Gli Stranieri

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Rassegna di studi e giurisprudenza

ISSN 1720-4402numero 3.2011 anno XVIII

in questo numero

Paolo Morozzo della Rocca, Aristide Canepa,Gianluca Bascherini, Antonello Ciervo,Roberto Cherchi, Francesca Cuomo Ulloa,Chiara Gabrielli, Patrizia Palermo, Annapaola Specchio,Marina Petrone, Enrico Lanza

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Rassegna di studi e giurisprudenza

numero 3.2011 anno XVIII

Foto di copertina:© Stefano Montesi, La volontaria e l’ospite, mensa Caritasdi via Marsala, Roma, 1996

Dal concorso fotografico europeo 2010“Ferrovie e integrazione. Identità e culture di una Europamultietnica”. Menzione speciale di Studio immigrazione.

Comitato scientifico

Paolo Benvenuti, Università Roma TreLuciano Eusebi, Università Cattolica del Sacro CuoreGilda Ferrando, Università di GenovaAdriano Giovannelli, Università di GenovaHoratia Muir Watt, Sciences-Po Law School, ParisBruno Nascimbene, Università di MilanoSandro Staiano, Università di NapoliUgo Villani, Università Luiss “Guido Carli” di Roma

Comitato di valutazione (vedi a pag. 195)

Direzione

Giandonato Caggiano, Università Roma TreAristide Canepa, Università di GenovaPaolo Morozzo della Rocca, Università di Urbino

Fondatore e direttore responsabile

Raffaele Miele

Comitato di redazione

Roberta Bonini, Chiara Gabrielli, Matteo Marchini, Ilaria Ottaviano

Segreteria di redazione

Giuseppina Guerrini, e-mail: [email protected]

Progetto grafico e impaginazione

Massimo Giacci

Redazione e amministrazione

Studio immigrazione sasVia del Giglio, 3 - 01100 ViterboTel. 0761 326685 - Fax 0761 290507www.studioimmigrazione.ite-mail: [email protected]

Editore e proprietario della testata

Studio immigrazione sas

ISSN 1720-4402Registrazione Tribunale di Viterbo, n. 406 del 20 marzo 1994

Gli articoli firmati esprimono il pensiero dell’Autore e non impegnano la Rivista.

Rassegna di studi e giurisprudenzaquadrimestrale

Articoli

Paolo MOROZZO DELLA ROCCA

Entra in vigore l’accordo (stonato) di integrazione.

Aristide CANEPA

Il Contrat d’accueil et d’intégration nell’ordinamento francese.

Gianluca BASCHERINI e Antonello CIERVO

L’integrazione difficile: il diritto alla salute e all’istruzione degli stranieri nellacrisi del welfare State.

Roberto CHERCHI

Il respingimento dello straniero.

Francesca CUOMO ULLOA

La semplificazione dei riti civili: cosa cambia per i procedimenti in materia diimmigrazione?

Rassegna di giurisprudenza annotata e commentata

Chiara GABRIELLI

La Corte di giustizia mette in campo tutti gli strumenti per “un pronto interventointerpretativo” della direttiva rimpatri.Nota alla sentenza della Corte di giustizia del 6 dicembre 2011

Patrizia PALERMO

Clandestinità e permesso temporaneo atipico per cure mediche.Nota alla sentenza del Consiglio di Stato del 20 settembre 201, n. 5286

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Sommario

3Gli Stranieri - Numero 3/2011

Sommario

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Annapaola SPECCHIO

I minori romeni e l’Organismo centrale di raccordo. Una riflessione sulle proceduredi rimpatrio.Nota alla sentenza del Tar Lazio del 1 settembre 2011, n. 7094

Marina PETRONE

Efficacia del provvedimento straniero di adozione da parte di persona non coniu-gata: solo adozione “nei casi particolari” (art. 44 l. n. 184/1983)?Nota alla sentenza del Tribunale per i minorenni di Caltanissetta del 18 luglio 2011, n. 19

Enrico LANZA

Riflessioni sulla compatibilità del reato di immigrazione illegale con la Direttivarimpatri.Nota all’ordinanza del Tribunale di Rovigo del 15 luglio 2011

4 Gli Stranieri - Numero 3/2011

Articoli

1. L’accordo di integrazione è stato introdotto all’art. 4 bis del testo unico sul-l’immigrazione dalla legge 94/2009, meglio nota come “Pacchetto Sicurezza2009”, che è seguita, con brevissimo intervallo temporale, al “Pacchetto Sicu-rezza 2008”.

Il nome di questo nuovo istituto evoca il più ampio processo di contrattua-lizzazione dell’azione amministrativa e per questa ragione pare attirare l’atten-zione benevola di una parte dei primi commentatori e di opinion makers di varioorientamento 1; tuttavia già il suo “luogo di nascita” dovrebbe indurre il lettoread intuirne l’impostazione, ben poco “contrattualista” ed i limiti di cui soffre.Infatti, sebbene sia stato inserito dal legislatore nel testo unico sull’immigrazione,cioè all’interno di un corpus normativo organicamente dedicato al tema dell’im-migrazione straniera, non pare priva di significato la scelta di collocare questonuovo istituto in testa al Titolo II, rubricato “Disposizioni sull’ingresso, il sog-giorno e l’allontanamento dal territorio dello Stato”, anziché all’interno del Ti-tolo V, Capo IV, dedicato invece alle politiche di integrazione sociale.

Non si tratta, ovviamente, di un errore di scarsa attenzione topografica, ma diuna opzione coerente con la ratio soggettivamente perseguita dal legislatore sto-rico. Vedremo, col tempo, se tale ratio, forse non uniformemente condivisa al-l’interno della stessa maggioranza parlamentare che a suo tempo ha votato la

Paolo Morozzo della Rocca

Entra in vigore l’accordo (stonato) di integrazioneContributo sottoposto a peer review

SOMMARIO: 1. L’integrazione non più come obiettivo di politica sociale ma come obbligo indivi-duale. - 2. Problemi interpretativi suscitati dall’art. 4 bis del testo unico sull’immigrazione. - 3.Problemi applicativi suscitati dal regolamento di attuazione dell’accordo di integrazione. - 4.La via italiana all’integrazione: “fai da te, da solo e subito”. - 5. Quanto è lontano il modellofrancese? - 6. La qualificazione della fattispecie e le sue possibili conseguenze di effettività giu-ridica.

1 Significativa la convergenza di opinioni (entrambe nettamente positive) sull’accordo di inte-grazione di due sindaci pur appartenenti a schieramenti contrapposti, come Chiamparino e Tosi.Al riguardo l’intervista curata daMORCONE e SANGIORGI, Le aree urbane di fronte ai problemi del-l’immigrazione: sindaci a confronto, in Libertà civili, 2010, 5, 55 s.


2 Regolamento concernente la disciplina dell’accordo di integrazione tra lo straniero e lo Stato, anorma dell’articolo 4-bis, comma 2, del testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina del-l’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero, di cui al decreto legislativo 25 luglio 1998,n. 286, in GU n. 263 del 11.11.2011.3 In particolare, Svezia, Danimarca, Finlandia, Paesi Bassi, Austria, Belgio, Francia, Regno Unito,Estonia e Germania. Cui va aggiunta la Svizzera, dove però la sua firma mantiene carattere facol-tativo. In argomento, R. MIELE, L’accordo di integrazione Stato/immigrati, in Gli stranieri 2009,4, 433 ss.

Articoli


norma, cederà spazio ad una più articolata interpretazione sistematica e teleolo-gica oppure se ne determinerà inesorabilmente destino e funzione. In questo se-condo senso sembra, purtroppo, atteggiarsi la recentissima disciplina diattuazione, bloccata per moltissimi mesi e lasciata in dono al nuovo Esecutivocon l’emanazione del d.P.R. 14 settembre 2011, n. 179, pubblicato in Gazzettal’11 novembre e destinato a trovare applicazione a partire dal 10 marzo 2012 2.

L’accordo di integrazione – benché non manchino figure simili od affini inaltri ordinamenti nazionali 3 – trova la sua prima originalità nel sovrapporsi am-ministrativamente alle procedure di rilascio e soprattutto di primo rinnovo delpermesso di soggiorno, rischiando così di appesantirle e di fare figurare lo Stato,cioè il “contraente forte” dell’accordo, come inadempiente al suo primo, essen-ziale obbligo: quello del rispetto dei tempi del procedimento amministrativo diautorizzazione al soggiorno.

Una seconda originalità – già messa in luce da alcuni tra i primi commentatoridella norma – è data dalla mancanza di sanzioni positive connesse all’esatto epieno adempimento dell’accordo. È infatti evidente, a questo riguardo, la penosainconsistenza – quasi un’offesa alla decenza – del premio promesso a chi so-vrabbondi nel cumulo dei crediti, consistente, ai sensi dell’art. 7 del regolamento,nella sottoposizione gratuita ad ulteriori attività formative di cui i principali be-neficiari saranno dunque gli enti appaltatori.

All’assenza di sanzioni positive per i comportamenti superetici e ipervirtuosidei cittadini stranieri e alla mancanza di obblighi circostanziati fa da spropor-zionato contrappeso la durezza delle sanzioni afflittive nell’ipotesi di inadempi-mento parziale o totale, colpevole o forse anche incolpevole del contraente“debole”. In questo modo (ma molto dipenderà, in realtà, dalla concreta gestioneamministrativa dell’istituto) l’effetto concreto dell’accordo di integrazione po-trebbe essere quello di favorire il passaggio dalla regolarità alla irregolarità delsoggiorno di uno o più membri della famiglia straniera. Un risultato, questo,poco favorevole alle dinamiche di inclusione/integrazione, mentre tutto ciò chesi concederà a coloro che dimostreranno una speciale e accentuata attitudine diinserimento sarà la conservazione dell’autorizzazione a rimanere in Italia.

Così, mentre apparentemente sembrerebbe doversi celebrare l’apoteosi nor-

1. È stato appena pubblicato il regolamento concernente la disciplina dell’ac-cordo di integrazione tra lo straniero e lo Stato (d.P.R. 14 settembre 2011, n. 179 1),destinato ad entrare in vigore il 10 marzo 2012. Tale evenienza richiama l’atten-zione sulla natura e sulle valenze di un istituto sostanzialmente anfibologico, perla difficoltà di conciliarne le finalità perseguite o almeno proclamate – l’integra-zione dello straniero nella società d’accoglienza, appunto – con talune delle mo-dalità di disciplina positiva che, potendo sfociare nella revoca del permesso disoggiorno e nell’espulsione, cioè nella cesura di ogni possibilità concreta di inte-grazione, potrebbero suggerire l’idea di un approccio sostanzialmente repres-sivo (nel caso italiano, non foss’altro che per l’inevitabile accostamento delconcetto di “permesso a punti” con quello di “patente a punti”…).

In attesa di verificare il concreto funzionamento del nuovo accordo di inte-grazione, nonché per trarre qualche utile indicazione da esperienze consimili, siè ritenuto opportuno studiare le caratteristiche dell’analoga figura prevista nel-l’ordinamento francese, quella del Contrat d’accueil et d’intégration (Contrattodi accoglienza e integrazione, generalmente abbreviato in CAI).

Anche nel vicino Paese, peraltro, l’istituto è di recente adozione, in quantol’art. L311-9 del Code de l’Entrée et du Séjour des Étrangers et du Droit d’Asile(Codice sull’ingresso e il soggiorno degli stranieri e sul diritto d’asilo, general-

Aristide Canepa

Il Contrat d’accueil et d’intégrationnell’ordinamento franceseContributo sottoposto a peer review

SOMMARIO: 1. Considerazioni introduttive. - 2. Finalità e dimensione valoriale del Contrat d’ac-cueil et d’intégration. - 3. Soggetti destinatari e non. - 4. I contenuti sostanziali. - 5. Dimensioneintegrativa e dimensione repressiva. - 6. Primi bilanci sull’istituto. - 7. Conclusioni.

1 Pubblicato in GURI n. 263 del 11 novembre 2011. Si rammenta che l’accordo di integrazioneera stato istituito dall’art. 4 bis, comma 2, del testo unico delle disposizioni concernenti la disci-plina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero, di cui al decreto legislativo 25 lu-glio 1998, n. 286, come novellato con l. 15 luglio 2009, n. 94.


2 Si veda per tutti M.-H. FABRE, Principes républicains de droit constitutionnel, Paris, 1984, IV ed.3 Ai cui sensi “la Francia è una Repubblica indivisibile, laica, democratica e sociale” (c. 1).

Articoli


mente abbreviato in CESEDA), che lo disciplina, è stato inserito (dopo una fasesperimentale partita nel 2003 su base volontaria in alcuni dipartimenti) dall’art.5 della l. 2006-911 del 24 luglio 2006. Inoltre, la disciplina dell’istituto, inizial-mente integrata dal decreto n. 2006-1791 del 23 dicembre 2006 e dall’arrêté del19 gennaio 2007 del Ministero del lavoro, della coesione sociale e dell’alloggio, ègià stata modificata dalla l. n. 2007-1631 del 20 novembre 2007 e dalla l. n. 2011-672 del 26 giugno 2011, nonché dai decreti ad esse conseguenti, principalmenteil n. 2008-1115 del 30 ottobre 2008, il n. 2009-31 del 25 marzo 2009 ed il n. 2011-1049 del 6 settembre 2011. La relativa giovinezza dell’istituto e le successive di-verse modifiche della sua disciplina non impediscono però di condurre già unaprima riflessione sui suoi caratteri e su alcuni dei suoi risultati.

2. Finalità proclamata del Contrat è, secondo l’art. L311-9, c. 1, CESEDA, cit.,quella di preparare “l’integrazione repubblicana nella società francese” dello“straniero ammesso per la prima volta al soggiorno in Francia o che entra rego-larmente in Francia tra i sedici e i diciotto anni d’età, e desidera rimanervi sta-bilmente”. Come noto, l’aggettivo “républicain” in Francia è connotato da unadensità semantica molto più accentuata del corrispettivo italiano, in quanto nonattiene semplicemente al carattere non monarchico delle istituzioni, ma inglobal’insieme dei valori e dei principi della Rivoluzione, in particolare come incarnatidalla Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789 2. La presenta-zione di tali valori nel loro complesso è oggetto infatti delle azioni previste dalContrat, ma sembra opportuno segnalare come il legislatore abbia inteso, al suc-cessivo c. 2, ribadirne in particolare due: l’uguaglianza tra uomo e donna e la lai-cità dello Stato. Si sottolinea questo aspetto perché, tutto sommato, sembracostituire una spia dell’approccio sostanzialmente “difensivo” e congiunturaledella disciplina del Contrat. Senza nulla togliere, infatti, all’importanza dei dueprincipi identificati, essi non corrispondono in toto, ma costituiscono solo unaparte dei principi desumibili tanto dalla citata Déclaration, quanto dalla ben piùscarna elencazione dei caratteri fondamentali della Repubblica francese effettuatadall’art. 4 Cost. del 1958 3. Non si ravvisano quindi ragioni teoriche per la lorosottolineatura da parte del legislatore, se non nell’assunzione dell’idea che, tra ivalori della Repubblica, questi siano i due presumibilmente più deboli (e per-tanto necessari di particolare rinforzo) nel background formativo ed esistenzialedello straniero che si affaccia alla società francese. Non è allora difficile leggerein controluce in questa specificazione il timore dell’immigrazione islamica, ge-nericamente percepita – se a torto o a ragione, non è questa la sede per valutarlo– come non a proprio agio col concetto di laicità dello Stato e presuntamente

1. L’immigrazione oggi si rivela un importante campo di lotta per i diritti e i do-veri, di ripensamento delle strategie di riconoscimento di queste situazioni sog-gettive e di attualizzazione dei loro contenuti, così come dei princìpi che necostituiscono la trama assiologica di riferimento.

Le questioni riguardanti i diritti sociali degli immigrati – nel cui alveo si col-locano i temi oggetto di queste pagine – si rivelano, in questa prospettiva, un’im-portante cartina di tornasole delle capacità di integrazione che gli ordinamentiriescono ad esprimere: dello (si perdoni il gioco di parole) stato di salute dellostato sociale di diritto, così come del significato e del valore che oggi rivestonoil principio di pari dignità sociale, quello di solidarietà e, soprattutto, quello dieguaglianza. Per quanto concerne i diritti che saranno presi in considerazione inquesto contributo, se non è necessario spendere molte parole riguardo allacorrelazione tra istruzione e integrazione socioeconomica, non si deve neppuretrascurare, rovesciando il punto di vista, che il grado di integrazione socio-eco-nomica dell’immigrato costituisce forse la principale determinante dello stato disalute di questo 1.

Non si deve trascurare, inoltre, la molteplicità dei livelli di tutela investiti nellospazio europeo dalle controversie in materia di diritti sociali degli immigrati. Su

Gli Stranieri - Numero 3/2011 39

Gianluca Bascherini e Antonello Ciervo

L’integrazione difficile: il diritto alla salutee all’istruzione degli stranieri nella crisi delwelfare State *

Contributo sottoposto a peer review

SOMMARIO: 1. Introduzione. - 2. Il quadro normativo in materia di diritti sociali degli immigrati.Una ricostruzione generale. - 2.1. Il diritto alla salute. - 2. 2. Il diritto all’istruzione. - 3. Il ri-parto di competenza tra Stato e Regioni in materia di immigrazione e la recente giurisprudenzacostituzionale. - 4. I diritti sociali degli immigrati nella giurisprudenza: la salute e l’assistenzasociale. - 5. La giurisprudenza italiana e sovranazionale in materia di diritto all’istruzione. - 6.Considerazioni conclusive.

* Lo scritto è frutto della collaborazione dei due Autori, che hanno redatto insieme l’introduzionee le considerazioni conclusive. I paragrafi 2.1, 3 e 4 sono da attribuirsi a Gianluca Bascherini, men-tre i paragrafi 2, 2.2 e 5 ad Antonello Ciervo.1 Così F. DERIU, Sistema sanitario e bisogni dell’immigrazione, in la Rivista delle Politiche Sociali,3/2004, p. 330.

2 Così S. P. PANUNZIO, I diritti fondamentali e le Corti in Europa, in ID. (a cura di), I dirittifondamentali e le Corti in Europa, Napoli, 2005, p. 104.3 Così S. P. PANUNZIO, I diritti fondamentali e le Corti in Europa, op. cit., p. 104.

Articoli


tali questioni infatti si vengono sviluppando importanti percorsi giurispruden-ziali non solo delle Corti costituzionali e dei giudici nazionali, ma anche dellaCorte europea dei diritti dell’uomo e della Corte di giustizia, ragione questa cheinduce a traguardare le dinamiche di inclusione e di esclusione sociale che si muo-vono dietro alla trama dei rapporti tra immigrazione e diritti sociali, analizzandouna serie di controversie sollevate dinanzi ai giudici nazionali, a quelli di Lus-semburgo e a quelli di Strasburgo e inerenti il riconoscimento o meno agli stra-nieri di diritti riguardanti salute e istruzione; controversie le quali, a nostroavviso, restituiscono efficacemente la natura dinamica, complessa e conflittualeche connota i rapporti tra immigrazione e diritti sociali e che mettono bene inluce il fatto che tali questioni non riguardano soltanto gli immigrati, ma costi-tuiscono un elemento di primo piano all’interno di un più generale processo inatto di riscrittura delle politiche di inclusione sociale e dei loro princìpi di riferi-mento.

Per questa ragione, nelle pagine che seguono, ci proponiamo innanzitutto diabbozzare una ricostruzione d’insieme delle dinamiche interessanti la normativanazionale in materia di diritti sociali degli immigrati, in particolare in materia diistruzione e salute, e del riparto di competenze tra Stato e Regioni che viene con-figurandosi dalle vigenti discipline dell’immigrazione, oltre che dalla riforma deiservizi sociali operata dalla legge n. 328/2000 e dalla riforma del titolo V dellaCostituzione (parr. 2 e 3). Nei paragrafi successivi, invece, si getterà uno sguardopiù da presso a percorsi giurisprudenziali in materia di salute (par. 4) e di istru-zione (par. 5) articolatisi a livello nazionale e sovranazionale, al fine di indagaregli sviluppi che su tali questioni si vengono producendo nei meccanismi di tutelamultilivello dei diritti con un approccio sensibile alla concretezza delle dinami-che in atto e degli interessi in gioco ed al contempo consapevole che tale intrec-cio di sistemi di protezione dei diritti, “al di là delle innegabili esigenze di un suomigliore coordinamento” 2, comporta “sfasature e divergenze di indirizzi giuri-sprudenziali”, le quali a loro volta, “espressive delle molteplici identità sociali eculturali presenti nei diversi Paesi ed ambiti europei”, possono nondimeno “co-stituire, più che un inconveniente, un fattore di miglioramento dei livelli di tuteladei cittadini europei”, contribuendo “ad alimentare un continuo dibattito nello«spazio comune europeo dei diritti», ed a favorire – proprio in virtù di quel di-battito – il suo continuo sviluppo e progresso, e con esso il processo d’integrazionepolitica e costituzionale dell’Europa” 3.

1. L’ingresso dello straniero in Italia non è libero. Secondo il codice delle fron-tiere Schengen, non è previsto alcun controllo alle frontiere interne tra gli Statifacenti parte dell’area Schengen, mentre l’ingresso dalle frontiere esterne puòavere luogo, con esclusione dei casi di forza maggiore, solo attraverso i valichidi frontiera e durante gli orari di apertura (art. 4, co. 1, regolamento CE n.562/2006 1). L’ingresso dalle frontiere esterne di un cittadino di paese terzo èsubordinato al possesso di un passaporto valido (o di altro documento equi-pollente). Il titolo di ingresso deve essere corredato di un visto di ingresso, conil quale è autorizzato l’ingresso nel territorio nazionale (salvi i casi di esenzione,previsti dal regolamento CE 539/2001 2 del Consiglio, di recente modificato dalregolamento 851/2005 3). Lo straniero deve inoltre possedere la documenta-zione necessaria a confermare lo scopo e le condizioni del soggiorno e deve di-mostrare di avere i mezzi di sussistenza necessari per la durata del soggiorno e


Roberto Cherchi

Il respingimento dello straniero *


SOMMARIO: 1. Il respingimento dello straniero: discipline generali. - 2. Il respingimento allafrontiera e il respingimento differito. - 3. Le criticità costituzionali del respingimento “dif-ferito”. - 4. Fermo dello straniero, respingimento differito e trattenimento nei Cie: le criti-cità costituzionali alla prova della più recente giurisprudenza.

* Il presente scritto è stato realizzato con il contributo della Fondazione Banco di Sardegna.1 Regolamento (Ce) n. 562/2006 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 15 marzo 2006, cheistituisce un codice comunitario relativo al regime di attraversamento delle frontiere da parte dellepersone (codice frontiere Schengen).2 Regolamento (Ce) n. 539/2001 del Consiglio del 15 marzo 2001 che adotta l’elenco dei paesi terzii cui cittadini devono essere in possesso del visto all’atto dell’attraversamento delle frontiere esternee l’elenco dei paesi terzi i cui cittadini sono esenti da tale obbligo.3 Regolamento (Ce) n. 851/2005 del Consiglio del 2 giugno 2005 che modifica il regolamento(Ce) n. 539/2001 che adotta l’elenco dei paesi terzi i cui cittadini devono essere in possesso delvisto all’atto dell’attraversamento delle frontiere esterne e l’elenco dei paesi terzi i cui cittadinisono esenti da tale obbligo in relazione al meccanismo di reciprocità.

4 Per una ricognizione dei presupposti del respingimento alla frontiera si rinvia a S. ROMANOTTO

e P. BONETTI, Respingimenti, in www.asgi.it, pp. 2-3.5 Sul punto v. P. BONETTI e A. CASADONTE, Ingresso, soggiorno e allontanamento, in B. NA-SCIMBENE (a cura di), Diritto degli stranieri, Cedam, Padova, 2004, p. 278.6 Sul punto v. P. BONETTI e A. CASADONTE, Ingresso, soggiorno e allontanamento, cit., p. 289 eL. D’ASCIA, Diritto degli stranieri e immigrazione. Percorsi giurisprudenziali, Giuffrè, Milano,2009, p. 117.

Articoli


per il ritorno nel paese di provenienza o per il transito verso un paese terzo incui è sicuro di essere ammesso (fatta eccezione per gli ingressi per motivi di la-voro)4. Colui che ha condotto alla frontiera lo straniero privo dei documentinecessari (o che deve comunque essere respinto) è obbligato a riportare lo stra-niero nel paese da cui proviene (art. 10, comma 3, TUI). Ciò significa che l’ad-detto al controllo deve ordinare al vettore che lo straniero sia riportato nel paeseterzo di provenienza, nel paese terzo che ha rilasciato il documento che con-sente l’attraversamento della frontiera o in un altro paese terzo in cui sia possi-bile la sua ammissione. Se il vettore non può riportare immediatamente lostraniero, deve conferire l’incombenza ad altro vettore 5.

Il primo presupposto del respingimento è quindi l’assenza di un titolo di in-gresso: in base al codice frontiere Schengen, lo straniero extracomunitario privodi titolo di ingresso corredato di visto (o il cui visto di ingresso sia stato annul-lato dalla polizia di frontiera) è respinto dal territorio degli Stati membri (art. 13,Reg. CE 562/2006). Un secondo presupposto del respingimento è l’insussistenzadi un divieto di respingimento. Il respingimento non può essere posto in esserenei casi in cui trovino applicazione le discipline sull’asilo politico e nei confrontidello straniero richiedente la protezione internazionale, dei minori stranieri, deglistranieri in possesso di permesso di soggiorno o di visto di rientro emesso da unaltro paese dell’area Schengen, degli stranieri destinatari di una misura cautelareo di una sentenza penale di condanna esecutiva emesse dall’autorità giudiziaria(artt. 10, co. 4 e 19, co. 1 TUI)6. Per ciò che concerne lo straniero che richiedaasilo politico o la protezione internazionale, questi è destinatario di un permessotemporaneo e può essere trattenuto in un centro di identificazione, oppure incentri di permanenza temporanea e assistenza (art 1-bis, comma 4, d.l. 416/1989).Questo trattenimento – come si evince anche dall’analisi di un recente prece-dente giurisprudenziale (v. infra, par. 4) – precede l’eventuale respingimento chesarà posto in essere in caso di diniego dello status richiesto, mentre il tratteni-mento nei CIE ex art. 14 TUI è disposto dopo l’adozione del provvedimento direspingimento, nel caso in cui non sia possibile porre in essere immediatamentel’esecuzione dell’espulsione o del respingimento. Da ultimo la legge 129/2011, inattuazione della direttiva 2008/115/CE, ha introdotto una nuova disciplina rela-tiva al respingimento (e all’esecuzione dell’espulsione) delle persone appartenenti

1. Il percorso di semplificazione dei riti processuali, avviato con la delega conte-nuta nell’art. 54 della l. 69/09 e poi proseguito con l’approvazione del decretolegislativo n. 150/2011, ha riguardato, tra gli altri, anche i procedimenti in mate-ria di immigrazione. Non è questa la sede per compiere un’analisi approfonditadella strategia di semplificazione perseguita dal legislatore delegante prima e, poi,da quello delegato. È tuttavia necessario, al fine di meglio valutarne l’impatto suiprocedimenti in materia di immigrazione, accennare ai criteri che erano stati for-niti dalla legge delega e alle scelte che, in conformità a quelli, sono state com-piute in sede di redazione del decreto delegato 1.

L’obbiettivo fondamentale era quello di procedere ad una “riduzione e sem-plificazione dei procedimenti civili di cognizione che rientrano nell’ambito dellagiurisdizione ordinaria e che sono regolati dalla legge speciale” 2. Per raggiungerequesto obiettivo l’art. 54, da un lato, individuava tre modelli processuali generali:il rito ordinario, quello sommario e quello del lavoro e, dall’altro lato, indicavauna serie di criteri da seguire per ricondurre a quei tre modelli le varie proceduredi cognizione sparpagliate nelle leggi speciali. Si chiariva così che si sarebberodovute ricondurre al procedimento del lavoro le controversie in cui fossero pre-valenti i “caratteri di concentrazione processuale, ovvero di ufficiosità dell’istru-zione”; al procedimento sommario, disciplinato dagli artt. 702 bis e ss. quelle

Francesca Cuomo Ulloa

La semplificazione dei riti civili: cosa cambia peri procedimenti in materia di immigrazione?Contributo sottoposto a peer review

SOMMARIO: 1. Premessa. - 2. Il rito sommario: nuovo modello per i procedimenti in materia di im-migrazione. - 3. Le controversie coinvolte nella riforma. - 4. Il procedimento per il mancato ri-conoscimento del diritto di soggiorno sul territorio nazionale, in favore dei cittadini degli altriStati membri dell’Unione europea e dei loro familiari. - 5. Le controversie in materia di allon-tanamento dei cittadini degli Stati membri dell’Unione o dei loro familiari. - 6. Le controver-sie in materia di espulsione dei cittadini di Stati che non sono membri dell’Unione Europea. -7. I procedimenti in materia di riconoscimento della protezione internazionale. - 8. I procedi-menti di opposizione al diniego di nulla osta al ricongiungimento familiare e del permesso disoggiorno per motivi familiari. - 9. Conclusione.

1 Per un primo commento alla riforma realizzata con il decreto legislativo 150/11, v. i commentidi G. FINOCCHIARO raccolti inGuida al Diritto 8 ottobre 2011, pp. 63 ss.; v. anche B. SASSANI, R.TISCINI, La semplificazione dei riti civili, Roma 2011.2 V. art. 54, comma 1, l. 69/09.


3 V. comma 4, lett. b, 1,2,3, dell’art. 54, l. 69/09.4 V. comma 4, lett. c), dell’ art. 54, l. 69/09. In effetti l’indicazione contenuta nella delega potevaprestarsi ad una duplice lettura: quale indicazione, cioè, di mantenimento delle sole norme spe-ciali attributive di particolari tutele sostanziali, o come indicazione al Governo di salvaguardareogni disposizione processuale speciale: l’iniziale aderenza del Governo alla seconda lettura è stataalmeno in parte corretta dopo che le commissioni parlamentari (cfr. al riguardo le considerazionisvolte nel parere della Commissione Giustizia della Camera e del Senato sullo schema di decretolegislativo presentato dal Governo) hanno decisamente caldeggiato la prima lettura; v. al riguardoG. FINOCCHIARO, Una razionalizzazione della situazione esistente, in Guida al diritto, cit., p. 69.5 Per espressa indicazione della legge delega non sono stati toccati i procedimenti in materia con-corsuale, di famiglia e minori, nonché quelli regolati dai r.d. 14 dicembre 1933, n. 1669 e 21 di-cembre 1933, n. 1736, in materia di cambiale, vaglia e assegno bancario e circolare, quelli previstidal codice della proprietà intellettuale e dal codice del consumo.6 Vedi al riguardo le considerazioni di R. TISCINI, in SASSANI-TISCINI, op. cit., p. 7.

Articoli


contraddistinte dalla “semplificazione della trattazione o dell’istruzione dellacausa”; mentre per le altre controversie, doveva farsi riferimento al rito ordina-rio di cognizione 3. La portata della riforma doveva in ogni caso limitarsi al ver-sante processuale: la risistemazione dei riti, in altre parole, non avrebbe dovutoe potuto alterare il regime di tutela accordato dalle varie leggi speciali alle situa-zioni protette, non potendo in particolare comportare l’abrogazione delle normeattributive di poteri officiosi al giudice, né di quelle “finalizzate a produrre effettiche non possono conseguirsi con le norme contenute nel c.p.c.” 4.

In linea generale, il decreto legislativo 150/11 rispecchia, nella sua struttura,l’impostazione e i criteri della delega appena illustrati: definito, nel capo I, l’am-bito di applicazione ed individuati i riti di riferimento, nel capo II vengono di-sciplinate le controversie regolate dal rito del lavoro; nel capo III quelle regolatedal rito sommario e nel capo IV quelle assegnate al rito ordinario di cognizione;riunendo, infine, il capo V le disposizioni finali e l’elenco delle norme abrogate,in quanto superate dalla nuova disciplina. Meno coerente con la legge delega par-rebbe, invece, il risultato finale ottenuto dal decreto. La riduzione dei procedi-menti, infatti, è stata attuata, dal legislatore delegato, riconducendo i molti (manon certo tutti 5) i riti speciali ad uno dei tre “idealtipi”(ordinario/speciale/la-voro) regolati dal c.p.c.; all’interno di ciascuno di essi, tuttavia, sono rimaste – conriferimento alle singole controversie – numerose differenze e peculiarità, così che– almeno dal punto di vista della riduzione e semplificazione procedurale – l’ob-biettivo appare solo parzialmente raggiunto 6. Parzialmente insoddisfatto par-rebbe rimanere, del resto, anche l’obiettivo di razionalizzazione e coordinamentodelle normative vigenti (pure indicato nel comma 2 dell’art. 54), se è vero che, conla riforma, la ricerca, l’interpretazione e l’applicazione delle norme applicabilialle diverse controversie potrebbero risultare addirittura più macchinose, co-stringendo l’interprete ad una non agevole opera di coordinamento tra norme

Rassegna di giurisprudenzaannotata e commentata

Chiara Gabrielli

La Corte di giustizia mette in campotutti gli strumenti per “un pronto interventointerpretativo” della direttiva rimpatri.NOTA alla sentenza della Corte di giustizia del 6 dicembre 2011


SOMMARIO: 1. Premessa. - 2. La procedura di urgenza e la procedura accelerata. - 3. La direttivarimpatri secondo l’interpretazione nella sentenza Achughbabian.

1 Sentenza Achughbabian, 6 dicembre 2011, causa C-329/11, non ancora riportata inRaccolta. V.anche Prise de Position de l’Avocat Général M. Jan Mazak présentée le 26 octobre 2011. L’art. L.621-1 della legge sugli stranieri (Ceseda) così dispone: “Lo straniero che sia entrato o abbia sog-giornato in Francia senza conformarsi agli artt. L. 211-1 e L. 311-1 o si sia trattenuto in Franciaoltre il termine autorizzato dal visto è punito con un anno di reclusione e un’ammenda di EUR3750”. Tale norma non è stata modificata dalla legge 16 giugno 2011, n. 2011-672, sull’immigra-zione, l’integrazione e la nazionalità, entrata in vigore il 18 luglio 2011, JORF del 17 luglio 2011,p. 10290.


1. La sentenza Achughbabian del 6 dicembre 2011 1 riguarda il caso di un citta-dino armeno sottoposto alla giurisdizione francese. A seguito dell’esito negativodella sua domanda di asilo, una decisione del prefetto lo obbligava a lasciare il ter-ritorio francese, concedendogli il termine di un mese per la partenza volontaria.Non essendosi adeguato a tale decisione, veniva sottoposto ad una nuova deci-sione di rimpatrio nella forma di un decreto di riaccompagnamento coattivo allafrontiera; nonché al fermo di polizia e alla detenzione per soggiorno irregolare.A riguardo, il giudice di appello, a cui aveva fatto ricorso l’interessato contro unaprima decisione giudiziaria negativa, sottoponeva alla Corte di giustizia una ri-chiesta di interpretazione pregiudiziale sulla compatibilità con il diritto del-l’Unione della normativa francese, che prevede la pena della reclusione per ilreato di clandestinità.

La Corte di giustizia, pronunciandosi nella sua formazione solenne di Grandesezione, ha consolidato l’interpretazione offerta nelle precedenti sentenze Kad-

2 V. sentenza Kadzoev, 30 novembre 2009, causa C-375/09 PPU, in Raccolta, p. I-11189, nellaquale la Corte aveva già affermato l’immediata applicabilità dell’art. 15 della direttiva rimpatri. Indottrina, v. F. LUTZ, L’arrêt “Kadzoev”: un premier test pour la directive “Retour”, in RDUE,2010, p. 331 ss.; E. MINCHEVA, in EJML, 2010, p. 361 ss.; M. MORELLI, Il trattenimento degli im-migrati irregolari ai sensi della “direttiva rimpatri” nella giurisprudenza della Corte di giustizia, inRivista della cooperazione giuridica internazionale, 2011, p. 113 ss.; G. CORNELISSE,Case C-357/09PPU, proceedings concerning Said Shamilovich Kadzoev (Huchbarov), Judgment of the EuropeanCourt of Justice (Grand Chamber) of 30 November 2009, in CML Rev., 2011, p. 925 ss.; A. NA-TALE, La direttiva rimpatri, il testo unico immigrazione ed il diritto penale dopo la sentenza ElDridi, in Dir. imm., 2011, p. 17 ss.3 Cfr. sentenza Hassen El Dridi, 28 aprile 2011, causa C-61/11 PPU, non ancora in Raccolta, sucui v. B. NASCIMBENE, La “direttiva rimpatri” e le conseguenze della sentenza della Corte di giu-stizia (El Dridi) nel nostro ordinamento, in questa Rivista, 1/2011, p. 7 ss. Sulla nuova legislazioneitaliana a seguito della sentenza El Dridi, v. P. MOROZZO DELLA ROCCA, Prime note sul decretolegge 23 giugno 2011, n. 89, in questa Rivista, 2011, n. 2, p. 7 ss.4 Direttiva 2008/115/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 16 dicembre 2008 recantenorme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi ilcui soggiorno è irregolare, GUUE L 348 del 24 dicembre 2008.5 Ci sia consentito rinviare ai nostri lavori, La mancata attuazione della direttiva rimpatri2008/115/CE ed il “governo dei giudici” in attesa dell’interpretazione pregiudiziale della Corte diGiustizia, in questa Rivista, 2011, n. 1, p. 33 ss. e La libertà personale dell’immigrato irregolare nelladirettiva-rimpatri e la disapplicazione di norme italiane contrastanti: la sentenza El Dridi, in SIE,2011, n. 2, p. 367 ss.6 L’art. 14, comma 5-ter del t.u. immigrazione (d.lgs. n. 286/1998) puniva con la reclusionel’inottemperanza all’ordine del Questore di lasciare il territorio nazionale entro cinque giorni maanche “ogni [altra] disposizione del decreto legislativo n. 286/1998 contraria al risultato delladirettiva”. Sulla disciplina italiana, v. A. ADINOLFI, “Pacchetto sicurezza” e violazioni (….sicure)di obblighi comunitari, in RDI, 4/2008, p. 1088 ss.; A. PUGIOTTO, “Purché se ne vadano”. La tu-tela giurisdizionale (assente o carente) nei meccanismi di allontanamento dello straniero, in Asso-ciazione dei costituzionalisti, annuario 2009. Lo Statuto costituzionale del non cittadino, 2010, p. 333ss.; IDEM, I meccanismi di allontanamento dello straniero, tra politica del diritto e diritti violati, inDir. imm., vol. 12, 1/2010, pp. 42-57; F. VIGANÒ, L. MASERA, Inottemperanza dello straniero al-l’ordine di allontanamento e “direttiva rimpatri” UE: scenari prossimi venturi per il giudice penaleitaliano, in Cass. pen., 2010, p. 1710 ss.; IDEM, Illegittimità comunitaria della vigente disciplinadelle espulsioni e possibili rimedi giurisdizionali, in Riv. it. dir. proc. pen., 2010, p. 560 ss.; A. COS-SIRI, La repressione penale degli stranieri irregolari nella legislazione italiana all’esame delle Corticostituzionale e di giustizia, in Forum di Quaderni costituzionali, 21 maggio 2011; D. VITIELLO, Suiprofili di contrasto tra la direttiva rimpatri e la procedura italiana di espulsione dei migranti irre-golari. Considerazioni sul caso El Dridi (disponibile on line su: Federalismi.it), 13 luglio 2011.



zoev 2 e El Dridi 3, in relazione alla direttiva 2008/115/CE recante norme e pro-cedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesiterzi il cui soggiorno è irregolare (d’ora in poi: direttiva rimpatri)4. In partico-lare nella sentenza El Dridi 5, la Corte ha dichiarato incompatibili, con le di-sposizioni rilevanti della direttiva rimpatri (articoli 15 e 16), le norme italiane 6

la cui applicazione avrebbe privato dell’effetto utile la direttiva in parola fina-

1. Nella sentenza del Consiglio di Stato n. 5286 del 20 settembre 2011 si affrontala delicata questione della tutela del diritto alla salute e ai trattamenti sanitari del-l’immigrato clandestino.

Il Collegio è intervenuto a dirimere una controversia giurisprudenziale par-ticolarmente delicata che è stata caratterizzata da posizioni interpretative con-trastanti da parte della giurisprudenza amministrativa.

La decisione, particolarmente sintetica, non cita il dibattito in materia ma ri-chiamando alcuni precedenti orientamenti e dichiarando illegittimo il diniego alrilascio di un permesso di soggiorno atipico per cure mediche contraddice la po-sizione assunta nella più articolata sentenza di primo grado. Le motivazioni ad-dotte dal Consiglio di Stato si basano sui due precedenti giurisprudenzialifondamentali (la sentenza della Corte costituzionale n. 252/2002 e la sentenzadel Tar Toscana, sez. seconda, n. 1569/2009) che hanno delineato un percorsochiaro su tale problematica. Nella decisione della Consulta, come si dirà in se-guito, è stato sancito anche per l’immigrato irregolare il riconoscimento della tu-tela di un nucleo essenziale del diritto alla salute e all’assistenza sanitaria conconseguente non espellibilità dello straniero privo di regolare documentazione disoggiorno; nella sentenza del Tar Toscana 1569/2009 si è operato un ulteriorepasso avanti sancendo il diritto non solo a non essere espulso nei casi di cure ur-genti ed essenziali ma si è affermato altresì il diritto a ottenere un titolo di sog-giorno atipico per motivi di salute, pur non essendo previsto da alcunadisposizione normativa. Quest’ultimo aspetto costituisce il fulcro della questionealla base del contrasto giurisprudenziale. La sospensione temporanea del prov-

Patrizia Palermo

Clandestinità e permesso temporaneo atipicoper cure medicheNOTA alla sentenza del Consiglio di Stato del 20 settembre 201, n. 5286

SOMMARIO: 1. Premessa. - 2. Status di immigrato irregolare e diritto alla salute. Dalla legge allaCorte costituzionale. -3. La posizione espressa dalla giurisprudenza di legittimità. - 4. Il per-messo temporaneo atipico per cure mediche: tra diritto soggettivo e interesse legittimo. - 5. Icontrasti giurisprudenziali. I due orientamenti a confronto. - 6. La decisione di prima istanza.- 7. La sentenza di secondo grado. Il superamento del contrasto interpretativo e l’uscita del“limbo” giuridico.


1 In generale sul diritto alla salute si veda G. ALPA, Salute (Diritto alla), in Nov. Dig. it., Ap-pendice, Vol. VI, 1987, p. 913 ss., C. TRIPODINA, Commento all’art. 32, in S. BARTOLE, R. BIN (acura di), Commentario alla Costituzione, Padova, 2008, p. 321 ss., e B. PEZZINI, Principi costitu-zionali e politica della sanità: il contributo della giurisprudenza costituzionale alla definizione deldiritto sociale alla salute, in C. E. GALLO, B. PEZZINI (a cura di), Profili attuali del diritto alla sa-lute, Milano, 1998, p. 7 ss.2 Corte cost., sentenza n. 252/2001.3 P. PENASA, Diritto alla salute, diritto di tutti? Riflessioni a prima lettura sulle possibili innova-zioni legislative in materia di accesso alle cure degli stranieri irregolari, aprile 2009, reperibile on linesu www.forumcostituzionale.it.4 Corte cost., sentenze numero 267/1998, 309/1999, 509/2002.



vedimento di allontanamento, pur costituendo un primo importante passo versol’attuazione del diritto alle cure urgenti e necessarie può non garantire l’accessoa quelle prestazioni, che costituiscono il completamento del diritto medesimo, mache necessitano di un particolare status derivante dal diritto a soggiornare sullabase di un regolare permesso di soggiorno. L’essere un clandestino non espelli-bile non sempre garantisce la possibilità di poter accedere a prestazioni ed eser-citare diritti correlati e attuativi della previsione normativa ex Art. 35 co. 3 delT.U. Immigrazione, emanato con il d.lgs. n. 286/1998.

Alla base della vicenda si delinea ancora una volta il delicato rapporto tra ildiritto alla salute, quale diritto fondamentale ex Articoli 2 e 32 della Costitu-zione 1, il diritto ai trattamenti sanitari necessari per la tutela di tale diritto cheè “costituzionalmente condizionato” dalle esigenze di bilanciamento con altriinteressi costituzionalmente protetti 2, e il diritto dello Stato di espellere i mi-granti irregolarmente presenti sul territorio. Tale rapporto ha acquisito negli ul-timi anni una centralità fondamentale e alle riforme legislative generali in tema diimmigrazione, soprattutto quelle ex lege 15 luglio 2009, n. 94, che hanno intro-dotto, tra le altre modifiche in materia di diritto dell’immigrazione anche il reatodi ingresso e soggiorno irregolare (Art. 10 bis T.U. Immigrazione), si è contrap-posta una giurisprudenza costituzionale, di legittimità e di merito che ha ten-denzialmente esteso i confini applicativi del diritto alla salute e all’assistenzasanitaria seppur con qualche incertezza e contrasto interpretativo 3.

Come già accennato la giurisprudenza costituzionale ha in più occasioni af-fermato che il diritto ai trattamenti sanitari necessari per la tutela della salute èsottoposto a condizioni dettate dall’esigenza di bilanciamento con altri interessiugualmente protetti dal dato costituzionale. Nonostante ciò esiste un “nucleoirriducibile” e non bilanciabile del diritto alla salute protetto dalla Costituzionecome ambito inviolabile della dignità umana. In tal senso è dunque impedita laconfigurazione di situazioni prive di tutela che possano pregiudicare l’attuazionedi tale diritto 4. Il “nucleo irriducibile” di tutela della salute quale diritto fonda-mentale della persona deve essere riconosciuto anche agli stranieri, qualunque

Annapaola Specchio

Iminori romeni e l’Organismo centrale di raccordo.Una riflessione sulle procedure di rimpatrioNOTA alla sentenza del Tar Lazio del 1 settembre 2011, n. 7094

SOMMARIO: 1. La sentenza annotata. - 2. Il sistema nazionale di protezione dei minori comunitarinon accompagnati e l’accordo italo-romeno del 2008. - 3. Questioni aperte sulla corrispondenzadegli interventi dell’OCR ai dettami costituzionali ed alla normativa internazionale. - 4. Lasimilitudine dell’accordo franco-romeno censurato dal Consiglio costituzionale francese.

1 Tar Lazio, sez. II quater, sentenza n. 7094 del 1 settembre 2011, Pres. Scafuri, Rel. Santoleri.B.F.R. – Ministero dell’interno.


1. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio 1 ha dichiarato l’illegitti-mità di un provvedimento di rimpatrio assistito adottato da parte dell’Orga-nismo centrale di raccordo per la protezione dei minori comunitari nonaccompagnati in quanto contrario al superiore interesse del minore. Il caso ri-guardava il rientro in patria di una minore – nei cui confronti, nelle more delprocedimento, il Tribunale per i minorenni aveva pronunciato lo stato di adot-tabilità – presso i nonni con i quali non aveva mai intrattenuto alcuna relazione.A parere del Tar il provvedimento di rimpatrio risultava, inoltre, privo delpiano di inserimento e non garantiva la sussistenza delle risorse idonee ad as-sicurare le necessarie cure materiali e morali per la crescita e lo sviluppo dellaminore.

La decisione del Tar partendo dal presupposto indefettibile del superiore in-teresse del minore – quale criterio di valutazione di ogni decisione riguardante unminore – ripropone alcuni dei problemi strettamente collegati al mandato del-l’Organismo ed alle procedure ad esso connesse.

2. L’Organismo centrale di raccordo per la protezione dei minori comunitarinon accompagnati (di seguito: OCR) è stato istituito con decreto del Ministerodell’interno presso il Dipartimento per le libertà civili e l’immigrazione con ilcompito di garantire i diritti dei minori presenti sul territorio nazionale e di

2 Decreto del Ministero dell’interno dell’8 ottobre 2008, con cui è stato istituito l’Organismo cen-trale di raccordo per la protezione dei minori comunitari non accompagnati e per l’attuazione del-l’Accordo bilaterale fra Romania e Italia sulla questione dei minori rumeni non accompagnatipresso il Dipartimento per le libertà civili e l’immigrazione - Direzione centrale per le Politiche del-l’immigrazione e dell’asilo. L’Organismo è composto da: un rappresentante del Ministero degli af-fari esteri; due rappresentanti del Ministero dell’interno (Dipartimento per le libertà civili el’immigrazione, Dipartimento della pubblica sicurezza); un rappresentante del Ministero dellaGiustizia; un rappresentante del Ministero per la solidarietà sociale; un rappresentante dell’Asso-ciazione nazionale dei comuni italiani (Anci); un rappresentante dell’Unione province italiane(Upi); uno psicologo proveniente dal ruolo del personale medico della Pubblica sicurezza ed un’as-sistente sociale proveniente dal ruolo del Ministero dell’interno.3 Per una disamina completa in merito al fenomeno migratorio dei minori romeni sia nella faseprecedente all’ingresso della Romania nell’Ue che successiva cfr. I minori romeni in Italia, strate-gie di tutela. L’attuazione dell’accordo bilaterale per la protezione dei minori non accompagnatidopo l’ingresso della Romania in Ue. A cura di Cittalia Fondazione Anci ricerche, 2010.4 Organo incaricato ai sensi dell’art. 33 del TU immigrazione 286/98 e successive modifiche dellatutela dei minori non accompagnati extracomunitari.5 Accordo triennale Italia-Romania sulla cooperazione per la protezione dei minori romeni nonaccompagnati o in difficoltà presenti sul territorio italiano, sottoscritto il 9 giugno 2008 ed entratoin vigore il 12 ottobre 2008.



valutare i progetti di accoglienza e di rientro in patria 2. La sua istituzione con-segue al 1 gennaio 2007 ossia alla data di entrata della Romania nell’Unione eu-ropea ed al derivato vuoto venutosi a creare in merito alla competenza relativa aiminori stranieri non accompagnati divenuti minori comunitari 3 fino a quel mo-mento sotto l’egida del Comitato per i minori stranieri 4. L’OCR è responsabileper la parte italiana anche dell’applicazione dell’Accordo intervenuto tra la Re-pubblica Italiana e la Romania entrato in vigore il 12 ottobre 2008 5 i cui obiet-tivi, come riportato all’art. 2 dello stesso, sono così individuati: identificazionedei minori romeni non accompagnati presenti sul territorio della Repubblica Ita-liana, adozione delle necessarie misure di protezione e reintegrazione sociale, ed,infine, facilitazione al rientro nel Paese di origine dei minori non accompagnatipresenti sul territorio della Repubblica Italiana previa valutazione dei progettidi assistenza e di rientro in patria dei minori.

L’accordo esplicherà, inoltre, i propri effetti nei confronti dei minori entratinon accompagnati, dei minori che diventino, a seguito del loro ingresso, minorinon accompagnati o, comunque, si trovino in una condizione di difficoltà de-terminata dal non ricevere più l’assistenza da parte dei genitori o del tutore o delrappresentante legale designato, a causa di incuria, negligenza, o trascuratezzagrave, rilevata e valutata come tale da parte della competente autorità italiana aseguito della sussistenza di una situazione di rischio tale da pregiudicarne il per-corso di crescita fisico, psicologico, morale o sociale.

Il Ministero dell’interno con circolare del 20 gennaio 2009 ha emanato la di-

* Dipartimento di Diritto privato e Teoria del diritto, Università degli Studi di Messina1 P. MOROZZO DELLA ROCCA, La riforma dell’adozione internazionale, Commento alla Legge 31dicembre 1996, n. 476, Torino,1999, p.119; L. PINESCHI,Adozione nel diritto internazionale privato,in Tratt. dir. fam., diretto da P. Zatti, Filiazione, II, Milano, 2002, p. 923 ss. M. RABITTI, Art.36,l.184/1983 (mod. ex l.476/98), in Leggi civ. comm., 2002, p.857 ss.; G. CAMPANATO, V. ROSSI,Ma-nuale dell’adozione nel diritto civile, penale, del lavoro, amministrativo, tributario, Padova, 2003,p. 508 s. In giurisprudenza App. Torino, 30.10.2000, in Giur. merito, 2001, I, p.636, con nota diM. ORLANDI, In tema di adozione di minore da parte di cittadino italiano residente all’estero.2 Ciò implica che i provvedimenti di adozione, in questi casi, non godono di riconoscimento au-tomatico in base agli articoli 64, 65 e 66 della legge n. 218/1995, ma devono essere delibati secondole procedure previste dalla legge n. 184/1983.


1. Il dibattito intorno all’adozione internazionale da parte di persona non co-niugata si è recentemente arricchito della soluzione adottata da una pronuncia delTribunale per i minorenni di Caltanissetta (sent. n. 19/18 luglio 2011) sul pro-blema, non nuovo 1, della efficacia in Italia di un provvedimento di adozione,emesso da uno Stato estero nei confronti di un minore ivi residente, a favore diuna cittadina italiana, non coniugata, già residente in Italia e trasferitasi o resi-dente da più di due anni nel Paese di origine del minore adottando.

Il Trib. min. di Caltanissetta è competente (per territorio) – ai sensi dell’art.41 co. 2 l. 218/1985 (Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato)che fa salve, in ordine al riconoscimento dei provvedimenti stranieri in materiadi adozione, le disposizioni delle leggi speciali sull’adozione dei minori 2 – con-

Marina Petrone

Efficacia del provvedimento straniero di adozioneda parte di persona non coniugata: solo adozione“nei casi particolari” (art. 44 l. n. 184/1983)?Contributo sottoposto a peer review

NOTA alla sentenza del Tribunale per i minorenni di Caltanissetta del 18 luglio 2011, n. 19

SOMMARIO: 1. - Persona non coniugata ed efficacia del provvedimento straniero di adozione: gliinterventi giurisprudenziali. 2. - La rigidità dei requisiti dell’adozione legittimante nell’art. 6 l.184/1983: possibilità di revocarla in dubbio. 3. - Adozione legittimante e adozione in casi par-ticolari: alla diversa identità corrispondono diversi effetti. 4. - Segue. La cessazione dei rap-porti dell’adottato con la famiglia d’origine versus la permanenza di tali vincoli: la rilevanza delconsenso dei genitori naturali e degli adottanti. 5. - La omologazione del provvedimento stra-niero come adozione legittimante: una apertura possibile

siderato che l’istante è cittadina italiana e già residente ad Enna. Ed ha ritenutodi pronunciare l’efficacia del provvedimento di adozione emesso all’estero, neiconfronti di un minore ivi residente, soltanto ai sensi dell’art. 44 lett. d), l. 4 mag-gio 1983 n. 184,3 (Diritto del minore ad una famiglia), preso atto del significativolegame genitoriale instauratosi all’estero tra l’istante e il minore 4. Il Trib. min. hasostenuto di non potere omologare in Italia, secondo i principi dell’ordinamentogiuridico vigente nello Stato, l’adozione piena e legittimante dell’adottando, es-sendo l’adottante persona non coniugata. Non può infatti, nella specie, secondoil Tribunale di Caltanissetta, trovare applicazione l’art. 36 co. 4 l. adoz. che con-sente il riconoscimento, ad ogni effetto, in Italia, dell’adozione pronunciata inuno Stato estero, purché conforme ai principi della Convenzione per la tuteladei minori e la cooperazione in materia internazionale fatta a L’Aja nel 1993, ovene facciano istanza cittadini italiani che abbiano ivi soggiornato continuativa-mente e vi abbiano avuto la residenza da almeno due anni 5. Infatti, secondo lalegislazione vigente in Italia l’adozione da parte di persona non coniugata non

Gli Stranieri - Numero 3/2011152


3 Legge 4 maggio 1983, n.184 (Diritto del minore ad una famiglia) come modificata ad operadella l.31 dicembre 1998, n. 476 recante ratifica ed esecuzione della Convenzione per la tutela deiminori e la cooperazione in materia di adozione internazionale, fatta a L’Aja il 29 maggio 1993 edella l.28 marzo 2001, n. 149 recante modifiche alla l. 4 maggio 1983/184 (Disciplina dell’adozionee dell’affidamento): la lett. d) dell’art. 44 fa riferimento alla possibilità di pronunciare l’ado-zione”quando vi sia la constatata impossibilità di affidamento preadottivo”, con una formulazionevolutamente generica che consente, come norma di chiusura, di ricomprendere situazioni che nonpossono condurre o non hanno condotto all’adozione legittimante e/o comunque diverse da quellerientranti nei casi specifici e tassativi descritti nelle lett. a) e b), in cui sono identificati i soggetti le-gittimati a chiedere l’adozione mentre nella lett. c) rileva soltanto la condizione del minore (por-tatore di handicap, orfano) nei cui confronti non è possibile disporre l’affidamento preadottivo.4 Corte cost., 29.07.2005, n. 347, inGiust. civ., 2005,11.I, p. 2596 ha ammesso che l’adozione in-ternazionale possa essere disposta anche nei confronti di minori stranieri in stato di abbandono: hapertanto dichiarato manifestamente infondata, per difetto del presupposto interpretativo da cui hapreso le mosse il giudice a quo, la q. l. c. degli articoli 29 bis, 35 e 44 l. n. 184/1983 nella parte incui escluderebbero la possibilità di ottenere la dichiarazione di idoneità all’adozione internazionalein casi particolari a favore dei singoli.5 È consentito, pertanto, ai cittadini italiani residenti all’estero, un percorso adottivo fortementesemplificato rispetto alla rigorosa procedura prevista dagli articoli 29 ss. l. adoz.: la ratio dellanorma è stata individuata nella necessità sia di rendere più agevole ai cittadini italiani residenti al-l’estero le procedure per l’adozione, per la obiettiva difficoltà di seguirle a distanza, sia di impedireche situazioni familiari ormai stabilizzate non vengano riconosciute in Italia, con grave nocumentoper la condizione dei minori. La preoccupazione che la previsione in esame consenta di aggirare ilrigore imposto per gli altri regimi di adozione internazionale può essere superata soltanto con lagaranzia dell’intervento del Trib. min. chiamato a verificare il requisito della effettività del sog-giorno all’estero degli adottanti, dovendosi intendere per residenza nel Paese estero l’effettivo sog-giorno continuativo, e non già la mera residenza anagrafica: in tal senso Cass. 18.03.2006 n. 6078,in Dir. fam., 2007, 2, p. 601.

1. Le scelte effettuate dal legislatore italiano in tema di immigrazione e dettatedall’emergenza sicuritaria continuano a essere oggetto di dibattito non soloin sede politica, ma anche nell’ambito della dottrina giuridica e della magi-stratura. Quest’ultima si è resa promotrice, nel corso del tempo, di istanze dirivisitazione del sistema in senso maggiormente garantista. Sono molte le que-stioni di legittimità costituzionale sollevate, alcune pure accolte dal giudicedelle leggi 1, e da ultimo le ordinanze di rimessione alla Corte di giustizia del-l’Unione europea.

Proprio di recente, il 28 aprile 2011, l’organo comunitario ha aderito alle ri-mostranze della Corte di appello di Trento (espresse nell’ordinanza del 2 feb-braio 2011) in merito alla compatibilità con la Direttiva 2008/115/CE (c.d.rimpatri) del reato di inottemperanza all’ordine del questore di lasciare il terri-torio dello Stato, previsto nel comma 5-ter dell’art. 14 del testo unico sull’immi-grazione (d’ora in avanti semplicemente ‘t.u.’) e ormai, a seguito della decisionedella Corte europea, non più punibile nel nostro ordinamento nella forma


1 Fra le decisioni di accoglimento possono essere citate Corte cost., sent. 5-16.3.2007, n. 78, inGiur. cost., 2007, pp. 745 ss., con nota di F. DELLA CASA, Sconfessata in nome dell’art. 27 comma3 Cost. una “debordante” interpretazione della normativa sull’espulsione del detenuto straniero, pp.756 ss., in materia di misure alternative applicabili agli stranieri illegalmente presenti nel territorionazionale (sull’argomento mi permetto di rinviare altresì al mio Stranieri e misure alternative alladetenzione carceraria. Considerazioni sulla sentenza della Corte costituzionale n. 78 del 2007, inRass. penit. crim., 2007, n. 2, pp. 27 ss.), nonché Corte cost., sent. 5-8.7.2010, n. 249, in Riv. it. dir.proc. pen., 2010, pp. 1349 ss., con nota di L. MASERA,Corte costituzionale ed immigrazione: le ra-gioni di una scelta compromissoria, pp. 1373 ss., relativa alla c.d. aggravante della clandestinità.

Enrico Lanza

Riflessioni sulla compatibilità del reatodi immigrazione illegale con la Direttiva rimpatriContributo sottoposto a peer review

NOTA all’ordinanza del Tribunale di Rovigo del 15 luglio 2011

SOMMARIO: 1. Premessa. - 2. Il reato di ingresso e soggiorno illegali. - 3. La Corte costituzionalee il reato di ingresso e soggiorno illegali. - 4. Cenni sulla direttiva rimpatri. - 5. I contenuti delladecisione della Corte di giustizia dell’Unione europea del 28 aprile 2011. - 6. Analisi dell’or-dinanza del Tribunale di Rovigo, sezione distaccata di Adria, del 15 luglio 2011. - 7. Conclu-sioni.

2 La decisione della Corte di Giustizia dell’Unione europea del 28 aprile 2011 può essere rinve-nuta sul sito www.meltingpot.org (reperibile on line).3 L’ordinanza è consultabile su Dir. pen. cont. (reperibile on line).4 L’art. 10-bis t.u. è stato introdotto, infatti, nel 2009, dopo l’emanazione della Direttiva rimpa-tri, ma prima della scadenza del termine del 24 dicembre 2010 previsto per dare attuazione negliordinamenti interni alla normativa europea.5 Il giudice remittente, cioè, ritiene, in via subordinata, che, anche a prescindere dalla incompa-tibilità dell’art. 10-bis t.u. con la Direttiva rimpatri, si potrebbe prospettare la violazione del prin-cipio di leale cooperazione, perché il reato di ingresso e soggiorno illegali costituirebbe un tentativo,da parte del Governo italiano, di eludere l’obbligo di dare esecuzione alla normativa europea.



particolarmente repressiva vigente al tempo della sentenza 2.Una questione analoga, relativa questa volta al reato di ingresso e soggiorno

illegali dell’art. 10-bis t.u., è stata sollevata dal Tribunale di Rovigo, sezione di-staccata di Adria (giudice Miazzi), con l’ordinanza del 15 luglio 2011 3.

Il giudice remittente si domanda, innanzitutto, alla luce dei principi di leale coo-perazione e di effetto utile delle direttive, se sia compatibile con la Direttiva rim-patri la regolamentazione italiana in ragione della quale lo stranieroextracomunitario, per il semplice fatto dell’ingresso o del soggiorno illegale (e an-cora prima dell’inosservanza di un ordine di allontanamento emanato dall’autoritàamministrativa), possa essere punito con un’ammenda sostituita, in caso di insol-venza, dalla sanzione penale della permanenza domiciliare. Si chiede inoltre se ri-sponda sempre ai principi di leale cooperazione e di effetto utile delle direttiveeuropee il comportamento dello Stato italiano che, successivamente all’emanazionedella Direttiva rimpatri, ha introdotto l’art. 10-bis t.u., nel quale si prevede che ilcittadino di un Paese terzo, il cui soggiorno è irregolare, sia sanzionato con unapena pecuniaria sostituita dalla sanzione penale dell’espulsione immediatamenteeseguibile, senza il rispetto della procedura e dei diritti dello straniero previsti nellaDirettiva inmateria di allontanamento dal territorio comunitario. Infine, il giudicesi domanda, da un lato, se il principio di leale cooperazione osti ad una norma na-zionale adottata in pendenza del termine di attuazione di una direttiva per eludere– o comunque limitare – l’applicazione della medesima e, dall’altro, quali provve-dimenti il giudice debba adottare nel caso in cui rilevi questa finalità 4.

I quesiti posti sono sostanzialmente due (il terzo, infatti, sembra piuttosto ri-dondante, perché esprime un giudizio sulle finalità delle scelte normative com-piute dal legislatore italiano, in verità già oggetto delle prime due questioni 5) eriguardano in effetti la compatibilità con la normativa europea non tanto delreato di ingresso e soggiorno illegali in sé, bensì degli strumenti sanzionatori so-stitutivi della pena principale (di tipo pecuniario) delineati dal legislatore nazio-nale: la permanenza domiciliare e l’espulsione.

Si cercherà di analizzare la fondatezza o meno di queste eccezioni, premet-tendo una breve disamina sia del reato di ingresso e soggiorno illegali, che della

Comitato di valutazione

A partire da questo fascicolo n. 3/2011 i contributi proposti per la pubblicazione sono sottoposti allarevisione di due membri del Comitato scientifico per la valutazione, scelti dalla Direzione sulla basedell’oggetto trattato dal contributo pervenuto.Il Comitato scientifico per la valutazione è suddiviso in tre aree di pertinenza (area privatistica; areapubblicistica; area internazionalistica e di diritto europeo).L’attribuzione ai valutatori avverrà rispettando l’anonimato sia degli autori che dei valutatori. Inciascun fascicolo della rivista sarà pubblicato l’elenco dei valutatori coinvolti, seguendo unicamentel’ordine alfabetico.In caso di parere discorde da parte dei valutatori la decisione in merito alla pubblicazione verrà adot-tata dalla Direzione. Ai fini della pubblicazione, all’autore è richiesto di adeguare il contributo con-siderando, anche criticamente, le considerazioni svolte dai valutatori. La Direzione si assume laresponsabilità scientifica dell’intervenuta rielaborazione del contributo a seguito delle considera-zioni svolte dai due valutatori.Resta facoltativa la sottoposizione a referees dei contributi quando l’autore sia docente di chiara fama.La Direzione può inoltre ammettere alla pubblicazione note a sentenza per decisioni che ritengameritevoli di immediato commento.

AREA PRIVATISTICA

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AREA PUBBLICISTICA

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AREA INTERNAZIONALISTICA E DI DIRITTO DELL’UNIONE EUROPEA

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Rassegna di studi e giurisprudenzaquadrimestrale


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484 pagine, rilegatura filo refe, copertina in quadricromia.Prezzo di copertina € 35.00 i.iEditore Studio immigrazione sas – ISBN 978-88-902109-1-4.

Raffaele Miele, già dirigente della Polizia di Stato e della CCIAA di Viterbo, oggi giornalistapubblicista, è fondatore della riviste Gli Stranieri, Immigrazione.it e ImmigrazioneOggi.Caterina Boca, avvocato in Roma, consulente legale della Caritas di Roma per l’immigrazionee la protezione internazionale.

Il volume è disponibile nelle principali librerie giuridiche.Gli abbonati alle riviste Immigrazione.it e Gli Stranieri possono acquistare il volume direttamentedall’Editore tramite il sito www.studioimmigrazione.it ed usufruire dell’apposita scontistica.

Codice dell’immigrazioneANNOTATO E COMMENTATO CON LA GIURISPRUDENZA

A cura di Raffaele Miele e Caterina Boca

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€ 20,00 i.i.

I contributi pubblicati in questo fascicolo sono stati sottoposti alla valutazione di:

Gregorio Arena, Luigi Balestra, Maria Caterina Baruffi, Donato Carusi,Giovanni Cordini, Cecilia Corsi, Antonio D’Aloia, Maria Vita De Giorgi,Angelo Dondi, Adriana Gardino, Silvia Larizza, Giuseppe Manfredi,Lina Panella, Valeria Piergigli, Marco Ruotolo, Francesco Viganò.

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