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J-S. Berg, Hirarchies des normes et application du droit au niveau national, international et

europen, CEJEC WP - 2011/5

Version provisoire au 4 oct. 2011 Version dfinitive paratre dans louvrage : LA

HIRARCHIE DES NORMES - Editions LHarmattan - collection des travaux de

lassociation des laurats de la Chancellerie des Universits de Paris (ALCUP) sous la

direction de G. Teboul et L. Soubelet avec les contributions de D. de Bchillon, J. Ghestin,

Ph. Jestaz, G. Teboul et J.-S. Berg.

Hirarchies des normes et application du droit au niveau national,

international et europen

par Jean-Sylvestre Berg(*)

Rsum

Dans un contexte de pluralisme juridique mondial, lapplication du droit peut tre

apprhende plusieurs niveaux : national, international et rgional notamment (I.). A chaque

niveau, des systmes juridiques sorganisent autour de constructions (plus ou moins

labores) de type hirarchie des normes . La question se pose de larticulation de ces

constructions dans une perspective minemment pratique dapplication multiniveau du droit

(II.). Pour tenter dy rpondre, deux dmarches sont envisageables : une premire dmarche

qui tudie la mise en uvre des hirarchies des normes niveau par niveau et, au-del, systme

juridique par systme juridique ; une seconde qui se donne pour objectif dexpliciter les

interactions pouvant rsulter de la coexistence de diffrents niveaux. Cette tude propose de

privilgier la seconde dmarche, en sefforant dapprcier lutilit la fois matrielle (III.) et

formelle (IV.) des constructions de type hirarchie des normes chaque fois que le juriste

sinterroge sur une application du droit diffrents niveaux. Les conclusions qui peuvent tre

tires de cette recherche sont au nombre de deux : la hirarchie des normes se dcline au

pluriel dans un contexte de pluralisme juridique mondial ; dans un processus dapplication

multiniveau du droit, elle termine un raisonnement plutt quelle linitie (V.).

Summary

In a context of global legal pluralism, the implementation of the law could be understood on

several levels: national, international and regional levels including (I). At each level, legal

(*) Professeur de droit priv lUniversit Jean Moulin Lyon 3, Equipe de droit international europen et

compar (EDIEC), Rseau universitaire europen ELSJ (GDR CNRS), membre associ du CEJEC jean-

sylvestre.berge@univ-lyon3.fr. Le style oral de cette communication a t parfois conserv.

mailto:jean-sylvestre.berge@univ-lyon3.frmailto:jean-sylvestre.berge@univ-lyon3.fr

2

systems are organized around constructions (more or less developed) such as "hierarchy of

norms." The question arises of the articulation of these constructions in a very practical

perspective of the application of the law (II). To answer this question, two approaches are

possible: a first approach that examines level by level and beyond, legal system by legal

system, the implementation of the norms hierarchy and a second approach that has the

objective of explain the interactions that may result from the coexistence of different levels.

This study proposes to focus on the second approach, trying to assess the material (III.) and

formal (IV.) usefulness of constructions of "hierarchy of norms" when the lawyer questioned

an application of the law at different levels. Two conclusions can be drawn from this research

: the hierarchy of norms is plural in the context of global legal pluralism, in a process of

multi-application of the law, it finishes a reasoning rather than it introduces it (V.).

_ _ _ _ _

Sommaire

I. Pluralisme juridique mondial et application multiniveau du droit

Le pluralisme juridique mondial

Lapplication du droit diffrents niveaux

II. Signification des constructions de type hirarchie des normes dans un contexte

dapplication multiniveau du droit

Les constructions de type hirarchie des normes aux diffrents niveaux dapplication du

droit

Deux constantes : la hirarchisation des normes quivaut un repli du systme sur lui-mme

et conduit une stigmatisation de la norme trangre

III. Quelle utilit matrielle des constructions de type hirarchie des normes dans un

contexte dapplication multiniveau du droit ?

Approche matrielle des conflits et hirarchie des normes

Faible utilit de la hirarchie des normes en prsence de droits diffrents

Faible utilit de la hirarchie des normes en prsence de droits complmentaires

IV. Quelle utilit formelle des constructions de type hirarchie des normes dans un

contexte dapplication multiniveau du droit ?

Approche formelle des conflits et hirarchie des normes

Relativit de la hirarchie des normes en prsence dune circulation des situations juridiques

Recherche stratgique de la meilleure hirarchie des normes

V. Conclusions

3

_ _ _ _ _

I. Pluralisme juridique mondial et application multiniveau du droit

Le pluralisme juridique mondial

1. Conu par Santi Romano1 comme un instrument de dfinition de lordre juridique, le

pluralisme juridique a t largement utilis en thorie , sociologie ou anthropologie du droit2

pour dcrire la diversit des systmes juridiques et des liens qui se nouent entre eux.

Il a sans doute une signification propre, la fois plus simple et plus modeste, dans

lenvironnement mondial3. Synonyme dinternationalisation et de rgionalisation du droit, le

pluralisme juridique mondial4 dcrit, dans un contexte de globalisation des changes, la

multiplication des lieux de fabrication et dapplication du droit qui apparaissent en dehors ou

au-del du modle strictement tatique. Le droit ne se construit plus seulement lintrieur

des sphres nationales. Il est le rsultat de lactivit propre dorganisations internationales et

rgionales, notamment europennes, que ces organisations aient une origine tatique

(Organisation des Nations Unies, Organisation Mondiale du Commerce, Organisation

Internationale du Travail, Union europenne, Conseil de lEurope, etc.) ou prive

(organisations non gouvernementales, multinationales, syndicats professionnels, etc.). Le

1 Santi Romano, Lordre juridique, trad. P. Gothot et L. Franois, d. Sirey 1975, rd. Dalloz, 2002, prface P.

Mayer.

2 Pour approche densemble, voir avec les nombreuses rfrences bibliographiques, A.-J. Arnaud (dir.),

Dictionnaire encyclopdique de thorie et sociologie du droit, LGDJ, 2e d. 1993, Verbo Pluralisme

juridique . Voir galement, plus rcemment, Cahiers dAnthropologie du droit, Les pluralismes juridiques, d.

Karthala, 2003 ; Archives de philosophie du droit, Le pluralisme, d. Dalloz, 2006.

3 Sur cette signification propre : M. Delmas-Marty, Les Forces imaginantes du droit 1. Le relatif et luniversel,

d. Seuil 2004, spc. p. 228.

4 Lexpression pluralisme juridique mondial ou Global Legal Pluralism est rgulirement utilise depuis

la fin des annes 1990 par un auteur : F. Snyder, Governning Economic Globalisation Global Legal Pluralism

and European Law, Eur. Law Rev. 1999, p. 334 (pour une version en franais : Droit et Socit 2003/2, p. 435).

Elle connat un beau succs, spcialement dans la littrature juridique en anglais. Voir notamment : O. Perez,

Ecological Sensivity and Global Legal Pluralism : Rethinking the Trade and Environment Conflict, Hart

Publishing, 2004 ; P. S. Berman, Global Legal Pluralism, South. Calif. Law Rev. 2007, p. 1155 ; R. Michaels,

Global Legal Pluralism, Annual Review of Law & Social Science, 2009, p. 45.

4

niveau national, qui connat galement des formes de pluralisme juridique, ne disparat pas.

Mais il coexiste avec les mthodes et solutions juridiques dfinies dans le contexte

international et europen.

Lapplication du droit diffrents niveaux

2. Le juriste consacre une part importante de son travail la matrise de lapplication du droit

de manire anticiper, autant que possible, ses effets. Quil soit praticien ou universitaire,

conseiller, plaideur ou dcideur, le juriste est amen crer et manipuler des outils de nature

laider mettre en uvre le droit.

Dans un contexte de pluralisme juridique mondial, cette application du droit peut se concevoir

diffrents niveaux. Lexpression niveau dapplication du droit na pas ncessairement de

valeur thorique forte. Elle na pas vocation notamment dsigner prcisment un

systme ou un ordre juridique en particulier5. Elle renvoie de manire volontairement

vague lide que le juriste peut tre conduit dans sa rflexion ou sa pratique faire

application du droit dans des environnements juridiques diffrents. Il peut sagir dun

environnement purement interne un Etat, cest le niveau national, lequel inclut galement le

niveau local. Cet environnement peut dborder des frontires nationales, soit quil dsigne

une relation entre plusieurs Etats, soit quil ait une dimension proprement transnational, cest

le niveau international. Lenvironnement juridique peut, enfin, avoir une dimension rgionale,

visant une rgion du monde, cest le cas, par exemple, du niveau europen.

3. Une approche multiniveau de lapplication du droit se donne pour objectif de recenser

lensemble des donnes utiles la rsolution dun cas que ces donnes appartiennent au

niveau national, international ou europen. Il sagit pour le juriste de reprer le ou les niveaux

de droit pertinents, cest--dire ceux qui sont susceptibles de livrer les mthodes et solutions

utiles la rsolution du cas. Sagit-il dune situation purement interne un Etat, relevant a

priori du niveau national ? Sagit-il, au contraire, dune situation internationale, mobilisant les

ressources du droit international (priv ou public) ou dun droit transnational ? Sagit-il, enfin,

dune situation de dimension rgionale soumise, par exemple, au droit europen (Union

europenne ou Conseil de lEurope) ? Les rponses ces questions livrent une premire

5 Sur la distinction entre ces deux notions, voir, avec les nombreux renvois bibliographiques, la prsentation

synthtique propose par P. Deumier dans sa rcente Introduction gnrale au droit, d. LGDJ, 2011, spc. n

128 et suivants.

5

indication sur ce que lon pourrait appeler le niveau de rfrence, celui auquel est

principalement rattache la situation en cause.

Pour illustrer cette recherche des diffrents niveaux dapplication potentielle du droit,

imaginons diffrents cas. Paul et Marie sont de nationalit franaise. Ils se sont maris en

France, pays de leur rsidence habituelle. Leurs trois enfants sont ns en France. Leur

patrimoine immobilier et mobilier est localis sur le seul territoire franais. Ils souhaitent

divorcer, liquider leur rgime matrimonial, dfinir les modalits dexercice de lautorit

parentale sur leurs enfants et contester, le cas chant, le lien de filiation tabli par mariage

pour le troisime enfant. La situation est franco-franaise. A priori, elle relve principalement

du niveau national. Parfois la situation de fait prsente des lments de localisation dans

plusieurs tats europens, membres de lUnion europenne, par exemple. Adaptons le cas

prcdent. Paul est de nationalit allemande et Marie est de nationalit franaise. Ils se sont

maris en France et ont leur rsidence habituelle en Allemagne. Leur premier enfant est n en

France et les deux autres en Allemagne. Ils possdent des comptes en banque dans les deux

pays et ont achet une rsidence de vacances en Espagne. Ils souhaitent divorcer, liquider leur

rgime matrimonial, dfinir les modalits dexercice de lautorit parentale sur leurs enfants et

contester, le cas chant, le lien de filiation tabli par mariage pour le troisime enfant. La

situation est intra-europenne. A priori, elle relve principalement du niveau europen. La

situation de fait peut galement prsenter des lments de localisation dans un pays tiers

lUnion europenne. Si dans lexemple prcdent on substitue la Suisse lAllemagne, on est

en prsence dune situation internationale.

4. Une fois ce premier travail ralis, le juriste peut tre amen sinterroger sur laptitude du

cas tre projet dautres niveaux que celui qui lui sert a priori de niveau de rfrence. Il se

peut, en effet, quune situation purement interne un Etat soit malgr tout soumise au jeu de

rgles labores un niveau international ou europen. Dans un ordre dide comparable, on

peut concevoir quune situation proprement internationale ou europenne mette en scne

lapplication dun droit national. Enfin, on peut imaginer quun cas localis principalement au

niveau international soit transportable au niveau europen ou inversement. Certains liens entre

les niveaux peuvent tre apparents. Dautres, au contraire, sont plus difficiles identifier.

Pour pouvoir les dceler, il faut donc avoir la dextrit de projeter la situation hors de son

niveau de rfrence.

6

Dans lexemple prcdent du couple franais qui entend divorcer en France, la projection de

la situation hors du niveau national de rfrence conduit le juriste sinterroger sur limpact

exerc sur son cas par des instruments internationaux et europens potentiellement

applicables, y compris des situations purement internes. On songe, par exemple, la

Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales

(CEDH, 1950) ou, encore, la Convention de New York relative aux droits de lenfant (ONU,

1989). Dans lhypothse ci-dessus dcrite du divorce dun couple franco-allemand, la

situation relve notamment dinstruments de type europen6. Mais elle est soumise galement

des droits nationaux7 et internationaux

8. Le niveau europen dfinit ainsi un certain nombre

de solutions juridiques qui est complt par le niveau national et international. Dans le cas de

figure prcdemment expos du divorce dun couple franco-suisse, la situation relve

potentiellement au niveau international de textes internationaux9. Elle demeure soumise

nanmoins dans lespace intra-europen (Union europenne) des instruments applicables en

ce domaine10

. Enfin, comme dans le cas prcdent, elle laisse naturellement une place

lapplication du droit national.

5. Ce premier travail de reprage est trs utile. Il permet, en effet, de confronter les mthodes

et solutions puises aux diffrents niveaux. Mais il nest pas suffisant. Dans une perspective

de mise plat de lensemble des donnes extraites de leur environnement dorigine, le juriste

qui applique le droit ne peut se contenter davoir une approche terre terre et sans doute

rudimentaire de la comparaison des droits11

. La comparaison des potentialits offertes par les

6 Rglement (CE) n 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 relatif la comptence, la reconnaissance et

l'excution des dcisions en matire matrimoniale et en matire de responsabilit parentale ; Rglement (CE)

n 4/2009 du Conseil du 18 dcembre 2008 relatif la comptence, la loi applicable, la reconnaissance et

lexcution des dcisions et la coopration en matire dobligations alimentaires ; Rglement (UE) n 1259/2010

du Conseil du 20 dcembre 2010 mettant en uvre une coopration renforce dans le domaine de la loi

applicable au divorce et la sparation de corps. 7 Rgles de conflits de lois de sources nationales applicables en matire de divorce en labsence dharmonisation

europenne et, naturellement, loi nationale applicable au divorce proprement dit. 8 On songe lapplication, le cas chant, de la Convention de La Haye de 1980 sur les aspects civils de

l'enlvement international d'enfants. 9 Par exemple : Convention de La Haye de 1973 concernant la reconnaissance et l'excution de dcisions

relatives aux obligations alimentaires. 10

Rglement (CE) n 2201/2003, Rglement (CE) n 4/2009 et Rglement (UE) n 1259/2010, prc.,

applicables dans lhypothse o un juge franais est saisi de la demande en divorce ou dun diffrend relatif la

dfinition dune obligation alimentaire. 11

Sur cette critique, formule essentiellement dans le contexte traditionnel de la comparaison des droits

nationaux (mais qui pourrait tre galement mene pour la comparaison des droits nationaux, internationaux et

europens), voir, en particulier, P. Legrand (dir.), Comparer les droits, rsolument, d. Puf, 2009. Voir

galement, critiquant cette approche en termes de clivage entre les privatistes et les publicistes, M.-C.

7

diffrents niveaux dapplication du droit doit galement avoir une dimension dynamique o le

travail du comparatiste prend en compte, non seulement les sources applicables puises aux

diffrents nivaux (national, international ou europen), mais galement lenvironnement

juridique dans lequel ces sources sintgrent. Ainsi, par exemple, lapplication du droit

national, international et europen ne rpond pas aux mmes logiques selon quelle est

envisage par un juge12

national, international ou europen.

6. Reprenons les trois cas prcdemment dcrits du divorce dun couple franais, franco-

allemand ou franco-suisse. Dans le cas du couple franais, vont sappliquer les rgles du Code

civil franais (divorce, obligations alimentaires, filiation) et les droits fondamentaux de source

internationale ou europenne de nature inflchir le cours de la procdure (par exemple, sur

la question de laudition des enfants mineurs devant le juge franais aux affaires familiales)

ou la solution (par exemple, sur le traitement galitaire des poux dans loctroi du droit

dhbergement et de visite des enfants). Toutes ces rgles sont mises en uvre par le juge

national mais la question peut se poser un stade ultime de la procdure dun recours devant

la Cour europenne des droits de lhomme en cas de manquement la CEDH. Dans cette

hypothse, deux systmes juridictionnels sont successivement mobiliss : interne puis

europen, chacun correspondant un niveau diffrent dapplication du droit13

.

Dans le cas du couple franco-allemand, plusieurs droits nationaux (notamment allemand,

espagnol et franais) peuvent sappliquer, diffrents juges tatiques sont potentiellement

comptents et des rgles europennes existent pour arbitrer les comptences juridictionnelles

et lgislatives concurrentes et permettre une circulation des dcisions de justice intervenues

dans lespace europen. En cas de difficult, le juge national peut poser une question

prjudicielle la Cour de justice de lUnion europenne. La Cour de justice, quelle soit

interroge sur linterprtation dun texte de droit driv ou sur sa validit, rendra sa dcision

eu gard aux principes et rgles de fonctionnement de lordre juridique de lUE. Dans sa

dcision, la Cour de justice peut tre amene galement faire une place une convention de

Ponthoreau, Droit(s) constitutionnel(s) compar(s), Ed. Economica, 2010, spc. p. 43 et s. 12

La figure du juge est la plus commode pour illustrer lintervention dun acteur juridique aux diffrents niveaux

national, international ou europen dapplication du droit. Mais il ny aurait aucun inconvnient lui substituer

un autre acteur institutionnel (un lgislateur ou une autorit excutive) ou non (un juriste habitu travailler

plutt dans un environnement de droit national, international ou europen). 13

Pour une illustration, voir infra, propos de CEDH, 12 nov. 2008, Demir et Baykara c/ Turquie, Req.

34503/97.

8

La Haye ou un trait des Nations Unies liant la France et lAllemagne, par exemple, de

manire complter le dispositif europen14

.

Dans le cas du couple franco-suisse, la situation est cheval sur trois niveaux : le niveau

international concrtis ici, notamment, par des instruments juridiques dfinis par les tats au

sein de la confrence de La Haye sur le droit international priv ou sein des Nations Unies, le

niveau de lUnion europenne et du Conseil de lEurope qui ont vocation dployer

pleinement leurs effets, ds lors, par exemple, que cest le juge dun Etat membre de lUE qui

est saisi de la demande en divorce et le niveau national quil soit franais, espagnol ou suisse

notamment. Trois juges peuvent ainsi avoir connatre de la situation : le juge national et

europen dans les conditions dcrites prcdemment mais aussi la Cour internationale de

justice dans le cas dun diffrend intertatique propos de linterprtation dun instrument

international15

.

II. Signification des constructions de type hirarchie des normes dans un contexte

dapplication multiniveau du droit

Les constructions de type hirarchie des normes aux diffrents niveaux dapplication du

droit

7. Une application du droit diffrents niveaux qui intgre une comparaison des systmes

juridiques en prsence est de nature mettre en vidence une pluralit de constructions de

type hirarchie des normes . Quel que soit le niveau national, international ou europen

auquel ils se situent, les systmes juridiques ont tous en commun de reposer sur une structure

normative. Des systmes tatiques coexistent ainsi avec des systmes de droit international et

droit europen. Chaque systme est potentiellement porteur de sa propre hirarchie des

normes , mme si certaines hirarchies sont plus explicites ou labores que dautres. Les

systmes tatiques offrent aujourdhui les figures hirarchiques les plus apparentes16

. Mme

sil est plus discut, le phnomne de hirarchisation des normes peut tre galement observ

14 Pour une illustration, voir infra, propos notamment de CJCE, 22 oct. 2009, Bogiatzi, aff. C-301/08.

15 Pour une illustration, voir infra, CIJ, 28 nov. 1958, Boll.

16 Voir, dans cet ouvrage, la prsentation historique du professeur Ph. Jestaz mettant en vidence le caractre

rcent des constructions de type hirarchie des normes dans les configurations tatiques, p. xxx

9

lchelle du droit international17

. Le systme juridique de lUnion europenne et, dans une

moindre mesure, celui du Conseil de lEurope se prtent galement volontiers des analyses

de ce type18

.

8. Cet aperu des diffrents systmes juridiques potentiellement prsents lchelon national,

international et europen montre que, contrairement ce que lon pourrait penser, les

constructions de type hirarchie des normes ne sont pas menaces par le phnomne

contemporain de pluralisme juridique mondial. Cest plutt le contraire qui se produit. La

propension des systmes juridiques prolifrer aux diffrents niveaux dapplication du droit

(prolifration des Etats et, surtout, prolifration des organisations internationales et rgionales,

propension de plus en plus forte de ces organisations dire et appliquer le droit) conduit une

vritable inflation de hirarchies des normes. Ces dernires nchappent donc pas une

lecture plurielle du droit, cest--dire au phnomne de pluralisme juridique mondial. Cest

pourquoi il est prfrable de parler de hirarchies (au pluriel) des normes quand on

sintresse lapplication multiniveau du droit.

Deux constantes : la hirarchisation des normes quivaut un repli du systme sur lui-mme

et conduit une stigmatisation de la norme trangre

9. La pluralit des systmes juridiques et le pluralisme qui en rsulte en termes de

hirarchies des normes soulvent la question du mode opratoire que ces hirarchies

utilisent au stade qui nous intresse ici de lapplication du droit diffrents niveaux.

Comment se manifeste, en effet, la mise en uvre dune hirarchie des normes dans un

contexte de pluralisme juridique mondial ?

La rponse cette question demeure sensiblement toujours la mme, quel que soit le cas de

figure envisag. En effet, la hirarchisation des normes se traduit gnralement par un repli du

systme juridique sur lui-mme, que ce dernier appartienne au niveau national, international

ou europen. Dans un contexte pluraliste, la hirarchie des normes napparat pas comme un

17 Voir sur ce point, lanalyse propose dans cet ouvrage par le professeur G. Teboul, p. xxx. Voir galement du

mme auteur, Remarques sur le rand hirarchique des conventions inter-tatiques et du droit international

coutumier dans lordre juridique international , JDI 2010, 705. 18

Sur le dveloppement dune loi europenne reposant sur une hirarchie des normes au sein de lUnion

europenne et, plus modestement, du Conseil de lEurope, voir avec les nombreuses rfrences cites : J.-S.

Berg et S. Robin-Olivier, Droit europen, PUF, 2me d., 2011, p. 337 et s.

10

outil de coordination des systmes19

. Elle est, au contraire, un instrument de prservation du

systme quand il est menac ou, plus modestement, perturb par dautres systmes. La

hirarchie des normes est utilise pour faire prvaloir une ou plusieurs normes fondamentales

dun systme sur les mthodes ou solutions juridiques extrieures ce systme, chaque fois

lapplication de ces dernires est considre comme incompatible avec le systme.

10. Pour atteindre ce rsultat, la hirarchie des normes est manie comme un outil de

stigmatisation du caractre tranger des mthodes ou solutions juridiques qui menacent

lquilibre du systme que la hirarchie sefforce de prserver. Tout se passe comme si le

systme se repliait sur lui-mme, en distinguant les normes qui le fondent de celles qui lui

sont fondamentalement trangres20

.

Lillustration la plus connue de ce phnomne est puise dans les ordres juridiques nationaux,

chaque fois quils cherchent faire prvaloir une norme constitutionnelle interne sur toutes

autres normes trangres , issues du niveau international ou europen (et a fortiori

national). En France, par exemple, le juge ordinaire et le juge constitutionnel se sont

prononcs sur le sujet. Usant de formules identiques, le Conseil dtat21

et la Cour de

cassation22

ont dcid que la suprmatie confre aux engagements internationaux par la

Constitution (art. 55) ne sapplique pas, dans lordre interne, aux dispositions de valeur

constitutionnelle . Quant au Conseil constitutionnel, il a notamment dcid, en 200623

, la

suite dune srie de dcisions rendues en 200424

que la transposition en droit interne dune

directive communautaire rsulte dune exigence constitutionnelle. Il appartient par suite au

Conseil constitutionnel, saisi dans les conditions prvues par larticle 61 de la Constitution

dune loi ayant pour objet de transposer en droit interne une directive communautaire, de

veiller au respect de cette exigence. Toutefois, le contrle quil exerce cet effet est soumis

19 Pour une observation de ce type au dpart des outils de droit international priv, voir la thse de L. Gannag,

La hirarchie des normes et les mthodes du droit international priv Etude de droit international priv de la

famille, LGDJ, 2001. 20

Un parallle tout fait intressant peut tre men avec le questionnement formul dans cet ouvrage par le

professeur J. Ghestin propos de la participation du contrat llaboration des normes juridiques suprieures

extrieures lEtat franais (voir supra, p. xxx) et celui qui est ici le ntre. Dans les deux cas, il sagit de

sinterroger sur le sens, la valeur ou la porte dun acte juridique (contrat, convention internationale, loi, etc.)

quand il est considr en dehors du systme qui lui a donn naissance. Cette interrogation intresse la hirarchie

des normes chaque fois que lacte juridique en cause est confront une norme saisie dans sa dimension

suprieure ou fondamentale. 21

Cons. dtat, ass., 30 oct. 1998, Sarran et Levacher, Req. nos

200286 et 200287. 22

Cour de cass., ass. pln., 2 juin 2000, Fraisse, pourvoi nos

99-60274. 23

V. notamment, Dcision no 2006-540 DC, 27 juill. 2006.

24 V. notamment, Dcision n

o 2004-496 DC, 10 juin 2004.

11

une () limite (). La transposition dune directive ne saurait aller lencontre dune rgle

ou dun principe inhrent lidentit constitutionnelle de la France, sauf ce que le

constituant y ait consenti . La prservation de la Constitution nationale peut donc conduire

les juges refuser de faire application de la norme internationale ou europenne.

Mais des situations comparables peuvent tre constates dans les systmes juridiques qui se

sont constitus au niveau international ou europen. La dmarche y est gnralement la

suivante. Pour carter la possibilit, pour une norme nationale, de remettre en cause les

constructions hirarchiques tablies dans lordre international ou europen, les juges

internationaux et europens considrent que le droit national nest pas juridiquement

opposable. Dans une dcision reste clbre, la Cour permanente de justice internationale

(CPJI) na-t-elle pas dclar que () un tat ne saurait invoquer vis--vis d'un autre tat sa

propre Constitution pour se soustraire aux obligations que lui imposent le droit international

ou les traits en vigueur 25

? De la mme manire, La Cour de justice de lUnion europenne

na-t-elle pas considr que linvocation datteintes des normes constitutionnelles

[nationales] ne saurait affecter la validit dun acte de la Communaut ou ses effets sur le

territoire de ltat en cause 26

ou, de manire plus gnrale, que le recours des

dispositions dordre juridique interne afin de limiter la porte des dispositions

communautaires... ne saurait tre admis 27

?

11. Le phnomne nest pas simplement marqu par quelques grands arrts rests clbres

dans les annales de la jurisprudence nationale, internationale ou europenne. Il est en ralit

relativement frquent. Chaque fois que lacteur dun systme juridique, notamment un acteur

institutionnel (juge, gouvernant et, ventuellement, lgislateur), prouve une rticence

appliquer une mthode ou une solution juridique venue dailleurs au motif, plus ou moins

dclare, quelle ne trouve pas naturellement sa place dans les constructions hirarchiques du

systme auquel cet acteur appartient, il procde ni plus ni moins un repli de son systme sur

lui-mme.

Les rsultats pratiques auxquels conduit cette forme de repli des systmes sur eux-mmes sont

parfois contestables. Il en va ainsi chaque fois que cette attitude traduit une sorte de rflexe,

consistant exclure, a priori, sans ncessit aucune, lapplication de toutes mthodes ou

25 CPJI, 3 mars 1928, Traitement des tribunaux nationaux polonais de Dantzig, srie A/B, n 44.

26 CJCE, 17 dc. 1970, International Handelsgesellschaft, aff. 11/70.

27 CJCE, 5 mars 1996, Commission c/ Grand-Duch, aff. C-473/93.

12

solutions juridiques trangres au systme. On citera deux exemples relativement rcents,

dimportance ingale, mais qui ont le mrite dtre tirs de deux environnements juridiques

trs diffrents, ce qui tend montrer lampleur du phnomne. Le premier sappuie sur une

jurisprudence franaise qui a mis plus de vingt ans tirer les consquences de leffet

dinvocabilit normalement produit par les directives de lUnion europenne dans lordre

juridique national28

. Le second vise la dcision dun tribunal arbitral CIRDI (Centre

International pour le Rglement des Diffrends relatifs aux Investissements) qui a refus

dapprcier la compatibilit dun trait international avec le droit de lUnion europenne, aux

motifs notamment que ce dernier devait tre considr comme un simple fait dans lordre

international29

.

12. Ce type de dcisions et les raisonnements qui les sous-tendent sont probablement la

consquence dune analyse des rapports de systmes obnubile par des lectures dualistes et

monistes30

qui, bien que relativises aujourdhui31

, se montrent incapables de rendre compte

dune approche pluraliste des systmes juridiques32

. Dans les thories dualistes, le phnomne

de repli du systme sur lui-mme est patent, puisquil sagit toujours pour le juriste dutiliser

les ressources prsentes dans son systme pour recevoir (thorie de la rception) le droit venu

dailleurs. Le monisme, qui prtend fondre tous les systmes en un seul, doit galement faire

un choix entre une primaut confre au droit interne ou une primaut confre au droit

28 Voir, par exemple, en France, les difficults prouves par le Conseil dEtat revenir sur sa jurisprudence

Cohn-Bendit (CE Ass., 22 dc. 1978, Rec. Lebon, 524) refusant de faire produire aux directives europennes

un effet de substitution quand il tait en prsence dun acte administratif individuel. Il a fallu attendre plus de

vingt ans de jurisprudence (CE Ass., 30 oct. 2009, Perreux Req.n 298348). 29

Affaire AES Summit Generation ltd ea c/Hongrie (ARB/07/22, sentence du 23 sept. 2010). Voir lanalyse

critique de S. Manciaux, chronique CIRDI, JDI 2011, spc. p. 587. Voir galement ltude plus gnrale de M.

Forteau, Le juge CIRDI envisag du point de vue de son office : juge interne, juge international, ou lun et

lautre la fois ?, Mlanges J.-P. Cot, Bruylant 2009, 95. Sur la confrontation du droit europen et du droit

international en ce domaine trs sensible de larbitrage dinvestissement, voir C. Kessedjian (dir.), Le droit

europen et larbitrage dinvestissement European Law and Investment Arbitration, d. Panthon-Assas, 2011. 30

Pour une prsentation synthtique des diffrentes thses dualistes et monistes, voir par exemple, A.

Berramdane, La hirarchie des droits Droits internes et droits europen et international, LHarmattan, 2002,

spc. p. 17 et s. 31

M. Virally, "Sur un pont aux nes : les rapports entre droit international et droits internes", Mlanges Rolin,

Pedone 1964, 488 ; voir plus rcemment, militant en faveur une lecture irrductiblement dualiste du systme

juridique franais prsent gnralement comme moniste : A. Pellet, Vous avez dit monisme ? Quelques

banalits de bon sens sur limpossibilit du prtendu monisme constitutionnel la franaise, publi in

Larchitecture du droit. Mlanges en lhonneur de Michel Troper, Economica, 2006, 827 ; M. Troper, Le pouvoir

constituant et le droit international, Recueil des cours de lAcadmie de droit constitutionnel, 2007, vol. XVI,

357. 32

Voir sur ce point prcis, la dmonstration trs convaincante de D. Boden, Le pluralisme juridique en droit

international priv, Arch. de Philo du droit 2006, t. 49, Le pluralisme, prc., p. 275.

13

international. Le systme, ft-il unique, se replie sur ses fondamentaux, sur sa norme

fondamentale. Cest donc le mme phnomne de hirarchisation qui est luvre.

Sans doute, pourrait-on faire lconomie de ces grilles de lecture qui inscrivent volontiers les

rapports de normes et, au-del, les rapports de systmes dans une reprsentation hirarchique,

largement simplifie au demeurant33

. Cest ce que nous voudrions essayer, prsent, de

montrer en dsignant les situations dans lesquelles les constructions de type hirarchie des

normes nont pas de vritable utilit dans un contexte dapplication multiniveau du droit.

III. Quelle utilit matrielle des constructions de type hirarchie des normes dans un

contexte dapplication multiniveau du droit ?

Approche matrielle des conflits et hirarchie des normes

13. La hirarchisation des systmes juridiques a une dimension statique34

selon laquelle le

rapport de validit entre les normes repose sur lexistence de normes impratives. Le juriste

sintresse alors au contenu, la substance des normes en prsence pour savoir si elles sont ou

non compatibles les unes avec les autres. Vue sous cet angle, la hirarchie des normes sert

hirarchiser des contenus. Quen est-il dans un contexte de pluralisme juridique mondial o le

juriste est amen concevoir lapplication du droit diffrents niveaux ? Les constructions du

type hirarchie des normes y ont-elles une utilit que lon qualifiera ici de matrielle ?

Notre sentiment est que, dans un contexte de pluralisme juridique mondial, lapproche

matrielle des conflits de normes se heurte deux ralits dont le juriste na pas toujours

pleinement conscience : les droits conus des niveaux diffrents ne portent pas

ncessairement sur le mme objet et ils sont trs souvent complmentaires dans leur mise en

uvre.

Faible utilit de la hirarchie des normes en prsence de droits diffrents

33 Pour une approche critique de la conception de la hirarchie des normes, vue comme lexpression dun simple

empilement de normes les unes sur les autres lintrieur dun systme donn, voir avec les diffrents travaux

cits (notamment les travaux de D. de Bchillon, renvoyer sa contribution dans cet ouvrage) lanalyse

synthtique de O. Pfersmann, V Hirarchie des normes , in Dictionnaire de la culture juridique (dir. D.

Alland et S. Rials), d. Puf 2003, p. 779. 34

Pour une prsentation synthtique de cette dimension que H. Kelsen a oppose la dimension dynamique que

nous voquerons dans la partie suivante, voir notamment M. Troper, La philosophie du droit, d. PUF, 3me

d.

2003, p. 77 ; E. Millard, Thorie gnrale du droit, d. Dalloz, 2006, p. 72.

14

14. Le juriste est habitu penser le droit autour de grandes institutions : les personnes, les

biens, les obligations juridiques, etc. Le fait quil ait t form pour lessentiel lintrieur

dun seul et mme niveau (trs souvent au niveau national), le conduit naturellement

considrer que ces institutions existent de manire quivalente tous les niveaux du droit. Or

a nest pas toujours le cas. Il arrive, en effet, quune institution construite un niveau du

droit nobisse pas aux mmes caractristiques que celles qui peuvent tre observes un

autre tage du droit. En toutes matires, il faut donc pouvoir dterminer si les notions en

prsence sont plutt identiques ou si elles souffrent dune altrit.

cet gard, une distinction entre les droits sources et les droits objets peut aider le

juriste mener son travail de confrontation des droits en prsence. Lexpression droits

sources dsigne lhypothse la plus communment admise selon laquelle les diffrents

niveaux de droit sont aptes alimenter, telles diffrentes sources, une seule et mme

institution juridique. Par exemple, on peut tre amen considrer quil existe un seul modle

juridique de contrat, lequel est aliment par des sources nationales, internationales et

europennes. On peut tenir le mme raisonnement pour la marque protge par un droit de

proprit intellectuelle. La marque est un signe distinctif protg par un droit exclusif. Le

droit des marques fait notamment lobjet de trois niveaux de rglementation : nationale35

,

internationale36

et europenne37

. Ces diffrentes sources alimentent un seul et mme objet

juridique : la marque conue comme un titre national de proprit industrielle. Il ny a pas de

diffrence de nature de lobjet apprhend par du droit national, international ou europen.

Un autre exemple porte sur le droit de la nationalit. Chaque tat est libre de dfinir comme il

lentend les conditions dattribution, dacquisition ou de perte de sa nationalit. Aucune

autre source na vocation dfinir lexistence dun droit la nationalit dans un Etat tranger.

Le droit national coexiste nanmoins avec des sources internationales et europennes.

Lobligation pour les tats de respecter leurs engagements internationaux et europens peut

les contraindre parfois, dans des situations souvent trs prcises (pluralit de nationalits ou

risque dapatridie, par exemple), respecter des principes ou solutions dfinis en commun.

Ces diffrentes sources internationales et europennes coexistent ainsi avec le droit de la

nationalit rglement par chaque tat. Dans ce cas de figure, on peut dire quune mme

35 Par exemple, en France, le Code de la proprit intellectuelle.

36 Par exemple, la Convention dUnion de Paris de 1883 pour la protection de la proprit industrielle.

37 Par exemple, la Directive (CE) n 89/104 du Conseil, 21 dc. 1988, dite "Premire directive", rapprochant les

lgislations des tats membres sur les marques, remplace par la Directive 2008/95/CE.

15

institution dorigine nationale (la nationalit) salimente dautres niveaux du droit

(international et europen) sans pour autant changer de nature juridique38

.

15. Dans une autre approche, les institutions juridiques conues des niveaux diffrents ne

sont pas tenues pour strictement quivalentes. Elles obissent des fondamentaux propres de

sorte quelles ne sont pas concurrentes ou parfaitement substituables. Au contraire, elles sont

amenes coexister durablement limage des diffrents niveaux dapplication du droit qui

leur ont donn naissance. Les exemples de ce type sont moins nombreux que les prcdents.

Le droit atteint ici un degr de sophistication qui nest pas toujours souhaitable. Mais ils

existent et il est important de savoir les identifier.

Reprenons lexemple de la marque. Dans la perspective qui est la ntre dune application

multiniveau, la marque nest pas seulement un droit unique aliment par plusieurs sources.

Cest galement un droit objets en ce sens quil y a potentiellement autant dobjets du

droit quil y a de sources. Par exemple, le droit de lUnion europenne a cr une marque

communautaire (europenne), unique (un seul titre) et unitaire (un seul rgime juridique),

protge dans lensemble de lUnion europenne39

. Ce droit de la marque communautaire ne

fait pas disparatre le droit national, international et europen des marques nationales. Il

sajoute lui. Les acteurs conomiques conservent le choix de recourir lun des instruments

plutt que lautre. Dans un domaine spcialis, on peut galement considrer quil existe en

germe des marques de dimension vritablement internationale. Par exemple, la protection de

lemblme olympique par le Trait de Nairobi de 1981, lequel fait interdiction aux tats

parties daccorder une marque nationale pour le signe olympique, accorde une forme de

protection internationale au signe en question. Dautres exemples peuvent tre imagins. Ne

peut-on pas considrer quil existe une diffrence de nature entre le contrat international, celui

qui rpond notamment aux besoins du commerce international et le contrat au sens du droit

interne ? De mme un contrat de dimension europenne, distinct des deux autres formes

prexistantes, nest-il pas en train dmerger ? Le juriste doit en tout cas y rflchir.

Un autre exemple peut tre recherch dans la citoyennet europenne. Le Trait sur lUnion

europenne a institu une citoyennet europenne qui sajoute la nationalit des

ressortissants des tats membres et ne la remplace pas (article 9 TUE). Cette citoyennet

38 Voir sur les sources du droit de la nationalit, P. Lagarde, La nationalit franaise, Dalloz, 4

me d., 2011,

Introduction, p. 13 s. 39

Rglement (CE) n 40/94 du Conseil, 20 dc. 1993, sur la marque communautaire, remplac par le Rglement

(CE) n 207/2009 du Conseil du 26 fvrier 2009 sur la marque communautaire.

16

comporte des droits de dimension spcifiquement europenne : droit de circuler et de

sjourner librement sur le territoire des tats membres, droit de vote et dligibilit au

Parlement europen et aux lections municipales, droit dadresser des ptitions au Parlement

europen, droit de recourir au mdiateur europen, etc. (articles 20 et s. du TFUE). Mme si

elle y puise sa source (sont citoyens europens, les ressortissants des Etats membres), la

citoyennet forme un objet juridique distinct de la nationalit et a vocation interagir avec

elle40

.

16. En prsence dobjets juridiques diffrents, les grilles de lecture reposant sur une hirarchie

des normes ne sont pas utiles. Au contraire, elles biaisent bien souvent les analyses. En

considrant, notamment, que les constructions du droit international et europen priment sur

la loi interne, alors que ces mmes constructions ne portent pas ncessairement sur le mme

objet, le juriste fabrique artificiellement des rapports de hirarchie qui nont pas lieu dtre

dun point de vue matriel.

Reprenons les illustrations donnes prcdemment en matire de marques et de citoyennet. Il

ne sert rien de considrer, par exemple, que la marque communautaire prime sur les

marques nationales, ds lors que le systme de la marque communautaire na pas fait

disparatre le systme des marques nationales mais coexiste avec lui. Il se peut, en effet, que

la validit dune marque communautaire soit conteste par lexistence pralable dune marque

nationale concurrente et inversement. Il ny a donc pas de rapport de hirarchie ici entre les

deux objets conus deux niveaux diffrents.

Ce mme type de raisonnement peut tre appliqu la citoyennet europenne dans ses

rapports la nationalit. Il nest pas utile, en effet, dopposer les deux objets juridiques en

considrant, par exemple, que la citoyennet europenne est utilise par la Cour de justice

pour rgler des conflits de nationalit41

. Cette analyse est tout simplement fausse, ds lors

quil nexiste pas dantinomie entre la citoyennet et la nationalit. Au contraire, les deux

notions sont complmentaires, la seconde (la nationalit dun Etat membre) permettant de

confrer la premire (la citoyennet europenne).

40 Pour une illustration remarquable de cette interaction, voir CJUE, 2 mars 2010, aff. C-135/08, Rottmann. Voir

sur le concept de citoyennet europenne, lanalyse trs pertinente de C. Schnberger, La citoyennet

europenne en tant que citoyennet fdrale Quelques leons sur la citoyennet tirer du fdralisme

comparatif, Annuaire 2009 de lInstitut Michel Villey, d. Dalloz 2010, p. 255. 41

Deux affaires, en particulier, ont donn lieu ce type danalyse : CJCE 2 octobre 2003, Garcia Avello, C-

148/02 ; CJCE, 14 octobre 2008, Grunkin, C-353/06.

17

Faible utilit de la hirarchie des normes en prsence de droits complmentaires

17. Les dveloppements qui prcdent sur lexistence potentielle dinstitutions juridiques

diffrentes au niveau national, international ou europen laissent penser que la prsence de

droits matriellement complmentaires est lhypothse la plus frquemment rencontre par le

juriste qui travaille dans un contexte de pluralisme juridique mondial. Dinnombrables

exemples existent, en effet, qui montrent que le phnomne est de grande ampleur. Deux de

ces exemples seront ici exposs : le premier historique, le second plus contemporain.

Le premier exemple est tir de laffaire Boll de la Cour internationale de justice42

. La

juridiction internationale a eu se prononcer en 1958 sur la bonne application dune

convention internationale de droit international priv (Convention de 1902 pour rgler la

tutelle des mineurs) dans un diffrend lopposant les Pays-Bas la Sude. La question se

posait principalement de savoir si un Etat (la Sude) pouvait prendre une mesure ducative

destine protger un mineur dont le statut relevait, en vertu de la convention, de la loi dun

autre Etat (les Pays-Bas). Pour considrer que la Sude navait pas viol ses obligations

internationales, la Cour internationale de justice a estim que malgr leurs points de contact

et malgr les empitements que la pratique rvle, la Convention de 1902 sur la tutelle des

mineurs laisse en dehors de son cadre la matire de la protection de lenfance et de la jeunesse

telle que lentend la loi sudoise du 6 juin 1924. La Convention de 1902 na donc pu crer des

obligations la charge des Etats signataires dans un domaine qui est rest en dehors de ses

proccupations et, ds lors, la Cour ne relve pas, en lespce, de manquement cette

Convention la charge de la Sude . La solution retenue par la juridiction internationale

sappuie sur une combinaison des deux droits, le droit national sur les mesures de protection

des mineurs tant considres comme complmentaires des rgles de droit international priv

qui permettent de dsigner la loi applicable la tutelle.

18. Cet exemple historique de complmentarit entre les dispositions dun instrument

international et dun droit national peut tre utilement complt par dautres exemples, plus

contemporains, que livre notamment la jurisprudence de la Cour de justice de lUnion

europenne. Cette dernire offre, en effet, de trs nombreux cas de combinaison matrielle du

42 CIJ, 28 nov. 1958, Rec. 1958, 66.

18

droit national, international et europen. L'arrt Bogiatzi43

est de ceux-l. Dans cette affaire, la

Cour de justice a t saisie de questions prjudicielles souleves par une juridiction nationale

ayant eu connatre d'une action en responsabilit civile dirige contre un transporteur arien

en raison d'un accident survenu l'embarquement d'un vol intra-europen. Ces questions

mettaient en scne trois droits potentiellement applicables : 1 la Convention de Varsovie

pour lunification de certaines rgles relatives au transport arien international (version

modifie La Haye en 1955), 2 le Rglement (CE) n 2027/97 du Conseil du 9 octobre 1997

relatif la responsabilit des transporteurs ariens en cas d'accident (dans sa version

applicable aux faits de l'espce) et 3 les rgles de procdure interne permettant la victime

dintroduire une action en justice devant un juge national. Lapplication du droit national et du

droit europen ntait pas discute devant le Cour de justice. Elle tait nanmoins patente.

Cest le droit national et lui seul qui a permis la victime de saisir une juridiction tatique et

dintroduire diffrentes voies de recours, en appel puis en cassation. Cest le droit de lUE et

lui seul qui sous-tendait juridiquement laction en responsabilit civile dirige notamment

contre le transporteur arien. En revanche, cette application tait discute pour la Convention

de Varsovie qui pose un dlai prfix de 2 ans, laction ayant t introduite 5 ans aprs

laccident. En dcidant que cette convention tait opposable dans le contexte de cette

affaire, la Cour de justice a admis que lissue du diffrend devait rsulter de lapplication

combine de trois droits : le droit national (qui permet de saisir un juge), le droit europen

(qui donne laction son fondement juridique) et le droit international (qui pose un dlai

prfix). Le rsultat juridique ainsi obtenu est la consquence dune application cumulative de

trois droits, rsultat quaucun des droits en prsence naurait permis datteindre seul. En ce

sens, il est permis de parler de complmentarit matrielle.

19. La complmentarit des droits ne se limite pas quelques cas originaux, porteurs de

rencontres inattendues entre des droits conus des niveaux diffrents. Elle sinscrit

galement dans des processus de grande ampleur qui dmontrent que les droits en prsence et

les systmes qui les portent, recourent le plus souvent une autre construction que la

hirarchie des normes pour dfinir leurs relations. A cette construction, on peut donner le nom

de rapports de mise en uvre . Cette expression dsigne lhypothse frquente o des

droits construits dans des systmes diffrents, qui sont amens coexister et tre appliqus

les uns avec les autres, nont pas vocation sexclure les uns les autres par un jeu

43 CJCE, 22 oct. 2009, aff. C-301/08.

19

hirarchique. Il est donc ncessaire dinscrire leur application dans un phnomne durable de

coexistence des droits si lon veut pouvoir matriser lensemble des effets potentiellement

produits par une dmarche de type combinatoire. Ces effets ne spuisent pas au terme dune

application dun droit la place dun autre. Ils sinscrivent dans la mise en uvre dun droit

par un autre44

. Ces rapports de mise en uvre sont frquents dans les diffrents schmas

dapplication du droit plusieurs niveaux. Il nest pas rare, en effet, de rencontrer aux niveaux

international et europen des droits hautement spcialiss, compte tenu des principes de

spcialit et dattribution des comptences qui gouvernent les organisations internationales et

rgionales. Ces droits spcialiss coexistent avec des droits nationaux qui conservent une

vocation gnrale sappliquer, compte tenu de la plnitude des comptences reconnue

traditionnellement aux Etats. La coexistence des droits spcialiss et gnralistes favorise

considrablement ces rapports de mise en uvre quel que soit le niveau national, international

ou europen considr.

20. Les dveloppements qui prcdent montrent que la hirarchie des normes nest pas le

meilleur outil pour rendre compte de la confrontation matrielle des droits labors au niveau

national, international et europen. Bien souvent, cette confrontation ne sinscrit pas dans un

rapport de rivalit entre des normes aux contenus impratifs contradictoires. Droits parfois

diffrents, droits souvent complmentaires, ils sinscrivent dans des rapports de mise en

uvre qui impliquent que le juriste dveloppe cette intelligence qui lui permet combiner,

plutt que de hirarchiser, les solutions en prsence.

IV. Quelle utilit formelle des constructions de type hirarchie des normes dans un

contexte dapplication multiniveau du droit ?

Approche formelle des conflits et hirarchie des normes

21. La hirarchisation des systmes juridiques na pas seulement une dimension statique. Elle

a galement ce que Hans Kelsen appelait une dimension dynamique 45

. Le rapport de

44 Voir, pour une illustration dtaille, notre tude sur Le droit un procs quitable au sens de la coopration

judiciaire en matire civile et pnale : lhypothse dun rapport de mise en uvre , in F. Sudre et C. Picheral

(dir.), Le droit a un procs quitable au sens du droit de lUnion europenne, Bruylant-Nmsis (collection Droit

et Justice), paratre. 45

Un ordre juridique est un systme dynamique de normes , H. Kelsen, Thorie pure du droit, trad. H.

Thvenaz, Cahiers de Philosophie n 37, Etre et penser, 2e d. 1988, p. 122 ; pour une prsentation synthtique

20

validit entre les normes repose ici sur lexistence de normes dhabilitation. Lapproche se

veut formelle. On sintresse la forme du droit, son enveloppe, habilite en tant que telle

produire un effet juridique dans un systme considr. Apprhende sous cet angle, la

hirarchie des normes sert hirarchiser des formes et non plus des contenus. Quen est-il

dans un contexte de pluralisme juridique mondial o le juriste essaye de penser lapplication

du droit diffrents niveaux ? Les constructions du type hirarchie des normes y ont-elles

une utilit que lon qualifiera ici de formelle ?

Notre sentiment est que, dans un contexte de pluralisme juridique mondial, lapproche

formelle des conflits de normes se heurte deux ralits troitement lies dont le juriste na

pas toujours pleinement conscience : les situations juridiques soumises aux diffrents droits

sont susceptibles de circuler dun niveau lautre et la qute, par le juriste, de la meilleure

hirarchie des normes djoue les solutions les plus prvisibles, conues au terme dune

hirarchie formelle. Voyons tour tour ces deux hypothses.

Relativit de la hirarchie des normes en prsence dune circulation des situations juridiques

22. Lexpression circulation des situations juridiques nest pas dun usage courant chez les

juristes. Le terme circulation ne figure pas toujours dans les dictionnaires spcialiss46

.

Elle reoit ici un sens relativement prcis. La circulation dsigne lensemble des phnomnes

qui permettent une situation de produire un effet juridique (effet obligatoire , effet

dopposabilit ou mme effet de fait ) dans un espace juridique autre que celui o elle a

pris naissance. Leffet produit par ces mouvements dun espace normatif un autre peut tre

parfaitement identique, la circulation juridique propageant trait pour trait un effet juridique

donn dans deux environnements distincts. Mais cet effet comporte souvent des diffrences,

la circulation tant alors partielle, portant sur tel ou tel aspect de la situation amene

circuler. Le phnomne intresse la circulation chaque fois quun effet de la situation ne dans

un environnement juridique donn se manifeste nouveau dans un autre environnement

de la pense de lauteur, voir nouveau M. Troper, La philosophie du droit, prc. ; E. Millard, Thorie gnrale

du droit, prc. 46

Lexpression est, par exemple, absente du Dictionnaire de la globalisation (dir. A.-J. Arnaud, d. LGDJ, 2010)

et si le verbo circulation figure dans le Vocabulaire juridique (G. Cornu (dir.), Puf, 8me d. 2007), les

dfinitions proposes ne recoupent pas celle que nous envisageons ici. On lui prfre le terme dchanges ,

dinfluences croises ou de cross-fertilization (voir sur ce thme, S. Robin-Olivier et D. Fasquelle (dir.),

Les changes entre les droits, lexprience communautaire : une lecture des phnomnes de rgionalisation et de

mondialisation du droit, d. Bruylant, 2008).

21

juridique en raison de son origine. Si les effets produits sont totalement trangers lun

lautre ou sont purement fortuits47

, il nest plus utile de parler de circulation.

Considre au titre dune application du droit diffrents niveaux (national, international et

europen), la circulation des situations juridiques a pour principal vecteur le mode

dintervention des juridictions internationales et rgionales qui coexistent avec les juridictions

nationales. La circulation des situations juridiques est inscrite, en effet, dans le processus

mme daccs la plupart des juridictions supranationales, lequel est domin par le principe

de lpuisement des voies de recours internes. Ainsi que la fait observer un auteur propos

de laction en protection diplomatique exerce par un Etat aprs puisement des voies de

recours nationales, le juge interne et le juge international sont rputs connatre de la mme

rclamation 48

. La situation juridique est soumise successivement lanalyse de juridictions

places des niveaux diffrents. Ce phnomne de circulation peut galement tre observ au

niveau europen. La procdure prjudicielle devant la Cour de justice de lUnion europenne

permet de dplacer une situation juridique dun juge un autre. Il en va galement ainsi de la

requte porte devant la Cour europenne des droits de lhomme.

23. Le fait quune situation juridique puisse tre examine successivement des niveaux

diffrents a un impact sur le jeu de la hirarchie des normes. Cette circulation relativise

considrablement la porte donne par chaque systme juridique sa hirarchie des

normes. Tant que les situations taient cloisonnes lintrieur dun systme un seul niveau,

la hirarchie des normes porteuse du systme en cause tait dune efficacit potentiellement

absolue. La norme applique dans un systme tant habilite par une norme suprieure du

systme, le raisonnement fonctionnait en vase clos. Ds lors quune mme situation peut tre

soumise des clairages juridiques diffrents, des niveaux diffrents, la possibilit se fait

jour de voir appliquer la mme situation une autre hirarchie des normes, celle dun autre

systme. Ce pluralisme dapplication du droit a pour effet de relativiser considrablement les

constructions hirarchiques prsentes diffrents niveaux.

Prenons lexemple de la libert syndicale qui est reconnue comme un droit fondamental

diffrents niveaux. En France, elle a une valeur constitutionnelle (al. 6 du prambule de

47 Pour une stigmatisation du caractre fortuit du phnomne dimbrication des ordres juridiques dans certaines

situations : P. Brunet, Larticulation des normes Analyse critique du pluralisme ordonn , in J.-B. Auby,

Linfluence du droit europen sur les catgories du droit public, Dalloz 2010, 195, spc. p. 200 et suivantes. 48

M. Forteau, Le juge CIRDI envisag du point de vue de son office : juge interne, juge international, ou lun et

lautre la fois ?, prc., spc. p. 101.

22

1946). Elle est consacre par des textes internationaux (par exemple : Convention OIT n 87)

et europens (CESHHLF, art. 11). Son exercice peut tre tour tour discut devant les

juridictions nationales puis europennes. Cest ainsi que des situations juridiques faisant

lobjet dinstances nationales ont t apprhendes par des juridictions europennes propos

de la mise en uvre des objectifs de libre circulation dfinie par lUnion europenne49

ou des

objectifs de protection des droits fondamentaux par le Conseil de lEurope50

. Chaque systme

y va, son niveau, de sa hirarchie. Nous savons, par exemple, quau sein de lUnion

europenne, la Cour de justice confre aux liberts de circulation une valeur fondamentale qui

contraint fortement lapplication dautres droits fondamentaux, notamment la libert

syndicale51

.

Les juges nationaux assument dailleurs de plus en plus souvent cette dimension

fondamentale du pluralisme juridique mondial52

. Le Conseil dEtat et la Cour de cassation,

par exemple, nhsitent pas multiplier les visas aux sources nationales, internationales et

europennes53

en dpit du format laconique de leurs dcisions.

49 CJCE, 11 dc. 2007, Viking, aff. C-438/05 et 18 dc. 2007, Laval, aff. C-341/05.

50 CEDH, 12 nov. 2008, Demir et Baykara c/ Turquie, Req. 34503/97

51 Pour une analyse compare de la jurisprudence de la Cour de justice et de la Cour europenne des droits de

lhomme dans cette matire, voir S. Robin-Olivier, Normative interactions and the Development of Labour Law,

A European Perspective, Cambridge Yearbook of European Legal studies, 2009, Hart Publishing, p. 377. 52

Sur cette dimension, voir E. Dubout et S. Touz S. (dir.), Les droits fondamentaux : charnires entre ordres et

systmes juridiques, Pedone 2010. 53

Voir, titre dexemples (pas ncessairement les plus cits), Conseil d'tat, 11 mars 2011, req. 324071, qui vise

successivement la convention europenne de sauvegarde des droits de l'homme et des liberts fondamentales,

l'accord franco-algrien du 27 dcembre 1968 relatif la circulation, l'emploi et au sjour des ressortissants

algriens et de leurs familles, la convention internationale relative aux droits de l'enfant, signe New York le

26 janvier 1990 et diffrents textes de droit franais. La rfrence aux deux conventions multilatrales est

intressante dans cette affaire : la Convention de New York permet au Conseil dEtat dexercer sa censure au

nom de lintrt de lenfant ; la CESDHLF est loccasion pour lui de rappeler que les atteintes la vie prive et

familiale doivent satisfaire une exigence de proportionnalit. Comparer, Cour de cassation, ch. soc., 16 fvrier

2011, pourvoi n 10-60.189 10-60.191 qui dbute par le visa suivant : Vu les articles 3 et 8 de la convention n

87 de l'Organisation internationale du travail (OIT), 4 de la convention n 98 de l'OIT, 5 de la convention n 135

de l'OIT, 11 et 14 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de l'homme et des liberts

fondamentales, 6 de la Charte sociale europenne, 11 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union

europenne et L. 2122-1, L. 2122-2 et L. 2143-3 du code du travail . Dans cette affaire, la dcision dun

tribunal dinstance est censure pour avoir vu, ple-mle, dans lensemble de ces textes internationaux et

europens, une cause de non-application de la loi nouvelle franaise soumettant une condition de

reprsentativit, les syndicats susceptibles de participer des lections de reprsentants des salaris. Il ressort, en

effet, de larrt et du moyen annex que lun de ces instruments ntait pas applicable cette situation et que les

autres ntaient pas contredits par le dispositif lgislatif franais. En visant tous ces textes, la Cour de cassation

assume pleinement son contrle de labsence de violation de la loi, toutes lois nationales internationales ou

europennes confondues.

23

Recherche stratgique de la meilleure hirarchie des normes

24. La prise de conscience par les juristes, spcialement par ceux qui dtiennent un pouvoir

(lgislatif, excutif ou judiciaire), de la possibilit pour une situation juridique de circuler

potentiellement dun niveau lautre, alimente des vises stratgiques. Le juriste peut tre

tent, en effet, de rechercher ce quil considre ( tort ou raison) tre la meilleure hirarchie

des normes en anticipant, empchant ou provoquant un dplacement de la situation juridique

apprhender dun niveau (national, international ou europen) lautre.

Cette capacit du juriste se jouer des niveaux en prsence doit tre clairement assume

comme une forme dinstrumentalisation de la hirarchie des normes. Derrire cette

instrumentalisation, on ne peut sempcher de voir une forme de fragilisation de la figure

dune hirarchie formelle, capable de dessiner la dynamique dun systme. Une autre

dynamique concurrente se met en place qui sappuie sur un pluralisme juridique, cest--dire

pour ce qui intresse notre sujet, sur une pluralit de hirarchies des normes utilises les unes

pour ou contre les autres mais de manire plurielle.

25. Pour illustrer le phnomne, on prendra deux cas : lun vise la stratgie dun lgislateur

(europen en loccurrence), lautre celle dun juge (national, i.e. franais ici).

Le premier cas porte sur l'articulation de deux instruments de droit international priv : le

rglement (CE) n 4/2009/CE du Conseil du 18 dcembre 2008 relatif la comptence, la loi

applicable, la reconnaissance et l'excution des dcisions et la coopration en matire

d'obligations alimentaires et le protocole de La Haye du 23 novembre 2007 sur la loi

applicable aux obligations alimentaires. Dans le rglement (CE) n 4/2009/CE, il a t

notamment prvu que La loi applicable en matire d'obligations alimentaires est dtermine

conformment au protocole de La Haye du 23 novembre 2007 sur la loi applicable aux

obligations alimentaires pour les tats membres lis par cet instrument (art. 15). Pour

dfinir l'ensemble des solutions au conflit de lois, le texte de droit europen driv s'en remet

ainsi l'application d'un instrument international liant, le cas chant, les tats membres, l

o il dfinit des rgles propres en matire de conflit de juridictions lato sensu (comptence

des tribunaux, reconnaissance et excution des dcisions). Cette combinaison conditionnelle

du texte europen et du protocole international a radicalement chang de nature avec

l'adoption de la dcision 2009/941/CE du Conseil du 30 novembre 2009 relative la

conclusion, par la Communaut europenne, du protocole de La Haye du 23 novembre 2007

sur la loi applicable aux obligations alimentaires. Le Conseil a estim, en effet, que la lUnion

24

europenne dispose d'une comptence exclusive pour toutes les questions rgies par le

protocole , de sorte qu'elle peut y adhrer, ce qu'elle a fait. Except pour un tat non li par

le rglement (CE) n 4/2009/CE (le Danemark en loccurrence), l'application combine du

rglement europen et du protocole de La Haye devrait tre effectivement contraignante au

jour de l'entre en vigueur de ce dernier. Tel est, en tout cas, le vu exprim par le Conseil de

l'Union europenne dans cette dcision. Le changement opr par ce texte est trs important,

pour ne pas dire spectaculaire. Alors que le rglement du Conseil semblait soumettre

l'applicabilit du protocole de La Haye la volont des tats membres, une lecture littrale de

la dcision implique que lesdits tats sont dornavant lis par l'instrument de La Haye, sans

mme avoir le ratifier.

Cet exemple s'inscrit clairement dans une perspective de hirarchisation. En considrant que

lUnion europenne avait une comptence exclusive pour adopter le protocole de La Haye de

2007 sur la loi applicable aux obligations alimentaires, le Conseil de l'Union europenne a

clairement manifest le souhait d'intgrer le texte international au droit europen. Avec cette

dcision, la Convention internationale devient une source europenne du droit part entire.

Le systme juridique europen se replie ainsi sur lui-mme et intgre ses propres

constructions hirarchiques un texte venu d'ailleurs. Ce positionnement de la norme

internationale dans le droit de l'Union europenne n'est pas sans risque. Le choix du Conseil

de l'Union europenne de passer en quelque sorte en force, en devanant par sa dcision, les

ventuelles ratifications du protocole de La Haye intervenir dans les diffrents tats

membres qui le souhaitent, fait natre une discussion sur l'exercice de cette comptence dite

exclusive . On imagine assez bien que deux thses puissent s'affronter sur ce sujet difficile.

La thse qui considre que le rglement (CE) n 4/2009/CE vaut harmonisation des rgles de

droit international priv en matire d'obligations alimentaires dans leur ensemble de sorte qu'il

y aurait eu premption de la comptence nationale au sens o l'a prcis la Cour de justice

(voir notamment l'avis 1/2003 rendu propos de la Convention de Lugano). La thse oppose,

qui aurait notre prfrence, selon laquelle le rglement (CE) n 4/2009/CE n'a pas eu pour

ambition d'harmoniser les rgles de conflits de lois, seules les rgles sur la comptence des

juridictions, la reconnaissance ou l'excution des dcisions tant concernes, de sorte que les

tats membres continueraient, en matire de conflit de lois, de partager leur comptence avec

l'Union europenne. Les voies envisageables pour rsoudre la difficult sont de deux ordres :

la remise cause par un biais prjudiciel (les dlais de recours en annulation tant dpasss) de

la validit de la dcision 2009/941/CE ou la ratification par les tats membres qui le

25

souhaitent du protocole de La Haye. Dans le premier scnario, essentiellement juridique, la

Cour de justice aura dterminer la nature - exclusive ou partage - des comptences externes

exerces par l'Union europenne. Dans le second scnario, de nature plus politique, les tats

membres dcideraient, l'image de ce qui se fait en matire d'accord mixte, de conforter la

volont de l'Union europenne de combiner ses rgles propres de droit international priv

avec celles d'un instrument international.

Lexistence de deux voies diffrentes peut nourrir des ambitions potentiellement diffrentes

en termes de hirarchie des normes. La premire place la recherche de solution sur le terrain

du droit europen, en particulier sur les rgles fondamentales dattribution et dexercice des

comptences dfinies par interprtation des traits europens. La seconde sen remet un acte

dhabilitation nationale, par lequel un Etat dcide dadhrer un instrument international.

Deux normes dhabilitation sont ici clairement offertes aux choix stratgiques des juristes.

Elles procdent chacune leur niveau dune hirarchie formelle des normes distincte.

26. Le second cas a eu un trs grand retentissement en France. Il porte sur les discussions

suscites par lintroduction en 2008 dans la Constitution Franaise dune question prioritaire

de constitutionnalit (art. 61-1 de la Constitution). Dans une procdure interne, une

juridiction du fond a soulev devant la Cour de cassation une question prioritaire de

constitutionnalit en vue de son ventuelle transmission au Conseil constitutionnel. La

question formule par le premier juge mettait en cause la compatibilit dune disposition de la

loi franaise (article 78-2 alina 4 du code de procdure pnale) avec les droits et liberts

garantis par la Constitution de la Rpublique franaise . Refusant de sen tenir au strict

nonc de la question pose par le juge de renvoi, la Cour de cassation a pris appui sur les

critures du demandeur pour dplacer la discussion du terrain de la constitutionnalit de la loi

franaise vers celui de sa conformit des dispositions de droit europen. Pour ce faire, la

haute juridiction judiciaire a procd deux sauts successifs dans son raisonnement. Elle sest

dabord interroge sur la compatibilit de la rgle de procdure pnale avec un article du trait

europen relatif la libre circulation des personnes dans lespace de libert, scurit et justice

(article 67 TFUE). Puis remontant dun cran dans la gnralit, elle sest pos la question

sensible de la compatibilit de certaines rgles de procdure relatives la question prioritaire

de constitutionnalit (articles 23-2 et 23-5 de lordonnance du 7 novembre 1958, telle que

modifie par la loi organique du 10 dcembre 2009) avec les dispositions du trait europen

sur le renvoi prjudiciel (article 267 TFUE). Sur ce dernier aspect, la Cour de cassation sest

interroge sur la compatibilit europenne du dispositif franais qui contraint le juge ordinaire

26

se prononcer en priorit sur la question de constitutionnalit, lorsquil est saisi de moyens

contestant galement la conformit d'une disposition lgislative aux engagements

internationaux de la France. Ces deux tapes franchies, la Cour de cassation a dcid de

surseoir statuer et de prsenter deux questions prjudicielles la Cour de justice54

. Sans

attendre lanalyse de la Cour de justice, le Conseil constitutionnel Franais55

, ainsi que le

Conseil dEtat56

, ont estim quil ny avait pas dincompatibilit entre la loi organique

franaise et les traits europens. La Cour de justice, statuant en rfr prjudiciel, a livr sa

rponse en juin 201057

. La Cour de justice sest efforce de dgager les voies de conciliation

entre les exigences des traits europens et la marge de manuvre reconnue en termes

dautonomie institutionnelle et procdurale, tout en prcisant que la rgle pnale franaise

tait bel et bien contraire larticle 67 TFUE. En reprise dinstance, la Cour de cassation a

dcid de ne pas renvoyer la question prioritaire de constitutionnalit au Conseil

constitutionnel au motif que seul le juge interne des liberts tait mme de prendre les

mesures provisoires qui simposent, compte tenu de lincompatibilit de la loi pnale

franaise avec le droit de lUnion europenne58

.

Le choix dlibr de la Cour de cassation de ne pas transmettre la question prioritaire de

constitutionnalit au Conseil constitutionnel illustre assez remarquablement la manire dont le

juriste, ici un juge, peut vouloir recourir ce qui lui semble tre la meilleure hirarchie

des normes. Dans le contexte de cette affaire, deux hirarchies formelles taient luvre.

Une hirarchie pose par la loi franaise qui ordonne que priorit soit donne dans le

traitement procdural du contrle de constitutionnalit sur le contrle de conventionnalit

(articles 23-2 et 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 prcite, telle que modifie par la

loi organique du 10 dcembre 2009). Une hirarchie pose par le Trait sur lUnion

europenne qui fait obligation aux juridictions suprieures nationales de surseoir statuer et

de poser une question prjudicielle la Cour de justice, en cas de difficult dinterprtation du

droit europen (article 267 TUFE). Pour chapper aux contraintes inhrentes la premire

rgle hirarchique, le juge franais se place dlibrment sous la coupe de la seconde rgle

54 Cass., QPC, 16 avril 2010, n 10-4001 & 10-40002.

55 Dcision n 2010-605, 12 mai 2010.

56 CE, 14 mai 2010, Req. n 312305.

57 CJUE, 22 juin 2010, Melki et Abdeli, aff. C-188 et 189/10.

58 Cass., QPC, 29 juin 2010, n 10-40001 & 10-40002.

27

hirarchique. La situation juridique soumise la Cour de cassation dans cette affaire est

littralement dlocalise. Du niveau national, elle passe au niveau europen.

Pour critiquable quelle soit, au regard des voies de conciliation possibles entre les deux

rgles franaises et europennes de procdure59

, cette attitude tire, de notre point de vue, les

consquences logiques de lexistence dune pluralit de systmes juridiques. Un acteur

institutionnel majeur fait ici la dmonstration de sa capacit utiliser lensemble des outils

mis sa disposition par les diffrents systmes pour choisir de se placer, un moment ou

autre, sous telle hirarchie plutt que sous telle autre. Les solutions qui en rsultent ne sont

pas ncessairement contradictoires. Mais il faut accepter quelles puissent emprunter des

voies diffrentes.

Plusieurs systmes juridiques, plusieurs hirarchies des normes et des situations susceptibles

de circuler dun niveau national, international ou europen lautre, tel est lenvironnement

dans lequel le juriste volue parfois.

V. Conclusions

27. Les conclusions qui peuvent tre tires de cette communication sont au nombre de deux :

la hirarchie des normes se dcline au pluriel dans un contexte de pluralisme juridique

mondial ; dans un processus dapplication multiniveau du droit, elle termine un raisonnement

plutt quelle ne linitie.

La premire conclusion ne remet pas en cause, en tant que telle, les constructions de type

hirarchie des normes . Le pluralisme juridique mondial naffecte pas le ou les modles de

hirarchie des normes que le juriste peut tre tent dutiliser un moment ou un autre de son

raisonnement, ds lors que ce pluralisme ne conteste pas lexistence de systmes normatifs

diffrents niveaux national, international ou europen dapplication du droit. Il nous invite

seulement certains estimeront que cest dj sans doute beaucoup considrer ces

hirarchies au pluriel. Il y a potentiellement autant de hirarchies des normes que de systmes

un tant soit peu organiss de normes.

59 Voir, entre autres analyses, avec les nombreuses rfrences cites : D. Simon, Les juges et la priorit de la

question prioritaire de constitutionnalit : discordance provisoire ou cacophonie durable ? , RCDIP 2011, 1.

Voir en contrepoint, lapproche propose par P. Puig ( propos notamment de la loi organique), La question de

constitutionnalit : prioritaire mais pas premire , RTDCiv. 2010, 66 ; comparer du mme auteur :

Hirarchie des normes : dy systme au principe , RTDCiv. 2001, 749.

28

28. La seconde conclusion nous semble impliquer des changements beaucoup plus radicaux

dans le travail du juriste qui sefforce dexpliciter les modalits dapplication du droit

diffrents niveaux. Dans un contexte de pluralisme juridique mondial, la hirarchie des

normes ne constitue pas une bonne entre en matire pour le juriste. Si ce dernier adhre une

vision pluraliste du droit, alors il doit accepter que diffrents systmes coexistent diffrents

niveaux. Son travail ne va donc pas consister demble construire une super hirarchie

de normes capable de fusionner en un seul tous les systmes existants tous les niveaux. Au

contraire, le juriste va comparer les systmes60

. Il va, au besoin, les combiner61

. La hirarchie

des normes interviendra alors, ventuellement, en phase finale du raisonnement62

, si le besoin

se fait sentir denfermer le raisonnement lintrieur dun systme et de lui seul63

.

Une chose est de construire un systme. Une autre est de faire vivre une pluralit de systmes.

Les dmarches ne sont pas mmes. Lune nexclut pas lautre bien videmment, puisque lune

est la condition de lautre. Mais il faut bien reconnatre que dans une perspective dapplication

du droit plusieurs niveaux, la hirarchie des normes termine un raisonnement plutt quelle

linitie.

_ _ _ _ _

60 Voir supra, les dveloppements aux 3 et suivants.

61 Voir supra, les dveloppements aux 17 et suivants.

62 Voir supra, les dveloppements aux 24 et suivants.

63 Sur ces trois tapes dans le raisonnement, voir propos de la confrontation du droit international priv et du

droit europen du march intrieur : Le droit du march intrieur et le droit international priv

communautaire : de lincompltude la cohrence in Le droit, les institutions et les politiques de lUnion

europenne face limpratif de cohrence, V. Michel (dir.), Presses universitaires de Strasbourg, 2009, 339.

Voir propos du thme plus gnral des interactions entre le droit international et le droit europen, la

chronique annuelle publie au JDI (n 3 de chaque anne, depuis 2009).