especialmente, p. 60.

00 399



En las Cortes Constituyentes Españolas y a propósito

de la originaria redacción del art. 9 del Anteproyecto

de Constitución -donde se incluía.la formulación gené

rica del principio non bis in idem— se produjo un in

teresante debate acerca de la posibilidad de limitar

su ámbito de aplicación a las sanciones que la doctri

na administrativista había denominado "de protección

general", no operando el mismo, entonces, cuando la

potestad sancionadora de la Administración se ejerci

taba sobre .las llamadas."relaciones especiales de su-

jección". En dicho debate, el diputado Sr. PECES BARBA

replicaba la opinión contraria del también diputado

Sr, MEILAN BIL, afirmando lo siguiente: "Nosotros en

tendemos que esta existencia del principio de exclu

sión de la doble sanción por los mismos hechos no ex

cluye, primero, las sanciones disciplinarias a los

funcionarios que no sean constitutivas al mismo tiempo

de delito (sic). Segundo, que si esas sanciones son al

mismo tiempo constitutivas de delito (sic)» la conde

na, en el caso de que se produzca, lleve aparejada, o

deba llevar, el consiguiente reflejo en su condición

de funcianario'"*9.

Una vez entrado en vigor el Texto Constitucional» no

» • • • • • • • • • • • • • » » • • • • • » » » • • • • • • • • • • • • • • » • • • • • • » • • • • • • » •

"••=? Diario de Sesiones, Comisión Constitucional» Sesión del 16 de mayo de 1978, nS 67, p. 2385.

00400



aparece en ninguno de los preceptos que lo componen el

reflejo normativo de dicho debate. Ha tenido que ser

el TC quien ponga sobre el tapete de la realidad jurí

dica española la problemática esencial al principio

non bis in ídem en los supuestos en que en el mismo se

inmiscuye el vidrioso e impreciso concepto de "rela

ción especial de sujección"30.

En efecto, la STC 2/1981, de 30 de enero <R.A. 90/

1980) -que no hace sino continuar una dilatada co

rriente jurisprudencial preconstitucional <vid. Ss. T5

3S 13 de octubre de 1958, £1 de octubre de 1960, £7 de

junio de 1961 o 3 de julio de 1965)s31-, aunque lo que

aquí interesa fuese puesto de manifiesto por el TC "o-

biter dicta,,SiE!, establece la prohibición del bis in

idem salva en los casos en que exista "una relación de

supremacía especial de la Administración -relación de

funcionario, servicio público, concesionario etc...-

que justificase el ejercicio del ius puniendi por los

• • • « « • • • • • • • • • • • • • • • « • • • • • « • • • « • • • • « « • • • • • « • • • « • • • • « • i

rao Vid. RUBIO, M: De nuevo sobre la potestad sancio-natoria: la STC de 6 de junio de 1984, en REDA n2 42/ 1984, p. 479; y GIMÉNEZ BLANCO CARRILLO DE ALBORNOZ, A: Notas en torno a las relaciones de sujección espe-c jal: un estudio de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en LA LEY n2 1968 de 13 de mayo de 1988, pp . 1 y ss. 81 * Citadas todas ellas por G0N2ALEZ PÉREZ, J: Independencia de la potestad sancionadora de la Jurisdicción penal, en. RAP n2 47/1965, pp. 130 y ss. ae Así lo estima GARCÍA DE ENTERRIA, E: La Constitución como norma..., cit., p. 248.

00401



Tribunales y a su vez de la potestad sancionadora de

la Administración".

Tal doctrina» lejos de ser aislada- en el pronuncia

miento reseñado, ha sido continuada en jurisprudencia

posterior, coma evidencia, vgr., la STC 66/1984, de 6

de junio (R.A. 487/1983), los Aa. TC 150/1984, de 7 de

marzo, 781/1984, de 21 de noviembre, 781/1985, de 13

de noviembre y 21 de noviembre de 1988 <R.A, 1439/

1988) y las Ss. TS 4S 14 de diciembre de 1982, 2 de

febrero de 1984, 13 de diciembre de 1985, 7 de octubre

de 1986, 35 18 de febrero de 1985 y 5S 19 de abril de

1985, y también secundada por la doctrina jur ídicara3.

b) Su justificación.

Las relaciones especiales de sujección son aquellas

que se producen entre la propia Administración y los

administrados que se sitúan en una posición más vincu

lada a su organización que el resto de los ciudadanos.

"i3 • Vid. SORIA FERNANDEZ-MAYORALAS, P: op . cit., p. 271; y PARADA VÁZQUEZ, J.R: Evolución..., cit., p. 26, quien también se muestra partidario del bis in idem en las sanciones administrativas mínimas por hechos que, además, tienen una superior y grave relevancia penal. También el TC alemán sostiene la misma opinión en su resolución 21-378-391, citada por STRATENWERTH, 6: Derecho penal; Parte general. El hecho punible, trad.

00402



por trabajar para ella, por realizarle obras encarga

das? por prestar un servicio en su nombre, por osten

tar en algunas materias su representación, incl.uso por

estar interno en alguno de sus Centros penitencia-

rioss<> etc... Tanto el concepto de "Derecho Adminis

trativo Disciplinario" como el de "sanción disciplina

ria" giran en torno a este tipo especial de relación

jurídica? así? dicha rama del Derecho Administrativo

suele definirse como la proyección de las potestades

administrativas sancionadoras frente a quienes se en

cuentran ligados a la Administración por una relación

estatutaria o» en todo caso, no ordinariaa!5. Las san

ciones disciplinarias, de igual modo, han sido catalo

gadas como las que "se imponen a las personas que es

tán en una relación de sujección especial con la Admi

nistración, por infracciones cometidas a la disciplina

Gladys Romero, Madrid 19B2, p. 27. «*- Vid. STC 74/1985, de 18 de junio <R.A. 669/198*0, FJ 22. HV.S Cfr . CANO MATA, A: Las infracciones administrativas en la doctrina del Tribunal Constitucional, Madrid 1984, p. 203. Sobre la distinción entre Derecho Disciplinario y Derecho Penal, aparte de lo expuesto en el § 5, pueden consultarse ZANGBINI, G: Rapporti fra il Diritto Amministrativo e il Diritto Pénale, en "Scrit-ti vari di Diritto Pubblico", Milán 1955, p. 140; STRATENWERTH, G: op. cit., pp. 26 y ss; MOR, G: Le sanzioni disciplinari ed il principio nullum crimen sine leqe, Milán 1970; y CEREZO MIR, J: Límites entre Derecho Penal y Derecho Administrativo, en "III Jornadas de profs. de Derecho Penal", Universidad de Santiago de Compostela, 1976, pp. 89 y ss.

0 0 4 0 3



interna por la que se rige dicha relación"3-41.

En este ámbito, pues, es donde el TC incardina la

compatibilidad 'entre sanción penal y sanción discipli

naria administrativa, no entendida esta última como

gravamen impuesto por la condena penal a un sujeto con

el que mantiene una "relación especial"™1'7, sino como

posibilidad de que una conducta, al vulnerar preceptos

penales y preceptos pertenecientes al ordenamiento

disciplinario de la Administración, pueda ser doble

mente reprimida.

Las justificaciones que se han esgrimido para funda

mentar la, cuando menos criticable, compatibilidad e-

nunciada, son de muy diverso sesgo.

Desde que James GOLDSCHMIDT"'53 configurara teórica

mente la naturaleza dual de la persona -como individuo

capaz de cometer crímenes, y como miembro social, en

** GARCÍA DE ENTERRIA-FERNANDEZ: op. cit., pp . 148 y 149. •s"7 No hablamos, pues, de uno de los requisitos que suelen exigirse para acceder, por ejemplo, a la función pública. Vid. vgr., art. Eó.I.f) del R.D. 2003/ 1986, de 19 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los Cuerpos de Oficiales, Auxiliares y Agentes de la Administración de Justicia, o art. 14.32 del R.D. 489/1908, de 29 de abril, por el que se a-prueba el Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales, ambos en desarrollo del art. 457 LOPJ. :s& Das Verwaltunqstrafrecht, Berlín 1902, pp. 550 y 553 <citado en MATTES, H: Problemas de Derecho Penal Administrativo. 1.Historia y Derecho Comparado, trad. José Maria Rodríguez Devesa, Madrid 1979, p. 191).

00404



tanto que órgano auxiliar y colaborador de la Adminis

tración-» la doctrina jurídica ha sido consciente de

la especificidad que guarda el concepto de "adminis

trado" y, más aún, el de "administrado vinculado por

una relación de sujección"159. Asi, por ejemplo, la ju

risprudencia se ha referido al significado eminente

mente ético del Derecho Disciplinario "en cuanto que

su objetivo primordial, más que el restablecimiento

del orden social quebrantado, es la salvaguarda del

prestigio o dignidad corporativa" (Ss. TS 5& 8 de mar

zo, 28 de septiembre, 8 de octubre, S3 de octubre y 29

de diciembre de 1984-), lo que hace a la Administración

poseer un derecha a sancionar a las personas que la

han perjudicado o que han menoscabado el "ordenado y

decoroso desenvolvimiento de los intereses públi

cos " i a ° .

Todo lo anterior se refiere a la presunta sustanti-

Hi':? Dicha postura fue después sustentada por E. WOLF, Pie Stellunq der Verwaltunqsdelikte in-Strafrechtsys-tem, Tubinga 1930, Vol. II, p. 58<5. Nuestro TC también ha incidido en un argumento similar en STC 81/1983, de 10 de octubre <R.A. ^2/1983), en la que afirma que, según el art. 103 CE, "la Administración actúa de a-cuerdo con el principio de jerarquía, y" este principio institucional se convierte en deber de respeto y obe-d iencia a las autoridades y superiores jerárquicos". A O Vid. SILVA MELERO, V: El llamado Derecho Penal Administrativo en las direcciones contemporáneas, en ADP y CP, Tomo 13/1960, fase. 12, pp. 30 y 31; MUÑOZ GUI-ROGA, A: op. cit., p. 133; y SANZ 6ANDASEGUI, F: op. ci t. , p. 139.-

00405



vidad del Derecha Disciplinaria Administrativo. De tal

sustantividad es de donde se ha extraído la posibili

dad del' bis in idem en dicho área administrativa?

también justificada en el atentado que una misma ac

ción puede conllevar a parcelas jurídicas diferencia

das -penal y disciplinaria-'5'1 , o en la voluntad libre

mente aceptada del sujeto que decide incorporarse a e-

sa relación especial de sujección, aquietándose a to

dos sus contenidos negocíales y disciplinarios*a, ra

zones todas ellas que no parecen muy de recibo por las

motivos que se van a exponer a continuación.

c) Posible solución.

En primer lugar hay que decir que la excepción al

principio non bis in idem que se intenta englobar en

el Derecho Disciplinario Administrativo no se justifi-

*-1 Cfr. STS 4S 23 de marro de 1982; STC 66/1984, de 6 de junio (R.A. 487/1983); CANO MATA, A: op. cit., p. 214; y RODRÍGUEZ MOURULLO, 6: Derecho penal. Parte general, Madrid 197B, p. 30. *«* Cfr. STS 3S 7 de abril de 1986. También, ALVAREZ PASTOR, D: El procedimiento sancionador en las infracciones monetarias, en "Homenaje a J.A. García-Trevija-no Fos", Madrid 1982, pp. 673 y 674; GIMÉNEZ BLANCO CARRILLO DE ALBORNOZ, A: op. cit., p. 1; GUERALT, J. ^: Coacción directa y justificación, en Rev. Jca. Cataluña, nS 3/198-3, p. 46; RUBIO, M: op. cit., pp. 480 y 481; y PARADA VÁZQUEZ, J.R: Derecho Administrativo

00406



ca de ninguna de las maneras. Ya que la "vinculación

fáctica" en el procedimiento administrativo de lo ac

tuado por l'a Jurisdicción no admite excepciones (STC

77/1983, de 3 de octubre, FJ 42 y STS 55 15 de junio

de 1984), pues los efectos de la cosa juzgada penal

alcanzan a todo procedimiento administrativo sanciona-

dor por los mismos hechos, siendo indiferente que en

el sujeto concurra o no una relación especial con la

Administración**3, y que los principios del Derecho Pe

nal, entre ellos el non bis in idem, han de informar

el ejercicio de la potestad disciplinaria administra

tiva (SAN 2& 9 de febrero de 1982), no puede afirmarse

llanamente que la vigencia de la duplicidad sanciona-

dora entre delito o falta e ilícito disciplinario se

justifica en el Estado de Derecho.

Cierto es que en el Derecho Comparado también se ha

otorgado una sustantividad especial al Derecho Disci

plinario, como lo ha hecho, por e-jemplo, la Ley Ita

liana 689/1981, de 24 ríe noviembre, cuyo art. 12 esta

blece que la misma no se aplica a las infracciones

d isc ipl inar ias6i*. Pero no lo es menos que tal tipo de

(Organización y empleo público), Madrid 1987, p. 365. '"ía MUÑOZ GUIROGA, A: op. cit., p. 141. *•** La Proposición de Alianza Popular, de igual forma, dispone en su art. 2.II: "Quedan excluidas las sanciones disciplinarias que, en los ámbitos de la Administración Civil y Militar, puedan imponerse a aque-

00407



ilícitos se rigen por disposiciones especiales? habida

cuenta de sus peculiaridades en cuanto a las sanciones

se refiere -ya que éstas, frecuentemente? no consisten

en multas pecuniarias-, y que otras regulaciones, como

la contenida en la OWiG alemana, no hacen distingos63.

La solución, entonces, que debe adoptarse ante la

inaceptable compatibilidad de sanciones es, sin duda,

la propuesta por el profesor OCTAVIO DE TOLEDO***, se

gún la cual los supuestos de doble punición -penal y

disciplinaria- deben resolverse por aplicación de las

reglas penales sobre el concurso de delitos y normas.

En nuestro caso, el injusto penal suele comprender

también al administrativo, con lo que será de obser

vancia lo dispuesto en el art. 68 CP, traducido en una

relación de consunción de uno y otro67.

Así lo ha entendido, por ejemplo, la SAN 14 de mayo

de 1984, en cuya virtud "la potestad disciplinaria de

• • « • • • « . • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • * • • • • • « • « • • • • « • « • « • • « * • • « •

lias personas que se encuentran en una relación de su-jección especial respecto a la Administración Pública". Vid. su comentario en SUAY RINCÓN, J: El Derecho Administrativo sancionador: perspectivas de reforma, en RAP n° 109/1986, p. 192. ¿>--5 Así, su § 21 preceptúa que en caso de concurso entre un ilícito penal y un ilícito administrativo se a-plicará sólo la ley penal, pudiendo punirse el último únicamente cuando del primero no resulte condena penal a 1 guna. á"s* La prevaricación del funcionario público, Madrid 1980, pp. 263 y ss. **"7 Vid. también GARCÍA DE ENTERRIA-FERNANDE2: pp. cit . , p. 172.

00408



la Administración en relación con sus funcionarios

tiene su razón de ser en los deberes específicas inhe

rentes a las funciones desempeñadas por aquéllos, y en

el supuesto como el que ahora nos ocupa, en el que? el

incumplimiento de dichos deberes específicas ha sido

la razón determinante de la condena impuesta por la

Jurisdicción ordinarias es claro que desaparece dicha

razón de ser de la potestad disciplinaria de la Admi

nistración» por lo que es obligado concluir que ésta,

al imponer al' funcionario recurrente la cuestionada

sanción, ha conculcado el principio general del Dere

cho non bis in idem, que tiene hoy respaldo constitu

cional " .

.00409



C A P I T U L O IV

L A R E E O R M A DEL. E N jr U I O I A M I E N X O

D E L I L I C I T O

A D M I N I S X R A X I V O

00410



CAPITULO IV

El articulo 24 de la Constitución ha sido? es y? sin

duda» seguirá siendo el precepto constitucional más

comentado» más interpretado y» por qué no decirlo? más

debatido por parte de la doctrina jurídica. Si se

cuentan ya por cientos las decisiones en las que nues

tros más altos Tribunales -Constitucional y Supremo-

se han referido directa o tangencialmente» o incluso

de soslayo, a dicha precepto» no menos son los estu

dios jurídicos que sobre el mismo han ensayado los au

tores de las más variadas disciplinas del Derecho Pú

blica (constitucionalistas, administrativistas» pena

listas y» sobre todo» procesalistas).

Será quizás que en él se contiene uno de los mayores

logros del ciudadano frente al Estado; o, también puede

suceder que la influencia que despliega se proyecta

hasta los más recónditos confines del Estado de Dere

cho. Será, en definitiva» que el art. 24 se muestra

como el más firme asidero al que el ciudadano puede

recurrir para la defensa de sus derechos y sus liber

tades .

Su importancia, por tanto, va más allá de su tenor

literal. Los constituyentes, y justo es reconocerlo,

00411



plasmaron en dicho art. 24 una aspiración que, de asu

mirse a rajatabla por parte de los poderes públicos en

la práctica social .cotidiana,. constituiría una garan

tía de libertad y. democracia; pero, desde luego, una

más minuciosa regulación constitucional de ese "dere

cho a la tutela judicial efectiva" no podía haber sido

prevista en aquel momento de la historia política es

pañola. Por ello, ha tenido que ser .la Jurisprudencia

Constitucional, y a ella corresponde exclusivamente el

"mérito de los descubridores", la que, a través de una

muy depurada línea hermenéutica, haya diseñado el ver

dadero significado, contenido, implicaciones, conse

cuencias y ámbito de aplicación de una garantía cons

titucional tan controvertida en cuanto al "cómo" (for

ma de constitucionali zar la), nunca en cuanto al "sí"

(constitucionali zar la), cual es la de "tutela judicial

efectiva".

Según el tenor del art. S4- CE, exceptuando su último

inciso -relativo al secreto profesional- que no es ob-

jeto de nuestra exposición:

"1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. E. Asimismo, todos tienen derecho al Juez or

dinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no decía-

00412



rar contra si mismos? a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia".

No es el momento ahora de entrar en- la interpreta

ción que el TC ha realizado respecto de la aplicación

de este precepto en el ámbito jurisdiccional. Baste

decir únicamente y a modo de introducción, que por su

ubicación sistemática en el Texto Constitucional, en

el mismo se configuran auténticos derechos subjetivos

encuadrados en la categoría de "reaccionales", según

la famosa clasificación de JELLINECKx,- es decir, aque

llos para cuyo desenvolvimiento correcto resulta im

prescindible una actuación determinada de los poderes

públicos Cvid. STC 116/1986, de 8 de octubre, FJ 32

(R.A.•1021/1985) y STS 2S 25 de junio de 19863, que

vinculan a todos ellos (art. 53.1) siendo, además, un

precepto de aplicación directa e inmediata, sin que

para su ejercicio sea necesario un desarrollo a nivel

de legislación orgánica CSTC 18/1983, de 14 de marzo

<R.A. 221/1982) y STS 5S 17 de julio de 1982, entre o-

tras muchas].

Sin embargo, de cara a la exposición posterior de

este Capítulo IV, reviste una excepcional importancia

a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a B a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a

J- Sería, concretamente, lo que él denomina "status positivo o civitatis". Vid. Sistema dei Diritti Pub-blici subiettivi, Milán 1912, p. 154 <cit. en GIMENO SENDRA, V: Fundamentos del Derecho Procesal, Madrid 1981, p. 130).

00413



el examen de la pretendida dualidad del "derecho a la

tutela judicial efectiva", dividida en una concepción

amplia -que incluye formalmente la totalidad del art.

£4 CE- y una estricta o restringida -que considera co

mo tal derecho tan sólo al contemplado en su inciso

primero-. A los efectos perseguidos con nuestro estu

dio, la referencia al contenido esencial del derecho a

la tutela se ha revelado necesario a la hora de con

cretar la tutela judicial del administrado (vid. su-

pra, § 9)'; ahora bien, si, como el TC ha declarado

desde los mismos inicios de su andadura (vid. supra, §

10) el derecho a la tutela judicial efectiva no se sa

tisface posibilitando únicamente el acceso a la- Juris

dicción CSs. TC 13/1981, de 22 de abril (R.A. 202/

1980) y 24/1981, de 14 de julio (R.A. 6/1981)3s -que

no es sino un prius lógico a la obtención de la rei

terada resolución judicial fundada en derecho-, parece

claro que dicho objetivo sólo puede lograrse a través

de unos cauces procesales donde se respeten todos y

cada uno de los derechos incardinados en el párrafo

segundo del art. 24. Por ello, como apunta VIVES 3, "el

'- Que, recuérdese, coincide con la concepción "abstracta" del derecho de acción. Vid. FAIREN GUILLEN, V: .La 'acción, Derecho Procesal, Derecho Político, en "Estudios de Derecho Procesal", Madrid 1955, pp. 62 y ss; y- GIMENO SENDRA, V: Fundamentos..., cit., pp. 130 y 5 5 .

00414



uso amplio del concepto de derecho a la tutela es per

fectamente legítimo, pues las garantías contenidas en

el número 2 del art. 2<4- no tienen» respecto de la tu

tela efectiva, sino un carácter instrumental, que per

mite abordarlas como elementos necesarios de ésta".

Materializada, pues, la tutela judicial del adminis

trado, comprensiva de una fiscalización jurisdiccional

de la actuación administrativa sancionadora, en torno

a losarts. 24.1 y 106.1 CE, y habida cuenta de que la

reforma del procedimiento administrativo de irrogación

de sanciones pasa ineludiblemente por la conexión del

mismo con el tantas veces citado art. 24.11 CE, proce

de ahora referirse a la extensión del ámbito de apli

cación del mismo y, posteriormente, a la reforma del

control jurisdiccional de dicha actividad administra

tiva sancionadora.

§ 12. LA APLICACIÓN DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

DE INCIDENCIA PROCESAL AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

SANCIÓNADOR; DOCTRINA GENERAL DEL TRIBUNAL CONSTITU-

CIONAL.

53 VIVES ANTÓN, T.S.: Doctrina Constitucional y reforma del proceso penal, en PJ n2 especial II "Justicia

00415



En el § 2 del presente trabajo se expusieron los di

ferentes criterios que la doctrina jurídica del Dere

cho Administrativo y del Derecho Procesal había dise

ñado en la búsqueda de una nítida distinción entre Po

der Ejecutivo <Administración) y Poder Judicial <Ju

risdicción)» agrupados en tres clasificaciones: crite

rios de índole objetiva, criterios subjetivos y crite

rios formales. Respecto de los citados últimamente,

allí también se recogía sucintamente el pensamiento de

CALDGERO^, según el cual la distinción aludida se ci

menta en que "el método administrativo se caracteriza

por una mayor rapidez y una menor seguridad, mientras

que el procedimiento jurisdiccional vendría caracte

rizado por su menor rapidez y sus mayores garantías";

tal postura se refutaba con la existencia en el dere

cho positivo de "procesos rápidos" (vgr. los sumarios)

y "procedimientos administrativos lentos" (vgr. los

que dan amplia cabida al juego del silencio adminis

trativo), aunque la alusión al binomio garantía proce

sal/inseguridad procedí mental- administrativa quedaba,

en cierto modo, en el aire por cuanto, si bien una

• • « • • • « • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • a

Penal", Madrid 1988, p. 103. . ** Etica jurídica e política, Turín 1946, pp. 278 y

00416



apreciable tendencia legislativa se inclinaba por la

aceleración del proceso y el robustecimiento de las

garantías del procedimiento administrativo, la misma,

aún en ciernes, no podía ser elevada al rango de prin

cipio general que hiciera quebrar ese segundo aspecto

de la teoría de CALOGERO.

De este modo, la potenciación de las cautelas pro

tectoras en el ámbito administrativo se muestra hoy en

día como una manifestación más del fenómeno general de

"judicialización" de la potestad sancionadora de la

Administración53. Consecuencia de ello debe ser el

abandono de las concepciones defensoras de la renuncia

del procedimiento administrativo a las formas y a la

solemnidad del proceso, en aras de una pretendida efi

cacia de la potestad de sanción, concepciones que han

de ceder ante las garantías procesales para evitar que

en todo momento pueda generarse una posible indefen

sión <STS 5a 17 de julio de 1982)^. Así pues, y en

palabras del prof. SÁNCHEZ MÜRONv, "contraponer global

• a a a k a « a . « a a a « a a a a a a a a a « B a a a a * a a a a * * . a a a a a a a a a a a a a a a a a a a

S S .

•"•í Vid- TORNOS MAS, J: Infracción y sanción administrativa: el tema de su proporcionalidad en la .jurisprudencia contenc ioso-administrativa, en REDA n2 7/ 1975, pp. 608; y CANO MATA, A: Las infracciones administrativas en la doctrina del Tribunal Constitucional, Madrid 198¿*, p. l¿+8. &' Vid. también NOBILI, M: Osservazioni di carattere processuale pénale sulla leqqe 689/1981, en Pol. del Diritto, na 3/1982, p. 375.

00417



y automáticamente eficacia administrativa y garantías

jurídicas no es exacto ni en la realidad ni, aún me

nos, a la luz de los principios constitucionales",

opinión reforzada, si cabe, por la doctrina que sobre

el tema ha emanado del TC en el sentido de entender

las garantías del art. 54.11 CE en tanto que aplica

bles al referido procedimiento administrativo sancio-

nador.

A> ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL ARTICULO 24.11 DE LA

CONSTITUCIÓN.

La referencia a los "jueces y tribunales" que adje

tiva en el párrafo primero del art. £4 a la expresión

"tutela efectiva", junto a las menciones al "Juez or

dinario", "procesa público" etc... del apartado segun

do, demuestran bien a las claras cuál es el ámbito

donde queda residenciada la observancia de los dere

chos fundamentales que en dicho precepto se enumeran.

En principio, pues, el enunciado general del art. E4

va referido a la Jurisdicción y, por consecuencia ló

gica, a los miembros que la componen cuando ejerciten

"•* El derecho a la tutela judicial efectiva como límite a la ejecutividad de los actos administrativos, en

00418



la potestad jurisdiccional que constitucionalmente y

en régimen de exclusividad les viene conferida.

Sin embargo, la claridad con que la consecución de

la tutela judicial efectiva queda circunscrita al ám

bito jurisdiccional, en todo tipo de procesos, no a-

contece en la misma intensidad con los derechos consa

grados en el art. £4.11. La referencia a términos como

"acusación", "defensa" o "confesarse culpables" -como

eslabones de la cadena de garantías que se detallan en

el mismo- hizo pensar, en un primer momento y en una

lectura no excesivamente atenta, que dicho art. 24.11

se orientaba únicamente a la esfera del "procesa pe

nal". Pero de la lectura completa y minuciosa del mis

mo, se aprecia que algunos de esos derechos, como por

ejemplo el del Juez ordinario predeterminado por la

ley son aplicables a todo tipo de procesos, sean pena

les o civiles, sean laborales o administrativos, y

otros, cuyos perfiles podían presentar cierta impreci

sión, como ocurre con el derecho a la presunción de

inocencia, también participan de ese segundo ámbito,

no limitándose, por tanto, al proceso penal, sino tam

bién, al resto de las procesos reseñados Casi lo expre

sa, vgr., la STC '13/1982, de 1 de abril (R.A. 179/

1981 ) 3.

00419



Pero el TC ha ido aún mucho más allá en la interpre

tación de dichas garantías procesales? incardinándolas

también e n e l ámbito del procedimiento administrativo

sancionador, en sus vertientes más generales y, con

algunos límites y matices, en el procedimiento disci

plinario ante la Administración Militar, fruto los

mismos, de la propia sustantividad -ya evidenciada en

otros pasajes de nuestro trabajo- de esa parcela de la

Administración Pública, .

Con ello, el TC español se separa, por ejemplo, de

la Corte Costituzionale Italiana -la cual ha entendido

que las garantías de incidencia procesal que se reco

gen en la Constitución Italiana se refieren exclusiva

mente al campo jurisdiccional3- y milita activamente

en la doctrina del TEDH favorecedora de la ampliación

del ámbito de aplicación del art. 6 del CEDH, cuyas

garantías ocupan un lugar tan eminente que no pueden

ser interpretadas de forma restrictiva'51, y cuya opera-

tividad debe respetarse no sólo en el conjunto del

REDA n2 35/1982, p. 672. <a Así lo expresa en Sentencias 32/197-4-, de 13 de febrero o 189/1974, de 26 de junio. Sobre el tema vid. SANDULLI, M. A: Le sanzioni amministrat i ve pecuniarie, Principi sostanziali e procedimentaii, Ñápales 1983, p. 161. '" Vid. Ss. TEDH 9 de octubre de 1979 nS 24 (Caso Ai-rey), 13 de mayo de 1980 n2 33 (Caso Ártico), 9 de a-bril de 1984 n2 28 (Caso Good) y 12 de febrero de 1985, n2 26 (Caso Colozza).

00420



procedimiento, sino también en cada una de sus fases

CSTC 118/1984, de 5 de diciembre (R.A. 62/ 1984n 1 0.

B) EL ARTICULO £4.II DE LA CONSTITUCIÓN Y EL PROCE

DIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIDNADOR: DOCTRINA GENERAL

DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

Ha hace mucho tiempo, el profesor italiano BÜRGHE-

SI*x-' declaraba .la tendencia doctrinad al estudio del

fenómeno procesal visto en todas sus manifestaciones?

incluso las ajenas al sector jurisdiccional. Lo impor

tante -señalaba- no era» tanto el resultado de esos

estudios, cuanto el método seguido, basado primordial-

mente en la aplicación de normas constitucionales y

textos internacionales que sancionan garantías funda

mentales a las que debe adecuarse cualquier tipo de

• • • • • • • • • • • « • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • « • • • • « « • « • B « a a a « « i

1 0 Garantías que se reconocen en esos arts. 24.11 CE y 6 CEDH, y que son necesarias y suficientes, aunque bien es verdad que, como ha declarado la Comisión Europea de Derechos Humanos en Decisión 343/57, de S de septiembre de 1959 (Asunto Nielsen contra Dinamarca), no son exhaustivas ya que "un proceso podría no desarrollarse de conformidad con los principios generales del proceso justo y, sin embargo, resultar garantizados los derechos expuestos en el art. 6". Similar pronunciamiento puede consultarse también en la SIS 64 SE de septiembre de 1986. 1 * BORGHESI, D: Procedimento in materia di sanzioni depenal izzate e Diritto Processuale «comune», en Pol. del Diritto, n2 3/1988, pp. 403 y 404.

00421



proceso: "de la existencia de un núcleo unitario de

garantías válidas para todos los procedimientos? y del

consiguiente reconocimiento al ciudadano de su derecho

a un proceso justo, nace la exigencia de individuali

zar las líneas directrices de un Derecho Procesal Ge

neral o Coman que sea la síntesis de los principios

que gobiernan las diferentes parcelas del proceso".

En esa misma línea, la profesora SANDULLIxm escribía

que el Derecho de las sanciones penales se informaba

por unas singulares reglas procedimentales plasmadas

en la Constitución, operando las mismas como garantía

del individuo frente al poder incriminatorio de la au

toridad judicial. En este punto, y a la luz del fenó

meno despenalizador, "se trata de verificar si la par

ticular posición reconocida al sujeto pasivo de la

sanción administrativa -en virtud de la homogeneidad

funcional del poder sancionador- implica que también

frente a él deben operar reglas características co

rrespondientes a las fijadas para el imputado en el

proceso penal".

Los citados profesores, sin embargo, en una Italia,

en donde desde 1981 regía la Ley n2 689, de 24 de no

viembre, general sobre infracciones y sanciones admi

nistrativas, por así decirla, jugaban con la ventaja

0 0 4 2 2



que supone el atenerse al Derecho positivo a la hora

de elaborar una doctrina común sobre el Derecha- San-

cionador. En nuestro país? en cambio» la situación

parece un tanto más complicada a raíz de la promulga

ción de la Constitución, ya que en la misma se contem

pla a las infracciones administrativas en tanto que

informadas por el principio de legalidad material

(art. 25.1 CE), mas no se realiza desde su letra refe

rencia alguna a esta materia en relación con las ga

rantías procesales del art. SV. II.

Bien pudieran haberse configurado las mismas como

una opción legislativa» promulgando al efecto una ley

general sobre infracciones y sanciones donde, en la

parcela procedimental, se recogieran las más sobresa

lientes, disciplinando también las posibles especiali

dades del control jurisdiccional de dichas sanciones

administrativas. Pero tal cosa, a diferencia de los

países de nuestra órbita cultural, no tuvo lugar en

España, país en el que el único intento de poner en

práctica aquella opción fue el de la Proposición de

Ley Orgánica sobre Potestad Sancionadora de la Admi

nistración, presentada por el Grupo Popular en 1985 y

que, por las razones que fueren -aparte de su defec

tuosidad-, no llegó a materializarse en norma jurídi-

00423



ca .

Ante tales hechos? que aún perduran, el TC inicia en

19B1 una doctrina que se prolonga hasta hoy -suscepti

ble de calificarse como transí tor ia y coyuntural- fa

vorecedora de la observancia de las garantías procesa

les en el ámbito del procedimiento administrativo san-

c ionador.

Como decimos» dicha jurisprudencia se inicia en el

año 1981 en sus aspectos más generales. La STC 18/

1981, de 8 de junio (R.A. 101 /1980) iS», es a la que le

cabe el honor de abrir brecha en las concepciones pre-

constitucionales de dicho género de procedimiento; en

ella se resuelve un recurso de amparo contra unas san

ciones decretadas por el Gobierno Civil de Barcelona a

unos funcionarios del Servicio de Correos que ocupaban

un cargo de representación sindical, sanciones que? se

impusieron "sin seguir procedimiento alguno y sin ob

servar siquiera el elemental trámite de audiencia y

defensa" (Antecedente 12), Para el TC, la posibilidad

de sancionar de plano puede ge-nerar la indefensión ex-

lffl SANDULLI, M.A: op . cit., p. 154. A 3 Comentarios a la misma realizan CANO MATA, A: op. cit., pp. 133 y ss; GARCÍA DE ENTERRIA, E: La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid 1981, pp. 248 y ss; y PRIETO SANCHIS, L: La jurisprudencia constitucional y el problema de las sanciones administrativas en el Estado de Derecho, e n REDC nS 4/198E, pp. 110 y ss.

00424



plicitada en el art. £4 CE; "delimitada asi la cues

tión? la solución que se dé a la misma -en términos

constitucionales y no de legislación ordinaria- depen

derá de la medida en que se entiendan o no aplicables

a la Administración, en materia sancionadora, los

principios establecidos en el art. 24 de la Constitu

ción" <FJ 22) .

A tales efectos, el Alto Tribunal estima que, a pe

sar de la omisión del art. 24 CE en la referencia a la

potestad sancionadora de la Administración, las garan-'

tías en él contenidas son aplicables a ese orden puni

tivo "en la medida necesaria para preservar los valo

res esenciales que se encuentran en la base del pre

cepto, y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9

de la Constitución"1^.

• • • • • • • • • • • • • « • • • • • « • • • • • • • • • • • • • • • ( « • « • • • « • • • « • • • • I I *

1,e* "el mencionado precepto contempla de forma directa e inmediata, como indica su propio tenor literal, el derecho a la tutela efectiva de los jueces y tribunales y a determinadas garantías de tipo procesal, con especial referencia al orden penal, sin aludir de forma expresa al ejercicio de la potestad sancionadora por la Administración. Por ello es necesario determinar su ámbito teniendo en cuenta que la Constitución incorpora un sistema de valores cuya observancia requiere una interpretación finalista de la Norma Fundamental. Para llevar a cabo dicha interpretación, ha de re

cordarse que los principios inspiradores del orden pe-nal son de aplicación con ciertos matices al Derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, tal y como refleja la propia Constitución (art. 25, principio de legalidad) y una muy reiterada jurisprudencia

00425



Del pronunciamiento, pues, se extrae la cláusula de

aplicación del art. 24.11 al procedimiento administra

tivo sane ionador, mas no a cualquier otro tipo de pro

cedimiento administrativo; únicamente a los trámites

de que la Administración se sirve para irrogar una

sanción de ese carácter Cvid. STC 125/1983, de 26 de

diciembre (R.A. 379/1981) y Aa. TC 887/1986, de 29 de

octubre y 966/1987, de 29 de julio, entre otros].

de nuestro Tribunal Supremo (Sentencia de la Sala Cuarta de 29 de septiembre, 4 y 10 de noviembre de 1980, entre las más recientes), hasta el punto de que un mismo bien jurídico puede ser protegido por técnicas administrativas o penales, si bien en el primer caso con el limite que establece el propio art. 25.3 al señalar que la Administración Civil no podrá imponer penas que directa o subsidiariamente impliquen privación de libertad. Debe añadirse que junto a las diferencias apuntadas en la aplicación de los principios inspiradores existen otras de carácter formal en orden a la calificación (delito o falta, o infracción administrativas), la competencia y el procedimiento (penal o administrativo con posterior recurso ante la jurisdicción contencioso-administrati va); ello además del límite ya señalado respecto al contenido de las sanciones administrativas.

Las consideraciones expuestas en relación al ordenamiento punitivo, y la interpretación finalista de la norma fundamental, nos lleva a la idea de que los principios esenciales reflejados en el art. 24 de la Constitución en materia de procedimiento <sic) han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la Administración en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 de la Constitución. No se trata, por tanto, de una aplicación literal, dadas las diferencias apuntadas, sino con el alcance que requiere la finalidad que justifica la previsión constitucional" <FJ 22).

00426



C) JUSTIFICACIÓN.

El pronunciamiento transcrito» al igual que ya lo

hicieran los constituyentes al incluir en el art. 25-1

CE la mención a las infracciones administrativas) abre

una nueva orientación en el régimen jurídico de la po

testad sancionadora de la Administración.

Ahora bien» si la aplicación de los principios pena

les al ejercicio de dicha potestad se realizaba -en

palabras del TC- "con ciertos matices"? de los cuales

nos ocupamos en el § ¿, la de los principios procesa

les también es objeto de restricciones en el pensa

miento del Alto Tribunal al afirmar que ha de hacerse

"en la medida necesaria para preservar los valores

esenciales" del art. S^ y de la "seguridad jurídica"

del art. 9, ambos de la Constitución, todo ello po

niendo de manifiesto una "interpretación finalista de

la Norma Fundamental". De este modo, el TC se sustrae

al estricto método de interpretación literal mostrán

dose proclive a una hermenéutica de índole teleológi-

ca.y priorizando el sistema de valores superiores con

sagrados en el art. 1.1 CE y, entre ellos» especial

mente la justicia y la igualdad» en busca del reforza

miento de la protección de los derechos individuales

que lleve, en suma» a la instauración de unas mayores

00427



dosis de seguridad jurídica. Se trata» pues, de la

adopción de una técnica excepcional para dar respuesta

a una situación también excepcional, cual es la de que

la Administración asuma cometidos sancionadores, en-

ocasiones? de muy considerable gravedad.

Mucho más rica en consecuencias jurídicas se mues-

tra» en cambio, la argumentación del TC relativa a la

unidad funcional del Derecho Sancionador que implica,

de forma decisiva, la necesidad de que todas sus par

celas resulten informadas por "unos mismos principios

rectores1'5. No es sólo, pues, reprobable que la Admi

nistración sancionadora carezca de las garantías del

proceso1*»; son, además, exigencias de garantía indivi

dual las que virtualizan la aplicación referida en una

concepción de la función administrativa tendente a ser

más afín respecto a la JurisdiccióniV.

Asimismo, también <zo'r\ciirrBr> motivos históricos íen

apoyo de aquélla. En el paso del Estado absoluto al

Estado liberal -como ya se expuso en el § 5- se produ-


%~¡ Vid. PRIETO SAIMCHIS, L: op. cit., pp. 102 y 103. ** Vid. PRIET0-CASTR0 Y FERRANDIZ, L: Derecho de Tribunales. Organización, funcionamiento, gobierno, Pamplona 1986, p. íai. ^ Cfr. DOLCINI, E-PALIERO, C. E: L'illecito amminis-trativo (Ordnunqswidriqkeit) nel1'ordinamento della Repubblica Fedérale di Germania: disciplina, sfera di aplicazione, linee di política legislativa, en Riv. It. Dir. e Proc. Pen. 1980, p. 11V7; y BARATTI, G: Contributo alio studio della sanzione amministrati va,

00428



ce una evolución tendente a una progresiva jurisdic

cional izac ion de los ilícitos de policía, con la con

siguiente reducción del ámbito reservado al poder re

presivo de la Administración Pública. Al nacer el Es

tado de Derecho, por el contrario, dichos ilícitos de

orden son reabsorvidos por el Derecho Penal; pero, co

mo quiera que por razones de muy diversa índole al Po

der Ejecutivo se le vuelven a conceder normativamente

competencias de carácter punitivo, la separación entre

ambas categorías saneionadoras -penales y administra

tivas- vuelve a producirse y, con ella, la gestación

del grave atentado a la Justicia que supone el que al

gunos comportamientos infractores se enjuicien respe

tando las más rigurosas garantías jurídicas, en tanto

que otros son enjuiciados y sancionados con técnicas

utilitaristas y de conveniencia, en aras de una nunca

conseguida eficacia en su represión 1 8.

Mucho mejor lo ha expresado el TEDH en su Sentencia

de 8 de junio de 1976 (Caso Engel y otros) al decla

rar, respecto de la aplicación de las garantías del

Milán 198¿>, p. 33. x& Cfr. SANDULLI, M.A: op- cit., p. 41; PARDDI GILÍSIMO, M - MILITELLO, V: Le modifiche al sistema pénale: bilancio e prospettive deiia leqqe 689 del 1981 <Seminario I.S.I.S.C, Siracusa 14-17 Aprile 1983), en Riv. It. Dir. e Proc. Pen. 1983, p. 1058; y GONZÁLEZ PÉREZ, J: Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo, Madrid 1977, p. 902.

00429



CEDH al derecho disciplinario administrativo» que "si

los Estados contratantes pudieran discreccionalmente

calificar una infracción de disciplinaria en lugar de

criminal... el juego de las cláusulas fundamentales de

los arts. £ y 7 se encontraría subordinado a su volun

tad soberana... y conllevaría el riesgo de llevar a

resultados incompatibles con el fin y el objetivo del

Convenio" (n2 81) o, en el mismo sentido» la STEDH de

SI de febrero de 1984 (Caso oztürk) cuando considera»

respecto ya del procedimiento sancionador general , que

"si los Estados contratantes pudieran a su gusto» ca

lificando uña infracción como «administrativa» en lu

gar de penal» prescindir de las normas fundamentales

de los arts. 6 y 7> la aplicación de éstas se subordi

naría a su voluntad soberana" < n2 49)1C?.

En resumen» pues» los caminos a seguir para el ade

cuado logro de esas demandas de seguridad jurídica y


x'9 Sin embargo, la Comisión Europea de Derechos Humanos se ha mostrado, a través de sus resoluciones» un tanto más restrictiva en esa concepción extensiva de los arts. 6 y 7 del CEDH. Así, en varias de sus Decisiones se ha decantado por no encontrar aplicables dichos preceptos a los procedimientos de expulsión de extranjeros CDD. 7729/1976 (Caso Agge contra el Reino Unido) y 9174/1980 (Caso Zamir contra el Reino Unido ) D , a los procedimientos tendentes a imponer sanciones de "escasa gravedad" CDD. 8249/1978 (Caso X contra Bélgica) y 8317/1978 (Caso Me. Feeley contra el Reinó Unido)1 o a los procedimientos para adoptar medidas de seguridad CDD. 7034/1975 (Caso X contra Austria) y 8575/1979 (Caso X contra el Reino Unido)3.

00430



garantía- individual podrían ser, bien la penalización

o criminalizacion de los ilícitos administrativos -a-

tribuyendo su conocimiento> al igual que los delitos y

las faltas, a la Jurisdicción—, o bien introducir en

ese ámbito administrativo las cautelas y principios

propios del proceso. Sin embargo, la primera de las

enunciadas opciones, no sólo es desechable por no ser

secundada por el TC, sino porque además contraría la

tendencia legislativa despenal izadora, siendo también

inconveniente desde la óptica político-criminal. La

segunda, entonces, se convierte en la senda adecuada

para conseguir una eficaz tutela del administrado des

de los mismos inicios de la actuación sancionadora de

la Administración.

D) DETERMINACIÓN DE LAS GARANTÍAS.

Una vez reseñada la doctrina general del TC sobre el

tema .que nos ocupa, surgen inmediatamente una serie de

preguntas, todas ellas interconectadas entre sí: ¿qué

garantías procesales son aplicables al procedimiento

administrativo saneionador?, ¿cuáles no lo son? o ¿son

aplicables en su totalidad a dicho ámbito administra

tivo?...; en su respuesta parece existir una cierta

disparidad en la jurisprudencia constitucional poste-

00431



rior a la STC 18/1981, de 8 dé junio, o, cuando menos,

una utilización no excesivamente precisa de los térmi

nos reflejados en el art. 24.IIso„

En efecto, por una parte el TC ha estimado incardi-

nables únicamente los "derechos de defensa reconocidos

en el art. 24 CE" CSTC 77/1983, de 3 de octubre <R.A.

368/1982)3, sin éxplicitar cuáles son éstos. Una in

terpretación conjunta del párrafo 22 del art. 24 per

mite apreciar que los mismos no son tan sólo la defen

sa y asistencia de letrado, sino que también podrían

formar parte de esa expresión los derechos a ser in

formado de la acusación -en cuanto posibi1 itador de

una defensa reactiva a la imputación-, a utilizar los

medios de prueba pertinentes, y también los de no de

clarar contra sí mismos y no confesarse culpables. Por

ello, de otra parte, resultan más completos y exactos

enunciados como los de la STC 125/1983, de 26 de di

ciembre <R.A. 379/1981), referentes a la posibilidad

de "que el presunto inculpado tenga oportunidad de

«ao ¡sj0 c a D e aludir aquí a opiniones absolutamente minoritarias negadoras de la aplicación de cualesquiera garantías procesales al sector administrativo sancio-nador como, por ejemplo, el Voto Particular del Sr. MAT5CHER a la STEDH de 21 de febrero de 1984, según el cual "las garantías procesales que el Convenio prevé en el art. 6 son típicamente las que se proporcionan a los asuntos que en consideración a su importancia para el' individuo y para la sociedad se encomiendan a los tribunales" (nS i).

00432



aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes

y alegar lo que a su derecho convenga" (FJ 32).

También la doctrina se ha pronunciado sobre dicha

problemática, si bien escasamente, oscilando las posi

ciones entre una aplicación amplia, de todas las ga

rantías constitucionales'7-1, y otra de carácter res-

tr ict i vo3**3 .

Sin embargo, lo importante no es crear enunciados

generales sino examinar, casuísticamente, qué garan

tías son incardinables y cuáles no lo son y, en ambos

casos, en qué medida se" pueden o no aplicar. Dicha

finalidad es el objeto del parágrafo siguiente.

ÍSí Así, el prof. GIMENO SENDRA (en Los procedimientos penales simplificados (principio de oportunidad y proceso penal monitorio, en JUSTICIA n2 2/1987, pp. 358 y 359) afirma que un futuro procedimiento administrativo simplificado debe ser informado por el art. "24 CE y ser escrupuloso, por tanto, con el derecho de defensa y demás garantías constitucionales; "por consiguiente, la autoridad administrativa habrá de ser celosa con la puesta en conocimiento de la información, en una lengua que comprenda, al presunto infractor, informándole de todas las consecuencias desfavorables que le puede reportar el incumplimiento de la sanción y, de modo especial, de los recursos existentes contra ella". s s RUI2 VADILLO, E: Resumen del informe de síntesis sobre reforma penal y despenal izacion de las III Jour-neés Latines I talo-Luso-Franco-Españolas de Defense Sociale, en EilMJ n2 1316 de 5 de julio de 1983, p. 11, por ejemplo, se refiere a la igualdad de armas y a la presunción de inocencia, mientras que SAN2 GANDASEGUI, F: La potestad saneionatoria de la Administración: la Constitución Española y el Tribunal Constitucional, Madrid 1985, p. 162 estima que, entre otros, no resul-

00433



E) GARANTÍAS P R O C E S A L E S Y P R O C E D I M I E N T O DISCIPLINA

R I O MILITAR.

Para finalizar esta parte introductoria hay que re

ferirse a una importante limitación que de la doctrina

del TC, antes expuesta, se produce en el seno de la

Administración Militar.

Como ya es conocido, en dicho sector de la Adminis

tración, no proyectan su vigencia preceptos tales como

el art. 25.111 CE, lo que suponía que en el mismo sí

podían imponerse, a titulo de sanción administrativa,

verdaderas privaciones de libertad (vid. supra § 7).

Pues bien, la limitación aludida tiene mucho que ver

con ese determinado tipo de sanción, lo que podría, en

cierto modo, justificarse, pero que implica otras de

rivaciones, como poco, difíciles de explicar.

Efectivamente, en la STC El/1981, de 15 de junio

<R.A. 92/1980), el TC resuelve un recurso de amparo

contra unas sanciones disciplinarias impuestas por el

Capitán General de la Primera Región Militar a un Ca

pitán de Caballería, recurridas ante el Consejo Supre

mo de Justicia Militar que desestima la impugnación;

el amparo se fundamenta, ante todo y sobre todo, en

00434



presuntas irregularidades formales acaecidas en los

expedientes saneionadores. El Alto Tribunal, en res

puesta a esa queja constitucional, es'tima que los

principios de subordinación jerárquica y disciplina

impiden, de suyo, la aplicación de las meritadas ga

rantías constitucionales de incidencia procesal al ám

bito del procedimiento disciplinario militar*23, reco

giendo así la opinión de la CoEDH plasmada en multitud

de decisiones2".

ta aplicable el derecho a la asistencia letrada. ías3 "Una vez establecido el carácter disciplinario de la sanción impuesta, es preciso determinar, desde el punto de vista constitucional, si esa acción disciplinaria cabe dentro del marco constitucional y si la acotación de un campo de acción denominado disciplinario lleva consigo restricciones a los derechos de- carácter procesal reconocidos constitucionalmente.

La Constitución reconoce la singularidad del régimen disciplinario militar. Del art. 25.111 se deriva a sensu contrario que la Administración Militar puede imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad, en los casos y en la forma previstos por la ley. De ambos artículos se deduce la posibilidad de sanciones disciplinarias que impliquen privación de libertad y la remisión a la ley para la fijación de los supuestos <FJ 8 2 ) .

La acotación legal de este campo de acción disciplinaria tiene evidentes repercusiones en el sistema de garantías procesales. En el ámbito militar, en el que la subordinación jerárquica y la disc iplina constituyen valores primordiales, el procedimiento de carácter disciplinario no puede, por su propia naturaleza, quedar sometido a las garantías procesales generalmente reconocidas para los procesos .judiciales, pues su razón de ser reside en la pront i tud y rap idez de la reacción frente a las infracciones de la disciplina militar <FJ 92)» . £í'<- Entre ellas, la Decisión 8778/1979 (Caso X contra Suiza) y el Informe 7341/1976 (Caso Eggs contra el

00435



Hasta aquí el TC elabora su doctrina sobre la ina

plicación de las garantías procesales al procedimiento

disciplinario militar, arguyendo como fundamentacion

de su tesis a una supuesta celeridad que, en el pare

cer del intérprete supremo de la Constitución, menos

cabaría los valores de jerarquía y disciplina inheren

tes a la Administración Militar. Lo que sucede es que

en otras parcelas de la Administración, la Civil sin

ir más lejos, también se prioriza la eficacia como ar

gumento justificador de su propia- potestad sancionado-

ra.; y si a ello unimos que también dicho sector admi

nistrativo se organiza, al igual que los demás, jerár

quicamente, no se entiende, entonces, muy bien cuál es

la "medida de la disciplina" o "el peso de la jerai—

quía" necesario para que esas magnitudes excluyan la

observancia de principios garantizadores de índole

procesal en los trámites de sus procedimientos respec

tivos. El TC, consciente de tal problemática, acude a

una argumentación que ya utilizó el TEDH en su Senten

cia de 8 de junio de 1976 -reproducida anteriormente-.

Así, estima que:

"La separación entre Derecho disciplinario y Derecho penal militar adquiere así un relieve especial, pues, dada la dificultad de establecer

Reino Unido), en las que se declara que el art. 6 del CEDH no es aplicable al procedimiento de disciplina mili tar .

00436



una linea divisoria nítida entre la acción disciplinaria y la acción penal» bastaría con calificar una infracción de disciplinaria para así sustraerla a la obligación fundamental de seguir un procedimiento con las debidas garantías. De aquí la preocupación que se manifiesta en la doctrina y se refleja en las más recientes reglamentaciones disciplinarias militares» por restringir el campo de la acción disciplinaria» bien reduciendo los supuestos sometidos a dicha acción» bien limitando el tipo de sanciones que a través de ella pueden imponerse» bien exigiendo para determinadas sanciones un procedimiento en que se observen las normales garantías procesales (FJ 92>"a=s.

Por último, el'TC deniega el amparo solicitado en

base a la meritada inaplicación de los derechos cons

titucionales de matiz procesal 2 6, pero realiza una

importante salvedad:

"No cabe desconocer» sin embargo, que los derechos fundamentales responden a un sistema de valores y principios de alcance universal que subyacen a la Declaración Universal y a los diversos convenios internacionales sobre derechos •humanos ratificados por España, y que, asumidos

SíS3 En ese mismo FJ 92, el TC expone, acogiéndola, la distinción» por nosotros rechazada, que realizaba el TEDH entre "restricciones de libertad" (arrestos simples y agravados) y "privaciones de libertad" (arrestos estrictos), de dudosa bondad y que, como poco, carece de base constitucional. 3 6 "En el caso español, el art. 2¿+. 11 de la Constitución, al estar orientado hacia el proceso judicial penal» no es de aplicación inmediata al régimen disciplinario y tampoco puede aplicarse como derecho interno el art. 6 del Convenio Europeo en la interpretación dada por el TEDH sobre la base de la remisión del art. 10.11 de la Constitución, como pretende el recurrente. España al ratificar dicho Convenio y de conformidad con el art. ¿¿t del mismo, se ha reservado la aplicación de los arts. 5 y 6 en la medida en que fueran incompatibles con las disposiciones (del)... régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas" (FJ 102).

00437



como decisión constitucional básica? han de informar todo nuestro ordenamiento jurídico. Por ello, una vez aprobada la Constitución, el régimen disciplinaria militar ha de incorporar este' sistema de valores y, en consecuencia, en aquellos casos en que la sanción disciplinaria conlleva una privación de libertad, el procedimiento disciplinario legalmente establecido ha de responder a los principios que dentro del ámbito penal determinan el contenido básico del derecho a la defensa, de modo que este derecho no se convierta en una mera formalidad produciéndose, en definitiva, indefensión" (FJ 102).

Esta es, literalmente, la doctrina del TC sobre el

tema, continuada, además, en posteriores decisiones

CSs. TC 44/1983, de' 24 de mayo <R.A. 247/1982), 97/

1984, de 19 de octubre (R.A. 459/1982) y ATC 631/1984,

de 31 de octubre!. En otras, sin embargo, el TC ha

sustituido con buen criterio la expresión, un tanto

imprecisa por su contenido, de "derecho a la defensa",

por derecho a interponer los oportunos recursos, dere

cho de defensa, derecho a la presunción de inocencia,

derecho a utilizar los medios de prueba; pertinentes,

"y en general todas las garantías que reconoce el art.

24 de la Constitución" CSTC 22/1982, de 12 de mayo, FJ

22 (R.A. 383/1981)3, aunque siempre ceñida a las san

ciones de disciplina militar que impliquen privación

de libertad. Por ello, no dejan de sorprender resolu

ciones tales como el ATC 598/1984, de 17 de octubre

donde, ante una sanción de separación y baja definiti

va impuesta en un procedimiento disciplinario militar

(concretamente de la Policía Armada), el TC afirme que

00438



dicha sanción "desde el punto de vista de las garan

tías procesales, no reviste características especiales

que puedan derivar de la singularidad del régimen dis

ciplinario militar".

Ante tales oscilaciones, puede constatarse la dispa

ridad de la jurisprudencia constitucional en esta con

creta problemática, disparidad que .impide pronunciar

una doctrina general o una crítica consistente a la

misma, más aún cuando algún autor se ha manifestado a

favor de la inclusión de las sanciones disciplinarias

militares, no dentro del Derecho Administrativo San-

cionador, sino dentro del Derecho Penal Militar'-"7.

Quizás fuera mejor, desde el punto de vista interna

cional, adicionar un nuevo Protocolo al CEDH que deja

ra asentada definitivamente la aplicación de las ga

rantías del art. ó a la potestad sancionadora de la

Administración, indicando, asimismo, su amplitud y li

mitaciones. Y en cuanto a nuestro país, dada la onero-

sidad de una reforma de la Constitución, pudiera aco

gerse la doctrina mencionada, ya sea ratificando el

futuro protocolo al CEDH, ya sea promulgando una ley

general sobre infracciones y sanciones administrativas

que contemplara normativamente todos esos aspectos.

*'•-'• Así, vgr., GARCÍA DE ENTERRIA, E-FERNANDEZ, T. R: Curso de Derecho Administrativo, Vo1. II <B- edic.),

00439



Madrid 1 9 8 6 , p . 1¿*9.

00440



g 13. LA APLICACIÓN DE LQS DERECHOS RECONOCIDOS EN EL

ARTICULO 54.11 DE LA CONSTITUCIÓN AL PROCEDIMIENTO AD-

MT NISTRATIVQ SANCIONADOR.

A la hora de ensayar una argumentación sobre la a-

plicación de los diferentes derechos contemplados en

el art. £4.11 CE al procedimiento administrativo san

cionados la misma ha de cimentarse) casi forzosamen

te, en una construcción de sesgo jurisprudencial» al

menos en lo referente a esa estricta aplicación? por

cuanto en la actualidad se aprecia una ausencia casi

absoluta de estudios sobre el tema por parte de la

doctrina jurídica; además? y de otra parte» los pro

nunciamientos de los Tribunales Constitucional y Su

premo no son» ni mucho menos, abundantes. Por ello, la

labor a realizar ha de ser de reíac ion de una juris

prudencia que, orientada al campo jurisdiccional en su

inmensa mayoría, podría también desplegar su operati-

vidad en el ámbito administrativo.

Como ha de verse inmediatamente, en el art. £4.11 se

contemplan una serie de garantías, fruto de un acarreo

histórico de varias siglos, de las cuales sólo algunas

tienen virtualidad en el procedimiento sancionador,

mientras que otras pueden ser calificadas como "es-

0 0 4 4 1



trictamente procesales". Y como los términos proceso/

procedimiento no son sinónimos» ni existe más activi

dad jurisdiccional que la reconducida a través del

proceso, algunas de aquéllas no van a poder ser objeta

de la interpolación aludida.

En cualquier caso, merecen ser traidas a colación

las palabras de la STC 16/1981, de 18 de mayo (R.A.

124/1980) donde, intercambiando los términos "proceso

penal" por "procedimiento administrativo sancionador",

cabe afirmar que la finalidad de la exigencia de un

procedimiento con todas las garantías como condición a

la imposición de una sanción es doble. De una parte,

el procedimiento supone-dar a los sujetos pasivos de

un expediente la plena posibilidad de exponer sus ra

zonamientos y de defender sus derechos. La segunda fi

nalidad es que la Autoridad disponga de todos los ele

mentos de juicio necesarias para dictar su resolución.

Ambas finalidades, por último, se muestran íntimamente

unidas entre sí, formando el núcleo de la garantía

constitucional: el administrado debe tener plenas o-

portunidades de defensa; la Autoridad pública debe te

ner más amplio conjunto de elementos de juicio a la

hora de emitir su decisión (cfr. FJ 22).

A> DERECHO AL JUEZ ORDINARIO PREDETERMINADO POR LA

00442



LEY.

a) Inaplicación al procedimiento administrativo

sancianador.

En el presente apartado no vamos a aludir al Juez

natural» legal u ordinario estatuido según las normas

de competencia legalmente establecidas para conocer de

la impugnación jurisdiccional de las sanciones admi

nistrativas. Ello por diversas razones: primero,

porque ese es un tema incardinado en el control de la

actividad de la Administración consagrado constitucio-

nalmente en el art. 106.1, al que nos referiremos en

el siguiente parágrafo y cuya concrección ha de encon

trarse, todavía, en la LJCA; y segundo, porque de lo

que aquí se trata es de incardinar esa garantía proce

sal en un paso anterior al reseñado, esto es, en el

propio procedimiento administrativo.

Este derecho al "Juez legal", reconocido además en

los textos internacionales sobre derechos humanos

(arts. ó.I CEDH y 14.1 PIDCP), de aplicación directa e

inmediata en tanto que incluido en las diferentes le

yes procesales -por lo que no da al legislador una pa

tente de corso para una. determinación arbitraria de

las normas de competencia1- atendido su tenor literal

00443



("Juez, ordinario...") no resulta en absoluto de apli

cación a ningún género de procedimiento administrativo

y., por' supuesto, tampoco al encaminado a la irrogación

de sanciones3, precisamente por la referencia a uno de

los componentes -junto a los Tribunales- que conforman

la Jurisdicción, denominaciones éstas que el ordena

miento jurídico, con excelente criterio, ha reservado

en exclusiva para dicho poder del Estado3.

1 Cfr. MORENO CATENA, V (et alt.): Derecho Procesal, Tomo II, Vol. 1, Valencia 1987, p. 111; y ATC 147/ 1983, de 13 de abril. .Sobre esta materia, la CoEDH, en Decisión 7360/1978 (Caso 2and contra Austria), ha advertido de la necesidad de que las leyes creadoras de órganos enjuiciado-res expliciten también sus respectivas competencias objetiva y territorial. De igual modo, en Decisión 8692/1979 (Caso Piersack contra Bélgica), ha declarado que el derecho al Juez legal se refiere no sólo a las .normas institucionales (fundamento legal de la existencia del Tribunal), sino también a las disposiciones de carácter orgánico (organización y funcionamiento de ese órgano). Si Y ello, aunque, '.'dado el valor central, que tienen los derechos fundamentales en nuestro sistema jurídico toda restricción ha de estar justificada CSTC 62/1982, de 15 de octubre (RR.AA. 185/1980 y 402/1981, acumulados)!, sí resulta de aplicación al proceso civil CSTC 101/1984, de 8 de noviembre, FJ 22 (R.A. 769/1983)3. 3 Así lo estima también el TS quien, en Sentencia de la Sala 5S de 30 de junio de 1986, ha declarado que: "La invocación, en un expediente disciplinario, del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la ley, con base en el art. 24.11 CE resulta carente de fundamento, en cuanto tal precepto contempla la tutela de las personas por los jueces y tribunales, sin que sea posible extender su ámbito de aplicación a un procedimiento sancionador, ya que el instructor de un expediente disciplinario no es titular de jurisdicción alguna ni cabe asimilarlo a los jueces de instrucción"

00444



Así» pues, desde ese estricto entendimiento del de

recho tratado, se reafirma su inaplicación a la potes

tad sáncionadora de la Administración. Tal inaplica

ción se refuerza aún más si atendemos a la verdadera

finalidad de aquél, que no es sino la garantizacion de

la independencia e imparcialidad del personal que os

tenta la potestad jurisdiccional CSTC ^7/1983, de 31

de mayo, FJ 22 (R.A. l¿+8/1981) 3 ; y si, como quedó ra

zonado en el § S, el funcionariado administrativo no

es en modo alguno independiente ni,, per se, imparcial,

el procedimiento que ante ellos discurre no precisa

tampoco del respeto a una garantía procesal, elevada a

rango de derecho fundamental por la Constitución, que,

por mucho que se pretenda, no puede de ninguna forma

quedar en él instaurada.

Ahora bien, esa meridiana claridad de la inaplica

ción no puede ni debe conducir a la dejación completa

de tal derecho, en lo que de garantía para el recto

funcionamiento del sistema sancionatorio, tanto penal

como administrativo, supone. Si tomamos el término

"Jurisdicción" en una de sus acepciones vulgares, es

decir, como conjunto de atribuciones de una autori-

dad", la exposición puede reconducirse a otra denomi-

* • « • • • • • • • « • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • « • • • • • • • * • * • > • « • • • • • •

** MONTERO AROCA, J-ORTELLS RAMOS, M: Derecho Juris-dicc ional. Vol. I: Parte General» Barcelona 1987, p.

00445



nación» utilizada tanto en el campo jurisdiccional

cuanto en el administrativo, como es la de "competen

cia"» con lo • cual vendría transformado ' aquél derecho'

en otro que impediría ser sancionado sino por la auto

ridad administrativa cuya competencia sancionadora

venga predeterminada por la ley»

b") La competencia administrativas manifestacio

nes en materia sancionadora (especial referencia al

Derecho comparado).

El Estado es un ente complejo en el que se incluyen

una pluralidad de órganos» y aunque en determinados

aspectos actúa como una unidad y como tal constituye

una persona jurídica» reparte y distribuye entre sus

distintos órganos las también distintas funciones a

cumplir» de modo tal que no puede ser indiferente que

una competencia estatal sea ejercida por cualquiera de

los órganos centrales del Estado, sino que la natura

leza misma de la competencia en cada caso discutido

puede implicar que deba ser ejercida por un órgano del

Estada y, en principio, sólo por él CSTC 32/1983, de

28 de abril (Conflictos positivos de competencia 9k y

00446



95/198S, acumulados)].

Dicha exclusividad competencial en determinadas ma

terias no tiene lugar en la sancionadora. Al ser ésta

una competencia incardinada en las denominadas "concu

rrentes", es decir, que pueden ejercitarla tanto los

órganos de la Administración Central del Estado cuanto

los poderes ejecutivos de las Comunidades Autónomas y

las Autoridades Municipales, en la LRJAE, en el Capí

tulo 12 del Título I de la LPA y en las diferentes le

yes autonómicas y legislación y ordenanzas municipales

se recoge, en cada caso, la instancia competente para

irrogar una sanción. Otra cosa es, desde luego, que el

esquema sancionador de un sector susceptible de regu

lación jurídica sobre el que el Estado tenga competen

cia exclusiva y excluyente, o la tengan, también en

régimen de monopolio, las Comunidades Autónomas, co

rresponda, también exclusivamente, a la Administración

estatal o autonómica. Pero, en línea de principio,' la

legislación otorga a cada órgano administrativo un

concreto haz de competencias que ha de asumir y ejer

cer con arreglo a derecho.

A tenor de lo dispuesto en el art. 4 LPA, "la compe

tencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por

los órganos administrativos que la tengan atribuida

00447



como propia» salvo los casos de delegación» sustitu

ción o avocación prevista por las leyes" (vid. STS 4S

1 de junio de 198a)55. No obstante, tal y como reconoce

la STS AS l¿f de julio de 1981, el principio de irre-

nunciabi1idad de la competencia "no es tan absoluto

como algunos piensan", debiendo tenerse en cuenta, no

sólo las excepciones establecidas en el propio precep

to donde aquél se proclama, sino los cada vez mayores

casos de exceptuación del mismo mediante las modernas

fórmulas de participación o colaboración en los actos

administrativos, no sólo por parte de otras Adminis

traciones, sino incluso de los particulares.

Sin embargo, a los.efectos de nuestro estudio, cual

quiera interpolación del derecho al "Juez legal" en el

ámbito administrativo pasa necesariamente por la irre-

nunciabi 1idad absoluta de la competencia, toda vez

55. -' La posibilidad de avacacion de la competencia de un órgano inferior por otro superior es una muestra palpable de la "dependencia" en la Administración, pu-diendo también incidir en la "imparcialidad" de un funcionario administrativo temeroso de que se le sustraiga por su superior jerárquico un determinado asunto. Sobre el tema vid. la STS 3S 26 de octubre de 1981.

Además, con la permisión de esa injerencia, si es que el órgano superior que conoce de un asunto en manos del inferior ocupa la cúspide de un determinado sector administrativo, puede producirse una efectiva denegación de la tutela administrativa endógena ya que con esa politica de intervención se limitaría la utilización para el administrado del recurso administra-

00448



que, si tal cosa no sucediera, irremediablemente se

perdería el componente garantizador y el verdadero al

cance del derecho fundamental enunciado.

De otra parte, relacionando el precepto transcrito

con el art. 40 LPA, que alude a los requisitos de los

actos administrativos y a la necesidad de que su emi

sión corresponda al órgano competente al efecto y por

el procedimiento que tengan establecido, se comprende

perfectamente que el art. 47.1 del mismo cuerpo legal

sancione con la tacha de nulidad los actos de la Admi

nistración "dictados por órgano manifiestamente incom

petente" <STS 49: 17 de diciembre de 1984) de tal modo

que, en nuestra materia saneionadora, ha de reputarse

en todo caso nula la sanción impuesta por órgano que

carezca de la habilitación normativa imprescindible

para decretarla (STS 3£ 13 de febrero de 1987).

La competencia para imponer sanciones se suele arbi

trar en el ordenamiento administrativo, dada su gene

ralizada naturaleza pecuniaria, en función de la cuan

tía de la sanción procedente*, y pueden encontrarse en

el mismo multitud de ejemplos. Por citar uno sólo, el

art. 332 del Reglamento de la- Ley 29/1985, de 2 de

tivo de alzada. A FERNANDEZ, T. R: Manual de Derecho Urbanístico, 4S edic, Madrid 1984, p. 241; y GONZÁLEZ PÉREZ, J: Comentarios a la Lev de Procedimiento Administrativo,

00449



agosto, de Aguas, de fecha 11 de abril de 1986, detei—

mina el siguiente esquema competencial para sancionar:

= Infracciones leves y menos graves = Organismo de

Cuenca Hidrográfica.

s Infracciones graves = Ministro de Obras Públicas y

Urbanismo.

= Infracciones muy graves = Consejo de Ministros.

En la legislación comparada que venimos analizando a

lo largo de este estudio, en cambio, la determinación

de la competencia sancionadora es infinitamente más

precisa, habida cuenta de las pretensiones de genera

lidad a las que obedece su promulgación. De todos e-

llas, la que mejor regula la materia competencial es,

sin duda, la Ordnungswidriqkei tenqesetz, y le sigue

muy de cerca el Decreto-Ley portugués ^33/1982, de 27

de octubre, el cual, como ya se dijo, no es sino una

copia de la OWiG adaptada al sistema administrativo

del vecino país7.

Para su correcta exposición, que bien pudiera fijar

los parámetros orientadores de leqe ferenda para una

futura regulación española de la materia, cabe aludir

a la ya clásica trilogía de manifestaciones objetiva,

Madrid 1977, pp. 899 y. 900. "" La Ley italiana 689/1981 elude cualquiera mención al tema de la "competencia" por lo cual, en este punto y para ciertas materias, ha sido complementada con el

00450



funcional y territorial3.

a') Qb je't'i va:' La competencia objetiva para

sancionar corresponde a las diferentes autoridades ad

ministrativas que en las leyes extranjeras citadas se

detallan estableciéndose» además? un régimen supleto

rio en caso de indeterminación normativa de aquéllas

(art. 3<=+ DL 433/1982 y § 36 OWiG). De igual modo, se

introduce en este punto un sistema criticable que en

tronca con la competencia funcional y que confiere» en

todo caso» la punición de la infracción administrativa

a la misma autoridad facultada para instruirla <§ 35

DWiB). En esta opción, sorprendentemente, se muestra

más acertado el esquema diseñado por la española LPA

que separa» como es sabido, las funciones de instruc

ción y decisión del ilícito objeto de conocimiento por

las autoridades administrativas (arts. 134 y 135

LPA) *».

En los casos de conex ion de ilícitos administrati

vos, que se produce cuando un mismo sujeto aparezca

inculpado'de varios de ellos» o cuando varias personas

Reglamento de 22 de julio de 1982, n2 571. sa No podemos referirnos a la. Proposición del Grupo Popular sobre Potestad Sancionadora de la Administración, puesto que su articulada obvia absolutamente cualquier alusión a la competencia administrativa. ~? Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, J: op. cit.» p. 899.

00451



lo sean en razón de un mismo hecho <§ 3B.I I OWiG), el

DL portugués le confiere la competencia a una sola de

todas las autoridades . facultadas para sancionar acu

diendo» para su designación, a los criterios de prio

ridad que disciplinan la competencia territorial a la

que luego aludiremos íart. 36 DL 433/1982). La OWiG,

en cambio? aún declarando la competencia de todos los

órganos que resultarían facultados para sancionar en

el caso de una punición individualizada» la confiere

únicamente a aquella que por vez primera interroga al

administrado o a la que en primer lugar recibe las ac

tas remitidas por la policia (§ 39.1 OWiG) 1 0.

b') Func ional; La mención a la misma es en. el

Derecho Comparado muy sucinta. Se limita tan sólo a

designar a la autoridad que ha sancionado también com

petente para proceder a su ejecución forzosa <§ 92

OWiG y art. 27 de la Ley italiana 689/1981) o conce

derla» en otro caso, a un órgano diferente -bien al

juez que ha conocido de la impugnación jurisdiccional»

bien al Ministerio Fiscal- (art. 89 DL 433/1982).

Al no contemplarse en sus articulados género alguno

1 0 También la OWiG regula la competencia en lo que denomina "procedimiento para la admonición"» que no es sino un procedimiento monitorio administrativo» que se atribuye al funcionario policial de rango más elevado

00452



de impugnación administrativa, y no proceder la refe

rencia aquí a la oposición ante los órganos conforma

dores de la Jurisdicción» la mención a la competencia

funcional no tiene, pues, otro alcance que el expues

to .

C ) Territorial : La Ley italiana 689/1981 HD

se refiere en ninguno de sus preceptos a dicha mani

festación de la competencia. La, regulación contenida

en las leyes generales alemana y portuguesa, por el

contrario, se muestra, amén de minuciosa, idéntica,

puesto que en ambas se recogen dos fueros principales,

que funcionan alternativamente (lugar de comisión o de

descubrimiento del ilícito y domicilio del administra

do infractor) y otro especial para el caso en que la

infracción se hubiere realizado a bordo de navio o ae

ronave (lugar donde esté sivtuado el puerto o aeropuer

to en el que por primera vez se hiciese escala después

de cometerse la infracción) <art. 35 DL ¿*33/1982 y §

37 I y IV OWiG), regulando, además, la ley alemana de

2¿+ de mayo de 1968 los supuestos de cambio o ausencia

de domicilio del infractor.

d') Conflictos de competencia: Para los que

0045,3



puedan producirse entre dos o más autoridades adminis

trativas» ambas normas regulan unos baremos de priori

dades cuya aplicación determinará, en definitiva» cuál

de ellas ha de conocer (art. 37 DL 433/1982 y § 39.11

y III OWiG).

Toda la anterior normativa debiera el legislador es

pañol tenerla muy presente a la hora de confeccionar

una norma general al estilo de las del Derecho Compa

rado. Pero, se acometa o no la misma, una regulación

más o menos pormenorizada de la competencia adminis

trativa -estableciéndose también su irrenunciabi 1idad-

es una ineludible premisa para poder adaptar al proce

dimiento administrativo el resto de consecuencias que

derivan del derecho contemplado en el art. 24.II CE.

c) Derivaciones del Derecho al órgano adminis

trativo predeterminado por la Ley.

Caso de aceptarse la virtualidad de ese pretendido

derecho, como incardinacion algo forzada del derecho

al Juez legal en el procedimiento administrativa san-

cionador, dicha aceptación produciría, en la medida de

00454



lo posible, la implantación de la doctrina del TC so

bre aquel derecho a este ámbito. En tal sentido, la

observancia de las consecuencias que .la Jurisprudencia

Constitucional ha estimado como inherentes al mismo,

vendrían a configurar un régimen competencial cuya fi

nalidad directísima sería el garantizar una imparc i a—

1idad de la que carece institucionalmente la Adminis

tración, en .el sentido dado al término por la doctrina

del TEDH (vid. supra, § S.B.b), ya que la consecución

de la nota de i ndependenc i a se muestra en el jerárqui

co Poder Ejecutivo poco menos que imposible de lograr

CSTC 47/1983, de 31 de mayo, FJ 22 j n fine (R.A. 148/

1981)3. La operatividad de aquella nota de imparciali

dad, ínsita en el "derecho al juez ordinario predeter

minado por la ley" podría, en cierta manera, paliar

los muy graves inconvenientes que conlleva atribuir

garantías de naturaleza procesal a los conductores de

un procedimiento administrativo no informado por di

chos principios.

Como corolario del derecho que tratamos y conectado

al tema de la imparcialidad administrativa, debiera,

así, operar en el ámbito sancionador de la Administra

ción el derecho a recusar al funcionario en el que

concurra alguna de las causas que originan dicha recu-

00455



sación -y que han de predeterminarse en la ley-, como

circunstancias de privación de la idoneidad subjetiva

o de las condiciones de imparcialidad y neutralidad

necesarias para ejercitar cualquier actividad enjui-

ciadora CSs. TC 47/ 19B2, de 12 de marzo (R.A. 35/

1988), 44/1985, de 28 de marzo <R.A. 591/1984) y Aa.

TC 383/1982, de 1 de diciembre y 799/1985, de 13 de

noviembre] 1 x .

• LLevando a cabo la transformación de la referencia a

la Jurisdicción que realiza el TC en sus Autos y Sen

tencias por la alusión al sector administrativo, en él

habrían de tomarse en consideración, para dar vigencia

al derecho a la autoridad administrativa competente,

las siguientes directrices:

o al oficial que éste designe. Vid. §§ 56 y 58 OWiG. 1 1 La Jurisprudencia Constitucional no es en este punto unánime. Contra la postura citada se pronuncia, vgr., el ATC 111/1982, de 10 de marzo, a tenor del cual el derecho a recusar al juez no forma parte de las garantías procesales constitucionalizadas, ya que el derecho al "Juez predeterminado por la ley se refiere exclusivamente a la certeza e inamovilidad del Juez legal, que evite designaciones orgánicas que alteren normas competenciales de conocimiento, y que no acoge en absoluto dentro de su ámbito las abstenciones y recusaciones. . . porque la carga y deber de abstenerse del conocimiento de un proceso, ante la presencia de causa legal, la aprecia el Magistrado en quien concurra, apartándose del conocimiento del mismo y, de no hacerlo, la parte tiene a su disposición la recusación en vía compun que, de no ejercitar, impide toda reclamación posterior en pro de su abstención"...

0045



a') El órgano administrativo competente para

conocer de una infracción administrativa ha de ser

creado por la norma jurídica antes-de la comisión del

comportamiento infractor CSs. TC 101/1984, de 8 de no

viembre (R.A. 769/1983), 23/1986, de 14 de febrero (R-

A. 746/1984) y Aa. TC 382/1984, de 27 de junio, 332/

1985, de 22 de mayo y 799/1985, de 13 de noviembre!,

por lo que se prohibe su conformación ex post facto,

ad hoc o ad personan ya que tal cosa vulneraria el

principio de igualdad del art. 14 CE CAa. TC 54/1981,

de 3 de junio, 115/1981, de 12 de noviembre y 652/

1986, de 23 de julio3 l s.

b') También ha de estar predeterminado su ré

gimen orgánico y procedimental, de modo que en ningún

caso pueda ser calificado el órgano como especial o

excepcional CSTC 44/1985, de 22 de marzo <R.A. 591/

1984)3. En este sentido, merecería tal calificación a-

quel órgano cuya composición pudiera alterarse de for

ma arbitraria ESTC 47/1983, de 31 de mayo (R.A. 148/

1981)3, aquel otro en el cual su titular pudiera ser

desposeido del cargo por otra autoridad superior en

i a Vid. también GIMENO, SENDRA, V: Los derechos de acción penal, al íuez legal y de defensa, y sus derechos instrumentales, en "Comentarios a la legislación penal", Madrid 1982, Vo1. 1, pp. 157 y 158.

00457



función de una determinada infracción CSTC 102/ 1984,

de 12 de noviembre (R.A. 688/1983)3 o, por último, el

órgano previamente creado cuya provisión personal se

realizara con manifiesta irregularidad CSTC 31/1983,

de 87 de abril <R.A. 14/1988)3.

c') La determinación de la competencia de las

diferentes entidades administrativas ha de realizarse,

en todo caso, en una norma con rango de ley formal

CSTC 101/1984, de 8 de noviembre, FJ 42 <R.A. 769/

1983)3. .

d') Para finalizar, debe prohibirse de forma

absoluta la existencia de órdenes de órganos adminis

trativos separados del orden general u ordinario, a

los que se atribuyan competencias sin respetar las no

tas de legalidad o asignándoles un distinto régimen

orgánico CSTC 75/1982, de 13 de diciembre, FJ 12 <R.A.

245/1981)3.

B) EL DERECHO A UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PU

BLICO.

En el ámbito jurisdiccional, la instauración del

principio de publicidad fue una clara conquista del

00458



pensamiento liberal que se oponía al proceso inquisi

tivo» cerrado» secreto y escasamente garantista de los

defechos del acusado 1 3. Tal instauración perseguía él

logro de dos principales fines: por un lado» la segu

ridad de los ciudadanos contra la posible arbitrarie

dad judicial y contra eventuales manipulaciones guber

namentales en la creación» composición y funcionamien

to de los órganos jurisdiccionales, y» de otro, el

fortalecimiento de la confianza del pueblo en sus tri

bunales, en tanto que instrumento de control popular

sobre la justicia1'*.

Dichos logros del pensamiento liberal no han perdido

su vigencia. En la actualidad» se constituyen también

como las verdaderas motivaciones de la consecución de

la publicidad procesal. El propio TEDH» en este sen

tido, en sus Sentencias de 8 de diciembre de 1983 (Ca

sa Pretto y otros) y 26 de junio de 1984 (Casos Cambel

y Fell) ha declarado que Mla publicidad del procedi-

1 3 En España» el primer texto constitucional que recoge dicho principio es el de Cádiz de 1812» en cuyo art. 302 se proclamaba la publicidad del proceso a partir del interrogatorio del tratado coma reo (vid. GÓMEZ ORBANEJA, E: Comentarios a la Lev de Enjuiciamiento Criminal, Barcelona 1947, Vol. 1» p. XXI), aunque la primera manifestación del mismo tiene lugar en el Derecho anglosajón por obra del juez COKE (vid. su referencia en MUÑOZ MACHADO, S: Lipertad de prensa y procesos por difamación, Barcelona 1988» p. 123). 1£<- Vid. GIMENO SENDRA, V (et alt.): Derecho Procesal..., cit.» p. 93.

0 0 4 5 9



miento ante los órganos judiciales... protege a los

justiciables contra una justicia secreta que escapa al

control del púb1 ico; •constituye también" uno de los me-*

dios de promover la confianza en los tribunales"» am

bas en aplicación del art. 6.1 CEDH donde, al igual

que se refleja en el art. 14.1 PIDCP y 11 de la DUDH

de 1948» se consagra al más alto nivel la publicidad

del proceso» tan sólo susceptible de restricción por

razones de moralidad» orden público, seguridad nacio

nal, protección de la vida privada de las partes, in

terés de la justicia y respeto debido a la persona del

ofendido o su familia1-53.

La aplicación del referido derecho constitucional a

la esfera administrativa sancionadora no se presenta»

en línea de principio» excesivamente dificultosa» toda

vez que los arts. 46 LPA, £9 LRJAE (publicación de los

acatos administrativos) y 87 LPA (información pública)

aseguran la publicidad general de los actos dictados

por la Administración.

Sin embargo, la vigencia del mismo no sólo ha de

1 S Vid. art. 6B0 LECrim, BTC 63/1982, de 15 de octubre <RRAA 185/1980 y 402/1981, acumulados) y STS ES 4 de octubre de 1986.

Las restricciones al derecho a un proceso público, además» por estar éste informado por el principio de proporcionalidad, han de observar una adecuación con el fin perseguido con su adopción y estar, en todo caso, motivadas <vid. GIMENO SENDRA, V: op. ult. cit.,

00460



presidir la emisión del acto saneionador, sino que

también ha de desplegar su eficacia desde los inicios

del procedimiento administrativo, siendo pública, en

tonces, tanto la fase de instrucción, como el pliego

de cargos y la propuesta de resolución16.

De igual modo, pueden ser aplicadas las restriccio

nes antes reseñadas al principio en ese ámbito, pero

siempre y cuando se ajusten a los siguientes requisi

tos: a) ennumeración taxativa de ellos en el marco de

una ley formal, b) motivación.detallada de la resolu

ción que, en su caso, las acuerde, y c) sujección ab

soluta a las exigencias del principio de proporciona-

1idad.

C) EL DERECHO A UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SIN

DILACIONES INDEBIDAS.

p. 95). ±¿= El TC, contrariamente a tal orientación, ha estimado en Ss. a/1987, de 21 de enero <RRAA 940"y 949/ 1985, acumulados) y 190/198?, de 1- de diciembre (R.A. 576/1986) que el derecho a un proceso público "no es aplicable en su integridad a los procedimientos administrativos disciplinarios", sin matizar el Alto Tribunal las razones que le han movido a adoptar dicha posición. En igual sentido, vid. las Decisiones 8686/ 1979 (Caso X contra Italia) y 8903/1980 (Caso X contra

QQ^tl



a) Contenido: la celeridad del procedimiento.

Si bien es cierto que,- como escribió en el año 1954

el profesor CDUTURE17, "en el procedimiento el tiempo

es algo más que oro: es justicia. Quien dispone de él

tiene en su mano las cartas del triunfo. Quien no pue

de esperar, se sabe de antemano derrotado", la necesi

dad de que los procesos se ventilen en el espacio de

tiempo más corto posible se agudiza con especial in

tensidad cuando de lo que se trata es de la, aplicación

de las normas .y preceptos jurídicos que conforman el

Derecha sancionador.

La posibilidad de que los ilícitos prescriban por el

transcurso de un periodo dilatado de tiempo, la desa

parición de vestigios y piezas de convicción, la impo

sibilidad de mantener largamente la vigencia de medi

das cautelares y, lo más importante, la pérdida de los

efectos disuasorio y de prevención inherentes a la

sanción punitiva, son todos ellos inconvenientes deri

vados de la alta longevidad que llegan a alcanzar los

enjuiciamientos de tales ilícitos en nuestro país13.

Austria) de la CoEDH. 1 7 Provecto de Código de Procedimiento Civil, Buenos Aires 1954, p. 37 (cit por MONTERO AROCA, J: Introducción al Derecho Procesal, £S edic., Madrid 1979,,p. 165) . i a Vid. GIMENO SENDRA, V: Los procedimientos penales

00462



Por ello, y porque la aceleración del procedimiento es

una de la más urgentes reformas en las que ha insisti

do la doctrina procesal19', se impone un cambio de óp

tica que acoga tal fenómeno, dividido en tres vertien

tes3'3: a) a nivel de legalidad ordinaria, con la po

tenciación de los principios de preclusión, eventuali

dad y concentración, b) a nivel consti tucional, con el

acatamiento a ultranza de las implicaciones esenciales

del derecho a un proceso sin indebidas dilaciones, y

c) a nivel poli'tico-legislativo, informando las suce

sivas reformas a los futuros Códigos procésales por

los referidos principios.

De lo que aquí se trata, en cambio, es de valorar la

posible aplicación del derecho fundamental enunciado

al ámbito administrativo sancionador. No obstante, al

simplificados (principio de oportunidad y proceso penal monitorio, en JUSTICIA n2 2/1987, p. 356; y VIVES ANTÓN, T.S.: Doctrina Constitucional y reforma del proceso penal, en PJ n2 especial II "Justicia Penal", Madrid 198B, pp. 95 y 96. %*? No se olvide que las exigencias de celeridad en el ensuciamiento fueron, entre otros, el factor determinante de la dejación del solemnis ordo iudiciarium en beneficio de los procesos civiles plenarios rápidos y ejecutivos. Sobre el tema, es ya clásica la obra del prof. FAIREN El juicio ordinario y los plenarios rápidos, Barcelona 1953; pueden consultarse también, MONTERO AROCA, J: Análisis crítico de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su centenario, Madrid 1982, pp. E2 y ss; y GI MENO SENDRA,' V: Causas históricas de la ineficacia de la Justicia, en JUSTICIA II1/1987, pp. 582 y ss. so GIMENO SENDRA, V <et alt.): Derecho Procesal...,

00463



igual que ha sucedido en anteriores apartados, la au

sencia de doctrina del TC 'sobre dicha interpolación

determina de forma obligatoria la necesidad de aludir'

a la interpretación realizada por ese. Alto Tribunal

respecto de la proyección del derecho a un proceso sin

dilaciones indebidas en el campo que le es propio, es

decir, el jurisdiccional, para de ahí extraer las con

secuencias oportunas a los fines del presente trabajo.

Como punto de partida, el derecho a un proceso sin

dilaciones indebidas puede ser definido, con el prof.

GIMENCF1, como un "derecho "subjetivo constitucional,

de carácter autónomo, aunque instrumental del dere

cho a la tutela, que asiste a todos los sujetos del

derecha privado que hayan sido parte en un procedi

miento judicial y que se dirige frente a los órganos

del Poder Judicial, aun cuando en su ejercicio han de

estar comprometidos todos los demás poderes del Esta

do, creando en él la obligación de satisfacer dentro

de un plazo razonable las pretensiones y resistencias

de las partes o de realizar sin demora la ejecución

de las sentencias" 8 3.

c i t. , p. 95. *2t El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en JUSTICIA 11/1986, p. 395 (también publicado en Constitución y proceso, Madrid 1988, pp. 137-150, y en PJ n2 especial I "Derechos Humanos", Madrid 1988, pp. 47-60).

00464



Sin embargo, no procede traer aquí a colación todos

y cada uno de los aspectos del desarrollo jurispruden

cial y doctrinal del derecho a un proceso sin dilacio

nes indebidas, salvo los.que guarden una relación -si

quiera sea lejana- con el procedimiento sancionador

ante la Administración en punto a efectuar la aplica

ción aludida. En este sentido, merecen destacarse las,

siguientes líneas directrices:

a') El concepto de proceso sin dilaciones in

debidas o en "plazo razonable" es un concepto indeter

minado o abierto que ha de ser dotado de contenido

concreto en cada caso, atendiendo a criterios objeti

vos congruentes con su enunciado genérico CSTC 5/1985,

de 23 de enero (R.A. 720/1983)3. Para ello, la remi

sión que el art. 10.11 CE hace para la interpretación

de los derechos fundamentales, autoriza y aconseja re

ferirse a la jurisprudencia del TEDH en función de in

tegrar y dotar de contenido a esas expresiones CSTC

í:-'~ Obedeciendo a iguales finalidades, también los arts. l^.III.c PIDCP y 6.1 CEDH, consagran a un nivel internacional el meritado derecho. Respecto de este último precepto, el TC ha declarado que "por dilación indebida no se está diciendo cosa distinta de lo que dice el art. 6.1 de la Convención Europea" CSTC 5/ 1985, de 83 de enero, FJ 52 (R.A. 780/1983)3, por lo que la doctrina del TEDH, en este punto, ha de constituir un mínimo a la hora de aplicar nuestros jueces, tribunales y TC tal derecho constitucional.

00465



36/1984, de 14 de marzo (R.A. 395/1982)3.

b') Tales criterios objetivos -cuya concu

rrencia, en principio, impide la comisión de una vul

neración al art. 24.11 CE- son, según la doctrina de

los Tribunales Europeo de Derechos Humanos y Constitu

cional, la complejidad del asunto objeto de enjuicia

miento, el comportamiento de los demandantes y el de

las autoridades judiciales CSs. TEDH 10 de marzo de

1980 (Caso Künig), 15 de julio de 1982 (Caso Eckle),

10 de diciembre de 1982 (Caso Foti) y 13 de julio de

1983 (Caso Zimmermann y Steiner)3, las consecuencias

que del litigo presuntamente demorado se siguen para

las partes y los rendimientos normales en el servicio

de justicia, atendido el volumen de asuntos CSs. TC

21/1981, de 14 de julio (R.A. 6/1981), 36/1984, de 14

de marzo (R.A. 395/1982) y 5/1985, de 23 de enero

(R.A. 720/1983)3«=».

c') El derecho a un proceso sin dilaciones

indebidas no se circunscribe a la órbita del proceso

23s» Sobre la interpretación de todos esos criterios y su aceptación o no como parámetros de valoración de una posible violación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, vid. GIMENO SENDRA, V: El derecho . . . , cit., pp. 404 y ss; y el Voto Particular del Magistrado Sr . Tomás y Valiente a la STC 5/1985, de 23

00466



penal, sino que también es de aplicación a cualesquie

ra otros tipos procesales CSs. TC 18/1983, de 14 de

marzo <R-A. 221/1982), 26/1983, de 13 de abril <R.A.

292/1982), 119/1983, de 14 de diciembre <R.A. 262/

1983) y 36/1984, de 14 de marzo (R.A. 395/1982)3, y

también a los actos de la jurisdicción voluntar i a!-^.

d') La operatividad de dicho derecho se ex

tiende a todas las fases del procedimiento, sin excep-

ciónaa.

b) Su aplicación al Derecho Administrativo San-

cionador.

La aplicación del-supuesto derecho a un procedimien

to sancionador sin dilaciones indebidas ofrece la sin

gularidad de resultar, al igual que su homónimo proce

sal, mediatizado y valorado en orden a una magnitud

general sobre la que apreciar su vulneración o no. La

misma no es otra que la propia duración del procedi

miento administrativo de imposición de sanciones; lue-

de enero ya citada. «•'•'* GIMENO SENDRA,' V: El derecho. . . , cit., p. 398. ™'s Vid. GIMENO SENDRA, V: Los derechos de acción , cit., p. 182; y STC 26/1983, de 13 de abril (R.A. 292/

00467



go, una vez establecida la duración de sus diferentes

trámites» la actividad sancionadora de la Administra

ción incurrirá en esa precitada vulneración si se pro

duce por un tiempo superior al cifrado por el conjunto

de dichas fases procedimentales» siempre y cuando la

irregularidad temporal pueda ser calificada como "in

debida". A este respecto» resulta de plena aplicación

la Decisión 6323/1973 de la CoEDH (Caso Bocchieri con

tra Italia)» en cuya virtud para examinar una dilación

indebida ha de contarse, desde el día en que el sujeto

es inculpado» hasta que la autoridad pública se pro

nuncia sobre el fondo de la imputación.

El procedimiento sancionador de los arts. 133 a 137

LPA no sólo no contiene una disposición relativa a la

duración máxima del mismo, sino que» atendidos los te

nares de esos preceptos» resulta imposible averiguar»

ni siquiera aproximativamente» cuál puede ser aquélla.

Es verdad que» formulado el pliego de cargos, el inte

resada dispone de 8 días para contestarlo» y también

lo es que el periodo para alegar lo que proceda una

vez notificada la propuesta de resolución es» igual

mente» de 8 d ías; pero ningún otro dato suministra la

LPA respecto a la dimensión temporal de la información

reservada (art, 134.II), del plazo para nombrar ins-

00468



tructor y secretario (art. 135,1)» del tiempo en que

han de practicarse cuantas pruebas y actuaciones con

duzcan al esclarecimiento de los trechas y a determinar

las responsabilidades susceptibles de sanción (art.

136.1), ni siquiera, en definitiva, el plazo en que ha

de decidirse la resolución del expediente (art. 137.

II) .

Ante tal ambigüedad temporal, y ante la imposibili

dad de que la Administración pueda sostener una impu

tación a titulo de ilícito administrativo contra un

interesado permanentemente -con la posibilidad, inclu

so, en caso de funcionarios, de mantener durante la

sustanciacion del expediente costosas medidas de sus

pensión provisional de empleo y sueldo-, lógico resul

taría recurrir a otros preceptos que delimitaran ese

espacio de tiempo concretamente. En la propia LPA se

encuentran disposiciones que versan sobre el tema.

Así, el art. 29 impone que la actuación administrativa

-toda ella- se desarrolle con arreglo a las normas de

economía, celer idad y eficacia. Más específicamente,

el art. ¿>1 dispone lo siguiente:

"1. No podrá exceder de 6 meses el tiempo que transcurra desde el día en que se inicie un procedimiento administrativo hasta aquel en que se dicte resolución, a no mediar causas excepcionales, debidamente justificadas,, que lo impidie

r a s ) .

00469



ren, las cuales se consignarán en el expediente por medio de diligencia firmada por el Jefe de la Sección correspondiente. .2. Si la resolución del expediente se dictare

transcurridos los 6 meses desde el día de su i-niciación, sin estar debidamente justificado dicho retrasoj los interesados podrán hacerlo constar al interponer el recurso procedente? en cuyo caso la autoridad que conozca el recurso podrá ordenar la incoación del oportuno expediente disciplinario para determinar el funcionario o funcionarios responsables a fin de imponerles, si -procede, las oportunas sanciones. Si se tratase de recurso contencioso-administrati-vo, o bien de acciones civiles y laborales, el tribunal respectivo lo pondrá en conocimiento del Ministro competente"36.

Al estar el art. 61 LPA incluido en- el Título IV

-procedimiento general-, supletorio de los procedi

mientos especiales en todos aquellos extremos no con

templados expresamente en ell-os, y al referirse el

mismo al tiempo desde que se inicia "un" procedimiento

hasta que finaliza, sin especificar cuál sea éste, pa

rece lógico reclamar la aplicación del plazo del art.

61 al procedimiento administrativo sancionador, más

aún dada la benignidad del precepto que se contenta

solamente con marcar una duración máxima del procedi

miento sin introducir plazos preclusivos para cada una

de sus fases que pudieran atentar contra el principio

-arraigado, por demás, en la práctica administrativa-

de flexibilidad procedimental .

SÍ, Este precepto fue desarrollado por la O.M. de 22 de octubre de 1958, introduciendo matizaciones que no

00470



La jurisprudencia contencioso-administrativa, en

cambio, nunca ha secundado tal tesis. Al efecto, se

muestra conclúyente la STS de 19 de diciembre de

1961a2"7, conforme a la cual las disposiciones citadas

"se refieren a los procedimientos administrativos de

carácter general, pero no a los especiales" entre los

que se incluye, evidentemente, el sancionador.

Ahora bien, si partimos del presupuesto consis

tente en la imposibilidad de apreciar o no el derecho

a un procedimiento sin dilaciones indebidas sin tener

conocimiento de la duración del mismo, por cuanto en

una situación de indeterminación temporal resulta muy

improbable descubrir una dilac ion, debida o no, no se

puede por menos que constatar la efectiva supletorie-

dad del antes transcrito art. 61 LPA, a falta, por su

puesto, de algún otro precepto corrector de dicha

atemporalidad. La primera conclusión de la aplicación

del derecho constitucional, pues, ha de ser la necesi

dad imperiosa de marcar, en una norma con rango de

ley, el tiempo máximo que puede discurrir entre la

iniciación y la terminación de un procedimiento admi

nistrativo sancionador.

• • • • • • • • • • • • • • * • • « « • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • « • • • • • • • * • * • < * •

son del caso reproducir aquí. <~~7 Citada en BASSOLS COMA, M: Algunas consideraciones sobre el procedimiento sancionador, en DA n2 68/ 1963, pp. 7¿t y 75.

00471



Pero la variada gama de consecuencias jurídicas que

dimanan de la vigencia del derecho que tratamos no se

detienen ahí. Su observancia en el procedimiento de

imposición de sanciones ha de implicar además:

a') La instauración en el mismo de los pará

metros objetivos anteriormente reseñados (complejidad

del asunto, comportamiento del interesado...), en fun

ción de dilucidar si la dilación evidenciada resulta o

no indebida. A tales efectos, no podría afirmarse que

el mero incumplimiento de los escasos plazos que pre

vén los arts. 133 a 137 LPA sea constitutivo de un

dilación indebida1213, sino fuera porque, precisamente,

una de las politicas legislativas tendentes a la ace

leración procedimental ha acometido su tarea mediante

el sólo acortamiento de los mismos <vid. STS 3S 10 de

febrero de 19S1). Dicho incumplimiento, pues, a menos

que obedezca a causas excepcionales, difícilmente pre

visibles, ha de merecer el calificativo de dilación

jndeb ida.

s?.3 £ este respecto, la STC 5/1985, de E3 de enero, ha afirmado que "el art. 24.11 no ha constitucionalizado el derecho a los plazos" ni, por tanto, el incumplimiento de los plazos es circunstancia que, por sí sola, pueda generar una dilación indebida, aunque si, en todo caso., una d i lac ion .

00472



b') La necesidad de que el respeto al referi

do derecho constitucional informe todas y cada una de

las fases del procedimiento administrativo.

c') La preferencia de los procedimientos don

de» inicialmente, se ha decretado algún género de me

dida cautelar Ccfr. ATC 24/1981, de 18 de febrero, FJ

82.a3.

•d') El nacimiento de un derecho a ser indem

nizado por causa de la dilación indebida imputable a

la Administración59, puesto que la vulneración al de

recho consagrado en el art. £4.11 CE no se resarce ni

se satisface por el simple hecho de cumplir aquélla

con la obligación activa u omisiva causante de la tal

violación. Aparte de asumir dicha obligación -por otra

parte inexcusable- es imprescindible, también, que se

indemnice al sujeto interesado por los daños efectiva

mente generados por el irregular comportamiento admi

ni strat i vo 3°.

Í2<-? }vj 0 f sin embargo, si, como puede ser frecuente, el origen de la dilación se debe a un comportamiento del administrado interesado, probablemente, en que se retrase lo máximo la aplicación efectiva de la sanción. 30 Respecto del derecho a ser indemnizado por una dilación indebida, el TC, refiriéndose al ámbito procesal, ha ofrecido una doctrina oscilante. En un primer momento, encuadró el derecho a un proceso sin dilacio-

00473



D> EL DERECHO DE DEFENSA Y SUS DERECHOS INSTRUMEN

TALES .

En su acepción más estricta, por derecho de defensa

puede entenderse el derecho público constitucional que

asiste a toda persona física a quien se le pueda atri

buir la comisión de un hecho punible -ya sea a título

de delito o falta, ya lo sea a titulo de infracción

administrativa-, mediante cuyo ejercicio se garantiza

al inculpado la asistencia técnica de un abogado de

fensor y se les concede a ambos la capacidad de postu

lación necesaria para oponerse eficazmente al ejerci-

i i i i i i i u i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i a i i i i i i i i i i u i i i i i

nes en la órbita del derecho a la tutela, con lo que la violación a los mismas se subsanaba con la realización por parte del órgano judicial de la actividad causante de la dilación CSTC 2^/1981, de l¿t de julio (R.A. 6/1981)3- Sin embargo, poco después, reconoció la autonomía de ambos CSs. TC 26/1983, de 13 de abril <R.A. 292/1982), 5/1985, de 23 de enero <R.A. 720/ 1983) y 155/1935, de 12 de noviembre (R.A. 600/198^)3 afirmando que "no se desvanece la violación cuando se pone fin a la situación de paralización, sino que habrá de buscarse el medio de reparar las consecuencias de la acción u omisión de la autoridad judicial" C STC 5/1985, de 23 de enero (R.A. 720/ 1983)3.

Sin embargo, en la esfera del procedimiento administrativo, el incumplimiento del art. 61 no genera, per se, derecho a indemnización. Así, la STS ¿tS de 26 de abril de 1985, establece que "la duración del expediente administrativo más allá de los seis meses expresados en el art. 61 de la LPA, no comporta más e-fectos que los previstos en el mismo, o sea, la impo-

00474



ció del ius puniendi estatal y poder hacer valer den

tro de cada instancia sancionadora los derechos afec

tados por la imputación31. Se trata, como establece el

art. 6.III.0 del CEDH, del derecho "a disponer del

tiempo y de las facilidades necesarias para la prepa

ración de su defensa" Cvid. Decisión de la CoEDH n5

8^03/1978 (Caso Jespers contra Bélgica)!.

En la realidad jurídica, sin embargo, es lo cierto

que el derecho de defensa nunca se ejerce dé forma ge

nérica, esto es, valiéndose solamente de una contrao

fensiva unívoca, o en un único sentido, de forma que

se actúe utilizando un sólo trámite general o una sola

oportunidad defensiva. Antes al contrario, se materia

liza en multitud de vertientes que, unas con mayor

sustantividad y otras con menos, coadyuvan, cada una

en su ámbito determinado, al logro de una defensa ade

cuada, posibilitando entre todas ellasûn papel irnple-

men'tador en la configuración del general, derecho de

defensa.

En tal sentido, la defensa reactiva a la imputación

puede reconducirse, además de a la exculpación en las

diversas oportunidades que de alegación tenga el suje

to pasivo de aquélla, a su instrumentación en torno a

sición de la oportuna sanción disciplinaria". 3 1 Cfr. GIMENO SENDRA, V: Los derechos de acción pe-

00475



otros mecanismos de que se dispone a lo largo del pro

ceso o procedimiento correspondiente. Según la inter

pretación hecha del art. 24.11 CE por la doctrina' ju

rídica, en tanto que aplicable al ámbito jurisdiccio

nal, se incluirían en la comprensión del derecho de

defensa -en su acepción más amplia- los derechos a la

asistencia de letrado, por supuesto, a la utilización

de los medios de prueba pertinentes para desvirtuar la

imputación, a no declarar contra sí mismos y a no con

fesarse culpables, presupuesto del ejercicio de los

cuales habría de ser el derecho a conocer los términos

de la misma3*-.

Sin embargo, aún antes de la puesta en práctica de

todos ellos, . se impone la concurrencia de otros dos

presupuestos anudados al concepto de "interdicción de

la indefensión" contenido en el párrafo 12 del art.

E¿t, que no son otros que el principio de audiencia y,

vinculado a él, la instauración del principio de con

tradicción-

Asi pues, ante el nacimiento de cualesquiera proce

dimientos destinados a actuar el ius puniendi que a-

• • • • • • * • « • • » • • • * • • • • » • « • • • • • • • • • • « • « « • « • • • « » • • • • • • • • • •

nal..., cit., p. 163. 3s . cfr. VIVES ANTÓN, T.S.s Doctrina Constitucional. . . , cit., p. ll¿t; GI MENO SENDRA, V: Los procedimientos penales simplificados..., cit., p. 369; MORENO CATENA, V: op. cit., p. 178; y SANDULLI, M. A: Le san-zioni amministrati ve pecuniarie. Principi sostanziali

00476



siste al Estado, sólo podrá hablarse de "defensa Bcar-

de con la Constitución" cuando en ellos se posibilite

el ejercicio de todos los derechos subjetivos arriba

enunciados? cada uno en su momento oportuno? desde que

nace la imputación y en todas y cada una de sus fa-

ses a a.

a) Indefensión y derecho de defensas aplicación

al procedimiento administrativo sancionado!-.

Tienen declarado reiteradamente nuestros, más altos

Tribunales que por indefensión ha de entenderse con-

ceptualmente la situación en la que quedan los titula

res de derechos e intereses legítimos cuando se ven

imposibilitados para ejercer las acciones legales su

ficientes para la defensa CSTC 38/1981, de 23 de no

viembre <R.A. 189/1981) y STS 6S 22 de septiembre de

1986].

e procedimentali, Ñapóles 1983, p. 156. 3 3 Vid. STC <=+¿t/1985, de 22 de marzo <R.A. 591/1984); y GIMENO SENDRA, V: Los derechos de acción penal..., c i t., p. 165.

Respecto del genérico derecho de defensa la CoEDH, en Decisión 8083/1977 (caso X contra el Reino Unido), ha declarado que el sujeto absuelto en un procedimiento sancionador no puede quejarse de una pretendida parcialidad del juzgador ni de dificultades encontradas en la preparación de su defensa.

00477



No menos reiterada es la doctrina constitucional que

alude al contenido de la indefensión:

"En el contexto del art. 24.1 CE, la indefensión se caracteriza por suponer una privación o una limitación del derechos de defensa, que si se producé por vía legislativa» sobrepasa el límite del contenido esencial prevenido en el art. 53 CE, y si se produce en virtud de concretas actos jurisdiccionales entraña mengua del derecho a intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto, respecto de los cuales la sentencia debe suponer modificación de una situación jurídica individualizada así como del derecho a realizar los alegatos que se estimen pertinentes para sostener ante el juez la situación que, se cree preferible y de utilizar los medios de prueba para demostrar los hechos alegados y, en su caso y modo, utilizar los recursos contra las resoluciones judiciales" CSTC 48/1984, de 4 de abril <R.A. 182/1983); en igual sentido, Ss. TC 116/1983, de 7 de diciembre (R.A. 109/ 1983), 9/1984, de 30 de enero (R.A. 245/1983) y 89/1986, de 1 de julio <R.A. 731/1985)3.

De este modo, para que una situación de indefensión

pueda considerarse constitucionalmente relevante no

basta ck<n que se haya producido la vulneración de una

norma fundamental, sino que es preciso que esa vulne

ración lleve aparejadas consecuencias prácticas que

supongan la privación del derecho de defensa, así como

perjuicios reales e indebidos para los intereses del

afectado por ella CSTC 48/1986, de 23 de abril (R.A.

186/1985)3.

LLegados a este punto, procede recordar la jurispru-

dencia constitucional expuesta en el parágrafo ante

rior que abogaba por la implantación en el ámbito ad

ministrativo sancionador de "los derechos de defensa

00478



reconocidos en el art. 24.11" ESTC 77/Í983, de 3 de

octubre], materializados en la "oportunidad de aportar

y proponer las pruebas que estime pertinentes y alegar

lo que a su derecho convenga" CSTC 125/1983, de 26 de

diciembre}. A ella hay que adicionar la que contempla

la primera vertiente del general derecho de defensa en

el art. 24, esto es, la prohibición de indefensión:

"El Derecho a la tutela efectiva de jueces y tribunales se garantiza por el art. 24.1 CE de modo que se evite la indefensión a toda persona en la defensa de sus derechos e intereses legítimos, por lo que dicha norma, por su rango básico del ordenamiento jurídico, ha de apiicarse a cualquier procedimiento administrativo" CSTS 3S 23 de marzo de 1984; en parecido sentido, STC 4/1982, de 8 de febrero (R.A. 112/1981)3.

De ese modo, y en linea de principio, la aplicación

del derecho de defensa al procedimiento sancionador

ante la Administración resulta ineludible, interpolan

do también los derechos instrumentales que la hacen

posible y evitando que se pueda producir en el mismo

cualquier género de indefensión. Pero si se quiere

realmente virtualizar la declarada doctrina del TC, se

precisa primariamente del respeto a los principios que

subordinan? en suma, su efectiva implantación: la au

diencia y -su derivación- la contradicción.

a') El principio de audiencia3**.

00479



El respeto al generalmente denominado principio de,

audiencia se revela de excepcional importancia en

cualquier tipo de proceso ante la Jurisdicción o de

procedimiento ante la Administración» importancia que

resulta aún mucho más ensalzada cuando de lo que se

trata es de aplicar en esos enjuiciamientos las normas

del Derecho sancionador (STS 42: 28 de. marzo de

19B3) 3 ! S. Buena prueba de ello lo constituyen ejemplos,

legislativos como el de la derogada Ley de Delitos

Monetarios de 24 de noviembre de 1938, en cuyo art. 16

se permitía al juez "una libertad procesal absoluta,

con la única limitación de no condenar al que no fuera

oido salvo que mediare declaración de rebeldía" 3 6, o

el recogido en el vigente'R.D. 1346/1984, de 11 de ju

lio, sobre régimen disciplinario del Cuerpo Superior

3A- Sobre la aplicación de tal principio al Derecho Administrativo Sancionador, vid. MARTIN-RETQRTILLO BA-GUER, L: Las sanciones de orden público en Derecho Español, Madrid 1973, pp. 199 y ss. 383 Una jurisprudencia ya caduca se inclinaba por la implantación del principio de audiencia únicamente en el ámbito procesal. La STS 85 2 de febrero de 1929 declaraba, en tal sentido, que su proyección se produce "siempre con un denominador común que es la naturaleza procesal de cuantos conceptos se viertan sobre aquél" (citada por DE VEGA RUIZ, J. A: El principio de audiencia, en BIMJ n'e 1343 de 5 de Abril de 1984, p. 4 ) . 3 A Citado por ALVARE2 PASTOR, D: El procedimiento sancionador en las infracciones monetarias, en "Homenaje a J.A. García-Trevijano Fos", Madrid 1982, p. 670.

00480



de Policia, al establecer que la sanción por faltas

leves podrá imponerse sin necesidad de previa instruc

ción del expediente, aunque deberá ser oido el afecta

do <vid. STS 5a ao de junio de 1986). También la le

gislación comparada que venimos tratando se refiere al

principio de audiencia; así, por ejemplo, el art. 50

del D.L portugués 4-33/1988, de 27 de octubre, estable

ce que "Na será permitida la aplicación de una multa

sin antes haber asegurado al acusado la posibilidad de

pronunciarse sobre el caso"3"7.

Dicha trascendencia llevó en su día al brocardo "na

die puede ser condenado sin ser previamente oido" a

ser incluido en los más importantes textos internacio

nales de Derechos Humanos (art. 10 de la Declaración

Universal de los Derechos del Hombre, art. 13 PIDCP y

art. 6 CEDH) y a ser catalogado como "garantía elemen

tal" CSTC 69/1983, de 86 de julio (R.A. 584/1988)1 o

"exigencia esencial de todo procedimiento" (Ss. TS 49=

3'7 Sin embargo, en algún procedimiento sancionador del Derecho comparado, como \ el de los "mandamientos penales" de la República Federal Alemana (Strafbefhe-len), se permite la condena sin previa audiencia del inculpado. Concretamente, en el § 407.III de la Straf-prozeAordnunq, no reformado en este punto por la reciente e importante reforma de 1 de abril de 1987, se establece que " 3. No se requerirá la audiencia precedente del inculpado por el Tribunal" (traducción amablemente cedida por el Dr. Asencio Mellado).

Sobre el tema, vid. BACIGALUPO, E: Descriminaliza-c.ión y prevención, en PJ n5 especial II "Justicia Pe-

00481



£2 de enero y 8 de junio de 1982), pues implica las

notas de efectiva comparecencia de los sujetos pasivos

de un procedimiento sancionador y posibilidad de re

solver el conflicto producido mediante la ordenada ex

posición de argumentos o alegaciones esc 1arecedoras,

ambas tomadas en lo que de garantía para el ciudadano

llevan impl íc i ta3'3 .

Nuestra Constitución de 1978, en su art. 105 letra

c) establece que la ley regulará "el procedimiento a

través del cual deben producirse los actos administra

tivos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del

interesado". La utilización del tiempo futuro que hace

el precepto ("regulará...") así como su carácter admo-

nitivo, supone que en el mismo se encierra un mandato

al legislador ordinario para que promulgue una ley en

nal", Madrid 1988, p. 16. 3o Cfr. CANO MATA, A: Las infracciones administrativas en la doctrina del Tribunal Constitucional, Madrid 1984, pp. 158 y 153; DE VEGA RUI2, J.A: op. cit., p. 3; CREMADES, B. M: La sanción disciplinaria en la empresa, Madrid 1969, p. 245; y SANZ BANDASEGUI, F: La potestad saneionatoria de la Administración: la Constitución Española y el Tribunal Constitucional, Madrid 1985, p. 165. Tan es así que la LECrim se preocupa de conceder al acusado el "derecho a la última palabra" (art, 739) por si en momentos anteriores del proceso no estimare realizada cumplidamente su defensa, derecho que es también aplicable a los procedimientos administrativos saneionadoras tal y como ha podido afirmar el TC en Sentencias 4-8/1983, de 31 de mayo <R.A. 412/1988) y 69/1983, de 26 de julio (R.A. 524/1982) y el TS en Sentencias 25 2 de junio y 12 de noviembre de 1981 y 8 de julio de 1982 [citadas por GIMENO SENDRA,

0 0 4 8 2



ese sentido, promulgación, que al igual que sucede en

otros preceptos constitucionales tales corno el art.

125, a 10 años vista de la CE es sistemáticamente in

cumplida por los diferentes Parlamentos constituidos

desde aquella fecha. Lo que sucede es que la mención

en el art. 105 a la expresión "cuando proceda" puede

implicar una regresión respecto del panorama legisla

tivo vigente, toda vez que el art. 91 LPA, salvo en su

párrafo 32, ordena poner de manifiesto los expedientes

a los interesados para .que "aleguen y presenten los

documentos y justificaciones que? estimen pertinentes",

precepto, por supuesto, aplicable a fortiori en el

procedimiento sancionador.de los arts. 133 y ss. de la

LPA3"7, y del que son manifestaciones la contestación

al pliego de cargos (art. 136.III) y la deducción de

alegaciones a la propuesta de resolución del instruc

tor" 0.

V (et alt.): Derecho Procesal..., cit., p. 583. 3 9 El prof. REYES MGNTEREAL hace una interpretación de la expresión aludida -que compartimos totalmente-en el sentido de que la misma no es aceptable porque la garantía de audiencia "siempre procede... cuando de condenar a una persona se trata". Vid. REYES MONTE-RREAL, J. M: Enjuiciamiento criminal y enjuiciamiento administrativo, en PJ nS 4/ 1982, p. 97. En contra. vid.'STC 68/1985, de 27 de mayo <R.A. ¿18/1984), FJ 42. <e*° Vid. GONZÁLEZ PÉREZ, J: op . cit., pp . 915 y 916; y. BASSOLS COMA, M: op. cit., pp. 6 2 y 63.

De modo similar, la Ley Italiana 689/1981, de 24 de noviembre, prevé la existencia de "escritos de defensa

00483



http://sancionador.de

La regulación del trámite de audiencia de los inte

resados sería un paso procedimenta1 más -con importan

cia eso sí- y no conllevaría la obligación normativa

de contemplarlo inexcusablemente, pudiendo el legisla

dor obviarlo en los supuestos en que le pareciere o-

portuno» si no fuera porque su vulneración o ausencia

atenta también al contenido del art. 24 CE.

Efectivamente, debido a que "los derechos fundamen

tales son, al propio tiempo que derechos subjetivos de

los individuos, elementos esenciales de un ordenamien

to objetivo de la comunidad nacional en cuanto que és

te se configura como marco de convivencia humana, jus

ta y pacifica, plasmada históricamente en el Estado de

Derecho" CSTC 25/1981, de 14 de julio <R.A. 25/1981)3,

la tutela a que se refiere el art. 24 CE presupone que

los interesados sean oídos tanto en el conjunto del

procedimiento como en cada una de sus fases CSTC 13/

1981, de 22 de abril (R.A. 202/1980) y Ss. TS ¿a 21 de

diciembre de 1983 y 3a 19 de julio de 19843; además la

referencia al ámbito jurisdiccional de dicho precepto

-en palabras del prof. GARCÍA DE ENTERRIA^3-- "no puede

volatilizar el «contenido esencial» (art. 53.1) de ese

y documentos" (art. 18) que vienen a ser,,formalmente, la "contestación al pliego de cargos y a la propuesta de resolución" de la española LPA. t*1 Curso de Derecho Administrativo, Vo 1 . II (2a

00484



derecho inderogable que se enuncia desde la perspecti

va del ciudadano, para el cual lo importante es el

contenido saneionatorio y no el procedimiento seguido

para llegar al mismo o la autoridad que lo impone".

Todo ello, en definitiva, es directa consecuencia de

la transgresión al concepto de "indefensión" que supo

ne cualquiera elusión del principio de audiencia. En

franca oposición con la indiscriminada prepotencia ad

ministrativa que dominaba la etapa política anterior y

que conducía a estimar inaplicable tal principio en

algunos supuestos'*13, hoy por hoy su inobservancia lle

va irremediablemente a producir la constitucionalmente

impedida indefensión (Ss. TS 35 23 de enero de 19B0 y

25 17 de abril de 19B6) y, con ella, la total nulidad

del acto sancionador decretado sin cumplir la audien

cia de los interesados (arts. 47.c y 48.11 L P A ) ^ 3 . Di

cha aseveración conlleva, además, que deben subsistir

los derechos del que no fue parte en el procedimiento

e d i c ) , Madrid 1986, p. 173 (con T.R. FERNANDEZ). *.«s p o r ejemplo, en materia de orden público. Vid. LD-PEZ-FQNT MÁRQUEZ, J.F.: Procedimiento administrativo sancionador y derecho de extranjería (comentario a la STS de 22 de enero de 1985), en REDA n2 38/1983, p. 435; MARTIN-RETORTILLO BAQUER, L: Sanciones penales y sanciones gubernativas, en "Problemas actuales de Derecho Penal y Procesal", Salamanca 1971, pp. 12 y 13; y REYES MONTEREAL, J.M: op. cit., p. 97. '+3 Vid. Ss. TS 45 2 de junio de 1981 y 2 de junio de 1982. Cf'r. también, SANZ GANDASEBUI , F: op. cit., p. 164; y CANO MATA, A: op. cit., p. 152.

00485



sancionado!-^'* y, también, la no producción de aquella

tacha de nulidad cuando el administrado, motu proprio ,

decida voluntariamente no intervenir en los momentos

en que tenga oportunidad para ello (Ss. TS 32: 5 de ma

yo de 1980, 6á es de septiembre de 1983 y ATC 126/

1982, de 24 de marzo).

b*) El principio de contradicción-

Debido a que la virtualidad del principio de audien

cia provoca la inmediata conformación del principio de

contradicción, ambas directrices están íntimamente li

gadas: "El art. 24 de la Constitución... comprende...

el derecho de audiencia bilateral configurado por el

principio de contradicción, el cual se convertiría en

inútil e imposible sin el deber judicial previo de ga

rantizar esa audiencia" CSTC 114/1986, de 2 de octubre

<R.A. 1197/1985)3.

El antiguo brocardo audiatur et altera pars, pues,

se encuentra en la actualidad consagrado en los núme

ros 1 y S del art. 24 CE, produciéndose, de esta for

ma, una cuádruple interconexión entre los conceptos e~

xaminados hasta ahora: "indefensión", "derecho de de-

00486



fensa", "principio de audiencia" y "principio de con

tradicción". Así lo entiende también nuestro TC, el

cual ha estimado que "la prohibición de indefensión a

que se alude en el inciso final (del art. 24.1)... en

sentido amplio implica el respeto del esencial princi

pio de contradicción, de modo que los contendientes,

en posición de igualdad, dispongan de las mismas opor

tunidades de alegar y probar cuanto estimaren conve-9

niente con vistas-al reconocimiento judicial de sus

tesis" CSTC 48/1986, de 23 de abril (R.A. 126/1985)3;

como quiera que el derecho a la defensa "se traduce en

la exigencia de un juicio contradictorio en el que las

partes puedan hacer valer sus derechos e intereses le

gítimos" CSTC 52/1984, de 2 de mayo (R.A. 473/1982)3,

en el art. 24 no sólo se contiene el mandato al legis

lador de promover la defensión CSs. TC 22/1983, de 23

de marzo <R.A. 402/1982), 48/1983, de 31 de mayo (R.A.

412/1982) y 115/1983, de 6 de diciembre (R.A. 406/

1983)3, sino también la obligación de promocionar la

propia contradicción CSs. TC 9/1981, de 31 de marzo

(R.A. 107/1980) y 38/1981, de 23 de noviembre (R.A.

189/1981)3 en busca de unas mayores dosis de acierto

en la resolución de la autoridad enjuiadora'*5.

**'- DE VEGA RUIZ, J.A: op. cit., p. 7. '-!i5 Vid. FERRI , C: Sul 1 ' ef f ett i vi tá del contradd i tto-

00 4 87



Sin embargo, a poco que nos percatemos del sentido

dado por el TC a los pronunciamientos anteriores, re

sulta muy claro que los mismos sé orientan exclusiva

mente al campo jurisdiccional- En definitiva, como a-

punta el profesor GIMENO'-*^, la f undamentac ion del de

recho de defensa en el principio de contradicción "re

sulta ser consustancial a la idea de proceso". Con

arreglo a tal sentido, si bien es cierto que extraju-

risdiccionalmente también debe reconocerse la necesi

dad de la garantía del contradictorio -cuando menos en

todos los casos en los que un sujeto deba soportar un

juicio de la autoridad que suponga un perjuicio sobre

un bien de la vida jurídicamente garantizado'^'''—, esa

aspiración nunca podrá tener virtualidad en un proce

dimiento administrativo de naturaleza estrictamente

autocompositiva, ante funcionarios cuya regulación or

gánica se muestra marcadamente jerarquizada, pertene

cientes a una Administración que hace gala del tópico

comportamiento como juez y como parte en dicho proce

dimiento.

rio, en Rev. It. Dir e Proc. Civ. n2 3/1988, p. 780. **'*' Los derechos de acción penal..., cit., pp. 162 y 163. •^ Cfr. SANDULLI, ¡i. A: Le sanzioni amministrati ve pecuniarie. Principi sostanziali e procedimentali, Ñapóles 1983, p. 157; y BARATTI, G: Contributo alio studio- della sanzione ammi nistrat i va , Milán 198¿*, p. 35.

00488



La interpolación, entonces, del general derecho de

defensa del art. 24 CE al procedimiento administrativo

sancionador queda únicamente posibilitada en la garan

tía de audiencia del administrado, y no en otra de sus

premisas insoslayables cual es la de la contradicción.

Esta disfuncionalidad, que no es sino consecuencia de

los criterios diferenciadores de independencia e im

parcialidad <vid. supra, § 2 ) , se muestra como la pri

mera quiebra de la doctrina general del TC favorecedo

ra de la impostación de los derechos del art. 24.11 al

ámbito administrativo. Examinemos ahora cuál es el

comportamiento en dicho ámbito de los derechas instru

mentales del de defensa.

b) Derecho a la asistencia letrada.

El derecho a ser defendido valiéndose de un letrado

-como garantía esencial de un proceso equitativo CDe-

cisión 8386/1978 de la CoEDH (Caso X contra el Reino

Unido)3- aparece consagrado en el art. 24.11 CE .y en

el art. 6. III. c) CEDH, derecho, además, reforzado

por la obligación para el Estado de contemplar en las

diversas leyes de enjuiciamiento los supuestos en que

resulta necesaria la asistencia jurídica gratuita"*13.

00489



Parece, sin embarga, que en la jurisprudencia consti

tucional el "derecho a la asistencia de letrado" se

encauza en el Derecho sancionador sólo a la esfera del

proceso penal por delito CSTC 74/1985, de 18 de junio

(R.A. 669/1984)3, opinión que es también secundada por

la doctrina jurídica^'9. Ni siquiera el juicio de fal

tas de los arts. 962 y ss- LECrim se configura con la

preceptiva representación y defensa técnicas en razón,

sin duda, "de la escasa gravedad de la infracción en

el sentir del legislador y, correlativamente, de la

pena que ha de imponerse"30.

Tal motivación aboga, en principio, por la no obser

vancia de este derecho en el ámbito de la Administra

ción sancionadora, opinión por la que se ha decantado

el TC en los procedimientos sancionadores de índole

disciplinaria, al afirmar que la no presencia personal

de letrado en los mismos no infringe el art. 24.11 CE

CSTC 192/1987, de 2 de diciembre (R.A. 791/1986)3; in-

A*13 Vid. Decisión 6946/1975 de la CoEDH (Caso X contra la República Federal Alemana). Cfr., también, MORENI-LLA RODRÍGUEZ, J. M: Las garantías del proceso penal según el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en PJ n2 especial II "Justicia Penal", Madrid 1988, pp. 212 y 213. ^ Cfr., entre otros, GIMENO SENDRA, V: La naturaleza de la defensa penal a la luz de la Constitución Española y el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en La Ley, n2 2013 de 15 de Julio de 1988, p. 3. M O MORENO CATENA, V: La defensa en el proceso penal, Madrid 1982, p. 24.

00490



cluso la CoEDH, ha declarado que el Convenio no con

templa el derecho a imponer abogado como un obligado

"sistema de defensa" CDecisión 9127/1980 <X contra

Sui za)3.

Sin embargo, en la OWiG alemana no sólo se contempla

la participación necesaria de un Abogado en la fase de

impugnación jurisdiccional de la sanción administrati-

va, sino que también se prevé su intervención en el

propio procedimiento administrativo. Así, el § 60 de

dicha ley afirma lo siguiente: "En el caso en' que- sea

solicitada la participación de un defensor en el pro

cedimiento ante la Autoridad administrativa, ésta lo

designará". De igual forma, el DL portugués 433/1982,

determina que "El acusado de la práctica de una con

traordenación tiene el derecho de hacerse acompañar

por un abogado, escogido en cualquier fase del proce

dimiento. Las Autoridades nombrarán defensor de oficio

siempre que la inactividad del acusado o la gravedad

de la infracción y de la sanción lo justifiquen".

Potestativamente, pues, pudiera tal derecho informar

tamban el procedimiento administrativo español -más

aún cuando de la inasistencia de letrado se siguiera

un perjuicio para la parte CSTC 161/1985, de 29 de no

viembre \R.A. 457/1984)3- preceptuando, eso sí, que la

designación ir !•* idual i zada ha de .corresponder al ad

ministrado, quien podrá hacerlo en persona de su con-

00 491



fianza s l.

c> Derecho a ser informado de la acusación fot—

mulada por la autoridad pública.

a*> Su instrumentalidad respecto del derecho

de defensa.

De igual modo que sucede en los procesas civil y la

boral» en los cuales el demandado no puede oponerse e-

ficazmente a la pretensión del actor sin que previa

mente se le traslade la demanda (arts. 525 LEC y 71 ijn

sst No obstante, como ha declarado la CoEDH en Decisión 8295/1978 (Caso X contra Reino Unido), el derecho a nombrar abogado de confianza no es absoluto puesto que la prohibición hecha sobre un profesional determinado de representar a un inculpado, visto su interés personal en el pleito, no supone violación del art. 6-III.c del CEDH Cen igual sentido, Decisión 8339/1978 (caso Schertenleib contra Suiza)]. En cualquier caso, el mecanismo de la exclusión del

abogado de confianza -únicamente regulado de forma especial en la República Federal Alemana (§ 138.a StPO)-resulta una medida de extraordinaria dureza, atendida la complejidad de la determinación de los supuestos en que procede, por lo que su adopción ha de estar presidida por multitud de cautelas en punto a que en ningún caso pueda generarse la constitucionalmente vedada indefensión. Sobre el tema, vid. GÓMEZ COLOMER, J.L: La exclusión del abogado defensor en el proceso penal alemán, en Justicia n2 1/1988, pp. 199-S27. Contrario a dicha institución se manifiesta GIMENG SENDRA, V:

00492



fine LPL) , o en el proceso contencioso-administrativo>

en el cual el administrado tiene derecho a tener a su

disposición el expediente administrativo para redactar

la demanda (art, 61.1 LJCA), de la cual se dará entre

ga a "las partes legitimadas como demandados o coadyu

vantes" (art. 68.1 LJCA), en el proceso penal, y en

cualquier otro tipo de procedimiento a través del cual

pueda irrogarse una restricción de derechos en forma

de pena o sanción, ninguna defensa puede resultar efi

caz si el inculpado desconoce antes de su ejercicio

qué hechos se le imputan y qué razones fundamentan el

castigo de los mismos, hasta el punto de que la ausen

cia de tal información conformaría un procedimiento

autocompositivo mudo ante las demandas de garantía y

seguridad jurídica proclamadas en nuestra Constitu-

ción s a. Es, en suma, como apunta el TC, una "garantía

en favor del equilibrio entre acusador y acusado" CSTC

9/1982, de 10 de marzo (R.A. 825/1981)3.

Nuestra decimonónica LECrim, por su origen liberal,

es plenamente respetuosa con el derecho a ser informa

do de la acusación, estableciendo en sus arts. E y

38¿+, y también en el reformado 520, la obligación de

ilustración a la persona detenida o presa de forma in-

Const i tuc ion- y proceso, Madrid 1988, pp. 114- y 115. HEÍ Cfr. GIMENO SENDRA, V: Los derechos de acción pe-

00493



mediata, de las-hechos que se le imputan y las razones

motivadoras de su privación de libertad. También en la

legislación administrativa encontramos ejemplos de ob

servancia de ese derecho; así, el art. 44.11 de la

L.Q. 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitencia

ria, tras referirse a las sanciones disciplinarias a

los internos, establece que- "Ningún interno será san

cionado sin ser previamente informado de la infracción

que se le atribuya y sin que se le haya permitido pre

sentar su defensa, verbal o escrita".

Tal y como se refleja claramente en el último pre

cepto transcrito, el ejercicio del derecho de defensa

es en todo caso posterior a la información de la impu

tación al sujeto pasivo de un procedimiento sanciona-

dor, comportándose la misma, pues, no como un presu

puesto del derecho de defensa, sino como presupuesto

de una defensa eficaz. Por ello, se le suele catalogar

como un "derecho instrumental, junto a otros, del ge

neral derecho de defensa" CSs. TC 34/1985, de 7 de

marzo (R.A. 411/1984), 54/1985, de IB de abril (R.A.

349/1984), 156/1985, de 15 de noviembre <R.A. 613/

1984) y STS 2S 4 de noviembre de 19863, imprescindible

para salvaguardar una puntual, completa, oportuna y

comprensible información sobre la que fundamentar la

0 0 4 9 4



c o n c r e t a d e f e n s a 1 5 3 .

b*) Requisitos.

Tanto nuestro TC cuanto el TEDH CSentencia de 10 de

febrero de 1983 (Caso Albert y Le Compte)3^ entienden

el derecho que tratamos aplicable al ordenamiento ad

ministrativo sancionador. El TC, concretamente, ha po

dido afirmar en. Sentencia 31/1986, de SO de febrero

(R.A. 18/1985) que "el derecho a ser informado de la

acusación, como principio establecido en el art. £4 de

la Constitución, no es exclusivo del orden penal, sino

que tiene su vigencia frente a todas las instancias

publicas, represivas", como manifestación puntual del

principio de que "nadie puede ser condenado sin haber

sido acusado" CSs. TC 10^/1985, de h de octubre <R.A.

262/1985) y 10¿+/1986, de 17 de julio <R.A. 909/1985)3.

Su observancia, entonces, en el procedimiento san

cionador ante la Administración ha de conllevar el

respeto a una serie de garantías que, en suma, tienden

a evitar que en algún momento pueda generarse indefen-

nal...» cit., pp. 163 y 177. 5 3 MORENO CATENA, V: Garantía de los derechos fundamentales en la investigación penal, en PJ n2 especial II "Justicia Penal", Madrid 1988» p. 169.

00495



sión para el administrado como consecuencia de una i-

lustración defectuosa, incompleta o inoportuna de los

términos de la imputación Ccfr. ATC 907/1987, de 15 de

julio 3.

En este sentido, tales garantías podrían reducirse

al respeto a las siguientes directrices:

a'') La información al administrado/sujeto

pasivo de un procedimiento sancionador ha de realizar

se tan pronto como se haya ' determinado el hecho in

fractor, se forma que al mismo se le otorgue tiempo

suficiente para que, si asi lo desea, presente las a-

legaciones conducentes a su descargo CSTC 15/1984, de

b de febrero <R.A. 84/1983)11.

b'') La ilustración ha de realizarse en u-

na lengua que comprenda el presunto infractor; en otro

caso, nace el inexcusable derecho de ser asistido por

un intérprete cuyos emolumentos serán sufragados por

el Estado CSTEDH SI de febrero de 1984 XCaso 6ZTÜRK) y

STC 74/1987, de E5 de mayo] (art. 6. III.a CEDH).

c'M Por último, el objeto de la informa

ción ha de ser la acusac ion, término comprensivo no ú-

0 0 á 9 6



nicamente la sanción que pueda en su caso imponerse»

sino -como estima el prof. GIMENOíSsi- del hecho punible

cuya comisión se atribuye al administrado, para lo

cual las autoridades habrán de transmitirle, al menos,

una breve relación circunstanciada y su respectiva

calificación legal 3 6.

Respecto de este último extremo, supondría una fla

grante vulneración del derecho a la defensa y de su

instrumental derecho a ser informado de la acusación

el cambio de calificación jur.ídica o la ampliación de

la acusación a nuevos hechos punibles, en una fase

procedimental donde al sujeto pasivo de aquélla no le

quedara la oportunidad de ejercitar una defensa ten-

83 ** Vid. ar ts. 6. 111, a) CEDH y l^.III.d) PIDCP. ss GIMENO SENDRA, V <et alt.): Derecho Procesal. . . , cit., p. 57; idem. Los derechos de acción penal..., cit. , pp. 178 y 179. a * Vid. Decisión 76E8/1976 de la CoEDH (Caso X contra Bélgica). En la Decisión 4080/1969 (Caso X contra Austria), la Comisión ha declarado que la información de la imputación debe contener los elementos necesarios para que pueda prepararse una adecuada defensa, sin necesidad de mencionar expresamente todos los elementos de prueba sobre los que es susceptible de fundarse aquélla. Y en Decisiones 8098/1977 (Caso X contra la República Federal Alemana) y 8361/1978 <X contra Holanda), ha estimado que el derecho a ser informado de la acusación no supone que la ilustración haya de hacerse de una forma particular ni comporta, tampoco, tana ennumeración completa de los elementas de cargo.

Por último, en Decisión 8231/1978 (Caso X contra el Reino Unido), estima la Comisión Europea que también ha de comprender la información los extremos relativos a la fecha y lugar donde va a realizarse el procedimiento.

00497



dente a la exculpación de los nuevos hechos o la nueva

calificación realizada por la autoridad sancionadora

[Decisión 8490/19.79 de la CoEDH (Caso X contra Aus

tria) 3 -

Tales comportamientos han de merecer el calificativo

de inconstitucionales» per se, por atentar al valor

"Justicia" del art. 1.1 CE CSTC 20/1987, de 19 de fe

brero, FJ 423 y al derecho de defensa del art. 24.11

CE CSTC 97/1984, de 19 de octubre <R.A. 459/1982)3, a

no ser que en la condena se respete el límite de no

sancionar por una infracción más grave que la que hu

biese sido objeto de acusación y que ambas guarden re

lación de homogeneidad CSTS ES 28 de febrero de 1984 y

BTC 104/1986, de 17 de julio (R.A. 909/1985)3. En o-

tros casos diferentes, la sanción impuesta habrá de

reputarse nula por infracción de los derechos consti

tucionales enunciados» aunque para los mismos podrían

arbitrarse soluciones como la contenida en el § '266 de

la StPO, según el cual la nueva acusación se someterá

a la conformidad del acusado y su defensor, y si éstos

no se mostraran de acuerdo, se suspenderá el juicio

para realizar una acusación adicional que podrá con

testar el acusado y practicar la prueba sobre los nue

vos hechos 3 7.

00498



Por supuesta que el procedimiento sancianadar de la

LPA no contempla supuestos semejantes; pero en su des

cargo hay que decir que tampoco lo hacen las leyes

generales sobre infracciones y sanciones administrati

vas del Derecho Comparado. Únicamente la OWiG, en su §

81 intitulado "paso del procedimiento, administrativo

al proceso penal"» establece que "en el procedimiento

para la irrogación de la pena pecuniaria administrati

va» el juez no está vinculado a la calificación del

hecho como ilícito administrativo. Por tanto» podrá

decidir en base a una ley penal siempre que el incul

pado haya sido previamente advertido del cambio de la

calificación jurídica del hecho y se le haya dado la

posibilidad de defenderse". En cualquier caso, una fu

tura normativa sobre el tema debiera recoger los meca

nismos procedimentales necesarios para que no se vul-

nere el derecho a ser informado de la acusación, en su

calidad de derecho complementario del de defensa,

cuando aparezcan nuevos hechos una vez comenzado el

procedimiento, que bien pudiera articularse en torno a

una instrucción preparatoria» aprovechando en la medi

da de lo posible las pruebas realizadas, con carácter

urgente y previa la suspensión del procedimiento (vid.

ssv GIMENG SENDRA, V (et alt.): Derecho Procesal..!, ci t. , p. 68.

00499



art. 76.11 DL portugués 433/1982).

d) Los derechos a no declarar contra sí mismo y

a no confesarse culpable.

Tanto el derecho a no declarar contra uno mismo -que

no es otra cosa que el derecho al silencio contemplado

en nuestra LECrim de forma algo opacaaa- cuanto el de

recho a no confesar la culpabilidad -cuya consagración

hace incidir en una reiteración al art. 24.11 CE pues

to que el meritado derecho al silencio es comprensivo

del mismo- son instrumentales del general derecho de

defensa prestando cobertura a su manifestación pasiva,

es decir» la que se ejerce precisamente con la inacti

vidad del sujeto sobre el que recae una imputación.

La aplicación de ambos al Derecho administrativo

sancionador ha de conllevar las siguientes exigencias:

a') La imposibilidad de que el administrado

sea obligado o mediatizado a confesar la comisión de

los hechos antijurídicos que se le imputan? ni siquie-

• • • • • • » • • • • • • • • • • • * « • • • * • ( • • • • • • • • • • • • • • • • • • • > • * • * • • * •

";e>. GIMENO SENDRA, V: Los derechos de acción > cit., p. 185; y RUIZ-JARABO COLOMER, D: El derecho del inculpado a no declarar y a no decir verdad; en PJ n2 6/ 19B3, pp. 27 y ss.

00500



ra a declarar en tal sentido (cfr. STS ES 7 de diciem

bre de 1984)®"*.

b') La necesidad de que los órganos adminis

trativos competentes ilustren al interesado, desde el

mismo momento en que se incoe el expediente? de la po

sibilidad de ejercitar tales derechos.

c') Por último, el incumplimiento de la ante

rior exigencia ha de conllevar la no toma en conside

ración de las declaraciones realizadas por el adminis

trado/desconocedor de la vigencia de aquéllas garan

tías 6 0.

"•"" El TC, en este sentido, ha declarado que "el deber de someterse al control de alcoholemia no puede considerarse contrario al derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pues no se obliga al detectado a emitir una declaración que exteriorice su contenido, admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia, exigiéndole una colaboración no equiparable a la declaración comprendida en el ámbito de los derechos proclamados en los arts. 17.III y 24.11 de la Constitución".

Sobre el tema vid. 61MENO- SENDRA, V: Constitución y proceso, Madrid 1988, pp. 127 y 128. ¿,° Tal exigencia convertiría esas declaraciones en "pruebas de valoración prohibida" (Beweiswürdiqunqver-boten). Sobre las mismas vid. Ss. TC 114/1984, de 29 de noviembre (R.A. 167/1983), 107/1985, de 7 de octubre <R.A. 20/1985) y 64/1986, de 21 de mayo <R.A. 452/

00501



e) Derecho a utilizar los medios de prueba per

tinentes para la defensa.

Recordando de nuevo la doctrina general del TC enun

ciada en el anterior parágrafo, la STC 125/1983, de 26

de diciembre (R.A. 379/1981), antes citada, declara

que la aplicación del art. 24.11 CE al procedimiento

administrativo sancionador supone que "el presunto in

culpado tenga oportunidad de aportar y proponer las

pruebas que estime pertinentes".

Tal derecho constitucional resulta ser inseparable

del derecho de defensa al que une una relación de ins

trumental idad , por cuanto, mediante la utilización de

los diferentes medios probatorios que reconoce el or

denamiento jurídico, pueden acreditarse los extremos

que fundamentan la pretensión y que conducen, en suma,

a la prueba de la exculpación de una imputación infun

dada, lanzada por un órgano público CSs. TC 51/1985,

de 10 de abril <R. A. 781/1983), 89/1985, de 19 de ju

lio (R.A. 824/1984) y 31/1986, de 20 de febrero (R.A.

18/ 1985)3.

Dejando de lado en este punto la vinculación de lo

probado por la Jurisdicción al ámbito administrativo

cuando se enjuician los mismos hechos <vid. supra § 11

00502



y BTS 5S 18 de julio de 1984) y la relativa irrelevan-

cia que en el proceso ante los órganos judiciales tie

ne lo efectuado ante los funcionarios administrati

v o s 6 1 ; a los fines aquí buscados es imprescindible re

ferirse a la actividad probatoria que» a tenor de lo

dispuesto en los arts. 88 a 90 LPA, puede desarrollar

se en dicho procedimiento administrativo sancionador.

a*) La "prueba" en el procedimiento adminis

trativo sancionador de la LPA.

Tal y como se tuvo ocasión de examinar en el § 8, el

1985). *''*• En este sentido, la LECrim otorga a los atestados y las manifestaciones realizadas por la policia el valor de una mera "denuncia" CSs. TC 31/1981, de 28 de julio (R.A. 113/1980) y 9/1984, de 30 de enero <R.A. £45/ 1983)3, no poseyendo valor probatorio alguno a no ser que sean reiterados y ratificados ante el órgano judicial, normalmente mediante la declaración testifical de los agentes policiales firmantes del atestado CSTC 100/1985, de 3 de octubre (R.A. 798/1984)3. El TC ha declarado, además, que la simple lectura en el juicio oral del atestado no puede, por sí misma, servir de fundamento a un fallo condenatorio CSTC 148/1985, de 30 de octubre (R.A. 647/1983)3.

Contra esta doctrina constitucional, a nuestro juicio la más adecuada a las exigencias del Estado de D e recho, se pronuncia PARADA VÁZQUEZ, J. R: Evolución y constitucionalizacion de las infracciones administrativas, en PJ nS 4/1982, pp. 24 y 25, quien atribuye a ese nulo valor probatorio un efecto de "desánimo para que las Administraciones acudan a los procesos penales".

00503



art. 136 LPA establece que el instructor del expedien

te? nombrado por el órgano administrativo competente»

"ordenaré la práctica de cuantas pruebas y actuaciones

conduzcan al esclarecimiento de los hechos y a deter

minar las responsabilidades susceptibles de sanción".

Sin embargo» ante la ausencia en la regulación del ré

gimen jurídico que ha de presidir dichas actuaciones y

probanzas» en el procedimiento administrativo sancio-

nador de los arts. 133 y ss. LPA, resulta obligada la

remisión al procedimiento general del Título IV de di

cho cuerpo legal donde, de forma del todo punto incon

creta e incluso interesada, se contiene una sección

intitulada "prueba"63.

<i>ía La STS de S2 de mayo de 1964 se pronuncia, en cambio» contra la supletoriedad del art. 88 LPA al procedimiento sancionador (vid. GONZÁLEZ PÉREZ, J: Comentarios. . . , cit.» p. 513).

Otra.s regulaciones sane ionadoras especiales se muestran más precisas que la LPA. Asi, por ejemplo, el art. 34.11 del R.D. 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, dispone que "el instructor» como primeras actuaciones, procederá a recibir declaración al presunto inculpado y a evacuar cuantas diligencias se deduzcan de la comunicación o denuncia que motivo la incoación del expediente. .." , o el art. 7 de la Ley 34/1987, de 26 de diciembre, de Potestad Sancionadora de la Administración Pública en materia de Juegos de suerte, envite o azar, según el cual, una vez iniciado el procedimiento, "b) El interesado dispondrá de un plazo de 8 días para presentar pliego de descargos, en. el que podrá solicitar el recibimiento a prueba del expediente, expresando los puntos de hecho sobre los que ha de versar y articulando la prueba de que intenta valerse, c)

00504



La tal Sección 35 del Capitulo III del citado Título

IV se integra únicamente de tres preceptos? de los

cuales podemos prescindir, ya de entrada, del último

de ellos (art. 90) -que se orienta exclusivamente a

dejar bien a las claras que la Administración no está

dispuesta a sufragar los gastos originados por las

pruebas que solicite el interesado- y también del art.

89, donde se establece la obligatoria notificación al

mismo del lugar, fecha y hora en que se practicarán

aquéllas, advirtiendo, asimismo, de la posibilidad que

tiene el administrado de asistirse de "técnicos" para

esa fase procedimental. Es del art. 88 LPA, por tanto,

del que interesa conocer su verdadero alcance e impli

caciones .

Dicho artículo preceptúa lo siguiente:

"1. Los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba.

S. Cuando la Administración no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados o la naturaleza del procedimiento lo exija, el ins-

El instructor podrá acordar, de oficio o a instancia de parte, la apertura de un periodo de prueba por un plazo no superior a 30 días, cuando exista disconformidad en los hechos o éstos fueran de trascendencia para la resolución del expediente...".

Sin embargo, la tónica general en la legislación administrativa es la marcada por la LPA: vid., vgr,, art. ¿tO.I L.O. 12/1985, de 27 noviembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas; art. 281 del Código de la Circulación o art. 5.1 de la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre Infracciones y Sanciones de Orden Soc i al.

00505



tructor del expediente acordará la apertura de un periodo de prueba por un plazo no superior a 30 días ni inferior a 10» a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes".

Así pues» la regulación general de la LPA sobre es

tos extremos se reduce tan sólo a precisar: a) la po

sibilidad de que se acrediten los términos de la impu

tación en una fase procedimental determinada, y b) las

facultades del funcionario instructor para proponer de

oficio tales medios de acreditación o para decidir,

discreccionalmente» sobre los propuestos por los inte-

resados 6 3.

A primera vista» parece un contrasentido la poca im

portancia que se otorga a una fase como la probatoria»

de esencial importancia para la posible sanción de

cualesquiera tipos de ilícito -puesto que se ausencia

puede en nuestro campo conllevar la indefensión del

administrado^'"--, sobre cuyos resultados» nada menos,

se va a fundamentar el pliego de cargos, contrasentido

<£>.-3 >i£rn orc(en a las pruebas que los particulares soliciten» el instructor posee una amplia facultad dis-creccional «para discernir acerca de si las pruebas propuestas cumplen o no la expresada finalidad y si guardan la debida pertinencia» (Sentencia de 19 de noviembre de 1962)" (citada en BASSOLS COMA, M: op. c i t. > p. 72) . *'* GONZÁLEZ PÉREZ, J: Comentarios. . . , cit.» pp . 916 y 917. Vid. también la STS 3S 1¿+ de junio de 1985 y la SAN 2S 28 de septiembre de 1981, en las cuales se expresa la prohibición de trasladar al expediente datos obtenidos en información reservada que» por ello, no pueden haber sido objeto de prueba.

00506



que pierde toda relevancia y se desvanece con la cons

tatación, a la que se aludirá posteriormente» de la

imposibilidad de que en el procedimiento administrati

vo se genere lo que en la doctrina procesal es común

mente entendido como "prueba".

a'*) La "pertinencia" de la prueba.

Aunque la jurisprudencia contencioso-administrativa

no se ha mostrado muy concluyente a la hora de confor

mar la pertinencia o no de la prueba propuesta» esti

mando tan sólo que incidirá en esa cualidad la que re

caiga sobre los hechos relevantes para la decisión del

asunto6"> parece claro que la misma puede describirse

en atención a su homónima en el campo jurisdiccional.

En este sentido, "prueba pertinente" en el proceso pe

nal lo será aquella que recaiga sobre el tema refleja

do en los escritos de calificación provisional 6 6; pe

ro» en.un nivel más general aplicable también al ámbi

to administrativo sancionador, la pertinencia debería

reclamarse de las pruebas solicitadas que sean apro-

•^ Vid. GONZÁLEZ PÉREZ, J: Comentarios. . . , cit., p. 516. 6 6 GIMENO SENDRA, V: Los derechos de acción..., cit., p. 185.

0050^



piadas para obtener la convicción del juzgador con re

lación a hechos concretos, con la finalidad de aclarar

la cuestión litigiosa, contribuyendo con decisiva in

fluencia a la más segura investigación de la verdad

material CSTS 6S 19 de noviembre de 19B¿*. En igual

sentido, Ss. TC 51/198^, de 25 de abril (R.A. 580/

1983), 51/1985, de 10 de abril (R.A. 781/1983) y 89/

1986, de 1 de julio (R.A. 731/1985)3.

El problema, sin embargo, se encuentra en otro lu

gar-; precisamente, en la autoridad encargada de valo

rar si la prueba instada por el interesado es o no

pertinente, que no es otra que un funcionario adminis

trativo perteneciente, cuando menos, al mismo orden de

la gestión administrativa que el órgano ulteriormente

decisor sobre la procedencia de la sanción, en base,

solamente, a los hechos probados por el instructor en

el expediente.

b'') Carga de la prueba.

Pese a que algún autor se ha decantado por'la apli

cación a la fase probatoria en el procedimiento admi

nistrativo de las reglas generales del Código Civil*1'7,

00508



en el sentido de que la carga de la prueba ha de co

rresponder a quien invoca su presupuesto fáctico (STS

3S 30 de mayo de 1981)» es lo cierto que en materia

sancionadora -siguiendo al profesor PRIETO SANCHISM 3~

el interesado no tiene que probar la no comisión de

los hechos antijurídicos que se le imputan; antes al

contrario, es la Administración quien debe acreditar

en el procedimiento administrativo -al igual que lo ha

de hacer ante la Jurisdicción si se acude al proceso

contencioso-administrat-ivo- que el sujeto es autor de

los referidos hechos, sin que "sea para nada relevante

en el tema de la carga probatoria la presunción de le

galidad de que gozan los actos administrativos (tam

bién, STS 4S 24 de septiembre de 19BS).

El tema de la carga de la prueba, sin embargo, queda

aquí únicamente apuntado, toda vez que, por motivo de

la virtualidad de la presunción de inocencia también

en este área de la acción pública, volveremos sobré el

mismo al tratar de dicho derecho (vid. infra, E ) .

*-'7 Vid. CREMADES, B. !i: La sanción disciplinaria en la empresa, Madrid 1969, p. E79. •••>G> PRIETO SANCHIS, L: La jurisprudencia constitucional y el problema de las sanciones administrativas en el Estado de Derecho, en REDC n2 4/198E, pp. 113 y 114.

00509



c*') Supuestos de innecesariedad de la ac

tividad probatoria en el procedimiento administrativo

(principalmente, las actas de la Inspección de Traba

jo).

De la misma forma que sucede en cualquier enjuicia

miento de cualquiera otra rama del ordenamiento jurí

dico, en el procedimiento administrativo no es necesa

ria la prueba de los hechos admitidos por quien" resul

ta perjudicado por ello (Ss. TS 3& ¿*- de noviembre de

1980 y 14 de junio de 1985)> con lo que? en ese con

creto supuesto» la regulación administrativa no se se

para ni un ápice del régimen jurídico general sobre la

prueba vigente en el ámbito procesal.

No obstante? algo muy diferente sucede en otros as

pectos tales como la valoración otorgada a ciertas ac

tuaciones administrativas, inexplicablemente investi

das de un valor prohatorio por el mero hecho de haber

sido realizadas por el órgano competente. Asi aconte

ce» vgr.» cuando un agente de policia especialmente

encargado del servicio de tráfico formula una denuncia

(vid. art. 883.11 CCir y STS 4& 15 de diciembre de

1981).

Pero el ejemplo por excelencia de esos casos anun

ciados» evitando caer en el casuismo» lo constituyen

las actas de la inspección administrativa en materia

00510



laboral, las cuales, al amparo de lo dispuesto . en el

art. 38 del Decreto 1860/1975, de 10 de julio (regula

dor del procedimiento sancionador por infracción de

leyes sociales y para liquidación de cuotas de la Se

guridad Social) y en el art. 1 de la Ley 40/1980, de 5

de julio (de inspección y recaudación de la Seguridad

Social), gozan de una presunción iuris tantum de vera

cidad que otorgan valor y fuerza probatoria a los ex

tremos fácticos en ellas plasmados con la debida cla

ridad y minuciosidad, aunque tal alcance no incluye a

las consecuencias jurídicas que el inspector corres

pondiente debe concretar en dichas actas <Ss. TS 4a 22

de marzo de 1982, 14 de febrero de 1983, 21 de abril

de 1986, 3a 20 de junio de 198-4-, 17 de octubre de

1984, 29 de noviembre de 1985, 27 de febrero de 1986,

12 de noviembre de 1986 y 30 de enero de 1987)'&':?.

•'-" De igual modo, el art. 4.1 del D. 1552/1974, de 31 de mayo, sobre pruebas, presunciones y normas procedi-mentales en materia de disciplina de mercado, atribuye presunción de veracidad al acta de inspección levantada por el funcionario competente a ese efecto, y, de igual forma, el art. 62 del R.D. 939/1986, de 25 de abril, por el que se aprueba el Reglamento general de la Inspección de los Tributos, y el 145.III L6T, en redacción dada por Ley 10/1985, de 26 de abril.

También existen ejemplos en el ámbito del Derecho autonómico. Así, el art. 35 de la Ley madrileña de 10 de febrero de 1984 sobre Medidas de Disciplina Urbanística, otorga, también presunción de veracidad en favor de las actas de inspección. Sobre su constitucional i dad vid. FERNANDEZ, T. R: Manual de Derecho Urbanístico, 4S e d i c , Madrid 1984, pp. 243 y 244.

00511



La nueva Ley 8/198S, de 7 de abril, sobre Infraccio

nes y Sanciones de Orden Social, ha venido a continuar

con esa línea legislativa al establecer en su art. 52

un régimen jurídico idéntico al contenido en las 'nor

mas anteriormente citadas. Dispone dicho precepto lo

siguiente:

"1. En las actas de Inspección de Trabaja y Seguridad Social se reflejarán:

a) Los hechos constatados por el Inspector actuante, destacando los relevantes a efectos de la tipificación de la infracción y graduación de la sanción.

b) La infracción presuntamente cometida con expresión del precepto vulnerado.

c) La propuesta de sanción, su graduación y cuantificación.

2. Las actas de Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se extiendan con arregla a los requisitos establecidas en el apartado anterior estarán dotadas de presunción de certeza respecto de los hechos reflejadas en la misma, que hayan sido constatados por el Inspector actuante, salvo prueba en contrario".

Del sentido dado por tal normativa es lógica conse

cuencia la inversión de la carga probatoria de los he

chos inscritos en el correspondiente acta, la cual

vendrá a recaer en el sujeto inspeccionada; así se es

tablece en una corriente jurisprudencial, como poco,

criticable, de la que es buen ejemplo la STS ¿+S 23 de

mayo de 1986, según la cual "la presunción de certeza

de las actas levantadas por los inspectores de trabajo

en materia de infracciones a la normativa laboral...

no sólo releva a la Administración de probar las afir

maciones del inspector, en cuanto a los hechos y no a

00512



las calificaciones jurídicas o juicios de valor, sino

que pone a cargo del denunciado infractor (sic) no só

lo la alegación sino la prueba de que lo que el ins

pector reflejó en el acta no se corresponde con la

realidad, prueba que ha de ser eficiente, precisa y

plenamente convincente".

Como decimos, tal corriente puede conducir a resul

tados incompatibles con las garantías procesales del

art. 24-. 11 CE. Y como de su aplicación se trata, las

sanciones administrativas no pueden acordarse privile

giando el valor de los datos suministrados por órganos

de esa naturaleza, utilizándose los mismos como un ar

ma arrojadiza en manos de la Administración imponiendo

a los administrados la carga de acreditar su inocen

cia'70 y disminuyendo asi, ostensiblemente, sus posibi

lidades defensivas'7'1.

Por ello debe imponerse una nueva doctrina legal,

aún'no asentada, como la que se inclina por considerar

que la presunción de certeza de esas actuaciones admi

nistrativas "no puede eximir a la Administración de

~'a Cfr . GARCÍA FERNANDEZ, M: La lev sobre infracciones y sanciones de orden social, en LA LEY n2 £083 de 21 de octubre de 1988, p. 6; y MU30Z QUIRDGA, A: El. principio non bis in idem (STC de 3 de octubre de 1983), en REDA n° 45/1985, p- 131. ~?->- Cfr. BORGHESI, D: Proced'imento in materia di san-zioni depenal izzate e Diritto Processuale «comune», en Pol. del Diritto, nS 3/1982, pp. 395 y 396.

00513



evidenciar en el ámbito del procedimiento administra

tivo los supuestos fácticos que justifiquen la imposi

ción de la sanción" <SAT Cáceres 13 de marzo de 1985),

acreditación que también deberá realizarse, en su ca

so, ante la Jurisdicción, para el supuesto en que se

haya procedido a la impugnación jurisdiccional de la

sanción administrativa73.

De nuevo nos encontramos ante una problemática invo

lucrada en el derecho a la presunción de inocencia al

que se aludirá más adelante.

-?:= Muy recientemente» el TC ha arremetido contra otro supuesto de inversión de la carga, probatoria administrativa. Concretamente el contenido en el art. £78.11 CCir, a cuyo tenor "Si el conductor responsable de la infracción no fuese conocido las primeras medidas del procedimiento se dirigirán a su identificación, a cuyo efecto se notificará la denuncia al titular del vehículo o al propietario de los animales, interesando los datos de dicho conductor, con la advertencia de que podrá verse obligado al pago de la sanción pecuniaria que en su caso corresponda a la infracción si aquélla no se lograse".

La STC 219/1988, de 82 de noviembre (R.A. 78¿+/1987), estima el amparo solicitado por el propietario de un automóvil "víctima" del cinemómetro, es decir, de la actuación sancionadora de la policía de tráfico fundada tan sólo en fotografías del vehículo con el que se comete una infracción. Y ello porque, habida cuenta de que en el caso concreto la Administración de Tráfico no había realizado diligencia alguna para identificar al conductor y, consecuentemente, sancionaba al propietario del automóvil, tal actuación represiva vulneraba el derecho a la presunción de inocencia al no ofrecerse a dicho titular la posibilidad de defenderse

00514



b') Su aplicación al procedimiento adminis

trativo sancionadors exigencias.

Gráficamente ha declarado la STS ¿*a 17 de febrero de

1981 la imposibilidad de que "el administrado pueda

hallarse en posición peor a la del delincuente, y por

ello, si para condenar a éste es necesaria la aporta

ción de una prueba demostrativa de la realidad del i-

lícito penal del que es acusado, para sancionar a a-

quél es también necesario acreditar la constatación

plena del fundamento fáctico de la sanción" (en el

mismo sentido, vid. STS ¿+S 30 de marzo de 1983).

a'') En esa línea, la doctrina jurídica"73

y la jurisprudencia de nuestros tribunales exigen que

la válida imposición de una sanción administrativa ha

ya sido ineludiblemente precedida de la prueba conclu-

yente e inequívoca de los elementos de hecho antiju

rídicos sobre los que se asienta, sin que la Adminis

tración pueda prevalerse en este campo de la presun-

• • • • • • • • • • • • • • • • • « • • • • • • * • « « « • « • • • • • « • • • • • • • • • • • • • • • • •

ni practicarse actividad de comprobación alguna. "'=> Vid. CANO MATA, A: Las infracciones administrativas , cit., p. 161; REYES MONTERREAL, J.M: op. cit., p. 97; TORNOS MAS, J: Infracción y sanción administrativa: el tema de su proporcionalidad en la jurisprudencia contencioso-administrativa, en REDA n2 7/1975, p. 610; y GONZÁLEZ PÉREZ, J: Comentarios , cit., p. 898.

00515



ción de legalidad de los actos administrativos, enten

diéndose por tal una exoneración en la realización de

las necesarias probanzas (Ss. TS AS 23 de marzo de

1982, 29 de noviembre de 1982, 8 de noviembre de 1983,

26 de diciembre de 1983, 3& 9 de mayo de 1983 y 5a 7

de noviembre de 1984); y, en consecuencia, determina

la imposibilidad de sancionar cuando, por falta de esa

actividad acreditativa, resulta inviable apreciar la

específica antijuricidad del hecho (Ss. TS A-a 1 de fe

brero y 6 de mayo de 1982).

De ese modo, pues, la potestad sancionadora adminis

trativa no puede prescindir de los grandes principios

que rigen el ejercicio de toda facultad represiva del

Estado, cuales' son "la legalidad, el carácter típico

del injusto, la concurrencia del elemento culpabilista

y la prueba de la realidad de la conducta reprobable,

que son componentes de la infracción elaborados por la

teoría técnica jurídica (sic), aplicables con peculia

ridades y adecuaciones al ilícito administrativo, como

hoy deriva de los arts. 24 y 25 de la Constitución"

<SAT Cáceres 13 de marzo de 19B5). Con ello, la apli

cación del derecho a utilizar los medios de prueba

pertinentes para la defensa del art. 24.11 al procedi

miento administrativo sancionador, quedaría cumplida

mente satisfecho posibilitando al administrado la pro

posición y aportación de los elementos probatorios ne-

00516



cesarios para efectuar su descargo.

b ' ' ) Ahora bien, si como tuvimos ocasión

de exponer a propósito del estudio del principio de

culpabilidad <vid. supra, § 6 ) , un futuro procedimien

to administrativo simplificado debe enjuiciar tipos de

carácter objetivo que excluyan la culpabilidad del

agente» la prueba de tal elemento subjetivo sería in

necesaria. De cualquier forma» como antes se apuntó»

todo el problema resulta supérfluo puesto que en los

trámites del procedimiento administrativo no puede en

ningún caso generarse "prueba" .

Efectivamente, para que una actividad pueda ser ca

lificada como probatoria resulta preciso que la misma

esté presidida por los principios de contradicción e

inmediación"'"*; en cuanto al primero, ya se constató en

otro lugar su ausencia en dicho tipo de procedimiento

(vid. supra, § 13.D.a.b'), por lo que procede referir

se aquí a la segunda de las enunciadas garantías.

Si es cierto que la inmediación necesita de la pre

sencia de la autoridad decisora en la práctica y valo

ración de la prueba, sin que pueda delegarse esta ta

rea en persona alguna'73, parece claro que tal reque-

--"* Vid. GIMENO SENDRA, V: Fundamentos del Derecho Procesal, Madrid 1981, pp. 182 y 227; y Ss. TS 23 7 y

00517



rimiento no se da cita en el procedimiento administra

tivo sancionador. Aunque el srt. 136.1 LPA preceptué

la intervención del instructor en la práctica de todas

y cada una de las "pruebas" por él ordenadas 7 6, no por

ello puede afirmarse, como lo hace, por ejemplo, el

prof. BASSOLS"7"7, que el sistema jurídico administrati

vo sobre dicha materia sea idéntica al que tiene lugar

en el seno del proceso. Muy al contrario, la inmedia

ción del instructor -que, por otra parte, sí existe-

no tiene decisiva relevancia ya que no va a ser ese

funcionario el competente para imponer la sanción, si

no que ésta corresponde a otro órgano ante el cual no

se realiza acreditación alguna -al menos no se prevé

tal extremo legalmente-, limitándose su rol a recibir

la propuesta de resolución formulada por el instruc

tor .

Esta ausencia probatoria va a determinar importantes

£9 de diciembre de 1984. 7 3 En este sentido, en el proceso penal, salvo los supuestos de prueba' anticipada <arts. 657 y 799 LECrim), el art. 741 LECrim se cuida de prohibir al tribunal la valoración de pruebas no realizadas en el acto del juicio oral. Asi, la STC 80/1986, de 17 de junio (R.A. 679/1985) determina que "los únicos medios de prueba válidos para desvirtuar la presunción de inocencia son los utilizados en el juicio oral y los preconstituidos que sean de imposible o muy difícil reproducción, siempre que en todo caso se hayan observado las garantías necesarias para la defensa". "-•''-> GDNZALE2 PÉREZ, J: Comentarios. . . , cit., p. 918. '?••? BASSDLS COMA, M: op. citv, pp. 72 y 73.

00513



consecuencias en la aplicación al procedimiento san-

cionador ante la Administración del derecho constitu

cional a la presunción de inocencia» tal y como vamos

a examinar inmediatamente.

E> EL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

El art. £4.1 de la Constitución, donde s-e proclama

el derecho a la tutela efectiva de .jueces y tribuna

les, es, como antes se expuso, uno de los derechos

fundamentales que más juego ha dado a la doctrina ju

rídica y a la jurisprudencia en punto a su interpreta

ción, significado y consecuencias jurídicas; pero en-

la órbita del párrafo II .del art. 24, el derecho a la

presunción de inocencia no le va, ni mucho menos, a la

zaga» ya que ha sido y es objeto de estudio continuo

por los autores del Derecho Procesal y por la doctrina

jurisprudencial del TC y del TS, principal aunque no

exclusivamente.

LLegados a este punto de la tesis, y precisamente

por la causa arriba apuntada» no se va a proceder aquí

a un examen minucioso del derecho constitucional cita

do» en tanto que aplicable al ámbito jurisdiccional'70.

00519



Únicamente, a modo introductorio, cabe afirmar que es

un derecho de aplicación directa, sin necesidad de de

sarrollo en la legislación orgánica <STS 2& 22 de no

viembre de 1983), vinculante a todos los Poderes pú

blicos CSTC 31/1981, de 28 de julio (R.A. 113/1980)3 y

con vigencia no sólo en el orden penal, sino también

en el laboral (STS 6S 17 de febrero de 1986) y en el

civil CSTC 13/1982, de 1 de abril (R.A. 179/1981 ) 3v>v.

Además, una vez entrado en vigor nuestro Texto Cons

titucional de 1978, la presunción de inocencia se

constituye en un verdadero y auténtico "derecho"00,

• • • • • « • « • • • • • « « • • • • • • • • • • « • • • • • • • • • • • • « • • • • • • • • « • • • • « i

7 0 Nos remitimos para ello a las obras generales sobre el mismo, como las de JAÉN VALLEJQ, M: La presunción de inocencia en la -jurisprudencia constitucional, Madrid 1987, o la de ROMERO ARIAS, E: La presunción de inocencia? Pamplona 1985» y muy especialmente al magnifico trabajo del prof. J.L. VÁZQUEZ SOTEL0, Presunción de inocencia e intima convicción del Tribunal, Barcelona 1984. "•"^ Contraviniendo la propia jurisprudencia constitucional, la STC 73/1985,. de 14 de junio (R.A. 281/ 1984), ha estimado que "al no estar en presencia de un proceso penal o sancionador, resulta improcedente la referencia a la presunción de inocencia", colisionando frontalmente con la STC 56/1982, de 26 de julio (RRAA 60 y 110/1982, acumulados), según la cual la aplicación de este derecho fundamental informa el ordenamiento jurídico, lo que obliga a que las normas tengan que interpretarse a la luz de esta presunción. a o En la esfera del art. 6.II del CEDH, en cambio, no tiene tal naturaleza de "derecho", sino de "principio informador" del ius puniendi de los Estados parte en el Convenio, ya que dicho párrafo, a diferencia de los que le preceden y los que le.siguen, establece de manera inicial que "Toda persona acusada de una infracción se presume (no tiene derecho a ser presumida) i-nocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente

00520



dejando de ser un mero "principio informador" cuyo a-

cogimiento o no -en la anterior etapa política españo

la- dependía» en gran medida, del arbitrio judicial

CSs. TC 31/1981, de 28 de julio <R.A. 113/1980), 103/

1985, de 4 de octubre (R.A. 855/1984), 105/1986, de El

de julio <R.A. 1106/1985) y 109/1986, de 24 de sep

tiembre <R.A. 664/1985)3, enucleado en esa fase histó

rica en torno a los principios de "no aceptación de

presunciones en contra del reo", "interpretación favo

rable en materia penal" y, el más general, "in dubio

pro reo" (STS 2& 3 de noviembre de 1983). En este sen

tido, la STS ES de E5 de junio de 1985, ha declarado

que el párrafo II del art. . 24 al que nos referimos

constituye una "norma presuntiva que no deja de tener

entronque con los viejos principios del favor rei o

favor delinquentis o con la conocida regla in dubio

pro reo, enunciados de benignidad que ya hacen acto de

presencia en el derecho romano, pero que no resultan

confundibles con aquéllos o con ésta, al suponer el

art. 24 CE un derecho al reconocimiento de inocencia

en tanto no venga una actitud o resultado probatorio a

actuar en contra de la presunción, recortando su fuer

za o llegando hasta su destrucción, en tanto que aque-

declarada". vid. M0RENILLA RODRÍGUEZ, J.M: op. cit., p. 208.

00521



líos principios, con fuerza meramente inspiradora, se

cundan la función interpretativa del órgano jurisdic

cional al tiempo de enfrentarse con el material proba

torio, orientando sus posiciones cuando el estado psi

cológico de la duda asalta la conciencia del juzga

dor..." (en igual sentido, Ss. TS 2a 12 de marzo de

1983 y 14 de octubre de 19B5).

a) Aplicación al Derecho sancionado!-.

Inconcusa es, hasta ahora, la doctrina constitucio

nal que entiende la presunción de inocencia aplicable

a todos los procedimientos de los cuales se sirven los

Poderes públicos para imponer válidamente una medida

restrictiva de derechos con naturaleza de sanción.

"El derecho a la presunción de inocencia no puede entenderse reducido al estricto campo del enjuiciamiento de conductas presuntamente delictivas, sino que debe entenderse también que preside la adopción de cualquier resolución, tanto administrativa como -jurisdiccional, que se base en la condición o conducta de las personas y de cuya apreciación se derive un resultado sancio-natorio o limitativo de sus derechos" CSs. TC 36/1985, de 8 de marzo (R.A. 473/1983) y 37/ 1985, de 8 de marzo <R.A. 174/1984). En idéntico sentido, Decisión 9895/1981 de la CoEDH (Caso X contra Austria), STC 13/1982, de 1 de abril <R. A. 179/ 1981) y Ss. TS ¿a- 26 de mayo de 1983 y la 26 de julio de 1985)3.

Así pues, dicho derecho constitucional resulta

observable en todo el ámbito de las facultades puniti

00522



vas del Estado CSTS 55 12 de mayo de 1986 y STC 66/

1984, de 6 de junio <R.A. 487/1983)3 de forma que,

cuando se ha de proceder a la investigación y enjui

ciamiento de un problema que se cuestiona como causan

te de determinadas ilicitudes, la presunción de ino

cencia ha de persistir en el tiempo cuando la actua

ción del inculpado haya sido valorada dentro de un

proceso judicial o administrativo, en los que se arbi

tran todos los trámites pertinentes y regulan las ac

tuaciones procedimentales encaminadas a enjuiciar los

hechos con todas las garantías <STB 35 4 de octubre de

1985. Igualmente, STS 4* 28 de septiembre de 19B2)531.

En este sentido, pues, el. derecho que tratamos es

plenamente observable en la esfera del procedimiento

administrativo sancionador, con una importancia tal

que, vgr., el profesor GARCÍA DE ENTERRIA83*2 ha podido

afirmar que la finalidad perseguida con la interpola

ción de las garantías procesales al referido procedi

miento, no es otra que "destruir la presunción de ino-

cenc ia" .

ai- También la doctrina ha secundado tal tesis jurisprudencial. Después de promulgada la Constitución, vid. GIMENO SENDRA, V: Los derechos de acción penal..., cit., p. 189; antes de esa fecha, y respecto de la jurisprudencia del TS, vid. GONZÁLEZ PÉREZ, J: Comentarios..., cit., p. 892. a;;:-- Curso. . . , cit., p. 163 (con T.R. FERNANDEZ). También en La Constitución como norma y el Tribunal Cons-

00523



b) Contenidos las implicaciones derivadas del

"derecho a la presunción de inocencia".

Como es de todos conocido, la "presunción de inocen

cia" posee una doble vertiente: erradicada la vigencia

del principio in dubio pro reo, el derecho constitu

cional que ha venido a sustituirlo implica, en primer

lugar,- una regla de contenido interpretativo semejante

a la sustituida, puesto que únicamente las separa el

carácter discreccional que poseía el principio ante

rior y el admonitivo, por contra, del art- £4.11; ade

más, y en una segunda vertiente, el derecho público

subjetivo a la presunción de inocencia, que asiste a

todo sujeto pasivo de una inculpación, opera en el

ámbito estrictamente procesal determinando, al igual

que sucede con el resto de las "presunciones jurídi

cas", una específica variedad del régimen probatorio

general, y de específico tratamiento del inculpado03.

titucional, Madrid 1981, p. 251. 0:3 Magistralmente lo ha expresado la STC 109/1986, de £4 de septiembre <R.A. 664/1985), conforme a la cual: "El derecho a ser presumido inocente, que sanciona y consagra el apartado 22 del artículo £4 de la Constitución, además de su obvia proyección como límite de la potestad legislativa y como criterio condicionador de las interpretaciones de las normas

00524



De este modo, abundando en la doctrina del TC, el

derecho a la presunción de inocencia comportaría las

siguientes exigencias:- a) toda condena debe ir siempre

precedida de una actividad probatoria, impidiendo la

condena sin pruebas, b) las pruebas tenidas en cuenta

para fundar la decisión de condena han de merecer tal

concepto jurídico, y ser constitucionalmente legíti

mas, y c) la carga de la actividad probatoria pesa so

bre los acusadores, no existiendo nunca carga del acu

sado sobre la prueba de su inocencia o no participa

ción en los hechos [vid. STC 109/1986, de 24 de sep

tiembre -ya citada—, y también, en igual sentido, la

STC 66/1984, de 6 de junio <R.A. 487/1983), ATC 84/

1981, de 82 de julio y Ss. TS .29= 9 de junio y 19 de

noviembre de 19863.

Examinemos, entonces, la proyección de las mismas en

el procedimiento administrativo sancionador, como ya

vigentes, es un derecha subjetivo público que posee una eficacia en un doble plano.

Por una parte, opera en las situaciones extraproce-sales y constituye el derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o no partícipe en hechos de carácter delictivo o análogos a éstos y determina, por ende, el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos anudados a hechos de tal naturaleza en las relaciones jurídicas de todo tipo .

Opera, el referido derecho, además y fundamentalmente en el campo procesal, en el cual el derecho y la norma que lo consagra determinan una presunción, la denominada «presunción de inocencia», con influjo de-

00525



sabemos, fuertemente condicionada por "la inexistencia

en el mismo de "prueba", procesalmente dicha.,

a") La necesidad de la prueba para sancionar

válidamente.

La puesta en marcha del instrumento sancionador por

parte de la Administración tiende a reprimir unos he

chos tipificados por una norma perteneciente a la le

gislación administrativa, en cuya transgresión ha po

dido incurrir la conducta de un sujeto. Para imponer

una sanción administrativa se precisará, pues, de unos

hechos antijurídicos atribuibles al comportamiento de

un administrado.

Según lo expresado, nos encontramos en la misma di

námica que acontece en el proceso penal: hechos, al

parecer constitutivos de delito o falta, se imputan a

una persona. Si ello es así, por el juego de la pre

sunción de inocencia también el procedimiento adminis

trativo exigirá una actividad probatoria de cargo -mí

nima o amplia- que esclarezca la cuestión en punto al

correcto ejercicio de la potestad administrativa san-

cionatoria CSTC 31/1981, de 2B de julio (R.A. 113/

00526



1980) y Ss. TS 2a 9 de junio, 5 y 29 de noviembre y 19

de diciembre de 1984, 12 de junio de 1985, 5S 25 de

febrero de 1983 y 6S 20 de febrero y ,11 de marzo de

Lógicas consecuencias de esa ineludible necesidad

probatoria lo han de ser, en primer lugar, la cobertu

ra de inocencia o de inculpabilidad por falta de la

prueba de los hechos imputados <STS 2a 25 de marzo de

1983), y en segundo, la destrucción de esa presunción

constitucional cuando exista certeza de la culpabili

dad , es decir, cuando se haya producido la prueba ob

jetiva de los hechos antijurídicos imputados CSs. TC

29/1981, de 2¿t de julio (R.A.. 25/1980) y 55/ 1982, de

2¿> de julio <R.A. 30/1982) y Ss. TS 2a 2 de abril y 21

de junio de 19853 a 3, prueba que, además, ha de obte

nerse regularmente, sin menoscabo alguno de los dere-

cisivo en el régimen jurídico de la prueba". a¿* Incluso alguna jurisprudencia ha estimado, a este respecto, que el derecho a la presunción de inocencia "no tiene más operatividad que la de comprobar si ha habido o no una actividad probatoria de índole acusatoria" <STS 2a 17 de febrero de 1986. En idéntico sentido, vid. Ss. TS 2a 26 de abril y 3 de noviembre de 1982, 16 de junio de 1983, 13 de diciembre de 1984 y 19 de febrero de 1985). as Vid., asimismo, ASENCIO MELLADO, J. M: Hacia la reforma de la prisión provisional, en JUSTICIA n2 1/ 1988, p. 71. En este sentido, la Decisión 9077/1980 de la CoEDH <Caso X contra Austria), prohibe a los Poderes públicos el declarar a una persona culpable de un ilícito antes de la culpabilidad sea establecida por un Tribunal.

00527



chos fundamentales (STS 2S 28 de junio de 1986). Así,

la sanción administrativa ha de justificarse, al igual

que.la penal 3 6, en una prueba contrastada de los he

chos, sin que sea hacedero acudir, en el ámbito del

Derecho administrativo sancionador, a los hechas pre

suntos, conjeturas, apreciaciones subjetivas o presun

ciones de culpabilidad (STS 3S 19 de enero de 1984 y

â E de febrero de 1982, 20 de mayo de 1983 y 9 de no

viembre de 1983; en contra, STS ¿t& 26 de diciembre de

1983).

No podrá entonces la Administración, a la vista de

toda esa doctrina jurisprudencial, imponer a título de

sanción la expulsión de un extranjero del territorio

nacional, una determinada cantidad de dinero, la baja

de un funcionario en la prestación de sus servicios,

el cierre de un establecimiento o comercio, etc...,

sin la constatación objetiva, mediante la actividad

probatoria suficiente, de la veracidad de los hechos

antijurídicos, toda vez que a los titulares de los de

rechos subjetivos restringidos por la resolución admi

nistrativa sancionadora asiste el de presunción de i-

nocenc i a.

00528



b*) La carga de la prueba.

Como se tuvo ocasión de examinar en el anterior a-

partado, la carga de la prueba en el procedimiento ad

ministrativo, según orientaciones doctrinales, podía

recaer en quienes invocaren unos hechos determinados,

que deberán probarlos, o, en todo, caso, a las partes

acusadoras <vid. supra, D). Sin embargo, en el Derecho

administrativo sancionador y en el procedimiento jurí

dico llamado a aplicarlo, únicamente puede prosperar

la segunda de las mencionadas opciones, esto es, quien

acusa ha de probar la acusación.

La jurisprudencia del TC y del TS en materia penal

es tajante: la presunción de inocencia comporta el

desplazamiento de la carga de la prueba en las partes

acusadoras, quienes habrán de probar los hechos cons

titutivos de la pretensión punitiva aportando al pro

ceso los elementos probatorios suficientes para demos

trar la culpabilidad del acusado CSTC 64/1986, de SI

de mayo (R.A. 452/1985) y Ss. TS 2S 20 de junio de

1983 y 13 de mayo de 19B53ov. También en el procedi-

a¿< Cfr. COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: op. cit., p. 60. a-7* Vid. también GI MENO SENDRA, V: Los derechos de acción. . . , cit., p-. 188; y, del mismo autor, Los procedimientos penales simplificados..., cit., p. 367.

La CoEDH, sin embargo, en Decisión 8803/1979 (Caso Lingens y Leitgeb contra Austria), estima que la lia-

00529



miento administrativo sancionador opera la presunción

de inocencia y, por ello, a efectos de la carga

probatoria la conclusión ha de ser la misma que en el

proceso penal.

Siendo unánimemente aceptado por la doctrina admi

nistra t i vi sta que la "presunción de legalidad de los

actos administrativos" no incide en el régimen proba

torio» no produciendo una inversión de su carga sino

un desplazamiento de la "carga de accionar o de impug-,

nar la decisión para destruir la presunción de validez

de que se beneficia" a a, al ámbito del procedimiento

administrativo ha de llegar la necesidad de la prueba

de los hechos ilícitos por las partes acusadoras, en

nuestro caso, por la Administrac iónf3<5'.

La jurisprudencia secunda en un porcentaje mayorita-

rio esta opción CSTC 108/1984, de 26 de noviembre (R.

A. ¿+59/1983) y Ss. TS 3a 27 de diciembre de 1980, 1 de

junio de 1981, 25 de septiembre de 1985 y les de di

ciembre de 1986, ¿+S 16 de febrero y 23 de marzo de

1982, 5 de julio de 1985 y 11 de febrero de 1986 y 5S

mada "prueba de la verdad" como medio de exculpación de una persona acusada de difamación no es contraria a la presunción de inocencia. a° Vid., por todos, GARCÍA DE ENTERRIA-FERNANEZ: op. c i t . , p. 170. »* Vid. SANZ GANDASEGUI, F: op. cit-, p. 169; y SORIA FERNANDEZ-MAYORALAS, P: Derecho Administrativo Sancionador y Derecho Penal: principios comunes, en AA n9 5/

00530



29 de abril de 1981, 16 de febrero, 2¿> de marzo -y 28

de septiembre de 1982 y 21 de mayo de 19873. Mayorita-

riamente, decimos, porque, aun después de promulgada

la Constitución, del TS han emanado Sentencias como la

de 30 de noviembre de 1981 (Sala ¿t&) , en virtud de la

cual "en Derecho administrativo sancionador, a dife

rencia de lo que ocurre en los ámbitos civil y penal,

basta con un hecho que sea objeto de sanción imputable

a un titular, responsable ante la Administración, para

presumir la culpabilidad, invirtiéndose la carga de la

prueba, que habrá de realizar quien se presume que fue

el causante del hecho".

No obstante, la tendencia jurisprudencial predomi

nante es la contraria, en mayor medida desde que el TC

se ha decantado, por supuesto, por aquella primera op

ción.

c') Valoración critica.

Resulta ciertamente loable que la doctrina del TC

sobre el. ámbito de aplicación del art. 24.11 CE obli

gue a presumir la inocencia del sujeto pasivo de un

procedimiento administrativo sancionador. Ello ha de

00531



implicar la imposibilidad de sancionar administrativa

mente en todos aquellos supuestos en que no quede, a

juicio de la autoridad administrativa competente, su

ficientemente acreditada la comisión de los hechos an

tijurídicos por parte de la persona o personas sujetas

a un expediente sancionatorio.

Sin embargo, como en esa parcela del ordenamiento

punitivo del Estado deben predominar absolutamente los

"tipos objetivos" que hagan innecesario un pormenori

zado análisis de los' elementos subjetivos del -injusto

(dolo, culpa, error...), y, unido a ello, la dificul

tad .de hacer "prueba" en ese ámbito de ningún extremo

fáctico que haya de ser objeto de valoración por un

órgano administrativo que no ha presenciado la prácti

ca de la misma, en un procedimiento, además, no presi

dido por el principio de contradicción, la presunción

de inocencia ha de acarrear, como únicos efectos: a)

la absolución del sujeto expedientado en los casos en

que no resulten constatados o acreditados los datos

objetivos que ha de contemplar el tipo sancionador, y

b) la carga de la prueba de tales datos por parte de

la Administración.

Desde ese estricto entendimiento, no podrán conside

rarse acertados pronunciamientos tales como el de la

00532



STC 66/1986, de 6 de junio <R.A. 487/1983), conforme

al cual "la propia legitimidad de la potestad sancio-

nadora y la sujección a un procedimiento contradicto

rio abierto al juego de la prueba, excluyen toda idea

de confrontación con la presunción de inocencia" <i-

gualmente, STS 3S t* de octubre de 1985).

c> Presunción de inocencia y medidas cautelares

en el procedimiento administrativo sancionador.

En un plano más general, la adopción de medidas cau

telares que supongan una restricción de derechos, en

aras de la consecución de una indispensable y eficaz

garantía para los posibles perjudicados o para los in

tereses públicos que puedan resultar dañados a resul

tas de un procedimiento sancionador, puede implicar un

atentado a la presunción de inocencia en lo que de a.r\-

ticipación de la condena suponen'70. Ni la doctrina ju

rídica, empero, ni la jurisprudencia se manifiestan

por este mecanismo de causa (medida cautelar)/efecto

(vulneración del art. £¿t. I I CE) , ya que es perfecta

mente plausible una adecuación entre las finalidades

1988, p. S69. «=?© ASENCIO MELLADO, J.M: La prisión provisional, Ma-

00533



buscadas con el decretamiento de una determinada cau

tela y las exigencias derivadas del derecho a la pre

sunción de inocencia"71.

Nuestro TC ha podido afirmar sobre dicha adecuación*

la siguiente línea dogmática:

"La presunción de inocencia es compatible con la adopción de medidas cautelares siempre que se adopten por resolución 'fundada en derecho» que cuando no es reglada» ha de basarse en un juicio de razbnabi1idad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes» pues u-na medida desproporcionada o irrazonable no sería propiamente cautelar» sino que tendría un carácter punitivo en cuanto al exceso" CSTC 108/ .' 1984, de 86 de noviembre (R.A. 459/1983), FJ 82; en el mismo sentido, Ss. TS 3S 15 y S5 de abril, y 30 de mayo de 1985, y 6S 85 de enero de 19863.

Según la misma, la adopción de las medidas cautela

res ha de recogerse en una resolución fundada razona

blemente, y obedeciendo a motivaciones acordes con las

exigencias del principio de proporcionalidad.

En la órbita del procedimiento sancionador general

de la LPA, aunque sus arts. 133 a 137 no hacen refe

rencia ninguna a este tema, el supletorio art. 78 de

termina la posibilidad de que la Autoridad administra

tiva competente, una vez iniciado el procedimiento»

pueda disponer las medidas provisionales que estime

drid 1987, p. 136. ">*• Incluso la CoEDH ha podido afirmar en Decisión 9167/1980 (Caso X contra Austria) que la presunción de inocencia no resulta violentada cuando un juez se pronuncia sobre el carácter peligroso de un sujeto.

00534



oportunas para asegurar la eficacia de la resolución

que en su día pudiera recaer» medidas que no podrán

causar perjuicios irreparables -a tenor de lo dispues

to en su párrafo ES- ni violar derechos amparados por

las leyes (en igual sentido, vid. art. 8.111.32 del

R.D. 971/1983, de ló de febrero, por el que se desa

rrolla el titulo 22 de la L.O. 7/1982, de 13 de julio,

relativo a las infracciones administrativas de contra

bando). Tales medidas, siempre que sean adoptadas por

resolución motivada y respondan a una proporción entre

el aseguramiento que persiguen y el sacrificio de los

derechos a los que afecta, no podrán ser tachadas de

inconst i tucionales.

En lo que a la potestad sancionadora de la Adminis

tración se refiere, la problemática de las medidas

asegurativas se ha planteado con especial intensidad

en el ámbito del Derecho disciplinario y, concretamen

te» en la medida de suspensión provisional de funcio

nario públ ico"''''-, contemplada en diversas normas regu

ladoras de los aspectos orgánicos de la función públi

co £n g e neral, vid. MIGUE2 BEN, E: Suspensión provisional del funcionario versus presunción de inocencia: última jurisprudencia, en RAP n2 108/1985, pp. 235-253; y L0PE2-F0NT MÁRQUEZ, J.F: El régimen disciplinario de los funcionarios públicos v el principio constitucional de presunción de inocencia (Comentario a la Sentencia de 8 de julio de 1981, en REDA nS 33/19B2, pp . 331-334.

00535



ca, tales como, sin ánima de exhaustividad, los arts.

47 a 49 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado

de 7 de febrero de 1964, 33.11 del R.D. 33/ 1986, de

10 de enero, aprobatorio del Reglamento de Régimen

Disciplinario de los Funcionarios de la Administración

del Estado, 37.III.c del R.D. £003/1986, de 19 de sep

tiembre, que aprueba el Reglamento de los Cuerpos de

Oficiales, Auxiliares y Agentes de la Administración

de Justicia, o el art. 108 del R.D. 429/ 1988, de 29

de abril, " aprobatorio del Reglamento Orgánico del

Cuerpo de Secretarios Judiciales, todas ellas -reite

ramos- en función de asegurar la eficacia de la reso-

lución que en el futuro pudiera recaer.

No han faltado autoresque reclaman la total erradi

cación de la suspensión provisional de los funciona

rios sujetos a expedientes disciplinarios, atendida la

larga duración de los mismos y -(porqué no decirlo- los

efectos desacreditativos que para aquél tiene dicha

medida en el contexto de la función pública, a la que

ha de sumarse la "presunción de culpabilidad" que lle

va implícita la medida cautelar enunciada93.

La jurisprudencia, en cambio, no se muestra conforme

con dicha aislada postura doctrinal, aunque la suspen

sión provisional pueda comportar, en la fase inicial

00536



del procedimiento, la privación temporal del ejercicio

de las funciones y de los derechos y prerogativas ane

jos a la condición de funcionario (STS ¿*S 8 de julio

de 1981). Así, en línea con la argumentación del TC,

ha estimado que no contraviene derecho fundamental al

guno la suspensión acordada con una suficiente motiva

ción y proporcionada al hecho que se imputa al funcio

nario CSs. TS 26 de noviembre de 198A- y 25 de abril de

1985'"/':'-3 , aunque no se ha quedado ahí, sino que también

ha exigido que tal adecuación observe el denominado

-principio de excepcionalidad (STS 3a 1 de abril de

1985), el cual aconseja decretar únicamente la sus

pensión cuando, tomando en consideración la naturaleza

de los cargos y los hechos imputados, "resulte necesa

rio o muy conveniente para el servicio donde el fun

cionario presta sus servicios" (STS 3S 11 de noviembre

de 1985)''^.

De esta forma, y • como conclusión, puede afirmarse

que la adopción de medidas cautelares en el procedi

miento administrativo no vulnera la presunción de ino

cencia cuando su acogimiento responde y está ordenado

-/a LOPEZ-FQNT MÁRQUEZ, J.F: op. cit., p. 33¿». "<"* Citadas en MIGUEZ BEN, E: op. cit., p. 2¿t8. ">-' Un estudio jurisprudencial sobre esta materia, u-til izado por nosotros, es el de MONTERO Y CASADO DE A-MEZUA, F: Jurisprudencia sobre régimen disciplinario de la Administración Pública, Madrid 1987, esp. pp.

00537



conforme a los requisitos aludidos'5'*; en otro caso?

como apunta nuestro TC, la cautela podría tener el ca

rácter de una "sanción encubierta", carácter absoluta

mente proscrito en un Estada, como el nuestro» Demo

crático y de Derecho <ATC de 3 de diciembre de 1986).

156 y ss. "*•** Vid. LÓPEZ RAMÓN, F: Límites constitucionales de la autotutela administrativa, en RAP n2 115/1988, pp. 80-82.

00538



§ 1¿». LA SIMPLIFICACIÓN DEL ENJUICIAMIENTO DE LOS ILÍ

CITOS MENORES.

A) INTRODUCCIÓN; LA RECOMENDACIÓN (87) IB DEL COMI

TÉ DE MINISTROS DEL CONSEJO DE EUROPA SOBRE LA SIMPLI

FICACIÓN DE LA JUSTICIA PENAL.

Del examen de'la aplicación de las garantías consti

tucionales de incidencia prbcesal al ámbito del proce

dimiento administrativo sancionador, se aprecia con

claridad la verdadera magnitud de un cauce enjuiciador

respetuoso con las mencionadas garantías.

No cabe duda de que un procedimiento que contemplara

todas ellas? en el sentido dado a las mismas en el

apartado anterior» constituiría un conjunto de actua

ciones un tanto dilatadas en el tiempo, con la 'obser

vancia, además, de formas que, a la postre, pudieran

resultar inocuas atendido el auténtico cariz del deba

te entre Administración y administrado en el marco de

un expediente sancionador, cuando menos, poco proble

mático. Por ello -en aras de una mayor virtual izacion

del principio de eficacia proclamado en el art. 29 LPA

y del de economía procedimental-, junto al "Procedi

miento General" deben regularse otro u otros especia-

00539



les que tuvieran en cuenta determinados términos de

dicho expediente, tales como, por ejemplo, las trans

formaciones procedimentales necesarias para el supues

to en que aparezca una voluntad de cumplimiento de la

sanción por parte del infractor no reincidente, o en

aquellos otros en los que la comisión de la infracción

se realiza de modo flagrante o, en suma, en los casos

de ilícitos de muy escasa relevancia sancionatoria,

con levísimo atentado a los bienes jurídicos protegi

dos y al interés social1.

De la simplificación del procedimiento para enjui

ciar los ilícitos de escasa entidad se ha ocupado el

Consejo de Europa, cuyo "Comité para los problemas

criminales", a través del "Comité restringido de ex

pertos sobre los procedimientos simplificados y suma

rios en materia penal", redactó en 1987 un informe

convertido ya en Recomendación (8?) 19 del Comité de

Ministros a los Estados miembros sobre la simplifica

ción de la Justicia penal25. Dicho documento, sin em

bargo, atendiendo a la importante circunstancia de que

en algunos países pertenecientes al Consejo de Europa

* Cfr. VINCIGUERRA, S: La riforma del sistema punitivo nella L. 84 Novembre 1981, NS 689 (Infrazione ammi-nistrativa y reato), Padua 1983, p. 104. Si Adoptada por dicho Comité el 17 de septiembre de 1987, en la '410 reunión de los Delegadas de los Ministros, y reservada por la República Federal Alemana en

00540



no se diferencia normativamente entre infracciones pe

nales e infracciones administrativas -estando penali-

zad,a toda la represión de los ilícitos menores- y en

otros, por el contrario» sí aparece nítidamente tal

distinción -al menos a nivel legislativo-, no se cir

cunscribe a la sola estructuración de un procedimiento

administrativo simplificado, sino que, asimismo, acon

seja la instauración del proceso penal monitorio, como

cauce procesal adecuado y necesario para enjuiciar las

infracciones de leve repercusión social que en algunos

Estados siguen "criminalizadas".

Así, ante la consideración de que una acción común

que tenga por objeto la aceleración y simpl if icaci'ón

de la Justicia penal -principalmente para aquellos

asuntos en los que la sanción a imponer es muy leve-

debe tener en cuenta los derechos previstos en los

arts. 5 y ó CEDH, y constatando, de igual modo, que el

retraso en el enjuiciamiento de las causas penales

desacredita el Derecho Penal-y atenta contra una buena

Administración de Justicia, el Consejo de Europa reco

mienda, además de la instauración del principio de

oportunidad y la potenciación de las transacciones ex

tra judiciales, la regulación por los diferentes Esta

dos miembros de procedimientos sumarios administrati-

00541



a) Los procedimientos administrativos simplifi

cados.

La Recomendación que tratamos, antes de acometer las

directrices de tratamiento procedimental de los ilíci

tos administrativos aconseja, como paso previo, que

"los sistemas jurídicos que hacen la distinción entre

infracciones administrativas e infracciones penales...

(procedan) a la descriminal ización de infracciones,

especialmente las de carácter masivo, en el campo del

Derecho de tráfico de vehículos a motor, fiscal y

aduanero, a condición de que se trate de infracciones

«menores por su naturaleza»".

Precisamente en función del cumplimiento de esa po

lítica legislativa, se establecen las líneas generales

para la represión de dichas contravenciones, "en las

que el elemento material prima sobre el elemento moral

(intención culpable)", líneas que pueden así sistema

tizarse :

a') El procedimiento de represión ha de ser

00542



escrito, sin precisar la intervención judicial, no só

lo porque ello supondría sobrecargar de trabajo a la

Jurisdicción,, si.no también porque • la imposibilidad de

adoptar en el mismo medidas coercitivas físicas, espe

cialmente la de privación de libertad, excluye de raiz

la necesidad de acudir al ejercicio de la potestad del

juez .

b') A través de tales procedimientos única

mente resulta factible -la imposición de una sanción de

naturaleza pecuniaria, ya sea en cuantía fija o a tan

to alzado (proporcional), aunque también se permite la

restrictiva de derechos exceptuándose, claro está, la

privación de libertad.

c') El procedimiento se reduce a una "pro

puesta de sanción" formulada por el agente de la auto

ridad, cuya operatividad se condiciona a su aceptación

expresa o tácita por parte del sujeto pasivo. Si tal

anuencia se produce -satisfaciendo el importe de la

multa o cumpliendo como proceda la sanción- dicha cir

cunstancia determina la eliminación de un posible pro

ceso penal por los mismos hechos (imposibilidad de bis

in idem) .

00543



d') Por último, la utilización de este proce

dimiento no obsta el -derecho del denunciado para plan

tear el asunta ante un órgano judicial.

b) Los procesos penales monitorios.

El Consejo de Europa también se muestra proclive a

la introducción en los ordenamientos de los Estados

miembros del proceso penal monitorio, sin perjuicio de

que, en el país de que se trate, esté reconocida o no

la potestad sancionadora de la Administración. Se tra

ta, por tanto, de un especial y simplificado cauce

procesal que transcurre ante la autoridad judicial, en

el que, utilizando la técnica monitoria3, se prescinde

del debate oral "cuando los hechos aparecen claramente

establecidos y parece cierto que el denunciado es el

autor de la infracción", dictando en el periodo de

tiempo más breve posible una decisión equiparable, ba

jo ciertas condiciones, a una sentencia firme.

Las prescripciones elementales contenidas en la Re

comendación (87) 18, en lo que afecta al proceso penal

los párrafos II.a.3 y II.a.4. =» Vid. LORCA NAVARRETE, A.M: El procedimiento monito-

00544



monitorio? pueden resumirse en las siguientes conside

raciones:

a') La resolución que se dicte debe contener

los elementos necesarios para que el denunciado quede

suficientemente informado de las consecuencias de su

aceptación a la sanción propuesta, debiendo ser noti

ficada aquélla de manera fehaciente, clara y terminan

te, otorgando al particular un plazo razonable para

que pueda consultar con un letrado.

b') Las sanciones susceptibles de proponerse

en dicho procedimiento han de tener naturaleza pecu

niaria, o bien, otra naturaleza distinta de la priva

ción de libertad.

c') La voluntad del particular de acatar los

extremos contenidos en la resolución penal habrá de

prestarse libre y espontáneamente, una vez ilustrado

de las consecuencias que acarrea la aceptación, así

como de su derecho a formular oposición a la misma.

d') La aceptación equipara la orden penal a

una sentencia, con todos los efectos jurídicos propios

00545



de tales definitivas resoluciones judiciales (imposi

bilidad de bis in idem, posibilidad de ejecución for

zosa, inscripción en el Registro de antecedentes pena

les...).

e') Por último, la oposición del imputado a

la orden penal determina su anulación, operándose a

continuación la apertura del procedimiento ordinario

para delitos.

B) LA SIMPLIFICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO EN DERECHO

ESPASOL.

Acometer un estudio acerca de la aplicación de los

mecanismos de simplificación reseñados en el vigente

Derecho español no- es tarea grata. Respecto al ámbito

administrativo, se impone una ardua labor de búsqueda

entre los cientos de normas que contemplan, de una

forma u otra, instrumentos para la represión de las

infracciones, toda vez que la norma principal en mate

ria de procedimiento -la LPA- ignora absolutamente ta

les sistemas simplificados. Y respecto al ámbito penal

nada puede analizarse al carecer de forma total núes-

00546



tro actual Derecho Procesal Penal de cauces que me

rezcan denominarse "monitorios"^.

Sin embargo, antes de. abordar dicho estudio? se hace

necesario aludir de forma somera a una de las premisas

contenidas en la Recomendación antes examinada -la

despenal ización de algunos de los tipos recogidos en

el CP- dado que España se encuentra entre los Estados

que hacen la distinción normativa entre infracciones

administrativas e infracciones penales.

a) El proyecto de Ley Orgánica de actualización

del Código Penal3.

En la tradición española de las instituciones pena

les» las infracciones de menor relevancia social, don

de el reproche jurídico se decanta más a la salvaguar

da del principio de autoridad que a tutelar un bien

rio civil, San Sebastián 1988, pp. 17 y ss. ** Para la represión de los ilícitos menores? la LECrim tal sólo regula el "Juicio de Faltas" de los arts. 962 y ss, cuya estructuración no responde en ningún caso a la celeridad y economía procesal que preside el proceso penal monitorio. Asimismo, tampoco mereció tal calificación el derogado procedimiento de la L.O. 10/1980, de 11 de noviembre, ni, por supuesto, el nuevo proceso para "delitos menores" regulado en la reciente L.O. 7/1988, de 28 de diciembre. 53 Publicado en el BOCG, Congreso de Diputados, III Legislatura, Serie A, nS 100-1, de 27 de octubre de

00547



determinado, han constituido desde siempre infraccio

nes administrativas o han sido recientemente despena

lizadas. Por ello -como escribe el profesor GIMENO.^-

en el ordenamiento material no cabe abrigar excesivas

esperanzas en lo que a «descriminal ización» se refie

re"'"' .

No obstante, en el mes de octubre de 1988 ha visto

la luz un Proyecto de L.O. de modificación del Código

Penal que, tal y como se establece en su Exposición de

Motivos, procede a vaciar en parte de contenido el Li

bro III del CP -relativo a las faltas- siguiendo los

dictados establecidos por el principio de intervención

penal mínima3.

A los efectos que aquí interesan, podría afirmarse

que tal Proyecto no realiza exclusivamente una labor

de despenal izacion, sino que, antes al contrario, aco

mete una reforma de las actuales faltas, a las que se

• • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • « • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • l i a *

1988. *" Los procedimientos penales simplificados (principio de "oportunidad" y proceso penal monitorio), en JUSTICIA n° E/1987, p. 357. v Sobre dicho fenómeno vid., principalmente, PERIS RIERA, J.M: El proceso despena 1 izador, Valencia 1983; LAGGSTENA. BASSI, A -.RUBINI, L: La depenal izzazione , Milán 1969; y DE MIGUEL ZARAGOZA, J: Criminalización y descriminalización en el periodo de transición política en España, en BIMJ nS 13l¿+ de 15 de junio de 1983, pp. 3-19. a Vid. sobre el mismo MARTOS N U Ñ E Z , J.A: El principio de intervención penal mínima, en ADPCP n21/1987, pp. 99-134.

00548



asigna destinos bien diferenciados:

a')-. Algunas faltas- continúan siéndolo? mante

niendo su redacción vigente o, en ocasiones, reforman

do la misma. Es el caso de las faltas contra el orden

público (Cap. II del Título I del Libro III del vigen

te CP), profanación de cadáveres o suelta peligrosa de

animales (Título II), lesiones (Título III), etc... La

represión de tales tipos de ilícitos continuará, de

este modo, en manos de la Jurisdicción y en trámites

del juicio de faltas.

b' ) Otras faltas son elevadas por el Proyecto

a la condición de delito Casi, por ejemplo, la utili

zación de menores para ejercer la mendicidad (Título

111)3. En este supuesto, la Jurisdicción enjuiciará

dicho comportamiento por los trámites del nuevo proce

so penal establecido en la L.O. 7/1988, de 88 de di

ciembre.

c') También aparecen faltas nuevas (hurto de

uso, defraudación de fluido eléctrico...), que segui

rán el tratamiento procesal de las restantes clases de

fal tas.

d') La persecución de algunos comportamientos

00549



anti -jur ídicos, sin dejar de merecer la condición de

faltas, queda subordinada a una iniciativa del parti

cular ofendido (vgr. daños a bienes), a diferencia del

sistema actual donde la ofic ialidad de la acción penal

contribuye decisivamente a una innecesaria acumulación

de causas penales.

e') Y por último, algunas faltas desaparecen

Cfaltas de imprenta (Cap. I del Título I del Libro III

C P ) , paso por viñedos (Título IV), o el bañarse inde

centemente (Título 11)3, desprendiéndose, así, de

cualquiera connotación punible, en tanto que otras son

reabsorvidas en tipos del Derecho Penal Administrativo

ya existentes Cpor ejemplo, celebración de espectácu

los sin licencia (Título II)].

Aunque sobre este último extremo el Proyecto guarda

silencio, parece presumible que los ilícitos despena

lizados pasarán a dilucidarse a través del procedi

miento administrativo sancionador de los arts. 133 a

137 LPA, salvo que la regulación administrativa mate

rial en la que se encuadren contenga alguna especiali

dad procedimental, en cuyo caso se atendrán a ella.

Se produce así un. importante problema -que se

adentra de lleno en los temas de la "sobrecarga de la

Administración de Justicia" y "economía procesal"-

cual es el constituido por el tratamiento que' el Pro-

00550



yecto otorga a la indemnización de daños y perjuicios

ocasionados con motivo de la circulación de vehículos

de motor? cuya represión pasa a ser? en determinados

casos? competencia de la Administración? problema que

se da? en general? para todas las faltas que pasan a

constituirse en ilícitos administrativos.

Según la Disposición Adicional primera del mismo?

los. procesos civiles que por tal causa se incoen? ha

brán de acomodarse? "cualquiera que sea su cuantía"? a

los trámites del juicio verbal. Con ello? se produce

una no necesaria proliferación de procedimientos -ad

ministrativo, para imponer la sanción de esa naturale

za? civil? para reclamar la indemnización por daños y

perjuicios que? en su caso? se hayan ocasionado y con-

tencioso-administrativo? en el supuesto de que se re

curra la resolución administrativa de condena-? proli

feración que no acontece en-la actualidad ya que? si

el comportamiento es constitutivo de falta penal? el

propio juez de. distrito? o el de instrucción cuando

desaparezcan dichos juzgados? conoce del ilícito penal

y también? salvo que sea reservada por la parte ofen

dida? de la acción civil.

A ello ha de añadirse la inconveniencia del actual

juicio verbal? de casi tanta duración como el resto de

declarativos civiles? y dominado por el principio de

la escritura -a pesar de su denominación- lo que moti-

00551



va que se configure como un tipo procesal menos propi

cio para el descubrimiento de la verdad material que

el- vigente juicio de faltas, el cual, al menos, con

tiene un debate oral que transcurre ante la presencia

del juez.

El Proyecto, pues, de actualización del CP cumple,

al menos parcialmente, la primera indicación de la Re

comendación (87) 18 del Consejo de Europa -la despena-

lización de conductas leves-; en cuanto a la segunda

indicación -instauración de procedimientos administra

tivos simplificados- veamos ahora si tiene o no reper

cusión y manifestaciones en el Derecho español.

b) La simplificación procedimental en la vigente

Ley de Procedimiento Administrativo.

Nuestra LPA es absolutamente ajena a la política de

simplificación procedimental. A lo más que alcanza en

su regulación es a disciplinar un mal tildado "proce

dimiento de urgencia" o "sumario", puesto, que no se

trata de ningún tipo especial sino, antes al contra

rio, una mera modalidad del procedimiento general con

templado en su Título IV.

Así, en su art. 58 dispone:

00552



"1. Cuando razones de interés público lo aconsejen» el Ministro o el Subsecretario podrán a-cordar, de oficio o a instancia del interesado» la aplicación del procedimiento de urgencia? en el cual se reducirán a 1.a mitad los plazos establecidos para el procedimiento ordinario, salvo los relativos a la presentación de instancias y recursos.

S. Contra la resolución que acuerde o deniegue el carácter urgente del procedimiento no se dará recurso alguno".

A la vista, pues» de dicho precepto» no puede de

cirse que nos encontremos ante una específica tipolo

gía procedimental» ya que a lo único que se limita el

mismo es a proceder a una reducción de plazos a la mi

tad, sin eliminar, de este modo, trámite alguno, sea

supérfluo o no. Si a ello añadimos la notable ambigüe

dad de la expresión "razones de interés público", pue

de observarse la escasa o nula operatividad del artí

culo 58 LPA a los fines de nuestro trabajo, aún más

cuando se descubre la práctica ausencia de mención a

"plazos" en el procedimiento especial de los arts. 133

y ss. de la LPA"9.

La simplificación del procedimiento sancionador debe

pasar, entonces, por una nueva regulación que acoja

las forzosas especialidades que se derivan de una po

sible aceptación de la sanción por parte del sujeto

<9> Y ello a pesar de que tal art. 58 sí resulta supletorio del procedimiento sancionador regulado en la LPA. Vid, GONZÁLEZ PÉREZ, J: Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo, Madrid 1977, p. 374.

005 5 3



contra el que se inicia un expediente» a fin de no

agotar todos y cada uno de los trámites preestableci

dos legalmente en una situación atípica, y» en defini

tiva, por una carrscta asunción del principio de eco

nomía procedimental10.

c) Intentos puntuales de simplificación procedi

mental en la legislación administrativa especial espa

rto la.

Como acaba de examinarse, en la vigente LPA no se

contemplan mecanismos de simplificación procedimental.

Ello no obstante, en alguna legislación administrativa

especial, junto a los aspectos materiales de la regu

lación propia en cada caso, suele también hacerse men

ción de los trámites del procedimiento sancionador pa

ra las infracciones a lo dispuesto en la misma, sepa

rándose, así, del procedimiento general de los arts.

133 y ss LPA (vid. supra § B).

Tal fenómeno acontece más significativamente con los

a o El Proyecto de Ley de Bases sobre Tráfico y Seguridad de la Circulación Vial establece en su Base Novena» párrafo 12, que en el futuro Texto Refundido "se regularán las especialidades tendentes a garantizar la celer idad y sumariedad del... (procedimiento sancionador)" (publicado en el BOCG III Legislatura, Serie A,

00554



procedimientos saneionadores contenidos en el Código

de la Circulación, en la parcialmente modificada Ley

sobre Régimen Jurídico de Control de Cambios, y con la

institución de la "condonación" del Derecho Tributa

rio.

a') El articulo 2B7 del Código de la Circula

ción.

Conforme a la redacción dada al Decreto de 25 de

septiembre de 1934 por Decreto 3268/1968, de 26 de di

ciembre, el art- £87 del vigente Código de la Circula

ción dispone:

"Los infractores de preceptos contenidos en el presente Código, siempre que el hecho no esté previsto en las Leyes penales o pueda dar origen a la suspensión del permiso de conducción prevista en el art. 289, o al cierre temporal o definitivo de la escuela a que hace referencia el apartado IV del £75, podrán hacer efectivo en el acto, o dentro' de los diez días siguientes a la notificación de la denuncia, el importe de la multa correspondiente, con una reducción del £0 por 100 de su cuantía. Cuando la infracción tenga señalada multa en cuantía graduable, la reducción se aplicará sobre la mínima prevista. A efecto del cobro en el acto, los Agentes denunciantes irán provistos del correspondiente talonario» especialmente destinado a tal finalidad".

Al igual que sucede -como veremos- en la OWiG alema-

N2 104-1 de 9 de enero de 1989).

00555



na-y a diferencia de lo regulado en la ley italiana

689/1981, en nuestro CCir se permite la extinción del

procedimiento'1'1, en el primer " momento después de ser

éste incoado, a instancias del sujeto pasivo del expe

diente y mediante la satisfacción por el mismo del im

porte de la sanción establecida por los agentes de

tráfico reducida porcentualmente.

El contraste, sin embargo, con aquella legislación

estriba en la automaticidad del pago porcentual. Salvo

las dos excepciones contempladas en el propio art. 287

CCir, el mecanismo de la reducción del importe de la

multa opera automáticamente, no siéndole dada a la Au

toridad administrativa la facultad de discriminar su

puestos en los que merece ser aplicada dicha "rebaja"

de aquellos otros en los que la misma no procedería.

Pero tal distinción es perfectamente explicable aten

dida la especificidad de la materia regulada por el

CCir y la generalidad, en cambio, pretendida por la

DW i G *s.

b') La condonación de la sanción tributaria.

11 Vid. BOLAÑO DÍAZ, J.L: Multas municipales de circulación, Madrid 1987, p. 51. '•'- Por lo demás, nos remitimos, infra, al comentario a la Verwarnungen mit Verwarnunasgeld del Derecho Ale-

00556



En el ámbito de la Hacienda Pública, el enjuicia

miento de las infracciones tributarias previstas" en

los arts. 77 y ss LBT se realiza a través de los trá

mites regulados en el R.D. 2631/1985, de 18 de diciem

bre, sobre procedimiento para sancionar infracciones

tributar ias. La propia sustantividad de ese tipo de

ilícitos, fundamentada en la especialidad del bien ju

rídico que mediante su comisión se vulnera, no alcan

za, sin embargo, a la materia procedimental, puesto

que el referido R.D., pese a su no muy lejana fecha de

publicación, incide en parecidos defectos que el pro

cedimiento sancionador -ya estudiado- de la LPA de

1956 (vid. § 8 ) .

No obstante, en el vasto campo de las infracciones

contra la Hacienda Pública, de cara a la simplifica

ción procedimental, sí se aprecian algunas muestras de

ese fenómeno, enucleadas, principalmente, en torno a

la figura de la condonación graciable 1 3, como forma de

man. 1 3 La condonación automática de sanciones tributarias fue suprimida de la L6T por la Ley 10/1985, de 26 de abril; vid. PÉREZ ROYO, F: Los delitos y las infracciones en materia tributaria, Madrid 1986, p. 420. Sobre la condonación y su influencia en el procedimiento tributario sancionador vid., ampliamente, LOZANO CU-TANDA, B: Procedimientos abreviados para la represión de los ilícitos menores, tesis doctoral inédita, Madrid 1988, pp. 272 y ss.

00557



"extinción" de la deuda tributaria (arts. 69 LGT y 70.

II RGR), mas no porque de la misma se deriven abrevia

ciones en el procedimiento administrativo» sino porque

su utilización acarrea la renuncia a la oposición ju-

r isdiccional.

En efecto, el régimen jurídico general de la condo

nación en materia sancionadora se produce una vez im

puesta la sanción tributaria -previos los trámites

procedentes- tal y como se recoge en Ips arts. 89.11

LGT y 125 RPREA, en los cuales se contempla únicamente

el efecto .automático de renuncia a la "impugnación"

jurisdiccional del acto administrativo, efecto implí

cito y anudado a la simple solicitud de condonación1*".

Así, pues, sin perjuicio de su virtualidad como ven

taja patrimonial para el sujeto sancionado y también

para la Administración tributaria -dado que no tendrá

que acudir al procedimiento de apremio para el cobro

de la sanción- la posibilidad de condonar la sanción

tributaria, a los efectos de política legislativa que

Xí* Art. 89.11 LGT: "Las sanciones tributarias sólo podrán ser condonadas de forma graciable, lo que se concederá discreccionalmente por el Ministro de Economía y Hacienda, el cual ejercerá tal facultad directamente o por delegación. Será necesaria la previa solicitud de los sujetos infractores o responsables y que renuncien expresamente al ejercicio de toda acción de impuqnac ion • correspondiente al-' acto administrativo..."; vid. MARTÍNEZ LAFUENTE, A: La condonación de las sanciones tributarias, Madrid 1980, p. £63.

00553



aquí nos interesan, provoca la elusión del proceso

contencioso-administrativo y, asimismo, la eliminación

de los recursos administrativos1^, por lo que se mues

tra como un vehículo normativo a través del cual con

ducir la acción represiva de las autoridades fiscales

con el menor "esfuerzo procesal".

A ello ha de unirse, con las debidas reservas, la

posibilidad de "negociar" el montante de la deuda tri

butaria constatada por la Inspección de los Tributos,

en función de obtener la firma del sujeto inspecciona

do en el correspondiente "acta de conformidad" (arts.

145.I.d y 146.1 LGT y 55 RGIT), con el importante lo

gro, actuando de tal modo, de la eliminación de algu

nas actuaciones procedimentales posteriores10.

c*> El art. 14 de la Ley 40/1979, de 10 de

diciembre» sobre Régimen Jurídico de Control de Cam-

153 Art. 127.11 RPREA: "Cuando dicho acto (sanciona-dor) no agotase la vía administrativa el interesado, en el mismo escrito, deberá renunciar expresamente a todo ulterior recurso, y en cualquier caso al contencioso -administrativo" . !<;=. Puesto que el art. 61 RGIT determina que la liquidación contenida en un acta de conformidad es recurrible en reposición, como vía previa a una posible reclamación económico-administrativa. Ahora bien, como dispone el párrafo segundo del número primero de dicho art. 61, "No podrán impugnarse las actas de conformidad sino únicamente las liquidaciones tributarias, de-

00559



bios.

La modificación de la Ley de Control de Cambios ope

rada por la L.O. 10/1983, de 16 de agosto, no ha afec

tado para nada al instrumento de la reducción de la

sanción en ciertos casos, regulado en su art. 14.

En dicho precepto se contempla un especial supuesto

de aminoración de la cuantía de la sanción pecuniaria

establecida como consecuencia de la transgresión de

alguno de los preceptos conformadores del régimen pu

nitivo del control de cambios, que opera ante la con

currencia- de los requisitos explicitados, también, en

el mismo precepto.

Según lo dispuesto en el primer apartado del art. 14

de la Ley 40/1979:

"1. Si el infractor reconociera ante la Administración en el curso del procedimiento sancio-nador, y en todo caso antes de que se formule propuesta de resolución su responsabilidad por una infracción administrativa de control de cambios, cuya cuantía no exceda de 20 millones de pesetas, podrá solicitar de la Administración que interrumpa la tramitación del expediente ordinario, siempre que concurran las siguientes circunstanc i as:

a) Que el responsable ponga de manifiesto ante la Administración los antecedentes que permitan el total esclarecimiento de los hechos.

b) Que no sea reincidente. c) Que el daño causado sea debidamente repa

rado a juicio de la Administración".

finitivas o provisionales, resultantes de aquéllas".

00560



Según los dictados del apartado transcrito, el admi

nistrado sujeto a un expediente sancionador va inicia

do tiene la facultad .de interrump irlo siempre que con

curran los requerimientos de las letras a ) , b) y e ) ,

que el sujeto libre y voluntariamente se declare res

ponsable y que la cantidad imputada en concepto de in

fracción no supere los 20 millones de pesetas.

Tenemos, pues, un comportamiento del administrado

que incide decisivamente en la simplificación del pro

cedimiento. Siempre y cuando no se supere el límite

temporal máximo constituido por el momento de la emi

sión de la propuesta de resolución por parte de la au

toridad administrativa instructora, aquél tiene en sus

manos la exorbitante facultad de poner fin al procedi

miento realizando una conducta activa consistente en

facilitar a la Administración los datos que conduzcan

al esclarecimiento del asunto, así como ofrecer los

medios para que los daños que de su acción pudieran

haberse derivada sean debidamente reparados.

Los efectos que se anudan a tal decisión graciable

del administrado vienen recogidos en los apartados se

gundo y tercero del mismo art. 1-4-:

"£. Constatada la concurrencia de las circunstancias expuestas en el.número anterior, el instructor acordará la interrupción del expediente ordinario y elevará al órgano competente propuesta de resolución para la imposición de la multa, cuyo importe no podrá, superar- el cincuenta por ciento de la cuantía de la infracción.

El órgano competente resolverá en el plazo de

00581



treinta días sobre la imposición de la multa o la prosecución del expediente ordinario. 3. A estos efectos la Administración valorará

las circunstancias previstas en el número cinco del artículo diez de esta Ley, y tendrá especial consideración que el interesado haya puesto de manifiesto la infracción espontáneamente ante la misma con anterioridad a cualquier actuación administrativa, comunicación o denuncia relacionada con aquél la".

A efectos de la facultad del administrado antes re

señada, teniendo en cuenta los criterios de graduación

de la sanción contenidos en el art. 10.V1'7', tenemos

que el hecho de "conformarse" cuanto antes con la in

fracción imputada, dejando transcurrir los menores

trámites procedimentales posibles, se constituye en un

parámetro de graduación de la sanción. Dicha circuns

tancia, aunque no obvia la anterior consideración re

lativa a la exclusiva facultad del administrado de pa

ralizar el procedimiento, deberá ser tomada en cuenta

por éste en función de obtener una ventaja patrimonial

de la mayor magnitud. l

En cualquier caso, la automaticidad' de la decisión

del sujeto infractor vincula únicamente a la autoridad

administrativa instructora, pudiendo la decisora acor

dar la sanción por un montante igual a la mitad de la

sanción'prevista, una vez aplicados sobre ella los pa-

x"7 A saber: "las circunstancias que concurran en los hechos y en las personas responsables de los mismos, debiendo tomarse en consideración, en su caso, la re-

00562



rámetros de graduación, o bien desechar la postura del

administrado ordenando la continuación del procedi

miento sancionador por todos sus. trámites13.

d) El proceso contencioso-administrativo.

a*) El "proceso debido" en materia adminis

trativa.

Conforme a lo dispuesto en el art. 106.1 de la Cons

titución, como de todos es sobradamente conocido, se

concede a "los Tribunales" el control jurisdiccional

de la Administración, constituyéndolos en garantes de

"la legalidad de la actuación administrativa" y del

"sometimiento de ésta a los fines que La justifican".

En el vigente Derecho positivo español, dicho con

trol se encauza mediante la utilización del proceso

contencioso-administrativo ordinario, a través del

cual, como es igualmente sabido, se enjuician las pre

tensiones que se deduzcan en relación con los actos de

patriación del capital". 163 Vid. ALVAREZ PASTOR, D: El procedimiento sancionador en las infracciones monetarias, en "Homenaje a J.A. García-Trevijano Fos", Madrid 1982, pp. 675 y

00563



la Administración Publica sujetos al Derecho Adminis

trativo1"* y con las disposiciones de categoría infe

rior a ia Ley*30 (art- 1 .1 LJCA). Es, por tanto, el

proceso contemplado en la vigente Ley reguladora de la

Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de di

ciembre de 1956 el "proceso debido" en materia de fis

calización de la actividad de la Administración? en

funciones acomodadas a la rama del Derecho pública co

nocida como "Derecho administrativo".

De idéntica manera, y respondiendo al reparto compe-

tencial de las materias del Derecho sustantivo suscep

tibles de fundamentar una pretensión procesal, la or

ganización judicial española cuenta entre sus órdenes

jurisdiccionales con uno denominado, indebida aunque

tradicionalmente, "contencioso-administrativo", al que

se atribuye el conocimiento de aquellas pretensiones

deducidas respecto de actos administrativos y disposi-

676. a-,:? Con algunas excepciones como, por ejemplo, las constituidas por la impugnación de las sanciones disciplinarias impuestas por las autoridades penitenciarias, las cuales se residencian, al amparo de lo dispuesto en el art. 9^.1 LDPJ, ante los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria Cvid. STC 73/1983, de 30 de julio <R.A. 300/1982)3. s o También esta última sujeta a excepciones tales como la recogida en los apartados d) y f) del art. 27 de la L.O. 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, que atribuyen a dicho órgano 1.a competencia para fiscalizar la constitucionalidad de los Reglamentos de las Cámaras Legislativas estatales

00564



ciones normativas sin rango de Ley (art. 9.IV LQPJ).

Son únicamente los órganos que lo conforman -sólo

ellos- la sede a.decu.ada donde se .producirán las perti

nentes fases del proceso debido al que antes se hacía

referencia.

Competencia, entonces? para los órganos integrados

en el Poder Judicial pertenecientes al orden jurisdic

cional contencioso-administrativo, y proceso, el regu

lado» en general» en la LJCA.

Ocurre» además, que la Administración, como parte

del Poder Ejecutivo/Poder público, puede en su funcio

namiento violentar alguno o algunos de los derechos

fundamentales que nuestro Texto Constitucional consa

gra, en cuyo caso, el proceso debido que enjuicie tal

extralimitación será, alternativamente, bien el con-

tencioso-administrativo ordinario, bien el especial

regulado en la Sección 2& de la Ley 6E/1978, de 2¿> de

diciembre.de Protección Jurisdiccional de los Derechos

Fundamentales, de necesaria utilización a fin de cum

plimentar el requisito del agotamiento de la vía judi

cial procedente dispuesto admonitivamente por el pá

rrafo 12, in fine, del art. 43 LOTC (Disposición Tran

sitoria 2s.11 LOTC), agotamiento cuya realización de

terminará, en su caso, la apertura del correspondiente

00565



http://diciembre.de

proceso ante el TC mediante la oportuna interposición

del recurso de amparo constitucional (arts. 161.I.b CE

y Al y . ss. LOTO .

b*) El control jurisdiccional de la actividad

administrativa sancionadora.

La imposición de una sanción de naturaleza adminis

trativa) previo el procedimiento sancionador corres

pondiente» se realiza a través de una resolución que,

ontológicamente» responde al concepto de "acto admi

nistrativo". Siendo esto así, según lo expresado en el

anterior apartado, la revisión jurisdiccional de esa

actuación sancionadora por parte de la Administración

correspondería, y de hecho corresponde, a los órganos

del orden jurisdiccional contencioso-administrativo y

por los trámites del proceso de ese nombre.

No se presenta, pues, especialidad alguna en el con

trol judicial de la materia que venimos tratando en el

presente trabajo; el proceso contencioso-administrati -

vo a que da lugar una oposición, del administrado a la

sanción impuesta, resulta ser idéntico al que se pro

duce con ocasión del control de cualesquiera otras

00566



parcelas de la actividad administrativa. Por tanto,

tal administrado deberá proporcionarse abogado y pro

curador, y acudir' a la Audiencia Territorial competen

te <o al futuro Tribunal Superior de Justicia o Juzga

do de lo Contencioso-administrativo -arts. 74, 90 y 91

L0PJ-) a interponer su queja ante la Jurisdicción.

Sin embargo, el funcionamiento cotidiano del proceso

contencioso-administrativo deja tanto que desear, ani

dan en él tantas deficiencias estructurales y tantos

privilegios y prerogativas para la Administración, que

se impone una reforma profunda del mismo -en el senti

do que vamos a examinar-, reconduciéndolo a unos trá

mites más abreviados y potenciando, sobre todo, el

principio de igualdad de armas, a la espera de que el

legislador español tenga a bien introducir un proceso

penal abreviado para el conocimiento de la oposición a

la sanción administrativa de condena, que no "desani

me" tanto al administrado a ejercitar su derecho a la

tutela judicial efectiva, y no retarde demasiado el

cumplimiento de la sanción ajustada a derecho, como lo

hace el actual proceso contencioso-administrativo.

e) La reforma del proceso de oposición español.

00567



En línea de principio, el antes citado art. 106.1 CE

alude a los "tribunales"- ante los que residenciar el

control de la actuación administrativa.

La alusión únicamente al aspecto orgánico, y no al

procesal, posibilita -en principio, decimos- el que np_

sea inexcusable que esa función la ejerciten los órga

nos pertenecientes al orden jurisdiccional contencio

so—administrativo, no siendo, pues, inconstitucional

que una futura Ley encomendara el control de ciertas

potestades administrativas a Tribunales de otros órde

nes de la Jurisdicción y, por supuesto, disciplinara

un proceso diferente al contencioso-administrativo or-

dinariQ a i.

Llegados a este punto, cabría proceder a un examen

del resto de los procesos españoles -civil, laboral y

penal- en punto a indagar en sus ventajas e inconve

nientes de cara a asumir alguno de ellos la tarea de

revisar la actuación sancionadora de la Administra

ción. Pero muy poderosas razones, que vamos a exponer

a continuación, abonan porque dicho cometido sea ejer

cido por los órganos del orden penal, por los cauces

y los de las Asambleas Autonómicas. Six En este sentido, GUAITA, A: Control judicial y responsabilidad de la Administración, en "Comentarios a las leyes políticas", Tomo VIII, Madrid 1985, p.

00568



de un procedimiento abreviado que tuviera en cuenta

las garantías propias del proceso penal, a cuya apli

cación al procedimiento administrativa nos hemos refe- •

rido con anterioridad (vid. supra, § 1 3 ) s a .

a*) La inconveniencia del proceso contencio-

so-administrativo.

Una de las primeras y más importantes razones justi

ficativas de la reforma del enjuiciamiento revisor de

la actividad administrativa es la constituida por la

defectuosa regulación del actual proceso administrati

vo. Aunque en algunos ordenamientos extranjeros (vgr.

Francia) también se hace uso del mismo para ordenar

jurídicamente la oposición a la sanción administrati

va, es absolutamente cierto que esas regulaciones obe

decen a esquemas y principios jurídicos y a concepcio

nes políticas muy distantes a las que presidieron la

etapa histórica en la que nuestra vigente LJCA fue

promulgada.

3E9. ssa La elección del proceso penal para el enjuiciamiento de la legalidad de la actuación sancionadora de la Administración fue una de las conclusiones adoptadas por el Pleno de la "Unión Progresista de Fiscales" en su último Congreso, celebrado en la ciudad de Ali-

00569



Recuérdese que en el año 1956 España se encontraba

en la órbita de los Estados totalitarios, con un régi

men político dictatorial y autocr.ático surgido de una

rebelión militar; con un Jefe de Estado en manera al

guna representativo de la voluntad popular, un Parla

mento que obedecía sus órdenes a rajatabla y un "Poder

Judicial" sujeto al modelo bonapartista, fuertemente

jerarquizado y sin demasiados visos de independencia.

En este contexto político se promulga la LJCA, la cual

responde a tales esquemas de poder y. deja en buena

parte exentas de control muchas de las parcelas de ac

tuación del Poder Ejecutivo concediéndole, además» no

pocas prerrogativas y privilegios.

Es verdad que dicha ley supuso un avance considera

ble respecto de la situación anterior a ella; pero tal

avance, más que fruto de una determinada política le

gislativa, lo fue por su calidad técnica, al interve

nir en la redacción de la misma uno de los más ilus

tres tratadistas del Derecho administrativo español,

el profesor GONZÁLEZ PÉREZ.

Buena prueba de la escasa aclimatación de la vieja

Ley de 1956 a las exigencias del Estado de Derecho, lo

es.la abundantísma jurisprudencia constitucional que

reputa contrarios a la CE algunos de sus preceptos553.

00570



Además» los artículos que aún mantienen su vigencia

resultan inadecuados para efectuar el control antes

referido. • Como, principales obstáculos .a un control

judicial efectivo) podrían citarse: a) la sobrecarga

de trabajo que en el orden jurisdiccional contencioso-

administrativo se produce como consecuencia de la

asunción de cometidos mayor itariamente reconocidos en

la doctrina como de naturaleza penala£*, con la consi

guiente vulneración teórica del art. ¿v LJCA, extrali

mitándose en este punto al conocer de materias péna-

lesaa, sobrecarga que se acentúa aún más con el fenó

meno de la "inflación de recursos de amparo ordina

rios" de la Sección 25 de la LPJDFP, cuyo conocimiento

también corresponde a los Tribunales de lo contencio

so; b) la dudosa vigencia de la regla solve et repete

(art. 57.II.e LJCA); c) las amplias posibilidades de

inmunidad de la Administración; d) el necesario agota

miento de los recursos administrativos previos a la

• • • • « • • • • • • • • • • « • • « • « • • • • • • • • • • • • « • • • • • • • • • • • • « • • • • i t i

cante los días 9 a 12 de junio de 1988. 813 Vid. un examen de esa doctrina del TC en CANO MATA» A: Ley reguladora de la Jurisdicción Contencio-so-administrati va de £7 de diciembre de 1956? Madrid 1985. l-<* Vid. PARADA VÁZQUEZ. J.R: op. cit., p. 98; MUF50Z QUIROGA, A: El principio non bis in idem (STC de 3 de octubre de 1983) , en REDA' n2 ¿t5/1985, p. 130; y RIVERO YSERN, E: La represión de las infracciones sanitarias en materia de alimentación; en "Homenaje a J.A. García Trevijano Fas", Madrid 1982, pp. 770 y 771, entre o-tros que se citan a continuación.

00571



"impugnación" jurisdiccional26; e) el privilegio de la

auto-ejecución de las sentencias; d) la ausencia de

eficaces medidas cautelares y de ejecución contra la

Administración; f) la lentitud generalizada del proce

so contencioso; g) el predominio del principio de la

escritura, poco propicio para el descubrimiento de la

relación jurídico-material etc...

b') Razones justificativas de la atribución

del conocimiento de la oposición a las sanciones admi

nistrativas al orden jurisdiccional penal.

Dado que el proceso de oposición a la sanción admi

nistrativa es el que operativiza el control judicial

de la Administración sancionadora, tiene el TC decla

rado -aunque no refiriéndose directamente al concreto

tema que tratamos- que "el mandato contenido en el

art. £<+,! CE encierra el derecho a escoger la vía ju

dicial que se estime más conveniente para la defensa

•* MUÑOZ QUIROSA, A: op. cit., pp. 130 y 131. **** MONTES REYES, A: Control jurisdiccional de la actividad de la Administración, en PJ n2 13/198<+, p. 57; MARTIN-RETORTILLO BAQUER, L: Sanciones penales y sanciones gubernativas, en "Problemas actuales de Derecho Penal y Procesal", Salamanca 1971, p. 13; y PRIETO SANCHIS, L: La -jurisprudencia constitucional y el problema de las sanciones administrativas en el Estado de

00572



de los derechos e intereses legítimos* aunque sólo sea

porque no puede decirse que sean los mismos los efec

tos y las consecuencias' jurídicas que ofrecen los dis

tintos tipos de procesos previstos en nuestro ordena

miento para la defensa de tales derechos e intereses"

CSTC 90/1985, de 22 de julio <R.A. 112/1984)3.

Conforme a dicha doctrina constitucional, se impone

la búsqueda del proceso más adecuado para el enjuicia

miento del proceder sancionador administrativo y, pen

samos, que el mismo ha de ser un proceso del que co

nozcan los órganos del orden jurisdiccional penal,

breve, rápido y procedimentalmente simplificado, al

modo del procedimiento de oposición a la orden penal

contenido en algunos Códigos Procesales extranjeros37.

Razones que abonan dicha orientación no faltan, pu-

diendo incluso esgrimirse dos tipos de motivaciones:

Derecho, en REDC n2 4/1982, p- 104. a 7 Algunos autores, también favorables a la opción del conocimiento de la materia sancionadora por los jueces penales, acogen la solución alternativa que puede ofrecer un nuevo proceso contencioso-administra-tivo especial que suponga "el carácter inicialmente suspensivo del recurso y .la posibilidad por el juez de un enjuiciamiento directo (y no meramente revisor del juicio previo de la Administración y sobre las salas pruebas aportadas por ésta) de la infracción y de su sanción correlativa", intentando, sin duda, obviar una futura reforma de la LOPJ que no atribuye aquella función al orden jurisdiccional penal. Vid. GARCÍA DE EN-TERRIA, E-FERNANDEZ, T. R: Curso de Derecho Administrativo, Vol. II <2S e d i c ) , Madrid 1986, p. 155; y MUKOZ QUIROGA, A: op. cit., p. 134.

00573



político-legislativas y procesales.

a'') Razones de política legislativa.

Siguiendo un orden sistemático acorde con los prece

dentes capítulos, cabe afirmar, en primer lugar, que

la potestad sancionadora de la Administración no se

justificaba en un sistema político regido estrictamen

te por el principio de la división de poderes, lo que

obligaba a concebirla coma "una potestad auxiliar de

la Administración de Justicia, en general, y de la

Justicia penal en particular" <vid. supra § 3). En se

gundo lugar, dado que por imperativo constitucional

íart. 25-1) los principios penales han de regir el e-

jercicio de aquella potestad, lo más conveniente re

sultaría residenciar la "impugnación" jurisdiccional

de las sanciones administrativas en los órganos judi

ciales del Estado que cotidianamente los utilizan para

actuar la actividad procesalf~a. Y en tercer y último

lugar, la naturaleza esencialmente punitiva de la san

ción impuesta por la Administración aconsejaría, de i-

s© V i d # CEREZO MIR, J: Límites entre Derecho Penal y Derecho Administrativo, en "III Jornadas de profs. de Derecho Penal", Universidad de Santiago de Compostela, 197.6, pp. 88.

00574



gual forma, un mayor respeto hacia el principio del

monopolio jurisdiccional, atribuyendo el conocimiento

de la oposición a-la sanción a los órganos originaria

mente destinados a decretarlas, competencia que, por

razones de pretendida eficacia en la gestión o necesi

dad para conseguir los fines administrativos, ha sido

tradicionalmente hurtada al Poder Judicial, así como

la atribución de la fase de ejecución en la realiza

ción de los derechos de crédito, con exclusión del

llamado "apremio administrativo", a dicho Poder Judi

cial .

• • • • • • • • • • • • • • • « • • • • « • • • • « • • • • • • • • • • • • • • « • • • • • • • • • • • • i

ss> La actual regulación del procedimiento de apremio administrativo <Libro III del RGR, arts. 93 y ss) atenta contra el art. 117.III CE por atribuir a órganos administrativos tareas ejecutivas propias de la Jurisdicción, por la via, además, de una norma sin rango de Ley. El art. 93 RGR, al ampara en la cláusula general del

art. 43 del mismo texto, establece que "El procedimiento de apremio será exclusivamente administrativo, siendo privativa de la Administración la competencia para entender del mismo y resolver todas sus incidencias, sin que los Tribunales de cualquier grado y jurisdicción puedan admitir demanda o pretensión alguna en esta materia, a menos que se justifique que se ha agotado la vía administrativa o que la Administración decline el conocimiento del asunto en favor de la jurisdicción ordinaria", conteniendo, de este modo, un mandato a los Tribunales vía reglamentaria que no es en absoluto de recibo (sobre la exclusividad administrativa vid. MUÑOZ DOMÍNGUEZ, J: Procedimiento recaudatorio municipal, Madrid 1982, pp. 149 y ss.). Además, inexplicablemente, el propio RGR atribuye a los títulos administrativos que posibilitan el apremio "la misma fuerza ejecutiva que la sentencia judicial para proceder contra los bienes y derechos de los deudores" (art. 94.11); se equipara, entonces, la resolución

00575



b'*) Razones de índole procesal.

Dado que en ningún proceso, salvo genéricamente en

el penal, se aplican los principios penales y que nin

gún género de órganos del Estado, salvo los del orden

jurisdiccional penal, son competentes para imponer pe-

dictada por una autoridad independiente, después de un debate contradictorio donde se ha salvaguardado el derecho de defensa y se ha practicado la actividad probatoria, a una resolución administrativa dictada por un funcionario sujeto al principio de jerarquía tras un procedimiento escasamente garantizador.

Si a lo dicho unimos la posibilidad de que el Delegado de Hacienda "ordene" al juez de primera instancia que emita una autorización de entrada en domicilio privado <art. 103.IV RGR), o que el recaudador administrativo correspondiente pueda dictar providencia de embargo de bienes (art. 108 RGR), practicar el embargo (arts. U S y ISO RGR) y subastar los mismos (art. 134-RGR), es fácil constatar la inconstitucionalidad de que adolece tal normativa.

A pesar de ello, el R.D. 1178/1986, de 11 de septiembre, de reforma del CCir, residencia en el RGR la norma en la cual sustentar el cobro de multas en material de tráfico vial, dado el elevado nivel de sanciones impagadas en ese ámbito sancionador (en el año 1979 se cobraron el 79'90 % de las denuncias formuladas; pero en 1987, dicho porcentaje descendió hasta el 52'95 '/.) y la inconsti tuc ional idad del "apremio judicial de las multas administrativas". Sin embargo, con esa remisión se sigue produciendo la consiguiente quiebra del principio de legalidad, dado que la citada norma no tiene rango de ley.

En el Proyecto de Ley de Bases sobre Tráfico y Seguridad de la Circulación Vial, se establece que "los procedimientos de cobro de las multas serán los establecidos en la legislación aplicable para las Administraciones que los hayan impuesto" (Base novena, parra-

00576



ñas, la lógica impone que sea el proceso penal? y no

el contencioso-administrativo, el trámite debido en

materia de oposición -a la resolución administrativa de

condena.

Y no sólo eso. En dicho proceso penal se encuentran

fuertemente robustecidos los principias de oralidadj

inmediación y concentración30 y se aplican, necesaria

mente, las garantías constitucionales del art. 24.11;

es un proceso considerablemente más rápido y barato

que el contencioso-administrativo; en él, a diferencia

del tradicional proceso civil, se actúa intentando en

contrar la verdad material; queda absolutamente asegu

rado el principio de audiencia; se plantearían menos

problemas en los supuestos de doble tipificación -pe

nal y administrativa- de unos mismos hechos31, etc...

Además, y por último, no parece descabellada tal so

lución, toda vez que en la historia jurídica española

han existido, con éxito, ejemplos legislativos de pro

ceso penal de oposición a sanciones administrativas323.

fo IV).. a o Vid. BORGHESI, D: Procedimiento in materia di san-zioni depenaiizzate e Diritto Processuale «comune», en Pol. del Diritto, n2 3/1982, p. 400. »* Vid. MUÑOZ QUIROGA, A: op. cit., p. 39. 3 S Así, vgr., el establecido en la Ley de Prensa de 26 de julio de 1883, donde se preveía un recurso suspensivo ante el juez penal que se tramitaba con arreglo a las normas del proceso de apelación de las faltas. Vid. PARADA VÁZQUEZ, J. R: Evolución y constitu-

00577



O. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SIMPLIFICADO EN

EL DERECHO COMPARADO.

Una vez examinadas las escasas manifestaciones que

el fenómeno de la simplificación y abreviación del

procedimiento tiene en el Derecho español, procede re

ferirse a las repercusiones en el Derecho comparado de

dicha política legislativa, tanto en la fase de cono

cimiento por las autoridades administrativas, como en

la eventual oposición del administrado ante los órga

nos de Jurisdicción, en punto a mostrar judicialmente

su desacuerdo ante.la actuación represiva de las auto

ridades del Poder Ejecutivo33.

Los procedimientos más significativos de esa orien

tación tendente a potenciar la acelaración del enjui

ciamiento de los ilícitos menores, son los contempla

dos en la OWiG alemana, en la Ley 689/1981 italiana? y

• • « • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • « • I I *

cionalizacion de las infracciones administrativas, en PJ n9 ¿*/198E, p. 20. 3 3 Oposición que suele discurrir por los trámites de un proceso, distinto al proceso penal ordinario, pero de claros matices penales; vid. G5SSEL, K.H: Principios fundamentales de las formas procesales descrimi-nalizadoras, incluidas las del procedimiento por contravenciones al orden administrativo V las del proceso por orden penal, en el proceso penal alemán, en JUSTICIA nS IV/1985, p. 880; y PETERS, K: Strafprozeft , Hei-

00578



en los arts. 529 y 530 del CPPé francés.

a) El procedimiento administrativo sancionador

simplificado de la Ordnungswidrigkeitengesetz.

En la ya conocida OWiG se contiene, además del pro

cedimiento administrativo sancionador que pudiéramos

denominar "ordinario"» puesto que su ámbito de aplica

ción comprende la generalidad de las infracciones ad-

ministrativaS) un procedimiento simplificado? parca

mente regulado, que recuerda mucho al procedimiento

monitorio penal de los artículos 4-07 y ss- de la StPD

(Strafbefhelverfahren)> si bien no alcanza a reunir

todas y cada una de sus facetas procesales.

Los fundamentos a que responde dicho procedimiento

simplificado no son otros que los que en su día lleva

ron al legislador alemán a instaurar el procedimiento

monitorio penal, es decir, la economía procesal en

evitación de una sobrecarga de trabajo de las autori

dades enjuiciadoras como consecuencia del conocimiento

de una "pequeña criminalidad" consistente en ilícitos

de escaso relieve social, economía que, amén de agili

zar la tramitación de los procedimientos sancionado-

00579



res, también tiene un marcado matiz pecuniario» toda

vez que? aparte de que suele imponerse en los mismos

únicamente un porcentaje de la sanción» la inmed i atez

con que acontece el procedimiento simplificado se tra

duce en una ausencia de costas procesales y de gastos

tales como la utilización de un técnica en Derecho,

así como la elusión de las molestias derivadas de la

duración del procedimiento y del posible descrédito

social que puede conllevar la sujección al mismo,

siendo éste público3*1-.

a*) Fase administrativa-

Tal procedimiento, intitulado en la DWiG "apercibi

miento con multa de apercibimiento" (Verwarnunqen mit

Verwarnunqsqeld), aparece descrito en los §§ 56 a 58,

de los cuales resulta de verdadero interés , únicamente

el primero, puesto que los dos últimos se dedican a

establecer la competencia específica de los funciona

rios de policía, del servicio exterior (§ 57) y de las

delberg 1985, p. 566. a'* Vid. GIMENO SENDRA, V: Los procedimientos penales simplificados {principio de oportunidad y proceso penal monitorio, en JUSTICIA n9 2/1987, p. 363; y ASEN-CIQ MELLADO, J.M: Breve aproximación ai proceso penal moni torio, en prensa, Preámbulo y aptdo. 1.

00580



autoridades federales <§ 58.1), competencia adaptada

al sistema de la organización administrativa a-

lemana33,, aunque también contemplan alguna disposición.

a la que posteriormente se hará mención.

El primer apartado del § 56 OWiG dispone lo siguien

te :

"1. En los supuestos de infracción administrativa de exigua relevancia» la autoridad administrativa puede advertir al inculpado e imponerle el pago, a título de advertencia > de una suma de dinero de un mínimo de 2 .hasta un máximo, salvo que la ley no disponga otra cosa, de 20 DM3<!a. Se aplicaré una advertencia de este tipo cuando no

• sea suficiente una admonición que no" conlleve el pago de una suma de dinero"3"7.

De este modo, pues, reside en la autoridad adminis

trativa competente según los §§ 57 y 58.1 OWiG la fa

cultad de proponer al sujeto infractor el pago inme

diato de una determinada cantidad de dinero, en con

cepto de sanción, siempre que concurran los siguientes

presupuestos; \

a) Que la infracción administrativa sea reputada

a a a a a a a a a a a a a a a a B a a a a a a a a a a a a a a a B a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a

3SS Sobre la misma vid. G5HLER, E: Drdnunqswidriqkei-tenqesetz, SS edic, Munich 1987, pp. 361 a 363. a,ib Dicha cuantía ha sido revisada en el año 1987, comprendiendo en la actualidad de un mínimo de 5 DM a una máximo de 75 DM. 3-7 Igualmente, el art. 51 del Decreto Ley portugués 433/1982, de 27 de octubre, establece:

"1. En caso de contraordenación leve las autoridades administrativas competentes podrán decidir imponer una amonestación acompañada de la exigencia del pago de

00581



de escasa pravedad: tal cualidad resulta ser un con

cepto indeterminado, de difícil interpretación? aun

que, dado el. carácter- pecuniario de la sanción a impo

ner, en cada momento histórico el legislador puede

guiarse por la cuantía, no excesivamente elevada, de

la misma, en orden a incluir la posibilidad de utili

zar el procedimiento simplificado según sea aquella de

onerosa30. A tales efectos, bien pudiera arbitrarse

legalmente, como Disposición Adicional, la facultad

del Ejecutivo de revisar periódicamente las cantidades

máximas que permitan la utilización del meritado pro-

ced imiento.

b) Que no puedan conseguirse las finalidades

perseguidas por la actividad pública sancionadora me

diante otras fórmulas punitivas que no acarreen, de

suyo, la necesidad del desembolso de una cantidad de

dinero por parte del administrado. En este sentido,

para las infracciones -valga la denotación- de escasí

sima gravedad, pudiera arbitarse un sistema registral,

según el cual dichas advertencias no pecuniarias re

sultasen acumulativas en punto a que la reincidencia

del sujeto en.la comisión de tales ilícitos originara,

a a a a a a a B a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a B B a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a

una suma pecuniaria nunca superior a 500 escudos. 3 3 GóHLER, E: Qrdnunqswidr iakei tenqesetz , 89: edic,

00582



automáticamente, la imposición de una sanción pecunia

ria.

c) Dado que el procedimiento simplificado es» en

realidad, una fórmula autocompositiva presidida por el

más absoluto antiformalismo, y basada, únicamente, en

la apreciac ion de un ilícito por la autoridad sancio-

nadora y la sumisión, como veremos inmediatamente, del

sujeto infractor, la vía procedimental simplificada

tan sólo ha de recibirse en los casos de ilícitos fla

grantes y en aquellos otros en los que esté suficien-

temente clara la comisión del hecho y la participación

del autor39, es decir, como apunta el profesor ASEN-

CIO^°, en "supuestos simples, no complejos, casos de

prueba fáci1".

d) Por último, que la autoridad administrativa

competente promueva el procedimiento, puesto que al

administrado le está vedada la facultad de instar el

monitorio aunque sí puede, empero, advertir a la misma

de dicha posibilidad'*1.

Munich 1987, p. 350. ®* GIMENO SENDRA, V: op. cit., p. 36¿t. *° Op. cit., aptdo. 3.A, aunque refiriéndose al proceso monitorio penal. t*í También en el monitorio penal acontece esta imposibilidad del imculpado de instar el procedimiento

00583



Continuando con la legislación alemana, el § 56.11

OWiG establece, que:

"S. Se aplica la advertencia según lo dispuesto en el párrafo primero si el sujeto se declara de acuerdo después de ser informado de su derecho a oponerse y, en ese momento o en el plazo de una semana, satisface la suma de dinero fijada por la autoridad administrativa. Tal plazo debe ser acordado si el sujeto no puede pagar inmediatamente o en el supuesto en que la suma debida supere la cantidad de 5 DM"'*3.

Así ilustrado el sujeto presuntamente infractor de

su derecho a oponerse a la utilización del procedi

miento, puede el mismo elegir entre una de estas dos

alternativas opciones: la primera de ellas, por su

puesto, mostrar a la autoridad administrativa propo

nente el desacuerdo a que continúe tal procedimiento

monitorio; para ello bastará que el administrado no

acepte la "oferta" de sanción que se le ofrece, sin

necesidad de una exposición de los motivos que le han

conducido a tomar esa decisión negativa**3; en ese su-

• • • • • • • • • • « • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • « • • • • • • • • • • • • •

(vid. ASENCIO MELLADO, J.M: op. cit., aptdo. ¿v.C). '+lp- Dicha cantidad es en la actualidad de 20 DM.

De la misma forma, aunque con una técnica menos depurada, el art. 51.11 del Decreto Ley portugués 433/1982 establece:

"2. Este procedimiento sólo tendré lugar cuando el acusado, informado del derecho a impugnarlo, se conformara con él y se dispusiera a pagar la respectiva suma pecuniaria inmediatamente o en el plazo de 5 días". * 3 Puesto que si se le obligara a evidenciar con precisión las razones que motivan el rechazo de la oferta

00584



puesto» se entenderá abierto el procedimiento sancio-

nador ordinario de los §§ 35 y ss. OWiG. La segunda,

consecuentemente, es la contraria: admitir la propues

ta de multa de la autoridad administrativa competente»

exteriorizando la voluntad de hacerse cargo del pago

de aquella sanción en ese momento o» si concurren los

requisitos legales, en el plazo marcado por el precep

to transcr i to.

En lo relativo a las condiciones de la "oferta" de

sanción, y en evitación de que la cuantía de la misma

pueda quedar absolutamente al arbitrio del funcionario

administrativo competente,. el § 58.11 OWiG contiene un

límite a dicha actuación, estableciendo al efecto que

"cuando respecto de determinados ilícitos administra

tivos sea oportuno un tratamiento lo más homogéneo po

sible en' atención a su frecuencia y uniformidad, las

disposiciones generales que permitan la aplicación de

la advertenc i a contendrán las más precisas determina

ciones, relativas a los casos, condiciones y presu

puestos de la misma y el montante de la suma que se ha

de proponer'""*.

El hecho de que se ponga en conocimiento del admi

nistrado la "oferta" de sanción previamente a que el

de sanción, se vulneraría el derecho de defensa (derecho al conocimiento previo de la imputación).

00585



mismo opte por la prosecución del procedimiento sim

plificado, siguiendo así un arden lógico ineludible,

ha llevado a la doctrina a criticar tal tipo procedi-

mental advirtiendo de la injusticia que puede conlle

var el que un sujeto, aun sabiéndose no culpable, en

función de evitar los efectos perjudiciales de un pro

cedimiento público, acepte la sanción propuesta preca

viéndose, de ese modo, de la posibilidad de ser san

cionado más gravemente si opta por la solución del

procedimiento ordinario'*5. En cualquier caso, aunque

quede constatada la veracidad de tal comportamiento,

la aceptación 1ibre y voluntar ia de la sanción por

parte del administrado, el dominio de la autonomía de

la voluntad que preside la elección enunciada, excluye

toda idea de atentado a la presunción de inocencia,

por lo que una Ley que contemplara regulación similar

habría de ser reputada constitucional.

Por último, conforme a lo dispuesto en los apartados

III y IV del § 56 QWiG:

"3. Se realizará un cert ificado relativo a la advertencia, al montante de la suma de dinero y a la avenencia de pago inmediato-o al plazo fijado para el mismo. No se exigirán costas.

4. Si se aplica la advertencia según lo establecido en el párrafo primero, el hecho no puede

'+^ Vid. G6HLER, E: op. cit., pp . 364 y ss. *** Vid. PETERS, K: Strafprozefl, Heidelberg 19S5, p. 563 (cit. por ASENCIO MELLADO, J.M: op. cit., nota 14) .

00586



ser perseguido de nuevo bajo la calificación de hecho y de derecho en relación al cual se ha aplicado la sanción"'*4'.

Con la . expedición del documento reseñado en el

apartado III y el subsiguiente pago de la multa» o el

aplazamiento de la misma» finaliza el procedimiento

simplificado. En dicho certificado habrá de constar

también el nombre del sujeto sancionado» la indicación

del hecho» tiempo y lugar de su realización y las dis

posiciones normativas aplicadas (vid. § 66 OWiG)» dado

que esos extremos van a ser» precisamente» los que ad

quiriendo la autoridad de cosa juzgada» impedirán que

pueda producirse en el futuro cualquiera vulneración

del principio non bis in idem.

Así pues» los efectos derivados de la aceptación de

la "oferta" de sanción en el procedimiento simplifica

do y de la emisión de la resolución sancionadora se

rían:

a) La finalización del procedimiento» a la espe

ra únicamente del pago de la multa aceptada;

z*«6* También el Decreto Ley portugués A-33/198S» se refiere a este último extremo. Concretamente, en virtud de lo dispuesto en el párrafo III de su art. 51, "3. En los casos referidos en los. números i y £ el hecho no puede volver a ser apreciado y sancionado como contraordenación".

00587



b) La producción de los efectos de la cosa juz

gada? tanto formal como material, de aquella resolu

ción j y . . .

c) La imposibilidad de castigar de nuevo el he

cho recogido y sancionado como ilícito administrativo

en la misma.

Con la regulación del procedimiento general sancio-

nador y la posibilidad de aplicar el procedimiento

simplificado en los supuestos de infracciones de poca

gravedad» la OWiG milita activamente en la política

legislativa de aceleración del procedimiento, estable

ciendo en este último un tipo procedimental muy a te

ner en cuenta en la futura regulación española del

procedimiento administrativo sancionador.

b*) Oposición jurisdiccional.

Un fuerte contrapunto a la parquedad con que las re

gulaciones del Derecho comparado que vamos a examinar

abordan el tema de la "impugnación" jurisdiccional de

las sanciones administrativas? lo constituyen los §§

67 y ss. de la Ordnunqswidr iqkeitenqesetz> los cuales

disciplinan el proceso de oposición que tiene lugar

00588



cuando un sujeto sancionado administrativamente expre

sa ante la Jurisdicción su disconformidad con la san

ción que le ha sido impuesta'*7.

La GWiG, en este punto, pese a remitirse directamen

te a algunos preceptos de la StPQ relativos a los me

dios de iüipugnación**63 y supletoriamente a los §§ ¿t07 y

ss. de la misma Ordenanza Procesal (reguladores del

procedimiento monitorio penal) t acomete una regulación

de la materia que tratamos susceptible» sin duda algu

na» de ser calificada como muy completa y minuciosa.

La oposición a una decisión administrativa de conde

na a. una sanción pecuniaria recibe en la OWiG un tra

tamiento que puede ser sistematizado en torno a las

siguientes líneas definidoras:

a') Juez competente: conforme al § 68» lo se-

**'' En el presente apartado no se va ha realizar una referencia singularizada a la regulación contenida en el D.L. portugués ¿t33/1982, de 27 de octubre, toda vez que la misma reitera el sistema de oposición diseñado por la alemana OWiG, por lo que únicamente se harán a-lusiones puntuales a aquellos aspectos en los que ambas normas puedan diferir. A'ra Concretamente a los §§ 297 (que permite al defensor interponer un recurso con la anuencia de su patrocinado), 298 (reconocedor de la autonomía del representante legal del inculpado para utilizar los medios de impugnación), 300 (subsanador de vicios formales en el escrito de interposición del recurso) y 302 (que regula el desistimiento del recurso en el plazo establecido para su interposición), todos ellos, como decimos, de la StPO.

00589



ré el Tribunal (Amtsgericht) en cuya circunscripción

tenga su sede la autoridad administrativa sancionado-

ra. Dicho Tribunal será quien decida acerca de la

elección del juez que ha de conocer del proceso de

oposición. En caso de que el sujeto sancionado haya

sido un menor? resultará competente el juez de meno

res* 9.

b' ) Inic iac ion; la fase en la cual comienza

el procedimiento se divide en dos sub-fases, una pri

mera en la cual la autoridad administrativa receptora

del escrito de oposición lo transmite al Ministerio

Fiscal» y una segunda en la que se produce el trámi te

de admisión con el examen del cumplimiento o no de los

requisitos de tiempo y forma de tal escrito. La no

admisión por parte del juez del escrito de iniciación

implica la inmediata ejecución de la sanción impuesta

(§ ¿til .1 StPO) .

En cualquier caso, hasta el momento en que la Admi

nistración envíe las actas al fiscal, puede la misma

revocar de oficio la impuesta decisión condenatoria al

• « • « • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • « • • • • • • • • • a

'*'" También regula la OWiG en el apartada III del § 68 el supuesto en que haya sido impuesta la sanción por una autoridad administrativa de una región (Land) y en la misma existan varias circunscripciones judiciales. En ese' caso» resultará competente aquella en cuyo territorio ha sido cometida la infracción o la del lugar

0059



pago de una multa=°.

c ' ) Desarrollo: en este punto la ley alemana

permite una duplicidad de manifestaciones procedimen-

tales» a saber» la decisión por Auto sin vista oral (§

72) y la decisión por sentencia tras un debate oral

(§§ 73 y s s ) s l .

a'') Decisión por Auto: cuando el juez no

estime indispensable- el debate» puede decidir por Auto

si el opositor y el Ministerio Fiscal no se oponen.

Antes de recabar el consentimiento de ambos» la auto

ridad judicial les informará preventivamente de la po

sibilidad de decidir sin debate y» de igual modo» de

la posibilidad de oponerse a tal procedimiento» dando

a ambos la oportunidad de pronunciarse al respecto.

El juez decidirá» una vez examinadas las actas y do

cumentos que sobre el asunto obren en su poder» absol

ver al inculpado» irrogarle una sanción o archivar el

procedimiento. En todo caso» no podrá separarse de lo

dispuesto en la resolución administrativa sancionadora

en que el infractor tenga su domicilio. =° En el mismo sentido» vid. art. 62.11 D.L. portugués 433/1982. •*ai Ambas manifestaciones son también contempladas por el D.L. portugués 433/1982» en sus arts. 64 (decisión por resoluc ion) y 65 y ss (decisión mediante juicio o-

00591



en sentido desfavorable al sujeto opositor <§ 72.II).

a' ' ') Si se irroga una sanción? el Auto

indicará el ilícito administrativo y las disposiciones

aplicadas. La motivación del mismo contendrá los ele

mentos de hecho que se consideren probados, en los

cuales el juez, además, revisará los extremos legales

de la infracción. Cuando la prueba se base en otros

elementos de hecho, también éstos deberán ser indica

dos <§ 7E.III).

b''') Si la sanción es anulada, la mo

tivación del Auto indicará que no se ha probado la

culpabilidad del opositor o. si, por cualquier razón,

el hecho no puede ser calificado como infracción admi

nistrativa <§ 7E.IV).

b''> Decisión por Sentencia: pudiéramos

decir que este tipo procedimental es el ordinario, en

contraposición al anterior notablemente simplificado.

En el mismo no es necesaria la presencia del sujeto

sancionado salvo que el juez lo cite expresamente, en

cuyo caso habrá de comparecer no pudiendo suplirse su

ausencia con ningún representante (§ 73).

00592



En el supuesto en que el órgano judicial ordene su

personación y éste no se presentara al debate sin la

suficiente justificación de su desobediencia, el juez•

podrá rechazar la oposición por medio de Sentencia,

aunque también, si lo estima necesario, puede decretar

la detención del inculpado para asegurar la presencia

del mismo en el debate <§ 74.11 y § 41S StPO).

En dicho debate ante el juez, puede participar la

autoridad administrativa si el juez considera su tes

timonio relevante a los fines de la decisión; en caso

contrario, la autoridad judicial renunciará a tener

como parte a la Administración sancionadora si estima

que su participación aparece supérflúa para el escla

recimiento de la oposición <§ 76.1 y II)1352.

d') Impuqnac ion: respecto de los recursos

contra el Auto o la Sentencia que pongan fin al proce

dimiento, se permite la utilización del de casación,

aplicándose, en cuanto al régimen jurídico, las dispo

siciones reguladoras del recurso de casación penal de

la StPO y de la Ger ichtverfassunqsqesetz (GvG) s a.

ral ) . ssía ¡rn igUai sentido se expresan los arts. 67 a 70 del D.L. portugués 433/19B2. .•ría Vid., igualmente, arts. 73 a 75 del D.L. portugués

00593



b) El pago aminorado de la sanción en la Ley

italiana 689/1981, de 2** de noviembre.

a") Fase administrativa.

En el art. 16 de la Ley 689/1981 sobre modificación

del sistema penal, aparte de establecerse las disposi

ciones vigentes en materia de circulación rodada, se

regula la institución del pago reducido de la sanción

administrativa impuesta por la Autoridad competente?

por lo demás arraigada en el Derecho punitivo italia

no5»"- .

Concretamente» dicho precepto dispone:

"Se admite el pago de una cantidad en cuantía reducida igual a la tercera parte del máximo de la sanción prevista para la infracción cometida o, si es más favorable» al doble del mínimo de la sanción decretada, además de los gastos del procedimiento, dentro del plazo de 60 días desde la comunicación inmediata o, si ésta no se ha producido, desde la notificación de los detalles de la infracción.

El pago reducido se admite también en los casos en que las normas anteriores a la entrada en vigor de la presente ley no permitían la contribución voluntaria"

¿+33/1982. 53 "• Aunque- bajo el nombre de ob lazione, término que hoy ha quedado definitivamente reconducido al ámbito de las sanciones penales. Sobre ei mismo vid. LOZANO CUTANDA, B: op. cit., pp. 152 y ss.

00594



De este modo, se permite al sujeto sancionado que

voluntariamente proceda al pago de una parte propor

cional de la sanción ya i.mpuesta, alzándose así lo'

contenido en el art. 1¿> como una ventaja para el admi

nistrado que, al saldar libremente la sanción evita,

no sólo el daño patrimonial que surgiría como conse

cuencia de una obligación a satisfacer totalmente el

importe de la multa, sino también los posteriores trá

mites de informe (art. 17) y fase decisora (art. 18).

De igual forma, la posibilidad del pago'reducido

también se muestra como una medida favorable a la Ad

ministración sancionadora, la cual, aunque no recibe

la totalidad de la sanción impuesta, se asegura en

esos supuestos el cobro de una parte de la misma elu

diéndose, así, cualquier recurso a la vía ejecutiva o

de apremio.

Sin embargo, la tardía ubicación procedimental de

tal medida confiere a la misma escasa operatividad en

aras de la simplificación y celeridad del procedimien

to. Dado que la posibilidad del pago voluntario en

cuantía reducida de la sanción se sitúa inmediatamente

antes de la emisión del informe por parte de la Auto

ridad administrativa instructora a la decisora, si

bien se obvian las fases posteriores ya anunciadas

produciéndose una abreviac ion del conjunto del proce

dimiento, no consiguen evitarse los trámites de ins-

00535



trucción y averiguación relativas a la infracción

(art. 13) ni tampoco la necesaria notificación al su

jeto • inculpado (art, 14J.

Por ello, la aplicación de la política legislativa

de simplificación del procedimiento queda, en la regu

lación italiana» incompleta? puesto que la institución

a que nos referimos debería haberse ofrecido al sujeta

desde los mismos inicios del expediente saneionador,

tal y como ocurre en la DWiG o en el DL portugués

433/1982.

b*) Oposición jurisdiccional.

El proceso de impugnación ante la Jurisdicción de la

sanción administrativa impuesta por la Administración

competente se dilucida ante un juez civil (Pretore).

Así, el párrafo 12 del art. 22 de la Ley 689/1981

establece que "contra la resolución sancionadora puede

proponerse oposición ante el pretor del lugar en que

ha sido cometida la infracción, en el plazo de 30 días

desde la notificación de la resolución". Dicho plazo

es ampliable a 60 días en el supuesto de que el sujeto

sancionado resida en el extranjero (art. 22.11) .

El hecho de la formal izacion de la oposición no sus

pende la inmediata ejecución de la sanción, amparada

00596



en la presunción de legalidad de los actos administra

tivos, salvo que el pretor, concurriendo graves moti

vos, disponga de otro modo a través, de una. resolución

para' la que no se arbitra género alguno de recurso

(art. 2 S . V I D .

La propia ley 689/1981, regula un trámite de admi

sión en su art. 83.I al afirmar que "el pretor, si el

recurso es propuesto después del plazo previsto en el

párrafo 12 del art. 22, lo declarará inadmisible me

diante resolución susceptible de recurso de casación".

En otro caso, el juez señalará el día para la reali

zación de una comparecencia efectuando, al mismo tiem

po, un requerimiento a la Autoridad administrativa pa

ra que deposite en un plazo de 10 días, como mínimo,

antes de la fecha fijada para la audiencia, copia del

informe con las actas referentes a las averiguaciones

practicadas. Ambos-extremos (fecha de la audiencia y

copia del requerimiento) se notificarán al sujeto opo

sitor, estableciéndose que entre el día en que se rea

liza dicha notificación y la fecha fijada para la com

parecencia habrán de transcurrir, al menos, 3 días

(art. 83.III en relación con el art. 313 del Códice di

Procedura Civile).

La comparecencia ante el pretor viene regulada en

los párrafos IV a XI del art. 23 de la ley 689/1981, y

en la misma se aprecian claramente tres fases muy de-

00597



fectuosamente expl ici tadas 3 3:

a') Iniciac ion: si' el opositor o su represen

tante no comparecen en la fecha preestablecida a la

llamada del juez sin alegar justa causa» éste puede

ratificar la sanción administrativa impuesta mediante

resolución recurrible en casación. En la misma» ade

más, se impondrán a cargo del sujeto administrativa

mente sancionado las costas procesales.

b') Desarrollo: personadas ambas partes» se

procederá a la práctica de la prueba propuesta por las

mismas, aunque el juez también puede proponer los me

dios probatorios que considere necesarios, incluso la

citación de testigos sin la formulación de requeri

miento55* .

c') Conclusión: finalizado el debate, el pre

tor invitará a las partes a que expongan las conclu

siones que consideren pertinentes. Terminada la expo

sición, el juez dictará sentencia pronunciando públi-

1355 Vid., ampliamente, VINCIGUERRA> S: La riforma del sistema punitivo nella Leqqe £4 Novembre 1981, N. 689. Infrazione amministrati va e reato, Padova 1983» esp. pp. 152 y ss. ^^ En idéntico sentido se expresa el art. 72 del D.L. portugués 433/1982.

00598



camente su parte dispositiva.

Con la sentencia, el juez puede rechazar la oposi

ción imponiendo a cargo.del•recurrente las costas del

procedimiento» o aceptarla -cuando no haya pruebas su

ficientes de la responsabilidad del recurrente-, anu

lando en todo o en parte la resolución administrativa

sancionadora> o modificándola hasta el límite del mon

tante de la sanción debida.

La sentencia no es apelable aunque sí susceptible de

casación.

El hecho de que el proceso de oposición italiano se

dilucide ante un juez civil y por los trámites de un

proceso sincrético, a medio camino entre el proceso

laboral y el civil15"7, ha merecido fuertes críticas por

parte de la doctrina penalista y procesal penalista.

Por citar una sola de ellas, es plenamente acertada

la esgrimida por el profesor BGRGHESIse, según la cual

la Ley 689/1981, de 2A de noviembre, delinea un proce

dimiento "destinado a resolver controversias muy di-

is-7 Cf r . SANDULLI, ti. A: Le sanzioni amministrat i ve pecuniarie. Principi sostanziali e procedimentali, Ñapóles 1983, p. E¿+4. s s BQRGHES1, D: Procedimento in materia di- sanzioni depenal izzate e Diritto Processuale «comune», en Pol. del Diritto, n° 3/1982, p. 389.

00599



versas respecto a las que normalmente '-son objeto de

conocimiento por un juez civil y que? contrariamente 5

presentan no' pocos puntos de contacto con los litigios

penales. Así» el juez debe asegurar el fundamento de

una pretensión saneionatoria, que se diferencia de la

propiamente punitiva por el carácter (administrativo y

no penal) de la sanción» ateniéndose, al formular el

juicio, a principios generales (arts. 1-12) que no son

sino trasposición al campo administrativo de garantías

fundamentales de clarísima matriz penal".

La crítica -nos parece- resulta de una consistencia

que la hace absolutamente convincente. Iguales ideas,

sin duda, en su día influenciaron al legislador alemán

y, posteriormente, al portugués -que no hizo sino pla

giar al primero— a la hora de impostar el régimen de

oposición a la sanción administrativa en los trámites

del proceso penal, tal y como se ha examinado. Eviden

cian dicha opción tanto el § 71 de la Ordunqswidriq~

kei tenqesetz de S^ de mayo de 1968 ("El procedimiento

subsiguiente a una oposición admisible se desarrolla,

salvo que esta ley no disponga otra cosa, según las

disposiciones de la Straforozeféordnunq relativas al

juicio de oposición a la orden penal de condena

<Strafbefehlenverfahren"), como el art. 66 del D.L.

portugués 433/1982, de 27 de octubre ("Salvo disposi

ción en contrario de esta norma, el juicio en primera

Q Q S Q Q



instancia obedecerá a las normas del Código de Proce

dimiento Penal, relativas al proceso de faltas leves,

no habiendo lugar, sin -embargo-, a la presentación § de

la prueba por escrito").

c> La multa a tanto alzado del Derecho francés

(amende forfai taire).

Dado que en Francia la Administración Pública carece

de facultades sancionadoras, cuando el legislador del

vecino país se vio aquejado por el flujo cada vez más

creciente de infracciones penales de escasa relevancia

social, tuvo que idear instrumentos que remediaran una

situación de sobrecarga de las oficinas judiciales,

las cuales no podían absorver adecuadamente la tarea

de enjuiciar tan amplio número de ilícitos.

La solución al problema vino de la mano de la sim

plificación procedimental acometida por la Ley 5/1972,

de 3 de enero, que no se contentó con instaurar sola

mente un proceso monitorio penal -la procédure par or-

donnance pénale o procédure simplifiée-, sino que tam

bién estableció un sistema a través del cual pudiera

obviarse el procedimiento, en determinados casos,

constituido por el mecanismo de la multa a tanto alza

do -amerde forfai taire-, a cuyos preceptos reguladores

00601



dio una nueva redacción09.

La aplicación del sistema de la multa a tanto alzado

resulta justificada en una- conducta- del autor de la.

infracción acorde con la petición de multa realizada

por la autoridad administrativa que ha constatado el

hecho punible» comportamiento que posee la importante

virtualidad de excluir cualquier posterior conocimien

to del asunto en vía jurisdiccional60 -ya que en Fran

cia no existe, propiamente, procedimiento sancionador

de naturaleza administrativa-.

En síntesis, el mecanismo simplificado que contienen

los arts. 529 y 530 CPPé resulta únicamente aplicable

a las contravenciones menores previstas por la ley

(principalmente las originadas por el tráfico vial y

las producidas con ocasión del transporte público de

pasajeros) (art. 529 aptdo. 12), excepto en los taxa

tivos supuestos que recoge el art. 530; a tenor del

mismo, no procede la amende para las infracciones que

conlleven la obligación para su autor de reparar los

'•'s<:? Como tal, la multa a tanto alzado existe en el Derecho francés desde 1926, con posterior modificación por Ley de 6 de julio de 1966, hasta su redacción definitiva dada por la Ley de 3 de enero de 1972. *>a Vid. PARADA VÁZQUEZ, J.R: El poder sancionador de la Administración y la crisis del sistema judicial penal , en RAP n2 67/1972, p. 59; y ALEMÁN CANO, J: El procedimiento .simplificado francés v su posible introducción en el ordenamiento jurídico español, en Revista del Ilustre Colegio de Abogados de Alicante, n2

00602



daños causados a personas o bienes, ni tampoco es

\

aplicable cuando, cometidas simultáneamente una plura

lidad de .infrace iones, al menos para -una de ellas.no

resulte legalmente posible la imposición de una. multa

a tanto alzado .

Verificada la comisión de un ilícito susceptible de

sanción por este sistema, el agente de la autoridad

competente reclamará del particular el pago de una

multa a tanto alzado, calculada según los porcentajes

establecidos reglamentariamente (art. 530.11), que el

sujeta voluntariamente puede satisfacer, bien al fun

cionario en' el acto, o bien al organismo público seña

lado en el "aviso de contravención" (avis de contra-

vention), en el plazo de 15 días a contar desde la

constatación de la infracción o desde la fecha en que

es remitido al sujeto dicho "aviso" (art. 529 aptdos.

E y 3) .

Por último, habida cuenta de la absoluta facultati-

vidad del infractor para aquietarse o no a la sanción

que se le propone, en defecto de pago de la multa a

tanto alzado, la represión de la concreta contraven

ción se sujetará a las reglas prevenidas para el pro

ceso penal ordinario o para el proceso simplificado

(art. 530.I).

00603



http://ellas.no

D> EL PROCESO PENAL. MONITORIO EN EL DERECHO COMPA

RADO: CARACTERES ESENCIALES.

Pese a que la Recomendación < 87) 18 del Consejo de

Europa sobre la simplificación de la Justicia Penal se

dirige» en general? hacia la totalidad de los países

pertenecientes a dicha Organización Internacional? al

gunos de esos Estados cuentan hoy en día? y ya conta

ban mucho antes de que la Recomendación fuera aproba

da? con instrumentos normativos de simplificación pro-

cedimental tales como los procedimientos administrati

vos simplificados -que acabamos de examinar- y los

procesos penales monitorios -cuyas características

esenciales van a ser objeta del presente apartado-.

Las regulaciones más significativas? no sólo por su

bondad técnica, sino también porque al pertenecer a

países de nuestro más próximo entorno cultural? social

y político pueden constituirse en un modelo a seguir

en punto a una futura implantación de las mismas al

ordenamiento jurídico español? son el Strafbefhelver-

fahren de los §§ ^07 a-412 de la StPO alemana (según

redacción vigente desde el día. 1 de abril de 1987)? la

00604



procédure simplifiée de los arts. 52¿+ a 528 del CPPé

francés -según redacción dada por Ley 5/1972, de 3 de

enero- y el procedimiento per decreto- de los arts. 506

a 510 del vigente CPP italiano, incluida además, la

nueva disciplina del proceso penal monitorio italiana

acometida par las arts. ¿t59 a ¿+6*4- del nuevo CPP < en

adelante NCPP) de 22 de septiembre de 1988, aún no en

trado en vigor, a cuyas directrices esenciales nos va

mos a referir a continuación.

a) Ámbito de aplicación.

Siguiendo la sistemática trazada por el profesar

ASENCIO^1, el ámbito de aplicación del proceso monito

rio queda subordinado a la concurrencia de varios re

quisitos de índole objetiva y subjetiva.

a') Requisitos objetivos: tal tipo procedi-

mental es únicamente utilizable para la represión de

los "ilícitos menores" (arts. 407.1 StPO y 524.1

CPPé); sin embargo, dada la relatividad temporal y es-

1/1989, p. 14. <í>1 ASENCIO MELLADO, J.Mi Breve aproximación al proceso penal monitorio, en prensa, Apdo . III, con amplia bib1iografia.

00605



pacial de que adolece dicho concepto? puesto que no en

toda época histórica ni en todo lugar un comportamien

to antijurídico es reprochado con la misma intensidad-?

el baremo objetivo que condiciona la inclusión o no de

un ilícito en los trámites del monitorio viene deter

minado, concretamente, por el grado de penalidad. A

estos efectos, la pena reina a imponer es la de "mul

ta" (arts. 407.11 StPO, 506.1 CPP y 459.1 NCPP), sin

que sea posible en ningún caso enjuiciar conductas que

lleven aparejada una privación de libertad, a no ser

que aquélla tenga legalmente asignada una penalidad

pecuniaria alternativa. Sin embargo, en algunos países

como la República Federal Alemana <§ 407.11 StPO),

también se permite la imposición de sanciones tales

como el apercibimiento bajo condición, prohibición de

paso, comiso, privación del permiso de conducir hasta

2 años 6 3, etc.. .

Por último, tampoco resulta viable el proceso moni

torio en los delitos perseguibles a instancia de parte

(art. 506.1 CPP y 459.1 NCPP) -ya que la única parte

acusadora que puede intervenir en este proceso es el

Ministerio Fiscal-, ni en las infracciones previstas

<**>-• Vid., ampliamente, 66SSEL, K.H: Pie Strafprozefl-ordnunq und das Gerichtsverfassunqsqesetz. Gro^koromen-tar , <L6WE' - ROSEMBERG, §§ 407-448 StPO), 24 e d i c . Berlín-Nueva York 1989, pp. 20 y ss.

00606



por el Código de Trabajo francés (Code du Travail)

(art. 524-. I I CPPé).

b') Requisitos subjetivos: sucintamente, el

monitorio no procede cuando el sujeto pasivo de la

orden penal es un menor de edad -ya que se rigen estos

supuestos por la legislación de menores-, o un reinci

dente (art, 506.III CPP), o un ausente -puesto que el

desconocimiento del domicilio del particular frustra

la función del proceso al no poder notificarse perso

nalmente la orden penal'4'3-, ni cabe, por último, con

tra quienes pueda aplicarse una medida de seguridad

privativa de libertad (arts. 506.III CPP y ^59.IV

NCPP).

b) Iniciación del proceso.

La incoación del proceso se entiende realizada con

la propuesta de orden penal que recibe el juez compe

tente de manos del Ministerio Público (arts. 525.1

CPPé, ¿*07.I StPG y ¿t59.I NCPP), juez que tiene la op-

,fa3 El art. -4-60. IV del nuevo CPP italiano establece qué si el "imputado no es encontrado, no pudiendo, así, notificarse la orden por conducto personal, el juez la revocará.y enviará los autos al Ministerio Fiscal.

00607



ción, en el derecho italiano, de determinar su prose

cución facultativamente''-5'*. Como se aprecia con clari

dad, en el Derecho comparado .la solicitud del monito

rio queda centralizada en el fiscal, con la única ex

cepción del vigente derecho italiano, donde el CPP re

sidencia la labor de elección del procedimiento en la

figura del juez (Pretor), sistema que ha sido reforma

do en el NCPP dependiendo, entonces, la unificación de

los distintos ordenamientos en esta materia de la fe

cha de entrada en vigor de dicho novedoso texto.

En la propuesta de orden penal remitida por la fis

calía, deberán constar con precisión las consecuencias

de la acción antijurídica, equivaliendo la petición

realizada conforme a este requisito al ejercicio de la

acción penal pública (§ ¿+07. I StPD) .

Si el juez decide no dar cauce a la citada solicitud

-bien por no considerarla apropiada al caso, o bien

por no considerar al imputado suficientemente sospe

choso de la comisión del delito- puede dictar senten

cia absolutoria íart. 459.111 NCPP) o, caso de no ha

cerlo, devolver los autos al fiscal, asemejándose tal

decisión al auto que deniega la apertura del juicio

*"£* Vid. BELLAVISTA, G: II processo pénale monitorio, Sa e d i c , Milán 1952, pp. 54' y 55; y LEDNE, G: Tratado de Derecho Procesal Penal , trad. S. Sentís Melendo, Vol. II, Buenos Aires 1963, p. 467.

00608



•al en el proceso ordinario (§ 408.11 StPO).

Si, por el contrario, el árgana judicial decide

reptar la petición-, dictando, consiguientemente, la

-den penal, el mismo fiscal puede, en el derecho

-anees, oponerse a su contenido en ese mismo momento

-ocedimentai. En el supuesto de ausencia de oposi-

ión, al igual que en los ordenamientos alemán e i ta-

iano, la orden se notificará personalmente al sujeto

asivo (arts. 410.1 StPO, 527.11 y VI CPPé y 464

CPP), y también al Ministerio Fiscal (art. 460.III

CPP) y» cuando sea pertinente, al representante legal

el imputado <§ 409.11 StPO).

En cualquier caso, la adopción de la orden penal se

ealiza sin un previo debate oral y sin audiencia de

.a parte pasiva de la orden (art. 506.1 CPP, 525.11

;ppé y 407.1 y III StPQ)*>s.

c) Contenido de la orden penal.

El concreto contenido de la orden penal dictada por

si juez competente no difiere en mucho de unos Códigos

« • « • • • • • • • • • • • • • « • • • • • • • • « • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • i

<!a=5 Aunque, en ocasiones, también es permisible que el juez requiera de ese juicio oral, tal y como se prescribe en los arts. 525 aptdo. III CPPé y 408.11 y 408.a StPO).

00609



procesales Penales a otros. Tomando como modelo las

prescripciones reseñadas en el § 409 StPO, los extre

mos que a través d;e -la orden han d-e notificarse perso

nalmente al sujeto pasivo del procedimiento monitorio

son los siguientes: a) indicación del acusado (datos

personales), b) nombre de su defensor, c) la explica

ción sucinta del hecho imputado, tiempo y lugar de su

perpetración, así como la mención de los caracteres

legales del hecho penal, d) los preceptos aplicables

(artículo, párrafo, libro y Ley), e) los medios proba

torios, f) la determinación de las consecuencias jurí

dicas de la acción (penas), y g) la información sobre

la posibilidad de formalizar oposición a la orden pe

nal, plazo y procedimiento prescritos para ello, con

la advertencia de que dicha resolución devendrá firme

y ejecutiva si frente a la misma no se formula la opo

sición (igualmente, art. 526 CPPé).

En el derecho italiano, además, la orden habrá de

contener, en su caso, la condena en costas (arts. 506.

I CPP y 460.11 NCPP), la posibilidad de suspensión

condicional de la pena (arts. 506.11 CPP y 460.11

NCPP), y también un extremo de notoria importancia,

previsto en el art. 460.11 NCPP, cual es "la indica

ción de la entidad de la eventual disminución de la

pena", consecuencia de la utilización del procedimien

to simplificado.

00610



d) Posibles conductas del sujeto pasivo de la

orden penal.

El procedimiento de oposición es una fase coyuntural

del proceso penal monitorio66. Dictada la orden penal,

y notificada personalmente a los penal y civilmente

obligados, así como a todas aquellas personas que de

termina la ley, puede darse alguna de estas tres al

ternativas situaciones procesales 6 7:

a') Aceptación del contenido de la orden pe

nal , exteriorizada a través del no ejercicio del dere

cho a su impugnación u oposición. En este supuesto, la

resolución judicial devendrá firme produciendo, de ese

modo, todos los efectos de la cosa juzgada material,

*"** BELLAVISTA estima, a este propósito, que el proceso penal monitorio no vulnera el principio nu11 a poena sine iudicio porque en él se comprenden, a) el procedimiento para la emisión del decreto, b) el procedimiento de oposición (imouqnaz ione) , y c) el procedimiento de revocación; vid. BELLAVISTA, B: op. cit., pp . 45 y 46.

En cualquier caso, la doctrina rô es pacífica. CORDERO, vgr., titula el estudio correspondiente al pro-cedimento per decreto como un supuesto de "condanna senza processo"; vid. CORDERO, F: Procedura pénale, 9£ e d i c , Milán 1987, p. 755. <&"7 Cfr . VANNINI, 0 - COCCIARDI, G: Manuale di Diri-tto Processuale Pénale Italiano, Milán 1986, pp.

00611



como si de una sentencia firme dictada en un proceso

penal ordinario se tratase (arts. 410.III StPO, 528

.aptdo. I CPPé, 507.III CPP y 461 .V. NCPP )*»« pudiéndose

proceder, entonces, a su ejecución (art. 527 aptdo. V

CPPé).

b') El mismo efecto produce la formal i zac ion

defectuosa de la oposición, aunque, por ejemplo, en el

derecho italiano se permite recurrir en casación la

resolución que inadmite el escrito de oposición (arts.

509.11 CPP y 461.VI NCPP). Así pues, la oposición in

tempestiva, o la realizada por persona no legitimada,

genera la firmeza de la orden penal (arts. 461.IV NCPP

y 411.1 StPO)**".

c') Interposición carrscta de la oposición.

En un determinado plazo a contar desde la notificación

fehaciente de la orden penal, que varía según los dis

tintos ordenamientos70, el destinatario de la resolu-

267 y 268. * a Vid. CORDERO, F: op. cit., p. 757; y LEONE, G: op. cit., pp. 473 y 474.

Cabe mencionar aquí una especialidad acogida por el NCPP italiano, cuyo art. 460.V establece que "Aunque devenga ejecutivo el decreto penal de condena, no tendrá eficacia de cosa juzgada en un proceso civil o ad-ministrat ivo" . *»** Vid. PISAN I, M: La revoca del 1 ' oppos i z i one a decreto pénale, en Riv. It. Dir. e Proc. Pen 1960, pp.

00612



cidn judicial de condena puede formular oposición a la

misma (arts. 527 aptdo. IV CPPé, 410.1 StPO, 507.11

CPP y 461.1 NCPP), aposición que puede no comprender

la totalidad de la orden? sino sólo alguno de sus ex

tremas <§ 410.11 StPO)^ 1.

Su formal izacion puede hacerse por escrito o a tra

vés de una comparecencia en la Secretaría del Juzgado

<§ 410.1 StPO), representado por procurador -salvo en

el derecho alemán- y asistido por letrado? señalando

las causas de oposición? solicitando el debate oral y

mencionando los términos de la orden, su fecha y el

juez que la ha emitido (arts. 509.1 CPP, 461.11 NCPP y

411.1 StPO).

El procedimiento de oposición, remitido por la StPO

(§ 410.1) y el CPPé (art. 528 aptdo. I) a los trámites

de la impugnación de sentencias y al procedimiento or

dinario, respectivamente, aparece, sin embarga, am-

1281 y ss. 70 5 días (art. 507.11 CPP), 15 días (art. 461.1 NCPP), 2 semanas (§ 410.1 StPO) a 30 días (art. 527 CPPé). "7X El CPP italiana regula también el supuesta de oposición a alguno o algunos de los imputados, en el supuesto de que sean varios (art. 508 CPP). El NCPP, siguiendo con dicha regulación, aunque mejorándola ostensiblemente, dispone en su art. 463 que "La ejecución del decreta de condena pronunciado contra varias personas imputadas por el mismo delito, se suspenderé para las personas que no han propuesto oposición hasta que el juicio consiguiente a la oposición propuesta por otros caimputados no sea resuelta por decisión

00613



pliamente regulado en el vigente y en el nuevo CPP

i taliano"2.

Admitida la oposición del'acusado, el juez señalará

inmediatamente la fecha del debate oral, citando para

ese día al mismo (509.III C P P ) 7 3 :

a'') Si éste no compareca, el juez dictará

sentencia en la cual ordenará.la ejecución de la orden

penal» imponiendo las costas a cargo del opositar no

comparecido (art. 510.1 CPP)? dado que la presencia

del particular en el debate oral es condición para la

eficacia de la oposición7".

b'') Si comparece al debate oral, aparte

de poder en ese momento desistir de la oposición) en

cuyo caso la orden alcanza firmeza (arts. 528 aptdo.

II CPPé y 411.III StPO) , se produce ipso iure la revo

cación del decreto de condena (arts. 510.11 CPP y 464.

III NCPP).

Transcurrido el debate oral, el juez dicta senten-

a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a i

irrevocable". 7 3 Donde, además de regularse la oposición ordinaria, también se disciplina la "acción revocatoria del Procurador de la República", para los supuestos en que el decreto penal se pronuncia fuera de los casos- en que autoriza la ley la utilización del proceso monitorio. Sobre la misma vid. BELLAVISTA, G: op. c i t o pp. 78 y ss y £24 y ss; VANNINI-COCCIARDÍ: op. cit., pp. 277 y ss; LEONE, 6: op. cit., pp. 438 y ss; y CORDERO, F: op. cit., pp. 765 y ss. •"a Cfr. VANNINI-COCCIARDI : op. cit., pp . 270-277. •^ Vid. PISARÍA, G.D: Compendio di Procedura Pénale,

00614



cia, la cual podrá ser, por supuesto? estimatoria o

desestimatoria de la oposición? no estando el fallo

vinculado al dispositivo de la orden penal'(arts. ¿til.

IV StPO, 510-11 CPP y 46¿».IV NCPP).

Si el órgano judicial estima la oposición se revoca

la orden penal» afectando tal decisión incluso a los

coimputados que no se hayan opuesta (arts. 510.IV CPP

y A64.V NCPP). La sentencia absolutoria puede fundarse

en la inexistencia del hecho, en la consideración le

gal- de que el mismo no es constitutivo de -delito, o

bien, en la realización de la acción típica bajo una

causa de justificación.

Si, por el contrario, el juez rechaza la oposición,

impondrá la sanción que estime ajustada a derecho,

condenando en costas y decretando, si procediere, la

adopción de alguna medida de seguridad (art. 510.11

CPP) .

E) PROPUESTAS DE "LEGE FERENDA".

Hasta el momento presente, el legislador español no

ha sido muy proclive a la introducción en nuestro or

denamiento jurídico de procedimientos administrativos

00615



simplificados y abreviados, a través de los cuales en

juiciar los comportamientos antijurídicos que no im

plican, de suyo5 una relevante lesión social.

Como hemos tenido ocasión de examinar en este apar

tado, la LPA es absolutamente ajena a la técnica sim

plificada; y, de igual forma que ocurre con la norma

básica, sucede con el resto de procedimientos sancio-

nadores regulados en la dispersa legislación adminis

trativa especial, salvo escasas excepciones -menciona

das en el texto- que no hacen sino corroborar la regla

general de desconocimiento de procedimientos de exac

ción de responsabilidad administrativa, aligerados de

trámites y presididas por el principio de aceleración

procedimental.

Idéntico fenómeno acontece en la esfera del enjui

ciamiento penal de los ilícitos menores. Derogado hace

ya mucho tiempo el proceso para delitos flagrantes por

la Ley de 1967 que introdujo los procedimientos de ur

gencia -hoy, a su vez, derogados por la importante ta

cha de inconstitucionalidad de que adolecían- y, muy

recientemente, el proceso de la L.O. 10/1980, de 11 de

noviembre, de enjuiciamiento oral de delitos dolosos,

menos .graves y flagrantes, subsisten en nuestro vigen

te Derecho Procesal Penal el proceso ordinario por de-

0 0 616



1 i tos graves, el nuevo procesa introducido por la L-0.

7/1988, de 88 de diciembre, de reforma de la LOPJ y la

LECrim, y .el . juicio•de faltas -constantemente cuestio

nado en la doctrina del TC par las vulneraciones que

en el mismo se originan al principio acusatorio-, lo

que denota claramente la total ausencia en este siste

ma procesal de un procedimiento simplificado al estilo

de los monitorios que funcionan» eficazmente por cier

to, en el Derecho comparado.

Desde el punto de vista material, por último, parece

que el Proyecto de actualización del CP -también exa

minado- quiere revitalizar en España la política des

criminal izadora, la cual no es aconsejable hoy en día,

no sólo porque en el Derecho Penal español apenas se

encuentran figuras delictuales o faltas susceptibles

de convertirse en ilícitos administrativos, sino tam

bién debido a que la actual estructuración del enjui

ciamiento administrativo y contencioso-administrativo,

por las muy notables y abundantes imperfecciones evi

denciadas en el texto, deja mucho que desear.

Todo este cúmulo de razones parece imponer una modi

ficación de los esquemas del procedimiento administra

tivo sancionador y del proceso penal para los. ilícitos

de menor gravedad, en punto a descongestionar de asun-

00617



tos a la Justicia penal con la introducción de nuevos

mecanismos de enjuiciamiento. Potenciando dicha intro

ducción» al mismo tiempo que mejoraría ostensiblemente

el sistema procesal penal? aprovecharía el legislador,

de paso? para dar una adecuada respuesta y un recto

cumplimiento a la Recomendación (87) 18 del Consejo de

Europa, al que España pertenece como miembro de pleno

derecho.

Las modificaciones aludidas, podrían orientarse en

torno a las siguientes propuestas:

a) En el ámbito de los procedimientos adminis

trativo y contencioso-administrativo.

Dado que nuestro país se encuadra en la órbita de

los Estados que reconocen, incluso a nivel constitu

cional, potestad sancionadora a la Administración, la

reforma legislativa ha de tender a modificar el actual

procedimiento administrativo sancionador, el cual debe

dejar de configurarse como un "procedimiento especial"

en la LPA para adquirir sustantividad propia.

Dicha reforma pasa ineludiblemente, a nuestro jui

cio, por la promulgación de una "Ley General sobre In-

00618



fracciones y Sanciones Administrativas" que, dictada

por el Parlamento estatal y tomando la misma en consi

deración los derechos y garantías constitucionales de

incidencia procesal en el sentido dado por el TC, ins

tituya las bases materiales y procedimentales a las

que deba acomodarse toda punición administrativa.

En esa norma general ha de regularse un procedimien

to sancionador que» no siendo muy dilatada en el tiem

po, otorgue a los sujetos pasivos del expediente admi

nistrativo la plena posibilidad de exponer sus razona

mientos y defender sus derechos, a fin de que la Auto

ridad competente disponga de todos los elementos de

juicio necesarios para dictar su resolución? con la

absoluta observancia de los principios de audiencia

del administrado e inmediación del órgano decisor.

Junto a tal procedimiento ordinario, la futura Ley

General debiera contemplar un tipo procedimental siro-

p1ificado, al estila de .los estudiados en los diferen

tes ordenamientos jurídicos extranjeros? donde las

sanciones a imponer sean únicamente las de índole pe

cuniaria, y en el cual la Autoridad administrativa,

con arreglo a unos parámetros de graduación prefijados

en la norma y cambiantes según la entidad de la con

travención, tan sólo pueda disponer de una parte de la

00619



totalidad de la sanción prevista, de modo tal que el

infractor ha de ser consciente (ilustrándole el fun

cionario -administrativo- al efecto) de que puede -elimi

nar el procedimiento mediante el pago del porcentaje

de multa propuesto por la Administración, o bien ejer

citar la oposición jurisdiccional correspondiente, con

la posibilidad de que triunfe su pretensión, pero con

el riesgo también de que el órgano judicial, aprecian

do su culpabilidad, le pueda imponer una multa más

onerosa'7'3. La promulgación de dicho tipo proced imental

monitorio, a nuestro juicio, potenciaría el cobro de

las multas impuestas, eliminándose, igualmente, el re

curso al "apremio administrativo" -necesitado de una

estructural reforma- o al inconstitucional "apremio

judicial de sanciones administrativas".

En el ámbito procesal, - el legislador debiera dar

cumplimiento a lo establecida en la Disposición Adi

cional 1S de la LOPJ, promulgando una nueva Ley regu

ladora del Proceso Contencioso-administrativo, en fun

ción de paliar o eliminar los graves inconvenientes

que presenta la actual LJCA, a fin de que el control

por los Tribunales de la actividad administrativa, no

presente fisuras y de que se posibilite la tutela ju-

3S e d i c , Padua 1932, p. 563. v» vid. GIMENO SEMDRA, V: Los procedimientos penales

00620



dicial efectiva del administrado.

Independientemente de esta última consideración? por

1-as • razones expuestas- en los Capítul os • I I I y IV> repu

tamos desacertada la vía procesal contencioso-adminis-

trativa como instancia donde reconducir la fiscaliza

ción de la actuación sancionadora de la Administra

ción. Sería más conveniente, por el contrario, resi

denciar dicho control en un proceso simplificado ante

el juez penal, cuyo arquetípico ejemplo consideramos

que es el proceso de oposición contemplado en los §§

67 y ss. de la OWiG (vid. supra, aptdo. C.a. b ' ) .

b) En el ámbito del proceso penal.

Nuestro vigente sistema de enjuiciamiento penal está

falto de un proceso monitorio -por medio del cual en

cauzar el ius puniendi estatal sobre los delitos .meno

res que no lleven aparejada una pena privativa de li

bertad- y de una aplicación reglada del principio de

oportunidad -que posibilitara al órgano judicial de

cretar, en los casos donde la prisión se revele espe

cialmente inadecuada o en función de una pronta repa

ración a la victima, el sobreseimiento bajo condición.

0 0 6 2 1



Para solventar tal ausencia, la reforma legislativa

debiera instaurar» manteniendo los actuales procesos

penales por delitos graves y por delitos menores, aun-,

que otorgando la instrucción al Ministerio Fiscal, un

proceso para delitos flagrantes -que podrían enjui

ciarse en el plazo máximo de un mes a contar desde su

perpetración, justificándose tan escaso periodo de

tiempo en la circunstancia de flagrancia que rodea al

hecho punible- y un proceso monitorio en el que .sola

mente puedan imponerse penas pecuniarias o de priva

ción de derechos distintos a la privación de liber

tad •y*.

En el futuro proceso monitorio español, al igual que

sucede en el Derecho comparado, tras una breve inves

tigación del hecho antijurídico que constate su posi

ble punición con penas dinerarias, el juez penal habrá

de dictar una orden penal que sirva de título de eje

cución, una vez examinada la solicitud y la documenta

ción que sobre aquél le formule y remita el Fiscal. La

orden penal producirá todos los efectos materiales de

la cosa juzgada si, informado el sujeto de la posibi

lidad de impugnar la misma, decide no oponerse a su

contenido; encaso de ejercitar la oposición, la pre-

simplificados..., cit., p. 358. -^ Cfr. GI MENO SENDRA, V <et alt.): Derecho Procesal ,

00622



tensión del particular se sustanciará por los trámites

del proceso penal contenido en la L-0. 7/1938, de £8

de diciembre.

Con la introducción en el Derecho positivo español

de la propuesta tipología procedimental se aceleraría

el enjuiciamiento de los ilícitos menores, eliminando

algunos trámites procedimentales en función de ejerci

tar prontamente el ius puniendi del Estada en benefi

cio de la víctima -cuya reparación de los daños cau

sados como consecuencia del ilícito se produce tempra

namente- y del infractor -pues se libera de la respon

sabilidad penal o administrativa con el pago de la

sanción, evitando los efectos desacredita/fc i vos que

puede generar la sujección a un procedimiento puniti

vo"-'"''-, todo ello sin menoscabo de su derecho de defen

sa -que queda amparado en la información fehaciente de

la posibilidad de promover oposición a la "oferta de

sanción" que se le propone, la cual se dilucidará en

un proceso contradictorio y con todas las garantías-.


Tomo II, Si e d i c , Valencia 1988, pp . 9¿+-9<b. '>'7 Vid. LEONE, G; op . cit., p. hbb.

00623



C O N C L U S 1 O I M E S

0 0 6 2 4



CONCLUSIONES

1) El análisis del contenido y manifestaciones del ius puniendi del Estado, desde una perspectiva metodológica que sitúe sus presupuestos en las garantías del ciudadano y en la limitación inherente a las potestades estatales, únicamente puede partir de la situación jurídica característica del Estado de Derecho, por ser dicho sistema po.lítico el que contempla normativamente las bases que posibilitan el cumplimiento de los mencionados presupuestos.

2) En un sistema político regido por el estricto respeto a la "Teoría de la división de Poderes", la atribución normativa de una potestad de sanción a los . órganos ejecutivos del Estado resulta injustificable.

3) No resulta posible realizar dogmáticamente un contraste nítido entre "Jurisdicción" y "Administración" valiéndose de un único parámetro diferenciador. Antes al contrario, sólo la asunción de un amplio abanico de criterios distintivos logra dar la verdadera dimensión del diagnóstico diferencial • entre la potestad jurisdiccional y las potestades administrativas. En este sentido, resultan válidos elementos de contraste la independencia característica de los miembros que constituyen el Poder Judicial, así como su imparcialidad.

h) La potestad sancionadora de la Administración no puede constituirse en ningún caso con independencia de la potestad jurisdiccional en materia penal, sino que ha de considerarse "auxiliar" de la Justicia Penal; y ello tanto para las infracciones y sanciones administrativas de heterotutela, cuanto para las denominadas de autotutela, ya que la distinción ontológica entre ambas carece de base constitucional.

5) La capacidad de imposición de sanciones por parte ,de la Administración adolece en nuestro país de una apreciadle sobredimensión, fruto de una evolución histórica que denota un progresivo intervencionismo esta-

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tal sobre las diversas áreas sociales? amparada en una concepción desenfocada del "servicio público", justificada en un aumento real de la actividad administrativa del Estado y un hipotético crecimiento necesario de la intervención publica.

6) No es aceptable basar la potestad sancionadora de la Administración en la "crisis" de la Justicia penal? toda vez que dicha situación es consecuencia de la carencia de medios humanos y materiales de la Jurisdicción -fácilmente remediable con la asignación de partidas presupuestarias suficientes- y a la inadecuación del sistema de enjuiciamiento penal -de posible corrección acometiendo una sustancial reforma de la legislación procesal penal, introduciendo en ella instituciones tales como el principio de oportunidad y el proceso penal monitorio, al estilo de .los ordenamientos jurídicos de los países de nuestro entorno cultural, social y política-.

7) Desde un plano estrictamente.ontológico, no existen diferencias entre los ilícitos penal y administrativo. Desde una óptica cuantitativa, en cambio, sí resulta posible su separación, siempre y cuando se respeten los principios de intervención penal mínima -en el ámbito del Derecho Penal- y de limitación de la gravedad de las sanciones administrativas -en el ámbito del Derecho Administrativo sancionador-.

S) El expresado contraste, sin embargo, es de enorme transcendencia, no sólo porque la indeli mi tac ion de las fronteras de lo punible trae como resultado que un mismo hecho pueda resultar doblemente tipificado -como delito o falta, o como infracción administrativa- dando paso a una presumible infracción del principio non bis in idem, sino también parque, como ha apuntado reiteradamente el TEDH, las legislaciones nacionales, calificando como administrativa una conducta penal, procederían a una efectiva elusión de los derechos y garantías propios del Derecho Penal y Procesal.

9) La formulación del principio de legalidad del Derecho sancionador en el art. 25.I de la Constitución, conlleva la importante consecuencia de la equiparación

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de todas las conductas antijurídicas que en el precepto se contemplan, a efectos de la aplicación de los principios elaborados por la dogmática penal, enuclea-dos en torno a la "Teoría' general del delito".

10) La traslación a la esfera del Derecho Penal Administrativo de tales principios, determina la cobertura de la infracción y sanción administrativa en una norma con rango de Ley, la delimitación precisa de sus tipos objetivos en dichas normas, la prohibición del recurso a la analogía en punto a completar las posibles deficiencias tipológicas y la irretroactividad de las normas saneionadoras.

11) No.es aconsejable,. sin embargo, la introducción de las consecuencias jurídicas derivadas del principio de culpabi1idad. an el ámbito de los ilícitos administrativos, por la desacreditación doctrinal que sufre el mismo en la más autorizada doctrina penalista, parque su introducción contribuiría decisivamente a ralenti-zar el procedimiento sancionador y, en suma, porque resulta más conveniente el enjuiciamiento típico del hecho por la autoridad administrativa una vez determinada la participación de su autor, de tal suerte que el carácter objetivo del tipo excluyera la toma en consideración de la culpabilidad del agente infractor.

12) La aplicación del principio de proporcionalidad a la potestad sancionadora de la .Administración ha de suponer: a) la imprescindibilidad del acto sancionador para lograr el fin que motivó su adopción, b) la adecuación de la medida aplicada para obtenerlo, y c) el necesario establecimiento legislativo de baremos de dosimetría punitiva, cuya consideración por la autoridad enjuiciadora determine la proporcionalidad de la sanción impuesta.

13) Para conseguir la constitucionalmente proclamada seguridad jurídica, es ineludible la promulgación de 'una ley general sobre infracciones y sanciones administrativas, en cuya parte material se consagren los principios y garantías penales antes referidos.

00627



http://No.es

14-) La prohibición para la Administración de imponer sanciones privativas de libertad deriva de dos preceptos constitucionales: el art. 25.I I I , por un lado -el cual se ha interpretado- por el . TC en • el sentido de permitir dicho género de penalidad en el ámbito de la disciplina militar-, y el art. 11?.III, por otro -que consagra el principio del monopolio y exclusividad jurisdiccional en la imposición de cualesquiera clases de penas y, entre ellas, las de privación del derecho a la libertad. De igual forma, también le está vedado al Poder Ejecutivo la imposición de sanciones de naturaleza pecuniaria cuyo incumplimiento sea susceptible de originar responsabilidad personal subsidiaria.

15) El procedimiento sancionador regulado en los arts. 133 a 137 de la LPA es inadecuado a las exigencias dimanantes de la Constitución y de 'la doctrina del TC. Y no sólo respecto de la fases de instrucción y decisión, sino también —por las razones apuntadas en el texto- de la fase de impugnación administrativa.

16) Pese a que el proceso contemplado en la LJCA debe orientarse al control de la actividad administrativa de sanción, en todas y cada una de sus manifestaciones, su actual regulación tampoco se revela correcta en punto a satisfacer la "tutela judicial efectiva" proclamada en el art. 24.1 de la Constitución. Constituyen remoras a la obtención de ese derecho la regla solve et repete, la posibilidad de reformatio in peius, la lentitud del proceso contencioso y la inadecuada regulación de la ejecución de las sentencias.

17) El tratamiento que recibe la suspensión cautelar del acto impugnado en la LJCA debe ser objeto de reforma, en el sentido dado por la Ley 62/1978, de 2b de diciembre, convirtiendo su actual excepcionalidad en la regla general.

18) En un Estado de Derecho, como lo es el español, resulta inadmisible la duplicidad de sanciones o de enjuiciamientos por un mismo hecho antijurídico. Dada la preferencia jurisdiccional en el conocimiento de la acción típica, el resultado de dicha conocimiento debe

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vincular a la Administración saneionadora> la cual únicamente podrá procedería la punición del ilícito cuando la Jurisdicción, reconociendo el hecho como existente y la participación del acusado en el mismo» determina .que no es constitutivo de delito o falta? respetando absolutamente el planteamiento fáctico realizado por el órgano judicial.

19) Dicha prohibición de bis in idem no debiera soportar la excepción ' constituida por las infracciones en el ámbito de una "relación especial de sujección"? ya que los efectos de la cosa juzgada penal despliegan por igual en cualquier tipo de procedimiento sanciona-dor5 sea éste de la naturaleza que fuere. Sin embargo? sería aconsejable que los jueces y tribunales penales puedieran decretar? junto a la condena principal del sujeto a una relación de ese tipo? sanciones accesorias de carácter disciplinario.

20) Aunque nuestro Texto Fundamental no alude expresamente al ámbito de aplicación de los derechos constitucionales de incidencia procesal? la doctrina del TC > en una interpretación progresista y garantizadora de los mismos, los ha entendido aplicables al procedimiento administrativo de irro.gación de sanciones en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del art. 2<+ ? y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9? ambos de la Consti tuc ion.

21) Siguiendo la orientación política plasmada en el instrumento de ratificación de España al. CEDH, la doctrina anterior no resulta de inexcusable observancia en el ámbito del procedimiento disciplinario militar.

22) Para la aplicación al procedimiento administrativo del "derecho al juez legal", resulta imprescindible acudir al concepto de "competencia administrativa", a fin de consagrar un derecho a no ser sancionado- más que la autoridad cuya competencia sancionadora venga predeterminada en una Ley? siendo nula? por tanto, la sanción impuesta por órgano que carezca de dicha habilitación normativa.

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23) El derecho a un procedimiento administrativo público ha de desplegar su eficacia desde los inicios del mismo, siendo pública, entonces, tanto la fase de instrucción como la de decisión.

24) Para apreciar una eventual vulneración del derecho a un procedimiento administrativo sin dilaciones indebidas, en la Ley correspondiente debe marcarse el plazo máximo de duración del expediente, desde el día en que un sujeto es inculpado, hasta el momento en que la autoridad pública se pronuncie sobre el fondo de la imputación, surgiendo, en caso de un incumplimiento de dicho periodo de tiempo imputable a la Administración, un derecho a indemnización, cuyo titular será el sujeto pasivo del procedimiento.

25) En el procedimiento administrativo sancionador debe asegurarse, en todo caso, el respeto por el principio de audiencia, en función de fomentar en lo posible la contradicción en el mismo, contradicción de difícil logro en unos trámites autocompositivos como los del procedimiento sancionador de la Administración.

26) Debe otorgarse al administrado un derecho a nombrar abogado de su confianza, que puede ejercer potestativamente, para que le asista en el procedimiento administrativo sancionador.

27) La ilustración de los términos de la imputación al sujeto pasivo de un procedimiento sancionador ha de realizarse tan pronto como se haya determinado el hecho punible y en una lengua-que comprenda, articulando mecanismos procedimentales que eviten la indefensión ante una eventual modificación del título de imputa-c ion.

salvaguardarse en tal procedimiento declarar contra sí mismo y a no can-ilustrando la autoridad competente

de su ejercicio y no tomando en con-

28) También deben los derechos a no fesarse culpable, de la posibilidad

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sideración las declaraciones del inculpado que desconozca la vigencia de aquellos derechos.

S9> Dada la' imposibilidad de generar actos de prueba en el procedimiento administrativo, por faltar las necesarias notas de inmediación y contradicción en su práctica» la autoridad administrativa únicamente podrá sancionar en base a investigaciones propias, sin ningún valor probatorio, recayendo en ella la carga de su real i zac ion.

30) Precisamente por esa inexistencia de actividad probatoria en el ámbito administrativo, la sanción que en su caso se imponga vulnerará el derecho a la presunción de inocencia.

31) En aras del robustecimiento del principio de eficacia de la actividad administrativa sancionadora, junto al procedimiento ordinario de irrogación de sanciones, ha de coexistir otro especial, abreviado en el tiempo y simplificado en los trámites, donde se otorgue al infractor la posibilidad el eliminar el procedimiento • mediante el pago porcentual de la sanción desde el mismo momento en que es verificada por la autoridad la comisión de la infracción. De igual modo, en punto a descargar de asuntos al orden jurisdiccional penal, junto a los procesos solemnes por delitos graves y menos graves, debe instaurarse un proceso penal monitorio donde, con la mecánica procedi mental apuntada, se dicte con rapidez un título penal de ejecución que evite el proceso ordinario. En ambos supuestos debe respetarse escrupulosamente el derecho de defensa informando al particular, a ese efecto, de la posibilidad de formular oposición contra la propuesta de sanción que determine la autoridad administrativa o el juez penal.

32) Siendo España miembro de pleno derecho del Consejo de Europa, nuestro legislador debiera recibir el contenido de la Recomendación (87) 1S de ese Organismo Internacional, instaurando en el enjuiciamiento de los ilícitos menores procedimientos simplificados y disciplinando la aplicación reglada del principio de oportunidad .

00631



i isro i OE B I B L I O G R A F - I O O

0 0 6 3 2



ÍNDICE BIBLIOGRÁFICO

A -

AGULLQ AGÜERO» As Él principio «ne bis in idem» en materia tributaria, en LA LEY n9 1355 de 26 de diciembre de 1985, pp. 1-5.

- Non bis in idem, contrabando y tráfico de drogas, en "Problemática jurídica y psicosocial de las drogas" (obra colectiva), Valencia 1987, pp. 13-92.

ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, N: Esquematizacion de conceptos e instituciones procesales, en "Studi in onore di Enrico Tullio Liebman", Vol. I, Milán 1979, pp . ¿+1-92.

- Notas relativas al concepto de Jurisdicción, en RDP ib. nS 2-3/1972, pp. ^77-509.

- Nueva Lev de la Jurisdicción Contencioso-ad-ministrativa en España, en "Estudio-s procesales"» Madrid 1975.

- Proceso, autocomposicidn, autodefensa, México 1970.

- Preocupaciones y directivas fundamentales del Derecho Procesal contemporáneo, en Bol. Inst. Mex . Der. Com., n2 13/1952, pp. 15 y ss.

- Evolución de la doctrina procesal, en "Estudios de Teoría General e Historia del Proceso ( 19A-5-1972), Vol. II, México 197¿t, pp. 293-331.

ALEMAS CANO* J: El procedimiento simplificado francés y su posible introducción en el ordenamiento jurídico españo1, en Revista del Ilustre Colegio de Abogados de Alicante n° 1/19S9, pp . 9-16..

ALESSI, R: Responsabi 1 itá amministrati va, en Novissimo Digesto Italiano, XV, Turín 1985.

ALMAGRO NOSETE, J: Derecho Procesal, Tomos I y II, Vols. 1 y 2, 2Ü edic, Valencia 1987 (con GIMENO SEN-DRA, V-CORTES DOMÍNGUEZ, V-MORENO CATENA, V ) . '

- Protección procesal de ios Derechos Humanos en España, en RDP ib. n2 1/1973, pp. 7-70.

ALONSO COLOMER, Fi El poder de la Administración san-cionadora: hacia una limitación, en DA n2 1¿+1/Í971, pp. 77-98.

ALVAREZ GENDIN, S: Teoría v práctica de lo contencio-so-administrativo. Glosas a la nueva ley, Barcelona 1960.

00633



ALVAREZ PASTOR, D: El procedimiento sancionador en las infracciones monetarias, en "Homenaje a J.A. García-Trevijano Fos", Madrid 1983, pp. 667-680.

ALZABA» D; La Constitución Española de 197B (Comentario sistemático)» Madrid 1978.

ALLORIQ» E: Ensayo polémico sobre la jurisdicción voluntaria, en "Problemas de Derecho Procesal", trad. S. Sentís Melendo, Vol. II, Buenos Aires 1963, pp . 3-4-6.

- Observaciones críticas sobre la sanción, en "Problemas de Derecho Procesal", trad. S. Sentís Melendo, Vol. II, Buenos Aires 1963, pp. 337-377.

- El ordenamiento -jurídico desde el prisma de la declaración .judicial, trad. S. Sentís Melendo, Buenos Aires 1958.

- II- Publico Mini-stero nel huovo processo ci-vile, en Riv. Dir. Proci'nS 1/1941."

AMOROS RICA» N: El procedimiento administrativo español» en RGLJ 1949 (separata).

APRELL LASAGABA5TER, M.Cí Expulsión de extranjeros y control de la discreccionalidad administrativa, en RAP n2 114/1987, pp. 853-256.

ARAGONESES» Ps . Proceso y Derecho Procesal, Madrid 1960.

ARROYO ZAPATERO» L: Jurisprudencia Constitucional en materia penal, I, en CPC n2 17/198E.

ASENCIO MELLADO, J. M: La prisión provisonal, Madrid 1987.

~ Hacia la reforma de la prisión provisional, en JUSTICIA n°- 1/1988, pp. 67-101.

—. Breve aproximación al proceso penal monitorio, en prensa.

AVILA ROMERO» M; Los depósitos para interponer los recursos de casación y suplicación en el orden jurisdiccional laboral. Su constitucionalidad, en "Jornadas sobre la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil", Madrid 1985, pp. 185 y ss.

AZZALI » G: L ? a i ternat i va amm ini stra t i va -. lineamenti di un sistema sanzionatorio, en "L'illecito pénale ammi-nistrativo. Verifica di un sistema", Padova 1987, pp. 3-12.

00634



B

BACIGALUPO, E: Descriminal izacion y prevención»' en PJ n2 especial II "Justicia Penal", Madrid 1988, pp. 9-27.

- Tienen rango constitucional las consecuencias del principio de culpabilidad, en LA LEY, tomo 2/ 1982, pp. 93ó y ss.

BAJO FERNANDEZ, M: El Derecho Penal Económico. Un- estudio de derecho positivo español, en ADPCP n2 1/ 1973, pp. 117 y ss.

- Coste y eficacia de la justicia penal en España, en Doc. Jur. nS 37-40/1983, pp. 33 y ss.

BARATTI» Bi Contributo alio studio della sanzione arn-ministrativa, Milán 1984.

BARCINA VILAR, S: El principio de proporcionalidad, presupuesto esencial de la prisión provisional, en LA LEY n2 1818 de 13 de octubre de 1987, pp. 1-4.

BASSOLS COMA, Ms Algunas consideraciones sobre el procedimiento sancionador, en DA n-2 68/1963, pp. 60-76.

- El tratamiento jurisprudencial de la Ley de Procedimiento Administrativo, en DA n2 62-63/1963, pp. -4-9-58.

- Las diversas manifestaciones de la potestad reglamentaria en la Constitución, en RAP n2 88/1979, pp. 107-153.

BELLAVISTA, Gs Lezioni di Diritto Processuaie Pénale, 6S edic. Milan 1980.

- II processo pénale monitorio? 22; edic., Milán 1952.

BELLO LANDROVE, Fs El Derecho penal y el Derecho Administrativo sancionador: consideraciones generales y referencia a la Ley de Orden Público, en "Estudios penales", Vol. I, Santiago de Compostela 1977, pp. 51-91 .

BERISTAIN, A: La multa penal y la administrativa en relación con las sanciones privativas de libertad, en "Cuestiones penales y criminológicas", Madrid 1979, pp. 451-479 (también publicado en ADPCP tomo 28/1975, pp. 379 y s s ) .

BLASCO, A.A: El trámite de audiencia en el procedimiento sancionador en materia de prensa, en RAP nS 77/

0 0 6 3 5



1975, pp. 191-205.

BOIX REIG, J: Prohibición constitucional de imponer sanciones privativas de libertad por parte de la Administración civil, en "Comentarios' a la legislación penal", Vol. I: "Derecho Penal y Constitución", Madrid 1982, pp. 229-232 (con COBO DEL ROSAL, M ) .

- El principio de legalidad en la Constitución, en "Repercusiones de la Constitución en el Derecho Penal. Semana de Derecho Penal en memoria del profesor Julián Pereda", Universidad de Deusto, Bilbao 1983, pp. 51-76.

- Garantías constitucionales del Derecho San-cionador, en "Comentarios a la legislación penal", Vol. I: "Derecho Penal y Constitución", Madrid 1982, pp. 191-216 (con COBO DEL ROSAL, M ) .

- Algunos aspectos de la responsabilidad personal subsidiaria, en CPC n2 3/1977, pp. 29-52.

- De nueva sobre el principio de legalidad, en RGD n2 512/1997, pp. 2289-2304.

BDLAríO DÍAZ» J.Ls Multas municipales de circulación, Madrid 1987.

BOLEA FDRADADA, J.A, et alt.: Comentarios a la Ley de lo Contencioso-administrativo, Vol. 1, Barcelona 1965.

BORGHESI> D: Procedimento in materia di sanzioni depe-nalizzate e Diritto Processuale «comune», en Pol. del Diritto, nS 3/1982, pp. 389-404.

BRICOLA > F: La depenal izzazione nella leqge 24 Novem-bre 1981, NS 689: una svolta «reale» nella política crimínale?, en Pol. del Diritto, n2 3/1982, pp. 359-372.

BUENO ARUS, Fs La constitucionalidad del arresto sustitutorio por impago de una pena de multa <STC 19/ 1988, de 16 de febrero), en PJ nS 9/1988, pp. 63-71.

- El recurso de reposición en la Ley de Procedimiento Administrativo, en DA n? 29/1960, pp. 23-32.

BULLINGER, M: La discreccionalidad de la Administración Pública (evolución, funciones, control judicial), en Rev. LA LEY n2 1831 de 30 de octubre de 1987, pp. 1-7.

BUSTOS RAMÍREZ» Jj Práctica ilegal de detención por funcionario público, en LA LEY n2 1956 de 27 de abril de 1988, pp. 1 y ss.

0 0 6 3 6



c

CALAMANDREI» Ps Derecho Procesal Civil, ,trad. Santiago Sentís MelendO) Val. I, Buenos Aires 1973.

- Limiti fra Giurisdizione e Amministrazjone neila sentenza civile, en "Opere Giuridiche", Vol. I, Ñapóles 1965, pp. 65-93.

- Introduzione alio studio dei provvedimenti cautelar i, Padua 1936.

- Proceso y democracia, trad. Héctor Fix Zamu-dio, Buenos Aires 1960.

CALOGERO» G: Etica qiuridica e política, Turín 1946.

CANO MATA» A: Las infracciones administrativas en la doctrina del Tribunal Constitucional, Madrid 1984.

~ Limitaciones al principio de e.jecut i vidad administrativa, en "El control de garantías por el Tribunal Constitucional y otros estudios", Madrid 1984. También publicado en REDA n2 37/1983, pp. 487 y'ss.

- Comentarios a la Ley 65/1978, de £6 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, Madrid 1985.

CARNELUTTI» F; Teoría general del delito, trad. Conde, Madrid 1941.

- Lezioni di Diritt'o Frocessuale Civile, Padua 1926.

- Diritto e Processo, Nepalés 1958.

CARRé DE MALBERG: Teoría General del Estado, trad. de Lion Depetre, México 1948.

CARRETERO PÉREZ» A: Algunos aspectos de la crisis de la. Justicia, en AA n2 7/1988, pp. 361-373.

CASABO RUIZ» J: La capacidad sancionadora de la Administración en el provecto de Código Penal, Santiago de Compostela 1980, pp. 271 y ss -

- La capacidad normativa de las Comunidades Autónomas en la protección penal del medio ambiente, en "Estudios penales y criminológicos" Vol. V, Santiago de Compostela 1982, pp. 235-260.

CASCAJO CASTRO, J.L: El recurso de amparo, Madrid 1984 (con GIMENO SENDRA, V ) .

CEREZO MIR, Js Límites entre Derecho Penal y Derecho Administrativo, en "III Jornadas de profesores de Derecho Penal", Universidad de Santiago de Compostela,

G 0 6 3 7



1976, pp. 69-93 (también publicado en ADPCP Tomo 28/ 1975, fase. ES, pp. 159 y ss).

- Curso de Derecho Penal Español, 3- edic., Madrid 1985.

CLAVERO AREVALO, M.F: Ámbito de aplicación de la Ley de Procedimiento Administrativo, en RAP n2. 29/1959.

COBO DEL ROSAL» M: Prohibición constitucional de imponer sanciones privativas de libertad por parte de la Administración civil, en "Comentarios a la legislación penal", Vol. I: "Derecho Penal y Constitución", Madrid 1983, pp. 229-333 (con BOIX REIG, J ) .

- Garantías constitucionales del Derecho San-cionador, en "Comentarios a la legislación penal", Vol. I: "Derecho Penal y Constitución", Madrid 1982, pp. 191-216 (con BOIX REIG).

- Derecho Penal. Parte General, Valencia 1987 (con VIVES ANTÓN, T.S).

CORDERO» F: Procedura pénale, 9á e d i c , Milán 1987.

CORDERO TORRESs Los primeros diez años de la Ley de lo Contencioso-administrativo, en RGLJ 1967 (separata).

CORTES DOMÍNGUEZ, V: Derecho Procesal, Tomos I y II, Vals. 1 y 2, £S edic, Valencia.1987 (con ALMAGRO NOSE-TE, J-GIMEND SENDRA, V-MORENO CATENA, V ) .

CORSO» Ps Preliminari ad uno studio sulla sanzione, Milán 1969.

CDSCULLUELA MONTANER» L; Suspensión de la ejecución de los actos administrativos en sede jurisdiccional, en REDA n° 1/1974, pp . 141-147.

CDUTURE, E.J: Fundamentos del Derecho Procesal Civil , 39= edic., Buenos Aires 1958.

CREMADES, B. M: La sanción disciplinaria en la empresa, Madrid 1969.

CH

CHAVARRI ZAPATERO, J: Régimen disciplinario militar, Madrid 1986.

CHIOVENDA, G: Instituciones de Derecho Procesal Civil, trad. Emilio Gómez Orbane j a, Vol. II-, Madrid 1940.

00638



~ La acción en el sistema de los derechos? en "Ensayos de Derecho Procesal Civil", trad. S. Sentís Melendo, Vo 1 . I , pp. 3 y ss.

D

DALIA» A. A; La desprocessualizzacione come obiettivo primario delle recenti "Modifiche al sistema pénale", en Riv. It. Dir. e Proc. Pen. 1982, pp. 475-493.

DE ASÍS ROIG, A.ES Plenitud del control .iudicial en la fase de apelación y calificación de infracciones administrativas, en PJ n2 6/1987, pp. 145-166.

DE JUAN ORLANDIS, D: Hacia el control .-jurisdiccional, en cuanto al fondo, del acuerdo de necesidad de ocupación en- el procedimiento expropiatorio, en LA LEY' n2 1436 de 22 de abril de 1986, pp. 1-3.

DE LA CUETARA, J.M: La actividad de la Administración, Madrid 1983.

— Las potestades administrativas, Madrid 1986.

DE LA OLIVA, A: Lecciones de Derecho Procesal, Vo 1 . I, 2S e d i c , Barcelona 1984 (con FERNANDEZ, M. A ) .

— La Nueva Lev Orgánica del Poder Judicial: a-nálisis jurídico general y constitucional, en RDP nS 1/1987, pp. 7-53.

DE MIGUEL ZARAGOZA, Js Criminalizacion y descriminali-zación en el periodo de transición política en España, en BIMJ n° 1314 de 15 de junio de 1983, pp. 3-19.

DE VEGA RUIZ, J- A: El principio de audiencia, en BIMJ n2 1343 de 5 de Abril de 1984, pp. 3-9.

- Las libertades públicas y sus limitaciones en casos y circunstancias especiales, en LA LEY n2 1924 de 11 de marzo de 1988, pp. 1 y ss.

DE V., V: Bis in idem: dualidad de calificación jurídica y dualidad de relato fáctico (STS 45 de 5 de noviembre de 1974), en REDA n2 4/1975, pp. 107-110.

DEL POZZO, C-Us Introduzione alio studio della liberta personaje nel processo, Milán 1959.

DEL ROSAL, Js Tratado de Derecho Penal'.- Parte General, 3S edic. Madrid 1978.

— Ideas sobre la aplicación de los principios

00639



de Derecho Penal a la infracción tributaria, en ADPCP, Tomo 14/l963, pp. 5-16.

DELGADO BARRIO, J: Régimen jurídico de los actos del Consejo General del Poder Judicial: su impugnación, en REDA n2 33/1988, pp, 837-853.

DEVIS ECHANDIA, H: Nociones generales del Derecho Procesal Civil, Madrid 1966.

DI IORIO, A- J: El concepto de Jurisdicción, en "Temas de Derecho Procesal", Buenos Aires 1985, pp. 1-36.

DOLCINI, E: L'illecito amministrativo <Ordnunqswidriq-keit) nel1'ordinamento della Repubblica Fedérale di Germania; disciplina, sfera di aplicazione, linee di politica legislativa, en Riv. It. Dir. e Proc . Pen. 1980, pp. 1134-1148 (con PALIERO, C. E ) .

- Sanzione pénale o sanzione amministrati va: problemi di scienza della leqislaz ione,. en Riv. It. Dir. e Proc. Pen. n2 3/1984, pp. 5S9-6E5.

DOLZ LAGO, M.Js Aspectos sobre la fiscalización jurisdiccional de los actos administrativos laborales, en PJ n2 10/1988, pp. 163 y ss.

DROMI CASAS, J.R: Proceso administrativo: perspectiva, en RAP nS 89/ 1979, PP. 351-289.

DUGUITs Traite de Droit Constitutionnelle, 3a edic, Tomo II, Paris 19E7.

E

ENTRENA CUESTA, R: Curso de Derecho Administrativo, vol. 1/1, 8S e d i c , Madrid 1983.

ESTEVE PARDO, J: Sanciones administrativas y potestad reglamentaria, en REDA n2 49/1986, pp. 109-118.

F

FAIREN GUILLEN, V: Poder, potestad, función jurisdiccional en la actualidad, en "Estudias de Derecha Procesal Civil, Penal y Constitucional", Vo1. I, Madrid 1983, pp. 3-47.

00640



- Juicio ordinario, pienarios rápidos, sumario, sumarísimo, en "Temas del Ordenamiento Procesal", Vol. II, Madrid 1969, pp. 823-837.

- La independencia judicial en España en la actualidad, en "Estudias de Derecho Procesal Civil, Penal y Constitucional", Vo 1 . I, Madrid 1983, pp . 49-107.

- El Tribunal de las Aguas de Valencia y las sanciones previstas por la Ley de Aguas de 1985 y su Reglamento: inap1icabi 1idad de sus normas, en REDA n2 57/1988, pp. 39-41.

- Doctrina general de los medios de impugnación y parte general del Derecho Procesal, en "Estudios de Derecho Procesal", Madrid 1955.

- El procedimiento preferente y sumario y el recurso de amparo en el art. 53.11 de la Constitución, en RAP n° 89/1979, pp. 207-349.

- La reforma del proceso cautelar civil espa-ño1, en "Temas del Ordenamiento Procesal", Vo1. II, Madrid 1969, pp. 895-939. "

- El proceso como instrumento de satisfacción jurídica, en RDP ib. n2 1/1969, pp . 17-95.

- Algunos conceptos y principios fundamentales de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1870, en "El centenario de una gran obra legislativa", Valencia 1973.

~~ Notas sobre el valor de la .-jurisprudencia (en el Título Premilinar del Código Civil), en Rev, Crit. Der. Inmob. n2 509/1975, pp. 813 y ss.

- Comentarios a la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985, Madrid 1986.

FENECH, Mí La posición del juez en el nuevo Estado , Barcelona 1941.

FERNANDEZ, M.A: Lecciones de Derecho Procesal, Vo 1 . I, 3a e d i c , Barcelona 1984 (con DE LA OLIVA, A ) .

FERNANDEZ, T.R: Curso de Derecha Administrativo, Val. I <4S edic.) y Vol. II (3* e d i c ) , Madrid 1986 (con GARCÍA DE ENTERRIA, E ) .

- Manual de Derecho Urbanístico, 4S edic., Madrid 1-984.

FERNANDEZ FARRERES, G: Principio de legalidad y normativa sobre medidas de seguridad y vigilancia en bancos, cajas de ahorro y otras entidades, en RAP n2 100-103/1983, Vol. III,' pp. 2345-3601.

FERNANDEZ PAVÉS, M.J: Las infracciones tributarias en proceso de revisión, en LA LEY n2 3080 de 18 de octubre de 1988, pp. 1-5.

0 0 6 4 1



FERRI, Cs 5ul1?effettivitá del contraddittori o, en Rev. It. Dir. e Proc. Civ., n° 3/1988, pp. 780-795.

FDNT I LLOVET, T: Nuevas consideraciones en torno a la suspensión .judicial de los actos administrativos,' en REDA n° 34/1982, pp. 447-487.

FORSTHOFF, E: Tratado de Derecho Administrativo, trad. Legaz Lacambra, Garrido Falla y Ortega Junge, Madrid 1958.

G

GARCÍA DE ENTERRIA, E: Curso de Derecho Administrativo, Vol. I <4a edic.) y Vol. II < 2a e d i c ) , Madrid 1986 (con FERNANDEZ, T. R ) .

- La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid 1981.

- La lucha contra las inmunidades de poder en Derecho Administrativo, Sa edic., Madrid 1979.

GARCÍA FERNANDEZ» Ms La ley sobre infracciones y sanciones de orden social, en LA LEY n2 S083 de 21 de octubre de 1988, pp. 1-6.

GARCÍA-PELAYO, M: La división de poderes y su control jurisdiccional, en RDPol. n2 18-19/1983, pp. 7-16.

GARRIDO FALLA, Fí Articulo 85.III, en GARRIDO FALLA <Dir.) et alt. "Comentarios a la Constitución Española", 2a e d i c , Madrid 1985, pp. 529-534.

- Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I I , Madrid 1966.

- Constitución y Administración, en Libro Homenaje al profesor Juan Galián Escutia, Valencia 1980

6ERBER, C.F.v: Diritto Pubblico, trad. Pier Luigi Lucchini, Milán 1971.

GIANNINI, M.S: Diritto amministrativo , Vol. II, Milán 1970.

GIMÉNEZ BLANCO CARRILLO DE ALBORNOZ, A: Notas en torno a las relaciones de suieccion especial: un estudio de la .jurisprudencia del Tribunal Supremo, en- LA LEY n2 1968 de 13 de mayo de 1988, pp. 1-3.

6IMENO GÓMEZ, V; El arresto sustitutorio por impago de

00642



multa: problemática que plantea su ejecucián, en BIMJ nS 1438 de 25 de noviembre de 1986, pp. 2135-2139.

GIMENO SENDRA, V: Derecho Procesal, Tomos I y II > Vols. 1 y 2, 2S. edic, Valencia 1987 (con ALMAGRO NOSE-TE, J-CGRTES DOMÍNGUEZ, V-MORENG CATENA, V ) .

- Fundamentos del Derecho Procesal, Madrid 1931.

- Los derechos de acción penal, al juez legal y. de defensa, y sus derechos instrumentales, en "Comentarios a la legislación penal", Vol. 1, Madrid 1982, pp. 141-190.

- Los principios constitucionales de monopolio y unidad jurisdiccional, en "Comentarios a la legislación penal", Vol. 1, Madrid 1982, pp. 307-326.

- El proceso de Habeas Corpus, Madrid 1985. - Los procedimientos penales simplificados

(principio de oportunidad y proceso penal monitorio), en JUSTICIA nS 2/1987, pp. 355-376 (también publicado en el BIMJ n2 1457 de' 5 de junio de 1987, pp- 1287-1306).

- La naturaleza de la defensa penal a la luz de la Constitución Española y el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en La Ley, n2 2013 de 15 de Julio de 1988, pp. 1-4.

- La detención gubernativa, en "La detención", Barcelona 1977 (con VIVES ANTÓN, T.S).

- El recurso de amparo, Madrid 1984 (con CASCAJO CASTRO).

- Causas históricas de la- ineficacia de la Justici a, Ponencia General al 82 Congreso Internacional de Derecho Procesal, Utrech 24-28 de agosto de 1987, publicado en RDP nS 2/1987, pp. 263-290.

- Constitución y proceso, Madrid,1988.

G6HLER» E; Qrdnungswidrigkei tengesetz, BS edic., Munich 1987.

GQLDSCHÍ1IDT, J: Problemas .jurídicos y políticos del proceso penal, Buenos Aires 1961.

GÓMEZ CALERO, J: La reforma de la Jurisdicción Militar a partir de la Constitución, en RGD nS 504/1986, pp. 3959-3984.

GOMEZ-COLOMER, J. Ls Acción particular, acción popular y sobrecarga de la Administración de Justicia, en PJ n2 8/1987, pp. 27-32..

- L-a exclusión del abogado defensor en el proceso penal alemán, en JUSTICIA nS 1/1988, pp . 199-227.

GÓMEZ ORBANEJA, E: Derecho Procesal Civil, Vo1. 1, 85

0 0 6 4 3



edic. Madrid 1976 (con HERCE QUEMADA, V ) . - Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Cri

minal, Vol. 1, Barcelona 1947.

GONZALEZ-CUELLAR GARCÍA, A: La eficacia de la justicia penal, en Rev. Fac. Der. Univ. Complutense n2 6/1983, pp . 363 y ss. • , .

- Crisis de la Justicia y reforma del proceso penal, en Ac. Psn., nS 28/1988, pp. 1453 y ss.

GONZÁLEZ NAVARRO, F: Procedimientos administrativos especiales, Madrid 1967.

GONZÁLEZ PÉREZ f J: Independencia de la potestad san-cionadora de la Jurisdicción penal, en RAP n2 47/1965, pp. 127-133.

- El depósito previo como presupuesto del recurso contra las sanciones de orden público, en REDA n° 6/1975, pp. 476-478.

- Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo, Madrid 1977.

- Los recursos administrativos en materia de orden público, en DA n2 39/1961, pp. 7-18.

- La revisión de la Ley de Procedimiento Administrativo, en DA n2 62-63/1963, pp. 13-38.

- Comentarios a la Ley de orden públicp, Madrid 1971 .

- La .justicia administrativa en España, Madrid 1974.

GQRDILLD, A.A: Teoría general del Derecho Administrativo, Madrid 1984.

65SSEL, K-H: Reflexiones sobre la importancia del principio de legalidad en el procedimiento penal del Estado .de Derecho, en Nuevo Foro Penal, n2 23/1984, pp. 5-29.

- Principios fundamentales de las formas procesales descriminalizadoras, incluidas las del procedimiento por contravenciones al orden administrativo y las del proceso por orden penal, en el proceso penal alemán, en JUSTICIA n2 IV/1985, pp. 877-892.

- Pie Strafprozeflordnunq und das Gerichtsver-fassunqsqesetz. Groftkomroentar, <LBWE - ROSEMBERG, §§ 407-448 StPO), 24 e d i c , Berlín-Nueva York 1989.

GUAITA MARTORELL, A: Control .-judicial y responsabilidad de la Administración, en "Comentarios a las leyes políticas", Tomo VIII, Madrid 1985, pp. 316-376.

- Administración de Justicia y Administración judicial, .en RDP ibrfil n2 4/1968.

0 0 6 4 4



GUASP DELGADO, Js Derecho Procesal Civil, Vo 1 . I, 3S edic . , .Madrid 1968.

- La pretensión procesal» Madrid 1981.

GUI MGRI, T: La intercambiabi 1idad de las técnicas jurídicas: los principios de proporcionalidad? conservación y subsanacián como emanación del de tutela judi-cial efectiva, en LA LEY n2 2063 de 23 de septiembre de 19B8, pp. 1-7.

GUID MONTERO» F: Una excepción al principio de suspensión del acto administrativo impugnado: el art. 33, párrafo 25 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en LA LEY Tomo 1/1983, pp . 1209 y ss.

H -

HASSEMER, W: Fundamentos del Derecho Penal> Barcelona 1984.

HERCE QUEMADA» V: Derecho Procesal Civil, Val. I, 8S edic. Madrid 1976 (con G0ME2 ORBANEJA, E ) .

HERRERO TEJEDOR, Fs Tutela judicial y efectividad de las sanciones, en P3 n2 1/1986, pp . 109-116.

J

JAÉN VALLEJO, M: Consideraciones generales sobre el principio de proporcionalidad penal y su tratamiento constitucional, en'RGD nS 507/1986, pp. 4923-4936.

- Asistencia de abogado al detenido, presunción de inocencia y doble instancia penal, en RGD n2 507/1986, pp. 4937-4940.

- La presunción de inocencia en la jurisprudencia constitucional, Madrid 1987.

JESCHECK, H-Hs Tratado de Derecho Penal. Parte Gene-_ ral , trad. Mir Puig y Muñoz Conde, vol. I, Barcelona 1981 .

JIMÉNEZ ASENJO, E: Antecendentes, texto y doctrina de la Ley de orden público, Madrid 1961.

- La independencia de la Justicia, en RDP n2 3/1950, pp. 435-455.

00645



JIMÉNEZ JIMÉNEZ, F¡ Derecho Penal Militar y Derecho Disciplinario ' Militar., en RGD n2 ¿+93-^9^/1995, pp . 3215 y ss.

JIMENO BULNE5, M- M¡ Sobre el principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas» en Rev. Universitaria Der. Proc., UNED, n2 0/1988, pp. 137-149.

K

KELSEN» H: Teoría General del Estado? trad. Legaz, Barcelona 1934.

KISCH» Ws Elementos de Derecho Procesal Civil; trad. L. .Prieto Castro, Madrid 1940.

L

LAQUIDAIN HERGUETA, As Las infracciones tributarias y la intencionalidad, en BIMJ n2 1478-1479 de .15 de enero de 1988, pp. 130 y ss.

LEONE, 6: Tratado de Derecho Procesal Penal , trad. Santiago Sentís Melendo, Vols. I y II, Buenos Aires 1963.

LINDE PAÑIAGUA, E: La instauración del principio de i-qualdad entre Administración Publica y particulares en el proceso contencioso-administrativo: la Ley de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona de £6 de diciembre de 1978, en REDA n2 23/1979, pp. 561 y ss.

- Las leyes orgánicas parciales en la doctrina del TC (un ejemplo en el anteproyecto de ley de contrabando) , en RAP nS 94/1981.

LDIS ESTEVEZ, J: La teoría del objeto del proceso, en ADC, Tomo 2, pp. 606 y ss.

.LÓPEZ DE LA VIESCA, E: Sobre un aspecto particular de la irrupción del orden -administrativo en la esfera propia del Derecho Penal, en "Estudios penales. Libro homenaje al profesor Antón Oneca", Salamanca 1982, pp.

0 0 6 4 6



307-315.

LDPEZ-FDNT MÁRQUEZ, J.F: Procedimiento administrativo sancionador y derecho de extranjería (comentario a la STS de 22 de enero de 1992), en . REDA n2 38/1983, pp. 435-438. '

- El régimen disciplinario de los funcionarios públicos y el principio constitucional de presunción de inocencia (Comentario a la Sentencia de 8 de -julio de 1981, en REDA n° 33/1982, pp. 331-334.

LOPEZ-NIETO Y MALLO, Fs Las sanciones municipales, Madrid 1984.

LÓPEZ RAMÓN, F: Límites constitucionales de la autotu-tela administrativa, en RAP nS 115/1988, pp. 57-97.

LORCA NAVARRETE, A.M: Sobre la prohibición de la «re-formatio in peius», en LA LEY n2 656 de 15 de abril de 1983, pp. 1-10.. •

— La presunción de inocencia en la doctrina del Tribunal Constitucional Español, en Rev. Uruguaya de Derecho Procesal n2 3/1986, pp. 225-234.

LOZANO CUTANDA, B: Procedimientos abreviados para la represión de los ilícitos menores, tesis doctoral inédita, Madrid 1988.

LUZQN CUESTA, J.M: Compendio de Derecho Penal. Parte General, Málaga 1985.

M

MANZANO MORENO, E. C: El ilícito penal y el administrativo, el principio non bis in idem y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en BIMJ nS 1386 de 15 de junio de 1985, pp. 3-14.

MARTIN MATEO, R: Manual de Derecho Administrativo, 7& edic, Madrid 1933.

MARTIN PÉREZ, P.A: Resoluciones de expedientes disciplinarios a funcionarios de la Administración Local y su conexión con el art. 34.1 de la Constrtucion Española (Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva), en LA LEY n2 1708 de 12 de mayo de 1987, pp. 1-3.

MARTIN RETDRTILLO, C: Suspensión de los actos administrativos por los Tribunales de lo Contencioso, en "Co-

0 0 6 4 7



lección de Estudios Jurídicos", Madrid 1963.

MARTIN-RETQRTILLO BAQUER, L: Sanciones penales v sanciones gubernativas, en "Problemas actuales de Derecho Penal y Procesal", Salamanca 1971,.pp. 9-18.

- Libertad religiosa y orden público? Madrid 1970.

- Las sanciones de orden público en Derecho Español (Memoria sobre la jurisprudencia contencioso-administrati va del Tribunal Supremo en materia de orden público), Madrid 1973.

- Materiales para una Constitución, Madrid 1984.

MARTÍNEZ LAFUENTE, A: La condonación de las sanciones tr ibutari as, Madrid 1980.

MARTÍNEZ PÉREZ» Ci La inflación del Derecho Penal y del Derecho Administrativo, en "Estudios penales y criminológicos", Vol. VI', .Santiago de Compostela 1983, pp. 197-214. ^

MARTINI» G: Osservazioni intorno alie funzioni della "sanzione", en "Le sanzioni amministrative", Milán 1982, pp- 407-413.

MARTDS N U M E Z , J-A: El principio de intervención penal mínima, en ADPCP n2 1/1987, pp. 99-134.

MATTES» H: Problemas de Derecho Penal Administrativo. 1.Historia y Derecho Comparado, trad. José María Rodríguez Devesa, Madrid 1979.

MENGARELLI, F: Considerazioni sulla recente leqqe di depenal i zzaz ione, en Riv. It. Dir. e Proc. Pen. 1982, pp. 623-628.

MENDIZABAL ALLENDE, R: Significado actual del principio "solve et repete", en RAP n2 43/1964, pp . 107-160.

MERKL, A: Teoría General del Derecho Administrativo, México 1980.

ME5TRE DELGADO, J. F: Potestad reglamentaria v principio de legalidad: las limitaciones constitucionales en materia sancionadora (Comentario a la STC, Casino 'de Mallorca, 42/1987, de 7 de Abril), en REDA nS 57/1988, pp. 79-88.

MICHAVILA NUSEZ, J. M: El principio de legalidad en la potestad sancionadora de la Administración:-nuevas a-

00648



portaciones del Tribunal Constitucional) en PJ n2 6/ 1987, pp. B3-93.

MIGUEZ BEN» Es Suspensión provisional del funcionario versus presunción de•inocencia: • ú!tima jurisprudencia, en RAP n° 108/1985, pp- 235-253.

MILITELLO» V: Le modifiche al sistema pénale: bilancio e prospettive della leqqe ¿¡89 del 1981 (Seminario I.S. I.S.C., Siracusa 14-17 Aprile 1983), en Riv. It. Dir. e Proc- Pen. 19B3, pp. 1051-1061 (con PARQDI GIUSINQ, M> .

MIR PUIG, Ss Introducción a las bases del Derecho Penal » Barcelona 1976.

MIQUEL CALATAYUD, M: Estudios sobre extranjería, Barcelona 1987.

MONTERO AROCA» Js Derecho Jurisdiccional. Vol. I: Parte General, Barcelona 1987 (con ORTELLS RAMOS, M)

— Introducción al Derecho Procesal, 2S edic., Madrid 1979.

MONTERO Y CASADO DE AMEZUA, F: Jurisprudencia sobre régimen disciplinario de la Administración Pública, Madrid 1987.

MONTES REYES, A: Control jurisdiccional de la actividad de la Administración, en PJ n2 13/1984, pp. 57-62.

MONTDN REDONDO, A: Iniciación al estudio del Derecho Procesal (conceptos básicos y fuentes), Salamanca 19B7.

MONTORD PUERTO, M: La infracción administrativa, Barcelona 1965.

MOR, G s Le sanzioni disciplinari ed il principio nu-llum crimen sine lege, Milán 1970.

MOREA, P: Sulle sanzione amministrati ve, en "Le san-zione amministrati ve", Milán 1982, pp. 415-418.

MORENILLA RODRÍGUEZ, J. M: Las garantías del proceso penal según el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en PJ nS especial II "Justicia Penal", Madrid 1988, pp. 191-216.

MORENO CATENA, V: La defensa en el proceso penal , Madrid 1982.

- Derecho Procesal, Tomos I y II, Vals. i y

00649



2, Si edic, Valencia 1987 (con ALMAGRO NOSETE, J-GIME-HQ SENDRA, V-CORTES DOMÍNGUEZ, V ) . .

- Garantía de los derechos fundamentales en la investigación penal, en PJ n2 especial II "Justicia Penal", Madrid 1988, pp . 1.31-188.

- Causas históricas de la ineficacia de la Justicia, Ponencia Nacional Española al 82 Congreso' Internacional de Derecho Procesal,' publicado en JUSTICIA n2 1/1988, pp. 33-56.

- La Justicia penal y su reforma, en JUSTICIA n2 2/1988, pp. 313-318.

MORÓN PALOMINO, M: Sobre el concepto de Derecho Procesal, en RDP ib-fil, n°- 3/1962, pp . 507-565.

MORTATI: Instituzioni di Diritto Pubblico, Tomo I, Patina 1975.

MOYA ESCUDERO» M: La expulsión de extranjeros del terr'itorio nacional: dudosa garantía de los derechos fundamentales, en LA LEY n2 1370 de 17 de enero de 1986, pp. 1-8.

MOZO SEOANE» J.Ls La discreccionalidad de la Administración Pública en España, Madrid 1985.

MUCCIARELLI, Fs II principio di leqalitá nella leqqe 24 novembre 1981 nS 689,- en "L'illecito pénale ammi-nistrativo. Verifica di un sistema", Padova 1987, pp. 39-50.

MUÑOZ MACHADO, S: Libertad de prensa y procesos por difamadón, Barcelona 1988. \

~ Sobre el concepto de reglamento ejecutivo en el Derecho español, en RAP n2 77/1975, pp. 139-180.

MUÑOZ QUIROGA, As El principio non bis in idem (STC de 3 de octubre de 1983), en REDA n2 45/1985, pp. 129-142.

N

NIETO, A: Problemas capitales del Derecho disciplinario, en RAP n2 63/1970, pp. 39-83.

- La discutible supervivencia del interés directo, en REDA n2 12/1977..

- La organización del desgobierno, 2S edic-, Barcelona 1984.

00650



NIETD PALOMO» J.L: La expulsión de extranjeros: sus garantías en derecho español, en DA n2 193/1982, pp. 141-186.

NIGRO» Mi II Consiqlio si Stato giudice e amministra-to-re (aspetti di effectivitá deH'orqano, en Riv. It. Dir. e Proc. Civ. 1974, pp. 1371-1418.

NOBILI » M: Qsservazioni di carattere processuale pénale sulla legge 689/1981, en Pal. del Diritto, n2 3/ 1982, pp. 373-388.

NUVOLONE» P: Leqalitá pénale, leqalitá processuale e recenti reforme, en Riv. It. Dir. e Proc. Pen. nS 1/ 1984, pp. 3-15.

0

OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETQ, E: La prevaricación del funcionario publico, Madrid 1980.

- Sobre el concepto de' Derecho Penal, Madrid 1981 . OLLERO DE SIERRA> A: La ejecución de la pena de multa, en BIMJ n2 1302 de 15 de febrero de 1985, pp. 3-8.

ORTEGA ALVAREZ» L: Necesidad de la audiencia previa en las sanciones de plano, en RAP nS 79/1976, pp. 241-247.

- La coacción institucional para desistir del acceso al juez, en RAP n2 100-102/1983, Vol. II, pp. 1437-1445.

ORTELLS RAMOS, M: Derecho Jurisdiccional. Vol. I: Pai— te Seneral, Barcelona 1987 (con MONTERO AROCA, J ) .

- Aproximación al concepto de potestad jurisdiccional en la Constitución Española, en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Extremadura, Céceres n° 3/1984-85, pp . 415-458.

ORTIZ DE MENDIVIL» J: La consignación del importe de la multa en los recursos administrativos, en DA n2 127/1969, pp. 95-102.

ORTIZ GÓMEZ» Gs En torno a las multas fiscales: una reflexión constitucional, en Rev. de Derecho Notarial (Mexicana), año XXIII, n° 74/1979, pp. 81-174.

0 0 6 51



p

PADOVANI , Ts La distribuzione di sanzioni oenali e di sanzioni ámministrative secpndo 1 ' exper ie'nza italiana', en Riv. It. Dir. e Proc. Pen. n2 3/1984, pp . 952-961.

PALIERO, C. E: L'illecito amministrativo (Qrdnunqswi-driqkeit) neU'ordinamento della Repubblica Fedérale di Germania: disciplina, sfera di aplicazione, linee di politica legislativa, en Riv. It. Dir. e Proc. Pen. 1980, pp. 1134-1148 (con DOLCINI, E ) .

— "Materia pénale" e illecito amministrativo secondo la Corte Europea dei Diritti dell'Uomo: una questione "clas'sica" a una svolta radicale, en Riv. It. Dir e Proc. Pen. n2 3/1985, pp. 894-928.

PANETTA, E: Interventi deile prefetture in materia di sanzione amministrati ve, en "Le sanzioni amministrati-ve", Milán 1982, pp. 455-461.

PARADA VÁZQUEZ, J. R: El poder sancionador de la Administración y la crisis del sistema judicial penal, en RAP n2 67/1972, pp. 41-93.

— Evolución y constitucionalizacion de las infracciones administrativas, en PJ n2 4/1982, pp. 19-26.

— Los principios de audiencia y publicidad en las actuaciones de la Administración, en "Comentarios a las leyes políticas", Tomo VIII, Madrid 1985, pp. 297-316.

- Derecho Administrativo (Organización y empleo público), Madrid 1987.

PAREJO ALFONSO, Ls La garantía jurisdiccional frente a la actividad administrativa; a propósito de los artículos 24 y 104 del Anteproyecto de Constitución, en RAP n2 84/1977.

PARODI GIUSINO, M: Le modifiche al sistema pénale: bi-lancio e prospettive della leqqe 689 dei 1981 (Seminario I.S.I.S.C, Siracusa 14-17 Aprile 1983), en Riv. It. Dir. e Proc. Pen. 1983, pp. 1051-1061 (con MILITE-LLO, V ) .

PEDRAZ PENALVA, E: La Jurisdicción en la Teoría de la División de Poderes de Montesquieu, en RDP ib. nS 4/ 1976, pp. 905-943.

~~ De la Jurisdicción como competencia a la Jurisdicción como órgano1, en RAP n2 797 1976, pp . 145-161.

00652



PENACHO MARTÍNEZ, E: Un supuesto de incorrecta distribución de la potestad saneionatori a entre el Estado y las Comunidades Autónomas, en BIMJ n2 1491 de 15 de mayo de 1989, pp. 135-156.

PÉREZ ROYO» Fs Los delitos y las infracciones en materia tributaria, Madrid 1986.

FETERS, K: Strafprozeft, Heidelberg 1985.

PIETRALUNGA» Ss Principio di colpevolezza, imputabili-ta e forme del 1'elemento soggettivo, en "L'illecito pénale amministrativo. Verifica di un sistema", Padova 1987, pp. 63-70.

PIGHI, G: Colpevolezza ed elemento soggettivo nell'i-lleci-to pénale amministrat i vo, en "L'illecito pénale amministrativo. Verifica di un sistema", Padova 1987, pp. 51-68.

PISANI t M: La revoca del 1'opposizione a decreto pénale, en Riv. It. Dir. e Proc. Pen 1960, pp. 1281 y ss.

PISAPIA, G.D: Compendio di Procedura Pénale, 3S e d i c , Padua 1982.

POLAINO NAVARRETE» M: Derecho Penal y Ordenamiento Sancionador, en "Estudios jurídicos sobre la reforma penal" (obra colectiva), Córdoba 1987, pp. 847-890.

PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, L: Derecho de Tribunales. Organización, funcionamiento, gobierno, Pamplona 1986.

- Derecho Procesal Civil, Vo1 . II, Zaragoza Í195S.

PRIETO SANCHIS» L: La jurisprudencia constitucional y el problema de las sanciones administrativas en el Estado de Derecho, en REDC n2 4/1982, pp. 99-121.

PUIG GALINDO» C: Notas sobre la potestad sancionadora de la Administración, en BIMJ n2 1477 de 25 de diciembre de 1987, pp. 72-76.

Q

QUERALT, J. Js Coacción directa y justificación, en RJC n° 3/1983, pp. 109-126 <643-660).'-

~ £1 articulo 286.11 del Código de la Circulación: su inconstitucionalidad, en RJC n2- 3/ 1979, pp.

00653



229 y 55. - Algunas consideraciones en torno al delito

de detenciones ilegales? en Cuadernos de la Facultad de Derecho de las Islas Baleares nS 13/1986, pp. 85-103. •

QUINTERO OLIVARES, G¡ El arresto sustitutorio, en CPC n° 2/1977, pp. 111 y ss.

R

RAMOS MÉNDEZ, Fs Derecho Procesal Civil, Vol. II, Barcelona 1985.

— Las medidas cautelares en el proceso civil, Barcelona 197-4 (con SERRA DOMÍNGUEZ, M ) .

— La situación del enjuiciamiento criminal en España, en'JUSTICIA nS 3/1983, pp. 5<49 y'ss. . •

REBOLLO PUIS. M: A propósito de la potestad disciplinaria de los Jueces sobre Abogados y Procuradores (Comentario a la STC 38/ 1988, de 9 de marzo, en PJ nS 10/1988, pp. 83-92.

REDENTI, Es Derecho Procesal Civil, trad. Sentís Me-lendo-Ayerra Redín, Vol. I, Buenos Aires 1957.

— Intorno al concetto de Giurisdizione, en "Scritti e discorsi giuridici di un mezzo secólo", Milán 1962.

RESTA, D: Sul concetto di sanzione positiva guale es-pressione de la funzione promozionale del diritto neli'attivitá deila pubblica amministrazione, .en "Le sanzione amministrative", Milán 1982, pp. ¿+03-^74.

REYES MONTERREAL, J. ,M: Enjuiciamiento criminal y enjuiciamiento administrativo, en PJ nS 4/1982, pp. 95-100.

- Tutela judicial efectiva, presupuestos procesales y reguisitos formales, en AA n2 36/1988, pp. 2093-2109.

RIVERO YSERN, E: Administración y Jurisdicción:, las funciones reparadoras de la Administración, en REDA nS 17/ 1978, pp. 275-277.

- Administración y Jurisdicción: la Junta Central de Publicidad y el Jurado'Central de Publicidad, en RAP n° 8-4/1977.

- La represión de las infracciones sanitarias en materia de alimentación, en "Homenaje a J.A. García

00654



Trevijano Fos", Madrid 1982, pp. 765-771.

ROCCO, A: La sentencia civil, tradJ Mariano Ovejero, Madrid s/f (pero 1953).

ROCCD, H: Derecho Procesal Civil, Trad. de F. de J. Tena, México 1944.

RODRIGUEZ-ARANA MUÑOZ, Js La suspensión del acto administrativo en vía contenciosa, Santiago de Compostela 1986 (extracto) .

RODRÍGUEZ DEVESA, J. M: Derecho Penal Español. Parte General, 9S edic, Madrid 1985.

RODRÍGUEZ MOURULLO» G: Derecho penal. Parte general, Madrid 1978.

- Derecho a la vida y a'.la integridad personal , en "Comentarios a la legislación penal", Tomo I, Madrid 1988, pp. 61-95.

RODRÍGUEZ RAMOS» L: Reserva de ley orgánica para las normas penales, en "Comentarios a la legislación penal", Madrid 1988, Val. 1, pp. 899-306.

— Compendio de Derecho Penal. Parte General, Madrid 1986.

— ¿Prisión por «penosas deudas» al Estado?, en LA LEY nS £055 de 13.de septiembre de 1988, pp. 1-4.

- La imparcialidad judicial, en LA LEY n2 8116 de 7 de diciembre de 1988, pp. 1-6.

ROMERO ARIAS» Es La presunción de inocencia, Pamplona 1985. \

ROSEMBERG, L; Tratado de Derecho Procesal Civil, trad. A. Romera Vera, Tomo I, Buenos Aires 1955.

RDSSI» Di I presupposti delle intercettaz ioni telefo-niche, en Riv. It. Dir. e Proc. Pen., nS 3/1987, pp. 589-617.

RQXIN» C: Reflexiones político-criminales sobre el principio de culpabilidad, en CPC n2 E/1977, pp. 143-152.

- ¿Qué queda de la culpabilidad en Derecho Penal?, en CPC n2 30/1986, pp. 671-692.

ROYO VILANOVA, Ss El procedimiento administrativo como garantía .jurídica, en REP n2 48/1949.

RUBIO» M: De nuevo sobre la potestad sane ionatori a: la STC de 6 de junio de 1984, en REDA n2 48/1984, pp.

00655



http://13.de

477-483.

RUIZ-JARABO CDLOMER, D: El derecho del inculpado a no declarar y a no decir verdad, en PJ nS 6/ 1983? pp. 27 Y. ss.

RUIZ SÁNCHEZ: El proceso cautelar del art. 1419 LEC, en- RDP ib. n2 4/1964.

RUIZ VADILLO» E: Resumen del informe de síntesis sobre reforma penal y despenal izacion de las III Journeés Latines I talo-Luso-Franco-Españolas de Defense Sacíale, en BIMJ n2 1316 de 5 de julio de 1983, pp. 3-16.

- El futuro inmediato del Derecho Penal, las tendencias descriminalizadoras y las fórmulas de sustitución de las penas privativas de libertad de corta duración, en PJ n2 7/1987, pp. 25-36.

S

SACCHETTI , L: Problemi e prospettive fra Giurisdizione e Amministrazione neqli interventi quidiziari a prote-zione dei minori, en Rev. It. Dír. e Proc. Civ-, 1985, pp. 770-784.

SAINZ DE BUJANDA, F: En torno al concepto y al contenido del Derecho Penal Tributario, en ADPCP 1968, pp. 77-115.

SAINZ MORENO» F: La «reformatio in peius» en materia de contrabando, en RAP n2 76/1975, pp. 181-195.

- La eliminación de la «reformatio in peius» en los recursos administrativos, en REDA n2 6/1975, pp. 486-489.

- Conceptos jurídicos, interpretación y dis-creccionaiidad administrativa, Madrid 1976.

SAINZ-PARDO CASANOVA, J.A: Detenciones ilegales "(Análisis del articulo 186 dei Código Penal), en CPC nS 2/ 1977, pp. 153-163.

SALAS HERNÁNDEZ, J: Comentarios a la Ley de Proteccián Jurisdiccional de. los Derechos Fundamentales de la Persona., en RAP nS 93/1980, pp . 29-65 (con TORMOS MAS).

SÁNCHEZ BLANCO, A: Su .jetos, actores y factores en el procedimiento administrativo, en RAP nS 111/1986, pp. 95-185.

00656



SANCHEZ-MIGALLÓN PARRA, M. V: El bien jurídico protegido en el delito ecológico, en CPC n2 29/1986, pp. 333 y ss.

SÁNCHEZ MORÓN, M: El derecho a la tutela judicial e-fectiva como limite a la ejecutividad de los actos administrativos, en REDA n2 35/1982, pp. 669-673 (también publicado en LA LEY n2 571 de 16 de diciembre de 198S) .

SANDULLI, M. A: Le sanzioni amministrati ve oecuniarie. Principi sostanziali e procedimentali, Ñapóles 1983.

SANTAOLALLA LÓPEZ: En torno a las leyes orgánicas: comentario a la sentencia del TC 55/1984, de 83 de febrero , en RAP n2 104/1984, pp. 333 y ss.

SANTAMARÍA PASTOR, J.AS Tutela -judicial efectiva y no suspensión en vía de recurso,- en RAP n2 100-102, Val. II, pp. 1609-1627.

- Un paso adelante en la extinción del "solve et repete", en REDA n2 2/1974, pp. 311-318.

SANZ GANDASEGUI., Fs La potestad sane ionator ia de la Administración: la Constitución Española y el Tribunal Constitucional, Madrid 1985.

SAPORITO, G: Tutela cautelare e sanzione amministrati-ve, en "Le sanzione amministrative", Milán 1982, pp. 531-538.

SASTRE LEGIDO, R: La suspensión de los efectos del acto administrativo objeto de recurso, en RAP n2 79/ 1976, pp. 249-256.

SATTA, Ss Di alcuni problemi della Giurisdizione , en Riv. It. Dir. e Proc. Civ., 1959, pp. 451-463.

- Rapporti fra Giurisdizione civile e Giuris-dizione pénale, en Riv. It. Dir. e Proc. Pen., 1959, pp. 3-8.

- voz Giur isd i z ione, en Enciclopedia dei Di-ritto, XIX, Milán 1970.

SCH5NKE, A: Derecho Procesal Civil, trad. Prieto Castro, Cabrera y Fairen, Barcelona 1950.

SERRA DOMÍNGUEZ, M: Jurisdicción, en "Estudios de Derecho Procesal", Barcelona 1969, pp. 20-62.

- Las medidas cautelares en el proceso, civil, Barcelona 1974 (con RAMOS MÉNDEZ, F ) .

- Notas sobre la situación actual de la Admi-

00657



nistración de Justicia en el ámbito procesal civil? en JUSTICIA nS 1/1985, pp. 7 y ss.

SERRANO ALBERCA, J. M: Articulo 55.1, en GARRIDO FALLA (Dir.) et alt, "Comentarios a la Constitución Española", '25 ed'ic. , Madrid- 1985, pp . ¿+99-515. ' '

SERRANO GUIRADO, Es El trámite- de audiencia en el procedimiento administrativo, en RAP n2 ¿+/1951, pp . 129-190.

SILVA MELERO, V: El llamado Derecho Penal Administrativo en las direcciones contemporáneas, en ADPCP, Tomo 13/1960, fase. 12, pp. 27-35.

- La infracción de tráfico en la criminología contemporánea, La Coruña 197^.

SOBRAD MARTÍNEZ, F: La infracción administrativa en la .jurisprudencia del Tribunal Supremo, en- DA n2 135/ 1970, pp. 119-126.

SORIA FERNANDEZ-MAYORALAS, P: Derecho Administrativo Sancionador y Derecho Penal: principios comunes, en AA n2 5/1988, pp. 265-272.

SOSA WAGNER, F: El eterno retorno del "solve et repe-te", en REDA n2 16/1978, pp . 86-88.

SPIRITO, D: Dalla modifiche al sistema pénale alie mo-difiche al sistema amministrativa> en Riv. It. Dir. e Proc. Pen. 1982, pp. 10^2-1048.

STRATENWERTH, G: Derecho penal. Parte general. El hecho punible, trad. Gladys Romero» Madrid 1982.

SUAY RINCÓN, J; El Derecho Administrativo sancionador: perspectivas de reforma, en RAP n2 109/1986, pp. 185-215.

T

TARDID PATO, 3. A: Control jurisdiccional de concursos de méritos, oposiciones y exámenes académicos, Madrid 1966.

TASCONE, M.Gi Spunti sulla problemática attuale dell' instituto deila conversione di pena pecuniaria in pena detentiva per insoIvibi 1 itá del condannato , en Riv. It. Dir. e Proc. Pen. n2 ¿+/1985, pp. 1209-1221.

0 0 6 5 3



TENORIO SÁNCHEZ, P.J; Reflexión sobre el órgano de control de los acuerdos del Consejo General del Poder Judicial , en LA LEY, r>2 1960 de 3 de mayo de 1988, pp. 1-4. (con VACAS GARCÍA ALQS, L>.

TOHARIA, J.J: Los españoles y la Administración de Justicia, en PJ n2 1/1986, pp. 41 y ss.

TOLEDO JAUDENES, J: El fin de la reformatio in peius en la vía económica-administrativa, en RAP n2 103/ 1984, pp. 243-257.

- Control judicial sobre la concreta sanción impuesta dentro de los límites legales, en- REDA n2 6/ 1975, pp. 479-481.

TORNOS MAS» J: Infracción y sanción administrativa: el tema de su proporcionalidad en la -jurisprudencia contencioso -administrati va, en REDA n2 7/1975, pp. 607-62E. '

- Comentarios a la Ley de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, en RAP n2 93/1980, pp. 29-65 (con SALAS HERNANDE2).

- La suspensión judicial de la eficacia de los actos en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-admi-nistrativa, en RJC n2 4/1986, pp. 71-92.

TURNATURI» G: Aspetti problematici della costituziona-1 i tá del le pene pecuniarie fisse e proporziona1 i, en Riv. It. Dir. e Proc. Pen., 1977, pp. 1412-1471.

V

VACAS SARCIA ALDS, L: Reflexión sobre el órgano de control de los acuerdos del Consejo General del Poder Judicial, en LA LEY, nS 1960 de 3 de mayo de 1988, pp. 1-4 (con TENORIO SÁNCHEZ, P.J).

VANNINI, 0 - COCCIARDI, G: Manuale di Diritto Proce-ssuale Pénale Italiano, Milán 1986.

VÁZQUEZ DE PRADA, V.R: La interpretación jurisprudencial del "solve et repete" y la Ley 10/1973, de 17 de marzo, de revisión de la reguladora 'de la Jurisdicción Contencioso-administrati va, en RAP n2 75/1974, pp. 175-229.

- El pago previo de las multas en vía contenciosa: ¿inconstitucional?, en REDA n2 49/1986.

0 0 6 5 9



VÁZQUEZ SOTELG, J.Ls Presunción de inocencia e íntima convicción del Tribunal, Barcelona 1984.

VILAR BADIA» R: Notas al provecto de lev sobre regulación del procedimiento de apremio aplicable a las, multas en materia de circulación por carretera y demás vías públicas, en RJC n2 1/1981, pp. 359-365.

VILLAGOMEZ CEBRIAN, A. Fs Ratificada la vigencia del principio de ejecutividad de los actos administrativos, en REDA nS 53/1987, pp . 147-150.

- Problemáticas procesales de los internamien-tos civiles de enfermos mentales, en BIMJ n2 1361 de 5 de octubre de 1984, pp. 9-13.

VINCIGUERRA» 5: La riforma del sistema punitivo nella L. 34 Novembre 1981, NS 689. Infrazione amministrati va e reato, Padova 1983.

VIVES ANTÓN, T.S; Derecho Penal. Parte General, Valencia 1987 (con COBO DEL ROSAL, M ) .

- Doctrina Constitucional y reforma del proceso penal, en PJ n2 especial II "Justicia Penal", Madrid 1988, pp. 93-138.

- La detención gubernativa, en "La detención", Barcelona 1977 (con GIMENO SENDRA, V ) .

Z

ZANOBINI t Gs "Rapporti fra il Diritto Amministrativo e il Diritto Pénale, en "Scritti vari di Diritto Pubbli-ca", Milán 1955, pp. 137-143.

- Corso di Diritto Amministrativo, Milán 1953.

00660



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Garberí+Llobregat,+José[1]