D01777c8s19y2004.pdf 24.02.2010 15:56:00 Page 59 (1, 2)

\

'

EKEV AKADEMİ DERCİSİ Yıl: B Sayı: 19 (Bahar 2004)------ 111

GÜNÜMÜZ İSPAT İMKANLARI VE ANLAYlŞI IŞIGINDA KADININ ŞAHİTLİGİNİN YENİDEN DEGERLENDİRİLMESİ

Sahip BEROJE (*)

Özet

Bilindiği gibi klasikfıkıh literatürümüzde kadımn şahitfiği ceza davalarmda (had ve kısas) hiç kabul edilmemiş, diğer davalarda ise erkeğin şahitliğine denk sayılmamıştır. Ancak bu görüş günümüzde sıkça eleştirilmektedir. Kadımn ceza davalarmdaki şahitfiği daha çok tartışma konusu yapıldığı için, bu çalışmada konu ağırlıklı olarak bu yönüyle ele almmıştır. Makalede özellikle günümüz muhakeme hukuku anlayışı ve ispat imkanla­rı ışığmda meseleye nasıl yaklaşılması gerektiği ortaya konmaya çalışılmıştır. Bu bağ­lamda ceza davaları ile hukuk davalarmm mahiyetleri itibarı farklılıklarma dikkat çe­kilmiş, bu açıdanher ikisindefarklı delil sistemlerinin uygulanmasmm gerekliliği göste­rilmiştir. Ayrıca, amacı, yapısı ve nasslarda yer alıp almaması açısmdan had. kısas ve ta 'zir cezalarımn farklılıkları gösterilerek, suç ve ceza politikası açısından bu farklıfığ m kadımn şalıitliğine ve uygulanacak delil sistemine nasıl yansıtılması gerektiği hususun­da dejferlendirmeler yapılmıştır.

Anahtar Kelimeler: Kadm, şahit/ik, suç, ceza, delil, ispat.

A Reinterpratation ofWomen's Testimony in the Light of the Proof and · Understanding Possibilities Taday

Abstract

As it is quite evident, in the.c/assicaljurisprudence literatur, the testimony of women was not accepted in penalty cases (had and kısas) and was not equaled with men in the other cases. However, this approach is jrequently criticised in o ur time. S ince the testi­mony of women in penalty cas es have become to subject of controversy, this topic was taken into consideration within this context. In this paper, the criteria for such as wo­men 's testimony were laid out in the lig ht of taday 's ]uridicary understanding and the prooffor possibilities within this context, attention was attracted to the dif.ferences ofpe­nalty cas es and other cases and to the application of dif.ferent evidence systems. Alsa, we showed the dif.ference between had, kısas and ta'zir crimes based on their presence in nas as well as between their objectives and structures. In consequence, we made same assessments about how to reflect such dif.ferences in penalty and erime policies and the­ir applications to women 's testimony.

Key W ards: Women, testimony, erime, punishment, evidence, proof

*) Yrd. Doç. Dr., Yüzüncü Yıl Üniv. ilahiyat Fal<. (e-posta: sb~roje@yahoo.com)

/.

D01777c8s19y2004.pdf 24.02.2010 15:56:00 Page 60 (1, 1)

112 / Yrd. Doç. Dr. Sahip BEROJE·-----EKEV AKADEMİ DERCİSİ

Giriş

İslam kültürünün bir çok yönüyle yeniden değerlendirilmeye tabi tutulduğu günü­müzde, fıkıh mirasımızdaki bazı içtihat ve görüşleı:in de tartışmaya açılması doğaldır. İçerisinde yaşanılan çağın şartlarına ve problemlerine göre üretilmiş fıkh'i çözüm ve iç­tihatlann, günümüzün şartlarına uygun biçimde güncelleştirilmesi açısından bu değer­lendirmelerin gerekli olduğunda şüphe yoktur. Bu bağlamda gündeme taşınan fıkhi me­selelerden biri de kadının şahitliği konusudur.

Bilindiği gibi, İslam hukukunda, başta had ve kısas cezaları olmak üzere bir çok ko­nuda kadının şahitliği erkeğin şahitliğine denk sayılmamıştır. Bu açıdan günümüzde ba­zı araştırmacıların, ilgili nass ve içtihatlan yeniden değerlendirmeye tabi tuttukları gö­rülmektedir. Ancak bu değerlendirmelerde ağırlıklı olarak İnsan haklan, kadın-erkek eşitliği, kadının sosyal ve ekonomik hayata katılması gibi sosyo-ekonomik saiklerin öne çıkarıldığı, meseleni n esas hukuki boyutunun göz ardı edildiği görülmektedir. Oysa böy­lesi bir yaklaşım tarzı meselenin sıhhatli bir şekilde değerlendirilmesine imkan verme­mektedir. isabetli bir sonuca ulaşabilmek için öncelikle problemin hukuki boyutunun doğru bir şekilde tespit edilerek tartışmanın bu zeminde yürütülmesi gerektiği açıktır. Ancak burada, ağırlıklı olarak meselenin asıl tartışma konusu yapılan kadının had ve kı­sas davalanndaki şahittiği üzerinde durulacaktır. Zira mali konularda çoğunlukla bir er­~cğc Lu :;ın iki Lıdıııııı ~,ılıitJi~i bhul edillT'i~ken. fı.ıkahanın kahır ekseriyeti had ve kı­sas davalannda kadının şahitliğinin hiç kabul edilmeyeceği görüşündedır.

Bu çalışmada fukahanın ve günümüzdeki bazı araştırmacıların konuya dair görüşle­ri eleştirel bir tarzda ele alındıktan sonra, kadının ceza davalanndaki şahitliği meselesin­de göz ardı edilen bazı önemli hukuki esaslar üzerinde durulacaktır.

Fukabanın Kadının Şahitliğine Dair Görüşleri

İslam muhakeme hukukunda, bazı zaruri durumlar istisna edilirse, kadının şahitliği ne mali konularda ne de had ve kısas davalannda erkeğin şahitliğine denk sayılmıştır. Bunun temel sebebi, nasslarda kadının şahitliğine getirilen sınırlandırma ile sahabe ve tabiı1n uygulamalandır. Klasik kaynaklarımızda kadının şahitliğine genellikle şu açılar~ dan yaklaşıldığı görülmektedir.

1- Malf Konularda Kadının Şahirliği

Kadının mali konulardaki şahitliğinde Bakara suresinin 282. ayeti esas alınmıştır. Ayetin konu ile ilgili kısmı şöyledir: "Ey iman edenler! Belli bir vadeye kadar birbiri­nize borçlandığınız zaman onu yazın ... Bir katip onu aramzda adaletle yazsın ... Erkekle­rinizden iki de şahit tutun. Eğer iki erkek bulunarnazsa !olmazsa, rıza göstereceğiniz şa­hit lerden bir erkek ile, birisi yanıldığmda!ımuttuğımda !saptı(rdı)ğında diğerinin ona hatırlatması için iki kadın şahit tutun." Bu ayetin, vadeli borçlanİnalarda, tarafların iler­de bir hak kaybına uğrarnamalan için nasıl davranmalan gerektiği hususu11da irşad'i bir emir (yol gösterici mahiyette tavsiye nitelikli) içerdiği görülmektedir. Burada önce iki erkeğin şahit gösterilmesi önerilmekte; şayet iki erkek yoksa bir erkek iki kadının şahit

D01777c8s19y2004.pdf 24.02.2010 15:56:00 Page 60 (1, 2)

\

GÜNÜMÜZ İSPAT İMKANLARI VE ANLA YIŞI IŞIGINDA KADININ ŞAHİTLİGİNİN YENİDEN DEGERLENDİRİLMESİ 113

tutulması tavsiye edilmektedir. Her ne kadar ayet vadeli borçlanmalar ile ilgili ise de, fa­kihler onu tüm mali konulardaki şahitliklere de teşmil etmişlerdir. Klasik anlayışta, ay e­tin Jafzi anlamı esas alındığın dan, konusu mal olan tüm davalarda, iki erkek veya bir er-

ı; kek iki kadının şahitliğinin kesin delil (beyyine) olduğu hususunda görüş birliği ortaya çıkmıştır!.

2- Ceza Davalarında Kadının Şahittiği

a) Zina Suçunda: İslam ceza hukukunda zina suçunun ispatı için gereken şahitlik ni­sabı diğer suçlardan farklı olarak bizzat Kur'an nasslan tarafından belirlenerek, mü'min kadınlara zina isoadında bulunaniann en az dört şahit getirmeleri istenmiştir2. Bu konu­da da ay etierin lafzi yapısı esas alınmış, zina suçunun ancak dört erkeğin şahitliğiyle sü­bGt bulabiieceği hususunda, büyük oranda görüş birliği hasıl olmuştur3 . Çünkü bu görü­şe göre her iki ayette de geçen "erbaatun" dört lafzı ile, "minkum" sizden ifadesindeki "kum" zamiri Arapça'da sadece müzekkerler için kullanılan lafızlardır. Bu da zina da-

1) İbn Ferhun, ihrabirn Burhanurldin b. Ali, Tabsiratü'l-Hukkôm, Mektebetü'l-Külliyati'l-Ezheriyye, kahire ty., II, 325; İbn Rüşd, Muhammed b. Ahmed, Bidayetü'l-Müctelıid, Kahraman Yay., İst. 1985, Il, 387; İbn Kudame, EbU Muhammed Abdullah b. Ahmet, el-Muğn!, Daru Kutubi'l-Arabi, Beyrut ty., XII, 6; Kasani, Alaurldin Ebi Bekr b. Mes'ud, Bedtıiu's-Senfii', Daru Kutubi'l-İlmiyye, Beyrut ty., VII, 46; İbn Ebi' d-Dem, İbrahim b. Abdillah, Kitabu Edebi'l-Kadtı, Daru'l-Fıkr, Dımeşk 1982, ..ı::rı: Şirhiııi. \!ulıaın'lletl e!T!atib. \fu/fni'Hfufıhic. İst. 1CJ5R. TV. -1-11.-14::-43.

Ayette geçen iki erkek veya bir erkek iki kadın şeklindeki şahitlik nisabının hakimin hükmünde esas alması gereken asgari bir miktan ifade edip etmediği, yani hakimin bundan daha düşük bir şahitlik­le hükmedip ederneyeceği hususu ihtilaflıdır. Şafiiler, Malikiler ve Hanbeliler, Hz. Peygamber (a.s)'in bazen bir şahit ve davacının yemini ile, bazen bir şahit ve davalının yeminden imtinası (nü­kul) ile hükmettiği şeklindeki ri vayetiere dayanarak ayettr. tavsiye edilen nisabın asgari miktan.ifa­de etmediği görüşündedirler. Bu hadisler için bkz. Müslim, Akdiyye, 3; Malik b. Enes, Muvatta ',Ak­diyye, 5, 6; 31; Şafii, el-Umm, Daru'l-Ma'rife, Beyrut ty., VI, 254-255. Bunlara göre, ayette tavsiye edilen nisap, hakimin her halükarda itibara almak zorunda olduğu miktan ifade etmektedir. Bunun­la birlikte hakimin bundan daha zayıf delillerle hükmetmesi menedilmeıniştir. Bkz. Şirbini, IV, 468, 467; Baci, Süleyman b. Halef b. Sa'd, el-Muntektı Şerlıu Muvatta', Daru Kitabi'l-Arabi, Beyrut 1983, V, 224; İbn Receb, Ebu'l-Ferec Abdurrahman b. Şihabuddin, Camiu '1-Uliim ve'l-Hikem, Da­ru'I-Furkan, Arnman 1990,469.

Hanefiler ise; ayette belirtilen miktann hakimin hükmedebileceği asgari delil seviyesini ifade ettiği görüşündedirler. Çünkü ayette şahitlik nisabı belirtiirlikten sonra; "bu Allalı klıtında dalıa adalet/i, şelıadet için dalıa iyi ve şüplıeye düşmemenize dalıa yakındır" bııyurulmaktadır. Bu da şüphenin or­tadan kalkacağı şahit getirme yolunun en alt sınınnı belirlemiş olmaktadır. Buna göre en alt sınınn ötesinde şüpheyi kaldıracak bir yol yok demektir. Eğer yukandaki hadis gereği bir şahide davacının yemini hüccet kabul edilirse, ayette geçen şüplıeyi kaldıran en alt sınıra riayet edilmemiş olur ki, bu da caiz değildir. Bunun caiz görülmesi durumunda Ki tab'ın miicebf iptal edilmiş sayılır. Bkz. Serah­si, Ebu Bekr Muhammed b. Ahmed, Usulii's-Seralıs!, Daru'l-Ma'rife, Beyrut ty., I, 366; Alıdülaziz el-Buhar!, Keşfu'l-Esrtır, İst. 1308/1890, III, 731-32.

2) Bkz. Nisa, 4/15; Nur, 24/13.

3) Serahsi, ·el-Mebsiit, Daru'I-Fikr, y.y. 1989, XVI, 114; İbn Rüşd, Il, 387; ŞirbW, IV, 441; Merğinani, Burhanurldin Ebi 'I-Hasan Ali b. Ebi Bekr, el-Hidaye, Daru'l-Kutubi'I-İimiyye, Beyrut 1990, III-IV, 129-130; İbn Ferhun, II, 319; Trablusi, Alaurldin Ebi'I-Hasan Ali b. Halil, Mu!nu'l-Hukkôm, el-Ha­lebi Matbaası, y.y. 1973, 90; Remli, Muhammed b. Ebi'I-AbbasAhmed b. Hamza, Nilıtıyetü'l-Mulı­tac, Daru'f,Fıkr, Beyrut 1984, VIII, 310; İbn Ebi'd-Dem, 424; Kasani, VII, 48.

ı

/.

D01777c8s19y2004.pdf 24.02.2010 15:56:00 Page 61 (1, 1)

-- -----'-'-------~-~--------

114 /Yrd. Doç. Dr. Sahip BERO]E-----EKEV AKADEMİ DERCİSİ

vasında sadece erkeklerin şahitliğinin kabul edilebileceğini, kadınların şahitliğinin kabul edilemeyeceğini göstermektedir4. Burada, ayrıca, "erbaatun" lafzının hass laftz olma­sından dolayı özel bir miktarı ifade ettiği, bu açıdan, belirtilen sayıya riayetin zorunlulu­ğuna da dikkat çekilmiştir5. Çünkü kadınların şahitliginin kabul edilmesi, nisabda bu sa­yının aşılmasını gerektirir.

Ancak mali davalara kıyasla, zina suçunun ispatında bir erkeğe karşılık iki kadının şahitliğinifl geçerli olduğunu savunan alimler de vardır. Ata b. Ebi Rebah, (öl, 1141732) Hammad b. Ebi Süleyman, ~öl, 1201738) İbn Hazm, (öl, 456/1064) bu görüştedirler. Bunlara göre, üç erkek iki kadın, iki erkek dört kadın, bir erkek altı kadın veya sek_iz ka­dının zina ile ilgili şahitlikleri kabul edilir6.

b) Diğer Had ve Kısas Davalarında

Fakihlerin büyük çoğunluğu zina dışındaki hadler (yol kesme veya eşkıyalık, bağy, hırsızlık, içki içme ve kazif hadleri) ile kısas davalarında en az iki adil erkeğin şahitliği­n i şart koşmuşlardır. Yani onlar, bu suçlarda kadınların şahitliklerinin ne tek başına ne de erkeklerle beraber kabul edilebileceği görüşündedirler?.

Cumhur, had ve kısas gerektiren suçlarda kadının şahitliğinin kabul edilerneyeceği konusunda da öncelikle Bakara 282. ayete dayanmıştır: Zira ayette; "fein lem yekunô. raculeyni fereculun vı:: iııireelaui ... " .. Lg..:r if.:.i c: h·k lıu!umu:_.lunı:: hir erkek iki kadın şahit tutun "8 buyurulmaktadır. Cumhura göre ayette, kadınların şahitliğinin kabulü, er­keklerin bulunmaması durumuna bağlanmıştır. Bu da gösteriyor ki, şahitlikte asıl olan erkek olmaktır. Yani kadının şahitliği erkeğin şahitliğine bedel (onun yerine) kabul edil­miştir. İşte bu bedelin getirdiği şüpheden dolayı "eş-şublıetü'l-bedeliyye" kadınların had ve kısas davalannda şahitlikleri kabul edilemez. Zira had ve kısas cezaları şüphe ile dü­şer9. Ayrıca ayette kadmuı unutkanlığından balısedilmesi de, kadının şahitliğinde şüphe bulunduğunu göstermektedir!O.

4) İbnü'l-Arab'i, Ebu Bekr b. Muhammed, Ahkamu'l-Kur'an, Daru'l-Fıkr, Beyrut 1988, I, 460; A. İb­rahim Beg, Turuku'l-İsbiiti'l-Şeriyye, Matbaatu'l-Kahire, Kahire 1985, 169-70.

5) İbn Kudame, IX, 175.

6) İbn Hazm,Ali b. Ahmed, el-Mulıalla, Beyrut, 1988, VIII, 476, 480; İbn Kudame, XII, 5; İbnu'l-Kay­yım, et-Turuku'f-Hukmiyye, Beyrut ty., 150, 153.

7) İbn F.erhun, I, 253, II, 322; Trablus'i, 91; İbn Rüşd, Il, 387; İbn Kudiime, XII, 6; Kiisiinl, VII, 46; İbn Ebi'd-Dem, 426; Hassaf, Ebu Bekr Ahmet b. Ömer, Şerlıu Edebi'l-Kiidi, Daru Kutubi'l-İlmiyye, Beyrut 1994, 631; Şirbini, IV, 442-43.

8) Bakara, 2/282.

9) Serahsi, el-Mebsat, XVI, 114; Şirbini, IV, 442; Kiisani, VII, 46. Zira hem Hz.Peygamber (a.s)'den, hem bazı fakih sahabelerden nakledilen rivayetlerde; şiiplıe ile hadierin düşürülmesi emredilmiş, hfi-. kimin affetmede hata etmesinin ceza verınede Jıata etmesinden daha hayir/ı olacağı ifade edilmiştir. Bu rivayetlerin sened ve metin açısından değerlendirmesi için bkz. Özafşar, M. Emin, Hadisi Yeni­den Düşünmek, Ank. 1998, 151-154; Beroje, Sahip, İslam Ceza Mu_hiikemesi Hukukunda Beyyine Kii/feti ve ispata Hakim Esaslar, basılmamış doktora tezi, AÜSBE., Erzurum 1999, 133-134.

1 O) İbn Kudame, XII, 6; Serahs'i, el-Mebsflt, XVI, 114.

D01777c8s19y2004.pdf 24.02.2010 15:56:00 Page 61 (1, 2)

~

\

\ 1

GÜNÜMÜZ İSPAT İMKANLARI VE ANLA YIŞI IŞIGINDA KADININ ŞAHİTLİGİNİN YENİDEN DEGERLENDİRİLMESİ 115

Cumhur bu konudaki görüşlerine, Zühri'den gelen: "Hz. Peygamber (a.s.) ve Bula­fa-i Rô.şidin 'den beri tatbik edilegelen Sünnet, had ve kısas davalarında kadınların şa­hitliğinin kabul edilmemesi yönündedir" ı ı şeklindeki ri vayeti de delil göstermiştir ız.

Zina suçunun ispatında farklı görüşte olan alimler, aynı delile dayanarak had ve kı­sas davalannda da bir erkeğe karşılık iki kadının şahitliğinin kabul edileceği görüşünü savunmuşlardırı 3.

Malikilerden İbnü'l-Arabi, Cumhurun bu ayetianlama tarzını eleştirmiştir. O'na gö­re u leman ın, ayetin "fe in le m yekfina raculeyni ... " lafızlarından ibdal (bedeliyyet) anla­mı çıkarmalan ve buna dayanarak kadınların şahitliğinin kabulünün erkek şahitlerin yokluğu şartına bağlandığını zannetmeleri yanlıştır. Çünkü eğer Hak Teala onların iddia ettiği gibi bunu irade etseydi açıkça, "fe in le m yficeda raculeyni" eğer iki erkek bulun­mazsa, ifadesini kullanırdı. Halbuki ifade, "fein lem yekfinfi raculeyni ... " eğer şahitler iki erkek değilse, şeklindedir. Bu ifadede, kadınların şahitliği, erkek şahidin bulunmama­sı şartına bağlanmıyor. Sadece tutulan şahitlerin ikisi de erkek değilse bir erkek yerine iki kadının şahit tutulması gereği vurgulanıyorı4. Bu yorum bize daha isabetli görün­mektedir.

Esasen ayette iki kadın şahidin istenme gerekçesinin (illet), kadınlar için daha çok söz konusu olan unutma!yanılma!sapmadan doğacak muhtemel şüphenin ortadan kaldı­rılması amacına yönelik olduğu zaten açıkça ifade edilmektedir. Yani tek kadının şahit­liğindeki şüphenin ortadan kaldırılması için ikinci bir kadın şahit daha istenmiştir. Eğer iki kadının şahitliğinde hala şüphe kalıyor olsaydı Cenab-ı Allah'ın bunu da kabul etme­mesi gerekirdi. Halbuki Cumhur, ayette tek kadın için söz konusu edilen yanılma!unut­ma!sapma ihtimalini, sanki iki kadın için de geçerliymiş gibi kabul etmiştir. Yani fuka­hanın, ilgili ifadeden dolayı aşırı bir ihtiyata düşerek iki kadının şahitliği için gerçekte nassda olmayan bir şüphe ihdas ettiğini görüyoruzıs.

Esasen bir kadının şahitliğindeki zayıflığı diğer bir kad.ının çeyrek veya yarım şahit­liği ile giderme imkanı olmadığından (çünkü bu keyfiyeti parçalamak mümkün değildir) bu yola baş vurmaktan başka çare de yoktur. Burada bir erkeğe karşın iki kadının şahit­liğinin istenmiş olmasından hareketle kadımn şahitlikte erkeğin yarısı olduğu gibi bir

I I) Bu hadislerin senedi hakkında bkz. Zeyllü, Cemalurldin Ebu Muhammed Abdullah b. Yusuf, Nas­bu'r-Raye, Kahire ty., IV, 79-80; İbn Hacer, Telhisii'I-Habir, Medinetü'I-Münevvere 1964, IV, 207. Benzer rivayetler için bkz. Abdurrazzak, Ebu Bekr b. Hernınarn es-San'ani, ei-Musannej. el-Mek­tebetu'l-İslami, Beyrut 1983, VIII, 329-330.

12) Bkz. Serahsl, ei-Mebsut, XVI, Il3-II4; Hassaf, 631; İbn Kudame, XII, 5;Şirbini, IV, 441; Mavsili, Abdullah b. Mahmud b. Mevdud, el-Ihtiyar, yy. ty., II, !40;

13) İbn Hazm, VIII, 476, 480; İbnu'l-Kayyım, Turuk, 148; İbn Kudame, XII, 6. 14) İbnü'l-Arabi, I, 334. Daha farklı bir anlama tarzı için bkz. İbnu'l-Kayyım, Turuk,I46.

15) Burada, Zühri'den gelen rivayetin Cumuhurun görüşünü desteklediği itirazı yapılabilir. Fakat dik­kat edilirse Zühri, doğrudan Hz. Peygamber (a.s.)'den gelen bir söz veya fiili haber vermeyip bu konudaki hllkim uygulamayı (sünnet) haber vermektedir. Hammad, Ata b. Ebi Rabah, İbnü'l-Arabi ve İbn Hazm'ın bu görüşe katılmamalan, bu konuda genel bir konsensüsün (icma) oluşmarlığını göstermeKtedir.

/.

D01777c8s19y2004.pdf 24.02.2010 15:56:00 Page 62 (1, 1)

116 / Yrd. Doç. Dr. Sahip BEROJE-----EKEV AKADEMİ DERCİSİ

yargıya varılması dal6 tamamen insani olan bir olgunun sayısal bir niceliğe indirgenme­sinden başka bir şey değildir. Hafıza/yanılma/etki altında kalma gibi kişiden kişiye de­ğişen insani hallerin kimde ne oranda bulunduğunu ölçme imkanımız olmadığına göre böylesi matematiksel bir değerlendirme nasıl yapılabilir. Bu konuda iki erkek eşit olma­dığı gibi iki kadın da eşit değildir. Hatta birçok kadının hafızasının birçok erkekten da­ha kuvvetli olduğu da bir vakıadır. Fakat kadınlarda unutma/yam/maletki altında kalma oranı ekseriyetle erkeklerden daha fazla olduğundanl7, bundan doğacak şüphenin izale­si için ikinci biı:. kadının şahitliği istenmiştir. Ancak bundan hareketle iki kadının şahitli­ğinin bir erkeğinkine eşit olduğu gibi kemiyete dayalı bir mukayese tamamen yanlıştır

Kadının Şahitliğine Dair Bazı Yeni Yorumlar Günümüzde konuyla ilgili nass ve ictihatlar, sosyo-politik ve ekonomik faktörlerin

etkisiyle hükmün illeti, makasıd-ı şeria açısından yeniden irdelenmeye başlanmıştırl8. Bu bağlamda dile getirilen görüşlerin bir kısmı esasen klasik fıkıh literatürümüzde de yer almaktadır. Örneğin kadının hafızasının fıtraten ve doğrudan kendi işi sayılan husus­larda erkeğin hafızasından daha kuvvetli olduğu, bu açıdan hakimin doğruluğuna kana­at getirmesi durumunda, kadının iştiğal ettiği işle ilgili şahitliğinin erkeğin şahitliği gibi kabul edilmesi gerektiği şeklindeki görüşl9, kaynaklanmızda zaten mevcuttur20.

16) Fukahadan bir çoğu, kadınla ilgili bazı rivayetlerin de etkisiyle, kadının şahitliğinin erkeğinkinin vansı savılınasının sehehini nmır: aklını:ı nnksanlığır~ hağ!:ımı~l:ırdır. (Bkz. Srrahsl. X\'L 11:\: 1\.asani, V ı, 2/Y; .}ırbini, ı V, 442.; ıbn Ebi 'd-Dem, 499). Bizce fukahanın bu rivayetleri (Bkz. Bu­hari, Hayz, 6; Ebfi Davud, es-Sünne, 16; İbn Mace, Fiten, 19) şahitlik meselesi açısından yorumla­ma biçimi, yukarıdaki ayetin yorumunda olduğu gibi isabetli olmamıştır. Bu çalışmanın önemli bir kısmı şahitiilde ilgili nasların muhakeme hukuku açısından nasıl anlaşılması gerektiği üzerine ku­rulu olduğundan, aynı izahları burada tekrar etmek gereksizdir.

I 7) Harndi Yazır da ayetteki hükmün bu ekseriyet esasına göre verildiğini belirtmektedir. Bkz. Yazır, Muhamed Hamdi, Hak Dini Kur'an Dili, İst. ty., II, 982. Hatemi de aynı kanaattedir. Bkz. Hatemi, Hüseyin, "Modem Mahrem ve İslam'ın Kadına Bakışı", İsliimi Araştırmalar, V, (1991), sayı, 4, 331.

I 8) Son yıllarda islam'ın kadına bakış açısının ele alındığı bir çok ·araştırmada kadının şahitliği konu­suna da geniş yer verilmiştir Bkz. İsliimi Araştırmalar, V, (1991), sayı., 4. s., 242, 267-268, 276, 287,302,315-316,324,331. İsliimiyiit, III, (2000), sayı., 2. s., 71-79,81-85. Marife de I, (2001), sayı., I. s., 77-94, 243-245.

19) Bkz. Şeltut, Mahmud, el-İslam, Akideten ve Şeriaten, Kahire 1987, 240; Bulaç, Ali "Makasıd-ı Şe­ria Bağlamında Kadının Şahitliği Konusu", Isliimi Araştırmalar, V, (1991), sayı, 4, 308.

20) Özellikle doğum, bekaret, hayız, emzirme ve kadınların diğer gizli halleri gibi hususlarda onların tek başına bile olan şehil.detinin kabul edileceği hususunda klasik anlayışta da görüş birliği vardır. Bkz. Serahsi, el-Mebsıit, XVI, 144; İbnu'l-Kayyım, Turuk, 79, 151-152; Şirbini, IV, 442; Mavsili, II, 140; İbn Ebi'd-Dem, 429; İbn Rüşd, II, 388. Burada tartışılan husus, nisabın miktarıdır. Hanefi­ler ve Hanbeliler bu tür durumlarda tek kadının şahitliğini yeterli görürlerken; Malikiler iki; Şafi­iler ise dört kadının şahitliğini şart koşmaktadırlar. Kadınlar arasında işlenen suçlara gelince, bu du­rumda da şahitliklerinin zaruretoranında kabul edildiğini görmekteyiz. İbn Hanbel, kendi araların­da meydana gelen ve kısas gerektiren yaralamalarda kadınların şahitliğinin kabul edileceği görü­şündedir. Bkz. İbnu'l-Kayyim, Turuk, 90. Fukahanın çoğunluğu ise, kısas gerektiren öldürme ve yaralama suçlarında onların şahit! i ği ile diyete hümkedileceği görüşündedir. Bkz, 32. ve 60. dipnot­lar. İbnu'l-Kayyim ve çağımızdaki bazı araştırmacılar, erkeklerin muttali olmadığı ve zarunitin olr duğu her konuda kadınların şahitliğinin kabul edilmesi gerektiği görüşündedirler. Bkz. İbnu'l-Kay­yim, a.y. İbn Ma'cuz, Muhammed, Vesiiilu'l-İsbatft Fıklıi'l-İsliimi, Fas 1984,235.

D01777c8s19y2004.pdf 24.02.2010 15:56:00 Page 62 (1, 2)

GüNüMüZ İSPAT İMKANLARI VE ANLA YIŞI IŞIGINDA KADININ ŞAHİTLİGİNİN YENİDEN DEGERLENDİRİLMESİ 117

Günümüzde, kadının şahitliği ile ilgili farklı yorumlar ortaya çıkmıştır. Ayetteki ifa­deyi klasik görüş doğrultusunda yorumlayanlar, bunun sebebini, kadının yaradılışına, yani kadınlık fıtratı ve annelik duygusunun gerektirdiği hassas psikolojiden dolayı olay­lardan daha çok etkilenmesine bağlamaktadırlar. Çünkü çok etkilenme (kesret-i teessür) unutkanlığa sebep olur. Halbuki şahitlik, soğuk kanlılık ve tesiri altında kalmamayı ge­rektiren bir görevdir21. Burada aynca, kadının asıl görevinin annelik, çocuklannın terbi­yesi ve ev işleri olduğu, edep ve hayasının korunması açısından İslaınl bir toplumda ka­dının, ticaret, alış-veriş ve diğer amme hizmetleri gibi erkeklerin meşgul olması gereken işleri yapmak zorunda bırakılmaması gerektiği, bu işlerle ilgili bilgi ve tecrübesi yeterli olmadığından, şahitliğin gerektirdiği detay ve esaslan yeterince aklında tutamayacağı, bundan dolayı biri unuttuğunda diğerinin ona hatırlatması için bir erkeğe karşın iki ka­dının şahit tutulmasının tavsiye edildiği de ifade edilmektedir22. Fakat bu hükmün hiç birzaman kadının erkeğe eşit olmadığı anlamına gelmeyeceği, bunun sadece hukuki sa­hadaki bir icraat olduğu da özellikle vurgulanmaktadır23.

Görüldüğü gibi burada, nasslarda kadının şahitliğinin erkeğin şahitliğine eşit sayıl­madığı· hususu tartışmasız kabul edilerek, sadece hükmün psiko-sosyal gerekçeleri gös­terilmeye çalışılmıştır. Fukahanın konu ile ilgili ayet ve rivayetleri anlama tarzı, diğer konulara teşmil biçimi ve vardığı fer'! sonuçlarda isabet edip etmediği ile ilgili husus­larda hukuki bir tahlil yapılmarruştır.

Bunun mukabili olan görüşe göre ise, kadının şahitliğinin erkeğin şahitliğine göre za­yıf sayılmasının sebebi, onun ontolojik, ruhsal ve fizyolojik özellikleriyle hiç bir alaka­sı yoktur. Bu durum tamamen kadının sosyal ve kültürel konumu ve o günün şartlannda ticari hayatla ilgisinin sınırlı oluşundandır. Kadının ticari ilişkilerle ilgisi çok az olduğu için, alacaklılann haklannın kaybolmaması açısından biri unuttuğunda diğerinin ona ha­tırlatması için bir erkeğe karşın iki kadının şahitliği istenmiştir24. Bu görüşün öncüsü

21) Bkz. Yazır, II, 982; Kutup, Seyyid, Fi Zı/ali'/-Kur'an, Daru'l-Arabiyye, Beyrut, 1986, I, 329-30. el­Behiyy, Muhammed, Kur'an ve Toplum, (tre, Beşir Eryarsoy), İst. 1986, 294.Yazır, zapt ve hıfz işi­nin sadece bir zeka meselesi olmadığını, bir çok zeki insanın aşın hassasiyet ve kesret-i teessürden dolayı unutkan olduklarına dikkat çekrnektedir.

22) Yazır, II, 982-3; Bkz. Kutup, I, 329. Kadının, esas görevi olan annelik, çocuklarının terbiyesi, ev iş­leri ile meşgul olmasından dolayı çok hassas olan yapısı nedeniyle zamanla unutkan olduğuna dik­kat çekenler de vardır. Ateş, Süleyman, Yüce Kur'an'ın Çağdaş Tefsiri, İst. 1998, I, 491, Ateş, Sü­leyman, "İslamın Kadına Getirdiği Haklar" İsliimi Araştırmalar, V, (1991), sayı, 4, 324; Derveze; M. İzzet, ed-DustCıru'l-Kur'ani, Mabatu'l-Halebi, yy., I, l12.

23) Bkz. Kutup, Muhammed, İslam 'ın Etrafındaki Şüphe/er, (Tre., Ali Öze k), İst. 1982, 171; Ateş, agm, 324; el-Behiyy, 294.

24) Bkz. Fazlur Ralıman, "İslfun'da Kadının 'Konumu", İs/ô.mi Yenilenme, (Makaleler Il), Çev. ve der., Adil Çiftçi; Ank. Okulu Yay., Ank. 1999, 136; Bulaç, agm, 306; Güler, İlhami, "Kur'an'da Kadın­Erkek Eşitsizliğinin Temelleri", İslô.mi Araştırmalar, V, (1991), sayı, 4, 315-316; Akkaya, Nejla, "İslfun Hukukunda Kadının Siyasi Hakları" İslô.mi Araştırmalar, V, (199i.), sayı, 4, 242; Akdemir Salih, "Tarih Boyunca ve Kur'an'da Kadın" lslô.mi Araştırmalar, V, (1991), sayı, 4, 266; Acar, İs­mail, "İsl&m Ceza Hukukunda Kadının Şalıitliği", lslô.miyô.t, III, (2000), sayı, 2, 83; Yiğit, Yaşar,"İs­lfun Ceza(Iukukunda Kadının Şalıitliği", Marife, I, (2001), sayı, ı, 93-94.

D01777c8s19y2004.pdf 24.02.2010 15:56:00 Page 63 (1, 1)

118 / Yrd. Doç. Dr. Sahip BERO]E-----EKEV AKADEMİ DERCİSİ

olan Fazlur Rahman, Kur'an'ın, erkeğin ve kadının şahitlik değeri hususunda genel bir yasa koymadığını savunmakta ve; " ... eğer bizim akıl yürütmemiz doğru ise, toplumsal şartlar, sadece kadınların erkeklerle eşit derecede eğitim aldıkları değil, iş ve mali mu­amelelerle daha aşina hale geldikleri kadar değişirse, niçin yasayı da değiştirmeye/im." ifadesini kullanmaktadır25. Burada yasadan kasıt ilgili Kur'an ayeti olduğuna göre, ya­zarın, sosyal konumu ve etkinliği erkeğin seviyesine yükselmiş olan kadının şahitliği ile ilgili ay etin j:ıükrnünü değiştirmeyi teklif ettiği açıktır. Tarihselcilerin savundukları bu tür görüşler henüz çok yeni olup tartışılmaya devam edilmektedir. Bu yöntemin tam olarak ne ifade ettiği, İslam inancı, düşüncesi ve Kur'an hükümlerine uygulanmasının ne tür mahzurlar dağuracağı tam olarak ortaya konmamıştır26.

Bu tartışmaların önemli bir kısmı, ayette, bir erkeğe karşın iki kadının şahitliğinin is­tenmesi ne gerekçe gösterilen "e rı tadille" yanıimal unutma/sapıırma ifadesinin illet olup olamayacağı, şayet illet olmaya elverişli ise bu illetin ne olduğu ve günümüz şartlannda hala devam edip etmediği hususu üzerinde cereyan etmiştir27.

Konuya tarihseki perspektiften bakanlar, buradaki ilietin unutmaiyanılma ve kadının kültürü gibi faktörler olduğunu, günümüzde kadının sosyal ve ekonomik hayata atılma­sı ve okuma-yazma öğrenmesi ile bu ilietin ortadan kalktığını, bu açıdan neye şahit ol­duğunu, neye imza attığını iyi bilen bir kadının şahitliğinin, erkeğin şahitliğine denk sa­yılması gerektiğini sav uıımal..taJırl:.u-2 8 .

Buna karşı, klasik usul kurallanna dayanarak unutmaiyanılma ve kadının kültürü gi­bi vasıflann illet olmaya elverişli olmadığını savunanlar da vardır. Çünkü, ilietin temel özelliği, kişiden kişiye, halden hale, çevreden çevreye değişmeyen, munzabıt (sınırları belli) bir -vasıf olmasıdır. Halbuki bu vasıflar, sosyo-kültürel şartlar ile unutmaiyanılma­da mevcut değildir. Bu görüşe göre, kadının şahitliğinin yanın sayılmasının illeti, biza­tihi "kadın olma" vasfıdır29.

25) Fazlur Rahman, a.g.e., 137. Şahitiilde ilgili ayetlerin şahitliği, düzenleme arnacı taşımadığı hakkın­da bkz. Akdemir, agm, 266; Kırbaşoğlu, Hayri, "Kadın Konusunda Kur'an'a Yöneltilen Başlıca Eleştiriler", İslami Araştırmalar, V, (1991), sayı, 4, 276.

26) Tarihselci yöntemin Kur'an hilkümleri açısından ne tür itikadi ve arneli riskler taşıdığı konusunda bkz. Yiğit, Metin, "Hermeneutik Yöntem ve Usill-i Fıkhın Kat'! Zanni Diyalektiği", Kur'an ve Dil Sempoyumu, Van 2001, 176-184; Kotan, Şevket, Kur'an ve Tarihselcilik, İst2001, 294-344; Ça­pan, Ergün, "Kur'an'ın Evrenselliği ve Tarihseki Yaklaşım," Yeni Ümit, XV, (2002), sayı, 58, 36-44.

27) Kararnan'a göre, eğer buradaJrJ unutma/yanılma/şaşırma illeti, her zaman nadir olmayan ölçülerde var olan bir vasıf ise, buna göre hükmün de devarn etmesi tabiidir; şayet zamana göre değişen sos­yo-kültürel Qrtamla ilgili bir vasıf ise, hükmünde buna göre değişmesi mümkündür. Karaman, Hay­reddin, "Kadının Şahitliği, Örtünınesi ve Kamu Görevi", islami Araştırmalar, V, (1991), sayı, 4, 287. .

28) Bulaç, a.g.m., 306. Aynca bkz. Acar, a.g.m., 83. Kadının şahitliğini dıakasıd-ı şeria bağlamında uzun uzadıya tahlil etmeye çalışan Bulaç'ın usul yönünden illet, hikmet ve sebep kavramiarına va­kıf olmadığı anlaşılmaktadır. Çünkü ilietin unutmaiyanılma olduğunu söylemesi gerekirken, kav­ramları kanştırmış ve iiietin adalet ve zapt olduğunu söylemiştir. Bkz. ag.m., 293-94, 303-4, 306.

29) Bkz. Çeker, Orhan, "Kadının Şahitliği Üzerine", Marife, I, (2000), sayı, 244-245.

D01777c8s19y2004.pdf 24.02.2010 15:56:00 Page 63 (1, 2)

GÜNÜMÜZ İSPAT İMKANLARI VE ANLAYIŞI IŞIGINDA KADININ ŞAHİTLİGİNİN YENİDEN DEGERLENDİRİLMESİ 119

Burada ilietin munzabıt özelliğine yapılan vurgu usul açısından doğru olmakla bera­ber, ayette hükme gerekçe gösterilen "en tadille" vasfının illet olamayacağı iddiası tar-

. tışmaya açıktır. Zira usul kitapları da ilietin öncelikle hükmü belirleyen nassda aranma:­sı gerektiğini ısrarla vurgulamaktadırlar30. Dolayısı ile bir erkeğe karşı iki kadın şahidin istenmiş olmasının illetinin ayette belirtilen "en tadille" unutmaiyanılmaisapma vasfı olduğunu söylemeye usfil açısından mani bir durum yoktur. Zaten ilietin bu olduğunu açıkça söyleyen alimler de vardır31. Kısacası nass tarafından belirtilen bir vasfı illet ola­rak kabul etmek, bizzat usUl kurallarının bir gereğidir.

illet olarak kadın olma vasfı alındığında, fokahanın konu ile ilgili bazı görüşlerine bir izah getirmek de zorlaşmaktadır. Yukanda fokahanın büyük çoğunluğunun doğum, bekaret, hayız, emzirme gibi hususlarda kadınların tek başına olan şahitliklerinin kabul edileceği hususunda görüş birliğinde olduğunu ifade etmiştik. Eğer illet salt kadın olma vasfı olsaydı bu durumlarda da kadınların tek başına şahitliklerinin kabul edilmemesi ge­rekirdi. Hatta bu açıdan bakıldığında unutma!yanılma!saptırma gibi vasıflann.illet olma­ya daha elverişli olduğu görülmektedir. Örneğin erkeklerin bulunmadığı yerlerde veya sadece kadınların bulunduğu ortamlarda kadınların diyet konusunda tek başlarına da şa­hitliklerinin kabul edileceği hususunda geniş bir ittifak söz konusudur32. Buradan anla-

. şılıyor ki fukaha, zaruretin bulunduğu durumlarda kadının şahitliğine daha az sınırlama getirmiştir.

Bu iki temel yaklaşımın dışında farklı yorumlar da ortaya çıkmıştır. Örneğin bir e~­keğe karşı iki kadının şahitliğinin istenmesinin sadece vadeli borçlanmalara münhasır ol­duğu, kıyasa aykırı bir hüküm olduğu için diğer konularda mekisun aleyh olamayacağı­nı savimanlar olduğu gibi33; fokahanın kadının şahitliği ile ilgili görüşlerini, usfil açısın-

30) Bkz. Gazall, Ebu Hamid Muhammed b. Muhammed, ei-Mustasja, Beyrut 1997, Il, 130-131.

31) Bkz. İbn Teymiyye, Takiyyuddin Ahmet, es-Siyasetü 'ş-Şeriyye, Daru '1-Kutubi '1-İlmiyye, Beyrut 1988, 148; İbnu'l-Kayyım, Turuk, 147.

32) Bkz. Serahsl, e/-Mebsut, XVI, 144; İbnu'l-Kayyım, Turuk, 89-90; Bir Maliki alimi, hırsızı gören kadın ve çocuğun şalıitliğinin kabul edilemeyeceğini söyleyenlere, hırsızın olduğu yerde iki /idi! şa­hit nerede bulacaksınız, şeklinde istihzai bir cevap vermiştir. Bkz. İbn Ma'cuz, a.g.e., 235.

33) Hat emi, a.g.m., 331. Ayncıı bkz. Akdemir, a.g.m., 266; Kırbaşoğlu, a.g.m., 276. Hükmü n sadece va­deli borçlanmalam has olduğu iddiası, medeni usul hukuku açısından yanlıştır. Fazlur Ralıman'ın bunun mali konularla ilgili olduğu şeklindeki görüşü dalıa doğrudur. (bkz. age, 136). Çünkü mede­ni usUl hukukunda borcun vadeli olması ile olmaması ispat açısından farklı deliller gerektirmediği gibi, esasen bütün mali davalar genellikle aynı delil yapısı ve sistemiyle ispat etme ortak özelliği­ne sahiptirler. Ancak bunun mali davalarla ilgili bir durum olduğu, kıyas yoluyla had ve kısas da­valanna teşmil edilerneyeceği iddia edilebilir. Bu hususu ileride tartışacağız.

Ayetin bu konuda kıyasa aylan bir hüküm koyduğu şeklindeki görüş de isabetli görünmemektedir. Burada ayetteki hükrnün hangi genel nassa aylan varid olduğu sorulabilir. Çünkü böyle bir aylan­lıktan söz edilebilmesi için örneğin Ş ari 'in, kadınla erkeğin şalıitliğini eşit sayan dalıa genel ve açık bir hükümünün bulunması gerekirdi. Oysaki Kur'an'da bu anlamda açık bir ayet olmadığı gibi, fu­kalıanın büyük çoğunluğu, zina ve boşama şalıitliği ile ilgili ayetlerde de bu farkın gözetiidi ği ka­naatindedjr. Buradaki asıl tuhıiflık, insanlar için bir ölçil olan kıyasın, Allalı için de söz konusuy­muş gibi \ellaki edilmesidir.

!·

D01777c8s19y2004.pdf 24.02.2010 15:56:00 Page 64 (1, 1)

120 / Yrd. Doç. Dr. Sahip BEROJE-----EKEV AKADEMİ DERCİSİ

dan tutarsız, dayandınldığı delilleri (rivayetler) zayıf ve kadın haklan açısından yanlış bulanlar da vardır. Bu görüşte olanlar, fukahanın ileri sürdükleri delilleri usfil açısından şöyle eleştirmektedirler:

Arap dilinde çoğunluk esas alınarak (tağlib tarlki) erkekler için kullanılan zamir, emir ve nehiy kipleri kadınları da hitabın kapsamına almaktadır. Bu açıdan, Kur'an'ın bir çok yerinde erkeklere yönelik hitabın içerisine kadınların da girdiği kabul edilen bir gerçektir. Oysa, önceki alimler, şahitHkle ilgili ayetlerde bu genel kuralı terk etmiş, bu­nun yerine- kullanılan lafızlan esas almışlardır. Eğer Fukahiinın bu yaklaşımı doğru ka­bul edilirse aynı mantık gereği, kadıniann İslam' da farz ya da haram kabul ediİen bir çok yükümlülüğünde dışında tutulmaları gerekir34.

Bu eleştirinin metodolajik açıdan yanlış temellendirildiği görülmektedir. Çünkü nasslardaki bu tür genel hitaplann, başka bir delilden dolayı (nass, icma ve örf gibi) tah­sis ve takyit edildiği çokça görülen bir durumdur. Örneğin yukarıda delil getirilen dil ku­ralının istisnasız bir şekilde uygulanması gerektiğini kabul edersek, bu mantığın bir ge­reği olarak çocukların ve akıl hastalarının da bu genel hitaba dahil olduğunu kabul etme­miz gerekecektir. Çünkü sonuçta çocuklar ve akıl hastalan da ya kadın veya erkek gru­buna dahildirler. Halbuki bu iki grubun şer'! hitabın kapsamına girmediği hususu sahih sünnetle sabittir. Kısacası şahitHkle ilgili genel hitap sadece kadının şahitliği açısından değil, başka açılardan da geniş bir tahsise uğramıştır.

Bu iddiaya, tartışma konumuz olan şahitlikle ilgili ayetler açısından bakıldığında, ka­dının şahitliği ile ilgili içtihatlarda hitaptan değil, hitapta nelerin istendiği noktasından hareket edildiği görülecektir. Bu açıdan ilgili ayetlerde hitap, "westeşhidu" ve "weeşlıi­du" "şahit tutwıuz" (2/282; 4115) şeklinde Arapça'da sadece müzekkerler (eriller) için kullanılan siğa ile yapıldığı halde, hiç bir İslam alimi bunun sadece erkeklere yönelik bir hitap olduğunu, kadınların medeni ilişkilerinde şahit tutmalarına gerek olmadığını söy­lememiştir. Ancak ayetteki şahit tutunuz şeklindeki hitap, şahitlerin kaç kişi olması ge­rektiği ve bunların vasıfları (kadın-erkek) açısından mücmeldir. Bakara 282. ayetteki bu mücmellik, "erkeklerinizden iki şahit tutun, eğer iki erkek olmazsa bir erkek iki kadım şahit tutun" ifadesi ile açıklanmıştır. Hatta ayette "mimmen tardawne mine' ş-şulıedô." "razı olduğunuz şahitlerden ... " ifadesi ile şahitlerin adalet sahibi olması gereğinede işa­ret edilmiştir. Yani şahit getirin emri, umumi bir hitap olmakla beraber kadının şahitliği­nin erkeğin şahitliğine denk sayılmaması dahil Allah, şahitliğe bazı şartlar koymuştur. Kısacası hitabın genel olması, hitapta öngörülen şeylerin de genel olmasını gerektirmez.

Aynı durum zina suçu isnadında getirilmesi emredilen şahitler için de geçerlidir. Bi­lindiği gibi mü'min kadınlara zina isnadında bulunanlara dört şahit getirme mükellefiye­

. ti yüklenmiştir. Ancak müçtehitler (çok azı müstesna) ayettekullanılan Iafızlara dayana­rak şahitlerin erkek olması gerektiği kanaatine varmışlardır. Çüıik:ü ayetteki "erbaatun .mitıkum" "sizden ( erkeklerinizden) dört kişi" (24113) ifadesinde geçe:·· zamir .ve sayı la-

34) Bkz. Yiğit, a.g.m., 90; Acar, a.g.m., 81-82; Akdemir, a.g.m., 267. \

'

D01777c8s19y2004.pdf 24.02.2010 15:56:00 Page 64 (1, 2)

GÜNÜMÜZ İSPAT İMKANLARI VE ANLAYIŞI IŞIGINDA KADININ ŞAHİTLİGİNİN YENİDEN DEGERLENDİRİLMESİ 121

fızlan Arapçada normalde müzekkerler için kullanılırlar .. Zira, Arapça'da sayısı belirtil­rnek istenen şey (temyiz) erkek ise, sayı müennes; dişi ise, sayı müzekker olur. İşte bu dil kuralından hareketle, zina suçunda şahitlerin erkek olması gerektiği savunulmuştur. Kısacası hitabın genellik ifade edip etmediği bazen lafız ve ifadeden, bazen de başka bir şer'! delilden anlaşılır. Burada hem kullanılan lafız, hem uygulama· ve rivayetler "erba­atun" lafzını kadınlara şamil kılamayacağımızı göstermektedir.

Bu görüşün zayıf olan başka bir yönü de on dört asırlık İslam hukuk tarihi boyunca hiç bir mezhep ve şahıs tarafından savunutmuş olmamasıdır. Başka bir ifade ile bu gö­rüş, tarihi kökeni açısından da temelsizdir.

Burada göz ardı edilen bir husus da İslam'ın bu suçla ilgili izlediği şer'! siyasettir. Diğer bütün suçlann ispatında iki erkek şahit yeterli görüldüğü halde, Cenab-"ı Allah zi­na isnadında en az dört şahit isternek suretiyle zina suçunun ispatını özellikle ~orlaştır~ mıştır. Buradan anlaşılıyor ki, ilahi irade, bu suçun ulu orta ifşa edilmemesini, mümkün­se setredilmesini istemektedir. Halbuki kadınların da birebir şahitliğinin kabul edilmesi gerektiğini savunanlar, bu suçun ispatını kolayiaştırma yönünde hareket etmektedirler. Bu ise ilah! iraderlin hilafına bir tutumdur. Aynca müslüman kadının haya ve edep duy-guları da onun bu çirkin fiile şahitlik yapmasına engeldir. ·

Mali davalarda olduğu gibi zinada bir erkeğe karşı iki kadının şahitliğini savunan gö­rüş isc35 pratik aı;ıJan bir değer ifaJe etmemektcdir. Zira, zina suçunun sübutunda ara­nan ağır şartlardan dolayı dört (erkek) kişinin bile bu fiile istenilen evsafta şehadeti ne­redeyse imkansız iken, daha fazla kişinin zina suçunu bu açıklıkta görüp haber vermesi-ni beklemek muhaldir. '

Hz. Peygamber (a.s.)'den, ceza davalarında şahitlerin mutlaka erkek olması gerekti­ğine dair sahih bir rivayetin bulunmadığı; Zühri'nin rivayetinin, dönemin Arap örf ve adetini yansıttığı, konu ile ilgili el-Hasaniı'l-Basô ve en-Nehru'den gelen rivayetlerin de, Bakara 2/282 ve Talak 65/2 ayetlerine aykın olduğu, (çünkü iddiaya göre bu ayetlerde­ki erkeklere yönelik hitap, kadınlan da kapsamaktadır) aynca kadının şahitliği ile ilgili anlayışın Yahudi hukukundan İslam'a girmiş olabileceği36, şeklindeki iddialann hepsi tartışmaya açık iddialardır. Bu iddia doğru kabul edilirse, Hz Peygamber (a.s.)'in, Hule­fa-i Raşidinin ve sonraki ulemanın, Kur'an hükümlerine muhalif olan Arap örf ve adet-

35) Bkz, Yiğit, 90, 93. Bu, İbn Ebi Rabah, Hammad ve İbn Hazm'ın görüşüdür. Muhammed Gazali de, bu görüşü savunmuştur. Gazall, Muhammed, Fakihlere ve Muhadislere Göre Nebevi Sünnet, (tre., Ali Özek), İst. 1992,90.

36) Acar, 84, 85. Aynca bkz. Yiğit, 90; Köksal, 76. Bazı yazariann İslam alimlerini kadının şahitliği ve lcadın haklan konusunda kasıtlı davranınakla suçlamalan üzücüdür. Örneğin Fatma Köksal, bir yer­de, şahitlik konusunda bedevilere dahi gösterilen müsamahanın, kadınlara gösterilmediğini söyler­ken; başka bir yerde, islfım hukukçuları kadının tanıklığını kısıtlamada zayıf rivayetlerden yola çık­mış ve yorumlarında da kadının tanıklığını kısıtlamak için çaba sarf etmişlerdir, ifadesini kullan­maktadır Bkz. Köksal, Fatma, "Müçtehidlerin Kadın Aleyhine Taraflı Tutumlannın Sebebi", İslfı­miyat, III, (2000), sayı, 2, 74, 76. Köksal'ın makalesinin ismi bile "Müçtehitlerin Kadının Aleyhi­ne Taraflı· Tutumlarının Sebebi" şeklinde olup, meseleye daha baştan peşin hükümle yaklaştığını göstermektedir.

D01777c8s19y2004.pdf 24.02.2010 15:56:00 Page 65 (1, 1)

122 1 Yrd. Doç. Dr. Sahip BERO]E-----EKEV AKADEMİ DERCİSİ

lerine göz yumduldan anlamı çıkar. Çünkü bu iddiaya göre, ceza davalannda kadının şa­hitliğinin kabul edilmemesi açıkça nasslara muhalif bir içtihattır. Demek oluyor ki Arap örf ve adetleri, nasslann açık hükmüne tercih edilmiş veya nasslar zoraki bir şekilde o doğrultuda te'vil edilmiştir. Halbuki Zühri, Hz. Peygamber (a.s.)'den beri devam ede ge­len uygulamayı haber vermektedir. Belki burada Zühri'nin bu uygulamayı ne derece doğru haber verdiği sorgulanabilir.

Konu ile ilgili rivayetlerin Kur'an'ın açık hükmü ile çeliştiği iddiası da metodolajik açıdan yanJ.ıştır. Çünkü bir çelişıneden bahsedilebilmesi için iki nass arasında açıkça bi­ribirine zıt farklı iki hükmün öngörülmüş olması gerekir. Halbuki ilgili rivayetler, ayetin nasıl anlaşılması gerektiğine dair açıklayıcı mahiyette hükümler içerdiği şeklinde anla­şılmıştır. Sünnetin, Kur'an'ın amm ifadelerini tahsis, mücmel ifadelerini de tebyin (açık­lama) görevi olduğu genelde kabul görmüş husustur. Bu açıdan, bu iddia, söz konusu ri­vayetlerin ayetteki umumi! i ği tahsis ettiği veya açıkladığı şeklindeki kollektif içtihat kar­şısında sönük kalmaktadır.

İsHim alimlerinin bu görüşlerinde Yahudi hukukundan etkilendiği iddiasının, tarih! açıdan nasıl temellendirildiği merak konusudur. Bu, kaynağı örf olan bir hüküm olsay­dı, başka bir kültürden girmiş olduğu iddiası belki makul karşılanabilirdi. Halbuki, kadı­nın şahitliği ile ilgili içtibatiann kaynağının nasslar olduğu açıktır. Nassla sabit esasiann başka bir kültürden alınmış olabileceği iddiası, İslam'ın temel esaslannın anlaşılmasın­cb hir prcıhkm (ıldıığun:.: gii~tc·nııckt·_,dir. J~aldı ki f,Fıııı hukuku muhtt:v:.ı n: sistemalik açıdan kendine has bir özgünlüğe sahiptir. Esasen İslam hukukunun doğup geliştiği or­tamda ve çevrede kendisinden etkilenebileceği bir hukuk sisten:ıinin olmadığı da bilinen bir gerçektir37.

Kadın-erkek şahitliğinin eşitliği savunulurken, başta Bakara 2/282'deki ifade ile il­gili olmak üzere, bazen aşın zorlama yorumlar yapıldığı38, bazen yanlış kıyaslara baş vurulduğu39, bazen de tenakuzlara düşüldüğü gözden kaçmamaktadıı:40.

37) Bkz. Zeydan, Abdulkerim, e/-Medlıa//1 Diraseti'ş-Şer'ia, Beyrut 1988, 63-75.

38) Bu zorlama yorumun en tipik örneğini Bulaç, "biri unuttuğunda diğerinin ona hatırlatması için bir erkeğe karşın iki kadını şahit tutun" ifadesinden, kadının şahitliğinin erkeğin şahitliğine eşit oldu­ğu anlamını çıkarmaya çalışırken sergilemiştir. Bulaç, 304. Benzer bir zorlama için bkz. Kırbaşoğ­lu, 276.

39) Mülaane ayetinde öngörülen (Nur, 24/6-9) yeminleşmeden hareketle, kadının şahitliğinin erkeğin şahitliğine denk sayılması gerektiği şeklindeki yorum, tam bir fasid kı yas örneği dir. Bkz. Akdemir, . 4J 267; Bulaç, 305. (Akdemir, okuyucuyu yanıltmak için yorumunda, yemin yerine şehlidet kelimesi-ni kullanmıştır.) Öncelikle bu kıyasta, kadının şahitliği ile ilgili görüşlerin bir kısmının nasslann açık hükmünün gereği olduğu adanmıştır. Çünkü, eğer bu kıyastan hareketle ilgili görüşlerin tama-men yanlış olduğu kabul edilirse, bundan, nasslardaki hükümlerin de yanlış olduğu sonucu çıkar. Halbuki, nassın açık hükmünün olduğu yerde kı yas söz konusu olamaz. İkinci olarak bu kı yas, şa-hitlikle yemin arasında yapılmıştır. Halbuki, şahitHkle yemin, yapılarİ ve muhakeme hukukunda kullanma amaçlan tamamen farklı olup biri diğerine mekisun aleyh olarak alınamaz. Çünkü şahit, duyduğu ve gördüğü şeyi haber verdiğinden, şahitlik, akli ve ilmi d~ğerlendirmeye açık bir muha-keme delilidir. Oysa yemin eden, kendi menfaatıyla ilgili ve çoğunlukla sadece kendisinin bildiği bir hususla ilgili yemin etmektedir. Bu açıdan yemin eden, hem töhmet altındadır hem de doğru

D01777c8s19y2004.pdf 24.02.2010 15:56:00 Page 65 (1, 2)

GÜNÜMÜZ İSPAT İMKANLARI VE ANLAYIŞI IŞIGINDA KADININ ŞAHİTLİGİNİN YENİDEN DEGERLENDİRİLMESİ 123

Bu görüşü savunanlann, meseleyi, ağırlıklı olarak günümüzün hakim değerleri olan kadın hakları, kadın-erkek eşitliği zemininde ele aldıklan görülmektedir41. Bununla be­raber, kadının şahitliği ile ilgili görüşlerin nassların değil, bazı uydurma rivayetler ve o

·~ · günün hakim bakış açısının ürünü olduğu da sıkça dile getirilen bir iddiadır42.

İslam! gelenekteki kadınla ilgili hakim bakış açısı içerisinde nassların ruhu ve İs­lam'ın kadına verdiği değerle bağdaşmayan kimi rivayet ve görüşlerin bulunduğu inkar edilemez43. Ancak ilgili nasslar ortada dururken kadının şahitliği ile ilgili görüşlerin tü­müyle bu bakış açısından kaynaklandığı iddiası da abartılıdır. Meselenin insan ve kadın hakları boyutu önemli olmakla beraber konunun bu yönünün öne çıkarılarak ele alınma-

. sı eksik ve yanlış sonuçlara götürmektedir. Örneğin şahitliğinin kabul edilmemesinden dolayı kadına haksızlık yapıldığı iddiasına, kadının bundan dolayı ne tür bir hak kaybı­na veya mağduriyete uğradığı sorulabilir. Aslında bir davada şahitlik etmesi gerekli ha­le gelmiş erkeklerin yüzdesi bile çok azdır. Geri kalanların bir hak kaybına uğradığı söy­lenemez. Kaldı ki şahitlik bir hak değil, hakların kaybolmaması için yerine getirilmesi istenen külfetli bir görevdir. Fakat şahit bu görevi yerine getirirken bir yönüyle taraf du­rumuna gelmektedir. Çünkü o, aleyhine şahitlikte bulunduğu tarafın ya ceza almasına,

söyleyip söylemediğini akli İstidiaile anlama imkanı yoktur. Dolayısı ile yemin, şahitlik gibi objek­tif değerlendirmeye açık bir muhiikeme delili değildir. Muhiikeme hukukunda şahitlik deliline baş Hırııı:ıkr:ıki ı~ıııd :ıııı:ı~· rn~vcuı dunııııuıı abiııi ispat iken; ye mine, sadece ~ah!llik gibi objektif de­lillerin bulunmadığı ve davanın sona erdirilmesinin zorunlu olduğu durumlarda başvurulur. Bu, müddeinin bir şey ispat edememesi ve mevcut durumun devamı demektir. Bundan dolayı, ceza da­valarında yemin bir delil olarak kabul edilmemektedir. Mülaanede öngörülen yemin ise, suçlunun ortaya çıkarılması için değil, bir töhmet davasının (kocanın karısına zina isnadı) sona erdirilmesi içindir. Yukarıdaki nedenlerden dolayı sayı, adalet ve zapt yönünden belli şartlan haiz olmayan şa­hitlik kabul edilmez. Halbuki yemin eden kişi, zorunlu olarak davacı ile davalıdan biri olacağı için, şahitte olduğu gibi yeminin sayısına, yemin edenin vasıflanna (adalet ve zapt gibi) bakmanın bir anlamı yoktur. Bundan dolayı Islam hukukunda sadece mülaanede değil hiç bir davadaki yeminde kadın-erkek veya adil olan-olmayan ayınını yapılmamıştır. Bu açılardan yeminin şahitliğe kıyas edilmesi usulcülerin deyimiyle, tam bir kıyas maa'l-farı!..iır. ·

40) Örneğin Acar, bir yandan bu konuda sahih bir ri vayetin olmadığını söylerken, diğer taraftan ilgili rivayetlerin Kur'an'a aykırı olduğunu iddia etmektedir. Ancak buitirazın Bakara 282. ayetteki açık ifadeyi izah ta yetersiz kaldığını farketmiş olacak ki, tarihseki görüşe sığınmak durumunda kalmış­tır. Bkz. Acar, 82, 83. Ayrıca bkz. Yiğit, 93.

41) " .. .İnsan-hak ve hürriyetlerine atfedilen önemin her geçen gün arttığı bir dünyada, tarihin derinlik­lerinde kalmış uygulamalan devam ettirmeye çalışmanın İslam dininin evrenselliğine zarar verece­ği kanaatindeyiz" ifadesi buna örnektir. Bkz. Acar, 85. İgili makalelerin çoğunda bu hava hakimdir.

42) Bkz. Akdemir, 267; Acar, 85; Yiğit, 88, 91; Köksal, 73.

43) Örneğin kadının şahitliğinin yeminden de zayıf bir delil sayılması, bizce kadına olan bu menfi ba­kış açısının ürünüdür. Çünkü bir erkek, iki kadının şahitliğinin kabul edildiği tüm davalann, bir er­kek şahit ve müddeinin yemini ile de subfit bulacağı kabul edilirken; bir erkek ve bir kadının şahit­liği kabul edilmemektedir. Bkz. Şirbini, IV, 443; Remli, VIII, 313. Kadıniann şahitlikte, ekseriyet­le erkeklerden zayıf kaldığı bir. vakıa olsa da, onun şahitliğinin, delil niteliği bile olmayan yemin­den de zayıf bir delil olarak görülmesi, ispat hukuku açısından izahı zor bir durumdur. Hz. Peygam­ber (as.)'in bir erkek şahit ve davacının yemini ile hükmettiği rivayet edildiğine göre, bir erkek ve bir kadının şahitliğiyle evleviyetle hükmedeceğinden şüphe edilemez. (Şahitlikle, yemin arasında­ki farklar;için bkz, 39. dipnot.)

ı

D01777c8s19y2004.pdf 24.02.2010 15:56:00 Page 66 (1, 1)

124 / Yrd. Doç. Dr. Sahip BERO]E'-----EKEV AKADEMİ DERCİSİ

ya da bir hak kaybına uğramasına sebep olacağından karşı tarafın husumetine hedef ,ol­maktadır. Bundan dolayı insanlar genellikle şahitlikten kaçmaktadrrlar. Hele bu bir ceza davası ise şahitler için daha büyük bir tehlike var demektiı:M. Bu açıdan bakıldığında, had ve kısas gerektiren ceza davalarında kadının şahitliğinin kabul edilmemesi, müslü­man kadının onur ve haysiyetini korumak açısından anlaşılır bir tutumdur.

Buraya kadar İslam alimlerinin ve günümüz yazarlarının kadının şahitliliği ilgili gö­rüşlerini eleştirel bir tarzda özetlemeye çalıştık. Ancak bu yaklaşımlarda, eleştirdiğİrniz noktalar dııında daha önemli bazı hukuld esasların gözden kaçırıldığını görmekteyiz.

Öncelikle hem klasik anlayışta hem günümüzde, meseleye, hukuk davaları ve ceza davaları arasındaki mahiyet farkına dikkat edilmeden yaklaşılmıştır. Halbuki ceza mu­hakemesindeki bir ispat olayı ile, medeni muhakemedeki ispat ve delil yapısının farklı­lığı ortaya kanmadan kadının şahitliğine dair nasslar doğru bir şekilde anlaşılamaz.

İkinci olarak İslam 'ın had ve kısas cezalarında nasıl bir suç ve ceza politikası gözet­tiği yeterince ortaya konmadan, bu suçlarda kadının şahitliğine getirilen sınırlandırma­nın hangi noktalarda haklı hukuki gerekçelere dayandığı, hangi noktalarda zayıf kaldığı sağlıklı bir şekilde takdir edilemez.

Nihayet günümüzde hukuka yardımcı ilimler olan adli tıp, kriminalistik, sorgu taktik ve tekniklerinin suçların ispatını nasıl kolaylaştırdığı, kadının şahitliği açısından da dik­kate alınması gereken bir realitedir. Çünkü geçmişte ispat açısından fazla bir anlam ifa­u.: .:lııı.:j.:il lm ı,:uk malc::ryai, ız, ipucu, bir çocuk veya kadının şahitliği, günümüzde bu ilimler sayesinde büyük önem kazanmıştır. Aşağıda meselenin bu boyutları ortaya konu­larak ele alınacaktır.

Ceza Mubakemesi ile Medeni Muhakemedeki İspat Yöntemlerinin Farklılığı Açısından Kadının Şahitliği

Günümüzde, ceza muhiikemesindeki ispatlamedeni mu hakernedeki ispat olayının ta­mamen farklı karakterde olduğu artık kabul edilen bir olgudur. Çünkü hukuk davaları, toplum hayatının normal seyri içerisinde her zaman meydana gelen medeni münasebet­lerdeki anlaşmazlıklardan doğan davalardır. Medeni muhakemeye konu olan bu tür da­valarda (alış-veriş, borçlanma, evlenrİıe, boşanma gibi) tarafların önceden delil hazırla­ma imkanları vardır. Bu açıdan kanun koyucu, muhtemel anlaşmazlıkların nasıl çözüle­ceğini belirlemek için uyulması gereken şekil şarJarını önceden kanununla belirlemiştir. Yani kanun koyucu fertler arasındaki hukuk! münasebetlerin kanun tarafından belirlen­miş şekilde yapılmasını istemiştir45. Konumuz açısından ifade edersek, kanun koyucu, tarafların ileride bir hak kaybına uğrarnamaları için bu tür ilişkilerde, delillerini önceden hazırlamalarını istemiştir. Ayrıca hangi olayda nelerin delil olabileceğini de göstermiştir.

44) İşte şahitliğin bu tehlikesine binaen insanlara, bildiği şahitliği gizlememeye, onu eda etmeye davet eden bir çok ayet ve hadis bulunmaktadır. Bkz. Talak, 65/l2; Bakara, 2/282-3; Maide, 5/8-106; Ni-sa, 4/6. Müslim, Akdiye, IO; Ebu Davud, Akdiye, 12. · ·

45) Bkz. Yurtcan, Erdener, Ceza Yargılaması Hukuku, Alfa Yay., İst. "1996, 285.

D01777c8s19y2004.pdf 24.02.2010 15:56:00 Page 66 (1, 2)

)'

GÜNÜMÜZ İSPAT İMKANLARI VE ANLAYIŞI IŞIGINDA KADININ ŞAHİTLİGİNİN YENİDEN DEGERLENDİRİLMESİ 125

Kesin deliller önceden belli olduğu için, medeni muh1ikemede kanuni deliller istenir. Bu açıdan ileride bir anlaşmazlık durumunda beyyine külfeti46 (ispat yükü) taraflara yüklen­miştir. Bu durumda ispat külfeti kendisine düşen taraf delil getiremezse davayı kaybede­cektir. Yani o, kanun koyucunun kendisine hazırlamasını tavsiye ettiği delili önceden ha­zırlamadığı için hak kaybına uğrayarak medeni bir cezayla lçarşılaşacaktır.

Halbuki bir suç olayında böyle bir durum söz konusu değildir. Her şeyden önce suç, medeni bir ilişki türü olmayıp işlenmesi istenmeyen, kanun tarafından yasaklanmış ve ceza takdir edilmiş bir fiildir. Bir suçun nerede, ne zaman ve kim tarafından işleneceği önceden belli olmadığı için, suç olaylannda, medelli ilişkilerde (alış-veriş, nikah, veka­let vs.) olduğu gibi önceden delil hazırlama imkanı yoktur47. Mahkemede kendi aleyhi­ne kullanılacağından, hiç bir suçludan; benfilan yerde şu saatte adam öldüreceğim veya hırsızlık yapacağım, oraya iki adil şahit gönderin, demesini de bekleyemeyiz. Bu açıdan suç olaylanııda kısmen suç üstü halleri hariç, ispat delilleri, ancak olaydan sonra aran­maya ve toplanmaya başlanır. Bu yönüyle suçlann ispatı zordur. Aynca suç olayında, su­çun karakteri ve olayın işlenme tarzına göre çok farklı deliller elde edilebileceği için, ne­lerin delil olabileceğinin önceden belirlenmesi is patı güçleştireceğinden,. kanuni delil sistemi uygun bulunmamıştır. Bu açıdan günümüz ceza muh1ikemesi hukukunda suçun ispatını kolaylaştırmak için vicdan! delil sistemi48 kabul edilmiştir.

Kur'an'ın delil isteme şeklini ve gayesini tahlil eelerken bu gerçeği göz önünde bu­lundurmak zorundayız. ŞahitHkle ilgili ayetler incelendiği zaman göıülecektir ki, zina suçu hariç, Kur'an'ın bizden şahit hazırlamamızı istediği olayiann hepsi medeni muha­keme hukuku ile ilgilidir. Yani ya bir borç ilişkisidir, ya da nikah, boşama ve vasiyyet gi­bi aile hukuku ile ilgili bir olaydır. Cenab-ı Allah, bu tür ilişkilerde taraflann ileride bir hak kaybına uğrarnamalan için ellerinde imkan varken, delillerini önceden hazırlamala-

46) Kanuni delil ve beyyine külfeti, medeni muhiikeme hukukunun önemli kavramlandır. Kanuni delil sistemi, belli hususların kanunda gösterilen belli delillerle ve hillimi bağlayacak tarzda ispatı ön gö­ren bir sistemdir. Yani bu sistemde ispat faaliyetinde nelerin delil olarak kullanılabileceği önceden kanun tarafından belirlenir. Hakim bu delillerle bağlı olup kanunda gösterilmeyen herhangi bir va­sıtayı delil olarak kullanamaz. Bkz. Kunter, Nurullah, Ceza Muhô.kemesi Hukuku, İst. Ünv. Yay., Serınet Matbaası, İst. 1974, 384; Beroje, a.g.e., 95. Beyyine külfeti ise; bir davayı ispat yükü ola­rak tarif edilmiştir. Başka bir ifade ile beyyine külfeti kurallan bir davada belli bir olayın ispatının taraflardan hangisine düştüğünü belirleyen kurallardır. ispat yükünün kime düştüğü kanunla belir­lenir. ispat yükü kendisine düşen tarafikişi davasını ispat edemezse yargıcın aleyhteki karan ile kar­şılaşacaktır. Geniş bilgi için bkz. Umar, Bilge/Yılmaz, Ejder, ispat Yükü, Kazancı Hukuk Yay., İst. 1980, 3, 5-6; Beroje, a.g.t., 26-27.

47) Bkz. Yurtcan, 285.

48) Vicdani delil sisteminde, kanuni delil sisteminin tam aksine, bir olayda nelerin delil olabileceği ta­mamen biikimin taktirine bırakıldığı bir sistemdir. Bu sistemde ispat vasıtalan hiçbir şekilde tahdit edilmediği gibi, hiç bir kanuni delil de kabul edilmemiştir. Yani ikrar, şahit, yemin, hatta bilirkişi raporlan dahil hiç bir delil biikimi bağlamaz. Bkz. Yurtcan, 51; Kunter, 383. Hakim bir olayda, is­pata elverişli her türlü veriyi toplar ve bu veriler içerisinde hangilerinin o olayın ispatına delil ola­bileceğini bizzat kendisi belirler. Bu sisteme, hem vicdani delil sistemi, hem taktiri delil sistemi denmişti~.· Çünkü biikim delilleri belirlemede hem vicdanı ile baş başadır, hem de tam bir taktir hak­kına sahi!'ltir.

/.

D01777c8s19y2004.pdf 24.02.2010 15:56:00 Page 67 (1, 1)

126 / Yrd. Doç. Dr. Sahip BEROJE-----EKEV AKADEMİ DERCİSİ

nnı tavsiye etmiştir. ispat açısından mutlak bağlayıcı olan delilin (kanuni delil) ne oldu­ğunu da kendilerine bildirmiştir. Örneğin Allah, bir borç ilişkisinde, iki erkek'veya bir erkek iki kadının şahitliğinin her .halükarda ispat için yeterli delil olduğunu açıkça bil­dirmiştir. Bu demektir ki konusu mal olan her hangi·bir davada taraflar, adalet şartlannı haiz bu nisaptaki bir şahitliğe itiraz edemezler. İbriu'l-Kayyım'ın da ifade ettiği gibi Ce­nab-ı Allah mali konularda hakimin kendisiyle hükmedebileceği en kuvvetli delilleri göstermiştir. Bu, hak sahibinin hakkını muhafaza etmenin en sağlam yoludur. Fakat eğer hakim, aye!te ·belirtilen bu en kuvvetli deliliere ulaşamazsa, şeklen bundan daha zayıf görünen fakat ispat açısından tatmin edici başka deliliere baş vurabilir. Çünkü Cenab-ı Allah ayette bundan daha zayıf görünen delillerle hükmedilemeyeceğini söylememiş­tiı49. Nitekim Hz. Peygamber (a.s.) de bazen bir erkeğin şahitliği ve davalının yemini, bazen tek şahit, bazen de davalının yeminden imtina etmesi ve davacının yemini ile hük-metmiştir50. '

Bundan çıkardığımız sonuç şudur: Cenab-ı Allah medeni muhakemeye konu olan alış-veriş, borçlanma, nikah ve boşanma gibi hususlarda elde imkan varken ispat delille­rini önceden en güçlü şekilde hazırlamamızı tavsiye/emretmiştir. Bunun dışındaki delil­lerle hakkın sübfit bulup bulmayacağını hakimin takdirine bırakmıştır. Hz. Peygamber (a.s.)'in Kur'an'da geçmeyen delillerle hükmetmesi başka şekilde izah edilemez. Fakat Kur'an, zina suçu hariç5I, suçlan ne tür delillerle veya nasıl ispat etmemiz gerektiğine dair bir şey s0ylememi~tir. t~te bu dunım bizce sur 0layının yukarıcia işaret ettiğimiz özelliğinden dolayıdır. Burada çözüme kavuşturulması gereken şey İslam ceza muhake­mesi hukukunda nasıl bir delil sistemini uygulayacağımiz problemidir. Günümüz muha­keme hukuku diliyle ifade edecek olursak; İslam ceza muhiikemesinde hakim kılınması gereken kanuni delil sistemi mi, yoksa vicdan! (takdir!) delil sistemi mi olmalıdır? Me­deni muhakemede olduğu gibi Kur'an'ın ceza davalan açısından da itibara almamızı is­tediği kesin deliller var mıdır? Ya da nasslar ceza davalannda da hakimin takdirine (tak­diri delil sistemi) yer verınemize müsaade etmekte midir?52 Özellikle had ve kısas ge-

49) Bkz. İbnu'I-Kayyım, 146,77.

50) İbnu'I-Kayyım, Turuk, 77. İlgili rivayetlerin kaynakları için bkz. I. dipnot.

51) Burada bazı mezheplerin, mülaaneyi de zina suçunun sübut yollarından biri olarak kabul etiikieri unutulmamalıdır. Fakat Hanefiler, mülaanenin, hangi tarafın suçlu olduğunun ispatı için değil, ko­canın zina isnadını sona erdirmeye ve iki tarafın arasını ayırmaya yönelik bir yeminleşme prosedü­rü olduğu görüşündedirler. Kazif de Kur'an'da cezası sabit olan suçlardandır. Ancak delil olma özelliği tartışmalı olan mülaane istisna edilirse, bu suçun ne tür. delillerle sü:ıııt bulabileceğine dair Kur'an'da bir hüküm yoktur.

52) Klasik kaynaklarımızdaki hakim anlayışa bakıldığında, had ve kısas cezaları açısından takdiri de­Iillere hemen hiç yer verilmediği görülmektedir. Bu kanaatİn oluşmasında Kur'an ve Sünnetle is­pat için belli delillerin istenmiş olmasının etkili olduğu anlaşılmaktadır.(Zinada dört erkek, mali ko­nularda iki erkekibir erkek iki kadın, nikah ve talakta iki erkek şahidin istenmiş olması gibi) Fuka­ha, nassların zahirinden hareketle had ve kısas cezalarında bir yanılmaya yer vermemek için, bu suçların ancak ikrar, iki erkek şahit (bazıları buna kesin karineleri de dahil etmiştir) gibi belli kuv­vetteki delillerle sübüt bulabiieceği kanaatine varmıştır. Hakime delilleri taktir hakkı hemen hiç ta­nınmamıştır. Geniş bilgi için bkz. Beroje, a.g.t., 98-100; Şenkıu, Muhammed Abdullah, Tearuzu'l­Beyyinfit, Riyad 1992, 44-45.

'

D01777c8s19y2004.pdf 24.02.2010 15:56:00 Page 67 (1, 2)

GÜNÜMÜZ İSPAT İMKANLARI VE ANLAYIŞI IŞIGINDA KADININ ŞAHİTLİGİNİN YENİDEN DEGERLENDİRİLMESİ 127

·rektiren ceza davalannda kadının şahitliğine yer verip veremeyeceğimiz veya ne oranda yer vereceğimiz bu sorulann cevabına bağlıdır.

Birinci sorunun cevabıyla başlayalım. Kur'an'ın hakkında kesin delil istediği tek suç fiilinin zina olduğu ve mürnin bir kimseye bu suçu isnad edenlerin bu iddialannı en az dört şahit! e ispat yükümlülüğü getirdiği daha önce geçmişti. Bir daha tekrar etmek gere­kirse önceki fukahanın, ayette kullanılan lafızlara dayanarak şahitlerin erkek olması ge­rektiği şeklindeki kanaatleri, hem lafzi yorum hem İslam'ın bu suçla ilgili izlediği suç ve ceza politikası açısından isabetli görünmektedir. Kısacası noimal hallerde zina suçu­nun ispatında en az dört erkeğin şahitliği şart olduğu kanaatindeyiz.

Ancak diğer had ve kısas cezalannda hangi nisapdaki bir şahitliğin bağlayıcı olduğu­na dair Kur'an'da açık bir hüküm yoktur. Fakat, cumhur-u ulema, hem bir borcun ispa­tı amacına yönelik olan Bakara 2/282 ayetindeki şahitliğe kı yas yaparak, hem sünnette­ki uygulamayı haber veren rivayetleri esas alarak, diğer mali konular ve ceza davalann­da da bağlayıcı şahitliği belirlemeye çalışmışlardır. Had ve kısas davalannda bağlayıcı tarzda itibara alınp.cak bir şahitlikte bulunması gereken vasıf ve miktann tesbitinde borç ilişkisi ile ilgili ayetten hareket edilmesi acaba doğru mudur? Bazı fer'i sonuçlanna ka­tılmamakla beraber bizce meseleye yaklaşım temelde yanlış değildir. Çünkü bir borç ve­ya alış-veriş ilişkisinde delili önceden hazırlama irnkanırnız olduğu için, Şari'in tabii ularak ~n gü~lü Jdili lıazırlamanuzı istemesi aklın da gereğidir. Elde imkan varken Şa­ri'in zayıf delille yetinmemize müsaade ettiğini düşünmek, delil hazırlama gayesine de ters düşer. Bu açıdan fukahanın, Şari'in, Bakara 2/282. ayetinde normal durumda iki adil erkeğin şahit tutulması isteğinden hareketle, iki erkeğin şahitliğinin had ve kısas suçlan dahil her türlü hakkın sübfitu için yeterli kuvvette olan bir delil olduğu sonucuna varma­sı ispat hukuku açısından isabetli bir yaklaşımdır. Ancak cumhurun ilgili ayetten hare­ketle had ve kısas davalannda iki erkeğin şahitliğini kabul edip, bir erkek iki kadının şa­hitliğini kabul etmemesi hususunda ileri sürdüğü delilleri53 isabetli bulmadiğırnızı, bu konuda Ata b. Ebi Rabah, Hammad, İbn Hazm'den gelen ve Malikilerden İbnü'l-Ara­bl'nin temellendirdiği görüşü daha isabetli bulduğumuzu ifade etmiştik. Kısacası zina suçu hariç, diğer tüm had ve kısas davalannda, iki erkek veya bir erkek iki .kadının şa­hitliği, kesin delil olarak kabul edilmelidir.

Bununla beraber İbnu'l-Kayyım, İslam'ın şer'i siyaseti (suç ve ceza politikası), nassların konuluş gayesi ve İslami maslahatlardan hareket ederek, ispat delillerinin nasslarda geçenlerle sınırlandın­lamayacağını savunmakta ve eserlerinde konuyla ilgili önemli gerekçeler serdetmektedir. Bkz ·İb­nu'l-Kayyım, /'llimu'I-Muvakkı'in, Daru'l-Cil, Beyrut ty., I, 90; Turuk, 21. Eserleri incelendiği za­man had suçlari hariç O'nun, diğer konularda tam bir delil serbestisi ilkesiyle hareket ettiğini anla­mak zor değildir. Bkz. Turuk, 9, 10, 21, lll; /'lam, I, 90, 103-108. Maalesef Malikilerden İbn Fer­hun, Hanefilerden Trablusi hariç, İbnu'.İ-Kayyım'ın ispat hukuku ile ilgili bu görüşlerinin önemi, taklit kabuğuiıu kıramayan sonraki fukaha tarafından taktir edilememiştir. Sevindiricidir ki günü­müzde konu ile ilgili araştırma yapanların önemli bir kısmı bu görüşün önemini fark etmiştir. Bu görüşler için bkz. Beroje, 17-23, 90-94, 101-104.

53) Cumhullif görüşü ve tenkirller için bkz. makale metni, s., 4-5.

D01777c8s19y2004.pdf 24.02.2010 15:56:00 Page 68 (1, 1)

128 / Yrd. Doç. Dr. Sahip BERO]E'-----EKEV AKADEMİ DERCİSİ

Peki had ve kısas suçlarında kadının şahitliğine bundan daha fazla yer verilebilir mi? Esasen bunun anlamı hakimin, şeklen bundan daha zayıf şahitlikle, - bir erkek-bir kadın veya iki kadının şahitliği gibi- hükmetmesine müsaade edilip edilmeyeceğidir. Had ve kısas gerektiren suçlarda iki erkek veya bir erkek iki kadının şahitliğinden daha zayıf şa­hitliklerde hakime takdir hakkı tanınmasının gerekli olup olmadığı veya hangilerinde ne durumda kanuni delillere, hangilerinde takdiri deliiiere yer vermenin daha uygun olaca­ğını sıhhatli bir şekilde tespit edebilmemiz için, öncelikle İslam' ın suç olayına bakışına, suçlara takdir etmiş olduğu cezaların cinsi ve ağırlığına, izlediği suç ve ceza siyasetine bakmamız gerekir.

İslam'ın Suç ve Ceza Siyaseti Açısından Meseleye Bakış

Bilindiği gibi İslam ceza hukukunda suçlar, suç fiiline taalluk eden hak (Allah hak­kı, kul hakkı) ve o fiilin cezasının nasslarda belirlenip belirlenmemesi açısından had, kı­sas ve tazir suçları şeklinde ayınma tabi tutulmuştur. Had olarak adlandırılan suçların özelliği şudur: Bu suçlarda zarar gören sadece belli bir şahıs ve topluluk olmayıp hakla­rı çiğnenen ve mağdur olan aslında bütün toplumdur. İslam ceza hukukunda kamuya kar­şı işlenen suçlar Allah'a (kamuya) karşı işlenmiş kabul edildiğinden sübGtu halinde, dev­let başkanı dahil, hiç kimse bu suçlan affetme yetkisine sahip değildir54. Bu tür suçların direkt belli kişilere yönelik olmaması ve sanığın yeminden kaçınmasının onun aleyhine delil sayılamaması özelliklerinden dolayı. bu suçlarda şahsi dava açmanın bir anlamı yuklur. Ancak fenler bu tur suçlara şahit olduklarında, suçun sübGt bulmasına yardımcı olmak için Jıisbe şahitfiğinde bulunabilirler55. Had gerektiren suçlarda bütün toplum za­rar gördüğünden, bu suçlar için son derece ağır cezalar takdir edilmiştir. Uygulanması halinde geri dönüşü mümkün olmayan bu tür cezaların ispatı için de son derece güçlü deliller aranmıştır. Bu açıdan her hangi bir şüphenin varlığı halinde nasslarda had ceza­larının düşürülmesi emredilmiştir56. Ayrıca bu tür suçları işleyenler eğer suç işlerneyi iti­yad haline getirmemiş ve toplumda iyi halleri ile bilinen kişiler ise, müçtehitlerin büyük çoğunluğu, suça şahit olanların onu ihbar etmek yerine setretmelerinin daha uygun oldu­ğu görüşündedir57. Çünkü bu tür suçluların ifşa edilmesinden doğacak toplumsal prob-

54) Bkz. Kasanl, VII, 50, 55, 56; Şatıbl, Ebu İshak İbrahim b. Musa, el-Muvafak!it fi Usilli'ş-Şeria, Beyrut, ty, I, 141. Ancak bu tür suçlar mahkemeye intikal edip sübut bulduktan sonrafailin tevbe etmesi halinde affedilip edilemeyecekleri hususu ihtilaflıdır. Bkz. İbnü'l-Arabi, II, 155; Kasanl, V, 96; İ~nu'l-Kayyı~. III, 8; Behutl, Mansur b. Yunus, Keşşafu'l-Kına', Daru'l-Fıkr, Beyrut 1982, VI, 154. lbnü'l Kayyim, Hz. Peygamberin bazı uygulamalarını delil· göstererek bunun hakimin takdiri- ~ ne bırakılması gerektiği kanaatini izhar etmektedir. i' lam, II, 98.

55) Hisbe şahitliği, had gerektiren bir suçun ispatı için Allah için (hasbeten lillah) eda edilen şahitlik demektir. Bkz. İbn Ebi'd-Dem, 432, 434; A. İbrahim Beg, I 14.

56) Tirmizi, Hudud, 2. Ayrıca bkz. 9. dipnottaki kaynaklar.

57) Bkz. Kasfuıl, VII, 46; İbn Ferhun, I, 246; Merğinfuıl, III-IV, 129; Mavsilı, II, 139. Fukahanın bu iç­tihadının kaynağı, Hz. Peygamber (a.s.)'ın aynı doğruliudaki tavsiyeleridir. Zira Hz.Peygamber, (a.s.) zina itirafında bulunanların itiraflarını hoş karşılamadığı gibi, ayrıca müslümanların biribirle­rinin günahlarını setretmeleri tavsiyesinde bulunmuştur. Bkz. Buhar!, Mezalim, 3; Müslim, Birr, 58; Ebu Davud, Hudud, 6.

D01777c8s19y2004.pdf 24.02.2010 15:56:00 Page 68 (1, 2)

GÜNÜMÜZ İSPAT İMKANLARI VEANLAYIŞI IŞIGINDA KADININ ŞAHİTLİGİNİN YENİDEN DEGERLENDİRİLMESİ 129

lemler, suçluyu cezalandırmaktan elde edilecek maslahatlardan daha büyük olabilir. Bu suçlarda direkt şahıslar hedef alınmadığı için, sanıkiann delil yetersizliğinden cezasız kalması şahsi husumetin doğmasına da yol açmaz. İşte bu özelliklerinden dolayı had suç­lannın ispatı çok arzu edilen bir şey değildir. Bu açıdan bu tür suçlann ispatını kolayiaş­tırma arayışı esas olmadığından hakime delilleri serbestçe takdir hakla vermeye gerek yoktur. Çünkü ceza muhakemesinde takdiri delil sistemine yer vermekteki amaç suçun ispatını kolaylaştırmaktır. Bu açıdan had cezalannda normal durumlarda belirlenen şa:.. bitlik nisabı (iki erkek, bir erkek iki kadın) prensip olarak bağlayıcı delil (kanuni delil) kabul edilmelidir. Bu özelliklerinden dolayı hadlerdekadının şahitliğine getirilen sınır­landırma, sanığın hayatını kurtaracak bir vesile arayışı olarak da algılanabilir.

Bu suçlarla ilgili şu duruma da işaret etmek gerekir. Eğer bu·tür suçlar topluma açık­ça zarar verecek Şekilde yayılmaya başlamış veya bazı kişiler bu suçlan işlerneyi itiyad haline getirmişse, böylesi durumlarda maslahatlann,korunması açısından had suçlannda da biikime sınırlı bir takdir hakla tanımak gerekir. Zira eğer gaye suçlunun yakalanması ise suçun ispatını kolaylaştırmak açısından hakime taktir hakkı verilmesi elzemdir. Bu durumda hakime kadının şahitliği de dahil her türlü veriyi delil olarak değerlendirme im­kanı verilmelidir:Ancak söylediklerimizden, bu durumlarda biikime daha zayıfbir şahit­likle de hükmedebilme imkanı verilmesi gerektiği anlamı çıkanlmamalıdır. ifade etmek istediğimiz şudur: Eğer elde örneğin bir erkek, bir kadın veya iki kadın gibi kendisiyle had cezasının sübfıtunun yeterli göriilmediği bir şahitlik varsa. suçun da ispatı arzu edii­diğine göre, bu şahitliği ihmal etmek yerine hakime, başka karineler ve ek verileri delil olarak kullanma yetkisi verilmelidir. Özellikle günümüzde gelişen sorgu taktik ve tek­nikleri, adli tıp ve kriminalistik (iz bilimi) bilimi sayesinde basit bir şahitlik veya bir ipu­cundan hareketle kesin deliliere ulaşmak hiç de zor değildir. Yani eğer ispatı istenen bir had suçunda, hakimin çeşitli verilerden oluşturduğu delil tablosu içerisinde kadının şa­hitliği hakimin maddi gerçeğe ulaşması açısından önemli bir görev görüyorsa, nasslann ruhunun gerektirdiği suç ve ceza politikası (şer'! siyaset) açısından kadının şahitliğinin ihmal edilmesi caiz değildir. ·

Ancak adam öldürme ve yaralama, yol kesme, terör ve uyuşturucu gibi suç failleri­nin yakalanıp adalete teslim edilmesi hem mağdurun hem bütün toplumun arzusudur. Zi­ra bu tür suçlar somut toplumsal ve şahsi tahribat ve zararlar meydana getirdiklerinden, toplumsal banşı hemen bozma özelliğine sahiptirler. Bu tür suçlan işleyenierin hak et­tikleri cezaya çarptınlmaması, toplumda ciddi huzursuzluklar ve rahatsızlıklar meydana getirebilir. Yani bu suçlarda asi olan, failierin bulunup hak ettikleri cezaya çarptınlmala­ndır. Bu açıdan, hadlerde olduğu gibi bu tür suçlara şahit olaniann şahitliklerini gizle­rneleri de caiz görülmemiştir58. Bu özelliklerine binaen bu suçlann ispatında, kadınıli şa­hitliğine daha geniş yer verilmesinin gereği açıktır. Örneğin bir erkek, bir veya iki kadın, A'nın B'yi öldürdüğüne veya yaralarlığına şahitlik etmektedirler. Eğer adli tıp ve krimi­nal raporlar da bu şahitliği kesin doğruluyorsa ve bu da hak.imde kesin kanaat hasıl et-

58) İbn Ferhiın, I, 245; İbn Kudame, XII, 3. \'

1-

D01777c8s19y2004.pdf 24.02.2010 15:56:00 Page 69 (1, 1)

130 / Yrd. Doç. Dr. Sahip BERO]E-----EKEV AKADEMİ DERCİSİ

miş ise, sadece kadınların şahitlikte yer almasından dolayı suçun sübfit bulmadığı iddia edilemez59. Günümüz şartlarında özellikle adam öldürme ve yaralama gibi suçlarda bu seviyedeki bir görgü şahitliğinin ispat için yeterli olup olmadığının tartışılması bile esa­sen anlamını yitirmiştir. Çünkü, günümüzde, hukuka yardımcı olarak geliştirilen Adli Tıp, İz Bilimi (kriminalistik) ve sorgu taktik ve teknikleri gibi ilimler sayesinde, çoğu zaman hiç bir görgü şahidi olmasa da, bir parmak izi; kan lekesi, deri parçası veya idrar gibi vücuda ait bir dokudan; kullanılan silaha ait mermi ve kovan gibi basit bir ip ucun­dan hareketle suçlular şüpheye mahal bırakılmayacak bir şekilde tespit edilebilmektedir. Bu açıdan günümüzde, değil kadınların şahitliği, bir çocuğun şahittiği bile ihmal edile­mez.

Tekrar etmek gerekir ki had ve kısas davalarında eğer şahitten başka delil yoksa sü­bfit için zinada dört erkek şahit, diğerlerinde ise asgari bir erkek iki kadının şahitliği şart­tır. Had ve kısas suçlarında adli tıp ve kriminal raporlarla doğruluğu kesinliğe kavuştu­rulmamış iki erkek/bir erkek iki kadının şahitliğinden daha zayıf şahitliklerle ceza hük­mü verilmemelidir. Kadının şahitliğine yer verilmemesi durumunda bir çok suçlunun ce­zasız kalacağı iddia edilebilir. Ancak bilindiği gibi İslam hukuku, adam öldürme ve ya­ralama suçlarında kısas yanında alternatif ceza da sunmuştur. O da mali tazmin olan di­yet alma hakkıdır. Davacı, kısas isteme hakkından vazgeçip diyet talep edebiliı-60. Bu açıdan, k.İsas suçları iki erkek veya bir erkek iki kadının şahitliği ile ispat edilemediği tnkdirde drıi delil yetcrsi71;ğinckn kıs:ı~ cdi1ıııckkı; kurtulsa da. bu \)nun tamamen bc­raat edeceği anlamına gelmez. Bu durumda dava diyet alma davasına dönüşür ve mali bir davanın ispatında yeterli görülen şahitlik nisabı ile davacı qiyete hak kazanır. Örne­ğin bir erkek iki kadının şahitliği veya bir erkek bir kadının şahitliği ile diyete hükmedi­lebileceği konusunda geniş bir konsensUs vardıı-61. Kısacası adam öldilrme ve yaralama

59) Klasik kaynaklarımızda, karinelerle doğruluğu kesinleşmiş zayıf şahitlikle had ve kısas cezaların­da hükmedilip edilemeyeği hususunda bir bilgiye rastlamadık. Fakat ispatta karİnelere büyük önem veren İbnu'I-Kayyım, doğru söylediğine karine bulunan tek kişinin şahitliğiyle hükmedilebileceği görüşündedir. Turuk, 87. Karinenin delil değeri hakkında bkz. İbnu'I-Kayyıin, Turuk, 12-13; İbn Ferhun, Il, 117-135; Trablusi, 166-169. İbnu'l-Kayyım'ın şer'l masiahat ve gayeleri esas alarak ço­cuk, kafir ve fasıkiarın şahitliğinde de çok geniş davrandığını görüyoruz. Bkz. İ'lam, 1, 97; Turuk, 32, 89, 168, 175-177, 179-180, 188, 172-3.

60) Geniş bilgi iÇin bkz. Behnesi, Ahmet Fethi, ed-Diye fi Şerfati'l-l;!iimiyye, Daru'ş-Şurıik, Beyrut 1984, 112-114; Aktan, Hamza, "Damiin", DİA., (1993), VIII, 452; Dağcı, Şamil, İslam Ceza Hu­kukunda Şahıslara Karşı Miiessir Fiiller, DİB.Yay., Ank. 1996, 23, 93-95.

61) Bkz. İbn Kudiime, XII, 10; İbn Ferhiln, I, 324, 325; Trablilsi, 91-92; Şirbini, IV, llSİbn Ebi'd-Dem; 426; İbnu'I-Kayyım, İ'liim, 1, 94. ·

Mali tazmin gerektiren ceza davalarının bundan daha zayıf delillerle de sübut bulabileciği görüşün­de olanlar da vardır. Malikiler ve Hanbeliler ile İbni Ebi Leyla, Hulefa-i Raşidin'den Hz. Ömer ve Hz. Osman, Fukahiiy-ı Seb'a ve tabiundan birçok iili m, yukarıda belirtilen suçlarla ilgili mali ceza­larda, bir şahit bir yeminle de hükmedileceği görüşündedirler. Bkz. Miiİik, Muvatta', 551; İbn Ku­dilme, XII, 10-11; İbn u 'I-Kayyım, Turu k, 138-39. Miilikıiere göre bu tür yerlerde iki kadın şahit ve davacının yemini ile de hükmedilebilir. İbn Ferhiln, I, 324; İbnu'I-Kayyım'ın da bu görüşte olduğu anlaşılmaktadır. Bkz. Turuk, 138-39. Bu konuda en katı davrananlar Şiifıilerdir. Bkz. Şirblnl, IV, 118.

D01777c8s19y2004.pdf 24.02.2010 15:56:00 Page 69 (1, 2)

GÜNÜMÜZ İSPAT İMKANLARI VE ANLAYIŞI IŞICINDA KADININ ŞAHİTLİCİNİN YENİDEN DECERLENDİRİLMESİ 131

suçlannda kadının şahitliğinin kabul edilmemesi durumunda maktül veya mağdurun ka­nının heder olması diye bir şey söz konusu değildir. Bu açıdan klasik görüşün bu denli abartılı bir şekilde eleştirilmesinin bir sebebi de, konunun bu yönünün göz ardı edilme­sindendir.

Burada meseleye bir de ta;zir cezalan açısından bakmak gerekir. Bilindiği gibi nass­larda suç olarak nitelendirilip cezası belirlenmiş olan fiilierin sayısı sınırlıdır. Bunun dı­şındaki fiilierin suç sayılıp sayılmayacağı ve ne tür bir cezanın takdir edileceğinin yetki­si tamamen devlet erkine verilmiştir. Bu merci, kamu masiahatlan ve zamanın ihtiyacı­na göre hangi fiilierin suç kapsamına alınacağını, ne tür ve ne ağırlıkta bir cezanın tak­dir edileceğini kendisi belirler. Bu açıdan ta'zir cezalannın alanı ve miktan son derece gen iştir. Bununla beraber ta'zir cezalannda kadının şahitliğine yer verilip verilmeyeceği hususunda ihtilaf vardır. Şafiiler, Hanbeliler ve Ebu Hanife'ye göre, tehlike arz eden be­den! ve hapis şeklindeki ta'zir cezalan da kısaslar gibi ancak iki erkeğin şahitliği ile sü­bfit bulurlar. Ancak Malikiler, Hanefiler ile İbn Hazm ve İbnu'l-Kayyım gibi alimler uy­gulanacak cezanın cinsine göre ta'zir cezalannda, erkeklerle beraber kadınlann şahitli­ği, tek şahit, yemin ve hakimin şahsi bilgisi gibi delillerle, kadının şahitliğine daha ge­niş yer vermişlerdi:ı-62. Esasen ta'zir cezaları günümüz ceza anlayışına uygun şekilde be­lirlendiğinden, İslam ceza muhakemesi hukukunda bu suçlar açısindan bilime tam bir takdir hakkı vermeye engel bir durum olmadığı kanaatindeyiz. Çünkü günümüz ceza hu­kukundaki cezalann neredeyse tümü, İslam ceza hukuku açısından ta'zir cezası kapsa­mına girdiği lıald..: ispat a.,:ısından takdiri delil sistemi uygulanmaktadır. Bu kabul edil­diğinde ta'zir gerektiren ceza davalannda kadının şahitliğini kabule engel bir durum kal­mayacaktır.

Günümüzde bu konuda yapılan en önemli hata, meselenin ağırlıklı olarak kadın bo­yutı.ı ile ele alınması dır. Şahidikle ilgili nasslann yorumunda kadınla ilgili menfi bakış açısının hiç etkili olmadığı söylenemez. Ancak fukahanın bu konudaki görüşlerinde da­ha insan! bir faktörden hareket ettiklerini görmek zor değildir. Bu da sanığın hayat hak­kını bir vesileyle koruma düşüncesidir. Çünkü had ve kısas cezalan ya ölüm ya bir Ôrga­nın kesilmesi ya da ağır bir şekilçle darp (dövülme) gibi son derece ağır, geri dönüşü mümkün olmayan cezalardır. Bunlarda en ufak bir hata, telafisi mürnkün olmayan neti­celer doğurabilir. Bu açıdan, nasslarda bu tür suçlarda her türlü şüphenin sanığın lehine ku!Ianılmas·ı emredilmişti:ı-63. Ayet-i kerimede de kadının yanılabileceğinden bahsedil­mesi ve bir erkeğe karşın iki kadın şahit istenmesi, onun şahitliğine şüphe katan unsur­lar olarak kabul edilmiş, bundan dolayı hukuki emniyet açısından had ve kısas cezala:.. nnda kadının şahitliğinin kabul edilmemesi gerektiği kanaatine vanlrnıştır. Elbette bu anlayışı ilmi bir perspektifle kritiğe tabi tutmanın yadırganacak bir yanı yoktur. Ancak meselenin nazik yanının, sanığın aziz olan hayat hakkı ile ilgili olduğunu, bunun gözar­dı edilmesi halinde, özelde sanık, genelde insan haklan açısından daha büyük problem-

62) Bkz, Kasani, VII, 65; Trablusl,91; İbn~'l-Kayyım, Turuk, 90; İbn Hazm, IX, 396.

63) Şüphenin sanığın lehine kullanılması ilkesine, günümüz ceza muhakemesi hukukunda da büyük önem v~rilmektedir. Bkz. Yurtcan, 52; Öztürk, 98; CMUK, md., 305, 395.

ı'

/.

D01777c8s19y2004.pdf 24.02.2010 15:56:00 Page 70 (1, 1)

132 / Yrd. Doç. Dr. Sahip BERO]E'-----EKEV AJ(ADEMİ DERCİSİ

!erin ortaya çıkacağı unutulmamalıdır. Kısacası, burada problem sadece kadının şahitli­ği değil, had ve kısas suçlarında ne tür şüphelerin sanıktan cezayı düşüreceği hususudur. Kadının şahitliği de bu bağlamda tartışma konusu yapılmıştır.

Sonuç

Bu makalede varılan sonuçları genel olarak şöyle özetlemek mümkündür. Klasik fı­kıh anlayışımızda had ve kısas cezalarında kadının şahitliğinin kabul edilmemesinde bir­den fazla faktörün etkili olduğu görülmektedir. Birinci faktör, nasslarda kadının şahitli­ğinin erkeğin şahitliğine denk sayılmaması ve hadleri şüphe ile düşürünüz hadisine da­yanılarak ·had ve kısas suçlarında çok güçlü bir şahitliğin oluşturulmak istenmesi dir. İkinci olarak o günün şartlarında hukuka yardımcı ilimierin gelişmemesinden dolayı en önemli ispat delilinin şahitlikten ibaret kalması, şahidikle ilgili nassların o günün ispat ve delil anlayışı seviyesinde yorumlanması ve nihayet kadınla ilgili menfı bakış açısı gi­bi faktörler sıralanabilir.

Her şeyden önce nasslarda kadının şahitliğinin erkeğin şahitliğine denk sayılmadığı açık ve nettir. Ancak yukarıda saydığımız ikincil faktörlerden dolayı, klasik anlayışta ka­dının şahitliğine getirilen sınırlandırılmanın, nasslarda ön görülenin ötesine geçtiği gö­rülmektedir. Eğer şahidikle ilgili nassları hukuki ve kültürel açıdan daha ileri bir düzey­de yorumlama imkan ve ortamı olsaydı kadının şahitliğine çok daha geniş yer verilebi­lirdi. Çünkü geçmişte fukahanın özellikle had ve kısas cezalarında kadının şahitliğine yer vermek istememesi. ispatta şiipheye mahal bırakmamak ve ispat için kesin delil (k::ı­

nuni delil) oluşturma isteğinden kaynaklanmıştır. Fakat günümüzde, ispat hukukunun geldiği aşama, adli tıp, kriminalistik, sorgu taktik ve teknikleri gibi hukuka yardımcı ilimlerde kaydedilen gelişmeler ve suç ve ceza politikası açısından ilgili nassları daha ileri bir düzeyde yorumlayabilme ve daha etkin bir ispat hukuku oluşturma imkanına sa­hibiz. Esasen kadının şahitliğine yer verip vermeyeceğimiz veya hangi davalarda ne oranda yer vereceğimiz hususu, ispat ameliyesinde hiikime takdir hakkı tanıyıp tanıma­mamıza bağlıdır. Kanuni deliilere yer vermenin gerekli görüldüğü davalar veya durum­larda nassların kadının şahitliğine getirdiği oranda bir sınırlandırma getirmek nasslarla amel etmenin bir gereğidir. Takdiri deliliere yer vermenin gerekli görüldüğü davalarda ise, kadının şahitliğinin kabul edilip edilmeyeceği tamamen hiikimin takdirine bırakıla­caktır. Şu halde nasslar açısından hangi davalarda bağlayıcı (kanuni) delillere, hangile­rinde takdiri deliliere yer vermenin daha uygun olacağına bakmak gerekir.

Kur'an 'ın, hakların sübiitu için belli düzeyde bir şahitlik (iki erkekibir erkek iki ka­dın) istemesi, daha zayıf bir şahittikle hükmedilemeyeceği anlamında olmayıp, hil.kimin her halükarda itibara alabileceği kesin şahitlik nisabını gösterme amacına yöneliktir. Bu açıdan zina suçu hariç, tüm mali ve ceza davaları bu güçteki bir şahidikle sübiit bulur­lar. B undan daha zayıf bir şahidikle hükmedilip edilemeyeceği, mali davalar ve ceza da­vaları açısından farklı düşünülmesi gereken bir durumdur. Hz Peygamber (a.s.)'in mal! konularda pir şahit ve davacının yemini ve yeminden imtinası (nükill) gibi daha zayıf de­. lillerle hükmetmesi, bu tür davalarda hakime taktir hakkı tanınması gereğini ortaya koy-

D01777c8s19y2004.pdf 24.02.2010 15:56:00 Page 70 (1, 2)

.,

GÜNÜMÜZ İSPAT İMKANLARI VE ANLAYIŞI IŞIGINDA KADININ ŞAHİTLİGİNİN YENİDEN DEGERLENDİRİLMESİ 133

maktadır. Dolayısı ile mali davalarda hakime kesin kanaat verdikten sonra kadının şahit­liğini kabule mani bir nass yoktur. Fukahanın takdiri delillerde belli sayı ve şekil şartı aramaları, lafzi yorum ve o günün ispat anlayışının bir ürünü ol~ak görünmektedir.

Ceza davalanna gelince, Kur'an'ın, zina suçu hariç, diğer had ve kısas suçlarının hangi nisaptaki bir şahitlikle sübfit bulacağı hususunda bir şey söylememesi, yani suçla­nn ispatı için belli deliller istememesi, bir suç olayının mahiyet ve amaç açısından me­deni bir ilişkiden farklı bir karakter taşıması özelliğine işaret olarak değerlendirilebilir. Zira nerede ne zaman ve kim tarafından işleneceği belli olmayan bir fiil (suç) için önce­den belli delillerin istenmesi abes olacaktı. Çünkü bir suçla ilgili çok farklı deliller (şa­hit, iz, doku ve psikolojik belirtiler) bulmak mümkün olduğundan, önceden belli yapı ve kesinlikteki deliller isternek sadece suçun ispatını zorlaştınr. Bu açıdan Kur'an'nın bu sukutu, suçun ispatını kolaylaştırmak için hakime her türlü veriyi delil olarak kullanma imkanı da vermektedir. Bakara 282. ayetten hareketle had ve kısas cezalannda ancak belli nisaptaki bir şahitliğin itibara alınabileceği şeklindeki içtihatlar, bu suçlar açısından kesin bağlayıcı şahitliği oluşturma için makul bir yaklaşımdır. Fakat hadierin şüphe ile düşürülmesi prensibinden hareketle bu suçlann ispatında hakimin takdirine hemen hiç yer verilmemesi; nasslar, ceza davalarının niteliği, suç ve ceza politikası açısından isa­betli bir yaklaşım değildir. Günümüz ceza muhakemesi hukukunda olduğu gibi, hakim, taktir hakkını kullanırken de bu prensibe titizlikle riayet edebilir. ·

Sonuç olarak şunu söylemek mümkÜndür: Sırf Allah haklannın taalluk ettiği suçlar­da olduğu gibi, kamu maslahatları açısından koğuştunılmasında fayda mülahaza edilme­yen suçlann ispatında iki erkek veya bir erkek iki kadının şahitliği gibi belli kesinlikte­ki deliller şart koşulabilir.

Ancak ister had ister kısas gerektiren bir suç olsun, eğer kamu maslahatları suçlunun ortaya çıkanlması ve hak ettiği cezaya çarptınlmasını gerektiriyorsa, maddi gerçeğe da­ha kolay ulaşmasını sağlamak için, hakime tam bir taktir hakkı tanımak suç ve ceza si-

. yasetinin bir gereğidir. Kaldı ki günümüzde adli tıp, kriminal raporlar, sorgu taktik ve teknikleri ve olay yeri keşfi gibi imkanlar sayesinde suçlann ispatı çok chı.ha kolaylaş­mıştır. Hakimler, bu bilimsel ispat imkanlan sayesinde çoğu zaman ·zayıf bir şahitlikten hareketle suçluyu şüpheye mahal bırakmayacak şekilde tespit edebilmektedirler. Dolayı­sı ile eğer gaye bir suçun ispatı ise, bugünün şartlarında değil bir kadının, bir ç?cuğun . bile şahitliği büyijk önemi haizdir. Burada dikkat eqilmesi gereken tek şey, hakimin şüp­heyi daima sanığın lehine kullanması ve maddi gerçeğe ulaştığına kesiniyüzde yüz ka-naat getirmedikçe ceza hükmü vermekte~ kaçınmasıdır. · ·

Fakat eğer adli tıp ve kriminal raporlar gibi eldeki şahitliği teyit edecek başka delil~ ler yoksa, delil sadece şahitlikten ibaret ise, bu durumda had ve kısas suçlannda şüphe-' ye ı:nahal bırakmamak için nasslarda ön görülen iki erkek veya bir erkek iki kadın şek-

lindeki nisaptan taviz verilmemelidir. Çünkü bu tür davalarda bir erkeğe karşın iki kadın şahit istemek, hem ilgili nassların hükmüne riayet etmek, hem şüphenin sanığın lehine kullanılması prensibinin bir gereğidir. Burada kadının şahitliğine getirilen sınırlandırma-

i'

!

~ :

D01777c8s19y2004.pdf 24.02.2010 15:56:00 Page 71 (1, 1)

134 / Yrd. Doç. Dr. Sahip BEROJE'-----EKEV AJ<ADEMİ DERCİSİ

nın suçluların yakalanmasını zorlaştıracağı açıktır. Fakat bu seviyedeki bir şüpheyle za­ten bu tür cezaların düşürülmesi emredilmiştir. Kısas gerektiren suçlara gelince; bilindi­ği gibi bu tür suçlarda eldeki deliller kısasa hükmedilecek kadar güçlü değilse, delilin kuvvetine göre ya doğrudan, ya da kasarneye başvurulduktan sonra mali tazmine (diyet) hükmedilebilir. Yani cinayet davalannda sanığın delil yetersizliğinden tamamen beraat etmesi söz konusu değildir.

Günümüzde probleme, hukuki boyutuyla değil de, kadın haklan, sosyo-kültürel ve ekonomik yönlerinin öne çıkarak yaklaşılması yanlış ve eksik sonuçlara götürmektedir. Bununla.beraber, bu konuda araştırma yapaniann bir kısmının, kaynaklardaki görüşleri yeterince araştırmadan sonuca varmaya çalıştıklan görülmektedir. Bu araştırmacıların bazıları, ilgili nassları yorumlamada kabul edilebilir metodolojik kurallardan hareket et­mek yerine, zorlama ve ifrata dayalı bir yöntem izlemişlerdir. Bazılan da, İslami nass­lara uygulanabilirliliği test edilmemiş ve ne tür problemler doğuracağı henüz ortaya kon­mamış olan tarihselci yönteme baş vurmuşlardır. Çalışmamızda, meselenin hukuki boyutunun anlaşılmasında bu tür yöntemlerin yetersiz kaldığını ortaya koymaya çalıştık. Esasen kadının şahitliği de dahil olmak üzere, her asrın kültüründen izler taşıyan fıkıh mirasımızda nasslann ruhuna uymayan birtakım içtihat ve yaklaşımiann bulunması doğaldır. Ancak bunları ayıklamanın ve sağlıklı sonuçlara varmanın yolu, öncelikle ön yargılardan uzak bir zihinle bu kültürü doğru anlamak; !kinci olarak da onun ruhunu ve temel esaslarını katiedecek zorlama yöntem ve yorumlardan kaçınmaktır.