HISTORIA DEL DERECHO PENAL ARGENTIKO · ALAMIRO DE AVILA MARTEL, Panorama de la historio-grafía jurídica chilena, 1949. XXVII. ARMANDO BRAUN MENÉNDEZ, José Gabriel Ocampo y el

HISTORIA DEL DERECHOPENAL ARGENTIKO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALESINSTITUTO DE HISTORIA DEL DERECHO RICARDO LEVENE

LECCIONES DE HISTORIA JURÍDICA

IV

ABELARDO LEVAGGI

HISTORIA DEL DERECHOPENAL ARGENTINO

EDITORIAL PERROTBUENOS AIRES

El derecho de propiedad de esta obra comprende para su autorla facultad de disponer de ella, publicarla, traducirla, adaptarla oautorizar su traducción y reproducirla en cualquier forma; porconsiguiente nadie tiene facultad a ejercitar los derechos preci-tados sin permiso del autor con relación a una obra que se hayaanotado o copiado durante su lectura, ejecución o exposición pú-blicas o privadas, excepto el uso con fines didácticos de comen-tarios, criticas o notas, de hasta mil palabras de la obra ajena,y en todos los casos sólo las partes del texto indispensables aese efecto. — — .

Los infractores serán reprimidos con las penas del art. 172 yconcdts. del C. Penal (arts. 2, 9, 10, 71. 72 ley 11723).

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UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES

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DR. LUIS CARLOS CABRAL

Facultad de Derecho y Ciencias SocialesDECANO

DR. LUCAS JAIME LENNON

INSTITUTO DE HISTORIADEL DERECHO RICARDO LEVENE

DIRECTOR

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VICEDIRECTOR

Dr. José M. Mariluz Urquijo

SECRETARIO

Dr. Eduardo Martiré

PUBLICACIONES DEL INSTITUTO DE HISTORIADEL DERECHO RICARDO LEVENE

COLECCIÓN DE TEXTOS Y DOCUMENTOS PARA LA

HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

I. ANTONIO SÁENZ, Instituciones elementales sobre el derechonatural y de gentes. Noticia preliminar de Ricardo Levene,1939.

II. PEDRO SOMELLERA, Principios de derecho civil (reediciónfacsímil). Noticia preliminar de Jesús H. Paz, 1939.

III. JUAN BAUTISTA ALBERDL Fragmento preliminar al estudiodel Derecho (reedición facsímil). Noticia preliminar de Jor-ge Cabral Texo, 1942.

IV. MANUEL ANTONIO DE CASTRO, Prontuario de práctica fo-rense (reedición facsímil). Con apéndice documental No-ticia preliminar de Ricardo Levene, 1945.

V y VI. JUAN DE SOLÓRZANO PEREIRA, Libro primero de laRecopilación de las cédulas, cartas, provisiones y ordenan'zas reales. Noticia preliminar de Ricardo Levene, dos to-mos, 1945.

VII. BERNARDO VÉLEZ, índice de la Compilación de derecho pa-trio (1832) y El Correo Judicial (1834), reedición facsímil.Noticia preliminar de Rodolfo Trostiné, 1946.

VIII. GURET BELLEMARE, Plan de organización judicial para Bue-nos Aires (reedición facsímil). Noticia preliminar de Ricar-do Levene, 1949.

IX. MANUEL J. QUIROGA DE LA ROSA, Sofcre la naturaleza filo-sófica del Desecho (1837), reedición facsímil. Noticia pre-liminar de Ricardo Levene, Editorial Perrot, 1956.

X. BARTOLOMÉ MITRE, Profesión de fe y otros escritos publi-cados en "Los Debates" de 1852. Noticia preliminar deRicardo Levene, 1956.

XI. DALMACIO VÉLEZ SARSFIELD, Escritos jurídicos. EditorialAbeledo-Perrot, 1971.

COLECCIÓN DE ESTUDIOS PARA LA HISTORIA

DEL DERECHO ARGENTINO

I. RICARDO LEVENE, La Academia de Jurisprudencia y la vidade su fundador Manuel Antonio de Castro, 1941.

II. RAFAEL ALTAMIRA, Análisis de la Recopilación de las leyesde Indias de 1680, 1941.

III y IV. JOSÉ MARÍA OTS CAPDEQUÍ Manual de historia delDerecho español en las Indias y del Derecho propiamenteindiano. Prólogo de Ricardo Levene, dos tomos, 1943.

V. RICARDO ZORRAQUÍN BECÚ, Marcelino ligarte. 1822-1872. Unjurista en la época de la organización nacional, 1954.

VI. RICARDO ZORRAQUÍN BECÚ, La organización política argen-tina en el periodo hispánico. 7* edición, Editorial Perrot,1962.

VII. VÍCTOR TAU ANZOÁTEGUI, Formación del Estado FederalArgentino (1820-1852). La intervención del gobierno deBuenos Aires en los asuntos nacionales. Editorial Perrot,1965.

VIII y IX. RICARDO ZORRAQUÍN BECÚ, Historia del Derecho Ar-gentino, dos tomos, Editorial Perrot, 1966 y 1970.

X. ABELARDO LEVAGGI, Dalmacio Vélez Sarslield y el DerechoEclesiástico, Editorial Perrot, 1969.

XI. VÍCTOR TAU ANZOÁTEGUI, La codificación en la Argentina(1810-1870). Mentalidad social e ideas jurídicas, 1977.

COLECCIÓN DE ESTUDIOS PARA LA HISTORIA DEL

DERECHO PATRIO EN LAS PROVINCIAS

1. A n u o CORNEJO, El derecho privado en ía legislación patriade Salta. Notas para el estudio de su evolución histórica.Advertencia de Ricardo Levene, 1947.

II. MANUEL LEONDO BORDA, Nuestro derecho patrio en la le-gislación de Tucumán, 1810-1870, Editorial Perrot, 1956.

III. TEÓFILO SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, El derecho privado pa-trio en la legislación de Jujuy, 1958.

IV. ARTURO BUSTOS NAVARRO, El derecho patrio en Santiagodel Estero, 1962.

CONFERENCIAS Y COMUNICACIONES

I. RICARDO LEVENE, Juan José Montes de Oca, fundadorde la cátedra de Introducción al Derecho, 1941.

II. JORGE A. NÚÑEZ, Algo más sobre la primera cátedrade Instituta, 1941.

III. RICARDO PICCIRILLI, Guret Bellemare. Los trabajos de unjurisconsulto francés en Buenos Aires, 1942.

IV. RICARDO SMITH, Función de la historia del derecho ar-gentino en las ciencias jurídicas, 1942.

V. NICETO ALCALÁ ZAMORA, Impresión general acerca delas leyes de Indias, 1942.

VI . LEOPOLDO MELÓ, Normas legales aplicadas en el Dere-cho de la navegación con anterioridad al Código de Co-mercio, 1942.

VII. GUILLERMO J. CANO, Bosquejo del derecho mendocinointermedio de aguas, 1943.

VIII. JUAN SILVA RIESTRA, Evolución de la enseñanza del de-recho penal en la Universidad de Buenos Aires, 1943.

IX. CARLOS MOUCHET, Evolución histórica del derecho inte-lectual argentino, 1944.

X. JUAN AGUSTÍN GARCÍA, Las ideas sociales en el Con-greso de 1824, 1944.

XI. RODOLFO TROSTINÉ. José de Darcegueyra, el primer con-juez patriota (1771-1817). 1945.

XII. RICARDO LEVENE, La realidad histórica y social argen-tina vista por Juan Agustín García, 1945.

XIII. ALAMIRO DE AVILA MARTEL, Aspectos del derecho penalindiano, 1946.

XIV. SICFRIDO RADAELLI, Las fuentes de estudio del Derechopatrio en las provincias, 1947.

XV. FERNANDO F. MÓ, Valoración jurídica de la obra minerade Sarmiento, 1947.

XVI. RICARDO ZORRAQUÍN BECÚ, La justicia capitular durantela dominación española, 1947.

XVII. SIGFRIDO RADAELLI, El Instituto de Historia del DerechoArgentino y Americano a diez años de su fundación, 1947.

XVIII. VICENTE O. CUTOLO, La enseñanza del derecho civil delprofesor Casagemas, durante un cuarto de siglo (1832-1857), 1947.

XIX. RAÚL A. MOLINA, Nuevos antecedentes sobre Solórzanoy Pinelo, 1947.

XX. RICARDO LEVENE, En el tercer centenario de "PolíticaIndiana" de Juan de Solórzano Pereira, 1948.

XXI. VICENTE O. CUTOLO, El primer profesor de Derecho Ci-vil en la Universidad de Buenos Aires y sus continua-dores, 1948.

XXII. JOSÉ M. MARILUZ URQUIJO, LOS matrimonios entre per-sonas de diferente religión ante el derecho patrio ar-gentino, 1948.

XXIII. RICARDO ZORRAQUÍN BECÚ, La función de justicia en elderecho indiano, 1948.

XXIV. ALFREDO J. MOLINARIO, La retractación en los delitoscontra el honor,' 1949.

XXV. RICARDO LEVENE, Antecedentes históricos sobre la en-señanza de la jurisprudencia y de la historia del Dere-cho patrio en la Argentina, 1949.

XXVI. ALAMIRO DE AVILA MARTEL, Panorama de la historio-grafía jurídica chilena, 1949.

XXVII. ARMANDO BRAUN MENÉNDEZ, José Gabriel Ocampo y elCódigo de Comercio de Chile, 1951.

XXVIII. RICARDO LEVENE, Contribución a la historia del Tribu-nal de Recursos Extraordinarios, 1952.

XXIX. AQUILES H. GUAGLIANONE, La Historia del Derecho co-mo afición y como necesidad para el jurista, 1971.

XXX. ABELARDO LEVAGGI, El cultivo de la historia jurídica enla Universidad de Buenos Aires (1876-1919), Ed. Perrot,1977.

LECCIONES DE HISTORIA JURÍDICA

I. EDUARDO MARTIRÉ, Panorama de la legislación mineraargentina en el período hispánico, Ed. Perrot, 1968.

II. JOSÉ M. MARILUZ URQUIJO, El régimen de la tierra enel derecho indiano, Ed. Perrot, 1968.

III. VÍCTOR TAU ANZOÁTEGUL Las ideas jurídicas en laArgentina (siglos XIX-XX), Ed. Perrot, 1977.

IV. EDUARDO MARTIRÉ, Consideraciones metodológicas sobrela Historia del Derecho, Ed. Perrot, 1977.

NúmeroNúmeroNúmeroNúmeroNúmeroNúmeroNúmeroNúmeroNúmeroNúmeropáginas)Númeropáginas)NúmeroNúmeroNúmeroNúmeroNúmeroNúmeropáginas)NúmeroNúmeroNúmeroNúmeroNúmeroNúmero

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REVISTA DEL INSTITUTO

/, Año 1949 (133 páginas). Agotado.2, Año 1950 (241 páginas). Agotado.3, Año 1951 (222 páginas). Agotado.4, Año 1952 (250 páginas). Agotado.5, Año 1953 (286 páginas). Agotado.6, Año 1954 (192 páginas). Agotado.7, Años 1955-56 (192 páginas). Agotado.8, Año 1957 (316 páginas). Agotado.9, Año 1958 (172 páginas). Agotado.10, Año 1959. Homenaje al doctor Ricardo Levene (238. Agotado.11, Año 1960. Homenaje a la Revolución de Mayo (238

Agotado.12, Año 1961 (224 páginas).13, Año 1962 (226 páginas).14, Año 1963 (206 páginas).15, Año 1964 (243 páginas).

Agotado.Agotado.Agotado.Agotado.

16, Año 1965 (259' páginas). Agotado.17, Año 1966. Homenaje al Congreso de Tucumán (340. Agotado.18, Año 1967 (276 páginas). Agotado.19, Año 1968 (328 páginas). Agotado.20, Año 1969 (380 páginas), forado.21, Año 1970 (380 páginas). Agotado.22, Año 1971 (400 páginas). Agotado.23, Año 1972. Homenaje al doctor Samuel W. Medrano

páginas).

ADVERTENCIA

Este libro está dedicado a la enseñanza. No pretendeser una obra de erudición sino sencillamente un trabajode exposición de los aspectos que consideramos funda-mentales de la historia del derecho penal argentino ensus dos etapas, la indiana y la nacional (hasta la san-ción del Código de 1922). De allí la reducción al mí-nimo de las notas y el solo análisis en su texto de loscasos indispensables para despojarlo de todo dogma-tismo.

Pero el libro no hubiera sido posible sin un pacientetrabajo de investigación previa, yun cuando esa inves-tigación, por las razones apuntadas, no esté reflejadaexplícitamente en sus páginas. Se trata, por lo tanto, node una mera recomposición de datos ¿ditos —sin queesto signifique negar la compulsa de la poca bibliogra-fía existente—, sino de una elaboración —que aspira aser didáctica— de conclusiones extraídas de las fuen-tes genuinas del conocimiento histórico-jurídico: expe-dientes judiciales, memoriales, leyes, correspondencia,literatura y periodismo de época. Los resultados obteni-dos, con el auxilio de Dios, los ofrecemos a la benevo-lencia de nuestros lectores.

PRIMERA PARTE

DERECHO PENAL INDIANO

CAPÍTULO I

FUENTES

1. iLas normas jurídicas que tuvieron vigencia en lasIndias durante los tres siglos de dominación española,reconocen, como es sabido, diversos orígenes, no obs-tante lo cual llegaron a conformar un sistema jurídicoarmónico, bien llamado "corpas iurts indiarum", estruc-turado en derredor de ciertos principios fundamentalesque pudieron asegurar la adecuación y cohesión de ele-mentos heterogéneos en apariencia. Los principios fun-damentales aludidos fueron la ley divina, el derechonatural, la recta razón, la equidad; en tanto que lasnormas que a su alrededor se congregaron para regularla vida jurídica indiana estuvieron constituidas por: elderecho de Castilla; la legislación propia de las Indias,tanto de origen peninsular como local; la costumbre in-diana; los usos y costumbres de los indios, anteriores yposteriores al descubrimiento de los castellanos y, nomenos importante, la jurisprudencia de los juristas y delos tribunales, inspirada preponderantemente en "los de-rechos" por antonomasia, el romano y el canónico, pi-náculo ambos de todos los sistemas jurídicos occiden-tales de la época.

Este cuadro general del derecho tiene plena aplica-ción a su rama penal. En efecto, las mismas fuentes yel mismo concepto de integración de normas bajo prin-cipios comunes tuvieron acogida dentro del campo deeste derecho, como que el derecho penal de entonces—aunque separado temáticamente del resto del ordena-

18 DERECHO PENAL INDIANO

miento jurídico (tenía reservado, desde las XII Tablas,un lugar postrero dentro de las compilaciones civiles ycanónicas)— estaba insertado, como la parte en el todo,dentro del mismo sistema general, compartiendo nom-bre, concepto, naturaleza, fundamento y reglas.

Recordemos en este sentido con el ilustre penalistaespañol Jerónimo Montes * que, siendo el derecho penalel primero que debió manifestarse en el orden positivoy práctico, fue sin embargo "la última rama del Derechoque ha llegado a formar una verdadera ciencia indepen-diente". Raro fenómeno que a juicio del autor obedecióa que, habiendo un enlace tan manifiesto entre la penay el delito, y apareciendo tan claro en la conciencia detodos los hombres el derecho del poder público parapenar, nadie puso en duda estos y otros puntos funda-mentales, juzgándose por consiguiente inútil todo inten-to de demostración. Al no haber discusión, no hubociencia, y sólo el día en que comenzó aquélla, nació lafilosofía del derecho penal. Este acontecimiento ya sehabía producido en España en el siglo XVI, pero re-cién a fines del XVIII alcanzó el derecho penal lacategoría de una ciencia metodizada y completa.

LEY.

2. Las principales fuentes legales del derecho penalindiano fueron el Fuero Real y las Partidas, ambas atri-buidas a Alfonso el Sabio; la Nueva Recopilación delas Leyes de Castilla, del año 1567; la Recopilación deLeyes de los Reinos de Indias, de 1680; la legislaciónterritorial posterior a estos ordenamientos, tanto india-na como castellana (esta última, desde 1614, en cuantoadmitida por el Consejo de Indias) y, con especial men-

1 Precursores de la ciencia penal en España. Estadios sobre eldelincuente y las causas y remedios del delito, Madrid, 1911, p. 5.

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ción, las disposiciones de carácter local, autos acordadosde las audiencias y bandos de buen gobierno promulga-dos por gobernadores y virreyes, de enorme interés, nosólo por la rica normatividad penal que contienen, sinoademás porque son un fiel testimonio de las tendenciasdelictivas existentes en cada región.

COSTUMBRE.

3. Pero quedaría incompleta la reseña de las fuentesformales, si la limitáramos a los textos legales. Comolo enunciamos más arriba, costumbre y jurisprudenciafueron factores destacados de creación del derecho pe-nal indiano. Sobre todo en sitios alejados de las ciudadescabeceras de virreinatos, ¡gobernaciones y distritos au-dienciales, en la medida en que hubo en ellos un menorconocimiento del derecho o una menor vigilancia de lasautoridades superiores, la justicia criminal asumió ca-racteres peculiares de naturaleza consuetudinaria, quese apartaron de los textos y de las doctrinas jurídicas.Por ejemplo el juzgamiento de indios por alcaldes pro-vinciales y de la hermandad, y la imposición por los jue-ces ordinarios de penas de azote, trabajos públicos ypresidio, sin formación de causa ni consulta al tribuna]superior, en visita de cárcel o no, fueron prácticas in-troducidas en nuestro territorio por la costumbre, a pesarde la oposición de expresas disposiciones legales, y porlo mismo, en el Buenos Aires de fines del XVI y prin-cipios del XVII, la apropiación de animales para el per-sonal sustento, parece no haber sido considerada por elcomún como delito.

Pero no concluyó aquí la importancia de la costum-bre penal. En las ciudades principales, aspectos tan im-portantes como eran todos los relativos a la aplicaciónde las penas, fueron regulados en gran parte por la


misma fuente. Sumando las normas consuetudinarias alas emanadas de las audiencias, gobernadores y virre-yes, viene a resultar un sistema penal si no exento, porcierto, de rasgos generales, dotado al mismo tiempo deun carácter localista digno de ser destacado.

JURISPRUDENCIA.

4. En cuanto a la jurisprudencia, el notable desarro-llo alcanzado por la ciencia jurídica en la baja edadmedia y comienzos de la moderna hizo de ella unafuente relevante del derecho penal. Alimentada intelec-tualmente por el derecho romano y el canónico (iuscommune), participó de su enorme ascendiente culturaly encontró campo propicio para su expansión hasta enla propia legislación, como en ese precepto del Orde-namiento de Alcalá de 1348 (Nueva Recopilación VIII,23, 3) que autorizaba a alterar la pena legal del homi-cidio si se daba "alguna tazón justa de aquellas que elDerecho (léase: romano) pone". Así tanto el CorpusIuris Civilis (el Digesto y el Código en especial), elDecreto de Juan Graciano, el Corpus Iuris Canonici yla obra doctrinaria de la pléyade de glosadores y co-mentaristas de ambos derechos (Acursio, Azón, Alciato,Bartolo, Baldo, Tiberio Deciano, Julio Claro, Farinacio,Juan Andrés, el Abad Panormitano, entre tantos otros,además de los regnícolas), fueron objeto de estudio yaplicación por parte de los juristas y de los tribunaleshasta los últimos años del período —a pesar de la reac-ción nacionalista ya desatada—, determinando una in-terpretación preponderantemente romanista de las nor-mas jurídicas indianas. Reglas como la de Gayo: "Losreos son más favorecidos que los actores", o la de Pau-lo: "Casi en todos los juicios penales es socorrida laedad y la imprudencia", fueron conocidas y aplicadas

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por los tribunales indianos. De allí el error de preten-der leer el derecho penal de entonces en sólo los textoslegales, textos varias veces contradictos en la prácticapor una hermenéutica nada literal que buscó sobre to-das las cosas —como también lo decían las reglas delDigesto— soluciones inspiradas por la equidad y elderecho natural.

No puede, sin embargo, hablarse con propiedad deuna ciencia penal indiana. Las opiniones recogidas enIndias provinieron, casi todas ellas, de los autores euro-peos, entre quienes descollaron en el siglo XVI losteólogos Alfonso de Castro (1495-1558) y Diego Co-varrubias y Leyva (1512 - 1577) 2. De éstos y otros

2 Se considera que la ciencia penal española, sistemáticamenteelaborada, nació con ALFONSO DE CASTRO, autor de una obra maes-tra: La fuerza de la ley penal (1550), en la que aplicó a la disci-plina las ideas de SANTO TOMÁS DE AQUINO. Para CASTRO la leypenal debe tener carácter represivo y correctivo, y a nadie se lepuede castigar para evitar futuros delitos, sino sólo por los co-metidos anteriormente; no ha de tener efecto retroactivo en lo queperjudique al reo. Deben ser correlativas la pena y la culpa; noes justo castigar a uno por el delito que otro cometió. Recomiendaque el castigo impuesto por las leyes sea proporcionado a la gra-vedad de los delitos y aconseja al legislador que cuide de que lapena no sea demasiado cruel en relación con la culpa, antes bien,sea siempre menor que ésta. Pero —sostiene Luis JIMÉNEZ DEASÚA— ninguno entre los juristas españoles antiguos fue másconocido en Europa, más influyente y más citado incluso en nues-tros días, que DIEGO COVARRUBIAS, una de las más altas figurasdel Concilio de Trento, llamado en su época el "Bartolo español".Fue autor de varios estudios penales, canónicos y teológicos, reu-nidos en su Obra completa (1581). Desarrolló su concepto yfundamento de la pena sobre la base de las ideas agustino-tomistasy de acuerdo con SANTO TOMÁS sostuvo que no debe ser consi-derada como el puro talión, sino como la medida justa del delitopara la enmienda del reo. Se ocupó además del dolo, la legitimadefensa en el homicidio, la mujer condenada que se encuentra grá-vida, las injurias, el falso juramento, la blasfemia (El pensamientojurídico español y su influencia en Europa, Buenos Aires, 1958,p. 77-81).


teólogos españoles dijo Eduardo de Hinojosa8 que "sino puede atribuírseles la gloria de haberse adelantadoa su tiempo, iniciando la reforma del sistema penal yprocesal consagrado por la tradición, justo será reco-nocerles la de haber abogado por una aplicación me-nos severa de las penas; de haber robustecido la auto-ridad y eficacia de las leyes penales presentando lasumisión a ellas como un deber de conciencia y de nohaberse opuesto a que se tradujeran en las leyes ideasmás humanitarias, traídas por ajenas corrientes, cuandola influencia del Tratado de los delitos y de las penas,de Beccaria, vino a impulsar entre nosotros la reformade la legislación criminal".

Autoridades notables del siglo XVI, fueron tambiénMartín Azpilcueta, el "Doctor Navarro", y AntonioGómez, el "príncipe de los jurisconsultos españoles", ydel siglo XVII, Lorenzo Matheu y Sanz, autor del re-nombrado Tratado de lo criminal.

Figura eminente de la ilustración penal española, na-cido en Nueva España, fue Manuel de Lardizábal yUribe (1739-1820), autor del célebre Discurso sobrelas penas contraído a las leyes criminales de Españapara facilitar su reforma (1782), donde se lee que "des-pués que el estudio de la filosofía, de la moral, de lapolítica, de las letras humanas, y de las ciencias natu-rales, habiendo ilustrado más los entendimientos, sua-vizó también, y moderó las costumbres: después quedio a conocer todo el precio de la vida y de la libertaddel hombre, y se sustituyó ésta a la esclavitud, igual-mente que la humanidad y la dulzura a la severidad yal rigor, no podía ocultarse ya la indispensable necesi-dad de reformar las leyes criminales, de mitigar suseveridad, de establecer penas proporcionadas a la na-

3 Influencia que tuvieron en el derecho público de su patria ysingularmente en el derecho penal los filósofos y teólogos españolesanteriores a nuestro siglo, p. 138, en Obras, t. I, Madrid, 1948.

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turaleza de los delitos, a la mayor sensibilidad de loshombres, y al diverso carácter, usos y costumbres quehabían adquirido las naciones". Bajo este concepto re-dactó su obra, una de las más notables de su tiempo,tanto dentro del mundo hispánico como más allá de susfronteras.

CAPÍTULO II

CARACTERES GENERALES

Sin perjuicio de la existencia de otros caracteres delderecho penal indiano, destacamos los siguientes:

PUBLICISTA.

5. Ya el derecho penal castellano bajomedieval, porefecto de la penetración del derecho común, había ini-ciado el tránsito de la esfera privada (propia del dere-cho germánico) a la pública y pasado a ser, de una ac-tividad de interés preferentemente particular, otra pre-dominantemente estatal o real.

Como lo dice Ángel López-Amo Marín *, al lado dela venganza —que fuera institución típica del sistemaprivatista anterior y que no pudiera ser desarraigadasino muy lentamente— luchó la nueva concepción porabrirse paso e imponer el derecho penal del Estado (iuspuniendi real). Esta tendencia se orientó en dos direc-ciones: primera, la de implantar un sistema de penasde derecho público que sustituyera a la venganza dela sangre. El sistema de la venganza, como la com-

4 El derecho penal español de la baja Edad Media, p. 554-5,en Anuario de Historia del Derecho Español, t. XXVI, Madrid,1956.


posición 8, en vez de asegurar el castigo de los crímenes,los dejaba con frecuencia en la impunidad, favorecien-do indirectamente su repetición.

Y segunda dirección: hacia la conquista del proce-dimiento inquisitivo. Si no obstante imponer la pena,el poder público sólo hubiera podido actuar a instanciao por acusación privada, su autoridad habría sido men-guada. De allí que en el prólogo de la Partida VII selea que los jueces, de tres maneras pueden saber laverdad de los malos hechos que los hombres hacen:por acusación, pero también "por denunciación, o poroficio del juzgador haciendo por ende pesquiza", conlo cual se dio el paso necesario para que el represen-te público pudiera acusar al autor del delito, con pres-cindencia de la parte ofendida.

La consagración del ius puniendi real no estuvo exen-ta de dificultades. Sólo con el advenimiento de los Re-yes Católicos la nueva dirección penal tomó el rumbodefinitivo. De acuerdo con Francisco Tomás y Va-liente*, su éxito se basó en que legislaron mucho ycoherentemente, en que se esforzaron con franco re-sultado por lograr que las leyes fueran aplicadas y enque protegieron y respaldaron siempre, hasta con lafuerza cuando fue preciso, a los jueces reales por ellosenviados para castigar los delitos y desórdenes. Polí-tica ésta jurídico-penal en íntima conexión con las másprofundas finalidades v preocupaciones de su gobier-no, tales como el fortalecimiento del poder real, la pa-

5 Venganza era el derecho de castigar al delincuente, aun conpena de la vida, fuera por la parte ofendida, por su parentela opor la comunidad, según los casos. Frente a este derecho el delin-cuente se encontraba en estado de "inimicitia", o sea de indefen-sión jurídica, por haberle ocasionado el delito la "pérdida de lapaz". La composición —institución del mismo origen— era laconmutación, por acuerdo de partes, pero en favor de la parteofendida, de una pena de sangre por otra pecuniaria.

* El derecho penal de la monarquía absoluta (Siglos XVI-XV1I-XVIII), Madrid, 1969, p. 26-7.

CARACTERES GENERALES 27

cificación de sus reinos, sobre todo en los ambientesrurales, el sometimiento de la nobleza a su autoridad yla política de unidad religiosa.

Aún así, continuaron vigentes, por lo menos hastael siglo XVIII, y no sólo en el texto de las leyes sinoen el propio espíritu de la comunidad, resabios del vie-jo derecho penal privado, como las ya recordadas ins-tituciones de la venganza y la composición. De éstanos ocuparemos en el capítulo dedicado a las institucio-nes de clemencia. En cuanto a la venganza, su epígonofue el duelo, entre nobles y también entre villanos, queaun cuando incriminado por las leyes, por falta de unaefectiva represión en el siglo XVI y el XVII, llegó agozar de la benevolencia judicial, especialmente si setrataba de duelistas nobles, en nombre de la moral so-cial del honor.

En cambio, en la segunda mitad del siglo XVIIIfue perdiendo frecuencia, tanto a causa del relajamien-to sufrido por el concepto del honor, como por la másfirme actitud de la monarquía para impedirlo. iLa auto-venganza dejó de ser norma social, sostiene Tomás yValiente. Desapareció así otro obstáculo para el ejer-cicio de la ley penal y de la justicia real, y sólo con elromanticismo decimonónico resurgió la "irracional mo-ral del honor y del duelo".

INQUISITIVO. EL TORMENTO.

6. Respondiendo al carácter anterior —público, esta-tal o real— el proceso penal indiano fue esencialmenteinquisitivo. Quiere decir que las justicias fueron inves-tidas por la Corona con la potestad de tomar la inicia-tiva en la averiguación de los delitos considerados pú-blicos (por ejemplo: lesa majestad, homicidio, fuerza,falsificación), en la aprehensión y juzgamiento de losdelincuentes y en la aplicación de los castigos, a fin de


dejar satisfecha a la vindicta pública. Tal fue la heren-cia recibida del derecho romano-canónico sobre todo,pero también de fuentes vernáculas españolas anterio-res a la recepción de aquél.

Con el procedimiento penal inquisitivo, opina Tomásy Valiente, se quería superar la "verdad" admitida en-tre las partes, para perseguir la "verdad material", lorealmente ocurrido, gustase o no a los implicados encualquier asunto criminal, y se procuraba también elfortalecimiento del poder del rey que, con tan formi-dable instrumento a su alcance, lograba ser temido y,por ese camino, conseguía imponer su voluntad y do-mino en muchas ocasiones.

Esta cualidad del proceso penal indiano cobra vidaen p§ginas forenses, como el dictamen del fiscal porte-ño Francisco Bruno de Rivarola, de 1783, según el cual"en virtud de su ministerio debe acusar, y perseguirlos delitos que se oponen al bien del Estado, y la Re-pública. .. es un ejercicio público —el suyo— dirigidoúnicamente por las máximas de la verdadera Justicia",y como el fallo del gobernador interino de Buenos Ai-res Vicente García Grande, de 1785, que dice de unmozo camorrero y bebedor ser los suyos "vicios todosestos muy perjudiciales a la sociedad, y que por lo mis-mo deben ser corregidos por la autoridad pública, sinembargo de que la parte ofendida haya perdonado alreo sus injurias particulares".

Salvo el caso de querella de parte agraviada, el pro-ceso se iniciaba —como quedó dicho— por denuncia opor pesquisa, métodos ambos característicos de un sis-tema inquisitivo. Tomado conocimiento de la comisiónde un delito, fuera o no por denuncia, debían las jus-ticias (alcaldes ordinarios en las ciudades, de la her-mandad en la campaña, jueces comisionados u otros fun-cionarios, según la jurisdicción interviniente) realizartodas las averiguaciones necesarias para la identifica-ción y aprehensión del autor, con lo cual y con su de-


claración, la de testigos y, en su caso, embargo debienes (hasta aqui se desenvolvía la "sumaria"), dabacomienzo el proceso, que tras nuevas probanzas culmi-naba con la acusación del ministerio fiscal, la defensadel reo y la sentencia. La acción pública no se reducíaa los llamados delitos públicos sino que alcanzaba aúna delitos privados (por ejemplo, tratándose de heridasno mortales), pues según expresaba el príncipe de losjurisconsultos españoles del siglo XVI, Antonio Gómez,todo delito, tanto público como privado, causa una do-ble injuria: al particular ofendido y a la república, dedonde la licitud de que, aun sin acusación del particu-lar, pueda y deba el juez proceder ex officio pro injuriareipublicae castigando el delito a fin de restablecer supaz y quietud.

7. Consecuencia también del carácter inquisitivo delproceso criminal fue el uso del tormento para obtenerla confesión del presunto reo y la declaración veraz delos testigos, ya que pasaba a ser del mayor interés pú-blico el conocimiento de la verdad y el castigo de losculpables. La tortula no fue considerada nunca comopena, sino como institución vinculada a la etapa pro-batoria del juicio. Ya lo decían las Partidas: "Tormen-to es una manera de prueba que hallaron los que fue-ron amadores de la justicia, para escudriñar y saberla verdad por él, de los malos hechos que se hacenencubiertamente y no pueden ser sabidos, ni probadospor otra manera" (VII, 30, 1).

Su aplicación fue objeto de una detallada reglamenta-ción. Así, para atormentar a un acusado era indispensa-ble: que estuviera semiconvicto (tanto si no había indi-cios bastantes contra él, como si estaba plenamenteconvicto, no procedía la medida); que el delito cometidomereciera pena de muerte o corporal (la inquisición dela verdad no debía ser más dolorosa que la pena); queno se tratara de persona exenta por el derecho, como lo


eran los menores de 14 años y mayores de 70, mujerespreñadas, enfermos graves y, salvo por delitos graves,los nobles, clérigos, soldados, doctores, regidores y ca-balleros en general. La imposición del tormento tenía unprocedimiento de intimaciones previas, suplicios progre-sivos, pausas y una duración limitada. La confesión he-cha durante su transcurso no tenía validez si no eraratificada voluntariamente dentro de las 24 horas. Salvoel caso de los delitos más atroces, quien negaba sólopodía ser atormentado dos veces y si persistía en lanegativa debía ser declarado inocente.

Entre nosotros el uso del tormento no fue frecuentey llegó a ser excepcionalísimo en las últimas décadasdel período indiano. La ley de su abolición sancionadapor 5a Asamblea de 1813 tuvo, pues, más carácter sim-bólico que consecuencias prácticas. Fue el rechazo, porlas nuevas corrientes liberales, de una institución quedesde los tiempos antiguos ya había merecido la cen-sura de espíritus esclarecidos, como San Agustín, yque en Buenos Aires, por ejemplo, fuera calificado en1795, en una expresión de agravios, por el procuradorAntonio Mutis con el patrocinio de Agustín Pío deElía, de "una de las pruebas más falibles para el des-cubrimiento de la verdad... mejor para apurar la pa-ciencia, que no para llenar el fin santo que se propusola ley".

ARBITRIO JUDICIAL.

8. El derecho penal de la época admitía dos procedi-mientos distintos para la determinación de las penas:la vía legal, en cuyo caso hablaba de "penas legales", yla vía judicial, en cuyo caso de "penas arbitrarias". Lafijación de la pena por el juez podía tener lugar en doscasos: cuando la ley no establecía pena alguna y, a losumo, se limitaba a decir que el delito en cuestión debía


ser castigado —por ejemplo— "con arreglo a justicia"o "con todo rigor", y cuando, estando señalada la penalegal ordinaria, sin embargo, la misma ley que la de-terminaba u otras facultaban al juez a aumentarla odisminuirla, y aun a quitarla, de acuerdo con las cir-cunstancias de persona, tiempo y lugar que habían ro-deado al hecho o por motivos sobrevinientes como laconfesión espontánea o hecha bajo promesa de clemen-cia o el retardo de la causa. Por oposición a la penalegal ordinaria, esta pena recibía el nombre de "extra-ordinaria". Por último, también era arbitraria la penacuando, en virtud de un indulto, asilo o perdón de par-te, el juez mitigaba la pena legal, aplicando en su lugaruna pena menor, a su voluntad.

En todos estos supuestos obraba, pues, el arbitrio ju-dicial, que daba a los jueces amplias facultades para laadecuación de las penas a las situaciones concretas quedebían juzgar, haciendo de ellos, de sus sentencias, fuen-tes significativas del derecho penal ( § 4 ) .

En cambio, consideramos que no intervenía el arbi-trio cuando los jueces, por ejemplo, dejaron de imponera los parricidas la pena romana del culleum, recogi-da por las Partidas y consistente en meter vivo en unsaco al delincuente junto con un perro, un gallo, unaculebra y un mono, arrojarlos al río o al mar, aplicandoen su lugar la pena ordinaria de muerte. En casos co-mo éste, se trataba de la existencia de una costumbrecontra legem o de una disposición legal desusada y,por consiguiente, en vez de actuar la voluntad de losjueces lo hacía la de la comunidad toda, autora de lacostumbre, es decir creadora de la nueva norma dederecho. El papel del juez se reducía a aplicar la cos-tumbre. Para que existiera arbitrio judicial la funcióncreadora debía ejercerla el juez. De otro modo, no lohabía, pues, como sostenía Alfonso de Castro "si la cos-tumbre fuera de aplicar una determinada pena, no lesería lícito imponer pena arbitraria, sino guardar la


costumbre". Pero sí parecieran ser casos de arbitrioprácticas judiciales como la recordada por el fiscal de laAudiencia de Buenos Aires, Manuel Genaro de Villo-ta, en 1801: "la práctica adoptada en todos los Tribu-nales Superiores de condenar a los adúlteros a penaarbitraria tal vez para conciliar la dureza de la ley quecastiga al adúltero con mujer casada con pena de muer-te, con la suavidad de la que impone pena pecuniariaal que lo es con mujer soltera".

No sólo en el siglo XVIII, pero sobre todo en éste,se alzaron voces de queja contra el arbitrio de los jue-ces y en favor de la determinación legal de las penas 7.Además de la lucha de poderes que se escondía detrásde esta censura (las leyes eran expresión de la voluntadde los príncipes, en tanto que las sentencias sólo de los

7 Decía ALFONSO DE CASTRO: " N O basta para el cumplimientode la ley, amenazar con la pena y encomendar al arbitrio del juezque éste imponga al culpable el castigo que crea oportuno, sinoque en muchas ocasiones es necesario que la pena esté expresa yconcretamente determinada [.. . ] porque mueven más y aterrori-zan más a los ánimos de los delincuentes que concebidas de unmodo general [ ]. Expone elegante y doctisimamente ARISTÓ-TELES: 'Conviene, sobre todo, que una vez dictadas las leyes jus-tas, ellas mismas abarquen cuanto puedan abarcar, dejando a losjueces lo menos posible; primero, porque es más fácil encontrarpocas personas que muchas capaces de legislar y juzgar; después,porque, atendiendo al mucho tiempo que se invierte en confeccio-nar una ley y el brevísimo que se emplea en juzgar, es más difícilque los jueces acierten en la administración de lo justo y condu-cente, sobre todo porque la mente del legislador se fija en casosgenerales y futuros, no en concretos y presentes; en cambio, elsenador o el juez juzgan sobre hechos actuales y determinados, dedonde sucede que en sus simpatías y antipatías va envuelta tam-bién su propia utilidad, y no pueden ver la verdad claramente,porque el dolor o el placer propios nublan sus juicios'. Por todoesto afirmamos que hay que dejar al arbitrio del Poder judiciallo menos posible; claro que él declara si un hecho existe o ha deexistir; es cosa que el legislador no pudo prever, y, consiguiente-mente, por necesidad, hay que dejarlo a la facultad del juez"(ALFONSO DE CASTRO, Antología, colecc. Breviarios del Pensamien-to Español, Madrid).


jueces que las dictaban), se inclinaron los juristas enfavor de las penas legales por su objetividad, cualidadque era acorde con las nuevas doctrinas racionalistassobre administración de justicia criminal (derechos ygarantías procesales). Lardizábal fue uno de ellos.

Pero como la conciencia de que los jueces cometíanabusos en el ejercicio del arbitrio, se tenía desde anti-guo, para contenerlos en justos términos se estableció,en España primero y en Indias después, el deber de losjueces inferiores de consultar a sus superiores, en de-fecto de apelación, las sentencias por ellos dictadas quecondenaban a penas de muerte, aflictivas o de ver-güenza. Entre nosotros, la disposición rigió respecto dela audiencia de Charcas, del virrey y de la audienciade Buenos Aires, sucesivamente. La segunda audienciaporteña, por auto del 11 de agosto de 1785, insistióprecisamente en que los alcaldes no ejecutaran las sen-tencias o autos definitivos de la clase antedicha, sinantes darle cuenta y obtener su aprobación. Acostum-brados los alcaldes del interior a administrar justicia singuardar todas Jas formalidades del derecho intentarontodavía resistir la orden de consulta, pero la acción sos-tenida del virrey, desde 1776, y sobre todo de la au-diencia, desde su restablecimiento en 1785, consiguieronreducirlos paulatinamente a la observancia del jurídicoprocedimiento.

GRADOS DE RESPONSABILIDAD*

9. A diferencia del derecho actual, en el cual las cir-cunstancias que rodean a cada hecho delictivo y queson susceptibles de modificar la responsabilidad del de-lincuente están legisladas en forma sistemática, en laépoca que nos ocupa no fue así y si bien hubo normaslegales, como la ley 8, título 31 de la Partida VII, queestablecieron criterios a tener en cuenta por los juecesa tales efectos, quedaron en definitiva libradas al ar-


bitrio de éstos la apreciación y valoración de dichas cir-cunstancias y la decisión final al respecto. Esta cuali-dad, conviene aclararlo, no fue exclusiva del derechoindiano, sino que la compartió todo él derecho anteriora la época racionalista.

La ley de Partida citada, a pesar de sus limitaciones,nos da una noción bastante amplia de cuáles fueronentonces los factores capaces de atenuar o aumentar laresponsabilidad penal. Por ello vamos a reproducirla,vertida al lenguaje moderno:

Examinar deben los jueces, cuando quieren dar juicio criminalcontra alguno, qué persona es aquella contra quien lo dan; si essiervo, o libre, o hidalgo, u hombre de villa, o de aldea; o sies mozo, o mancebo, o viejo; porque más severamente debencastigar al siervo, que al libre; y al hombre vil, que al hidalgo,y al mancebo que al viejo, ni al mozo... Y si por ventura, elque hubiese errado fuese menor de diez años y medio, no ledeben dar ninguna pena. Y si fuese mayor de esta edad, y menorde diez y siete años, débenle mitigar la pena que darian a losotros mayores por tal delito. Además deben tener en cuenta losjueces, las personas de aquellos contra quienes fue cometido eldelito; porque mayor pena merece aquel que delinquió contra suseñor, o contra su padre, o contra su superior, o contra su amigo,que si lo hiciese contra otro que no tuviese ninguno de estosdeudos. Y aún deben tener en cuenta el tiempo, y el lugar, enque fueron cometidos los delitos. Porque si el delito que hande castigar es muy frecuente en el lugar a la sazón, deben enton-ces hacer severo escarmiento, para que los hombres se guarden<le hacerlo. Y aún decimos, que deben tener en cuenta el tiempoademás. Porque mayor pena debe tener aquel que comete el delito"de noche, que no el que lo hace de día; porque de noche puedennacer muchos peligros por ende y muchos males. Además debentener en cuenta el lugar donde cometen el delito; porque mayorpena merece aquel que delinque en la iglesia, o en casa del rey,o en lugar donde juzgan los alcaldes, o en casa de algún amigo,que se fio en él, que si lo hiciese en otro lugar. Y aún debe serconsiderada la manera como fue cometido el delito. Porque mayor


pena merece el que mata a otro a traición, o de modo aleve, quesi lo mata en pelea, o de otra manera: y más cruelmente debenser castigados los ladrones, que los que hurtan a escondidas. Ade-más deben tener en cuenta cuál es el delito, si es grande ópequeño. Y aún deben considerar, cuando dan pena pecuniaria,si aquel a quien la dan, o la mandan dar, es pobre, o rico. Porquemenor pena deben dar al pobre, que al rico: esto, para qus man-den cosa que pueda ser cumplida. Y después que los jueceshubieren considerado detalladamente todas estas cosas sobredichas,pueden aumentar, o disminuir, o quitar la pena, según entendierenque es justo, y lo deben hacer.

A pesar de la aparente exhaustividad de la leytranscripta, lo cierto es que no agotaba las posibilida-des que se presentaban a los jueces para variar la res-ponsabilidad. Así la legítima defensa, la enfermedad,la rusticidad, la embriaguez y la reincidencia no estánmencionadas, no obstante lo cual constituyeron facto-res capaces de alterarla, fuera por autoridad de otrasleyes o de la propia jurisprudencia que, partiendo de losprincipios de la moral cristiana en materia de discer-nimiento, supo sacar conclusiones precisas sobre lamayor o menor responsabilidad del hombre por sus ac-tos delictivos. Tal fue la obra, principalmente, de Al-fonso de Castro, quien decía que "para medir justa-mente la gravedad de un delito no basta con atenderescuetamente a la mera calidad de éste, sino que espreciso, además, analizar las principales circunstanciasde la culpa y del culpable, ya que tales circunstanciaspueden agravar, atenuar y aún suprimir por completola culpa".

Un ejemplo elocuente de la importancia de estasnociones en Indias lo tenemos en la siguiente, y al caboeficaz, defensa de dos indios homicidas, hecha porFrancisco Duarte en la Asunción del Paraguay, en1789. Refiriéndose al vicio del aguardiente que pade-cían los indios, alegó que "la cortedad del conocimien-to, que todos confesamos en los indios, con la ceguedad


del vicio en que están sumergidos los hace más incapa-ces del conocimiento, y los constituye en el fatal esta-do de privados del juicio natural, como es constante, ylo confiesan en su confesión... ya más de esto lapoca, o ninguna civilización y circunstancias de carecerde aquella deliberación, que se requiere para que sudelito se revista de toda la malicia, y dolo, que es ne-cesaria para que cualquier reo merezca la penal legaldel mismo delito; porque como dice el teólogo: nadase quiere sin precedente conocimiento".

Los indianistas, en general, atenta la rusticidad delos aborígenes, sostuvieron la necesidad de mitigar a surespecto las penas legales. Esta idea está contenida enel siguiente memorial del protector de naturales deBuenos Aires Juan Gregorio de Zamudio, de 1778: "esconstante que todos los autores, que con verdadero co-nocimiento de lo que son los indios, tratan estos asun-tos, encargan a los jueces que se atemperen en sus cau-sas, que les minoren las penas, que se porten con amorde verdaderos padres y no con la severidad de estrictosjueces. Esto no es otra cosa que claramente afirmar quelos jueces deben usar antes de la misericordia que dela rigurosa justicia, que no deben ceñirse a ejecutarla pena impuesta por la ley en general, sino a usar dela pena arbitraria que es muy propia se verifique paracon estos miserables, faltos de conocimiento, que noson capaces de discernir lo bueno de lo malo, y por lomismo no pueden advertir ni precaver el daño que lesouede sobrevenir de sus desaciertos, por más que seles instruya; y que todo esto muy distante de ser pon-deración, es una verdad constante y cierta".

CAPÍTULO III

LOS DELITOS

CONCEPTO Y CARACTERES.

10. El proemio de la Partida VII nos brinda la no-ción que del delito se tenía en la época: "malos hechosque se hacen a placer de una parte y a daño y des-honra de la otra. Que estos tales hechos son contralos mandamientos de Dios y contra las buenas costum-bres y contra lo establecido por las leyes y los fuerosy derechos".

Los "malos hechos" que constituían delito carecieronde una tipificación precisa y sólo fueron definidos demanera vaga, como afirma Tomás y Valiente. Respon-diendo a la concepción no axiomática (tópica) del de-recho de entonces, la mayoría de las leyes hacía unadescripción de la conducta delictiva, a través de laenunciación de sus posibles manifestaciones concretas,en contraposición a la tipificación abstracta propia delderecho moderno. Un ejemplo de este método de legis-lación penal lo encontramos en la siguiente ley de Par-tidas: "Hiriendo un hombre a otro con mano o pie, ocon palo, o con piedra, o con armas, o con otra cosacualquiera, decimos que le hace injuria, y deshonra.Y por ende decimos, que el que recibiese tal deshonra,o injuria, quiera que salga sangre de la herida, quieraque no, puede demandar que le sea hecha enmiendade ella; y el juez debe apremiar a aquel que lo hirió,


que lo enmiende. Y aún decimos, que en otras muchasmaneras hacen los hombres injuria, y deshonra unos aotros; así como cuando un hombre a otro corre, o si-gue en pos de él, con intención de herirlo, o de pren-derlo; o cuando lo encierra en algún lugar, o le entrapor fuerza en la casa; o cuando le prende, o le tomaalguna cosa por fuerza de las suyas, contra su voluntad.Y por ende decimos, que el que injuria, o deshonra ha-ce a otro en alguna manera de las sobredichas, o enotras semejantes de éstas, que debe hacer enmienda deello. . ." (VII, 9, 6).

Como se desprende del proemio de la Partida Vilantes transcripto, para el derecho de esos siglos, subor-dinado a la teología, había correlación entre las ideasde delito y de pecado. Mas si bien hasta a las leyes,como lo dice Tomás y Valiente, trascendió la mezclade voces "delito" y "pecado", no hubo verdadera iden-tificación, pues no todos los pecados fueron considera-dos delitos. La mayor aproximación se dio, según elmismo autor, en aquel sector en que la ley secular selimitó a respaldar, con su fuerza en el fuero externo,preceptos de la ley divina positiva (herejía, blasfemia,perjurio, adulterio, incesto, sodomía), hasta castigar,en materias graves, con pena de muerte física, la trans-gresión calificada por la religión de pecado mortal8.

8 Sostenía DOMINGO SOTO: "Las leyes humanas deben prohibirprincipalmente aquellos vicios, infamias y delitos que perturban ala república en su paz y tranquilidad, cuales son los crímenes quellevan adjunta una injuria, a saber: aquéllos que van contra lajusticia conmutativa, como los homicidios, los hurtos, los adulte-rios, los fraudes, las trampas y los demás de este género. Cierta-mente, esta tranquilidad y prosperidad de la república es el blancoy el fin de todos los que hacen leyes. Y hasta otras cosas, quepermiten impunemente, las dejan para que se eviten aquéllas, asaber: la prostitución para evitar los adulterios; las usuras paraprecaver los hurtos. De aquí resulta que los crímenes y delitosno se han de castigar con más dureza cuanto son más gravesdelante de Dios, sino en cuanto son más contrarios a la paz. Por-que los juramentos falsos, que son peores que los hurtos, y lasblasfemias, que superan en fiereza a los homicidios, no se prohiben

Los DELITOS 39

Simultáneamente la teología vino en apoyo de la leysecular al obligar bajo pena moral grave a su cumpli-miento, en el caso de leyes consideradas justas y de ca-lidad tal que su transgresión fuera causa de culpamortal9.

El siglo XVIII, con su tendencia secularizante, se-paró definitivamente las dos ideas. Lardizábal, expo-nente de este pensamiento, derivando las leyes penalesdel pacto social y atribuyéndoles por finalidad la con-servación del nuevo orden societario, sostuvo que nopodían tener otro objeto que aquellas acciones exter-

con la pena capital, sino se dejan al castigo de Dios. Con todo,aquéllas que destruyen la esencia de la religión, como las herejíasy apostasías, y las que con su deshonestidad ofenden los oídos,aun cuando no sean injuriosas a los hombres, se han de castigar,sin embargo, con más dureza" (Tratado de la Justicia y el Derecho,t. I, Madrid (Reus), 1922, p. 141).

9 Agregaba SOTO: "También las leyes civiles obligan a pecado,y de suyo a pecado mortal. A la verdad, así como la repúblicaeclesiástica, así también la civil, necesita a causa de su fin el poderde gobernarse a sí misma, y por tanto de dictar leyes según lascircunstancias del tiempo y del lugar. Como la república civiltambién desciende de Dios —aunque de diferente manera que laeclesiástica— sigúese que, así como el que contra sus leyes ofendeal prójimo es reo en su tribunal, asi igualmente el que quebrantalas leyes humanas por el poder comunicado por El mismo, y estoes obligar en conciencia. Y se afirma todavía más esta conclusión.Obrar contra la ley del príncipe es un mal moral; luego pecadodelante de Dios. El antecedente es claro, porque siendo la leyjusta, es regla de la razón; es asi que el traspasar la línea de larazón es torcerse, y de consiguiente pecado. La consecuencia seesclarece por aquello de que todo cuanto es malo en las costum-bres es pecado. Además, la ley humana se deriva de la ley natu-ral, la cual hace como de género en la especie particular de lavirtud, como el género de la paz respecto de no usar armas porla noche; luego las leyes humanas obligan en conciencia. Y porfin, preséntase el último argumento: El fin del principe, si bienel próximo es la tranquilidad de la república, el último es la feli-cidad sempiterna, a la cual se endereza el fin temporal; luegopuede obligar con sus leyes en aquel tribunal supremo (Dios) porla virtud comunicada del cielo" (Op.-cií., t. I, p. 154-5).


ñas que directa o indirectamente turban la pública tran-quilidad o la seguridad de los particulares, acciones en-tre las cuales no dejó de admitir empero a las dirigidascontra la religión.

También cabe distinguir para la época a los delitosde las faltas o contravenciones a las normas de buengobierno. Si no por las penas empleadas —ya que,salvo la de muerte, todas las demás figuran indistinta-mente en una y otra clase de disposiciones—, se dife-renciaron, a nivel de literatura jurídica, por el escasoo ningún interés que despertaron las faltas tanto en losjuristas como en los moralistas, para quienes estas lla-madas leyes meramente penales no obligaban en prin-cipio en conciencia, no siendo por lo tanto su transgre-sión causa de pecado. Y a nivel de derecho práctico,porque las causas de buen gobierno seguían vías extra-ordinarias, no exigían todos los trámites del proceso or-dinario (se llegaba hasta a omitir la defensa) y, ade-más, solía ser más corto el término de prescripción dela acción. Empero debe reconocerse que no existía unaclara noción de la distinción en aquellos siglos, a puntode que a comienzos del XIX todavía el práctico JoséMarcos Gutiérrez denominaba "delitos" contra la po-licía a la desobediencia o quebrantamiento de leyes pro-hibitivas de varias acciones que, aunque '"poco o nadacriminales por sí mismas", pueden tener malas resultasu ocasionar crímenes o males a los ciudadanos, y mediosiglo después insistía en usar la misma denominaciónnuestro Carlos Tejedor.

TENTATIVA Y FORMAS DE PARTICIPACIÓN CRIMINAL.

11. Las leyes, pero más todavía la doctrina de los au-tores, se ocuparon de una variada gama de conductasestrechamente vinculadas con la comisión de los deli-tos: conato, complicidad, mandato y encubrimiento.

LOS DELITOS 41

De acuerdo con las Partidas (VII, 31, 2), quienescomenzaban a ejecutar un delito grave, como ser detraición, homicidio alevoso, rapto o fuerza de mujervirgen o casada, aunque no lo hubieran cumplido total-mente debían ser castigados con la pena ordinaria; pe-ro en todos los demás delitos, si se arrepentían antesde que el mal pensamiento se hubiese convertido enhecho consumado, quedaban eximidos de pena. Por suparte los actos meramente internos no se considerabanpunibles. ILa norma legal no fue sin embargo observa-da estrictamente en la práctica.

En 1788 la Audiencia de Buenos Aires impuso penaarbitraria a quien había proyectado, conjuntamente conla mujer de la futura víctima, su muerte, sin habersellevado a cabo el proyecto. La pena ordinaria del ho-micidio era la muerte y sólo se le dio por castigo elpresenciar una ejecución de pena capital más diez añosde presidio, teniendo en cuenta además que era reo deilícita amistad.

Para Lardizábal siempre debía sancionarse el cona-to con pena menor que el delito perfecto, tanto porqueel daño causado a la sociedad era menor, como paradesalentar al delincuente quien, sabiendo que le corres-pondía menor pena por lo ya hecho que por lo que lefaltaba ejecutar, era posible que no llevara adelante supropósito criminal. Como glosa Tomás y Valiente, tan-to el criterio de las leyes como el del afamado penalistason igualmente lógicos y razonables. En el primer ca-so, de las Partidas, se valora el delito en relación con lagravedad del pecado y hay pecados tan graves queaún su mera intención debe ser punida, importando po-co el daño para la sociedad. El criterio de Lardizábal esen cambio utilitario, no moral. Se trata de provocar elarrepentimiento más que de premiarlo a posteriori. Nose piensa que el delincuente arrepentido es moralmen-te menos malo, sino que su arrepentimiento, en cuantole impide consumar el delito, es socialmente útil.


El jurista español del siglo XVI Diego de la Can-tera señalaba tres modos de concurrir a la ejecuciónde un delito: con actos anteriores, simultáneos y pos-teriores al mismo. Llamaba cómplices o consocios aquienes ejecutaban actos anteriores o simultáneos al he-cho criminal, y encubridores a los que concurrían conactos posteriores. La legislación no distinguía, en cam-bio, con claridad las distintas formas de participacióncriminal. Su intención era, sin embargo, que si algunoayudaba a otro a sabiendas a la ejecución de un delitocon actos tales que sin ellos no se hubiera podido co-meter, debía ser castigado con la misma pena que elautor; en caso contrario la pena debía ser arbitraria.Antonio Gómez juzgaba por su parte circunstancia ate-nuante en el encubrimiento al parentesco con el autor.

En distintas causas criminales tramitadas en el Ríode la Plata se admitió la graduación de la responsabi-lidad según la participación tenida en el hecho crimi-nal. Así en Buenos Aires, en 1766, el gobernador Pe-dro de Cevallos condenó a un ladrón incorregible a lapena de muerte y a sus cómplices y encubridores a pe-nas menores, de 200 a 25 azotes, destierro y presidio.En tanto que en una causa por homicidio, fallada enCórdoba en 1787, el alcalde ordinario condenó a muerteal autor y "en fuerza de los indicios de complicidad quele resultan", a destierro, a su compañera ausente; laAudiencia de Buenos Aires le revocó en este punto lasentencia y dispuso que una vez habida se sustanciasesu causa. Es decir que quedaba confirmado el criteriode que, cuando la complicidad pasaba a ser condicióndel delito, se la debía castigar del mismo modo que alautor.

Un último supuesto contemplado por los tratadistasde la época es el mandato para delinquir. Diego de laCantera se explayó sobre el tema, entendiendo por man-dato, no sólo el encargo que un superior hace a unsubordinado, sino todo pacto en que uno, valiéndose del

Los DELITOS 43

dinero, las promesas, los halagos y aún las amenazas,hace que otro u otros realicen el crimen. Hablando delmandante y el mandatario propiamente dichos, sentó elprincipio de que éste es menos responsable si debe obe-diencia al primero o está subordinado a él. Sostuvo,además, que si una persona mandaba a varias a come-ter un mismo delito, pero en distintos tiempos y comoobedeciendo a nuevos planes o determinaciones, en con-ciencia y ante la ley moral cometía varios pecados, ouno sólo repetido tantas veces cuantos habían sidos losmandatos, más no varios delitos. Como el delito obje-tivamente era uno sólo, una sola debía ser también lapena. Era una clara delimitación entre los conceptos dedelito y pecado.

El práctico Antonio de la Peña presentaba a su vezel siguiente caso: si uno mandó a otro que matase aJulio y se siguió homicidio, ambos son tenidos a lamuerte ordinaria natural. Esto se entiende salvo si elque lo mandó revocase el mandato pues cuando lo re-vocase o cuando el mandatario no pudo cometer el de-lito tendrá el que lo mandó pena según albedrío deljuez, si el delito era atroz, pero si el que se mandó co-meter era leve, no tendrá pena alguna por mandarlo,revocando el mandato o cuando no se siguió el delitoni hubo efecto.

¡Los tribunales rioplatenses aplicaron asimismo el cri-terio de que el instigador debía sufrir la misma penaque el autor material del delito.

PRINCIPALES FIGURAS DELICTIVAS.

12. En vez de presentar una lista exhaustiva de losdelitos reconocidos por el derecho indiano, preferimosreferirnos única y exclusivamente a los más frecuentesen nuestro medio y, por excepción, a quéllos que, sin


haberlo sido, fueron calificados como de gravedad talque merecieron las máximas penas.

Aunque no se llevaron en la época estadísticas cri-minales, en base a otras fuentes puede afirmarse quepredominaron los delitos contra la propiedad (robos engeneral y, en particular, en la campaña, el robo de ani-males) junto con los hechos de sangre y toda clase deatentados contra las personas. A este respecto debe de-cirse que el número de homicidios fue relativamente bajocomparado con el de peleas, heridas, insultos, malos tra-tos y el simple abuso del cuchillo, causante del mayornúmero de victimas. Frente a estos crímenes generaliza-dos, los demás carecieron de significación masiva.

HOMICIDIO.

13. En principio, el que mataba a otro a sabiendas,fuera libre o siervo, noble o plebeyo, debía sufrir penade muerte. Para que procediese la aplicación de estapena era sin embargo menester que hubiera intervenidodolo y ánimo de matar; que real y verdaderamente lavíctima hubiese muerto de la herida recibida, y porúltimo que —ante todas las cosas— constase el delitopor información, a más de la confesión del reo. Si eldelincuente era persona noble sólo debía ser desterra-do, pero si había matado a traición —alevosamente—,debía también morir.

Faltando alguno de los requisitos antedichos, no co-rrespondía imponer la pena ordinaria de muerte sinootra extraordinaria, como ser azotes, presidio, galeras,destierro.

Dentro del género del homicidio estaba especificadoel parricidio, homicidio cometido en la persona de unascendiente, descendiente, hermano, tío, sobrino, cón-yuge, suegro, yerno, padrastro, entenado o —si el ho-micida era liberto— del patrono que le había dado la

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libertad. Para este delito las Partidas preveían, comoel derecho romano, la pena del culleum, pero en la épo-ca que nos ocupa ya se hallaba en desuso y en su lugarse aplicaba la pena ordinaria de muerte con algúnaccesorio.

La excepción que desde los tiempos antiguos esta-blecían las leyes era la muerte, por el marido, de lamujer y su cómplice sorprendidos en adulterio. Fueéste el único caso de venganza de sangre tolerado to-davía en la baja edad media, pero para que no fuesepunible debía ser ejercida a la vez contra los dos cul-pables. El mismo requisito de la acción conjunta seexigió hasta el siglo XIX si optaba el marido por acu-sarlos judicialmente. El castigo, y en su caso el perdón,debía ser para ambos o para ninguno.

Por lo que respecta a la edad moderna, se dudasi la venganza de sangre seguía en uso en el siglo XVI;en cambio, en los siglos posteriores, decididamente nose observó más, quedando a cargo de los jueces la san-ción del delito, con la aplicación de una pena arbitra-ria, que nunca fue de muerte.

HERIDAS.

14. Por tradición romana, no existió en el derecho in-diano, como delito autónomo, el de heridas o lesiones,identificado con el homicidio o las injurias según sumayor o menor gravedad. En el caso de heridas gravesse consideraba que, por haberse llegado al acto próxi-mo al homicidio, debía colegirse el ánimo de cometerloy, por consiguiente, someterse el hecho a sus disposi-ciones. Siendo así, solía castigarse a estos reos con lapena inferior a la de muerte —es decir, azotes y pre-sidio—, aunque más tarde, y de resultas de las heridasrecibidas, la víctima hubiese fallecido.

46 DEHECHO PENAL INDIANO

El instrumento más usado para cometer este delitofue el arma blanca y esto no sólo en la campaña, sinotambién en las ciudades. De allí las reiteradas leyes depolicía dictadas por la Corona y por las autoridadesindianas para prohibir y castigar la portación y el usode armas, especialmente de esta clase, salvo, es obvio,por necesidad del oficio, como era el caso de oficialesreales, marinos, militares, carniceros, etc.

INJURIAS.

15. Desde el primitivo derecho romano, la injuria fueconcebida como ofensa contra la persona física, causadatanto por fractura como por herida no mortal. A estaacepción se agregó, a partir del derecho pretoriano—que comenzó a reconocer valor jurídico al espíritu—,la injuria como ofensa moral (contumelia). Tanto, pues,las lesiones que no ponían en peligro la vida de la víc-tima, cualesquiera fuesen, como los ataques al honor—orales o escritos—, estaban comprendidos dentro dela figura de la injuria y, como tales, se los consideródelitos privados, cuya acción e instancia —salvo efu-sión de sangre de la que se pudiera recelar daño ma-yor— correspondía a la parte ofendida. ¡La pena deldelito quedaba al arbitrio del juez, debiendo siempreel reo cargar con los daños y perjuicios y las costas.

HURTO.

16. En sus distintas formas (robo de dinero, animales,objetos de uso personal, etc.) fue el delito cometidocon mayor frecuencia en ambos períodos. No existióen el derecho de entonces una clara distinción entrelas figuras del robo y del hurto, preocupándose lasleyes, más que por precisar el significado de los tér-minos, por definir los actos punibles y establecer las

Los DELITOS 47

sanciones correspondientes a su mayor o menor gra-vedad.

El hurto, decían los autores, se comete regularmentecuando uno toma alguna cosa sin licencia y voluntadde su dueño, aunque sea poca cosa, porque no se miraa la cantidad sino a la voluntad del que hurta. Por elprimer hurto, el ladrón debía ser condenado a restituirla cosa, con más dos o cuatro tantos, según hubiese sidoencubierto o manifiesto, es decir, según que no hubiesesido sorprendido con la cosa hurtada o en el lugar deldelito, o que sí lo hubiera sido. Además, debía soportaruna pena pecuniaria para la cámara de justicia. Por elsegundo hurto merecía, por añadidura, azotes, y por eltercero —como ladrón famoso que ya se consideraba—debía morir, si bien, muy a menudo, se conmutó estapena por la de galeras o presidio y azotes.

El mismo primer hurto, si estaba rodeado de circuns-tancias agravantes, debía ser castigado, según las Par-tidas, con pena de muerte, siendo agravantes la entradapor fuerza en alguna casa o iglesia para robar, el asaltocometido en caminos o en descampado, o de noche ycon armas, o en el mar por corsarios, y el robo de di-neros reales y municipales (VII, 14, 18). No obstante,en la práctica, no siempre se usó esta disposición, apli-cándose en su lugar a los ladrones azotes, presidio yvergüenza pública.

ABIGEATO.

Refieren las Partidas que abigeos son llamados"una manera de ladrones, que se trabajan más en hur-tar bestias, y ganados, que otras cosas. Y por ende de-cimos, que si contra alguno fuese probado tal delito,si fuere hombre habituado a hacerlo, debe morir porende. Mas si no era de su uso hacerlo, aunque lo ha-llasen que hubiese hurtado alguna bestia, no lo deben


matar, mas puédenlo poner por algún tiempo a trabajaren las obras del rey. Y si acaeciese, que alguno hurtasediez ovejas, o más, o cinco puercos, o cuatro yeguas,u otras tantas bestias o ganados, de los que nacen enéstas, porque de tanto cuanto como sobredicho es, cadauna de estas cosas hace rebaño, cualquiera que tal hurtohaga, debe morir por ende, aunque no lo hubiese hechootras veces. Mas los otros que hurtasen menos delnúmero sobredicho, deben recibir pena por ende de otramanera, según dijimos de los otros ladrones. Y ademásdecimos, que el que encubriese, o recibiese a sabiendastales hurtos, que debe ser desterrado de todo el señoriodel rey por diez años" (VII, 4, 19). Si el robo era deun animal, sólo se consideraba abigeato cuando el ani-mal era mayor (caballo, muía, vaca, buey), no asícuando era menor (oveja, cerdo).

Característico de nuestras campañas, y una de lasmayores preocupaciones de las autoridades locales, fueeste delito, que asumió variadas formas: matanza deanimales para extraerles el cuero, sustracción de ganadoen pie con o sin adulteración de marcas, apoderamientoilícito de ganado cimarrón, sin olvidar el robo de unanimal para saciar el hambre.

Durante todo el período se repitieron las quejas delos hacendados contra los ladrones de ganados y lasmedidas tomadas por las autoridades para cortar el de-lito, medidas que tuvieron por principales destinatariosa los llamados vagos y malentretenidos, a quienes impu-taba la mayoría ser responsables de la depredación delas haciendas. Las penas que casi siempre recibieronfueron los azotes y el presidio, con variantes en cuantoa su número y duración, según los casos.

Como ejemplo de disposición represora del robo dehaciendas, reproducimos el siguiente auto del virrey Ni-colás de Arredondo, del 9 de setiembre de 1793:

a fin de que tengan cumplido efecto las reiteradas providenciasde esta Superioridad, expedidas para contener los graves desór-

Los DELITOS 49

denes que se cometen en las campañas y cortar los frecuentes yrepetidos robos y matanzas de ganados de que por todas partesse quejan los hacendados criadores, cuyo gremio ha mirado siem-pre esta Superioridad como el principal y más interesante a laProvincia, líbrense las correspondientes órdenes circulares que sir-van de comisión en forma al alférez don Fernando Albandea y otrosautorizándolos bastantemente para que todos y cada uno por suparte persigan, aprehendan y remitan con sus causas a disposi-ción de este Superior Gobierno todos los ladrones vagos y malen-tretenidos que hallaren por las campañas, y a los que encontrarencon armas de fuego o blancas, si no fueren hacendados de cono-cida conducta, vecino del Pueblo que salgan a la campaña, oviajantes que transitan con sus correspondientes licencias; quitenrobos y embarguen los bienes de los ladrones y los efectos queencuentren en pulperías volantes de carretas, carretillas y carre-tones que anden por la campaña, y todo lo depositen en personasseguras y abonadas tomando recibo con cargo de responsabilidad;igualmente quiten los hierros de marcar a los que no tengan ga-nados de justo origen conocido, reconozcan todos los corambres(cueros) que giren por la campaña o en ella encuentren acopiadosen calidad de comprados, y no estando contramarcados legítima-mente y no manifestando los ¿tenedores de ellos las certificacionesde los verdaderos dueños de los ganados con las marcas estam-padas en ellas los embarguen y con dos criadores inteligenteshagan formal reconocimiento de todos, haciendo una relación delos dueños de las marcas que estamparán al margen del númerode cueros que hubiere de cada una, y hecha esta diligencia haráncomparecer a dichos dueños a quienes recibirán declaración sobresi han o no vendido los tales cueros, y de los que resulten proce-dentes de ganados robados compelerán a los tenedores de ellosa que paguen a sus legítimos dueños el íntegro valor de losanimales vivos, sin que por esto les quede derecho a los talescueros, que habrán de darse por perdidos con aplicación al fondodel gremio de hacendados, a cuyo fin remitirán relaciones de loscueros a los diputados de dicho gremio, y en caso de hallar quealgunos cueros están contramarcados con marcas diferentes, otapando las marcas de los legítimos dueños de los ganados, pro-cederán a la prisión de los que tal hayan hecho y los remitirán


con sus causas y las tales marcas a disposición de esta Supe-rioridad.

ILÍCITA AMISTAD.

17. Si no propiamente delito —ya que las mismasPartidas contemplaron la institución de la barragania—,el amancebamiento o ilícita amistad entre personas sol-teras, por opuesto a las leyes de la Iglesia y teniendoen vista la regularización de las relaciones matrimonia-les, fue perseguido por medidas de policía de costumbresy castigado con penas arbitrarias, que tendieron a se-parar a los infractores, a menudo con el destierro delvarón.

Distinto fue el caso de amistad con persona casada,por el adulterio contenido, particularmente grave cuan-do el ligamen lo tenía la mujer. Siendo así, el maridoofendido, de acuerdo con las Partidas, podía hasta ma-tar a los adúlteros si los sorprendía en flagrante delito;de otro modo, acusados ambos —ya dijimos que lasleyes prohibían hacerlo contra uno solo— al cómplicelo castigaban con pena de muerte y a la mujer convergüenza, azotes, presidio y pérdida de bienes (§ 13).

Sin embargo en la práctica indiana estas penas seaminoraron sensiblemente, para evitar su desproporcióncon la simple pena pecuniaria que pesaba sobre el hom-bre casado que tenía trato con mujer soltera. Las penasarbitrarias de presidio o destierro fueron así las querigieron en su lugar.

SODOMÍA.

18. Tanto las Partidas como la Recopilación Castella-na castigaron al delito de homosexualidad, conocidotambién con el nombre de pecado nefando, con el último

LOS DELITOS 51

suplicio. La práctica era que, una vez muerto el sodo-mita, se quemaran sus restos en la hoguera. Una nuevacostumbre, invocada en el siglo XVIII, tuvo por con-mutadas aquellas penas por la de azotes y diez añosde galeras. No obstante esto, a fines del siglo, todavíase registran sentencias que sancionan el crimen con lapena de muerte y la cremación del cadáver "aunque nosean usadas ni guardadas". Debe notarse que en el Ríode la Plata, frecuentemente los naturales fueron seña-lados como proclives a este vicio.

TRAICIÓN.

19. Es uno de los delitos más antiguos, tanto como lainstitución de la monarquía, si bien juzgado de distintaforma según las épocas y los príncipes. En las Partidasel traidor era el desleal al monarca, el que violaba eldeber de fidelidad tanto para con su persona y susbienes, como para su tierra. Pero además de definirobjetivamente a la traición como traición regia (delitode lesa majestad humana), el código alfonsino la de-fine subjetiva y genéricamente como todo comportamien-to engañoso, como sinónimo de alevosía.

El que mataba o intentaba matar al monarca era con-siderado en dicho código como traidor de la mayortraición concebible y debía morir por ello, a imitacióndel derecho romano, de la manera más cruel e infameque se pudiese, perder todos los bienes que tuviera, tantomuebles como raíz, en beneficio del rey, y sus casas ylabrantíos debían ser derribados y destruidos en señalperpetua de escarmiento (II, 13, 6). Por excepción a laregla de la irresponsabilidad de los hijos por los delitosde sus padres, en este caso, tan grave era la falta, querecaía sobre ellos la infamia de sus progenitores.

El hecho más notable, calificado de traición (crimende lesa majestad divina y humana), ocurrido en Indias,


fue la gran rebelión peruana de los años 1780 y 1781encabezada por Túpac-Amaru y Túpac-Catari, y re-primida extraordinariamente con penas desusadas parael derecho indiano. Otros sucesos similares, pero de másreducidas proporciones, protagonizados por indígenas yespañoles, no desencadenaron los atroces castigos deaquél. Debe notarse que en todos los sistemas jurídicosde la época las penas reservadas a los traidores fueronlas más severas y aún mayores que las del derecho cas-tellano-indiano.

CAPÍTULO IV

LAS PENAS

CONCEPTO Y CARACTERES.

20. De acuerdo con las Partidas, la pena es reparaciónde daño y castigo impuesto según ley al delincuentepor el delito cometido. El fin político perseguido porla ley penal fue —según Tomás y Valiente— represivo,no correccional, englobando dentro de la expresión re-presivo a dos propósitos del legislador sólo separablesconceptualmente: el de castigar (escarmentar o expiar)al culpable y el de dar ejemplo a los demás por mediodel temor (intimidar). La Monarquía tenía idea de queel único procedimiento eficaz para combatir la delin-cuencia era la represión, y no otros, acaso más encomia-bles moralmente, pero inútiles en la práctica.

Sin embargo, la doctrina de los autores, además dela expiación y la intimidación, incluyó entre los finesde la pena a la corrección del delincuente, entendidaésta, como es obvio, según el concepto de entonces. Ental sentido sostenía Alfonso de Castro: "La pena serefiere bajo distintos aspectos al delincuente y a losdemás. A aquél se le aplica la pena para que conozcael mal que hizo, puesto que si lo hecho no fuera malo,no se castigaría con penas (expiación). Cuando ya elpecador aprendió que era malo lo hecho, la pena lepresta otra ventaja, y es que le excita a apartarse deello y a enmendarlo (corrección). Por otra parte, al


aplicar la pena al delincuente, los demás, en vista deella, huyen de cometer actos semejantes, porque con eltemor del castigo que quieren evitar, y que saben se lesha de imponer de seguro, si cometen actos análogos, seapartan de perpetrar tales delitos {intimidación)".

Al fin intimidatorio o ejemplarizador respondieron lasPartidas al declarar que "los delitos deben ser escar-mentados severamente, para que sus autores reciban lapena que merecen, y los que lo oyeren se espanten ytomen por ende escarmiento" (VII, Prólogo), y tam-bién que "la justicia no tan solamente debe ser cumplidaen los hombres por los delitos que cometen; más aúnpara que los que la vieren, tomen por ende miedo yescarmiento para guardarse de hacer cosa por la quemerezcan recibir otro tal" (III, 27, 5). Por su partelas sentencias condenatorias no dejaron de subrayar estefin preventivo con frases como la siguiente: "que sirvade ejemplo al público, a la vez que de satisfacción ala justicia".

A lo mismo respondió el solemne ceremonial adoptadopara la ejecución de las sentencias, particularmente lasde muerte, penas corporales y vergüenza pública, con-sistente en el pregón de la sentencia que había de cum-plirse (lectura en los lugares acostumbrados de la ciu-dad); paseo del reo por las calles con escolta defuncionarios y tropa; imposición del castigo a la luzdel día y a la vista de todos y, por último, en caso depena capital, posible exhibición del cadáver o de suscuartos en los sitios más transitados. Para que el efectobuscado fuera mayor, la ejecución debía hacerse en lamisma localidad donde el reo había cometido su crimen.

Sólo por razones muy poderosas dejó de observarsela regla de la publicidad, como ser cuando el que iba aser ajusticiado era un hidalgo, en cuyo caso la ley ge-neral cedía ante el privilegio de su clase, o cuando setemía con fundamento que fuera causa de alteración delorden. En estos casos la pena se aplicaba en privado.

LAS PENAS 55

No debe suponerse, sin embargo, que para alcanzarestos fines el derecho penal apelara a la crueldad segúnera entendida en la época. La intimidación se buscabamás por la publicidad que por la crueldad del castigo,y se guardaba generalmente la máxima del Apóstol San-tiago, recomendada por Alfonso de Castro: "Juicio sinmisericordia al que no tuvo misericordia; pero la mise-ricordia ensalza el juicio".

A lo largo del período no se produjeron cambios deimportancia en la materia. Siguió buscándose, por elprocedimiento conocido, tanto la corrección y expiacióndel delincuente como la intimidación pública tendientea evitar la repetición del crimen. En los últimos años sefue insinuando en España una reacción en favor de unmás moderno criterio correccional, que llevó, por ejem-plo, al Conde de Campomanes a abordar el problemade la ociosidad en las prisiones y a propiciar la reedu-cación de los presos mediante el aprendizaje y la prác-tica de oficios. De todos modos se cerró el períodoindiano sin que el derecho penal hubiera variado sus-tancialmente sus criterios sobre este aspecto de la pe-nalidad.

21. Desigualdad de las penas. El principio de igual-dad ante la ley penal no tuvo vigencia en una sociedad,como la indiana, estratificada por estamentos, dotadocada uno de ellos de su propio estatuto jurídico. Elinterés de la Corona por favorecer a determinados sec-tores sociales, fuera tanto por razones de nacimientocomo de servicio, hizo que no sólo les concediera oreconociera el privilegio de ser juzgados por sus iguales(fuero personal), sino además el de recibir, a igualesdelitos, penas más benignas o, por lo menos, no afrento-sas como las del común. Estos privilegios, en tanto noentraron en conflicto con otros intereses de la Corona,fueron respetados por ella.


En este sentido, mandaba la ley de Partida "queaunque el hidalgo, u otro hombre que fuese honradopor su ciencia, o por otra bondad que hubiese en él,hiciese cosa por la que hubiese de morir, no lo debenmatar tan ignominiosamente como a los otros, así comoarrastrándolo, o ahorcándolo, o quemándolo, o echán-dolo a las bestias bravas; mas débenlo mandar mataren otra manera, así como haciéndolo sangrar, o aho-gándolo, o haciéndolo echar de la tierra, si le quisierenperdonar la vida. . ." (VII, 31, 8). Penas humillantescomo las de azotes, galeras, obras y vergüenza públicastampoco fueron aplicadas a los delincuentes de estacondición, salvo que se considerara que habían quedadoenvilecidos a causa de la atrocidad del delito cometido,en cuyo caso también recaían sobre ellos las disposi-ciones de la ley común.

En el Río de la Plata fue no menos frecuente, enbandos de buen gobierno, mantener esta división porcategoría social —la que, por otra parte, reconoce ori-gen romano— y allí donde un hidalgo merecía penapecuniaria y de destierro, un negro, mulato o indioeran castigados con azotes y vergüenza. Dentro de la"república de los indios", el derecho admitió las mismasjerarquías, siendo así que los naturales de condiciónnoble, como los caciques, gozaron de prerrogativas enla materia similares a las de los hidalgos españoles.

Sin embargo, cuando la Corona se propuso combatira todo trance determinados delitos, ya por su gravedado por su frecuencia, no trepidó en derogar los referidosprivilegios, mandando que las penas establecidas fueranaplicadas a todos los autores, cualquiera fuese su estadoy condición. Los delitos de lesa majestad divina yhumana, sodomía, quiebra fraudulenta, desafío, estuvie-ron entre los exentos de todo privilegio.

A fines del período indiano seguía siendo objeto deaceptación general el principio de la desigualdad socialde las penas. Representativa de esta común opinión es

LAS PENAS 57

la siguiente frase de Lardizábal: "un noble no debe sercastigado con el mismo género de pena que un ple-beyo". Ideas como las de Beccaria —"las penas debenser las mismas para el primero y para el último ciuda-dano"— fueron sólo la excepción.

CLASES.

22» En cuanto a las clases, decía Lardizábal que podíandividirse las penas en capitales, corporales, de infamiay pecuniarias, según fuese su objeto. Así el objeto dejas penas capitales era la vida; el de las corporales, elcuerpo; el de las infamantes, la honra, y el de las pecu-niarias, los bienes. Pasamos a referirnos a cada unade ellas. (Ver otras clasificaciones: penas legales yarbitrarias, ordinarias y extraordinarias, en § 8.)

PENAS CAPITALES.

23. Las penas capitales, o de muerte, perseguían, comose ha dicho, quitar la vida al delincuente. Eran, por lotanto, las penas más graves que podían aplicarse y sus-ceptibles, todavía, de un mayor rigor, según fuesen elprocedimiento seguido para su ejecución y las penasaccesorias que las acompañaban.

Valoración y frecuencia.

24. En la época, la mayoría de los autores reconocióla legitimidad de la pena de muerte. Tanto teólogoscomo juristas, por influencia de la doctrina escolásticay del derecho romano, consideraron lícita su aplicación.Pero, aceptada su licitud, gran parte de ellos, desde elsiglo XVI, abogó por la moderación en su uso. En este


preciso siglo, escribió Antonio de la Peña del juez: "lamuerte es el último suplicio y pena que ha de dar, yasí está obligado primero a corregir y reducir a buencamino al delincuente con otros castigos:" una vez ame-nazándole; otra vez azotándole y con otros castigosleves, de manera que no han de llegar luego a darlemuerte sino cuando los otros remedios no bastaren".

'Las leyes, si bien castigaron, en principio, varios de-litos con penas capitales (traición, falsificación de mo-neda y documento público, homicidio, fuerza, hurto concircunstancia agravante, adulterio, incesto, violación yrapto de mujer honesta, herejía), con el correr del tiem-po fueron reduciendo cada vez más las posibilidades deaplicación de estas penas, de modo tal que en el si-glo XVIII sólo por excepción, y a causa de hechosverdaderamente graves, se la usaba. Además de lasrazones de humanidad encarecidas por los moralistas,provocó su disminución el interés social de aprovecharpara los trabajos públicos las energías de los delincuen-tes, en vez de acabar con su vida y privarse, por ende,de su fuerza laboral.

Así fue como las justicias indianas administraron congeneral moderación la pena de muerte, hasta ser repren-didas a veces por "el poco castigo que se hace de losdelitos". En el Río de la Plata, hay cuantiosos ejemplosde mitigación por azotes y presidio de condenas que, deotro modo, hubieran sido de pena de muerte. Y seme-jantes criterios benevolentes se aplicaron sin distinciónde razas, a blancos, indios y negros.

El derecho de entonces previo, además, una serie decausales por las cuales debía cancelarse o postergarsela ejecución de la pena de muerte. Causales de con-mutación de la pena capital merecida, por otra menor,fueron: la posesión por el reo de dones o habilidadessobresalientes, que hacían útil la conservación de suvida para la sociedad, y su aplicación al servicio de ver-dugo. Y causales de postergación: la necesidad de ren-

LAS PENAS 59

dir cuentas el reo y, siendo mujer, su preñez o la nece-sidad de crianza de un hijo.

La situación de preñez está contemplada en lasiguiente ley de Partida, inspirada por nobles senti-mientos humanitarios: "si alguna mujer preñada come-tiese algún delito por el que debe morir, no la debenmatar hasta que sea parida. Porque si el hijo que esnacido no debe recibir pena por el yerro del padre,mucho menos la merece el que está en el vientre por elyerro de su madre. Y por ende, si alguno hiciere locontrario, ajusticiando a sabiendas a mujer preñada,debe recibir la misma pena del que mata dolosamentea otro" (VII, 31, 11).

Un caso de conmutación de pena por las habilidadessobresalientes del reo se presentó en Buenos Aires, en1778. Habiendo el carpintero Juan Antonio Aspurúadado muerte a un albañil, el virrey Cevallos, haciendomérito de que "el insigne en un arte no debe sufrir lapena ordinaria, sino conmutársele en otra que sirva deejemplo y escarmiento sin hacerlo faltar en las opera-ciones en que prevalece" lo condenó a servir por seisaños en las obras del rey, en el ejercicio de su oficio.

Procedimiento.

25. Confirmada la sentencia de muerte y resuelto sucumplimiento, el reo debía ser "puesto en capilla" du-rante uno a tres días, a fin de prepararse a bien morir.Durante este tiempo era confortado por religiosos y sele destinaba una guardia especial para evitar —hechofrecuente —su fuga.

Llegado el día de la ejecución, que no debía ser fes-tivo, era llevado hasta el cadalso montado en un caballoo asno, o arrastrado en un serón, en medio de un cortejodel cual participaban, además, el escribano, el alguacil,


el pregonero, sacerdotes y tropa. Tanto la imposiciónpública de la pena, como el solemne ceremonial de laejecución, respondían al propósito de la ley de Partida:"públicamente debe ser hecha la justicia de aquellos quehubieren cometido delito por el cual deban morir, paraque los otros que los vieren, y los oyeren, reciban miedoy escarmiento". Sólo por excepción, como ya dijimos,por hidalguía del reo o temor a algún tumulto, se dis-pensaba el requisito de la publicidad (§ 20).

El encargado de ajusticiar al reo era el verdugo oejecutor de justicia, cargo que, por el desprecio queinspiraba, solía ser desempeñado por criminales a quie-nes se les conmutaba por este servicio la pena capitalque de otro modo les correspondía. Hubo caso, sin em-bargo, en que ningún criminal aceptó la gracia, prefi-riendo morir antes que ejercer tan deshonroso oficio.

El método de ejecución no fue siempre el mismo; es-taba limitado por las leyes pero dependía casi siemprede la costumbre del lugar. Los métodos más usados fue-ron el garrote y la horca, la decapitación para los hidal-gos y el arcabuceamiento para los militares.

La horca fue el instrumento más usado en el Río dela Plata para la ejecución de las sentencias de muerte.Tenía carácter infamante, por lo cual sólo podía seraplicada a los villanos o a quienes, sin serlo, habíanquedado envilecidos por el delito cometido. De allí laexpresión, referida a la gente de baja condición social,"carne de horca", encontrándose en esta situación tantolos negros como los indios y españoles no distinguidosde hidalguía.

Se llama garrote al instrumento de muerte consistenteen un aro de hierro, o también cordel, con el que sesujeta, contra un pie derecho, la garganta del senten-ciado, oprimiéndola enseguida por medio de un tornillode paso hasta conseguir la estrangulación. Conocido yaen el siglo XVI, se fue extendiendo su uso en los siglos

LAS PENAS 61

subsiguientes, especialmente cuando se trataba de per-sonas menos viles. Es que la muerte causada por elgarrote era menos oprobiosa que la de horca, pues seevitaba el espectáculo de las contorsiones de defensay agonía del condenado. Varias veces, en el siglo XVIII,a condenados a muerte de horca se les dio garrote pri-mero y una vez muertos recién se los hizo colgar en loalto de la horca.

La decapitación fue la manera tradicional de ajusti-ciar a los nobles. Y esto no tanto porque el métodofuese menos doloroso que el de la horca —lo cualdependía exclusivamente de la habilidad del verdugo—como por la mayor dignidad de esta muerte. CuentaGarcilaso de la Vega que Alonso de Barrionuevo, ajus-ticiado en el Perú en el siglo XVI, "envió rogadores alcorregidor que no lo ahorcase, sino que lo degollasecomo a hidalgo que era, so pena de que, si lo ahorcaba,desesperaría de su salvación y se condenaría al infierno";y el corregidor se lo concedió. Pero en el siglo XVIIIla decapitación cayó en desuso y fue reemplazada porel agarrotamiento.

Por su parte, la pena de muerte dictada contra unmilitar, o un civil puesto bajo el mando de las armas,solía cumplirse por arcabuceamiento o fusilamiento, amenos que el delito hubiese sido de tal gravedad quehiciese preciso el castigo de horca. Antes de la ejecu-ción de un militar —lo mismo que de un eclesiástico—se cumplía la ceremonia de su degradación.

Excepcional, fue en cambio el procedimiento de lahoguera, previsto contra nefandistas (sodomitas) y he-rejes. A los primeros se les daba ante todo muerte enla horca o el garrote y sólo entonces se entregaba sucadáver a las llamas. En cuanto a los herejes, José To-ribio Medina 10 sólo ha recogido dos casos de autos de

10 La Inquisición en el Rio de ía Plata. El tribunal del SantoOficio de la Inquisición en las Provincias del Plata. Buenos Aires(Huarpes), 1945.


fe contra judaizantes ríoplatenses, ambos de la primeramitad del siglo XVII. Más excepcional todavía fue lamuerte por descuartizamiento, de cuya aplicación sóloquedó constancia tras la gran rebelión tnpamara de 1780y 1781, juzgada, no por las leyes ordinarias, sino porlas leyes de la guerra.

Penas accesorias "post mortem".

26. Tratándose de delitos atroces no siempre la vin-dicta pública quedaba satisfecha con la aplicación dela pena de muerte; necesitaba a veces de castigos ac-cesorios que, por un concepto de humanidad, debíanimponerse al cadáver. De allí las decapitaciones, des-cuartizamientos, evisceraciones, mutilaciones, exposicio-nes de restos y demás formas que para ejemplo y terrorde las gentes podían seguir a la muerte del criminal.

tf-as Partidas, por ejemplo, castigaban la traición —elmás grave delito que podía cometerse (§ 19)— no sólocon la muerte cruel del traidor sino además con la des-trucción de todas sus casas y heredades "de maneraque quede por señal de escarmiento para siempre". Yera frecuente que a los homicidas aleves, una vez eje-cutados, se los hiciese cuartos y se fijasen sus miembrosen Dicotas, con el rótulo correspondiente, en lugarespúblicos acostumbrados.

PENAS CORPORALES.

27. Las penas corporales podían ser aflictivas o res-trictivas, según su efecto: en el primer caso, ocasionarun dolor; en el segundo, restringir la libertad de mo-vimiento del reo. Penas aflictivas fueron la mutilación,el azote y el presidio; restrictivas, el destierro; la prisión.

LAS PENAS 63

MUTILACIÓN.

28. De aplicación frecuente en el antiguo derechoromano-germánico, la amputación de una o varias par-tes del cuerpo fue perdiendo vigencia como pena, amedida que las ideas humanitarias ganaron terreno,hasta desaparecer casi por completo en el ámbito his-pánico en los siglos XVII y XVIII.

El fin de la mutilación era doble: por un lado seperseguía el castigo del delincuente y por el otro dejarleuna marca perpetua que posibilitara el cómputo de suanterior crimen en caso de reincidencia. Suprimida lapena de mutilación, esta función secundaria fue cum-plida por la "marca", pequeña señal dejada en el cuerpodel reo con el expresado objeto registral.

Por resabio del antiguo derecho, las Partidas casti-garon algunos delitos —como la falsificación de docu-mento por escribano y el hurto por ladrón consuetudi-nario— con pérdida de miembro, pero con prohibiciónabsoluta de dañar la cara, "porque la cara del hombrehizo Dios a su semejanza, y por ende ningún juez debepenar en la cara". El concepto era de quitar el miem-bro que había sido usado para cometer el delito, hacien-do una interpretación sui generis del precepto evan-gélico: "Si tu mano es para ti ocasión de pecado, córtala,porque más te vale entrar en la Vida manco, que ircon tus dos manos al Infierno". Así el falso testimoniocivil era penado con la pérdida de los dientes, la blas-femia con la pérdida de la lengua, el homicidio alevosocon la pérdida de la mano.

Desde que Carlos I, en 1534, conmutó por galeras laspenas corporales en general y las mutilaciones de manoy pie en especial, su decadencia fue notoria. A esto con-tribuyó la opinión de los autores que la consideraron"perjudicial a la República, cuyo bien es el principal finde> las penas, porque los delincuentes son después demutilados una carga para ella, imposibilitados de


trabajar y viciosos por consiguiente" (Juan AlvarezPosadilla).

En Indias hay constancias del uso de esta pena, co-mo principal, en el siglo XVI, pero de ahí en mástodo induce a afirmar que —salvo excepción— sólo sela siguió aplicando como pena accesoria post mottem.

AZOTES.

29. Se trata de una de las penas de uso más frecuentepor las justicias indianas, mucho mayor, por cierto, quela muerte y la mutilación. Por tener carácter infamante,los hidalgos estaban exentos de recibirla.

Varios fueron los motivos que contribuyeron a sudifusión: su ascendiente romano; la costumbre del usodel látigo con hijos, pupilos, discípulos y esclavos, confines correccionales, y la extrema facilidad de su apli-cación. Si alguna vez dejó de cumplirse una sentenciade muerte por falta de horca o garrote, nunca dejó deejecutarse una sentencia de azotes por falta de látigo.Llegó a merecer, sin embargo, críticas adversas. Cam-pomanes, en el siglo XVIII, dijo de ella: "La pena deazotes infama al que la sufre y no le mejora. Es contrabuenas reglas de política deshonrar al ciudadano cuandohay otros medios de corregirle y de mejorar sus cos-tumbres. Lo peor es que esta infamia recae, según laopinión vulgar, sobre sus inocentes familias, y ellos seabandonan enteramente, sin volver a ser útiles" u.

La forma de imposición de la pena dependió de lamayor o menor gravedad del delito, tanto en cuanto alnúmero de los azotes como al lugar y demás circunstan-cias. El número máximo fue de doscientos azotes, por-que mayor cantidad se consideraba causa de muerte.

11 Discurso sobre el fomento de la industria popular, Madrid(John Reeder), p. 101.

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El mínimo fue de veinticinco, porque hasta esta cifralos azotes no tenían carácter penal sino meramente co-rreccional. Por su parte las circunstancias fueron de10 más diversas: azotes montado el reo en una bestia,a pie, sujeto a rollo o potro, en la calle, en la plaza,dentro de la cárcel, llevando o no leyendas alusivas oel instrumento del crimen. En el ejército, en lugar deazotes con látigo se practicó el castigo de baqueta, se-gún el cual el reo, desnudo de medio cuerpo arriba, de-bía correr entre dos filas de soldados, que a su pasoazotaban sus espaldas con varas de madera.

Tan acostumbrados estaban los alcaldes de las ciu-dades de este territorio a dar azotes a los delincuentesque cuando la Audiencia de Buenos Aires, por auto del11 de agosto de 1785, les exigió que previo a poner enejecución sus sentencias la consultasen (§ 8), sucesi-vamente las ciudades, comenzando por la de Villa Ricadel Paraguay, le hicieron presente los inconvenientesque a su juicio ocasionaba la demora —entre ellos lafuga, en el Ínterin, de los reos— y obtuvieron licenciadel tribunal para aplicar "con la prudencia y pulso quese requiere" hasta veinticinco azotes dentro de la cár-cel, previo cumplimiento de las formas procesales ysiempre que se tratase de plebe y gente vil. Diversoscasos que se presentaron ilustran el celo con que laAudiencia hizo cumplir a los alcaldes sus disposiciones.

PRESIDIO.

30. Dos instituciones perfectamente diferenciadas fue-ron para el derecho indiano el presidio y la cárcel: ésta,en principio, no tuvo carácter de pena sino de medidade seguridad destinada a retener la persona del reo du-rante el trámite del proceso, para que no se frustrarala aplicación del castigo que mereciera. Esta nociónse conformaba con la ley de Partida, según la cual


"la cárcel no es dada para escarmentar los yerros, maspara 'guardar los presos tan solamente en ella, hastaque sean juzgados" (VII, 31, 4).

En cambio la reclusión en presidio fue siempre con-siderada como castigo, con la aclaración de que lo quese practicó no fue el sólo encierro, sino la reclusión enun establecimiento determinado —el presidio— con elfin de hacer trabajar al reo en obras de interés público,para que de ese modo reparara el daño causado a iasociedad. De esta manera la condena a presidio adqui-rió una gran importancia desde el punto de vista eco-nómico y militar; económico, porque contribuyó a re-solver el grave problema de la escasez de brazos paralas obras públicas, y militar, cuando el destino de loscondenados fue el ejército y la armada reales, porquesirvió como fuente de suministro de tropa y marinería,igualmente necesarias, sobre todo en tiempo de guerra.

Si bien esta pena tenía, como se ha dicho, un propó-sito reparador, y en tal sentido resultaba compatiblehasta con las ideas de los ilustrados, no dejó de merecercensuras de algunos de ellos, como Jovellanos, quiendijo de los presidios que "corrompen el corazón y lascostumbres de los que pasan en ellos... los perversosse consumen allí en su perversidad, y los que no loson se vuelven perversos".

31. Duración y frecuencia. En principio, la pena depresidio se aplicaba por un tiempo máximo de diez años,tratándose de personas libres, por entenderse que elpresidio perpetuo contenía especie de servidumbre o es-clavitud. Sin embargo, en la práctica no faltaron casosde hombres libres, blancos, negros e indios, de baja con-dición, que fueron alojados en presidios por tiempo in-determinado. En 1771, Carlos III dispuso que "paraevitar el total aburrimiento y desesperación de los quese vieren sujetos a su interminable sufrimiento, no pue-

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dan los tribunales destinar a reclusión perpetua, ni pormás tiempo que el de diez años", refiriéndose a los ar-senales españoles. Esta pragmática fue complementadapor la orden de 1786 que prohibió se destinasen per-sonas de ambos sexos, por ociosas, malentretenidas uotras causas, a lugares de corrección, por tiempo, ilimi-tado, para evitar su exasperación y deseos de fuga.

El término de la condena a presidio fue susceptiblede reducción por méritos adquiridos por los presidiarios.Carlos IV autorizó a los capitanes generales, por realorden de 1798, a rebajar hasta una tercera parte dedicho término a los confinados, que hubieran sido ele-gidos cabos y sobrestantes, por denotarse que "han ma-nifestado los efectos de su corrección, y que desempe-ñando con fidelidad, y esmero estas confianzas, danuna prueba poco equívoca de que en ellos han obradotodos aquellos fines a que aspiran las leyes con la im-posición de tales penas". Los virreyes del Río de la Pla-ta concedieron este beneficio de la reducción de la penaa los presidiarios que, además de guardar buena con-ducta, prestaron servicios especiales, tales como ayu-dar a la aprehensión de los fugitivos, ocuparse en lostrabajos de extracción de la piedra en la isla MartínGarcía y a los voluntarios que aceptaban por destino alas islas Malvinas.

Con respecto a la frecuencia con la que se impusoesta pena puede asegurarse que, sobre todo en el sigloXVIII, y ya fuera en forma exclusiva o combinada, eneste caso casi siempre con la de azotes y alguna penapecuniaria, fue de habitual aplicación tanto para el cas-tigo de toda clase de delitos como de contravencionesa disposiciones de buen gobierno.

32. Destinos. La pena de presidio y trabajos públicosconoció una amplia gama de modalidades relacionadascon su lugar de cumplimiento. Esta variedad permitió


destinar a cada reo a! sitio más apropiado, en funciónde su sexo y de la gravedad de su delito. Los principa-les destinos, en el Río de la Plata, fueron los siguientes:

33. Presidios y arsenales. En este caso hablamos depresidios, no en sentido amplio, como hasta ahora, sinoen sentido estricto, como edificios destinados, aun cuan-do no siempre de manera principal, para la reclusiónde condenados. Con esta acepción, la pena de presidiose difundió en las últimas décadas del período indiano.Rafael Salillas12 distingue los siguientes presidios en laépoca: presidio penal, establecimiento militar, en el quelos reclusos estaban afectados al servicio de las obrasde fortificación; presidio de obras públicas, cuandos lospresidiarios eran afectados a la atención de obras viales,portuarias, de regadío, etc.; presidio arsenal, estableci-miento naval para aplicación de los condenados a obrasde construcción e hidráulica, y presidio industrial, cuan-do el empleo de los presidiarios era en los talleres demanufacturas.

Los presidiarios, de acuerdo con la gravedad del de-lito cometido, podían ser condenados o no a llevar cade-na. En caso afirmativo se les sujetaba el hierro al pie pa la cintura, y a veces también se ataba unos a otrospara evitar su evasión. Las cadenas (prisiones) siem-pre fueron un medio de seguridad y no una pena acce-soria. Sin embargo, de hecho, su uso pudo llegar a serverdaderamente mortificante.

Entre los presidios que funcionaron en este territoriomencionamos: el de Buenos Aires, que por contar conprecarias instalaciones alojó por lo general á reos dedelitos menores, ocupados en las obras públicas de laciudad; el de Montevideo, una de las fortalezas más

Ev176-178.

Evolución penitenciaria en España, t. II, Madrid, 1918, p.78.

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importantes de la región, también desde el punto de vis-ta de su población penal, formada en gran parte porreos de la peor clase; el de Martín García, donde lospresidiarios fueron empleados en la extracción de lapiedra; el de las islas Malvinas, al que si en un primermomento (desde 1767) se prefirió destinar a reos dedelitos graves, por las rigurosas condiciones de vidaque debían soportar, más tarde cedió esta consideraciónante la necesidad de contar con peones y artesanos querealizasen los trabajos requeridos por la población mili-tar de las islas, enviándose a los reos que tenían aptitudpara esos trabajos. Además, cumplieron funciones depresidio los fortines y guardias levantados en la líneade frontera con los indios hostiles. Y asimismo, reoscondenados en este territorio, fueron a veces destinadosa Chile, España y el África.

34. Galeras. Desde la adopción de este tipo de navespor la marina española, a mediados del siglo XVI, ysobre todo en la primera centuria, fue común el destinarreos a su servicio. Aunque es probable que estas con-denaciones hayan sido más frecuentes en España queen Indias, a causa de las guerras sostenidas en Europa,también aquí se la aplicó, llegándose a remitir a los for-zados a la propia España para que allí cumplieran sucondena. Varias disposiciones reales, tendientes a ase-gurar el traslado de los galeotes, hablan del interés dela Corona por contar con los brazos necesarios paramovilizar sus naves. En el mismo Río de la Plata sedictaron condenas a remar en los bajeles y lanchas dela real armada, particularmente en tiempos de guerra ode aprestos de guerra contra los portugueses.

La de galeras fue una de las penas más temidas. Sa-lillas describe la vida del galeote en estos términos: "aremo y amarrado al banco con argollas y ramales, sinotra expansión que la de acostarse en los huecos exis-tentes bajo los bancos, y puesto en actividad, en cons-

;70 DERECHO PENAL INDIANO

tante maniobra bogavante, y siendo maniobra forzada,recibiendo en las espaldas desnudas el mosqueo delrebenque del cómitre, ésta era la vida del galeote, dema-siado estrecha, aunque a veces no fuese-demasiado fa-tigosa, y, por estrecha, imposibilitada de desenvolvi-miento".

Como pena infamante, fue reservada para la genteplebeya o envilecida por el delito, pero además unareal cédula de Felipe III mandó que no se condenaraa su servicio a gentiles hombres "porque son de pocoservicio, y mucho cuidado en guardarlos de que se au-senten" (Recop. de Indias, VII, 8, 14).

Suprimida por primera vez esta pena por FernandoVI en 1748, fue restablecida por Carlos III en 1784 y1785 para fomentar la guerra de corso contra los pira-tas argelinos. Pero nuevas disposiciones de 1802 y1803 la abolieron definitivamente por lo perjudicial queera destinar reos a bajeles no estando éstos ya enservicio.

35. Trabajo en las minas. Aunque de antigua data,como que provenía del derecho romano y estaba con-templada en las Partidas, la supresión de las ¡galerasen el siglo XVIII, sumada a una política de fomentode las actividades productivas, favoreció su difusión enlos distritos mineros, comenzando por el de Potosí. Tam-bién se aplicó, aunque en menor escala, en el mineralde Uspallata, en Mendoza. Juan de Solórzano Pereyradestacó las ventajas de esta pena diciendo que la ten-drían por clemente los que hubieran merecido la demuerte, y los que muriesen durante su cumplimiento"habrían purgado su culpa con utilidad pública, y de-jaran limpia la tierra de tan mala semilla, y descansar,y aumentar los indios, para que ayuden en otros servi-cios que no sean tan labiorosos".

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36. Servicio de las armas. La condena al servicio delas armas, tan extendida en la época de las guerras pa-trias, ya era practicada en el siglo XVIII, con motivo de la guerra contra los portugueses, y para la de-fensa del territorio de los ataques de los indios. Unareal orden de 1791 dispuso en ese sentido que, por ha-llarse incompletos los regimientos de Indias, se desti-nase para servir en ellos a todos los reos de delitos que,sin ser de la mayor gravedad, solían condenarse a pre-sidios.

Entre nosotros, en 1801, el virrey Joaquín del Pinoresolvió que dadas "las apuradas presentes circunstan-cias, que exigen urgentísimamente adoptar todos losmedios posibles para la defensa de estas provincias, in-vadidas por las armas portuguesas, pásese orden a losalcaldes ordinarios de esa Capital para que cortandoen el estado en que se hallen las causas de los reos dedelitos leves, los apliquen al servicio de las armas portiempo proporcionado a la calidad de sus excesos, yque consultadas las causas en la forma ordinaria, sedé cuenta con la brevedad posible a esta Superioridad,con las condenas respectivas, para dar a cada uno deestos reos el correspondiente destino según su aptitud".

37. Servicio en obras de interés público. Fue no me-nos frecuente que los jueces, para satisfacer la necesi-dad permanente de mano de obra para los trabajos pú-blicos de las ciudades, condenaran a quienes merecíanpena de presidio a trabajar en dichas obras. Hubo asícondenas para trabajar en la construcción de iglesias,del fuerte, de caminos, reparación de barcos, etc.

38. Servicio en establecimientos de particulares. Laescasez de mano de obra hizo que, hasta para trabajaren obrajes de paños, panaderías y casas particulares, sedictase condenas, práctica que mereció la reprobación


de Lardizábal, por haber dado lugar a ciertos abusosoriginados en la dureza y codicia de algunos dueños.En el caso de los obrajes y panaderías había un interésgeneral en el sostenimiento de esas actividades; en cuan-to al servicio doméstico, solía exigirse sólo a manera dereparación de algún daño ocasionado al prestatario.

39. Presidio para mujeres. Las mujeres delincuentescondenadas a servicio fueron regularmente internadasen algún establecimiento público, para que desempe-ñaran en él tareas apropiadas a su sexo. Desde 1600,aproximadamente, funcionaron en España cárceles pa-ra mujeres conocidas con el nombre de "galeras", porasimilación al destino homónimo que tenían los hom-bres. En Buenos Aires, el papel de las galeras espa-ñolas lo hizo desde 1772 el ex colegio de la Residenciade los Padres Jesuítas, sin perjuicio de que también seocupase a las mujeres delincuentes en el Hospital deMujeres, la Casa de Ejercicios y otras obras de caridad.

DESTIERRO.

40. En los siglos XVI y XVII la pena de destierrofue muy usada contra hidalgos, como castigo de gradoinferior al de muerte. Cuando el delito, pues, no exigíala imposición de la última pena, invariablemente lasjusticias indianas castigaban a los reos de condiciónhidalga con el destierro o extrañamiento.

No sólo en este caso, sin embargo, se administró lapena. Cualquiera fuese la condición social del reo, yen todo tiempo, las justicias se valieron del destierropara separar personas, cuando mediaba alguna conve-niencia en ello, fuera una pareja unida ilícitamente(amancebamiento), fuera un agresor potencial respectode su futura víctima, fuera un sujeto sospechoso en de-terminado lugar. En todos estos casos, mediante el des-

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tierro, se procuraba eliminar la ocasión del delito o delpecado público. Destierro a España fue asimismo habí'tual que se impusiese a los casados venidos a las In-dias sin sus mujeres, esta vez con el preciso objeto dehacerles cumplir con su deber de cohabitación.

Como una variedad del destierro surgió la pena depresidio, cuando debió ser cumplida en destino ale-jados del sitio de residencia del condenado. Expresióncomún fue así la de sentenciar "a destierro al presidio"de determinado lugar, con lo cual, en rigor de verdad,si aparentemente la pena era una sola, en realidad seestaban aplicando dos: destierro y presidio simultá-neamente.

En cualquiera de las situaciones antedichas el casti-go podía consistir en el extrañamiento de un determina-do lugar, con prohibición de regresar a él, o en la remi-sión del reo a una población determinada (confinamien-to, si estaba situada en algún lugar extremo), con pro-hibición de salir de ella, además del ya señalado casode destierro en un presidio.

PRISIÓN.

41. Las distintas formas de prisión —tal como dijimosmás arriba (§ 30)— no fueron consideradas propia-mente como penas sino como medidas destinadas a ase-gurar la persona del acusado o del reo, según el caso,y evitar su fuga. Esa fue la función esencial de las cár-celes indianas: establecimientos destinados no a la mor-tificación ni al castigo de los alojados en ellas sino a suseguridad, como lo decía —entre otros— Castillo deBovadilla en su célebre Política para corregidores. Y lamisma función cumplieron las prisiones, es decir, losinstrumentos de hierro o madera (cadenas, grillos, gri-lletes, cepos) que solían colocarse a los encarcelados ya los presidiarios para impedir su evasión.


Excepcionalmente, sin embargo, estas distintas for-mas de prisión asumieron el carácter de penas, cuandose impusieron como castigo por determinadas faltas (porejemplo, cargar de cadenas a un presidiario por malcomportamiento) o cuando una larga permanencia en lacárcel por el dilatado trámite que había tenido la res-pectiva causa hacía que el juez considerara suficiente-mente purgado, o purgado en parte, el delito, teniendopresente la ley de Partida que mandaba "que ningúnpleito criminal pueda durar más de dos año£>" (VII, 19,7). Todo lo dicho vale para el derecho secular, ya queel derecho canónico sí adoptó a la cárcel como pena,en sustitución de otras penas graves de aquél.

PENAS INFAMANTES.

42. Para una sociedad edificada sobre el concepto delhonor, y sobre todo para aquellas clases con más con-ciencia de él, la pérdida del buen nombre y reputación,consecuentes a la nota de infamia, era —como decíaLardizábal— una terrible pena que dejaba, al que ha-bía incurrido en ella, aislado en medio de la mismasociedad.

La más igrave de las penas infamantes fue la muertecivil o privación de la capacidad jurídica del sujeto.Esta pena recaía sobre el condenado a perpetuidad adestierro o presidio, que por lo mismo quedaba conver-tido en esclavo de la pena (servus poenae), es deciren una situación semejante a la de la esclavitud civil.En el período que nos ocupa, la muerte civil había de-jado de tener sin embargo, su anterior extensión. Enefecto, la ley 4 de Toro (año 1505) modificó las Par-tidas, permitiendo a los condenados, tanto a muerte ci-vil, como también natural, el hacer testamento o codi-cilo por sí o por comisario, o disponer en otra forma desus bienes libres. La pragmática de 1771 que suprimió

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las penas perpetuas, salvo las de destierro, redujo no-tablemente las posibilidades de muerte civil por causapenal.

En grado decreciente le seguía la infamia, de efectosmás restringidos que aquélla. Causaban infamia delitostales como la traición, la falsedad, el adulterio, el robo,el cohecho, y penas como los azotes, la horca y lostrabajos públicos viles. El infame quedaba incapacitadopara ejercer cuanta dignidad requería buena fama (ofi-cio real, juez, abogado, escribano), pero no así los car-gos que eran gravosos para él y beneficiosos para elcomún. Algunos juristas consideraron que la nota deinfamia no se borraba nunca y que pesaba no sólo sobrequien se había hecho pasible de ella sino también sobresus descendientes.

Otra pena infamante fue la exposición a la vergüenzapública, sumamente difundida en el derecho indiano.La publicidad exigida por las penas capitales y corpo-rales para ejercer su influjo ejemplarizador hizo quea veces, como accesoria de aquéllas, fueran expuestoslos reos a la vergüenza. Por el contrario, fue excepcio-nal su aplicación como pena principal. Las formas deexposición fueron de lo más variadas: a un indio que ha-bía herido gravemente a su mujer se lo exhibió públi-camente con el cuchillo al cuello por tiempo determi-nado; a un abigeo se lo sujetó a la argolla de uno de lospilares del cabildo de Córdoba con una cabeza de vacapendiente del cuello; a los evadidos de una cárcel, y sinperjuicio de las penas correspondientes a sus delitos, selos expuso colgándoles al cuello los instrumentos de laefracción; a un polígamo se lo sentó sobre un banquilloen la plaza mayor con la cabeza alta y descubierta, condeclaración de su delito; a un desertor se le dieron azo-tes montado en un caballo, llevando una gorra con unletrero que decía "cobarde", en tanto el pregonero ma-nifestaba el delito.


La pena infamante de menor grado fue la de menosvaler, que inhabilitaba a quien la sufría para prestartestimonio en juicio.

Una de las gracias solicitadas al rey por el cabildode Buenos Aires, con motivo del rechazo de las invasio-nes inglesas fue, precisamente, la de que a ningún veci-no "se le pueda en lo sucesivo imponer pena, de las quecausan infamia por ninguna clase de delito"; graciaconcedida en principio, pero dejada posteriormente ensuspenso.

PENAS PECUNIARIAS.

43. Entre las penas contempladas por las Partidas fi-gura la pecuniaria o "de pecho", cuya aplicación porlos jueces estaba sujeta a la siguiente norma: "debencatar, cuando dan pena de pecho, si aquel a quien ladan, o la mandan dar, es pobre o rico. Que menor penadeben dar al pobre que al rico: esto, porque mandencosa que pueda ser cumplida" (VII, 31, 8). Presumien-do la existencia en Indias de mayores fortunas, una leyrecopilada mandó que las penas pecuniarias estableci-das por las leyes castellanas fuesen aquí del doble(VII, 8, 5).

Diversas clases hubo de penas pecuniarias, desde laconfiscación general de bienes hasta la simple multa.La confiscación general fue una pena excepcional, re-sistida por el pensamiento ilustrado y sólo aplicada acausa de delitos muy graves, como por ejemplo la trai-ción. El incesto merecía la confiscación de sólo la mi-tad de los bienes. En cambio la pena de multa, por ele-vadas y pequeñas cantidades, fue un recurso corriente,a lo largo de todo el período, para satisfacer las nece-sidades del erario real, de la administración de justiciay aún para recompensar a los denunciadores de los crí-menes. Las penas que ingresaban a la Real Hacienda

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recibían el nombre de "penas de cámara" (para la cá-mara del rey). La regla era que se repartieran por mi-tades entre el fisco y la justicia, o —en su caso— portercios entre el fisco, la justicia y el denunciante. Nofaltó en las leyes la afectación de estas multas a finesespecíficos, como determinadas obras públicas, la guerracontra los indios infieles, etc.

CAPÍTULO V

LAS INSTITUCIONES DE CLEMENCIA

CONCEPTO.

44. Cierta literatura histórico-jurídica, empeñaba ensubrayar los aspectos más terribles del sistema penal an-terior al siglo XIX, contribuyó a formar a su respectouna imagen equivocada de crueldad. En verdad, el de-recho penal indiano, a semejanza del castellano, man-tuvo una posición de equilibrio entre la necesidad deprevenir los crímenes y de castigar las ofensas —porun lado— y el deber moral de obrar con espíritu de pie-dad, buscando la enmienda del reo antes que su des-trucción. En tal sentido decía el célebre escritor españoldel siglo XVII Diego de Saavedra Fajardo: "Andensiempre asidas de las manos la justicia y la clemencia,tan unidas, que sean como partes de un mismo cuerpo;usando con tal arte de la una, que la otra no quedeofendida" -13 La exhortación al ejercicio de la clemenciapor reyes y jueces fue una constante en el pensamientoespañol y llegó a tomar forma institucional.

Denominamos instituciones de clemencia a aquéllasque, no obstante tener diferencias entre sí, reconocenuna misma finalidad: la de beneficiar a la parte delin-cuente, sea aliviando su situación durante su permanen-cia en la cárcel, sea mitigando la pena que de otro modo

13 Empresas políticas o idea de un príncipe político cristianorepresentada en cien empresas, t. I, Barcelona, 1845, p. 151.


debía corresponderle. Ese fue el objeto principal delperdón real, del perdón de la parte ofendida, de la visitade cárcel y del asilo en sagrado, las cuatro institucio-nes de clemencia que tratamos. No incluimos, en cam-bio, al arbitrio judicial porque, aun cuando en la prác-tica funcionó casi siempre en beneficio de los reos, porsu naturaleza pudo ser ejercido correctamente en sen-tido contrario, y, en efecto, a veces así ocurrió (§8 ) .

EL PERDÓN REAL.

45. Fue la más elevada expresión de clemencia penaly coincidió su difusión —en la baja edad media— conla tendencia hacia la publicización del derecho penal.En la misma medida en que el rey asumió mayorespoderes para castigar los delitos, intervino cada vezmás en el otorgamiento de los perdones, aunque sin pri-var de sus derechos a la reparación a la parte ofendida.

Perdón —según las Partidas— tanto quiere decir, como per-donar al hombre la pena, que debe recibir por el delito que habíahecho. Y son dos maneras de perdón. La una es, cuando el Rey,o el Señor de la tierra, perdona generalmente a todos los hom-bres que tiene presos, por gran alegría que tiene en sí; así comopor nacimiento de su hijo, o por victoria que haya habido contrasus enemigos, o por amor de nuestro Señor Jesucristo, asi comolo usan hacer el Viernes Santo, o por otra razón semejante deéstas. La otra manera de perdón es, cuando el Rey perdona aalguno, por ruego de algún Prelado, o de rico hombre, o de otraalguna honrada persona, o lo hace por servicio que hubiese hechoa él, o a su padre, o a aquellos de cuyo linaje viene, aquel aquien perdona, o por bondad, o sabiduría, o por gran don quehubiese en él, de que pudiese al reino venir algún bien, o poralguna razón semejante de éstas, y tales perdones como éstos notiene otro poder de hacerlos, sino el Rey (VII, 32, 1).

El concepto de perdón era sumamente amplio y abar-caba, además del indulto o eximición de pena a reo

LAS INSTITUCIONES DE CLEMENCIA 81

condenado por sentencia firme, casos como el del reosobre el que aún no pesaba condena, de exoneraciónde sólo una parte de la pena impuesta, de conmutacióno mitigación de la misma y de sujeción del beneficioal cumplimiento de alguna condición (pago de un pre-cio, ejecución de un acto).

Por el número de las personas agraciadas, se clasifi-can los perdones en generales y particulares: para unapluralidad de personas los primeros; para persona de-terminada los segundos. A su vez los perdones gene-rales se subdividen en colectivos y universales, com-prendiendo los primeros a los reos de cierto delito (porejemplo, a los desertores) y los segundos —los de má-xima amplitud— a los reos de toda clase de delitos ycualquiera fuese su situación procesal.

No obstante hablarse de perdones universales, huboen realidad delitos necesariamente exceptuados de losmismos, por la atrocidad que implicaban, como ser latraición, la alevosía y el robo cometido en campaña mili-tar. Asimismo, los condenados a ciertas penas, sufrieronla excepción: vagos destinados al servicio de las armas,galeotes. Además de las excepciones generales, las cé-dulas o cartas de perdón solieron establecer excepcio-nes especiales, por lo común contra ciertos homicidas,falsarios, blasfemos, etc.

Práctica constante fue en América la de los perdonesreales. Perdones particulares y perdones (generales sesucedieron hasta las postrimerías del período hispánico,destacándose los perdones universales dados con mo-tivo de acontecimientos jubilosos, como ser nacimientos,bodas y entronizaciones reales, y, en el Río de la Plata,los perdones colectivos a favor de los desertores de lastropas de mar y tierra y de los contrabandistas. Entretantos otros ejemplos, Carlos III, en 1760, con motivode su exaltación al trono dio indulto general a favor delos reos detenidos en todas las cárceles del reino, sinperjuicio a terceros y a la vindicta pública, y en 1783, a


raíz del nacimiento de dos infantes del reino, indultó"los delitos cometidos, antes de esta gracia, por todoslos reos militares presos, procesados, o rematados porlos tribunales, y juzgados de guerra, y marina, tanto enEuropa como en las Indias", con las excepciones de ri-gor.

Dictado un perdón general, fue antigua práctica quelas justicias del lugar determinaran si procedía ono su aplicación en los casos concretos que pasaban anteellas, pero desde el restablecimiento de la Audiencia deBuenos Aires, en 1785, y por disposición real, fue eltribunal el órgano competente para adoptar la decisión.

EL PERDÓN DE LA PARTE OFENDIDA.

•46. Más antiguo que el perdón del rey fue en Casti-lla el de la parte ofendida, institución típica de una con-cepción privatista del derecho penal. Al ser la parteofendida titular exclusiva de la acción penal, podía dis-poner de ella con total libertad, hasta renunciar a suejercicio perdonando la ofensa recibida, en un gesto,siempre entendido como acto de misericordia. En laépoca que nos ocupa, como época de transición haciaun derecho penal cada vez más público, existió uncierto equilibrio entre la acción y la vindicta públicas yla acción y la vindicta privadas, de modo que si en elcaso del perdón real, su total eficacia dependió del per-dón de la parte ofendida, ahora, en este último caso,no obstante el perdón de la parte ofendida, si estabade por medio el interés público, su acción no se deteníasino que proseguía hasta alcanzar el castigo del de-lincuente.

En principio, el avenimiento o transacción, que ins-trumentaba el perdón de la parte, sólo procedió respec-to de delitos cometidos contra las personas y castigadoscon pena de sangre, como en el estupro, la injuria y el


homicidio simple. En cambio, si el delito había sido co-metido sobre una cosa (como el hurto) o contra personapero con calidad agravante (como el homicidio alevosoo con arma de fuego) se debía imponer la pena ordina-ria del mismo aunque hubiese habido apartamiento, con-cordia o transacción.

En cuanto a la calidad del perdón, las Partidas re-querían que fuera por precio, salvo delito de adulterio,en cuyo caso estaba expresamente prohibida la avenen-cia por dineros. En la práctica casi todos los perdonesse presentaron con apariencias de gratuidad y esto por-que, si pese al perdón, los jueces decidían seguir deoficio la causa en nombre de la vindicta pública, podíanpor una disposición legal interpretar a la transacciónonerosa como confesión del acusado y condenarlo in-mediatamente.

El perdón de la parte surtió, pues, efecto absolutocuando en el castigo no estaba interesada la Corona.En los casos de adulterio y otras ofensas al honor fuesiempre así, bastando este perdón para que el acusadoquedara eximido de toda pena. Otros casos fueron, encambio, dudosos y en ellos la solución dependió de quese considerara prevalente uno u otro interés: el públicoo el privado. Sin embargo, aun declarada la preemi-nencia del interés público, el perdón de la parte ofendi-da sirvió a veces para aminorar la pena ordinaria deldelito.

Desde el primer caso de perdón que se registra enBuenos Aires, con el cual se benefició el asesino delprimer carnicero de la ciudad, numerosas veces se re-pitió el acto de clemencia, borrando sobre todo injuriasde hecho y de palabra y adulterios, sin faltar los hechosde violencia, normalmente excluidos de su esfera, comoser las heridas graves y las muertes, y el robo. En va-rios de estos casos, aun cuando los efectos de las respec-tivas transacciones o composiciones no fueron plenos,


sirvieron para mitigar la pena que de otro modo hubie-ra correspondido a los reos.

LA VISITA DE CÁRCEL.

47. Las visitas de cárcel, instituidas por la religióncristiana como obras de misericordia, constituían unaformal obligación para las justicias. Debían ser hechasen forma periódica, para satisfacer las necesidades delos presos y abreviar sus causas, en las pascuas de Re-surrección, Pentecostés y Navidad, dando la libertad aquienes la merecieran.

Informarse del trato que recibían los presos y hacerjusticia brevemente eran los dos fines principales de lavisita. Cuando se dictaba sentencia en esas ocasiones,era por lo general de aplicación de penas menores, cuan-do no de sobreseimiento, llegándose a dar libertades yaún a reducir condenas firmes. Esa era la práctica aun-que había leyes reales y autos del consejo del rey quemandaban que en las visitas no se indultasen ni conmu-tasen las penas de galeras y presidio, ni se soltase a lospresos con sentencia de vista y revista. Una real ordende Carlos III de 1786 dispuso además que en la visitael juez "no se introduzca en lo principal de los procesoscontra las leyes, ni en los recursos ordinarios, y en per-juicio de los derechos de tercero; debe ceñirse a reme-diar la detención de las causas, los excesos de los su-balternos, y los abusos del trato de los reos en lascárceles, y sólo en los casos de poca monta, y en queno haya intereses de parte conocida, se puedan tomarotras providencias".

En el Río de la Plata la visita de cárcel fue una ins-titución viva, que ejercieron a su turno virreyes, go-bernadores, oidores, alcaldes y regidores, unas veces—como en el caso de los oidores— en cumplimiento deprecisas disposiciones legales, reunidas en el libro VII,


título séptimo, de la Recopilación de Indias, y otras—caso de los gobernadores, alcaldes y regidores— co-mo práctica inconcusa recogida a veces en las respec-tivas ordenanzas, como era el caso de las del Cabildode Buenos Aires. En cuanto a la frecuencia de las vi-vitas, no cabe duda de que se las realizó regularmentepara las pascuas, pero no siempre en cambio cumplie-ron los cabildos con la visita semanal —sí la audien-cia— aunque —en sentido contrario— consta que se hi-cieron visitas extraordinarias.

Si bien de efectos más modestos que las demás ins-tituciones de clemencia, estas visitas cumplieron su fun-ción de llevar alivio a los presos, haciendo menos penosasu cárcel, cortando el trámite de sus causas, cuandosin faltar a la justicia se podía buenamente hacer —como lo mandó la segunda Audiencia de Buenos Ai-res—, obligando a formarlas si no las tenían, dándolesla libertad si sus faltas eran menores y, aun sin serlo,mejorando su suerte por la aplicación de algún indul-to acordado por el rey.

EL ASILO EN SAGRADO.

48. El asilo o inmunidad de los lugares sagrados fueuna vieja institución, vigente ya entre los hebreos, grie-gos y romanos, por la cual los delincuentes que se re-fugiaban en ellos gozaban de dos privilegios: el de nopoder ser extraídos violentamente, ni condenados a pe-na capital ni otra de sangre. Si el delincuente era titu-lar del derecho de asilo, también se consideraba que loera la Iglesia, como protectora de aquél, de donde elcelo casi siempre observado por sus ministros en exigirsu estricto respeto, celo que a menudo derivó en en-conadas disputas de jurisdicción con las justicias se-culares. • . . . . '

S6 DERECHO PENAL INDIANO

El fundamento de la protección eclesiástica estaba enel evitar que un castigo precipitadamente impuesto tor-nase en venganza lo que debía ser obra de la justicia, yen procurar también la mitigación dela pena temporal,partiendo del concepto agustiniano de que tan eficaz co-mo el castigo es el perdón para la corrección del delin-cuente. Felipe II, en 1569, mandó precisamente a todoslos jueces de las Indias que tuvieran "grande y continuocuidado de que las dichas iglesias así catedrales, comoparroquiales, y conventuales sean muy respetadas, y fa-vorecidas y se les guarden y hagan guardar con el ri-gor que convenga sus preeminencias y prerrogativas ylas demás inmunidades eclesiásticas, sin consentir queen ningún caso sean quebrantadas, ni se saquen de ellalos delincuentes, que debieren gozar de las dichas inmu-nidades".

En un principio gozaron de inmunidad todas las igle-sias, monasterios, hospitales y cementerios de iglesias,pero paulatinamente, por acuerdos entre la Corona y laSanta Sede, dichos lugares fueron reduciéndose hastaque por un breve del Papa Clemente XIV, de 1772,se encargó a los obispos de España e Indias que seña-laran en cada ciudad una o a lo más dos iglesias o lu-gares sagrados, según la importancia de la población,como lugares de asilo. De acuerdo con esta disposición,fueron designadas en Buenos Aires las iglesias deNuestra Señora de la Piedad y de Nuestra Señora dela Concepción, y en las demás ciudades de la diócesisa la respectiva iglesia matriz.

También en un principio, ningún malhechor debíaser sacado del sagrado sin su voluntad, por grave quehubiera sido el delito cometido. Sin embargo, desdetiempos antiguos, tanto el derecho canónico como el civilestablecieron diversas excepciones al privilegio de lainmunidad a fin de no entorpecer la obra de la justicia.Quedaron así exceptuados los ladrones públicos, sal-teadores de caminos, homicidas alevosos y por precio,


los que mataban y mutilaban en iglesias y cementerios,reos de herejía y de lesa majestad, falsificadores de mo-neda e instrumentos públicos, entre otros. La determi-nación en cada caso de si el reo, por el delito cometido,era o no inmune, fue asimismo causa de incesantes di-ferendos entre las potestades eclesiástica y real, di-ferendos resueltos por las audiencias y en última ins-tancia por el Consejo de Indias, mediante la interposi-ción, por las autoridades civiles, de un recurso de fuer-za, opuesto coactivamente por la Corona a la Iglesia.A su vez los cánones sancionaban con excomunión laviolación de la inmunidad.

Para que las justicias seculares pudieran extraera una persona asilada debían proceder de acuerdo conlas autoridades eclesiásticas. Como estos acuerdos di-fícilmente se lograron, sucesivas leyes reales reglamen-taron el procedimiento, siendo en tal sentido la máscompleta una real orden de Carlos III de 1787. Para evi-tar que se frustrara la justicia, previo la salida inmedia-ta del asilado, bajo caución de no ofenderlo, y su depó-sito en una cárcel segura, con intervención en el procesodel magistrado superior del fuero del reo. Si el delito erade los comprendidos en la inmunidad se lo castigaríacon pena de presidio, para hacer trabajos comunes y portiempo no mayor de diez años, o de destierro o multa. Sino lo era, debía el juez pedir la consignación lisa yllana del reo al eclesiástico y sustanciar la causa ordi-nariamente. En caso de neqativa del juez eclesiásticose introducía el recurso de fuerza.

Ejemplo de pedido de consignación es el hecho enAsunción del Paraguay por el comandante Juan Fran-cisco de Aguirre, en 1784, al Cabildo Eclesiástico:" . . . en cuya consecuencia de todo lo cual remito aV. S. el testimonio de dicha Sumaria, para que me-diante las pruebas suministradas en dicho testimonioque hacen notorio, e intergiversable el delito, se sirvade declarar sin otro conocimiento, audiencia, ni dila-


ción, que consta en bastante forma el delito exceptuado.y de dejarlo a mi disposición haciendo formal consig-nación de su persona, para seguir y sentenciar su causaconforme Ordenanza..." Se trataba de un soldado quehabía herido gravemente con una daga. Contestó el Ca-bildo Eclesiástico: " . . . declaramos deber gozar el ex-presado soldado de la inmunidad eclesiástica, por noser el delito, que le imputan, de los exceptuados en lasConstituciones de los Sumos Pontífices, y que debe serrestituido dicho reo al lugar sagrado de que fue extraí-do: Por tanto mandamos sea restituido, y repuesto porel mismo Comandante dentro de doce horas de la noti-ficación de éste, libre, sano, y sin lesión, afrenta, nitortura alguna: lo cual cumpla en virtud de santa obe-diencia en que desde luego le damos por incurso, no locumpliendo, y haciendo lo contrario..." En el caso elvirrey Marqués de Loreto ordenó poner en libertad alreo bajo —tan sólo— un serio apercibimiento.

La progresiva limitación de los alcances del asilo,desde el siglo XVI al XVIII, fue consecuencia, tanto dela constante ampliación de la jurisdicción real en mate-ria penal, como de las más benignas penas aplicadas porla justicia civil, que restaban fundamento al amparo ecle-siástico. Sin embargo, su práctica durante todo el pe-ríodo hispánico fue una constante en el Río de la Pla-ta. Perseguidos de toda condición social y racial se aco-gieron siempre que pudieron al asilo para salvar susvidas, sus miembros o años de libertad.

BIBLIOGRAFÍA PRINCIPAL

Además de las obras citadas en las notas de pie de página,pueden consultarse para el período indiano algunas otras de ca-rácter general y particular. La bibliografía específicamente indianaes muy escasa. Faltan estudios integrales basados en el indispen-sable trabajo de investigación previa. Dentro de este panorama sesigue destacando el Esquema del derecho penal indiano de ALAMI-RO DE AVILA MARTEL (Santiago de Chile, 1941). Breves páginasdedica al tema RICARDO LEVENE en la Historia del derecho argén*tino (tomo II, capítulo VI, Buenos Aires, 1946). En otro plano,cabe mencionar el Tratado de derecho penal de Luis JIMÉNEZ DEASÚA (tomo I, Buenos Aires, varias ediciones) y, limitada al as-pecto penológico y en base a fuentes del área del Caribe, Lapicota en América (Contribución al estudio del derecho penalindiano) de CONSTANCIO BERNALDO DE QUIRÓS (La Habana, 1949).

Para algunos puntos concretos resulta provechosa la consultadel bien documentado libro de CARLOS FERRÉS, Época colonial. Laadministración de justicia en Montevideo (Montevideo, 1944); deLa Real Audiencia de Buenos Aires y la administración de justiciaen lo criminal en el interior del Virreinato, de JOSÉ M. MARILUZURQUIJO (I Congreso de Historia de los Pueblos de la Provinciade Buenos Aires, tomo II, La Plata, 1952), y del aún no superadolibro de TOMÁS DE AQUINO GARCÍA Y GARCÍA, El derecho de asiloen Indias (Madrid, 1930). Por nuestra parte, hemos publicado Laspenas de muerte y aflicción en el derecho indiano rioplatense (Re-vista de Historia del Derecho, números 3 y 4, Buenos Aires, 1975y 1976) y Las instituciones de clemencia en el derecho penal rio>platense (IV Congreso del Instituto Internacional de Historia delDerecho Indiano, México, en prensa).

Un párrafo aparte merecen las obras de historia del derechopenal español. Aquellas que se ocupan de la baja edad media y,sobre todo, de la edad moderna tienen gran interés porque, salvolas inflexiones locales del derecho indiano, rigió el mismo deCastilla. Con esta prevención puede leerse El derecho penal de lamonarquía absoluta (Siglos XVI-XVII-XVIII) de FRANCISCO TO-MÁS Y VALIENTE (Madrid, 1969), sustentada en un importanteaparato heurístico y concebida con criterio moderno. No menor


interés tienen trabajos monográficos tales como El perdón real enCastilla (Siglos XIII-XVIIl) de MARÍA INMACULADA RODRÍGUEZFLORES (Salamanca, 1971) e Historia de la traición. La traiciónregia en León y Castilla de AQUILINO IGLESIA FERREIROS (Santiagode Compostela, 1971), y varios artículos aparecidos en el Anuariode Historia del Derecho Español.

SEGUNDA PARTE

DERECHO PENAL NACIONAL

CAPÍTULO VI

LAS NUEVAS IDEAS PENALES

49. Las doctrinas de los filósofos y juristas europeosde la segunda mitad del siglo XVIII y primeras déca-das del XIX (iluministas y liberales, en orden sucesivo)se difundieron con particular intensidad a partir de laRevolución de Mayo, constituyéndose en el marco ideo-lógico de las reformas penales esbozadas, pero sólo muylentamente concretadas, en el Río de la Plata. La filia-ción racionalista de este pensamiento, que entronca conla teoría del contrato social y de los derechos naturalesdel hombre, fue motivo de poderosa atracción para quie-nes estaban empeñados en fundar un nuevo orden so-cial, asentado sobre los pilares de la igualdad, la liber-tad y las garantías para los derechos.

Tanto la jurisprudencia penal de la Ilustración comola del Liberalismo —esta última denominada más tar-de, por Enrique Ferri, Escuela Clásica— reaccionaroncontra el anterior sistema punitivo, de raigambre ro-mana, vigente en el occidente europeo desde la bajaedad media. Es que resultaban incompatibles la conno-tación religiosa del concepto del delito, la general se-veridad y desproporción de las penas, el empleo deltormento y del arbitrio judicial, propios del sistema ro-mano, con el raciocinio y la sensibilidad de los nuevostiempos, inclinados hacia la secularización del derecho(y del mundo), a la dulcificación de los castigos, al fincorreccional de las penas, al desarrollo de las garantías

94 DERECHO PENAL NACIONAL

individuales y al imperio absoluto de la ley, como ex-presión de la voluntad general.

LOS ILUSTRADOS.

50. En el orden del tiempo primero fueron los ilus-trados, de los cuales sobresalieron, en esta región, lasobras de Montesquieu, Rousseau, Beccaria y Howard,además de la ya citada y valorada del español Lardizá-bal (§ 4), obras que a su vez reconocen como antece-dentes a los escritos de los autores iusnaturalistas, desdeGrocio en adelante (Hobbes, Spinoza, Locke, Pufendorf,Thomasius, Wolff).

Montesquieu (El espíritu de las leyes, 1748) condenóla severidad de los castigos como "más propia del go-bierno despótico, cuyo principio es el terror, que de lamonarquía o de la república, las cuales tienen por resor-te, respectivametne, el honor y la virtud", y así lo hizoconvencido de que el mal estaba, no en la moderaciónde las penas, sino en la impunidad del delito. Sin habersido un penalista, las ideas moderadas de Montesquieugozaron de gran predicamento, contando con la adhe-sión expresa de Beccaria y, entre nosotros, de CarlosTejedor.

Rousseau se ocupó del derecho de vida y muerte enEl contrato social (1762). Justificó la pena infligida porla autoridad en la necesidad de conservar el pacto so-cial y en que, admitiendo el fin del pacto, debía supo-nerse en los contratantes la voluntad también de propor-cionar los medios necesarios para su conservación. Ad-mitió la pena de muerte, pero advirtiendo que "no hayhombre malo del que no se pudiera hacer un hombrebueno para algo. No hay derecho a hacer morir, ni si-quiera por ejemplaridad, más que a aquél que no sepuede conservar sin peligro". El notable éxito alcanzado

LAS NUEVAS IDEAS PENALES 95

por el libro favoreció el conocimiento del pensamientopenal de Rousseau.

Beccaria (Cesare Bonesana, Marqués de), sin dudael más importante de los autores ilustrados, volcó susideas en el célebre libro De los delitos y de las penas(1764), calificado por Francisco P. Laplaza, su editorcrítico, de "la primera obra acabada donde las ideasrenovadoras alcanzaron plena unidad temática y¡ sedieron las bases necesarias para levantar un estado dederecho contrapuesto al estado de arbitrariedad".

Partiendo de la ley natural, que expresa "los prin-cipios que impulsan a los hombres a vivir en sociedad",y siguiendo, como lo dice, "la huella luminosa de esegran hombre" que fue Montesquieu, señaló el origende las penas en la necesidad de defender a la sociedadde quienes atenían contra ella. Pero la pena debe de-rivar de una absoluta necesidad y "sólo las leyes pue-den decretar las penas correspondientes a los delitos, yesta autoridad no puede residir sino en el legislador querepresenta a toda la sociedad unida por un contrato so-cial". Debe existir proporción entre los delitos y laspenas, porque "si se establece una pena igual para dosdelitos que ofenden de manera desigual a la sociedad,los hombres no hallarán un obstáculo más fuerte paracometer el delito mayor, si a éste encuentran unida ma-yor ventaja".

El fin de las penas no es el de atormentar y afligir aun ser sensible, ni tampoco el de dejar sin efecto undelito ya cometido; el fin "no es otro que el de impediral reo que ocasione nuevos daños a sus conciudadanos,y el de disuadir a los demás de hacer como hizo aquél.En consecuencia, las penas y el método de infligirlasdebe ser escogido de modo que, al conservarse la pro-porción, produzca una impresión más eficaz y más du-radera en el ánimo de los hombres y menos atormenta-dora en el cuerpo del reo".


Combatió la tortura y abogó por la benignidad delas penas, convencido de que "la certidumbre de uncastigo, aunque moderado, produce siempre impresiónmás honda que el temor de otro más terrible unido a laesperanza de la impunidad". Por otra parte, imbuido delos principios del positivismo legal, afirmó que "ni si-quiera la autoridad de interpretar las leyes penales puederesidir en los jueces del crimen, por la misma razón deque no son legisladores... El desorden que nace de larigurosa observancia de la letra de una ley penal no escomparable con los desórdenes originados por la inter-pretación".

Con la aparición de la obra de Beccaria, el movimientopenal reformista ya no se detuvo. Tal fue el impactoproducido por los juicios lapidarios del Marqués contrael sistema penal imperante.

Juan Howard, inglés, fue —por último— uno de losprincipales promotores de la reforma carcelaria con laobra —fruto de su propia experiencia como preso— Es-tado de las prisiones (1788), en la que combatió el ocio,la incultura, la promiscuidad y el desaseo que las carac-terizaban. Llegado el momento de emprender la reformaen nuestro país, sus ideas fueron altamente ponderadas.

LA ESCUELA CLÁSICA.

51. Tras los pasos de los ilustrados, la llamada Es-cuela Clásica fue la encargada de dar verdadero naci-miento a la ciencia del derecho penal. Entre los crimina-listas clásicos descollaron los italianos Cayetano Filan-gieri (1752-1788, La ciencia de la legislación); Juan Do-mingo Romagnosi (1761-1835, Génesis del derecho pe-nal); Peregrino Rossi (1787-1848, Tratado de derechopenal) y Francisco Carrara (1805-1888, Programa delcurso de derecho criminal); el inglés Jeremías Bentham(1748-1832, Tratados de legislación civil y penal, y

LAS NUEVAS IDEAS PENAIES 97

Teoría de las penas) y el alemán Pablo Juan Anselmovon Feuerbach (1775-1833, Proyecto de Código penalde Baviera), modelo de Carlos Tejedor.

Las proposiciones fundamentales de los clásicos, adhe-ridos en su mayoría a la filosofía iusnaturalista (Bent-ham profesó el positivismo legal y combatió la doctrinadel derecho natural) fueron las siguientes:

—el derecho penal tiene un fin tutelar, procura sus-traer a los hombres de la tiranía de sus semejantes yayudarlos a eludir la tiranía de sus propias pasiones;

—no existe delito sin una ley previa que lo determine;—la ley debe individualizar a la pena del delito, que

debe ser aplicada ciegamente por el juez (sistema delas penas fijas);

—la pena tiene por finalidad el restablecimiento delorden público alterado por el delito y tiene el carácterde mal equivalente al que el delincuente ha ocasionado;

—la pena debe ser proporcionada al delito, cierta,conocida, segura;

—oposición, en principio, a las penas capitales, aflic-tivas e infamantes;

—el delincuente es responsable cuando sabe lo quehace y quiere hacerlo (libre albedrío); si faltan la inte-ligencia o la voluntad libre, no existe responsabilidad;

—el libre albedrío con que actúa el delincuente haceque el delito deba ser considerado, en principio, obje-tivamente, adecuando el legislador a éste, y no a suautor, la pena;

—necesidad de rodear de garantías tanto al procesopenal como a la aplicación de las penas.

En base a estas ideas, citadas a veces de maneraexpresa y otras no, se llevó a cabo entre nosotros, yadesde las últimas décadas del período hispánico, y hastalas postrimerías del siglo XIX, la reforma del sistemapenal de tradición romana.

CAPÍTULO VII

PRIMERAS MANIFESTACIONES DELPENSAMIENTO PENAL ARGENTINO.

Atisbos de reforma.

52. No debe suponerse, por lo expuesto anteriormente,que la Revolución de Mayo produjera en el derechopenal argentino una transformación radical. Para en-tender debidamente la situación es menester hacer undistingo entre las ideas penales y las normas penales.Respecto de las primeras, sí puede afirmarse que laRevolución activó el proceso de cambio que ya se veníaoperando desde las últimas décadas del XVIII, conmás precisión, desde el reinado de Carlos III, comoque, por ejemplo, es de esta época que data la llegadaa Buenos Aires de los libros de Beccaria y de los ilus-trados españoles, entre ellos Lardizábal y el prácticoJosé Marcos Gutiérrez. Este (las ideas) sería el ele-mento dinámico del período.

En vez, las normas, sólo muy despaciosamente sefueron reformando, a punto tal que puede decirse sinexageración que entre el sistema penal de 1800 y el de1820 ó 1840 no había diferencias sensibles, antes bien,en algunos casos se advierten retrocesos, en materia,por ejemplo, de una mayor severidad de las penas porrobos y de menores garantías procesales para los en-causados sometidos a la jurisdicción de comisiones es-peciales. He aquí el elemento estático de este período.


que nos obliga a recordar, una vez más, el hecho dela supervivencia del anterior derecho castellano-indianoen la etapa patria precodificada, y aún el de su segundavida por la incorporación de sus'normas —en mayoro menor medida según las ramas del derecho— a loscódigos. Es que el derecho argentino, no obstante larecepción de principios e instituciones de otros sistemasextranjeros (considerados como "derecho científico"),ha guardado continuidad en lo vertebral, a lo largodel tiempo.

Es indispensable, pues, en todo estudio del derechopenal patrio, partir de la premisa de la subsistencia delderecho castellano-indiano anterior, con su catálogo dedelitos y de penas, con sus instituciones de clemencia,con su sistema de enjuiciamiento, temas ya desarrolla-dos en la primera parte y que por consiguiente no seránecesario reiterar. Estas instituciones y normas fueronobjeto de lentas modificaciones en el nuevo período, mo-dificaciones de las que si nos ocuparemos ahora. Ellasconforman los rasgos peculiares del derecho penal patrio.

LAS IDEAS PENALES.

53. Desde los primeros años se notan síntomas reve-ladores de que nuevas orientaciones liberales se vanadueñando del campo de las ideas penales, tanto en susaspectos sustantivos como procesales. De todos modos,falta en la primera década una exposición sistemáticade ese pensamiento, formulándose tan sólo frases ais-ladas, ya en un proyecto de ley o en un discurso, parafundamentar medidas de gobierno, o en algún artículoperiodístico. Es que las preocupaciones dominantes en-tonces no eran académicas sino políticas.

Hay, sin embargo, ejemplos significativos en los quepuede apreciarse con toda claridad el nuevo lengua-je. Así:

PRIMERAS MANIFESTACIONES DEL PENSAMIENTO PENAI. JQJ

—el decreto de la Primera Junta del 11 de juniode 1810, en el que se declara que "la seguridad indi-vidual es el primer premio que recibe el hombre querenuncia sus derechos naturales para vivir en sociedad;mengua el honor del gobierno cuando no están seguroslos que viven bajo su protección";

—el decreto del Triunvirato del 23 de noviembrede 1811, según cuyo exhordio "todo ciudadano tieneun derecho sagrado a la protección de su vida, de suhonor, de su libertad, y de sus propiedades. La posesiónde este derecho, centro de la libertad civil, y principiode todas las instituciones sociales, es lo que se llamaseguridad individual". Los preceptos sobre seguridadindividual de este decreto pasaron a formar parte detodos los documentos constitucionales luturos;

—el proyecto de constitución elaborado en 1812 porla comisión oficial integrada por Pedro José Agrelo,Luis José Chorroarín, Manuel J. García, Valentín Gó-mez, Nicolás Herrera, Pedro Somellera e HipólitoVieytes, y que en la sección dedicada a "los juecescriminales" incluye cláusulas como las siguientes: "elproceso criminal se hará por jurados y será público";"en los delitos no capitales se omitirá la prisión de losreos, o se les pondrá en libertad dando fianzas"; "quedaabolido el tormento, la confiscación de bienes y laspenas crueles e inusitadas"; "ninguna pena produceinfamia sobre la familia del delincuente".

LAS NORMAS PENALES.

54. Las normas de contenido penal dictadas entre1810 y 1820 son de distinto significado: unas tienenuna motivación exclusiva o preponderantemente ideo-lógica, en cambio otras son soluciones empíricas paraproblemas concretos de la vida real.


Entre las primeras, que son las menos, podemos men-cionar :

—el mismo decreto de seguridad individual del 23de noviembre de 1811, por cuyo artículo 1* "ningúnciudadano puede ser penado, ni expatriado sin que pre-ceda forma de proceso, y sentencia legal"; por su ar-tículo 2' "ningún ciudadano puede ser arrestado sinprueba al menos semi-plena o indicios vehementes decrimen, que se harán constar en proceso informativodentro de tres días perentorios. En el mismo término sehará saber al reo la causa de su detención, y se remi-tirá con los antecedentes al juez respectivo", y por suartículo 3* "para decretar el arresto de un ciudadano,pesquisa de sus papeles, o embargo de bienes, se indi-vidualizará en el decreto u orden que se expida, elnombre o señales que distingan su persona, y objetosobre que deben ejecutarse las diligencias...". La apli-cación de estas normas, recogidas en casi todos los do-cumentos constitucionales, sólo se logró al cabo de unlargo proceso de mejoramiento de la administración dejusticia;

—la ley de la Asamblea General Constituyente del21 de mayo de 1813 que ordenó "la prohibición deldetestable uso de los tormentos adoptados por una ti-rana legislación para el esclarecimiento de la verdad einvestigación de los crímenes; en cuya virtud seráninutilizados en la plaza mayor por mano del verdugo"(§ 7), y que quedó incorporada al art. 18 de la Cons-titución Nacional.

A su vez, pertenecen a la segunda categoría (dispo-siciones en las que predomina el elemento empírico sobreel ideológico):

—el oficio de la Primera Junta del 4 de julio de 1810que recuerda la prohibición de los duelos, "que pros-criben nuestra religión, nuestras leyes y nuestras cos-tumbres";

PRIMERAS MANIFESTACIONES DEL PENSAMIENTO PENAL 103

—su decreto del 19 de julio de 1810 sobre calificaciónde vagos, calificación que en lo sucesivo debia ser hecha"por informe de las Justicias respectivas";

—el decreto del Triunvirato del 4 de octubre de 1811estableciendo penas severas para los robos, de modoque "todo el que perpetrase algún robo calificado, estoes, violentando una persona, horadando, o escalandoalguna casa, frangiendo o falseando puerta, sea de lacantidad que fuese en moneda o especie, será condenadoa muerte de horca; todo el que cometiese un robo sim-ple, esto es, que no contiene cualquiera de las circuns-tancias expresadas, llegando a la cantidad de cien pesosen moneda o especie, será afecto a la misma pena, y nollegando a dicha cantidad, se le aplicará la de diezaños de presidio, en el trabajo de las obras públicas";

—el decreto del 18 de setiembre de 1812 sobre supre-sión de la confiscación de bienes de los reos que tu-vieren hijos y de los que correspondieran a sus viudas;

—la ley del 23 de marzo de 1813, dada por la Asam-blea Constituyente, castigando a los desertores, aunsiendo por la primera vez, a ser pasados por las armas;

—el decreto del Congreso Constituyente del 11 demayo de 1819 autorizando a las justicias ordinariasde la provincia de Córdoba "para que procedan sumaria-mente. .. y ejecuten sus resoluciones, incluso la de lapena de muerte en aquellos delitos, que la merezcansegún las leyes, con la calidad de dar cuenta inmediata-mente después a la cámara del distrito, y hasta que sehalle reunida la primera legislatura".

A estas disposiciones generales debe añadirse el cú-mulo de normas locales sancionadas especialmente porlos cabildos y destinadas casi siempre a reprimir lavagancia y sus secuelas.

Por otra parte debe tenerse muy en cuenta, para uncabal conocimiento del tema, lo estatuido en el capítulo"de la administración de justicia" del Reglamento Pro-


visorio de 1817 (tomado del Estatuto Provisional de1815), por haber tenido sus prescripciones vigenciaefectiva en el país hasta la sanción de la constituciónnacional. Entre esas prescripciones, -de naturaleza penal,figuran las siguientes:

—"Queda abolido en todas sus partes el reglamentode la Comisión de Justicia de 20 de abril de 1812 quehabía establecido un procedimiento sumarísimo, y res-tablecido el orden de derecho para la prosecución delas causas criminales";

—"Se permite en éstas, a los reos, nombrar un pa-drino que presencie su confesión y declaraciones de lostestigos, sin perjuicio del abogado y procurador esta-blecidos por la ley y práctica de los Tribunales";

—"Cuidará el padrino, que la confesión y declara-ciones se sienten por el escribano o Juez de la causa,clara y distintamente en los términos en que hayansido expresadas, sin modificaciones ni alteraciones, ayu-dando al reo en todo aquello en que, por el temor,pocos talentos u otra causa no pueda por sí mismo ex-presarse";

—"Queda prohibida toda licencia para ejecutarse lassentencias de presidio, azotes, o destierro sin consul-tarse antes con las Cámaras, bajo la pena de dos milpesos, e inhabilitación perpetua al Juez que se exce-diere en este gravísimo punto";

—"Se exceptúa el extremo caso en que por conmo-ción popular u otro inminente peligro de la salud públicano pueda diferirse la ejecución de lo sentenciado, dán-dose siempre cuenta con autos a las Cámaras";

—"Toda sentencia en causas criminales, para quese repute válida, debe ser pronunciada por el texto ex-preso de la ley y la infracción de ésta es un crimen enel Magistrado, que será corregido con el pago de costas,daños y perjuicios causados";

PRIMERAS MANIFESTACIONES DEL PENSAMIENTO PENAL 105

—"No se entienden por esto derogadas las leyes quepermiten la imposición de las penas al arbitrio prudentede los Jueces, según la naturaleza y circunstancias delos delitos; ni restablecida la observancia de aquellasotras, que por atroces e inhumanas ha proscripto omoderado la práctica de los Tribunales superiores".

CAPÍTULO VIII

LAS IDEAS PENALES ENTRE 1820 Y 1850

55. Desde el año 1820, tanto en Buenos Aires comoen distintos centros ilustrados del interior, se produjoun activo intercambio de ideas, signado generalmentecon el rasgo de la modernidad, del que no estuvieronausentes los temas de derecho penal. Abordaremos al-gunos aspectos fundamentales de ese intercambio.

GURET BELLEMARE.

56. En Buenos Aires, le cupo desempeñar un papelimportante en este proceso de renovación ideológica aljurista francés, arribado al país en 1822, Guret Belle-mare. Con sus ideas acentuadamente liberales y su ex-periencia como magistrado en Francia, Bellemare, quese había especializado en la materia criminal, produjoen la década del 20 una serie de obras que, entre otrosméritos, tienen el de ser las primeras de la incipienteciencia penal argentina.

Alentado por los planes reformistas del Gobierno deBuenos Aires, se dedicó con entusiasmo a la tareade proyectar un código de instrucción criminal y otropenal, inspirados en la legislación napoleónica y quefueran bien recibidos en la época, mas no al punto deobtener sanción. Su texto nos es desconocido.


Bellemare se vinculó estrechamente a la AcademiaTeórico-Práctica de Jurisprudencia, y a la persona desu presidente, Manuel Antonio de Castro. Dictó allísendos cursos, uno de derecho criminal y otro dederecho comercial, de los cuales se conserva uno desus discursos de apertura. Se dolía en él de que "ha-biendo transcurrido cincuenta siglos y la cuarta partede otro desde el principio del mundo conocido, se hayanhecho inmensos progresos en todo género de artes yciencias, sin haber fijado un sistema completo de legis-lación criminal, que esté en perfecta armonía con larazón y con los principios verdaderos de humanidad".Después de exhortar a los argentinos a vencer la ruti-na, y de repasar antecedentes históricos con la ópticaparcializada de un liberal francés, concluía destacandolas excelencias de la institución del jurado1 (§ 88).

En dicha Academia, disertó en otra oportunidad con-tra la pena de muerte, contestando el discurso favorablea la misma de Valentín Alsina (§ 65).

Siendo gobernador Dorrego, redactó a sus instancias,en 1828, un Plan general de organización judicial paraBuenos Aires, en que van asentados los principios quepodrán servir de base para un Código de leyes nacio-nales que, desgraciadamente, no se conserva completo,faltando —a juzgar por el plan de la obra— la segundamitad, incluidos parte del capítulo sobre delitos y latotalidad del dedicado a las penas2. Los temas del Planconocidos son: principios generales, organización de lajusticia en Inglaterra, Estados Unidos y Francia, pro-yecto de organización judicial civil y criminal para Bue-

1 RICARDO LEVENE, La Academia de Jurisprudencia y la vidade su fundador Manuel Antonio de Castro, Buenos Aires (Insti-tuto de Historia del Derecho Argentino) 1941, apéndice docu-mental.

2 Reedición facsimilar, de la de 1829, del Instituto de Historiadel Derecho, Buenos Aires, 1949, con noticia preliminar de RI-CARDO LEVENE.

LAS IDEAS PENALES ENTRE 1820 Y 1850 109

nos Aires (policía, juzgados, jurados y cárceles), yparte de delitos. El curso de los acontecimientos políticoshizo fracasar el proyecto y pocos años después Belle-mare regresó a Europa.

PEDRO SOMELLERA.

57. Pedro Alcántara de Somellera, primer egresadode la escuela de leyes de la Universidad de Córdobay primer profesor de derecho civil de la flamanteUniversidad de Buenos Aires, dedicó parte de su cursoen ésta, de acuerdo con el concepto tradicional todavíavigente en esos años, al estudio de los delitos y laspenas. En él se revela su admiración por el legistainglés, fundador del utilitarismo, Jeremías Bentham,cuyas doctrinas estaban muy difundidas en Hispanoamé-rica, en general, y en nuestro país, en particular, a talpunto que pudo decir Carlos Tejedor (Curso de derechocriminal), de las leyes penales patrias, que "vénse enellas los rastros de las diversas escuelas modernas, aun-que dominando siempre la de Bentham".

El concepto del delito de Somellera se inscribe enesa —por demás compleja y con pretensiones de pre-cisión matemática— doctrina. Debemos, decía en elcurso, "subiendo hasta el principio de utilidad, buscarsegún él, qué es un delito, o cuáles son aquellos actos,de que la Ley debe hacer delitos. Bajo este conceptopodemos definir el delito un acto libre que produce másmal, que bien; porque un acto tal es el que el Legisladordebe prohibir".

Siguiendo siempre a Bentham, agregaba que para pe-sar los males y los bienes "es menester saber, que elmal y el bien se valoran por su intensidad, por su dura-ción, por su certeza, por su proximidad; y que en estasmedidas debe considerarse su fecundidad, su aislamien-to, y su extensión, como circunstancias que aumentan


o disminuyen el valor. Por mal fecundo se entiende elmal que tiene el azar de producir males del mismo gé-nero; por mal aislado o puro, el que no tiene la suertedé producir bien alguno; y por mal extenso, el que,aunque de distinto modo, afecta a distintas personas".Así pretendía conocer mejor los actos que la ley debíaconvertir en delitos, porque causaban más mal que bien,y además la regla para saber cuál delito era más gravey debía castigarse con mayor rigor. Antes de cerrarel balance, advertía aún de la presencia de algunascircunstancias capaces de quitar al acto su maleficienciao de atenuarla, y que eran: 1* el consentimiento; 2* evi-tar un mal más grave; 3* la práctica curativa; 4* ladefensa propia, y 5* el poder legítimo (doméstico ypolítico), las tres últimas refundidas en la segunda.

A continuación Somellera trataba de las penas, en sulenguaje "remedios contra el mal de los delitos". Estosremedios, de conformidad con la doctrina benthamiana,los reducía a cuatro clases: preventivos, supresivos, sa-tisfactorios y penales. Remedios preventivos eran losque tienen por objeto prevenir el delito; supresivos, losmedios que se aplican para hacer cesar un delito em-pezado pero no consumado aún; satisfactorios, los quese dirigen a indemnizar al individuo de los males queha sufrido por el delito, y penales, los que sirven paraimpedir que se repita el mal, sea por el mismo delin-cuente o por otro. Por pena entendía "un mal que laILey hace al delincuente por el mal, que él ha hechopor su delito", pero mientras el delito produce más malque bien, la pena produce más bien que mal.

Hasta 1830 Somellera enseñó en la Universidad deBuenos Aires, pero entre 1828 y 1829 fue reemplazadoen forma interina por su discípulo Florencio Várelaquien, un año antes, en 1827, había presentado su tesisdoctoral sobre el tema Discurso sobre los delitos y laspenas, un reflejo fiel de las enseñanzas del maestro,aunque no tanto como para privarse de todo rasgo de

LAS IDEAS PENALES ENTRE 1520 Y 1850 1H

originalidad, por ejemplo su convicción de la necesidadde mantener, en las circunstancias que le tocaba vivir,a la pena de muerte.

ANTONIO SÁENZ.

58. El fundador, y primer profesor de derecho naturaly de gentes de la Universidad de Buenos Aires, elpresbítero Antonio Sáenz, al desenvolver el curso dederecho natural abordaba cuestiones de filosofía penala propósito del estudio de los deberes del hombre paraconsigo mismo y los demás. Imbuidas del pensamientoiusnaturalista de Grocio y Pufendorf, sólo se ha conser-vado la parte referente a los duelos, de los que decíaque "una preocupación de honor mal entendido los con-serva todavía, especialmente entre la milicia donde sonmuy frecuentes".

Situando la cuestión en sus justos términos, esto esen que el duelo, acto de justicia privada, estaba reñidocon el concepto publicista moderno de la justicia penal,expresaba Sáenz que el ofendido "decreta en su corazónla pena de muerte contra su contrario, haciéndose juezen causa propia, y lo que es el colmo de injusticia ydemencia, se constituye también ejecutor personal delcastigo. El huye del magistrado, a quien... toca cas-tigar las injurias, y escarmentar a todo el que ofende,frustra y quebranta el orden de toda sociedad racional,que costea y sustenta magistrados para que hagan re-parar el daño, y dar satisfacción al ofendido, cuidandode conservar la paz interior, y la tranquilidad de lospueblos".

Razonamiento tras razonamiento, llegaba Sáenz acomparar el duelo con el tormento. "Todas las ra-zones que han servido en nuestro siglo para proscribiry desacreditar en las naciones cultas el uso del tormentoen los juicios, tienen aplicación muy oportuna a los


duelos. En éstos es todavía más aventurada y más in-cierta la reparación del daño o satisfacción de la ofensa,que lo es en la práctica de aquéllos la averiguación dela verdad. Y así como ha habido hombres de una or-ganización tan robusta que han superado fácilmente lostormentos, dejando burlado el fin de su instituto, haytambién quienes favorecidos del arte y la destreza su-peran los duelos y se señorean de una víctima inocente".

Para desalentar los duelos proponía que se castiga-sen severamente las injurias de los ciudadanos. Al cas-tigar rara vez las injurias, los propios magistradospropendían a que esas querellas no se terminasen porlas formas judiciales. "Si el hombre injuriado encontra-se en la ley la satisfacción adecuada que le corresponde,y en el magistrado una disposición firme y decidida adecretarla, muchos evitarían el ir a buscarla en los peli-gros inminentes de un combate privado, y ninguno de-sertaría del juicio, aburrido de ver frustrar la reparaciónde su ofensa con exhortaciones insubstanciales"3.

Las ideas filosófico-penales de Sáenz, juiciosamentedesenvueltas, tienen el mérito de ser una de las prime-ras expresiones de un pensamiento genuinamente argen-tino, aplicado al análisis de problemas locales, aunquesin renunciar al auxilio de autoridades universales. Con-trastan en este punto sus páginas con las de Somellera—por ejemplo— que son un mero eco de doctrinasforáneas.

JUAN BAUTISTA ALBERDI.

59. A la edad de 27 años, Alberdi publicó, en 1837,su primera obra jurídica, el Fragmento preliminar alestudio del derecho, considerado además como la pri-

3 ANTÓN» SÁENZ, Instituciones elementales sobre el Derechonatural y de gentes, Buenos Aires (Instituto de Historia del De-recho Argentino) 1939, con noticia preliminar de RICARDO LEVENE.

LAS IDEAS PENALES ENTRE 1820 Y 1850 113

mera obra sobre enciclopedia jurídica escrita en Amé-rica. Uno de los capítulos está dedicado al derechopenal.

La misión jurídica del Estado —escribía Alberdi—tiene el doble fin de prescribir y sancionar el derecho,y a su vez el poder sancionador del Estado tiene eldoble fin de remediar el mal del delito y evitar surepetición. Mal del delito, repetía, "porque no todo malprocede de delito. No hay delito sin imputabilidad; niimputabilidad sin libertad. Pero la libertad es una fa-cultad mixta de inteligencia y voluntad. Luego no eslibre el hombre sino con relación al desarrollo de suinteligencia y voluntad".

Para suprimir las causas del delito Alberdi, siguien-do al penalista francés Carlos Lucas, señalaba "tresprocederes: el castigo de la infracción; la desaparicióndel interés de delinquir; la mera represión del atentado.De aquí, los tres sistemas sansitivos (sancionadores),penal, penitenciario y represivo. El primero, más sim-ple, más acreditado, más antiguo, pero menos moral,menos eficaz. El segundo más lento, más difícil, másreconocido, pero más humano, más filosófico, más efi-caz, está tal vez destinado a ser la forma futura de todapotestad sansitiva (sancionadora)". En el lenguaje al-berdiano sistema "penal" es sinónimo de sistema expia-torio y a él se le opone el sistema represivo, según elcual "una vez invadida nuestra individualidad, nuestrodeber y poder no es otro, que el de rechazar al invasorhasta ponerle fuera de nuestros límites, y detenerle hastagarantirnos de que no invadirá más. .. Es ahora en laforma de esta garantía que queda el problema; pero élestá resuelto por el sistema penitenciario". De sus ideassobre el régimen penitenciario o correccional nos ocu-paremos en el capítulo sobre reforma carcelaria 4 (§ 78).

4 Fragmento preliminar, reedición facsimilar, Buenos Aires(Instituto de Historia del Derecho Argentino) 1942, con noticiapreliminar de JORGE CABRAL TEXO.


Sobre las fuentes del pensamiento del joven Alberdien materia penal, Francisco P. Laplaza afirma que, sinperjuicio de los aportes específicos de Carlos Lucas, susconcepciones de la moral y del derecho, de la impor-tancia del estudio real y práctico del hombre, de la le-gislación concebida en función de la prosperidad social,unidas a alguna cita, parecen demostrar la influenciadel abate Antonio Genovesi. Estos modelos, y los másconocidos de Lerminier, Vico y Jouffroy, en nada dis-minuyen sin embargo —a juicio de Laplaza— el criteriopropio con que concibió la obra, escogió y estructuró losantecedentes intelectuales y aplicó el todo a echar loscimientos de una conciencia jurídica nacional.

CAPÍTULO IX

EL DERECHO PENAL PROVINCIALENTRE 1820 Y 1853

60. En este período (salvo el interregno del CongresoGeneral y de la presidencia de Rivadavia, años 1824a 1827) la función legislativa recae en las provinciasautónomas, las cuales, tanto en sus leyes fundamenta-les como en las ordinarias de toda clase (leyes propia-mente dichas, decretos y bandos de policía), establecie-ron nuevas normas penales, en respuesta, casi siempre,a momentos de recrudecimiento de los delitos, en especialrobos y homicidios. De allí que estas normas solieran re-vestir un carácter excepcional, así por confiar el juzga-miento de las causas a tribunales especiales, como porprever penas más severas que las ordinarias. Otra ca-racterística del período fue la ausencia total de reformasintegrales del derecho penal. Los intentos más ambi-ciosos que se hicieron en este ámbito —y para cuyopropósito unas provincias copiaban lo hecho por otras—consistieron en reglamentos de policía (con disposicio-nes sobre vagancia, abuso de armas, ebriedad, juegosprohibidos) y reformas a las leyes de procedimientocriminal, motivadas por la necesidad de agilizar el trá-mite de los expedientes para aplicar, en el menor tiem-po posible, eficaces castigos.

Por su parte, los textos constitucionales provincialesrecogieron, casi siempre de antecedentes nacionales (prin-cipalmente del decreto de seguridad individual, leyes de


la Asamblea de 1813 y Reglamento Provisorio de 1817),preceptos de derecho penal sustantivo y adjetivo, loscuales, al repetirse en distintas constituciones y proyec-tos, llegaron a conformar un verdadero cuerpo de doctri-na nacional.

CONSTITUCIONES Y PROYECTOS.

61. Consagraron los siguientes principios:

—In dubxo pro reo. El Estatuto Provisorio de SantaFe (año 1819) declaró que debía "en lo posible, pro-cederse en favor del reo, según la determinación de lasleyes".

—Debido proceso. Las Constituciones de Catamar-ca de 1823 y San Luis de 1832 prohibieron la imposi-ción de penas graves "sin que preceda forma de pro-ceso y sentencia legal".

—Sentencia legal. Varias Constituciones (Córdoba1821, Catamarca 1823, Buenos Aires 1833) adoptaronel principio de que toda sentencia en causas criminales,para que se reputara válida, debía ser pronunciada porel texto expreso de la ley, pero sin que se entendieranpor esto derogadas las leyes que permitían la imposi-ción de las penas al arbitrio prudente de los jueces nirestablecida la observancia de las que, por atroces einhumanas, habían caído en desuso 5.

5 En la sesión del Congreso Constituyente del 19 de noviembrede 1826, UGARTECHE opinó que el art. 171 del proyecto de cons-titución, que establecía que nadie podía ser penado sin prece-dente juicio, concluyese con la frase: "y sentencia con arregloal texto de la ley"; ponderando los "inconvenientes, y fatalesconsecuencias que podrían resultar de las arbitrariedades de losjueces". Le contestó VALENTÍN GÓMEZ que "entre tanto no seperfeccionase la legislación... sería el mayor de los males elque las sentencias fuesen arregladas al tenor expreso de las leyes,porque muchos delitos quedarían impunidos, y otros serían cas-tigados con una crueldad que no permitía la sana filosofía". Seaprobó: "y sentencia legal".

EL DERECHO PENAIL PROVINCIAL ENTRE 1820 Y 1853 117

—Abolición del tormento. Varios textos (Santa Fe1819 y 1841, Buenos Aires 1833) ratificaron asimismola ley de 1813 y declararon abolida para siempre todaclase de tortura (§ 54).

—Abolición de las penas de confiscación e infamia.Constituciones como la de Buenos Aires 1833 (proyec-to), Jujuy 1839 y Tucumán 1852 abolieron toda con-fiscación de bienes, extensiva en el caso del proyectobonaerense a "toda pena cruel y de infamia trascen-dental".

—Derecho de indulto. En la casi unanimidad de lasleyes constitucionales se otorga al gobernador la facul-tad de indultar a los reos sentenciados a muerte, me-diando graves y poderosos motivos, y generalmente pre-vio informe del tribunal de justicia. La Constitucióncorren tina de 1824 adoptaba una fórmula singular:"Podrá el gobernador en los días 25 de mayo indultarla vida al reo que estuviese sentenciado a muerte; perousará de esta facultad extraordinaria, con pulso, coneconomía y con prudente discernimiento, a excepcióndel delito de lesa patria".

Además, aparecen con frecuencia disposiciones limi-tativas de la pena de muerte y sobre jurados, de lasque nos ocuparemos más adelante (§ 66 y 89). Por ex-cepción, la Constitución puntana de 1832 incluyó en suarticulado penas contra el robo, impropias de una leyfundamental6.

6 Decía el art. 30 de esta Constitución: "Habiéndose hechocostumbre el pernicioso vicio del robo, para cortar de raíz estegrave mal se impone la pena a todo el que incurra en él, desdeel valor de un peso, ochenta azotes por la primera, y a los quereincidiesen se íes aplicarán penas más fuertes que señalará elPoder ejecutivo, como también a los malos jueces que disimulenesta clase de delincuentes".


LEYES ORDINARIAS Y PROYECTOS.

62. Sobresalen, entre las leyes del período, las desti-nadas a reprimir el delito de robo, a veces junto conel de homicidio. En todas las provincias, y tanto bajogobiernos unitarios como federales, se tomaron severasmedidas para contener estos delitos que, en ocasiones,alcanzaron niveles alarmantes de difusión. Se procuró,pues, contener a los delincuentes agravando las penasprevistas en el derecho anterior y acortando el trámitede los juicios. Además se nombraron comisiones espe-ciales, muchas veces militares, para el más enérgico juz-gamiento de los malhechores. La pena de muerte, sóloaplicada por excepción a los ladrones, se prodigó aho-ra con llamativa facilidad.

El decreto del gobernador de Buenos Aires Sarratea,del 14 de marzo de 1820, mandó que todo el que fueseaprehendido robando o con prenda robada de cualquiervalor que fuere, fuese fusilado en el instante y colgado.Otro decreto, del ¡gobernador mendocino Corvalán, del23 de setiembre de 1829, ordenó a su vez que todo in-dividuo a quien se le justificase haber robado el valorde un peso para arriba, fuese fusilado en el mismo lugardonde lo hubiera cometido. Un decreto del gobernadorde Tucumán Heredia, del 3 de marzo de 1833, esta-bleció para los salteadores de caminos y saqueadores decasas la pena de fusilamiento tras un proceso breve ysumario. Y otro de Rosas, del 31 de octubre de 1840,dispuso que todo individuo que atacase la persona opropiedad de argentino o extranjero, si cometiese roboo heridas, aunque fuesen leves, sería castigado con lapena de muerte.

Draconiana era, a su vez, la ley sanjuanina del 13 deagosto de 1827, que prodigaba la misma pena por homi-cidio, asalto o robo, y en caso de robo no calificado, devalor inferior a veinticinco pesos, "sea sólo el de tres-cientos azotes, pues de lo contrario excedería la pena al

EL DERECHO PENAL PROVINCIAL ENTRE 1820 Y 1853 119

sufrimiento natural, y el escarmiento sería horrendo yun martirio contra los principios de la humanidad" (síc).Recuérdese que para el derecho indiano los azotes nuncapodían pasar de doscientos (§ 29).

Vinculado al tema anterior, están las no menos nu-merosas leyes dictadas contra vagos y malentretenidos,como supuestos autores de aquellos delitos. Los crite-rios son uniformes. Se impone al vago la obligación deconchabarse bajo pena de ser destinado al trabajo delas obras públicas o de ser alistado en el ejército. Enépocas de beligerancia, por la necesidad de remontarlos ejércitos, proliferaron estas leyes y asimismo se in-tensificó su aplicación. Tampoco en este punto difirióla conducta de los gobiernos unitarios y federales.

Además de las leyes represivas del robo en sus dis-tintas formas y de la vagancia, fueron sancionadas otrascontra el abuso de armas, en especial del cuchillo, con-tra el juego y la bebida, y contra ciertos delitos, comoser en Mendoza la falsificación de moneda y la viola-ción. También se procuró corregir el procedimiento.Como decía el presidente de la Cámara de Justicia deBuenos Aires, Manuel Antonio de Castro, ya que nopodían abreviarse las lentitudes del juicio criminal, al-terando sustancialmente las formas sin reformar todoel código penal, podía al menos conseguirse en parte,para que el castigo fuera imponente y produjera el es-carmiento. Para ello consideraba necesario "que laspenas sean ciertas, que sean condignas, y que seanirremisibles; de modo que no dejen al delincuente espe-ranza de impunidad, ni al juez lugar de arbitrariedad".A estos efectos, la Cámara presentó en 1825 sendosproyectos, uno de fondo sobre robos y hurtos, y otrode forma sobre orocedimiento judicial en causas crimi-nales, ninguno de los cuales tuvo sanción.

Interesa mencionar también el decreto de Rosas del20 de mayo de 1835, para la provincia de Buenos Aires,


que declaró "abolida para siempre la pena de pérdiday confiscación general de bienes en todos los casos, sinexcepción alguna", pena que por contraria al senti-miento de justicia había caído en desuso, según decíael mismo decreto.

CAPÍTULO X

NORMAS PENALES DE LACONSTITUCIÓN NACIONAL

63. La Constitución Nacional dictada en 1853 incluyóen su texto varias reglas y preceptos de naturaleza pe-nal que, si no por novedosos, ya que la mayoría deellos había figurado antes en constituciones, leyes, de-cretos o proyectos, son destacables por haber alcanzadoen ella la máxima jerarquía legal y por haberse incor-porado definitivamente al derecho argentino.

Las reglas y preceptos más importantes son:

—"La confiscación de bienes queda borrada para siempre delCódigo penal argentino" (art. 17). Además de antecedentes pro-vinciales (§ 61 y 62), había sido sancionada por el decreto delTriunvirato del 18 de setiembre de 1812 e incluida en el proyectode Constitución de 1813, de la Comisión Especial; en la Consti-tución de 1826 y en el proyecto de Alberdi. Por decreto del 7de agosto de 1852 Urquiza hizo extensiva a toda la República laabolición decretada por Rosas en 1835 y declaró a la confisca-ción, delito de traición a la patria.

—"Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicioprevio fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgadopor comisiones especiales, o sacado de los jueces designados porla ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado adeclarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de ordenescrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en jui-cio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable,


como también la correspondencia epistolar y los papeles priva-dos; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativospodrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidospara siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especiede tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanasy limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidosen ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca amortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsableal juez que la autorice" (art. 18).

El antecedente mediato de este artículo es el decreto de segu-ridad individual de 1811, volcado en seguida al Estatuto del mis-mo año y recogido Juego, con mayor o menor amplitud, en todaslas constituciones y proyectos nacionales y provinciales. En cuan-to a la abolición de la pena de muerte por causas políticas, lanorma fue tomada del decreto de Urquiza de 1852 (§ 66); entanto que la prohibición de los azotes viene del proyecto deAlberdi y de una práctica judicial proclive a la atenuación delcastigo de azotes, por ejemplo a través de su aplicación fraccio-nada T.

7 La reacción contra los azotes había comenzado con el de-creto del 9 de octubre de 1813 que abolió de las escuelas esta"pena corporal tan odiosa y humillante", decreto reiterado porotro del 22 de mayo de 1819. Al tratarse en la Convención espe-cial del Estado de Buenos Aires, de 1860, las reformas a la Cons-titución Nacional, se debatió el tema de los azotes. MIGUEL ES-TEVES SAGUÍ se opuso a su aplicación, de conformidad con lasanción constitucional: "En un país democrático, regido por elsistema representativo republicano, no debe aplicarse la pena deazotes, ni aún en el Código militar de que todavía no se quiereborrar. Ese sistema de pena sólo puede aplicarse cuando no setiene presente el respeto que se debe al hombre libre. Este sistemade pena entre nosotros desgraciadamente (tendría que recordaresto con dolor) me trae a una época en que había esclavos entrenosotros. ¿Pero qué? Si aún resuenan todavía esos golpes marti-rizantes, dentro de unos muros que se llaman Cárcel Pública".BARTOLOMÉ MITRE defendió su aplicación por los tribunales mili-tares: "Sea que los azotes se prohiban o no por la Constitución,ella no prohibe que en el código militar puedan introducirse pe-nalidades que la Constitución no autoriza. Los primeros crimina-listas del mundo, han definido el derecho militar como la excep-ción del derecho; no está sujeto a ninguna regla. En donde hay

NORMAS PENALES DE LA CONSTITUCIÓN 123

—"Todo contrato de compra y venta de personas es un crimende que serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano ofuncionario que lo autorice" (art. 15). La redacción es original delos constituyentes de 1853.

—"Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuyalos derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, cometedelito de sedición" (art. 22). Su fuente inmediata es el proyectode Alberdi, y lejana, el de la Asamblea de 1813.

—"La traición contra la Nación consistirá únicamente en tomar

ejército debe haber disciplina y subordinación, y entonces, loshombres van sacrificando la libertad, la vida, y consagran todolo que tienen a la salvación de la causa: el militar no está am-parado por la ley común. Así está definido el derecho militar".La misma polémica se suscitó en 1864, en el Congreso Nacional,al debatirse el proyecto de ley, finalmente sancionado, de abo-lición de la pena de azotes. El diputado JOAQUÍN GRANEL, unode sus autores, sostuvo en la sesión del 29 de julio: "Todos loscriminalistas han demostrado con la claridad de la experienciaque la pena de azotes es mala en sí, porque ella no sirve a lospropósitos que tiene por objeto la penalidad. La pena de azoteses siempre injusta, inmoral e infamante... El art. 16 de la Cons-titución, establece la igualdad ante la ley, y no reconoce fuerosni prerrogativas en ninguno de los habitantes... La pena deazotes se aplica en nuestro ejército de una manera que constituyeuna violación de esta disposición constitucional que es el funda-mento de nuestro sistema de Gobierno; la pena de azotes sólo seaplica a los soldados, pero en ningún caso se hace extensiva alos Jefes u Oficiales, aunque se hubiesen hecho reos de los mismosdelitos... Por otra parte, el art. 18 de la Constitución Nacional,ha prohibido terminantemente este género de castigo". JUAN A.GARCÍA (PADRE) opinó en cambio: "consultando opiniones muyrespetables, encontrábamos que la existencia del ejército en símismo, era la excepción del derecho; que los militares no podíanestar sujetos a las leyes comunes, que la prescripción constitu-cional consignada en el mismo artículo que prohibe la aplicaciónde la pena de azotes no era aplicable a los soldados del ejército".La ley 94 prohibió finalmente a toda autoridad civil o militar eluso de esta pena y declaró a su aplicación delito de acusaciónpública. SAN MARTÍN, siendo Protector, había abolido la penade azotes en el Perú, salvo para los esclavos, por decreto del 16de octubre de 1821.


las armas contra ella, o en unirse a sus enemigos prestándolesayuda y socorro. El Congreso fijará por una ley especial la penade este delito; pero ella no pasará de la persona del delincuente,ni la infamia del reo se transmitirá a su& parientes de cualquiergrado" (art. 103). Esta disposición que no aparece en los pre-cedentes patrios, fue tomada por los constituyentes de 1853 deJa Constitución de los Estados Unidos (art. III, sección 3).

—"El Congreso no puede conceder al Ejecutivo Nacional, ni lasLegislaturas provinciales a los Gobernadores de Provincias, facul-tades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarlessumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las for-tunas de los argentinos queden a merced de Gobiernos o personaalguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insa-nable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen,a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria"(art. 29). Original de los Constituyentes de 1853,

—"El Presidente de la Nación... Puede indultar o conmutar laspenas por delitos sujetos a la jurisdicción Federal, previo informedel Tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusaciónpor la Cámara de Diputados" (art. 86, inc. 6). Su antecedente in-mediato es la Constitución de 1826 (§ 61).

—"Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven delderecho de acusación concedido a la Cámara de Diputados seterminarán por Jurados, luego que se establezca en la Repúblicaesta institución" (art. 102). Ver § 89 y § 91.

Consagrados estos principios fundamentales en laConstitución Nacional, y a la espera de la sanción delCódigo Penal (1886), se plantearon en el país, a nivelnacional y provincial, tres apasionantes cuestiones rela-cionadas con el derecho penal, bajo el impulso de laEscuela Clásica. Las tres grandes cuestiones fueron:la abolición de la pena de muerte, la reforma carcelariay el establecimiento del juicio por jurados.

CAPÍTULO XI

LA PENA DE MUERTE

ANTECEDENTES DOCTRINARIOS.

64. Las iniciativas surgidas en el Río de la Plata, des-de los primeros años del período nacional, en favor dela limitación o de la lisa y llana abolición de la penade muerte reconocen como fuente inspiradora a los es-critos de los filósofos y juristas de la Ilustración y dela Escuela Clásica. Entre los precursores de Beccaria,merece destacarse la influencia ejercida aquí por lasobras de Montesquieu y Rousseau (§ 50). Las ideasmoderadas de estos autores, partidarios de la aplica-ción restrictiva de la pena capital, fueron desbordadaspor el Marqués de Beccaria en su célebre De losdelitos y de las penas, libro en el cual, si bien aceptóla imposición de esta pena en casos extremos (cuandoestuviese comprometida la seguridad de la nación ycuando la muerte del criminal fuese el único freno paraimpedir que los demás cometiesen delitos), lanzó a lavez —contra la misma— ataques demoledores como elsiguiente: "Paréceme absurdo que las leyes, expresiónde la voluntad pública, que abominan y castigan elhomicidio, cometan uno también ellas y ordenen, paraapartar a los ciudadanos del asesinato, el asesinato pú-blico". Y estas frases impresionaron más la mente desus lectores que aquellas concesiones al castigo.

Después de Beccaria, ávidamente leído entre noso-tros, otros autores siguieron sus pasos, inclinándose unos


por la abolición de la pena de muerte y otros tan sólopor su aplicación restringida. Entre los abolicionistasmás radicales figuran Carlos Pastoret (De las leyespenales) y Jeremías Bentham (Tratados de legislacióncivil y penal, y Teoría de las penas) para quienes lapena de muerte era contraria a la humanidad y a la uti-lidad pública. Entre los moderados puede a su vez ci-tarse a Cayetano Filangieri (La ciencia de la legisla*ción), Juan Domingo Romagnoni (Memoria sobre laspenas capitales), Peregrino Rossi (Tratado de derechopenal), el abate Gabriel Mably (Principios de las le*yes), Juan Luis Lerminier (Filosofía del derecho) y,en fin, a Manuel de Lardizábal ( § 4 ) . Estos tratadis-tas coincidieron en reconocer la legitimidad de la pena,en la necesidad de evitar su aplicación abusiva y en laesperanza de que en un futuro, más o menos próximo,no fuera ya menester recurrir a ella. Todos los autoresmencionados, sin excepción, fueron atentamente leídosen el Río de la Plata a lo largo del siglo XIX.

LA DOCTRINA NACIONAL HASTA 1853.

65. Más arriba nos ocupamos de la pena de muerte enel derecho indiano (§ 23 a 26) y de la intensificaciónde su aplicación en las décadas posteriores a 1810(§ 54 y 62). Se llegó así a imponerla en situaciones nocontempladas por el derecho anterior. Pero mientras enla legislación se perfilaba esta tendencia rigorista, en elplano ideológico predominaba la corriente inversa, acor-de con el movimiento abolicionista universal, en su ex-presión moderada.

De la década de 1820 proceden las primeras mani-festaciones doctrinarias que se conocen acerca de estacuestión. En Buenos Aires el debate alcanzó un eleva-do nivel. Habiendo anunciado Rivadavia en 1821 elpropósito de incluir dentro del plan de reformas de la

LA PENA DE MUERTE 127

provincia a la pena de muerte, quedó abierta la discu-sión, que tuvo probablemente como primer opinante aGuret Bellemare (§ 56), con motivo de la presentaciónde su proyecto de Código Penal. No se sabe lo quedijo entonces, pero sí lo que diría pocos años después:no a la pena de muerte.

La opinión de Bellemare fue compartida por el pro-fesor Pedro Somellera (§ 57), quien desde 1822 ins-truyó a sus alumnos de la Universidad de Buenos Airesen las ideas abolicionistas de Bentham. "Los patronosde la pena de muerte —enseñaba Somellera—, los im-pugnadores del célebre Beccaria, han gastado muchaspáginas para probar que las supremas protestades tie-nen un inconcuso derecho sobre la vida del hombre,para poderlo privar de ella; pero. . . si ella no es nece-saria, ni será conveniente, ni justa. Pero ella es nece-saria, dicen, para quitar al delincuente el poder derepetir su delito; por esta regla sería necesario matartambién a un frenético, como dice el ilustre Bentham; sipues a los frenéticos se quita el poder de dañar, con-servándoles la vida; ¿por qué no podrá hacerse lo mis-mo con los delincuentes?. .. No es pues necesario,quitar la vida al hombre para el logro, de lo que la leyse propone: a menos costa, por medios más suaves, pue-de conseguirse: es de consiguiente superflua la penade muerte: es injusta porque produce un mal, que po-dría evitarse sin riesgo de no lograrse el fin" 8.

Las enseñanzas de Somellera están además presentesen la disertación de su discípulo Florencio Várela inti-tulada Discurso sobre los delitos y las penas, pero nohasta el punto de ahogar su propio juicio, más prácticoque el de su maestro y predecesor en la cátedra. "'Lapena de muerte es hoy umversalmente proscripta porla filosofía —sostenía Várela—, la gran cuestión debe

8 Principios de derecho civil (Apéndice). De los delitos, Bue-nos Aires, 1958, p. 45-6, con estudio preliminar de VICENTE O.CUTOLO.


ser únicamente si es posible, si es ventajoso, o no, elaboliría". Y su respuesta fue, en las circunstancias deentonces, negativa.

En 1828 se suscitó en Buenos Aires una viva polé-mica en torno de este asunto. La inició el juez JoséManuel Pacheco con la lectura en la Academia de Ju-risprudencia de una disertación, hoy desconocida, con-traria a la pena capital. Le replicó en el mismo foro eljoven y talentoso abogado Valentín Alsina, de quiense dijo que fue el primero que defendió públicamenteen Buenos Aires a dicha pena. A diferencia de Some-llera, afirmó que "la pena de muerte es útil e indispen-sable en muchos casos; ya que los inconvenientes quepueda tener, son menores que los males que su extin-ción puede producir". La contrarréplica estuvo a cargode Bellemare, pero el texto de su disertación tampocose conserva. Dice sin embargo un contemporáneo que"sostuvo con talento v solidez la conveniencia de ex-tinguir la pena capital".

El interior no fue ajeno a este debate. En 1823 sediscutió en la Legislatura de Tucumán si un eclesiásticopodía suscribir una ley, que se acababa de sancionar,que imponía hasta la pena de muerte a los perturbado-res del orden. El dictamen de tres teólogos fue afirma-tivo, fundándose en que "tal imposición no se dirige alhomicidio sino a la buena gobernación para que se evi-ten los delitos; y que la ley decreta penas sólo gene-ralmente y no contra cierta o determinada persona" *.

El mismo punto fue, empero, resuelto en sentido con-trario, en 1832, por los clérigos miembros del Congresoencargado de la redacción del Reglamento Provisorio pa-ra la provincia de San Luis. Consta que al tratarse unartículo semejante a aquél "se retiraron diciendo: que

» MANUEL LEONDO BORDA, Nuestro Derecho patrio en la le-gislación de Tucumán (1810-1870), Buenos Aires (Instituto deHistoria del Derecho) 1956, p. 63.


el espiritu de sanidad de su carácter y ministerio no lespermitía concurrir a la imposición de esa pena" 10.

En San Juan, en 1829, al alejarse del ministerio gene-ral Francisco Ignacio Bustos, pidió a la Sala de Repre-sentantes la abolición de la pena de muerte, en nombrede la humanidad, y su reemplazo por la de pérdida de lalibertad, " . . .esta ley —decía— sería la prueba másclásica de la libertad en San Juan. Este pueblo dichosa-mente tendría el orgullo de ser la primera sección deAmérica donde se viese erigido en ley este pensa-miento. . ." .

El interés por el tema no se apagó en ningún mo-mento. Artículos periodísticos y tesis doctorales, em-banderados en una y otra tendencia, dan testimonio deello. Y desde Chile escribió Sarmiento en 1841 que lapena de muerte "empieza a chocar tan de lleno con nues-tras ideas y nuestras costumbres, que ya no es un sueñode la filosofía la dulce esperanza de ver desaparecer undía, un día no lejano, estas matanzas legales que des-honran un siglo tan humano y tan filantrópico como elnuestro" u .

LAS LEYES SANCIONADAS HASTA 1853.

66. En tanto la legislación ordinaria, de carácter em-pírico, en nada contribuyó al progreso de las ideasabolicionistas (por el contrario, amplió el número delos delitos castigados con la última pena), los ensayosconstitucionales, más impregnados de doctrina que aqué-

10 JUAN P. RAMOS> El derecho público de las provincias argen-tinas. Con el texto de las constituciones sancionadas entre losaños 1819 y 1913, t. I, Buenos Aires (Facultad de Derecho yCiencias Sociales) 1914.

11 Sistema penitenciario, p. 21, en Obras de D. F. SARMIENTO.Publicadas bajo los auspicios del Gobierno Argentino, t. X, Bue-nos Aires, 1896.


lia, se hicieron eco casi siempre de las nuevas ideas. Ental sentido, se advierten en esos textos dos clases dedisposiciones: unas, dirigidas a limitar la imposición dela pena capital por los tribunales, y otras, a evitar laejecución de tales sentencias por medio del indulto delpoder ejecutivo. Disposiciones de esta última clase serepitieron, con ligeras variantes, en todas las constitu-ciones y reglamentos del período.

Ejemplo de disposición limitativa para los tribunaleses el siguiente: "El código criminal limitará, en cuantosea posible, la aplicación de la pena capital. ínterin estollega, los tribunales de justicia procurarán economizarla,conmutándola con destierros*y trabajos públicos" (Pro-yecto bonaerense de 1833, art. 147).

En cuanto al indulto, ya bajo la forma de suspensiónde sentencia, conmutación o perdón, lo reconocen lasconstituciones entre las atribuciones del gobernador,,como gracia susceptible de otorgar con motivo de algúnfausto acontecimiento o cuando existían poderosos mo-tivos de equidad (§67).

Entre las leyes de estos años es de destacar el de-creto del director provisorio Urquiza, del 7 de agostode 1852, el cual, "deseando que toda la República seponga en este punto a la altura de los principios decivilización y humanidad que hoy rigen al mundo", pros-cribió la pena de muerte por delitos políticos, salvocuando los criminales hubieran atacado con armas laseguridad pública o la autoridad de los gobiernos ycuerpos constituidos, disposición que en su primera par-te fue recogida por la Constitución Nacional (art. 18).

LA PRÁCTICA JUDICIAL.

67. Las normas del derecho indiano destinadas a con-mutar la pena de muerte por otras menores y a evitarlos abusos de los tribunales inferiores en su aplicación


(§ 24 y 8, respectivamente), siguieron en vigor. Va-rios documentos del período patrio ratificaron su vigen-cia, a partir del Reglamento Provisorio de 1817, a cuyotenor, si las sentencias en causas criminales deben serpronunciadas por el texto expreso de la ley, "no seentienden por esto derogadas las Leyes que permiten laimposición de las penas al arbitrio prudente de los Jue-ces según la naturaleza y circunstancia de los delitos;ni restablecida la observancia de aquellas otras, que poratroces e inhumanas ha proscripto o moderado la prác-tica de los Tribunales superiores" (sección 4, cap. 3,art. 14).

El deber de los jueces inferiores de consultar sussentencias de pena capital, de azote, presidio o vergüen-za, fue asimismo reiterado, ya en leyes fundamentales(Reglamento Provisorio de Córdoba, 1821), ya en le-yes ordinarias (Reglamento de Administración de Jus-ticia de Mendoza, 1834), ya en acuerdo de los propiostribunales superiores (Cámara de Apelaciones de Bue-nos Aires, 2 de abril de 1821).

Pero como, por otra parte, según se dijo en el apar-tado anterior, nuevas leyes extendieron la aplicaciónde la última pena a delitos hasta entonces exentos deella, el resultado fue que las tendencias opuestas secompensaron. Unos, como el camarista porteño —quehacía de fiscal— Eduardo Lahite, defendía su impo-sición en 1840 a un homicida que había matado do-minado por los celos "pues el hombre no es una fieraque sin precedente motivo acomete al que se le presenta;la ira, la venganza, el odio, y todas las demás pasionesque humillan la razón lo mismo que los celos, seríanotras tantas armas defensivas, que amparasen al ho-micida contra las Leyes, y las penas que éstas hansancionado".

Otros en cambio usaban del arbitrio para conmutarla pena de muerte que correspondía aplicar, por otrasmenores, como el juez salteño Juan José González y


Ahumada, en 1830, apoyado en la opinión del fiscal dela necesidad de "economizar la sangre americana".

En general, se siguió considerando justificada la pe-na, teniendo en vista el fin intimidatorio. Para su ma-yor éxito, Bernardino Rivadavia, como presidente dela República, dictó el decreto del 5 de abril de 1826,ordenando la publicación de estas sentencias. Pero has-ta para la consecución de este propósito, advertía Ma-nuel Insiarte en 1822 que siendo la de muerte "la másejemplar de todas las penas, y para que el público conlos ejemplos repetidos que se le presentan no se ha-bitúe con ella perdiendo su ejemplaridad, debe econo-mizarse mucho".

Aun cuando escrito en Chile, en 1841, puede apli-carse a nuestro país el siguiente párrafo de Sarmiento:"No obstante el rigor de nuestras leyes españolas y elinterés de verlas respetadas, los tribunales han arran-cado centenares de víctimas a la cuchilla de la ley, queparece mostrarse ávida de cabezas humanas. En éstecomo en otros puntos, la conciencia del ciudadanopugna con la rigidez de los deberes del juez, y la so-ciedad que esta lucha presencia, dá su tácito asenti-miento cada vez que las indulgencias del primero sesobreponen al texto frío de la ley escrita".

LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Y LAS CONSTITUCIONESPROVINCIALES.

68. Los constituyentes de 1853 no se pronunciaron so-bre la imposición de la última pena en causas comunes.Ratificaron el decreto de Urquiza que aboliera la penade muerte por causas políticas (§ 66) ya continuación—tomándolo del proyecto de Alberdi— abolieron tam-bién "las ejecuciones a lanza o cuchillo" (art. 18),cláusula ésta derogada en 1860 por considerar que "eravergonzoso conservar esas palabras, y que hoy no pue-


den existir hombres tan bárbaros para quienes sea ne-cesario establecer esa prescripción". Alberdi no se ha-bía declarado por la supresión, en todos los casos, de!a pena de muerte y lo mismo hicieron los congresalesde Santa Fe de 1853. En cuanto a los reformadores de1860 no innovaron en este punto.

Las constituciones provinciales, dentro de la esferade su competencia, adoptaron disposiciones tendientesa limitar la aplicación de esta pena. Todas dotaron alpoder ejecutivo de la atribución de indultar, suspendero conmutar la pena capital por delitos sujetos a lajurisdicción provincial, previo informe del tribunal res-pectivo y salvo casos exceptuados por las leyes. Elgobernador mendocino Pedro P. Segura, según su bió-grafo Lucio Funes, pidió autorización a la Legislaturapara indultar a un reo del robo de una vaca, manifes-tando que los tiempos habían cambiado y que no eraposible aplicar penas tan severas a delitos que podíanconsiderarse poco graves, y que había necesidad deponerse a tono con la corriente civilizadora y culturalde que estaban imbuidos los poderes federales. Hubovarias constituciones que, además, extremaron los re-quisitos para que fuera procedente la aplicación de lapena, exigiendo la unanimidad de votos del tribunal ocorte de justicia (San Juan 1878. art. 131; Córdoba1883, art. 6; Santa Fe 1900, art. 111). La Constituciónentrerriana de 1883, exteriorizó su oposición, mandandoque "mientras que la pena de muerte sea conservadaen la legislación penal, ella no podrá ser aplicada sinopor unanimidad de votos en todas las instancias"(art. 35), y coincidentemente la Constitución puntanade 1905, además de requerir la misma unanimidad,estableció que el superior tribunal, formado ordinaria-mente por tres miembros, se integrara en estos casoscon dos abogados de la matrícula por sorteo (art. 109).

La tendencia constitucional hacia la reducción de lapena de muerte era, pues, manifiesta.


EL PROCESO ABOLICIONISTA EN LA PROVINCIA

DE BUENOS AIRES 13.

69. La derrota en 1853 del jefe federal Hilario Lagos,alzado contra el gobierno separatista de Valentín Al-sina, produjo entre otras consecuencias el procesamien-to, condena a muerte y ejecución de varios mazorqueros(Ciríaco Cuitiño, ¡Leandro Alem, etc.) de la época deRosas. La opinión pública reclamaba venganza y elSuperior Tribunal de Justicia, presidido ahora por Al-sina, adelantándose a la sentencia, por acuerdo del 23de diciembre de 1853, recordó que la pena capital, ade-más de la expiación, perseguía el escarmiento, y que aesos efectos un sacerdote, a presencia del mismo patí-bulo e inmediatamente después de la ejecución, exhor-taba antes al pueblo para que se aprovechase de aquelejemplo palpitante, y considerándola buena práctica, re-solvió restablecerla, especialmente en esas circunstanciasen que había que castigar las pasiones brutales de losmazorqueros y los resultados de la antisocial instituciónque los reunía. Este fue el punto en el que la opiniónfavorable a la última pena llegó a su culminación.

Pero ya durante el trámite de estos procesos se ma-nifestó, por medio del abogado defensor Marcelinoligarte, la idea opuesta, que en los años sucesivos iríaganando más y más adeptos hasta imponerse finalmente,ligarte calificó de ilegítima a la pena de muerte porno satisfacer las condiciones filosóficas de la penalidad:no dejar lugar a la enmienda del culpable y ser inne-cesaria, porque la garantía de la no repetición de loshechos criminales que se juzgaban no estaba en ellasino en la conciencia de que el tiempo de los tiranoshabía pasado.

12 ABELARDO LEVAGGI, La pena de muerte en el derecho argen-tino precodificado. Un capítulo de la historia de las ideas penales,en Revista del Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene,núm. 23, Buenos Aires, 1972.


La primera exteriorización oficial del sentimiento derepugnancia a esta pena, que ganaba a la sociedad, ladio el mismo Tribunal de Justicia al confirmar el 29 deagosto de 1854 acuerdos anteriores que obligaban a losjueces inferiores a consultarle, antes de su ejecución,las sentencias de pena corporal (§ 67). Por otra parte,desde ese mismo año, el Poder Ejecutivo provincialhizo uso de la atribución que le confería la Constituciónestadoal (también de 1854), de "conmutar la penacapital, previo informe del Tribunal, mediante gravesy poderosos motivos, salvo los delitos exceptuados porlas leyes" (art. 108). Se consideraron delitos excep-tuados a los castigados por los tribunales de justiciacon pena de muerte con la calidad de "aleve" (delitosalevosos). Pero era tan fuerte el espíritu de indulgenciaque primaba, aun en casos de esta clase, que ante uno deellos, e invocando la firma del tratado de paz de 1854con la Confederación, el Gobierno decidió suspenderla ejecución de la sentencia y presentar un proyecto deley de conmutación de la pena, que aprobó la Legislatura"en nombre de la paz y de la humanidad".

70. Otro paso importante en contra de la pena capitallo dio la provincia a raíz del proceso y condenación, en1856, de Clorinda Sarracán de Fiorini, como instiga-dora y cómplice de la muerte de su marido. El trámitede la causa fue seguido con vivo interés por la opiniónpública, a la que mantenía constantemente informadala prensa porteña que, en el caso del influyente perió-dico El Nacional exclamaba: "la severidad de las leyesaplicadas por los tribunales, pugna con los principioshumanitarios de nuestra civilización, que tendiendo a laabolición de la pena de muerte, en un término más omenos remoto, proclama por una reforma penal que lareduzca a los casos de una necesidad extrema. La leyque impone a la mujer la pena de muerte será derogadaindudablemente. . . Entretanto la cabeza de Clorinda


Sarracán va a caer por mandato de una ley, próximaa desaparecer de nuestros códigos... La concienciapública no contemplaría en la pena el castigo del crimensino la crueldad de la ley, y sería perdido para la so-ciedad el efecto moral del escarmiento".

Reunidas las Cámaras legislativas en sesión extraor-dinaria para tratar la conmutación de la pena, y a finde evitar en el ínterin su cumplimiento, comunicaron alGobernador "que se suspendan los efectos de la sen-tencia" hasta tanto resolviese. La medida era inconsti-tucional, porque avanzaba sobre los fueros del PoderJudicial, pero el deseo de evitar tres ejecuciones- (la deClorinda Sarracán y sus dos cómplices) pudo más quela letra de la Constitución. Como consecuencia de lacomunicación de las Cámaras, el Tribunal de Justiciatomó una determinación más avanzada todavía: "eneste estado de vacilación en que se encuentra el Tri-bunal, ignorando la extensión y trascendencia que sobreel estado actual de nuestra Legislación penal, puedetener la resolución de la Honorable Asamblea, puesno es de su competencia la interpretación de la Ley,sino su aplicación a los casos ocurrentes, debía sus-pender la vista de las causas en que los reos son con-denados a muerte en la primera instancia, como en lasque en adelante entrasen de igual género, hasta tantoresolviese la Honorable Asamblea la duda que motivaeste acuerdo". Según esto quedaba suspendida la eje-cución de las sentencias que contenían pena de muerte.

El 28 de setiembre de 1857 el Poder Legislativo bo-naerense sancionó la ley que autorizaba al Ejecutivopara conmutar la pena de muerte con calidad de alevea que habían sido condenados Clorinda Sarracán y suscómplices por la de diez años de reclusión o presidio.Además mandó al Tribunal Superior de Justicia queconociera y fallara las causas pendientes, sin que enningún caso pudiera suspender por sí su curso ordinario.


Inmediatamente después las Cámaras se abocaron aotro proyecto, tendiente a minorar los casos de aplica-ción de la última pena. Tras varias vicisitudes, peroentre manifestaciones casi unánimes contra la pena demuerte, fue aprobado el 20 de junio de 1859. Por él,cuando las sentencias pronunciadas en primera y segun-da instancias no estaban conformes en imponer la penade muerte, sólo podría aplicarse por unanimidad devotos de la Sala que conociera en último grado, inte-grada con todos sus miembros, y si en las dos primerasinstancias no se la había impuesto, no podía hacerlola Sala. Además, prohibió la vieja práctica de suspenderen la horca los cadáveres de los ejecutados.

Para eliminar los últimos obstáculos que condiciona-ban la facultad de conmutar o indultar del Poder Eje-cutivo, la Legislatura dictó el I9 de agosto de 1868 laley por la cual quedaron derogadas —a esos efectos—las leyes sobre delitos exceptuados del perdón. En unsegundo articulo se extendió a veinte años el máximode la pena de presidio, que era hasta entonces de diez,para que pudiera ser aplicada en sustitución de la penacapital. Ese fue el espíritu que guió a los legisladores.Lo dijo claramente Marcelino ligarte: "Creo que lasanción de este proyecto es muy poco menos que laabolición definitiva de la pena capital". Sin embargo,un proyecto formal de abolición de la pena de muerte,como fue el presentado en 1870 por Pedro Goyena,Bernardo de Irigoyen y otros, no tuvo aprobación.

(La misma tendencia restrictiva a su aplicación se notóen las demás provincias, ya al aumentar los requisitospara su imposición por los Tribunales de Justicia, yaconcediendo mayores facilidades al Poder Ejecutivopara usar del derecho de conmutación o indulto.

A manera de balance, expresaba un autor en 1884:"Este es pues el estado de esta cuestión entre nosotros:

"—Abolida la pena de muerte para los delitos polí-ticos por la Constitución Nacional.


"—Reducida para los delitos comunes exigiendo ade-más la Constitución de la Provincia de Buenos Airesla unanimidad en los miembros de la Suprema Cortepara que ella pueda aplicarse; —igual "disposición esta-blece la de Salta, San Juan, etc.

"—Y abolida en la práctica como contraria a nues-tras costumbres y como opuesta a nuestros sentimien-tos" 13.

Los CÓDIGOS PENALES.

71. El proyecto de Código Penal de Carlos Tejedor(§ 99 y 100) mantuvo esta pena fundado en que "ellaes una necesidad actual de las costumbres, y de laescasez de nuestros medios de represión; y esto sólodebe bastar a justificar entre nosotros su conservaciónoara casos muy raros y con las pruebas más evidentes".Limitó su aplicación al homicidio carente de circunstan-cias atenuantes; eximió de ella a las mujeres, los me-nores de dieciocho años y los mayores de setenta, yprohibió su aplicación por solas presunciones y cuandoel trámite de la causa excediera —sin culpa del acusadoy estando detenido— de dos años. Por otra parte, nopodía ejecutarse más de un reo por cada delito; sieran más, la suerte decidiría quién había de sufrirla.

El proyecto de Villegas, Ugarriza y García (§ 102)conservó casi todas las disposiciones del anterior. Supensamiento fue el mismo: "La pena de muerte es unanecesidad inevitable, dado el estado de la civilizaciónpresente, y su abolición gradual será sólo un resultadodel adelanto en la educación del pueblo y de la perfec-tibilidad de los medios de represión que la sociedadposea".

13 ALFREDO M. GÁNDARA, La pena de muerte, p. 506, en RevistaJurídica, año 1, t. I, Buenos Aires, 1884.


Igual fue el criterio del primer Código Penal de laNación (§ 103) y del proyecto de Pinero, Rivarola yMatienzo (§ 105). Estos últimos dijeron, sin embargo,en la exposición de motivos, que de acuerdo con elsistema adoptado "si el Congreso resolviera abolir lapena de muerte, la supresión de las disposiciones rela-tivas en nada alteraría la economía del Código Penal".

El proyecto de Rodolfo Rivarola y otros, de 1906(§ 107), fue más limitativo aún en la materia. No po-día aplicarse esta pena tampoco por la sola confesióndel reo, y necesitaba la concurrencia de las siguientescircunstancias: que la causa hubiera sido vista en todaslas instancias señaladas por la organización judicial;que en todas ellas se hubiera decidido su imposición;que hubiera habido unanimidad de votos y tribunal ple-no en los tribunales colegiados, y que el reo hubierasido oído personalmente en audiencia por todos los jue-ces y tribunales. Además la Comisión proponía "paralos homicidios, que hoy se castigan con la pena demuerte, la aplicación de ella o la de presidio por tiempoindeterminado, de modo que esta opción que se dejaa los jueces, conducirá seguramente a restringir más laaplicación de dicha pena, y reservarla sólo para algúncrimen verdaderamente atroz".

72. El segundo Código Penal de la Nación (§ 109)suprimió lisa y llanamente a la pena capital pero de-biendo para ello vencer la oposición del Senado. Ro-dolfo Moreno, autor principal del proyecto, fundó ladecisión en estos argumentos: "La supresión de la penade muerte, verificada en el proyecto, tiene más carácterdoctrinario que práctico, puesto que en el hecho lasejecuciones capitales se encuentran fuera de nuestro sis-tema represivo.. . Nuestro Código Penal menciona lapena de muerte, y no obstante haberse establecido paradiversos casos de homicidio, las ejecuciones capitales sellevaron a cabo en contadísimas ocasiones. La ley de


reformas (4189) la prodigó, y a pesar de sus preceptos,después de su vigencia el número de ejecuciones no hacrecido. El hecho es revelador de lo que ocurre en laprácuca.

"Desde luego, las provincias, usando de la facultadde dictar las leyes de forma, han colocado en los có-digos de procedimientos requisitos que dificultan laaplicación de la pena capital. Otros estados han atri-buido al asunto tal trascendencia que tienen los pre-ceptos limitativos en sus constituciones. De esta ma-nera, la aplicación de esa pena no es uniforme, con loque se contrarían los principios más elementales de lamateria. Así, en la Capital Federal no se requiere parala condena que exista unanimidad de opiniones en losjueces llamados a fallar, sino en ciertos casos, mientrasque ese requisito es esencial en algunas provincias.

"Merced a estas dificultades, al esfuerzo de los jue-ces para no condenar, ya que la mayoría es contrariaa la pena de muerte, y la conmutación en último tér-mino, la ejecución no se produce. De manera que elmantenimiento de la pena en la ley tiene el inconve-niente de ser un enunciado que evita la existencia dela pena que debe sustituir a la de muerte".

Y en el plano doctrinario sostenía Moreno: "El con-denado debe vivir para reparar el perjuicio a la víctimay a su familia, debe devolver el mal que causó con losbienes que deriva de su acción y no imponérsele ladeserción forzosa que significa su eliminación definiti-va . . . La ciencia penal conviene en que hay sujetosmás peligrosos que otros, y sostiene que existen algunosincorregibles o, por lo menos, considerados como tales.Lo difícil es decir, sin embargo, no en la teoría, sinoen la práctica, cuáles son los incorregibles, o, más bien,cuándo se está en presencia de un sujeto que no podría,sometido a cualquier régimen, ser objeto de modifica-


ción. El diagnóstico es científicamente imposible, demanera que no puede afirmarse que sea necesario ma-tar; lo que procede es tomar medidas para que el delin-cuente deje de ser peligroso y cumpla con sus deberessociales".

CAPÍTULO XII

EL SISTEMA CARCELARIO

ANTECEDENTES DOCTRINARIOS.

73. Los derechos de raigambre romana, como el cas-tellano-indiano, no consideraron a la sola prisión oencierro como pena, pero se valieron de ella como me-dio necesario para que el reo prestase determinadosservicios al rey o a la comunidad, trabajando en lasgaleras, en las minas, en las fortificaciones o arsenales,en las obras públicas. Esta reclusión no podía ser, enprincipio, sino temporaria (§ 31). Cuando la gravedaddel delito no se compadecía con este régimen penal, seaplicaba la pena mayor, que era de muerte.

Beccaria, como otros ilustrados, en tren de constreñirel uso de la pena capital, y espejándose en el derechocanónico, el cual, a diferencia del romano, sí habíaadoptado a la cárcel perpetua como pena, sostuvo laconveniencia —virtudes y eficacia— de la prisión pro-longada.

"No es el espectáculo terrible, pero pasajero, de lamuerte de un malvado —afirmaba—, sino el prolongadoy doloroso ejemplo de un hombre privado de su libertad,que se ha convertido en bestia de carga para resarcircon sus fatigas a la sociedad que ofendió, lo que cons-tituye el freno más potente contra los delitos... muchosmiran la muerte con faz tranquila y firme, quien porfanatismo, quien por la vanidad que acompaña al hom-


bre más allá de su tumba, quien por hacer la últimay desesperada tentativa de dejar de vivir o de salir dela miseria; pero ni el fanatismo ni la vanidad perduranentre cepos o cadenas, bajo el bastón o el yugo, o enjaulas de hierro, pues el desesperado, lejos de terminarallí sus males, los comienza".

Lardizábal, dando un paso adelante hacia el huma-nitarismo penal, abogó por la creación de casas decorrección en las que pudieran "establecerse varios tra-bajos, castigos y correcciones en bastante número paraaplicar a cada uno el remedio y la pena que le seamás proporcionada y de esta suerte se conseguirá sinduda la corrección de muchos".

Otro de los padres de la Ilustración y lectura fa-miliar de los hombres cultos de fines del XVIII y delsiglo XIX fue Filangieri, quien admitió asimismo entrelas penas a la condenación a cárcel o a trabajos públicos;la primera sólo para culpas leves, en lugar distinto alde los procesados v empleándose "una parte del día eninstrucciones morales oportunas para inspirar horror alos delitos y mostrar sus funestas consecuencias y otraen la lectura del código penal".

A su vez. el tan discutido Bentham fue el inventor,en 1791, del sistema carcelario del "panóptico" o radial,por el cual era posible, desde el centro de una casa decorrección o prisión, en el que se erigía una torre,vioilar a todo el establecimiento, cuya planta era similara la rueda de un carro, o sea con pabellones conver-gentes a ese centro. Además de las ventajas que enmateria de seguridad ofrecía el "panóptico", serviríasegún Bentham para guardar a los presos con más eco-nomía y para "operar al mismo tiempo su reforma moral-~on medios nuevos de asegurar su buena conducta yde proveer a su subsistencia luego de su liberación".

Pero si cada uno de estos autores hizo algún aportesignificativo para la mejora de las cárceles, quien los

EL SISTEMA CARCELARIO 145

aventajó en este preciso campo fue su contemporáneoJuan Howard (1726-1790), quien, habiendo sufrido encarne propia, en Francia, los padecimientos de una pri-sión, inició la prédica reformista que habría de plasmaren su libro Estado de las prisiones. En él propuso unsistema de tratamiento de presos basado en la ense-ñanza religiosa, el trabajo, la higiene, la disciplina, laeducación y el aislamiento absoluto, que luego adop-taría la Penitenciaría de Filadelfia.

74. No debe pensarse, sin embargo, que antes delsiglo XVIII nadie se hubiera interesado por la situa-ción de las cárceles, Fray Bernardino de Sandoval y elvalenciano Tomás Cerdán de Tallada, del siglo XVI, yase habían ocupado en sus fundamentales obras Tratadodel cuidado que se debe tener de tos presos pobres( 1563)y Visita de la cárcel y de los presos (1574), respecti-vamente, de estos problemas, con espíritu cristiano. Ylo mismo puede decirse de la notable ley de Partida(VII, 29, 11) que es antecedente directo, en este punto,del art. 18 de la Constitución Nacional, y que mereceser conocida en toda su extensión:

Muévense los hombres a buscar mal los unos a los otros, pormalquerencia que tienen entre sí: y esto hacen algunos aveces con-tra aquellos que son presos, dando algo encubiertamente a aquéllosque los tienen en guarda, para que les den mal de comer, o debeber, y que les den malas prisiones, y que les hagan mal enotras maneras muchas; y los que de esto se ocupan, tenemos, quecometen muy gran yerro, y toman mala venganza sin razón. Quela cárcel debe ser para guardar a los presos, y no para hacerlesdaño, ni otro mal, ni darles pena en ella. Y por ende mandamos,y prohibimos, que ningún carcelero, ni otro hombre que tengapresos en guarda, que no sea osado de hacer tal crueldad comoésta, por precio que le den, ni por ruego que le hagan, ni pormalquerencia que haya contra los presos, ni por amor que hayaa los que los hicieron prender, ni por otra manera que pueda ser.Que asaz tienen con ser presos, y encarcelados, y recibir, cuando


sean juzgados, la pena que merecieren, según mandan las leyes.Y si algún carcelero, o guardador de presos, maliciosamente obrasecontra lo que en esta ley está escrito, el juez del lugar lo debehacer matar por ello: y si fuere negligente en no querer escar-mentarlo, debe ser privado del oficio, como hombre de mala fama,y recibir pena por ende, según el Rey tuviere por bien. Y a losotros que hacen hacer estas cosas a los carceleros, débenles darpena según su albedrío.

EL PROBLEMA CARCELARIO ENTRE 1810 Y 1853.

75. Las cárceles ríoplatenses habían adolecido desdesiempre de graves deficiencias estructurales, al puntode haber sido un constante motivo de preocupación delos cabildos indianos, bajo cuya jurisdicción se encon-traban. No sólo la mayoría de los edificios destinadosa ese fin padeció a menudo de vicios capitales de cons-trucción, que hacían más probable la fuga de los dete-nidos que su permanencia en ellas, sino que en varioslugares ni siquiera las había que merecieran ese nombre,razón por la cual, o se imponía a los imputados la penainmediatamente, sin guardar las formas jurídicas, o biense los trasladaba a otras ciudades, que contaran conlocales menos inseguros.

En la época patria hubo, desde temprano, quienes,inspirados en las enseñanzas de los autores modernos,proclamaron la necesidad de reformar el sistema decárceles, como contrapartida de la reducción de la penade muerte. Así en 1816, en un "diálogo imaginario", elperiódico La Prensa Argentina (18 de junio de 1816)presentaba, por obra de un personaje fantástico llamadoa realizar el sueño de la reforma, a la cárcel de BuenosAires "dividida en departamentos, en cada uno de loscuales había un taller de un ejercicio diferente. Así, elsastre que entraba, iba a trabajar constantemente a lasastrería, el carpintero a la carpintería etc. y los hom-bres sin oficio se ocupaban en el servicio general y


particular de la casa, o en preparar materias primas. Desuerte que, ganando cada preso un jornal, pagaba suscostos de cárcel, y le quedaba un remanente para soco-rrer su familia, o para cuando se hallase en libertad:cortando al mismo tiempo en su raíz la molicie y susvicios inherentes, y desterrando la asquerosidad que endía debe observarse".

76. Mientras esto se decía en Buenos Aires, San Mar-tín en Mendoza llevaba a la práctica propósitos inspi-rados en los mismos principios 14. Poseía en su biblio-teca el Libertador las obras de Lardizábal, Filangieri yBentham y no ignoraba a Beccaria. Como gobernador deCuyo, estableció una casa de recogimiento para muje-res de vida disipada, que se ocuparían de la confeccióndel vestuario para el Ejército, y se interesó por la si-tuación de los presos, que sólo recibían del cabildouna comida cada veinticuatro horas.

"Aquel escaso alimento —decía San Martín— no pue-de conservar a unos hombres, que no dejan de serlo, porconsiderarlos delincuentes. Muchos de ellos sufren unarresto precautorio sólo en clase de reos presuntos. Lascárceles no son un castigo sino el depósito, que aseguraal que deba recibirlo. Y ya que las nuestras por laestúpida educación española están muy lejos de equi-pararse a la policía admirable que brilla en la de losPaíses cultos; hagamos lo posible por llegar a imitarles.Conozca el Mundo, que el genio Americano abjura conhorror las crueles habitudes de sus antiguos opresores,y que el nuevo aire de libertad que empieza a respirarse,extiende su benigno influjo a todas las clases del Es-tado". Estas últimas expresiones hay que interpretarlasdentro del contexto de la guerra por la independencia

14 J. CARLOS GARCÍA BÁSALO, San Martín y la reforma carce-laria. Aporte a la historia del derecho penal argentino y americano,Buenos Aires (Arayú) 1954.


que San Martín venía librando y para la cual no cabíareconocimiento alguno de méritos al enemigo. Como Pro-tector del Perú, proseguiría el Libertador su obra dereforma carcelaria.

77. Recordamos que la década de 1820 fue propiciaen Buenos Aires para la difusión de las ideas ilustradas.Somellera, desde la cátedra de derecho civil de laUniversidad, fue uno de sus propagadores.

" . . . el pie en que están montadas nuestras cárceles—enseñaba—, hace que tal pena no sea convenienteentre nosotros; pues lejos de servir para la corrección,y enmienda del delincuente, ella traería su empeoramien-to, haciéndole más depravado: la ociosidad absoluta enque yacen nuestros presos hace la pena demasiado cos-tosa; con la ociosidad se entorpecen, y enervan las facul-tades físicas del hombre, hasta poder llegar el caso deperderlas a fuerza de no usarlas. Si consideramos estapena con relación a la moral, atento el estado de nues-tras cárceles, destinar a ellas un hombre sería mandarloa la escuela de la corrupción: —allí mezclado con losasesinos, con los ladrones, con los malvados en todogénero, no podrá menos que contagiarse, y salir máscorrompido que entró, en vez de salir corregido. Cuandologremos poner nuestras cárceles en el estado, en quese hallan en otras partes, podremos enriquecer nuestrafarmacia legal con el específico del encierro, mientrastanto debemos olvidarnos de la pena crónica de cárcel".

Quien sometió a la consideración de los argentinoslas últimas conquistas europeas en materia carcelariafue Bellemare, en su mencionado Plan general de orga-nización judicial para Bnenos Aires (1828). Con laaprobación —según decía— de "los filósofos y la fi-lantropía de los norteamericanos", propuso en lugar dela sola prisión, que fastidiaba y no mejoraba al delin-cuente, empezar una nueva educación moral y física,


para reponer al penado en la esfera que le correspondiadentro de la sociedad. iLas cárceles debían estar divididasen dos grandes espacios, uno para hombres y otro paramujeres, espacios que "considerados como hospitales,tendrán por enfermeros guardianes, y por médicos,maestros de artes, profesores y eclesiásticos". Los es-pacios estarían subdivididos según el grado de peligro-sidad, para que los que estuvieran poseídos de un "malcontagioso" no lo pudieran transmitir a los demás.

Los reglamentos de las cárceles debían —a su juicio—determinar las recompensas y los trabajos, los medioso pruebas que el preso tenía que dar para esperar unamejora de su suerte, una conmutación de pena o unagracia absoluta. Esto debía alcanzar aún a los conde-nados a perpetuidad. Por otra parte, era necesario queel preso pasase su tiempo útilmente, instruyéndose enla moral cristiana, en la lectura, la escritura y las lec-ciones de un arte. Igualmente aconsejaba alentarlos altrabajo y dividir su producto: parte para su propio ali-mento, parte para los 'gastos de administración y unatercera parte depositarla para restituírsela al tiempo desu salida. Se ocupaba finalmente de las condicionesejemplares que debía reunir el alcaide de la cárcel, delaseo y del castigo de los presos. Es decir, un cuerpo deideas tan novedoso en el país como difícil de llevar ala práctica, sobre todo oor falta de los medios económi-cos indispensables, en Buenos Aires, y con mayor razónen el interior.

78. Unos años después Alberdi, en el Fragmento pre-liminar al estudio del derecho (1837), insistía en lasabiduría y eficacia del moderno sistema penitenciario,al que calificaba de "el más justo, humano, racional,eficaz y más vecino de la perfección del arte sansitivo"(de la sanción). Creía en la posibilidad de la correc-ción, aunque lenta, del delincuente, partiendo de la pre-


misa de que "el malo es un enfermo tristemente despo-tizado por la habitud de un alimento nocivo, de queno tiene la fuerza de renunciar".

Desde Chile, también Sarmiento se ocupó del pro-blema de las cárceles. Consideraba como "una de lasnecesidades imperiosas de nuestra época" a la mejorade los presidios. Preconizaba que se confiara su direc-ción a hombres filántropos, con instrucción y cono-cimiento de las dificultades que envuelve el mante-nimiento de la moral y del orden entre seres desgraciados"cuya depravación puede ir a recibir allí la última manoque la haga del todo incurable". Destacaba en tal sen-tido la existencia de hombres que "animados de piadosocelo por el interés de la sociedad, ensayarían sus fuerzaspara hacer desaparecer cuando no fuesen más que al-gunos de los defectos de nuestros presidios, y la religiónpodría prestar sus auxilios, enviando misioneros perma-nentes, que ayuden con su caridad y sus consuelos aestos hombres extraviados, a salir de las vías de perdi-ción que frecuentan". Recomendaba las colonias penales,al estilo de las inglesas, y aseveraba al respecto: "Nadaha probado mejor que las colonias penales, aquella ver-dad tan consoladora para la humanidad que estableceque el hombre es arrastrado al crimen por la ignorancia,la miseria y la mala organización de las sociedades, másbien que por un invencible instinto de hacer mal" 15.

No dejaron de tomarse en este período algunas me-didas aisladas tendientes a mejorar la situación de lospresos, si bien ninguna llegó a satisfacer las exigenciasmínimas del movimiento reformista. Generalmente fueen los reglamentos de las cárceles donde se insertaronnormas destinadas a asegurar el buen trato de aquéllosy evitar la promiscuidad (por ejemplo el sancionadopara Corrientes por decreto del gobernador Pedro Fe-rré, del 28 de febrero de 1826). En 1822 el gobernador

J5 ídem nota 11.


de Buenos Aires Martín Rodríguez declaró abolida lacostumbre de salir en Semana Santa los presos de lacárcel a pedir limosna en los lugares públicos.

EL PERÍODO DE LA ORGANIZACIÓN NACIONAL.

79. La Constitución Nacional sólo trató del tema enel art. 18, basado en el decreto de seguridad individualde 1811 (pero, como señalamos poco antes, entroncadocon la tradición castellano-indiana, § 74). Se lee allíque "las cárceles de la Nación serán sanas y limpias,para seguridad y no para castigo de los reos detenidosen ellas, y toda medida que a pretexto de precauciónconduzca a mortificarlos más allá de lo que aquéllaexija, hará responsable al Juez que la autorice".

En cambio, nada dijo la Constitución acerca de lasprisiones para los condenados. Que el concepto de "cár-celes" no las comprendía es claro de acuerdo con ellenguaje de la época, eme seguía siendo el mismo delderecho anterior. "Es demasiado sabido para repetirlo—manifestaban Tuan Cruz Várela e Ignacio Núñez, re-dactores de El Centinela, el 2 de marzo de 1823— quelas cárceles no son depósitos de delincuentes, sino dehombres prevenidos de crimen, pero cuya criminalidadaún no está averiquada. En esto se diferencian de lospresidios y otros luoares, donde son remitidos los hom-bres, vencidos en juicio criminal, v convictos de undelito, a sufrir la pena de la ley. Es. pues, indudableque en las cárceles no debe procurarse otra cosa quela sequridad de los detenidos, v aue se les debe per-mitir cuanta franqueza y libertad sean compatibles conaquélla".

Algunas constituciones provinciales sí tomaron previ-siones sobre el asunto. La de Corrientes de 1864 en-cargó al Gobierno el promover "a la brevedad posible...el establecimiento de una penitenciaría para la corree-


ción de los condenados a presidio" (art. 24). iLa deBuenos Aires de 1873 dispuso: "Las penitenciarías se-rán reglamentadas de manera que constituyan centrosde trabajo y moralización" (art. 27), y la de EntreRíos de 1903: "En las cárceles de la provincia se es-tablecerá el trabajo en la forma que determine la ley,como medio de educación y perfeccionamiento de losdetenidos, obligatorio para los condenados a presidio openitenciaria y voluntario para los demás condenadosy para los procesados" (art. 45).

Por su parte el gobernador de Tucumán Marcos Pazsostenía en su mensaje de 1859 que "la construcción deuna penitenciaría adecuada a las ideas del siglo y denuestras liberales instituciones debe ser el primer pen-samiento de los representantes del pueblo".

80. En la provincia de Buenos Aires, también sobreeste tema se creó un importante movimiento de opinión,resuelto a promover la "reforma de nuestras cárceles".Precisamente bajo este título Manuel Rafael Garcíaexpuso en 1859 que "la ociosidad, el desaseo, el ham-bre, las asociaciones de hombres, mujeres y niños detoda clase, el rigor excesivo en medio de todos estosmartirios, ahí está el origen del mal. Si la sociedad noencontrase suficiente estímulo para reformar sus prisio-nes en las más altas consideraciones del deber queseveramente le imponen el de no poner la inocencia encontacto con la escuela del delito, el respetar la igno-rancia sólo culpable, bastaría su propio interés para serla más avisada del peligro y de la necesidad de reme-diarlo. . . Los cadalsos, los grillos, los calabozos contri-buyen menos que una educación moral a disminuir lascifras aterradoras de las estadísticas criminales... Porlo menos, penetre la instrucción moral en el calabozode los presos: respétese el pudor que impone el sexo,la edad y las condiciones morales de cada preso; en-


tonces tendremos derecho para envanecernos de nuestraconstitución" 18.

Los debates sostenidos en la Legislatura acerca de lapena de muerte (§ 70) fueron ocasión propicia paraque se ventilara el problema de las cárceles. Es queambas cuestiones estaban relacionadas como las dos ca-ras de una moneda. Sin la existencia de modernos edi-ficios penitenciarios, la abolición de la pena de muerteseguiría siendo sólo una ilusión.

En 1854 había escrito Miguel Navarro Viola al res-pecto que "la cárcel perpetua... esa sublime peniten-ciaría de los Estados Unidos y de Chile, en la que sereúne, el trabajo, a la reclusión, debe reemplazar yaentre nosotros a la injusta, innecesaria e inútil pena demuerte" 1T. Y en 1859 sostenía el senador Juan JoséAlsina en la Cámara, al tratarse uno de los proyectoslimitativos de aquella pena: "Si este proyecto aboliesela pena de muerte, sustituyéndole la de prisión perpetuao temporal en una penitenciaría, según la naturaleza ygravedad del delito; la Comisión de Legislación, sehabría sumamente complacido en adoptarlo, llenandoasí sus más ardientes votos y los del pueblo, por estarconforme a los principios sociales y humanitarios denuestro siglo".

iLas ventajas del sistema penitenciario las venía ex-poniendo Carlos Tejedor desde su cátedra de DerechoCriminal de la Universidad de Buenos Aires, que asu-miera en 1857. Testimonio de ello es el Curso queescribió para sus alumnos y en el que se lee que "laprisión cuando va acompañada del trabajo, es un cas-tigo que presenta muchas ventajas. De aquí, el sistemapenitenciario, creado no hace cincuenta años en Esta-dos Unidos, y nuevo todavía en Europa. El fin de este

16 El Foro, Revista de Legislación y Jursprudencia, BuenosAires, 1859, p. 264.

17 Una palabra contra la pena de muerte, p. 19, en El PlataCientífico y Literario, t. III, Buenos Aires, 1854.


sistema no es propiamente regenerar al culpable, sinoimpedir las reincidencias, imponiéndole hábitos de or-den, e ilustrándole sobre sus verdaderos intereses. Losmedios empleados son el trabajo en primer lugar, y encaso necesario el aislamiento".

81. Documento interesante de la época es el proyectode ley del gobernador Mariano Saavedra, refrendadopor su ministro Pablo Cárdenas, de 1864, sobre asigna-ción de fondos para la construcción de una penitenciaría."Vemos confundidos en las cárceles —afirmaba—, losprocesados con los criminales de todos grados, condi-ción, edad y aún sexo, sin repararse otra cosa queimpedir su evasión, y agregando a esto la humedad delos calabozos, la difícil circulación del aire, el hacina-miento y hasta el desaseo de los presos... Y pasandodel orden físico al moral, vemos las cárceles siendoforzosamente por la vida común de los presos, escuelasde enseñanza mutua para el vicio y el crimen... Ac-tualmente nuestra Legislación fija en diez años la mayorduración de la pena del presidio; la falta de prisionesobliga a hacer cumplir las condenas en los nominalespresidios de Martín García o Patagones, donde la fácilevasión hace que en realidad, más que presidios, seanlugares de libertad para los condenados. Esta deficien-cia carcelaria, obliga a mantener nuestras duras leyes,que tanto prodigan la pena de muerte; y nuestros ma-gistrados tienen que aplicarlas muchas veces estricta-mente. El día que una penitenciaría haga de la penade presidio una realidad; que en consecuencia nuestralegislación pueda establecer una justa graduación enla pena de presidio, habrá llegado el momento de mino-rar la imposición de la pena de muerte, esperando eldeseado instante de su completa abolición".

Simultáneamente el diputado nacional Juan C. Came-lino presentó un proyecto de ley de "construcción deuna casa convenientemente dispuesta para la práctica


de un sistema penitenciario con arreglo a los principiosmás aventajados". Desde su habilitación quedaría abo-lida la pena de muerte en todo el territorio de la Repú-blica, salvo para los delitos de traición a la patria.

Los CÓDIGOS PENALES.

82. El proyecto de Código de Carlos Tejedor (§ 99y 100) enumeraba cuatro penas de encierro: presidio,penitenciaría, prisión y arresto. Los sentenciados a pre-sidio debían trabajar públicamente, en beneficio delEstado, llevando una cadena al pie, pendiente de lacintura o asida a la de otro penado, y serían empleadosen trabajos duros y penosos, preferentemente exterio-res. En cambio los sentenciados a penitenciaría la sufri-rían en las penitenciarías —cuando las hubiere— o enestablecimientos distintos de los presidios, con sujecióna trabajos forzosos dentro de ellos y sin cadena, exceptoel caso de temerse seriamente una evasión.

El Código Penal de 1887 (§ 103) mantuvo la mismaclasificación hasta que la ley de reformas 4189, de1904, modificó la noción de la pena de presidio diciendoque se cumpliría "con trabajos forzados en estableci-mientos destinados al efecto". Desde entonces la penade presidio pasó a ser de trabajos forzados en estable-cimientos especiales; la de penitenciaría, de los mismostrabajos en otros establecimientos, y la de prisión, detrabajos acordes con los reglamentos carcelarios. O sealas tres penas con el mismo régimen (salvo accesoriasdistintas) y con cumplimiento en diversos establecimien-tos. Esta era la teoría, porque en la práctica desapare-cía la diversidad. De allí que el proyecto de Códigode 1906 (§ 107) eliminara la pena de penitenciaría yque lo mismo hiciera el nuevo Código Penal.

]56 DERECHO PENAL NACIONAL

LA PENITENCIARÍA NACIONAL.

83. Por ley del 24 de agosto de 1870, la Legislaturade Buenos Aires aprobó la decisión del Poder Ejecutivoprovincial, anticipada en el decreto del gobernador Emi-lio Castro, refrendado por el ministro Antonio E. Ma-laver, del 10 de julio de 1869, y ordenó la formaciónde los planos y presupuestos de un edificio de cárcel dedetenidos y condenados, y de una cárcel penitenciaria,decreto en el que se declaraba "íntimamente convencidoel Gobierno de la urgencia con que es reclamado elcumplimiento de la prescripción constitucional que es-tablece que 'las Cárceles son hechas para seguridad, yno para mortificación de los presos' ". Sin embargo eldecreto sólo se había referido a la construcción de unacárcel y a su posible transformación futura en peniten-ciaría. Por lo demás, este documento, obra del joven ytalentoso ministro Malaver, estaba inspirado en las másmodernas tendencias en materia de edificación carcelaria.

Recién en 1872, la ley 781 autorizó la construcción, deconformidad con los planos preparados por el arquitectoErnesto Bunge. El costo de la obra, incluyendo mue-bles, útiles y vestuario, resultó ser de 48.451.634 pesosde entonces. El 22 de mayo de 1877 comenzó a funcio-nar el nuevo establecimiento bajo la dirección de EnriqueO'Gorman. Al ser federalizada en 1880 la ciudad deBuenos Aires pasó a ser de propiedad de la Nación,convirtiéndose en Penitenciaría Nacional. Desde esa fe-cha recibió no sólo presos provenientes de los tribunalesbonaerenses, sino también de los territorios nacionales yde provincias que carecían de cárceles seguras.

Para la distribución del edificio, sus proyectistas seinspiraron —como decía Antonio Ballvé, su gran orga-nizador desde 1904— en la entonces célebre peniten-ciaría de Filadelfia (de sistema celular o de separaciónindividual), pero adaptando su plan para servir al ré-gimen de Auburn o mixto, es decir, de aislamiento noc-


turno absoluto y comunidad en el trabajo y la enseñanza.La construcción de los pabellones respondió al sistemaradial de Bentham, con cinco pabellones independientesentre sí, de 120 celdas cada uno, convergentes a unmismo punto.

Cuando todavía el edificio no había abierto sus puer-tas, escribió Luis V. Várela, otro de los entusiastas delrégimen penitenciario: "De la cárcel a la penitenciaríahay tanta distancia moral como del Capitolio a la RocaTarpeya. ¡Y sin embargo, basta dar un paso para con-fundir la una con la otra! Todo el éxito de la institu-ción, todo el resultado benéfico que de ella espera lasociedad, depende de la manera como ella sea orga-nizada".

"La humanidad civilizada trabaja todavía por resolverel problema, cuya solución debe ser la mejor de lasprisiones. Nosotros, a nuestro turno, estamos en el mo-mento de hacer esa prueba. Si al abrir las puertas dela nueva Penitenciaría, tomamos al presidiario, comoun simple condenado que debemos guardar, la institu-ción está perdida, y, la promesa constitucional, sólo ha-brá quedado escrita. Si, por el contrario, miramos alpreso, con la compasión que inspira la desgracia y conel egoísmo que engendra el deseo de utilizar su trabajo,habremos realizado, a la vez, la esperanza de la filoso-fía y el mandato de la ley" 18.

84. En su trayectoria tuvieron indudable influen-cia las enseñanzas de la Escuela Positiva, que asignaronfundamental importancia a esta clase de instituciones,que permitirían llevar a la práctica los principios deadaptación de la pena al delincuente y de reforma deéste por el trabajo y la instrucción (§111). No extra-ñará, pues, que fuera en los años de apogeo de esta

18 La cuestión penal. Estudio sobre el sistema penitenciario.Buenos Aires, 1876, p. III-IV.


ideología, durante el ministerio de uno de sus adeptos,Joaquín V. González, que el movimiento reformista con-cretara algunas de sus más caras aspiraciones.

En 1905 y 1906, bajo la dirección de Ballvé, se pro-dujeron, en efecto, dos hechos trascendentales en la vidade la Penitenciaría: la reorganización de la escuelapenitenciaria, que venía funcionando desde 1886, y so-bre todo la fundación del Instituto de Criminología.Dirigido este Instituto desde 1907 por José Ingenieros,siguiendo los cánones del positivismo, se aplicó al es-tudio de los delincuentes en sus faces psico-orgánica,de desarrollo físico, intelectual y moral, condiciones deambiente en que hubieran actuado, causas, pródromos yevolución de su estado psíquico hasta el momento deldelito y durante la condena, y sus futuras actividades.

" . . . la reforma de los delincuentes —afirmaba Ball-vé— no es una utopía, como lo pretenden algunos espí-ritus escépticos, ni una vana esperanza, sino una rea-lidad, un hecho evidente, una verdad demostrada porla experiencia, y que, si bien es cierto que en el procesode su desenvolvimiento se sufren a menudo reveses ydesengaños, también lo es que se obtienen muchos triun-fos halagadores, que estimulan y dan fuerzas para con-tinuar sin desmayo una tarea que es obra de civilizacióny de humanidad" 19.

El funcionamiento de la Penitenciaría bajo estas pre-misas, constatado por Enrique Ferri en 1908, lo llevóa escribir lo siguiente: "El director Ballvé ha sabido coninteligencia verdadera, humana, conservar del sistemacelular lo que tiene de vital y útil integrándolo con unaeficaz organización del trabajo industrial y aún agrí-cola, y animándolo con una disciplina psicológica verda-deramente admirable. Esta penitenciaría, antes que se

19 La Penitenciaría Nacional de Buenos Aires. Conferencia leídaen el Ateneo de Montevideo el 22 de marzo de 1907, BuenosAires, 1907, p. 222.


realicen los propósitos de la escuela criminal positiva,quedará como uno de los modelos, digno de imitaciónen todos los países civilizados".

Además, merece una mención especial la labor des-arrollada en esta época por José Luis Dufíy al frentede la Cárcel de Encausados, en la que proyectó, en1905, la creación de la Oficina de Estudios Médico-Legales, resuelta ese mismo año por el Poder Ejecutivoy destinada a presentar la historia completa de cadadelincuente, con todos los datos que interesan a la cien-cia criminal, a fin de posibilitar también la individuali-zación de la pena (antes que el Código Penal adoptarael principio). Asimismo se debe a Duffy la iniciativadel patronato de liberados.

85. Del 4 al 11 de mayo de 1914 se reunió en BuenosAires el Primer Congreso Penitenciario Argentino. En-tre sus importantes conclusiones cabe señalar las si-guientes recomendaciones:

Que para hacer efectiva !a penalidad, tanto en el orden nacionalcomo en el provincial, deben crearse los siguientes establecimien-tos: a) Alcaidías policiales que perirátan la separación de losdetenidos según sean menores de edad o se encuentren a disposi-ción de los jueces de instrucción o de lo correccional o sean sim-ples contraventores; b) Una cárcel de encausados en la CapitalFederal; c) Una colonia correccional para menores y reorganiza-ción de la colonia de Marcos Paz; d) Una cárcel correccional demujeres; e) Cárceles penitenciarias y colonias penales regionalesen todos los territorios de la República, para el uso de la nación,de las provincias y de los territorios nacionales; f) Ampliación delpresidio y cárcel de reincidentes de Ushuaia.

Que la reglamentación de la pena debe sujetarse a los siguientesprincipios; a) Separación de los delincuentes reincidentes de losprimarios; menores de los mayores; por razón de sexo y de lanaturaleza de ciertos delitos; b) Educación moral e instruccióncomún elemental e industrial concordante con las exigencias de

DERECHO PENAL NACIONAL

orden económico del medio social; c) Trabajo útil y compatiblecon la clase de pena y salud física y moral del penado; d) Adop-ción de medidas que importen motivos de estímulos regenerativosy mejoramiento progresivo de la condición del penado.

Estas recomendaciones fueron atendidas en el CódigoPenal de 1922.

86. No obstante sensibles avances, el problema car-celario, a nivel nacional, seguía siendo grave. Variosproyectos de ley bien inspirados no tuvieron sanción(proyectos del diputado del Barco de 1908, 1913 y1916, y del diputado Arancibia Rodríguez de 1918, en-tre otros). No todas las provincias contaban con edi-ficios penitenciarios y algunas de las cárceles existentespadecían serias deficiencias. Por otro lado cada pro-vincia aplicaba su propio régimen; si el Código Penalera uno solo para todo el país, los regímenes carcelarioseran tantos como jurisdicciones había. Por eso podíaescribir José Peco en 1920 que "en rigor de verdad laRepública Argentina carece de régimen carcelario. Elcaos prevalece sobre la uniformidad, la ociosidad sobreel trabajo, el desaliño sobre la limpieza, el desorden so-bre la regularidad. Merced a la anarquía remante lajusticia penal unitaria consagrada por la ConstituciónNacional ha sido reemplazada por la justicia penal localimplantada en las distintas cárceles. Urge dictar unaley nacional así por razones de justicia como por ra-zones de defensa social".

Y todavía en 1929 afirmaba Eusebio Gómez que "laPenitenciaría Nacional de Buenos Aires es el único es-tablecimiento cuyas condiciones materiales consienten laimplantación de un verdadero régimen penal". Si paraabolir la pena de muerte había bastado con la decisiónde hacerlo, para modificar el sistema carcelario, ademásde la voluntad era menester contar con medios aparen-temente inaccesibles. Doble dificultad que postergó elcumplimiento del programa reformista.

CAPÍTULO XIII

EL JUICIO POR JURADOS

87. Vivo interés suscitó, durante todo el siglo XIX,la cuestión del enjuiciamiento criminal por jurados, porconsiderarse al sistema la más fiel expresión de la for-ma republicana de gobierno. Desde los primeros años,atraídos por las bondades que mostrara en los paísesanglosajones, nuestros publicistas abogaron por su adop-ción y hasta lo aplicaron en determinadas materias. Peroel tiempo fue transcurriendo, y a pesar de haber con-tado la institución con el alto respaldo de la Constitu-ción Nacional, nunca llegó a ser practicada in extensoen el país. La sanción de los Códigos de Procedimientosy de las leyes orgánicas del Poder Judicial según elsistema tradicional de los tribunales de derecho, condujoal ocaso a un movimiento de opinión que a lo largo delsiglo había demostrado notable vitalidad.

LA DOCTRINA HASTA 1852.

88. Desde temprano puede constatarse cómo la insti-tución del jurado conquistó la voluntad del grupo di-rigente, que llegó a considerarlo un atributo de la sobe-ranía popular. Las instrucciones dadas a los Represen-tantes de la Provincia de Buenos Aires ante el futuroCongreso General, en 1815, decían en tal sentido quedebía asegurarse al pueblo el ejercicio de la soberanía


y reservarse por consiguiente "el poder judiciario, o dejuzgar por jurados, de modo que jamás pueda verifi-carse que un ciudadano pueda ser desterrado, ni mo-lestado en su persona, o en sus bienes, sino es porjuicio de sus iguales".

Poco después, en 1818, iniciando una prédica perio-dística, que se haría particularmente intensa en la déca-da de 1820, El Censor, que publicaban en Buenos AiresAntonio José Valdés y fray Camilo Henríquez, ilus-traba a la opinión pública sobre el procedimiento deljurado y sus ventajas esenciales: "la independencia ab-soluta en que ponen la vida y propiedades de los ciu-dadanos: la certeza moral de que el acusado no puedetener en contra sino las pruebas que hubiere del delito,y de que en su condenación no pueden tener parte laspasiones. Su influjo saludable sobre la moral pública,en cuanto inspiran en los ciudadanos respeto a las leyes,de que se ven constituidos instrumentos, veneración ala santidad del juramento, de que ven depender la vidade los acusados, y de que otro día puede depender lade cada uno de ellos, o su libertad o haberes. Y en finun respeto profundo, sin mezcla de temor u odio servil,a los jueces, que por medio de este admirable estable-cimiento de los juñes son órganos impasibles de la ley,y meros ejecutores de lo que dicta en cada caso larazón humana, reparada cuanto es posible de las im-perfecciones y flaquezas con que se encuentra mezcla-da en cada individuo".

Las alabanzas al jurado le siguieron siendo tributa-das en Buenos Aires y el interior. En Buenos Airesdecía el singular fray Francisco de Paula Castañeda,en 1821, en su Despertador Teofilantrópico: "Desengá-ñense de una vez los sabios, y los ignorantes; desen-gáñense, y crean, que sin entablar sólidamente el juiciode jurados la tiranía y el despotismo remarán siempre,porque el estado o sea monárquico, o aristocrático, seráadministrado exclusivamente por los legistas que ma-

EL JUICIO POR JURADOS 163

taran, y sanarán a su arbitrio como lo han hecho cen-tenares de siglos antes que Pilatos".

También en Buenos Aires, Guret Bellemare, como lohiciera sobre otros aspectos del derecho penal (§56),abordó esta cuestión, declarándose decidido partidariodel sistema. Varias páginas de su Plan general de orga-nización judicial para Buenos Aires (1828) están dedi-cadas al jurado en Inglaterra, Estados Unidos y Franciay a la conveniencia de su aplicación en la Provincia.Proponía la constitución de dos jurados criminales, unode acusación y otro de juicio; el primero encargadoúnicamente de acusar y el segundo de pronunciarse so-bre la culpabilidad del acusado. Su formación se haríaa la suerte de una lista integrada por ciudadanos ca-paces, que supieran leer y escribir, "de buena conducta,corazón recto y conciencia irreprobable".

Salió al paso, además, Bellemare, de una "funestaoposición" que le hacían ciertos magistrados y aboga-dos, no bien penetrados de sus beneficios, o que porfalta de práctica se espantaban de las dificultades quepodía causarles la innovación.

Efectivamente, no faltaban quienes abrigaban temo-res acerca de la implantación del jurado entre nosotros.Un extranjero, el viajero inglés Alejandro Caldcleugh,escribía en 1821 que "quizás sea difícil encontrar unnúmero suficiente de personas que puedan desempeñaresas funciones". Y lo propio hacía Juan Ignacio de Go-rriti en sus Reflexiones (1836), proponiendo el ejemplode Francia, donde Napoleón, antes de implantar el sis-tema, aceptó el consejo del jurisconsulto Cottu sobre lanecesidad de preparar primero las costumbres de losfranceses. "Reflexionen muy seriamente sobre este pa-saje nuestros legisladores —decía Gorriti—, para pul-sar con madurez toda la circunspección que deben dara reformas que creen saludables, en pueblos con muchamenos cultura y menos morigeradas que la Francia".


LOS TEXTOS CONSTITUCIONALES HASTA 1852.

89. Antes de la Constitución Nacional de 1853, otrostextos y proyectos constitucionales incluyeron en suarticulado cláusulas favorables al juicio por jurados. ElReglamento Provisorio de Córdoba, de 1821, prescri-bía que la administración de justicia seguiría los mismosprincipios, orden y método "entretanto las circunstanciasde la provincia hacen aceptable y permiten establecer elsistema de legislación por jurados" (cap. XIX, art. 1),y el proyecto bonaerense de 1833, que "la legislaturaestablecerá en oportunidad el juicio por jurados" (art.128).

•Los proyectos constitucionales de 1813, de la Comi-sión formada por Pedro Agrelo y otros, y de la So-ciedad Patriótica, confiaron a jurados el juicio criminal(cap. XXI, art. 22, y art. 175, respectivamente).

Las Constituciones Nacionales de 1819 y 1826 dis-pusieron, por su parte, en los respectivos arts. 114 y 164,que "el cuerpo legislativo cuidará de preparar y poneren planta el establecimiento del juicio por jurados, encuanto lo permitan las circunstancias".

LA LEGISLACIÓN NACIONAL Y PROVINCIAL HASTA 1852.

90. No sólo hubo declaraciones doctrinarias y normasde futuro en punto al jurado, además se dictaron leyesoperativas que permitieron ensayar la institución endeterminados asuntos. El primero de los ensayos, y elque tuvo más larga vida, fue el jurado de imprenta,aplicado expresamente en todas las provincias. El de-creto sobre libertad de imprenta del 26 de octubre de1811 instituyó una Junta Protectora de la Libertad dela Imprenta, para "evitar los efectos de la arbitrarie-dad" en la calificación de estos delitos. Estaba com-puesta de nueve miembros, extraídos de una lista de


cincuenta "ciudadanos honrados" formada por el ca-bildo, y su función era la de "declarar de he.cho, si hay,o no crimen en el papel, que da mérito a la reclamación",ya que el castigo del delito correspondía a los jueces.En la provincia de Buenos Aires este decreto fue mo-dificado por la ley del 8 de mayo de 1828, por la cual"el juicio y castigo del abuso de libertad de imprentaen primera y segunda instancia, corresponde a un juri,compuesto de cinco ciudadanos, sacados a la suerte",y presidido por un juez, con funciones de asesor y sinvoto.

El mismo sistema fue aplicado en varias provinciaspara combatir el robo de ganado. La provincia de Bue-nos Aires instituyó el jurado de abigeato, por el decre-to del 19 de enero de 1825, para juzgar a los ladronesde corto número de cabezas: hasta seis. El jurado erapresidido por el juez de paz y lo formaban dos vecinosde su elección, de "conocida honradez y propiedad".Debía instruir el proceso y dictar la sentencia, que erainapelable. Un sistema igual, si bien limitado a los ca-sos de robo de una cabeza de ganado, adoptó la pro-vincia de Córdoba, por decreto de José María Paz, del2 de mayo de 1829, reiterado por Calixto González,el 24 de marzo de 1832.

A diferencia del primer jurado de imprenta, organi^zado en forma típica, para juzgar de solas cuestiones dehecho, tanto el segundo de imprenta como el de abigea-to se apartaron de aquella regla para asumir funcionespropias de los jueces, aplicando el derecho. Estas ca-racterísticas tuvo también el jurado establecido por eldecreto de Rosas del 12 de abril de 1836 para los mer-cados de Buenos Aires. Para conocer de las cuestionesque podían suscitarse y prevenir los fraudes y perjui-cios, en igrado de apelación de las decisiones de losjueces de mercado, organizó un jurado de mercado,compuesto por el juez, más dos ciudadanos extraídosde una lista de ocho. Aun cuando el decreto no le daba


esta denominación, sí se la dio el mensaje pasado alaño siguiente por el Gobernador a la Legislatura.

Otra aplicación que en esta época tuvieron los prin-cipios del jurado fue en la composición de los tribuna*les superiores de justicia, aunque probablemente más acausa de la escasez de letrados que padecían las pro-vincias, que por razones estrictamente doctrinarias. Jue-ces legos y jurados fueron designados en 1827 para for-mar el "Supremo Tribunal del Juri" de San Juan. ElAmigo del Orden comentó el hecho diciendo que de estamanera se cortaban los vicios anteriores, con "el estable-cimiento del juicio por jurados, en la parte aplicable anuestras circunstancias y necesidades y electos a lasuerte de una lista de cuarenta candidatos elegibles quepresenta la legislatura cada año". El sorteo debía hacersepara cada causa. En 1830 el jurado fue reemplazado porla Alzada de Provincia.

El Reglamento Provisorio de Administración de Jus-ticia de Corrientes, del año 1842, siguió un criterioparecido. En caso de tener que conocer la Cámara deJusticia en grado de revista (es decir, habiéndolo hechoya en grado de vista), debía integrarse con dos "hom-bres buenos" o conjueces, sacados a la suerte de unal'sta que debía formar el Gobierno cada año. Esta dis-posición, y una serie de garantías contenidas en el Re-glamento, hacían decir a la Comisión de la 'Legislatura,que preparaban "al pueblo a recibir oportunamente, yen toda su extensión, la bella institución del Jurado".

Que las ideas en la materia no eran suficientementeclaras lo prueba el hecho de que el representante bo-naerense Agustín Garrigós, en ocasión de tratarse en1838 el restablecimiento del Tribunal de Recursos Ex-traordinarios, al expresar la satisfacción con que veríala "formación de un tribunal que tiene alguna semejanzacon aquel sistema tan análogo a un país libre", mencio-nó como ensayos hechos en el país, además del juradode imprenta, al Tribunal de Justicia de composición


mixta (3 jueces letrados y 2 legos) formado por elReglamento de Institución de Justicia de 1812, y el Tri-bunal de Comercio, organizado en 1792 según el siste-ma hispánico de fueros especiales.

LA CONSTITUCIÓN NACIONAL.

91. Separándose del proyecto de Alberdi, que no pre-veía el establecimiento del juicio por jurados, y basán-dose en la Constitución de 1826 (§ 89), los constitu-yentes de 1853 hicieron constar su inequívoca voluntadde implantar el sistema en nuestra administración dejusticia. Tres artículos de la Constitución así lo de-muestran: el artículo 24, por el cual "el Congreso pro-moverá la reforma de la actual legislación en todos susramos, y el establecimiento del juicio por jurados"; elart. 67, inc. 11, por el cual corresponde al Congresodictar las leyes generales "que requiera el estableci-miento del juicio por jurados", y el art. 102, por el cual"todos los juicios criminales ordinarios, que no se de-riven del derecho de acusación concedido a la Cámarade Diputados se terminarán por Jurados, luego que seestablezca en la República esta institución". Los con-gresales de 1860 ratificaron estas disposiciones. En am-bos casos sin discusión.

LA DOCTRINA POSTERIOR A 1853.

92. Además de promover iniciativas de carácter legis-lativo, la sanción de la Constitución Nacional alentó ala doctrina para difundir y ensalzar la institución deljurado.

Incontables son, realmente, los libros, folletos y ar-tículos que se publicaron en su favor. Casi no hay tra-bajo relacionado con la administración de justicia o conla organización de los tribunales que no tocara, con


mayor o menos profundidad, el tema. Nos limitamos amencionar tres de ellos, que están entre los de mayorsignificación.

Manuel Rafael García, encargado por el GobiernoArgentino del estudio de la justicia federal norteame-ricana, con vistas a la organización de la nuestra, ex-puso el resultado de sus observaciones en los Estudiossobre la aplicación de la Justicia Federal Norte Ame-ricana, publicados en Florencia, en 1863. Y, como nopodía ser de otro modo, dedicó especial atención a lacuestión del jurado, para cuya aplicación en la Argen-tina, juzgó necesario establecer las siguientes condicio-nes previas: primero, la reforma del código penal y delos procedimientos; segundo, la división territorial, con-venientemente arreglada para facilitar los beneficios deljurado; tercero, la institución de un sistema municipalque facilitara la educación política del pueblo en el ma-nejo de sus propios intereses; cuarto, la difusión de laeduc2ción por todo el territorio nacional, y quinto, unaelección acertada, entre los diversos sistemas de juradoexistentes.

Florentino González, publicista colombiano y profe-sor de derecho constitucional de la Universidad deBuenos Aires, fue otra voz autorizada que habló enpro de la institución. En el opúsculo Juicio por jurados,aparecido en Buenos Aires en 1869, lanzó un desafíoa los hispanoamericanos en general, diciéndoles quehabiendo "tenido valor para formar cámaras legislati-vas, y organizar un departamento ejecutivo semejanteal de la Gran Bretaña o los Estados Unidos, se hanarredrado de adoptar las instituciones judiciarias deaquellas dos naciones, que son las únicas que puedenservir de modelo del gobierno representativo popular'".Además sería co-redactor del primer proyecto nacionalsobre la materia (§ 94).

Martín Ruiz Moreno, otro entusiasta del jurado, dioa luz en 1887, también en Buenos Aires, sus Apuntes


sobre el jurado en materia criminal, extenso trabajo, enel que no sólo estudia el sistema en los Estados Unidos,sino además en los principales países de Europa quelo adoptaron: Inglaterra, Francia, Italia, Bélgica yAustria. Sostenía: "De todas las instituciones políticasninguna influye más en la. educación del ciudadano parala vida pública, y para el gobierno propio, que el Ju-rado . . . los argentinos nos encontramos en condicionesespeciales para aprovechar un elemento, que nos ser-viría de mucho para adelantar en el ejercicio y prácticadel Jurado. No se excluya al extranjero de la compo-sición de las listas, y tendremos desde el primer mo-mento esa preparación que quieren, los que sostienenque no estamos suficientemente educados para el juiciopor Jurados. Los ingleses y norte americanos en primeralínea, los franceses, los alemanes y hoy también lositalianos, servirían de maestros en la práctica de la ins-titución que ellos están acostumbrados a manejar".

LAS CONSTITUCIONES POSTERIORES A 1853.

93. Como eco de los constituyentes de 1853, variasconstituciones provinciales incluyeron en sus textosprevisiones en materia de jurado, unas veces referidasa la promesa de aquéllos sobre su futuro establecimien-to, y otras a su incorporación a la organización judiciallocal, propósito que tampoco llegó a concretarse, entérminos generales.

Al primer grupo de constituciones corresponde lade Córdoba de 1870, cuyo art. 133 establecía que "to-dos los juicios criminales ordinarios que no se derivendel derecho de acusación concedido a la cámara dediputados, y aun los que se deriven, siempre que versensobre delitos comunes, se terminarán por jurados, luegoque se establezca por el Congreso Nacional esta ins-titución en la República". Lo mismo decían las Consti-tuciones de San Juan de 1878 y de San Luis de 1905.


A su vez, con vistas al orden interno, se ocuparondel jurado las Constituciones de Buenos Aires de 1873,de Santa Fe y Entre Ríos de 1883, entre otras, estaúltima sólo para delitos de imprenta. La de Buenos Ai-res se alineaba resueltamente entre sus partidarios alprescribir que "toda causa por hecho calificado de cri-men por la ley, será juzgada con la intervención de dosjurys; uno que declare si hay lugar o no a acusación,otro que decida si el acusado es o no culpable del hechoque se le imputa" (art. 174), y dejaba a la ley regla-mentaria el modo y forma de constitución de los jurysy el procedimiento a seguir.

Con motivo de la reunión de esta Convención bonae-rense, Vicente Fidel López elaboró un proyecto deorganización del poder judicial más avanzado aún queel que se incluyó en el texto constitucional. Las sen-tencias condenatorias del jurado facultado para dictar-las estaban sujetas a la revisión de una Sala Jurídica,formada por jueces letrados, pero estos mismos juecesquedaban a su vez sometidos a la acusación y castigodel jurado.

LAS LEYES PROCESALES POSTERIORES A 1853.

94. A pesar de haber contado con tan buenos auspi-cios, el sistema del jurado no logró imponerse. Bien escierto que tuvo principio de aplicación. Así, por ejem-plo, Mendoza, en 1853, sometió el juzgamiento de todoslos delitos a tribunales presididos —según la naturalezade la causa— por el juez de letras de lo criminal o delsub-delegado, y completados con dos ciudadanos hon-rados sacados a la suerte de una lista renovable. Y en1863, al tratarse los proyectos de organización del Po-der Judicial de la Nación, la Comisión de Legislacióndel Senado indicó que si el Congreso no podía aúnsatisfacer cumplidamente el deseo constante de lospueblos de instalar el jurado, se anticipaba a introducir


en los juicios "una al menos de sus formas más impor-tantes, la del examen público de los testigos en juicioverbal y en presencia de las partes y sus abogados",apartándose por lo tanto del sistema secreto anterior.Todavía en 1881, al presentar Villegas, Ugarriza yGarcía la revisión del proyecto de Código Penal deTejedor (§ 102), aclararon que "el juicio por juradoses un precepto constitucional y debe, por lo tanto, es-tablecerse en un tiempo más o menos próximo" y quepor eso modificaban la parte del proyecto que resultabaincompatible con esta institución. Pero todas estas es-peranzas se desvanecieron.

El 30 de setiembre de 1871 el Congreso Nacionalsancionó la ley por la cual el Poder Ejecutivo debíanombrar "una Comisión de dos personas idóneas queproyecten la ley de organización del jurado y la deenjuiciamiento en las causas criminales ordinarias dejurisdicción federal, debiendo someterla a la considera-ción del Congreso en las primeras sesiones del próximoperiodo legislativo". En su cumplimiento, por decretodel 16 de noviembre, Sarmiento nombró a FlorentinoGonzález y Victorino de la Plaza, quienes, por notadel 23 de abril de 1873, dirigida al ministro Avellaneda,comunicaron la conclusión del trabajo.

Nosotros, decían, a diferencia de los Estados Unidos,"tenemos que crear la institución del jurado para laadministración de la justicia nacional, porque esa insti-tución no existe en el país, eliminar el procedimientoinquisitorio y la instrucción secreta del proceso, y es-tablecer en su lugar la instrucción y el procedimientopúblicos, para poner en armonía nuestro departamentojudiciario con los principios que sirven de base sólidaa una organización republicana, sin que para todo estoencontremos nada en las Provincias o Estados que pue-da ser adaptable a la Confederación."

"No por esto —agregaban— debemos desalentarnos;pues así como hemos logrado plantar algunas otras


instituciones de los países libres, que en esta tierra erandesconocidas, lo mismo ha de suceder con sus institu-ciones judiciales, si tenemos el buen sentido de adop-tarlas real y verdaderamente como son y se hallan com-binadas en los países en donde existen, y no cometemosla falta imperdonable de involucrar en nuestro orga-nismo gubernamental combinaciones visionarias, o co-loniales, o europeas bautizadas con nombres republi-canos".

El proyecto contemplaba el funcionamiento de dosjurados: uno de acusación y otro de juicio, cuyos miem-bros serían extraídos por sorteo de una lista de confec-ción trienal. Podían ser jurados tanto los argentinoscomo los extranjeros, con tal que fueran capaces, estu-vieran domiciliados en el distrito y tuvieran propiedado fueran contribuyentes. El Congreso, empero, no loaprobó, por vicios de redacción y porque no compartióel criterio del doble jurado, que en la misma Inglaterradonde se practicaba, era combatido. Si, en cambio, sir-vió de modelo a Juan del Campillo, Mauricio P. Daracty Carlos Juan Rodríguez, para la redacción del Códigode Procedimientos Criminales de San Luis de 1884,considerado como revolucionario para su época.

95. En 1884 el ministro de la Suprema Corte JoséDomínguez redactó un segundo proyecto de ley deenjuiciamiento por jurados, pero sólo para la Capitalde la República. En sus fundamentos aludió al anteriory a sus inconvenientes: "hay uno que llama desde elprimer momento la atención, y que a mi juicio es fun-damental. Sin hallarse establecido el sistema en ningunaProvincia para las causas de jurisdicción local, ese pro-yecto lo implanta en todas ellas para las causas dejurisdicción federal. Y las reglas que establece sobrelas calidades necesarias para ser jurado, sobre el modode formar las listas y de constituir el Juri, a todos res-pectos en una palabra, son uniformes para todas las


Provincias, sin tener en cuenta para nada las condi-ciones sociales, la población y demás circunstancias decada localidad".

Por otra parte Domínguez defendía a la institucióndel jurado como una obligación constitucional ante laopinión adversa de Manuel Obarrio en su proyecto deCódigo de Procedimientos en lo Criminal para la Ca-pital Federal (ver infra) de reciente presentación. Sólograndes dificultades de ejecución —afirmaba— podríanjustificar la inobservancia del precepto constitucional."Todos nos hemos detenido... cuando antes de ahorase ha tratado la cuestión con referencia a la Provinciade Buenos Aires, con sus campos inmensos escasamentepoblados, con sus medios de comunicación y de trans-porte lentos y difíciles, (pero) no debe suceder lomismo cuando se trata de legislar para la capital de laRepública, para la ciudad de Buenos Aires con sus tres-cientos mil habitantes y su presente estado de civiliza-ción y de cultura".

El proyecto, previa revisión por una comisión espe-cial, fue presentado al Congreso por el Poder Ejecutivoel I9 dé setiembre de 1884. En el mensaje del presidenteRoca se lee: "No puede el Poder ejecutivo ocultarosla sospecha de que la introducción del Jurado en nues-tra legislación penal provocará resistencia y presentaráobstáculos; pero piensa que una vez practicada en unaesfera limitada, cual se propone, ha de imponerse porlos resultados eliminando gradualmente los inconvenien-tes que, como institución nueva, tiene que remover paraprosperar... El Ministerio del ramo ha tenido ocasiónde indicar como una mejora posible en el enjuiciamientocriminal la adopción del sistema mixto: la apreciaciónde los hechos confiada a los Jurados, la aplicación delderecho reservada a los Jueces. Sin embargo —agregabael Poder Ejecutivo, justamente receloso de la posicióndel Congreso—, se ha creído prudente presentar sepa-radamente a V.H. un proyecto de Enjuiciamiento por


los jueces de derecho remitido con Mensaje de fecha20 del próximo pasado mes, que se podrá sancionar aúnen el caso de que V.H. disienta con el Poder Ejecutivoacerca de la oportunidad del establecimiento del Ju-rado".

Efectivamente, el 20 de setiembre anterior, Roca ha-bía sometido al Congreso el proyecto de Código deProcedimientos en materia Penal redactado por el cate-drático de derecho criminal de la Universidad de Bue-nos Aires, Manuel Obarrio, y revisado por FilemónPosse, Juan E. Barra y Onésimo Leguizamón, que se-guía el sistema de los tribunales de derecho. En sunota de remisión al ministro Eduardo Wilde, del 15 dejulio de 1882, decía Obarrio:

".Las leyes de forma en materia criminal respondena uno de estos dos sistemas —el juicio por jurados,que deja la apreciación de los hechos criminosos a laspruebas de convicción moral, a la conciencia de ciuda-danos que sin tener carácter público permanente, formanen cada caso el tribunal que juzga respecto de la exis-tencia de esos hechos; —y el juicio librado a los Tri-bunales de derecho que reposa sobre las pruebas legales,que aprecia cada circunstancia del proceso, de acuerdocon la ley escrita, y que declara la culpabilidad o incul-pabilidad de los encausados, según el mérito jurídicode los antecedentes obrados en el juicio."

"La institución del Jurado, para que pueda llenarsus propósitos, supone no sólo un alto grado de edu-cación en el pueblo, sino sobre todo, hábitos formadosen el ejercicio del gobierno propio y que hagan de cadaciudadano un elemento que en su esfera de accióncontribuya al movimiento armónico y fecundo del me-canismo social. Es necesario para que la institución delJurado sea fructífera, que los individuos se penetrende su misión social y que el sentimiento del interésgeneral predomine respecto de los pequeños intereses o


afecciones que en muchos casos pueden hacer olvidar elcumplimiento del deber.

"Se explica porqué el Jurado en Inglaterra sea unagran institución. El carácter de este pueblo, sus cos-tumbres, su educación, sus tradiciones, sus tendencias,lo colocan en condiciones especiales para hacer del Ju-rado una verdadera garantía del recto discernimientode la justicia. Pero en un país como el nuestro, querecién entra, puede decirse, en la práctica de las insti-tuciones libres; que no tiene todavía el hábito, aunquesea doloroso confesarlo, del propio gobierno; en quelos ciudadanos lejos de abrigar inclinaciones por el de-sempeño de esta clase de cargos, los miran no sólo conindiferencia, sino con aversión, por los deberes que im-ponen y las responsabilidades que entrañan; en un país,en que el Jurado, aun para los simples delitos de im-prenta, no ha pasado de un ensayo sin resultados satis-factorios, no sería posible dar a esta institución unavida estable, conveniente y eficaz".

Llegadas ambas iniciativas a la Comisión de Códigosde la Cámara de Diputados, formada por WenceslaoEscalante, Ernesto Colombres, Benjamín Basualdo, Es-tanislao S. Zeballos y Guillermo Torres, la coexistenciade proyectos tan opuestos en su base fundamental letrajo —como confesaría en su Informe— dudas respectodel sistema a adoptar; pero por unanimidad de parece-res eligió el sistema de tribunales de derecho, por con-siderar que "sería una transición demasiado brusca yno exenta de peligros, pretender pasar del estado rudi-mentario en que se desenvuelve nuestra vida democrá-tica, así como del caos reinante en la actualidad, enpunto a procedimientos criminales, al de alta perfecciónsocial, cultura general y hábitos de gobierno propio quepresupone y requiere el jurado". La Comisión utilizó,además, como fuente, el proyecto de Código de Proce-dimientos en lo Criminal para la provincia de Buenos


Aires que acababan de redactar el mismo Obarrio, JuanJosé Montes de Oca y Antonio E. Malaver.

Las Cámaras de Diputados y Senadores aprobaronsin discusión el proyecto, que quedó convertido en leyel 4 de octubre de 1888.

Aunque no se las invocara expresamente, no debieronpasar desapercibidas las críticas que levantara en elUruguay la aplicación del sistema de jurados en las cau-sas criminales, y de las que se hiciera eco la prensa por-teña.

LA DOCTRINA POSITIVA.

96. ¡La difusión del positivismo penal (§ 112 y 113)dio nuevos argumentos a los opositores del jurado. Siantes habían sido motivos de oportunidad los que im-pidieron su implantación, ahora serían razones de fondo.El notable penalista Rodolfo Rivarola sostuvo hacia1900: "¿Los jurados son llamados a pronunciarse, sinilustración suficiente, sobre cuestiones que más delica-damente la requieren. No he logrado nunca convencermede que, aún para resolver en conciencia, y sin expresarlos motivos de la resolución, en las cuestiones de hechoque surgen de un proceso penal, sea mejor no tenerninguna ciencia ni experiencia en la investigación de laverdad, a través de las declaraciones y contradiccionesde los testigos, de los peritos y de los documentos, quehaber educado el propio discernimiento con repetidasobservaciones que constituyen el gran caudal de buenjuicio que se llama la experiencia. Me ha repugnadosiempre aquella conclusión como contraría a la lógicay a las buenas observaciones de la psicología sobre losresultados del hábito. Mientras se encomia cada día ladivisión del trabajo, y se recomienda la superioridadde los especialistas, se pretende por otro lado que la


educación del discernimiento para apreciar las pruebasde un proceso es un grave inconveniente para llegar ala verdad... será siempre más fácil exigir una prepa-ración especial, y debe exigirse, a los que hagan profe-sión de la magistratura que a los que sólo accidental-mente serían llamados a ella, quizá una sola vez en lavida. En esta materia, como en las demás aplicacionesde la inteligencia, se debe reconocer la superioridad delestudio, de la meditación, del trabajo y de una consa-gración especial. Si no se tratara del jurado, que tienetantos admiradores en muchas partes en que no existe,como detractores donde se le conoce de cerca, se ten-dría por inverosímil la excepción creada a aquella regla.De este modo he defendido el hecho de la resistenciaal jurado, declarado en las constituciones como unajusticia ideal".

Desde el mismo punto de vista Antonio Sagarna, enel estudio dedicado al tema en 1911 (El jurado enmateria criminal), agregó que "atenta la definida evo-lución científica de la criminología, el jurado es un ins-trumento inadecuado para la solución judicial de susproblemas, por la ineptitud científica y jurídica. Lo es,igualmente, ante la psicología judicial y ante la psico-logía colectiva, precisamente por su ineptitud científicay la falta de hábito disciplinador, la heterogeneidad desus elementos, la sugestión y el impresionismo".

A los argumentos políticos y científicos se sumó to-davía el escarnio. Los autores del proyecto de Códigode Procedimientos de la provincia de Jujuy, de 1906,Manuel Carrillo y Felipe R. Arias, tras repetir las viejasrazones de que el jurado "no radica en nuestras cos-tumbres, no tiene la base de la tradición secular que losustenta en otros países, no tiene apoyo en la embrio-naria educación del pueblo", citaban "la opinión de unhombre de ciencia, que no puede ser sospechoso en nin-gún sentido; nos referimos al doctor (José) Ingenieros,que en su libro sobre Italia en la ciencia, en la vida yen el arte, califica este procedimiento de impúdicamente


teatral; asegurando que «todo hombre culto que veafuncionar un jurado en casos difíciles, arriesga conver-tirse en enemigo acérrimo de esa justicia democrática»".

Tras la sanción del Código Penal de 1922 (§ 109)se notó la necesidad de modificar el Código de Proce-dimientos para la Capital. Ambas Cámaras del Congresoconstituyeron una Comisión única, presidida por Ro-dolfo Moreno, que aprobó las bases de la futura refor-ma. Propició el juicio oral, público, en instancia única,por un tribunal que debía separar en sus sentencias lascuestiones de hecho de las de derecho, y proceder enaquéllas "como jurado". Pero este tribunal estaría com-puesto exclusivamente por jueces letrados. El juradopopular quedaba descartado. De todos modos la refor-ma no prosperó y el Código de Obarrio siguió en vi-gencia. * :

CAPÍTULO XIV

LA CODIFICACIÓN PENAL

LOS PRIMEROS ANTECEDENTES.

97. Si desde cada rama del derecho se exteriorizó des-de temprano la aspiración de reunir en el cuerpo deun código la totalidad de sus normas, en el caso delderecho penal esa fue quizá una necesidad mayor, nosólo por la dispersión normativa existente, sino ademáspor la abundancia de leyes caídas en desuso. Así ya el11 de abril de 1812, ante la convocatoria para la Asam-blea General que se reuniría en 1813, el Cabildo deCórdoba propuso "encargar la formación de un códigocivil y criminal, para que el Congreso lo presente a losPueblos inmediatamente después de su instalación, conlas reformas que conceptuase necesarias".

El ambiente intelectual creado en Buenos Aires enlos años subsiguientes al de 1820, con la difusión de lasideas ilustradas y los planes reformistas trazados porlas autoridades, a impulsos sobre todo de BernardinoRivadavia y de Manuel José García, fue propicio paralos ensayos de codificación, aunque ninguno de estosensayos llegara a cristalizar.

El 18 de agosto de 1821, mediante oficio a la Cámarade Apelaciones, el ministro Rivadavia anunció el propó-sito del Gobierno de sancionar un Código Penal. Segúntestimonios de la época, Guret Bellemare (§ 56) pre-sentó un año después (el 16 y 17 de noviembre de 1822),


en el Salón de la Biblioteca, un proyecto semejante, talcomo un mes antes lo hiciera en materia de instruccióncriminal. Dijo El Argos de Buenos Aires: "aunque elmérito de una obra, que gira sobre materia tan vastay de tan profundas combinaciones, no puede ser cali-ficado a una primera lectura, no obstante la habían oídocon singular complacencia, advirtiendo en todo el planuna regularidad científica, aprovechadas en las dispo-siciones excelentes principios, a más de varias reformaso adiciones, a los Códigos más conocidos, que sólopueden ser fruto de una larga práctica en la abogacíay magistratura". A pesar de que no se conserva el textodel proyecto, cabe suponer por la nacionalidad de Be-llemare que su principal fuente fuera el Código PenalFrancés de 1810, superior al rígido sistema imperantedurante el período revolucionario.

El I9 de setiembre de 1824, considerando el gober-nador Las Heras "indispensable la reforma del CódigoPenal que hasta ahora rige (al Ejército) y consiguiente-mente la formación de uno, que habiendo de adoptarse,tenga por base principal el conservar en todo su vigorla disciplina más severa, la subordinación sin límitesy la más ciega obediencia a sus Jefes, en fin, un Códigotal, que expresando las reglas y los casos, separe todaocasión de interpretar y sea la norma invariable quehaya de dirigir a los obligados a observar y hacer ob-servar la ley", nombró a una comisión formada porIgnacio Alvarez Thomas, Blas José Pico y Pedro So-mellera, pero que no llegó a cumplir su cometido.

Otro antecedente que, aun sin tratarse de un código,merece una mención por su relativa organicidad, es elproyecto de ley sobre robos y hurtos elaborado porla Cámara de Apelaciones de Buenos Aires, bajo lapresidencia de Manuel Antonio de Castro, en vista deque no era posible todavía reformar "todo el códigocriminal". Presentado al Gobierno el 4 de mayo de 1825,constaba de cincuenta y un artículos, tipificaba distin-

LA CODIFICACIÓN PENAL 181

tas formas de robo y hurto, fijaba circunstancias agra-vantes y atenuantes, la responsabilidad parcial a contardesde los siete años y plena desde los diecisiete, lascausas de inimputabilidad, y preveía severas penas, fijasunas y a individualizar por los jueces otras 20.

Desde El Nacional, Valentín Alsina hizo la críticadel proyecto, que por otra parte nunca obtuvo sanción.Le atribuyó dos defectos sustanciales: "el primero esdesproporción entre los delitos y penas: el segundoindeterminación en las penas.. . Nosotros juzgamos—declaraba—, que en todo código deben distinguirsey clasificarse con claridad todas las especies de delitos;pero que, en cuanto a las subdivisiones de cada una deellas, se debe proceder con mucho cuidado, y excusarlassiempre que no sean absolutamente necesarias. De locontrario todo es confusión, todo es trabas, todo esarbitrariedad; y creemos que el proyecto mencionadose resiente enormemente de estos defectos".

98. El 24 de agosto de 1852, el director provisorioUrquiza promulgó el decreto de designación de las co-misiones encargadas de redactar los distintos códigos,entre ellos el penal. Decía en sus extensos consideran-dos que nuestro sistema jurídico adolecía de "leyes ab-solutamente inaplicables, como son casi todas las pena-les, las cuales con frecuencia sancionan puniciones, detal modo crueles o extravagantes, que los magistrados,para no incurrir en la infamia o en la ridiculez de eje-cutarlas, legislan por sí mismos, para cada caso; y loarbitrario, tan enemigo de lo justo, viene por desgraciaa ser un bien, comparado con el absurdo de imponeresas penas".

Para integrar la comisión de codifición penal, Urquizadesignó, como redactor, a Baldomero García, y como

20 El proyecto se publicó en El Argos de Buenos Aires losdías 18, 21 y 25 de mayo de 1825.


consultores a Manuel Insiarte y Felipe Arana. Perotanto ésta como las demás comisiones no tuvieron opor-tunidad de funcionar.

Este antecedente sirvió, no obstante, para que loscongresales de 1853 incluyeran en la ConstituciónNacional, entre las atribuciones del Poder Legislativo,la de "dictar los Códigos civil, comercial, penal y deminería, sin que tales Códigos alteren las jurisdiccioneslocales" (actual art. 67, inciso 11). Se dispuso ademasque las provincias no podían dictar esos mismos Có-digos "después que el Congreso los haya sancionado"(art. 108). El proyecto de Alberdi no había previsto,en cambio, el dictado de códigos nacionales.

En 1854, a iniciativa de Facundo Zuviría, el Congresode Paraná, por la ley 12, intentó llevar a la prácticaaquella disposición constitucional, pero las circunstan-cias políticas no eran propicias y la ley no se cumplió.Lo mismo sucedió en 1857, en la Legislatura de BuenosAires. Ángel Navarro y Roque Pérez fueron nombradospara redactar el Código Penal, y Tomás Guido y Bar-tolomé Mitre, el Código de Justicia Militar, pero nin-guna de las comisiones cumplió con el cometido.

PERÍODO DE LA ORGANIZACIÓN NACIONAL.

EL PROYECTO DE CARLOS TEJEDOR.

99. Recién cuando se logró la unidad nacional, pudoencararse con firmeza la empresa de la codificación. Uncódigo penal era especialmente reclamado. SosteníaManuel Quintana en 1859: "Absolutamente inaplica-bles en su mayor parte, nuestras leyes penales sancionancon frecuencia castigos bárbaros, ridículos y hasta in-morales, que, poniendo al magistrado entre la exagera-ción del deber y la conciencia, hacen que la administra-ción de la justicia criminal no despliegue a nuestravista sino un cuadro fiel de la arbitrariedad y de la


incertidumbre. . . Pensamos con los más acreditadoscriminalistas que ninguna condenación debe ser pro-nunciada sino se apoya en un texto preciso de la ley.Requerimos además que ese texto sea claro, terminante,de suerte que se halle al alcance de todos los indivi-duos . . . En materia personal, sobre todo, debemosrechazar sin examen esas interpretaciones sacadas deanalogías más o menos exactas, de deducciones máso menos ingeniosas. Debemos repeler del mismo modola aplicación de esas leyes, medio vigentes, medio abo-lidas, cuya autoridad es problemática aún entre los mis-mos jurisconsultos... Hoy día, la ciencia del derechocriminal ha avanzado extraordinariamente. La filosofíay la historia le han proyectado su luz: el cristianismo leha inspirado su mansedumbre: la suavidad de las cos-tumbres ha proscripto muchas penas: la doctrina, enfin, ha cambiado sobre puntos importantes, tales comola imputabilidad moral del agente, la complicidad, latentativa, la reincidencia, la naturaleza de las penas,su fin, etcétera. Nosotros nos regimos sin embargo, so-bre estos puntos por las ideas dominantes en tiempo delos legisladores de la edad media" 21.

El 25 de agosto de 1863, el Congreso Nacional san-cionó la ley 49 sobre delitos de juzgamiento por lostribunales federales, en consideración a que no podíaaguardarse hasta el dictado del Código Penal. Los de-litos contemplados en la ley eran: traición, los quecomprometían la paz y dignidad de la Nación, piratería,rebelión, sedición, desacatos y otros desórdenes públi-cos, resistencia a la autoridad y soltura de presos, in-tercepción y sustracción de la correspondencia pública,sustracción o destrucción de documentos depositados enlas oficinas públicas, falsedades, cohecho y otros delitoscometidos por empleados o contra el tesoro nacional.Algunos de los preceptos de esta ley se incorporaron

21 Necesidad de un nuevo código criminal, p. 254, en El Foro.Revista de Legislación y Jurisprudencia, Buenos Aires, 1859.


al Código Penal de 1887, pero la misma siguió rigiendohasta la entrada en vigencia del Código Penal de 1922.

Una ley del 6 de junio de 1863 había autorizado alPoder Ejecutivo a designar a los redactores de losdiversos códigos. Fue así que el presidente Mitre, pordecreto del 5 de diciembre de 1864, nombró a CarlosTejedor para el proyecto de Código Penal. Al comu-nicarle el nombramiento, le expresó el ministro EduardoCosta: "Si alguna parte de la legislación que nos rige,ha quedado en desacuerdo con los progresos que lasociedad ha hecho, desde los remotos siglos en que tuvoorigen, es sin duda la que se refiere a la materia cri-minal. La clasificación de los delitos, es hoy distinta yno pocas veces contraria, como son distintas y con-trarias las necesidades y costumbres de épocas tanapartadas, no tanto por el tiempo, como por sus aspi-raciones y tendencias. El mejoramiento en las costum-bres, ha derogado en su mayor parte las penas que sóloregistran nuestros Códigos, como un testimonio de ladureza de los tiempos en que fueron dictados; y aundiversos medios de represión han cambiado el mismosistema de publicidad".

100. La elección de Tejedor fue acertada, miembrode la Asociación de Mayo, director de la BibliotecaPública de Buenos Aires, legislador, se había hechocargo en 1857 de la cátedra de derecho criminal ymercantil de la Universidad de Buenos Aires, cátedrapara la cual publicó en 1860 el Curso de Derecho Cri-minal. Por esos años escribió, además, sendos manualespara jueces de paz de campaña y el Curso de DerechoMercantil. Dejó, empero, la cátedra para dedicarse delleno a la redacción del proyecto. El 30 de diciembrede 1865 pudo elevar al Gobierno la parte general y el31 de enero de 1868 la parte especial. La obra completasumaba 450 artículos.


La Parte Primera (general) comprende un títulopreliminar y dos libros. El titulo preliminar divide lasinfracciones a la ley penal, siguiendo al Código francés,en tres clases: las más graves, llamadas crímenes, y lasmás leves, los delitos y contravenciones. Se reputancrímenes los que la ley castiga con penas aflictivas; de-litos, los castigados con penas correccionales, y contra-venciones, con penas de policía.

El libro I abarca siete títulos, que tratan de la volun-tad criminal y la consumación del crimen; de la tentati-va; de la culpa o imprudencia; de los autores principales;de los cómplices; de los auxiliares o factores y de laspersonas civilmente responsables. El principio generalque sirve de base para el castigo es —de acuerdo conla doctrina clásica— la intención del sujeto; sólo secastiga cuando hay intención o culpa. A no ser queresulte lo contrario de las circunstancias particulares dela causa, la voluntad criminal se presume.

El libro II se ocupa del castigo en general. Consta desiete títulos que versan sobre las penas, circunstanciaseximentes, atenuantes y agravantes, y sobre la pres-cripción. Define a la pena como un mal impuesto al queresulta culpable de una acción u omisión ilícita casti-gada por la ley. Divide las penas en corporales, priva-tivas del honor y humillantes, y pecuniarias, y mantie-ne entre las primeras a la de muerte (§71). Sigue elsistema clásico de las penas fijas. El juez no puedesepararse de la pena legal, cambiar su clase, ni pro-longar o abreviar su duración. Sólo cuando la ley seña-la una pena privativa de la libertad con un máximo yun mínimo de duración, el juez debe fijar el tiempo dela condena, dentro de esos límites, de acuerdo con lascircunstancias agravantes o atenuantes del caso.

La Parte Segunda (especial) del Proyecto está divi-dida en dos libros: el primero, de los crímenes y delitosprivados y sus penas, y el segundo, de los crímenes ydelitos públicos y sus penas. Considera privados a los


crímenes y delitos contra la vida, las lesiones corpora-les, contra la honestidad, los matrimonios ilegales, con-tra el estado civil de las personas, contra las garantíasindividuales, las injurias y calumnias, y contra la pro-piedad. Son públicos los crímenes y delitos contra laseguridad interior y el orden público, los peculiares alos empleados públicos, las falsedades, contra la reli-gión y contra la salud pública.

Todo el articulado del Proyecto va acompañado deextensas notas en las que Tejedor señala su concordan-cia con antecedentes romanos, castellanos y patrios, ycon los textos del "derecho científico" de la época. Entreestos textos sobresale como principal fuente el CódigoPenal de Baviera de 1813, redactado por Pablo JuanAnselmo von Feuerbach, considerado el penalista másdescollante de principios del siglo XIX, y divulgado enOccidente gracias a la traducción francesa de CarlosVatel, publicada en 1852 y utilizada por Tejedor. Lostres axiomas favoritos de Feuerbach, en torno a loscuales elaboró su obra, eran: Nulla poena sine lege,Nulla poena sine crimine, Nullum crimen sine poenalegali.

Además de esta fuente, nuestro codificador utilizóel Código español de 1850 (ligera variante del de 1848,cuyo principal redactor fue Joaquín Francisco PachecoV que responde a la filosofía ecléctica de PeregrinoRossi); el Código peruano de 1863, basado en el espa-ñol; el de Luisiana, a través del comentario de Livings-ton; el francés de 1810 y otros. Durante muchos añoslas notas de Tejedor fueron fuente de interpretaciónauténtica del Código para los tribunales.

1(W. Meses después de presentado el Proyecto, el 11de setiembre de 1868, el Congreso autorizó al PoderEjecutivo a nombrar una comisión de abogados encar-


gada de examinarlo "prolijamente", comisión que final-mente integraron —tras varios cambios— Sixto Ville-gas, Andrés Ugarriza y Juan Agustín García (padre).

Mientras la Comisión desarrollaba sus tareas y sinesperar el resultado, una provincia tras otra fueron san-cionando el Proyecto de Tejedor como ley local en usode la facultad que les acordaba el art. 108 de la Cons-titución. Tanta difusión había tenido la edición del Pro-yecto, que se lo consideraba conocido y estudiado prác-ticamente por todo el foro argentino, y por lo tantosusceptible de aplicación inmediata. Hasta era invocadoen juicio como principio de derecho. La primera provin-cia en adoptarlo fue, con leves reformas, Buenos Aires,por la ley 1140 del año 1877, que lo puso en vigor apartir del I9 de enero de 1878. Le siguieron Entre Ríos,Corrientes, San Luis, Catamarca, Santa Fe, Salta, Tu-cumán. Producida la federalización de la ciudad de Bue-nos Aires en 1880, el Código siguió rigiendo en ellapor disposición de la ley 1144 del 15 de diciembre de1881 »

EL PROYECTO DE VILLEGAS, UGARRIZA Y GARCÍA.

EL CÓDIGO PENAL DE 1887.

102. Tras doce años de labor, la comisión formada porSixto Villegas, Andrés Ugarriza y Juan Agustín Garcíaelevó sus conclusiones al ministro Manuel D. Pizarro.

"El ilustrado autor del proyecto primitivo —le ma-nifestaba en nota explicativa, fechada el 3 de enero de1881— tuvo en cuenta, para redactarlo, todos los ante-cedentes más respetados de la ciencia del derecho enla época en que preparó su trabajo... pero al termi-

22 MOISÉS NILVE, El Proyecto Tejedor en la historia del dere-cho patrio argentino, en Revista del Instituto de Historia delDerecho, núm. 7, Buenos Aires, 1955-1956.

18 8 DERECHO PENAL NACIONAL

narse ese trabajo se iniciaba en el mundo un movimientogeneral de codificación, que continúa todavía, especial-mente en materia penal. La Dinamarca, la Suiza, laBélgica, la Alemania, el Portugal, la España, los Esta-dos Unidos, la iLuisiana, Chile, la Italia, el Austria, losPaíses Bajos, Méjico, Venezuela, emprendían resuelta-mente trabajos de codificación, creando o preparandosus textos, o perfeccionándolos... La Comisión ha de-bido tomar en cuenta esos Códigos o proyectos deCódigo y sus comentarios, pues en ellos se concretabala ciencia de cada país, y hacer un trabajo de selección,aceptando las nuevas doctrinas, cuando tenían por apo-yo los verdaderos principios, y se armonizaban con elplan general del proyecto del Código, y con la índole,instituciones políticas y costumbres del país a que debíaaplicarse.

"La Comisión había resuelto apartarse lo menos po-sible del orden general del proyecto en revisión, pero seha visto obligada, después de un maduro examen, aalterar fundamentalmente el orden de la exposición delas materias del Libro segundo, cediendo a las exigen-cias de la lógica, robustecidas por numerosos y bienelegidos ejemplos. La división de los delitos en públicosy privados, adoptada por el proyecto del Dr. Tejedor,ha sido desechada ya por los autores modernos... Enel Título Preliminar se ha suprimido la división que seestablecía entre crímenes, delitos y contravenciones,reuniéndose los actos punibles bajo la clasificación ge-nérica de delitos...

"La designación de las penas domina todo el sistemadel Código y era indispensable tomar en consideraciónesta materia no sólo en su conjunto sino también en susdetalles. Debían preverse los diversos casos que podíanpresentarse en la aplicación práctica, para que la penapudiera siempre corresponder a la naturaleza y circuns-tancias especiales del delito, y fuese además proporcio-nada a su gravedad, sin que fuera indispensable, para


obtener este resultado, ocurrir al arbitrio del juez que,en último análisis y en la mejor de las hipótesis, es laarbitrariedad de las opiniones privadas disponiendo dela suerte de los acusados.

"Con este propósito, siguiendo el ejemplo de los nue-vos Códigos y las opiniones que han prevalecido en elderecho penal moderno, la Comisión dividió las penasen dos categorías: penas generales de escala y penasespeciales para ciertos delitos. En la primera clasifica-ción se han comprendido las penas que forman la basemisma del sistema y que son aplicables a la mayor partede los delitos clasificados en el proyecto de Código.Estas penas son semejantes a las que estatuía el pro-yecto en revisión y concuerdan con las establecidas entodos los Códigos modernos. La segunda clasificacióncomprende las penas destinadas para la represión deciertos delitos, cuya naturaleza especial requiere casti-gos apropiados. A esta clase pertenecen los delitos lla-mados políticos... Para delitos tales deben señalarsepenas que, como el destierro, alejando al culpable de sucentro de influencia, al mismo tiempo que reparan elmal, garanten la sociedad contra nuevos ataques... Aldeterminar las penas en las dos categorías indicadas seha fijado para cada una el tiempo que debe durar, den-tro de un máximum y un mínimum entre cuyos extremosqueda circunscripto el prudente arbitrio del juez".

Si no con la dimensión del proyecto de Tejedor, éstefue sancionado también como ley provincial. Fue el casode la provincia de Córdoba, que lo adoptó por la leydel 14 de agosto de 1882, pero con algunas modifica-ciones introducidas por la Comisión de Legislación dela Cámara de Senadores. Estas modificaciones agrava-ron casi siempre las penas del Proyecto.

Una de estas modificaciones, referente al duelo, con-cordaba con la Constitución provincial de 1870, cuyoart. 7' lo había declarado incompatible con el ordensocial" y por consiguiente "ilícito", y sujetado a to-


dos sus participantes y cooperadores, además de laspenas establecidas, a la "condición de los que cometendelitos infamantes" 23.

103. El 11 de mayo de 1881, el Poder Ejecutivo Na-cional había remitido al Congreso este Proyecto parasu sanción. El proyecto de ley respectivo incluía un se-gundo artículo según el cual "la Suprema Corte deJusticia y Tribunales Nacionales, darán oportunamentecuenta al Ministerio de Justicia de las dudas, dificulta-des e inconvenientes que ofreciese en la práctica laaplicación del Código, así como las de los vacíos queencontrasen en sus disposiciones, para someterlas conel correspondiente informe, a la resolución del Honora-ble Congreso". Un tercer artículo decía que el PoderEjecutivo recabaría de los tribunales de provincia, porconducto de los gobiernos respectivos, iguales informes.

La iniciativa fue girada a la Comisión de Códigos dela Cámara de Diputados, que recién emitió su despachoel 29 de setiembre de 1885, con la firma de Isaías Gil,Filemón Posse, Mariano Demaría, Bernardo Solveyra yFélix M. Gómez. El criterio seguido por la Comisiónhabía sido de tomar como base el texto de Tejedor,"vigente en toda la República por sanción de las legis-laturas provinciales" (afirmación solo parcialmente exac-ta ) y nacerle las modificaciones necesarias para mejo-rarlo, teniendo en cuenta la opinión de los magistradosdel fuero penal de la Capital, que la Comisión se habíaocupado de recabar.

El informe escrito fue ampliado por Solveyra en elrecinto. "La comisión —expuso— ha tenido a la vistados códigos: el redactado por el doctor Tejedor, porencargo de la provincia de Buenos Aires (en realidad,

23 MARIO CARLOS VIVAS, El proyecto nacional de 18S1 comoCódigo Penal de la Provincia de Córdoba, en Revista de Historiadel Derecho, núm. 4, Buenos Aires, 1976.


del presidente Mitre), y el mismo código corregido poruna comisión nombrada por el gobierno nacional. Elprimero, había tomado como base de sus estudios elcódigo bávaro; el segundo, había tomado el código bá-varo y el código español; es decir, a dos pueblos deraza distinta, de tradiciones diferentes, de costumbresdistintas... la comisión se manifestó unánimemente so-bre la conveniencia de tomar como base de sus estudiosel código del doctor Tejedor".

Al proyecto de Tejedor, la Comisión le introdujo"grandes reformas". Suprimió la división tripartita decrímenes, delitos y contravenciones, rechazada por Rossiy los demás tratadistas modernos; lo mismo las penasde retractación y confinamiento, reemplazada esta últi-ma por penas más severas de prisión o penitenciaría paralos reincidentes, y todo lo referente a la responsabilidadcivil, por estar ya legislado en el Código Civil.

"El doctor Tejedor —dijo también Solveyra— no es-tablecía para dar a los jueces mayor jurisdicción o ma-yor amplitud en sus decisiones, un máximum o un mí-nimum de penas, y ante la variedad de los delitos, lacomisión ha creído mucho más conveniente dejar a losjueces que puedan imponer un máximum o un mínimumde penalidad, cuando comprendan que el delito ejecu-tado tiene circunstancias atenuantes o agravantes quepuedan dar lugar al aumento o a la disminución de lapena en el grado a que ella corresponda... Existíatambién en este código algo raro, y más que raro, in-justo. Al individuo que había sufrido cuatro, ocho, odiez meses de prisión, antes de ser sentenciado, no sele contaba en la sentencia ese término de prisión pre-ventiva. La comisión creyó que esto era injusto y queera aplicar al mismo individuo por el mismo delito dospenas: la prisión que ya había sufrido y la prisión quedebía comenzar a sufrir desde el momento en que sedaba la sentencia, y ha declarado que la prisión preven-tiva debe contarse como pena. . ."


Votado a libro cerrado por la Cámara de Diputadosen la sesión del 15 de noviembre de 1886 y por la deSenadores el 25 del mismo mes, fue aprobado y puestoen vigor a partir del 1* de marzo de 1887. Declaró enla ocasión el senador Manuel D. Pizarro que "siemprees mejor tener una ley que puede ser reformada mañana,única en la República, que hoy tiene diversas leyes pe-nales, de suerte que un mismo hecho en el mismo país,puede ser penado de diversos modos, tan sólo por unalínea imaginaria que divide el territorio de una provin-cia del de otra". La ley fue promulgada el 7 de no-viembre y lleva el número 1920.

104. En 1890 Rodolfo Rivarola hizo un exhaustivo aná-lisis del Código en los tres volúmenes de su Exposicióny crítica del Código Penal. iLos puntos fundamentalesde esa crítica los resumió el propio Rivarola en los si-guientes:

"I9 Que este Código Penal no ha realizado el pre-cepto de la Constitución, de ser un Código nacional:fue concebido con el vicio originario del proyecto deTejedor y hecho como un Código para ser aplicado enla jurisdicción ordinaria de la Capital, y en las juris-dicciones provinciales. Ha dejado así, subsistente otralegislación penal, flotante, de origen inconstitucional siprocede de las legislaturas provinciales; de origen cons-titucional, pero ocasionada a dudas y chocantes contra-dicciones, si procede del Congreso; 29 La ausencia deconcepción metódica en la distribución de sus partes, yde corrección en sus detalles; 3' El mantenimiento deun sistema penal, de imposible cumplimiento, en la partede las penas privativas de la libertad; 4' El atraso res-pecto de instituciones nuevas, ya ensayadas, en otraspartes, y que podrían experimentarse en nuestro país,como las leyes sobre reincidencia, libertad condicional,condena condicional, etc.; 5' El silencio del Código


respecto de muchos hechos que deben pasar a la cate-goría de delitos, y que no tienen esta declaración nisanción alguna en otras leyes; 6' El silencio respectode cuestiones de tanto interés jurídico como las de lafuerza obligatoria de la ley penal con relación al te-rritorio".

LOS PROYECTOS DE REFORMA DE 1891 Y 1906.

105. Las críticas recibidas por el Código Penal hicie-ron que muy pronto se iniciase el proceso de su reforma.El 7 de junio de 1890 un decreto del presidente JuárezCelman, refrendado por el ministro Amancio Alcorta,nombró una comisión formada por tres aventajados pe-nalistas, alistados en la flamante Escuela Positiva, paraproyectar las modificaciones necesarias. Los elegidosfueron Norberto' Pinero, Rodolfo Rivarola y José Ni-colás Matienzo.

Los considerandos del decreto se hacían eco, tantode las falencias del Código como de los nuevos rum-bos emprendidos por el derecho penal.

" . . . según lo ha comprobado el estudio y la juris-prudencia de los tribunales —expresaba—, el CódigoPenal vigente adolece de defectos que es indispensablehacer desaparecer, por los peligros que entrañan para lasociedad y para los que sufren especialmente su aplica-ción; que en los últimos años, diversos países han alte-rado su legislación penal, dictando sus códigos comoel resultado de estudios minuciosos y completos, quedeben tenerse en cuenta; y que la ciencia penal se haenriquecido con nuevas doctrinas que, si bien son objetode discusión y no se imponen desde ya como verdadesinconcusas, deben tomarse en consideración para acep-tar de ellas lo que pudiere importar un provecho paranuestra legislación; que además de las deficiencias apun-tadas, existen vacíos que las legislaciones modernas han


previsto en sus disposiciones, vacíos que es menesterllenar por el carácter mismo de las leyes penales, queno deben dejar impunes ciertos hechos criminosos omi-tidos en sus disposiciones y que pueden ser de grave-dad tal que comprometan las relaciones internacionales".

En vez de simples reformas, la Comisión redactó elproyecto de un nuevo Código, que elevó al Poder Eje-cutivo en junio de 1891, concordado, artículo por artícu-lo, con el proyecto de Tejedor, con el Código vigente ycon las fuentes extranjeras, y acompañado de una ex-tensa exposición de motivos.

El proyecto de Pinero, Rivarola y Matienzo aplicala ley argentina a los delitos y faltas cometidos en losbuques mercantes de bandera extranjera surtos en aguasde la República, cualquiera fuese la nacionalidad delagente, la víctima o el damnificado, y también a todohecho punible con efectos dentro de la jurisdicción na-cional, aunque el acto se hubiera ejecutado o preparadoy el agente se encontrare fuera de ella. Extiende susdisposiciones aún a las materias regidas por otras leyesespeciales si éstas no disponen lo contrario.

Como penas, consagra las de muerte, penitenciaría,presidio, deportación, destierro, multa e inhabilitación.Computa la prisión preventiva a los efectos de la con-dena. Contempla la libertad condicional de los conde-nados a presidio y a penitenciaría y dispone que en casode revocación el tiempo de la libertad no se computacon el término de la condena. No instituye, en cambio,la condena condicional, que recién aparecerá en el Pro-yecto de 1906. En cuanto a la responsabilidad civil es-tablece que el juez, al fijar la indemnización pecuniaria,tendrá en cuenta la situación social y económica delofensor y del ofendido.

Presume la intención criminal en todo hecho punible,a no ser que resulte lo contrario de las circunstanciasparticulares del proceso o que las causas alegadas por


el imputado para excluir o modificar su responsabilidadsean verosímiles y no exista prueba en contrario. Estánexentos de responsabilidad los que han resuelto y con-sumado el hecho en un estado de enajenación mentalcualquiera o en estado de embriaguez completa y acci-dental, sobrevenida sin culpa. Los menores delincuentesson destinados a un establecimiento agrícola, industrialo de enseñanza hecho para su corrección.

Para graduar la penalidad, el Proyecto atiende a lasmodalidades del delito y a la idiosincracia del delincuen-te, incluyendo minuciosas normas al respecto. Al cóm-plice le aplica la pena correspondiente al hecho a queha cooperado, pero nunca en su grado máximo. En casode delito continuo se aplica la disposición legal quefija la pena mayor. Tratándose de concurso de delitosindependientes, si son reprimidos con la misma especiede pena, le corresponde una pena igual a la suma detodas pero siempre que no exceda del máximum legal;si son reprimidos con penas diversas pero divisibles, seimpone cada una reducida a la especie de las más gra-ves, y si las penas son indivisibles, se aplica la másgrave.

Juan P. Ramos juzgó al proyecto de 1891 en los si-guientes términos: "iLos comisionados, conocedores dela situación desventajosa que creaba al país, en esosmomentos, una aguda crisis económica, lo mismo que lafalta de buenos establecimientos para la internación delas diversas categorías de delincuentes, prefirieron ate-nerse a los modelos consagrados de los códigos másperfectos de la escuela clásica y redactaron un proyectoque era inmensamente superior, sea del punto de vistadoctrinario o del punto de vista técnico, al código queregía... La parte especial del proyecto es muy impor-tante, primero por las grandes innovaciones que intro-duce en el concepto jurídico de los delitos y sus penas,segundo porque ha servido de modelo en gran partepara el código actual (1921). Rehizo casi por completo


la técnica que hasta ese momento había imperado en laArgentina a través de las leyes españolas, del proyectoTejedor y del código de 1887. Tomó del código italianola mayor parte de sus nuevas disposiciones referentesa delitos contra las personas. Finalmente, al pie de cadaartículo, indicó todos los códigos extranjeros y textosargentinos que le sirven de fundamento, lo que ha sidomuy útil para que la jurisprudencia nacida del códigoactual, pueda interpretar el sentido científico de unapalabra o de un concepto".

106. El Poder Ejecutivo pasó en seguida el Proyectoal Congreso recomendándole su sanción. Después dehaberlo estudiado, la Comisión de Códigos de la Cáma-ra de Diputados requirió en 1895 la presencia de unode sus autores. Norberto Pinero colaboró con la Comi-sión, que formaban Mariano Demaría, Francisco A.Barroetaveña, Tomás J. Luque y Remigio Carol, hastacompletar el trabajo de revisión. Pero en 1900 una nue-va Comisión de Códigos, apartándose del criterio ante-rior, se inclinó por la mera reforma del texto vigente,en base al proyecto de Pinero, Rivarola y Matienzo,del que se tomaron 105 artículos. Las reformas propues-tas por la Comisión fueron aprobadas por el Congreso.El 22 de agosto de 1903 quedó sancionada la ley 4189de reformas al Código Penal que, como bien la calificóFrancisco P. Laplaza, fue "poner algo del vino nuevoen odres viejos".

Además del proyecto de Pinero, Rivarola y Matienzo,el ya afamado civilista Lisandro Segovia redactó otroen 1895, que publicó la Revista Jurídica, pero que notuvo trascendencia.

'La ley 4149 fue objeto de severos comentarios. Comodijo José Peco: "Antes acrecía que disminuía los defec-tos del Código Penal. Las reformas introducidas, no seavenían con el espíritu asaz conservador del Código.


Respondían a otros principios. Además no llenaba nin-guna laguna, ni consagraba la unidad penal, ni incor-poraba nuevas instituciones jurídicas, ni depuraba gra-ves errores". Por su parte los tribunales se encontraroncon la dificultad de tener que armonizar la ley nueva,de carácter parcial, con un Código viejo, del cual sub-sistía casi toda su parte general.

107. De allí que al poco tiempo, el 19 de diciembrede 1904, el presidente Manuel Quintana expidiera undecreto, refrendado por el ministro Joaquín V. Gonzá-lez, declarando la "necesidad evidente de dar la mayorestabilidad y unidad posibles a las múltiples leyes querigen en la República sobre penalidad y su procedi-miento, por las graves perturbaciones que de tal multi-plicidad resultan para la buena administración de jus-ticia, y en particular por lo que se refiere a la perma-nencia del extranjero en el territorio de la Nación...Que existe conveniencia indudable en revisar e imprimircarácter permanente, o por lo menos, durante un largoperíodo de tiempo, al Código Penal de la Nación, elque después de frecuentes reformas generales o parcia-les, no ha logrado satisfacer los unánimes anhelos deuna justicia equilibrada y concorde con el estado socialde la población en las varias regiones de la República,y menos en la Capital Federal. . . Que, del punto devista de los procedimientos más eficaces para llegar alos resultados que aquí se expresan, de fundar un ordenjudicial firme y progresivo, se hace ya necesario acudira los estudios directos de la condición social del país,por medio de investigaciones suficientes, a fin de obte-ner el conocimiento posible de la verdad, sobre que hade apoyarse la obra del legislador, so pena de vagar in-definidamente en las incertidumbres y pruebas que hancaracterizado hasta ahora los códigos comunes y leyesprocesales de la República, con algunas notables excep-ciones . . . "


Para llenar estos fines, el decreto erigió una comisiónencargada, además de la revisión del Código de Pro-cedimientos en lo Criminal de la Capital y otras leyes,del Código Penal. La misma estaba compuesta de cincojurisconsultos, un médico y un secretario, siendo los pri-meros Rodolfo Rivarola, Diego Saavedra, Cornelio Mo-vano Gacitúa, Norberto Pinero y Francisco Beazley,el médico José María Ramos Mejía y el secretario JoséLuis Duffy, director de la Cárcel de Encausados. El 10de marzo de 1906 la Comisión presentó el proyecto deCódigo Penal al Ministerio de Justicia.

En la exposición de motivos, dejó aclarado "que to-dos los miembros de la comisión, penetrados de que unCódigo Penal no es el sitio aparente para ensayos deteorías más o menos seductoras, han renunciado deli-beradamente, y desde el primer momento, a toda inno-vación que no esté abonada por una experiencia biencomprobada y que, cuando han adoptado alguna, enestas condiciones, no se han preocupado de averiguarsi ella se debe a la iniciativa y al patrocinio de los clá-sicos o de los positivistas.

"Las preocupaciones de escuela, las discusiones teó-ricas, las disquisiciones académicas, no han tenido ca-bida en el seno de la comisión, y cualesquiera que fue-ren las opiniones personales de sus miembros sobretópicos determinados de la ciencia penal, todos han es-tado de acuerdo en que no era la oportunidad de sos-tenerlas, porque queríamos que la obra común resultaralibre de todo espíritu sectario y constituyese una zonafranca, a cubierto de cualquier reproche de exclusivismo.

"Libre, pues, nuestro espíritu de prejuicios de escue-la, y empeñados solamente en que el proyecto consultelas necesidades del país y las aspiraciones generales,hemos iniciado y terminado este trabajo, tomando comonorma las bases fundamentales siguientes: I9 iLa uni-ficación, de acuerdo con los términos del decreto de 19de diciembre de 1904, de las múltiples leyes penales


existentes en la República; 2° La adopción de algunasinstituciones modernas, cuya eficiencia para el castigoo la corrección está abonada por la experiencia de lasnaciones que las han implantado, y la mejora de otrasya incorporadas a nuestra legislación; 39 La simplifica-ción del sistema penal, de modo que pueda ser fácil-mente aplicado en la República, dados sus elementosactuales; 49 La inserción de algunas disposiciones ten-dientes a suplir vacíos y deficiencias que se notan enel Código tanto en la parte general como en la relativaa los delitos y sus penas, y 59 La ordenación en formamás lóqica de las distintas materias que comprendendicho Código".

El proyecto de la Comisión, inspirado en el de 1891,fue —como lo reconoce Juan P. Ramos— muy bienrecibido, en general, por la opinión pública. Los magis-trados judiciales, los profesores universitarios, los auto-res de fama, la prensa, se manifestaron favorables asu inmediata sanción. Pero Ramos, consultado por laComisión de Legislación Penal de la Cámara de Dipu-tados, respondió el 25 de enero de 1917, mediante unaextensa nota, dando el siguiente juicio:

"El proyecto de 1906 está muy lejos de constituiruna obra homogénea y armónica de derecho penal. Tie-ne el defecto capital de haberse adaptado al moldeinaceptable del código en vigencia, a pesar de las gran-des diferencias —más aparentes que reales— que de éllo separan. Ese ajustamiento al código; esa tendenciaa seguir viviendo con la vista vuelta innecesariamentehacia la redacción primitiva de 1887; ese afán de pre-tender edificar el nuevo monumento de la ciencia penalargentina con los materiales de la vieja construcción queel tiempo mismo —no los hombres— derrumbó; eseolvido sistemático de códigos como el noruego de 1902y de los proyectos suizos de Stooss que ya eran cono-cidos en 1906; ese prejuicio constante del eclecticismo...como si fuera posible, actualmente, hablar, todavía, de


clásicos y de positivistas en materia de derecho penalactual...; ese casuismo inmotivado de sus disposicionesy que demuestra que se ha preferido el sistema de po-ner en la ley lo que no es de ninguna manera posible;todo eso y mucho más, que omito, hacen de este pro-yecto una obra que si bien, jurídicamente, es muy su-perior a nuestras leyes penales en vigencia, no estállamada a ser el código que nuestro país necesita" 24.

El Congreso recibió el Proyecto, pero por varios añosno se ocupó de él, a pesar de que eran cada vez mayoreslas quejas contra el Código en uso.

EL CÓDIGO PENAL DE 1922.

108. Tras varios años de inacción codificadora, aunquehabiendo dictado en el ínterin algunas leyes penalesaisladas (7099 sobre seguridad social, 9077 sobre che-que dolosos y 9143 sobre trata de blancas), en 1916el diputado Rodolfo Moreno (hijo) presentó un pro-yecto por el cual se adoptaría como Código Penal de laNación el redactado en 1906, con una serie de modifi-caciones. Estas modificaciones las concretaba en lassiguientes:

1? Supresión del libro sobre faltas y de las palabrasque al mismo se refieran;

29 Supresión de la pena de muerte, eliminando lospreceptos que la consagran y sustituyendo esa pena porotra en los casos en que se impone;

3' Mantenimiento de la mitad de las pensiones deciertos condenados, cuando tuvieren familia y a bene-ficio de ésta;

24 La codificación penal argentina. El proyecto de 1906 antelas nuevas tendencias del derecho penal en formación, p. 6. Se-parata de la Revista de la Universidad de Buenos Aires, t. XXXV,Buenos Aires, 1917.


4* Disminución del mínimum en la penalidad del ho-micidio para dar mayor margen a los jueces;

5' Mantenimiento de la pena del Código vigente enel delito de disparo de arma de fuego;

6' Penalidad de la agresión de toda arma, y no so-lamente con arma blanca;

7' Limitación de la pena, en los casos de alteracióndel estado civil, la que deberá aplicarse solamente cuan-do hubo el propósito de causar un perjuicio;

8' Aumento de la penalidad en los delitos contra lahonestidad, para concordarla con el criterio de las leyesvigentes;

99 Derogación de la ley número 9143, que reprimela trata de blancas, e incorporación al Código de lospreceptos que encierran previsiones no contenidas enaquél, a los efectos de la unificación y concordancia;

109 Derogación de la ley número 7029, llamada deseguridad social, e incorporación al Código de los he-chos que aquélla incrimina y omite el proyecto;

11* Derogación de la ley número 9077, sobre chequesdolosos, e incorporación en su lugar de dos preceptosdel proyecto sobre el mismo asunto del diputado Delfordel Valle;

12? Derogación de las leyes anteriores, tanto federa-les como ordinarias, sobre materia represiva.

"No tuve jamás el pensamiento —refiere Moreno—de que ese proyecto fuera una expresión definitiva.. .Mi propósito era que sirviese de antecedente para lapreparación del articulado a sancionarse por las Cáma-ras una vez oídas las opiniones de las personas (con-sultadas)".

Mientras tanto propuso y obtuvo que la Cámara deDiputados nombrase una comisión especial de cincomiembros para el estudio de los proyectos sobre legis-


lación represiva, social y penitenciaria. Fueron elegidos,además de Moreno, que la presidió, Jerónimo del Bar-co, Delfor del Valle, Antonio de Tomaso y CarlosPradére. La Comisión fue recibiendo los resultados dela encuesta. La casi unanimidad de los consultados seexpidió por la aprobación del proyecto tal cual estabaredactado o con algunas modificaciones de detalle. Laexcepción fue Juan P. Ramos, que se inclinó por untrabajo totalmente nuevo, acorde con las últimas ten-dencias de la disciplina.

109. "La redacción del proyecto definitivo y de la lar-ga exposición de motivos —relata Moreno—- fue muylaboriosa. Se redactó primero el texto del proyecto, elque fue antes de ser sometido a la comisión, cuidado-samente examinado con el doctor de Tomaso, con quientuvimos reuniones diarias durante más de quince días.Consulté especialmente al doctor Julio Herrera (oposi-tor en el Senado a la sanción de la ley 4189 y autor dellibro La reforma penal, crítica del Proyecto de 1906)...El doctor Herrera trabajó conmigo y me hizo atinadasobservaciones. Consulté también con el doctor OctavioGonzález Roura, camarista del crimen; con el doctorTomás Jofré y otros, y tuvimos en cuenta las contes-taciones recogidas con motivo de la encuesta. Hecha larevisación final con el doctor de Tomaso, redacté la ex-nosición de motivos y una vez realizado todo ese trabaiolo sometí a la comisión, la cual, después de maduradoestudio, lo aceptó en todas sus partes. Tal ha sido lagestación de la reforma".

Al cabo de esta reflexiva labor resultó un proyectonuevo que, al decir de Ramos, "introduce varias e im-portantes modificaciones en el presentado por el doctorMoreno en las sesiones de 1916... señala un progresoevidente si lo comparamos con los proyectos anterioresque le sirvieron de base. Destruye algunas perjudiciales


instituciones de nuestro viejo sistema penal; modificaotras; se asienta en nuevos principios científicos y or-ganiza un conjunto de reglas tutelares que, si bien noalcanzan los límites a que han llegado en otras nacio-nes, permitirán que la república se incorpore a las co-rrientes del Derecho penal en formación" 25.

Los criterios generales que informan al Proyecto es-tán explicitados en su exposición de motivos y son lossiguientes:

I9 Que el número de penas debe reducirse, porque esinnecesario colocar en la ley enunciados que no seráncumplidos;

2° Que debe tenderse a la individualización de lapena, en vista de que cada caso es diferente, debiendoestudiarse el hecho, sus circunstancias y el sujeto, paraapreciar el peligro social que representa el delincuente;

3° Que conviene consignar penas elásticas y dar alos jueces amplias facultades para que puedan aplicar-las dentro de términos extensos;

49 Que debe variarse el criterio de la responsabilidad,sin engolfarse en los criterios tradicionales del librealbedrío;

5° Que debe autorizarse la reclusión de los individuosabsueltos por razones personales cuando sean peligro-sos y hasta que cese la situación de peligro;

6° Que la imputabilidad de los menores debe sujetar-se a reglas especiales, teniendo en cuenta el porvenirde los mismos;

79 Que la reincidencia debe ser motivo de especialpreocupación, a fin de impedir en cuanto sea posible, larepetición del delito por el mismo sujeto;

25 Concordancias del Proyecto de Código Penal de 1917. Tra-bajos del curso de seminario del derecho penal de los años 1919y 1920, t. I. Buenos Aires (Facultad de Derecho y Ciencias So-ciales) p. XI-XII.


8' Que la gracia otorgada a los penados, irrevocable-mente, después que cumplieron con buena conducta unaparte de la pena, debe reemplazarse con la libertad con-dicional revocable;

9' Que la condena condicional es una institución detodo punto necesaria;

10' Que la tentativa y la participación criminal debenlegislarse con espíritu nuevo, abandonando conceptosvetustos que dificultan la aplicación de la ley.

El Proyecto fue aprobado por la Cámara de Dipu-tados a libro cerrado. Pasado a estudio de la Comisiónde Códigos del Senado, produjo despacho dos años des-pués, con la firma de Joaquín V. González, Enrique delValle Iberlucea y Pedro A. Garro. Aprobado en gene-ral por la Cámara a fines de 1920, al tratarse en parti-cular en 1921 le introdujo algunas modificaciones, res-tableciendo la pena de muerte e incorporándole algunospreceptos de la ley 7029 de seguridad social. Despuésde insistir una y otra Cámara en sus respectivas san-ciones, prevaleció la de Diputados por su carácter deCámara iniciadora (sólo aceptó alguna ligera reformadel Senado). Aprobado el 30 de setiembre de 1921 elnuevo Código Penal, entró en vigencia el 29 de abrilde 1922. El 21 de setiembre de 1923 debió dictarse unaley de fe de erratas (11.221) para corregir los erroresgramaticales y oscuridades que padecía el texto.

La sanción de este Código marcó el punto culminantedel proceso de integración de las normas penales en unsolo cuerpo orgánico. Pero el ideal alcanzado en 1922no perduró. Pocos años después, y cada vez más a me-dida que transcurría el tiempo, no sólo sufrió modifi-caciones el Código, sino que aparecieron a su vera nu-merosas leyes que han puesto al derecho penal en unestado de disgregación normativa, reñida con el con-cepto de codificación.

CAPÍTULO XV

LA ESCUELA POSITIVA

LOS FUNDADORES Y LA DOCTRINA.

HO. "La escuela clásica —escribió José Peco en 1920,usando de precisos conceptos— terminó su misión allograr la igualdad, la humanidad y la claridad de lasleyes penales. Malgrado sus esfuerzos no pudo gran-jear la disminución de la delincuencia. El Código Penales un catálogo de delitos, el derecho penal una cadenade silogismos, el juez un esclavo, el delincuente unaabstracción, el fundamento de la responsabilidad estribaen el libre albedrio, la defensa social queda abandonadaal régimen represivo. Pero la responsabilidad psicológicaes tan frágil en sus fundamentos como peligrosa en susconsecuencias, la pena impotente para defender la so-ciedad, los delincuentes difieren entre sí, los delitosaumentan, los delincuentes reinciden. Fuerza es orientaren nuevos rumbos la defensa contra el crimen."

El nacimiento de la nueva Escuela ocurrió, tambiéncomo aquélla, en Italia, y fue el resultado del progresoexperimentado a mediados del siglo XIX por las cien-cias del hombre: la antropología, la psicología, la me-dicina, la sociología, todas ellas a favor de la revoluciónideológica desatada por la filosofía positivista de Au-gusto Comte, seguida por Carlos Darwin, Gabriel Tar-de y Heriberto Spencer, entre otros.


Al atacar a la metafísica racionalista, sobre la queestaba construido el derecho penal clásico, y exaltar encambio la investigación del mundo físico, mediante elmétodo de la observación y la experimentación, encon-traron campo propicio para su desarrollo las cienciasque servirían de nuevo soporte al derecho penal, no yacentrado —como antes— en el axioma del libre albe-drío (que hacía innecesario el estudio de las causas nomorales del delito), sino centrado ahora en el sujetodelincuente, en cuanto susceptible de ser determinadoal crimen por factores innatos, ambientales y socialesen general. El mismo método experimental o positivode las ciencias físico-naturales, sería el del nuevo de-recho penal.

Elocuentemente decía el catedrático argentino Osval-do M. Pinero, en 1899: "Las creencias generales, losprincipios abstractos, las ideas absolutas, tan propiastodas ellas del genio de la Francia, amante siempre delo inmenso, de lo universal en las ideas y en las cosas,habían montado la Filosofía sobre las bases del Idealy de la Metafísica; y el Derecho Criminal, reflejo fielde las ideas culminantes de su época, reproducía hon-radamente en su estructura primordial los fundamentosmismos de la filosofía entonces imperante en los espí-ritus. La filosofía espiritualista había engendrado elindiferentismo intelectual; había creado una voluntadseparada del juicio, segregada del hombre de razón,especie de obra de arte de la conciencia reflexiva; algoasí como una impulsión gratuita, un poder inatacable,causa absoluta y quimérica, introducida en el orden dela reflexión y de la deliberación. Y el Derecho Criminal,a su vez, basaba toda la economía de su edificio ma-ravilloso y soberbio, sobre el fundamento metafísico deesa fuerza extraña que dirige al yo; que encamina ladirección del movimiento humano; que inclina o puedeinclinar a la acción o ía inacción, en cada acto del hom-bre: la voluntad).. .. He ahí porqué llamaba al DerechoPenal el hijo legítimo del Siglo!... Jamás ramo alguno

LA ESCUELA POSITIVA 207

del derecho ha reflejado de una manera tan directa,tan de inmediato, las sinuosidades varias de nuestrascreencias fundamentales..."

Y añadía más adelante: "toda evolución, que expe-rimenten nuestras ideas esenciales en las ciencias queestudian al hombre y a la sociedad, habrá de trascenderinequívoca e ineludiblemente a la ciencia que se aplicaal estudio de los Delitos y de las Penas. . . iLa evoluciónse ha producido en las alturas de la filosofía, orgánica,intensa, fecunda!... Ella ha trascendido fatalmente alDerecho Penal, que, hoy, no es sólo ya la ciencia delos Delitos y de las Penas, como en los buenos tiemposde Beccaria; es ahora la ciencia del Delincuente, delDelito y de la Preservación Social... Esta es la obrafecunda de la aplicación del método experimental a lasciencias sociales, de la misma manera que ya se veníaaplicando a las ciencias físico-naturales; es el resultadoprodigioso de la correlación genial de estas últimasciencias con las sociales, tan arbitrariamente divorciadasentre sí por el ortodoxismo espiritualista; es, en fin, elcoeficiente magnífico del caudal de nuestras percepcio-nes, inmensamente enriquecido por las mil corrientes deirradiación luminosa de nuestro gran siglo expirante" ae.

111. César Lombroso (1835-1909), médico, dio origena la Escuela Positiva con la publicación en 1876 delTratado antropológico experimental del hombre delin-'cuente, que adoptó en ediciones posteriores el título deEl hombre delincuente en relación a la jurisprudencia,a la antropología ya las disciplinas carcelarias. Sutesis fundamental fue la de la existencia del delincuentenato, un ser atávico, degenerado, en el cual se habíaoperado un proceso regresivo hacia especies inferiores

26 Curso de ciencia criminal y derecho penal argentino por elDR. CORNELIO MOYANP GACTTÚA. Con una introducción del DR. OS-VALDO M, PINERO, Buenos Aires (Lajouane) 1899.


de la escala zoológica, fenómeno éste constatable ensus caracteres físicos (conformación craneana) y psí-quicos (conducta).

Pero quien le dio base filosófica a la nueva doctrinapenal fue otro italiano, Enrique Ferri (1856-1929),quien junto con Lombroso y el tercer miembro destacadodel grupo, Rafael Garófalo (1851-1934), fundó "LaEscuela positiva en la jurisprudencia civil y penal yen la vida social". En 1892 publicó su obra principal:Sociología criminal, disciplina que lo reconoce como sufundador. Ferri fue quien dotó a la nueva Escuela delmétodo positivo y lo aplicó no sólo al delincuente (comoLombroso) sino además a la pena (clases y condicionesde aplicación). Entre las diversas causas del delitoasignó preponderancia a las sociales y recomendó pre-venir (empleo de los "sustitutivos penales") antes quereprimir con las penas. El fundamento del derecho decastigar estaba en la necesidad de defensa que tiene lasociedad frente a los elementos que envuelven un pe-ligro para su existencia.

En resumen, las principales proposiciones de la Es-cuela Positiva pueden reducirse a las siguientes:

—el método de la ciencia penal debe ser el experi-mental o positivo;

—al estudio del delincuente debe darse la mayor im-portancia. La dualidad clásica "delito-pena" es reem-plazada por la trilogía "delincuente-delito-pena";

—no existe el libre albedrío de los clásicos. El delitoes el resultado de factores complejos que predisponena su autor a perpetrarlo;

—hay factores del delito antropológicos, ambientalesy sociales;

—necesidad de individualizar la justicia penal logran-do la adaptación de la pena a la personalidad más o


menos temible o peligrosa del delincuente (sistema dela individualización o adaptación judicial de la pena);

—la lucha contra el delito, antes que represiva, debeser preventiva, mediante la eliminación de las causasde la delincuencia y la policía de seguridad (sustituti-vos penales).

Las exageraciones en las que incurrió la Escuela Po-sitiva dieron lugar a la formación de una tercera escuela,llamada Escuela Crítica, que procuró la síntesis clasico-positiva, con el reconocimiento, no de la fatalidad, sinode la causalidad del delito, y cuyo principal represen-tante fue otro italiano, Manuel Carnevale.

LA ESCUELA POSITIVA EN LA ARGENTINA.

112. En 1887, el nuevo profesor de derecho penal dela Universidad de Buenos Aires, Norberto Pinero,reemplazante del último de los clásicos, Manuel Oba-rrio, inició desde la cátedra la difusión de la doctrinapositiva, exponiéndola —según Juan P. Ramos— "conuna amplitud desconocida hasta entonces en ningunacátedra universitaria de Italia". Esta doctrina, con di-ferencias de matiz, siguió prevaleciendo en la Univer-sidad de Buenos Aires a través de la enseñanza deOsvaldo M. Pinero, Juan P. Ramos, Jorge EduardoColl y Eusebio Gómez, por espacio de medio siglo: enla Universidad de la Plata, con José Peco, y en parteen la Universidad de Córdoba, con Cornelio MoyanoGacitúa, adepto a la Escuela Crítica y autor del primerCurso de Ciencia Criminal y Derecho penal argenti-no (1899). Pero el positivismo argentino, surgido con-temporáneamente al italiano, en vez de ser una meracopia, tuvo rasgos de verdadera originalidad.

La cátedra universitaria creó el clima intelectual paraque las ideas positivistas se fueran encarnando en reali-


dades. En 1888, Francisco y José María Ramos Mejía,Norberto Pinero, Luis María Drago, Rodolfo Rivarola,José Nicolás Matienzo y otros, fundaron la "Sociedadde antropología jurídica", para difundir los principiosde esta Escuela. Fue la primera sociedad científica delmundo que se ocupó del estudio del delincuente, comolo reconoció Lombroso. En el mismo año se leyeron trestrabajos, que respondían a esa orientación: Principiosfundamentales de la escuela positiva de derecho penal,por Francisco Ramos Mejía, presidente de la Sociedad;Los hombres de presa, por Luis María Drago, y Críticade la pena de muerte en el Código penal argentino, porRodolfo Rivarola. El predicamento de la entidad se pusode manifiesto en el hecho de que tres de sus miembros,Pinero, RivaroJa y Matienzo, fueran designados en 1890por el Poder Ejecutivo para preparar el proyecto dereformas al Código Penal (§ 105).

"La cátedra de Pinero, por una parte, la Sociedadde antropología, por otra —decía Ramos en 1929—,difundieron de tal manera los nuevos principios, queen poco tiempo la juventud argentina se orientó deci-didamente en el sentido doctrinario señalado al derechopenal por los libros de Lombroso, Ferri, Garófalo, etc.Pocas personas permanecieron fieles a los principiosclásicos. Desde entonces, con una persistencia que noha existido en ninquna otra nación del mundo, nuestracátedra universitaria se inspiró siempre en los principiosde la escuela positiva".

113. La influencia del positivismo en el campo de lacriminología fue asimismo notable. En 1898 el positi-vista italiano Pedro Gori fundó la revista Criminologíamoderna, a la que siguieron desde 1902 los Archivosde Psiquiatría y Criminología aplicadas a las CienciasAfines, publicados y dirigidos por José Ingenieros, fi-gura relevante en esa disciplina, heredero de la tradición


intelectual de Florentino Ameghino, Francisco P. Mo-reno y José María Ramos Mejía. El mismo Ingenierosfundó en 1907 el Instituto de Criminología de la Peni-tenciaría Nacional (§ 84), al que estuvieron adscriptosEusebio Gómez, Horacio P. Areco y otros, institución—según Francisco P. Laplaza— acaso la primera delmundo que se propuso estudiar científicamente a loscondenados con la triple ayuda de la etiología, la clínicay la terapéutica criminales. Al visitar la Argentina en1908, para dictar una serie de conferencias, EnriqueFerri destacó la labor ̂ que se venía cumpliendo en laPenitenciaría, donde encontraban la más fecunda utili-zación las teorías de Lombroso, con la aplicación de losmodernos criterios de clasificación biosociológica de losdelincuentes, y los méritos de su director Antonio Ballvé.

Paralela y aun anterior a la labor de Ballvé fue la deJosé Luis Duffy como director de la Cárcel de Encau-sados de Buenos Aires, en la que propició la instalaciónde la Oficina de estudios médico-legales para hacerrealidad el principio de la individualización de la pena.Además, Duffy fundó y dirigió la Revista Penitenciaria(1905), en la que aparecieron abundantes estudios mé-dico-legales, sobre cuestiones carcelarias y de derechopenal en general.

Un párrafo aparte merece la obra de Juan Vucetichal frente de la Oficina de identificación de La Plata(1891), con la invención y aplicación del método dacti-loscópico, al decir de Rodolfo Rivarola en 1910 "lamayor contribución efectiva que el pensamiento argen-tino haya aportado hasta ahora al estudio positivo dela delincuencia".

Por lo demás, la influencia del positivismo se advierte,así sea parcialmente, en los proyectos de código y deley que siguieron al de 1891, hasta el Código Penalde 1922 (§ 109).


Finalmente, cabe señalar que, además de la críticahecha a la Escuela desde su propio seno, y que llevóa la fundación del "criticismo", el positivismo penalrecibió entre nosotros tempranos ataques, desde el cam-po espiritualista, por Manuel Obarrio y por parte deGodofredo Lozano, en su libro La Escuela antropoló-gica y sociológica criminal ante la sana filosofía (1889),donde la combatió por su base determinista. "Prescin-dir en lo absoluto de la moral individual —sostenía—,pretendiendo la existencia de hombres que han nacidoinevitablemente para la carrera^del crimen, sin que aellos mismos les sea dado evitarlo o contrariarlo, sinque acaso este estado importe, uno anormal o de demen-cia total o parcial, es pretender una absurda quimera,que la ciencia social rechaza, y que por respeto a la per-sonalidad humana debe desterrarse de las conciencias".

El balance de la Escuela lo hizo precozmente MoyanoGacitúa en su Curso de Ciencia Criminal: "el positivis-mo, a pesar de sus errores, ha prestado servicios a laciencia de los delitos y las penas. Ha fundado quizápara siempre el método de observación en esta ciencia.Ha llamado la atención sobre los factores del delito afin de extirparlos o minorarlos. Ha vinculado la cienciapenal a las ciencias naturales. Ha sugerido por fin lanecesidad de clasificar los criminales y de racionalizarlas penas, y esto es bastante para que su sabio fundadorcomo sus ilustres discípulos merezcan un lugar distin-guido en la historia de esta ciencia".

BIBLIOGRAFÍA PRINCIPAL

La historia del derecho penal nacional no ha sido investigadaen toda su extensión, de modo que faltan, en absoluto, estudiosgenerales sobre la misma. Y la bibliografía especial existente esnotablemente escasa. Todo lo cual configura un cuadro de sensi-bles carencias. En la Historia del Derecho Argentino, limitado esel espacio que le dedicó RICARDO LEVENE; aspectos aislados figuranen los tomos IV, V, VI, VIII, IX y X (edición citada).

Una parte de la bibliografía disponible fue citada en las notasde pie de página y a ellas nos remitimos. Otros títulos dignos demención son los siguientes: de FRANCISCO P. LAPLAZA, Las ideaspenales de Alberdi en el "Fragmento preliminar al estudio delDerecho" (Buenos Aires, 1954) y Los estudios penales en la Ar-gentina (Boletín del Seminario de Ciencias Jurídicas y Sociales,números 67-68, Buenos Aires, 1938); de ALFREDO J. MOLINARIO,La retractación en los delitos contra el honor. Un ensayo de his-toria interna en derecho penal (Buenos Aires, 1949), monografíaque partiendo de la antigüedad incursiona en el periodo patrioargentino; de JUAN SILVA RIESTRA, SUS dos trabajos dedicados aldesarrollo de la enseñanza del derecho penal en la Universidadde Buenos Aires: Evolución de la enseñanza del derecho penal enla Universidad de Buenos Aires (Buenos Aires, 1943) y la conti-nuación, La enseñanza del derecho penal (Revista del Instituto deHistoria del Derecho, n° VIII, Buenos Aires, 1957), y aun cuandoencarado con excesivo dogmatismo y mucho más limitado que loque denota su título, de Luis JIMÉNEZ DE ASÚA, ENRIQUE BACI-GALUPO y otros, Evolución del Derecho Penal Argentino. Su des-arrollo histórico-dogmático (Buenos Aires, 1969).

El proceso de la codificación, aunque no siempre con criteriohistórico, está tratado en RODOLFO RIVAROLA, Derecho penal ar-gentino. Parte general (Buenos Aires, 1910); José PECO, La reformapenal argentina de 1917-Q.O ante la ciencia penal contemporánea ytos antecedentes nacionales y extranjeros (Buenos Aires, 1921), yRODOLFO MORENO ( H . ) , El Código Penal y sus antecedentes (Bue-nos Aires, 1923). De la doctrina del movimiento codificador seocupa VÍCTOR TAU ANZOÁTEGUI en La codificación en la Argen-tina 1810-1870. Mentalidad social e ideas jurídicas (Buenos Aires,


1977). Párrafo aparte merece la conferencia de JUAN P. RAMOS,La evolución de las ideas penales en la Argentina (Conferenciassobre el derecho penal argentino), Buenos Aires, 1929.

Para el tema relativo a las cárceles pueden consultarse, deADOLFO S. CARRANZA, Régimen carcelario argentino (Buenos Aires,1909) y de EUSEBIO GÓMEZ, Doctrina penal y penitenciaria (Bue-nos Aires, 1929). Un panorama general de la producción penalargentina en el siglo XIX y primera mitad del XX se encuentraen FRANCISCO P. LAPLAZA, Derecho penal y criminología (Asocia-ción Argentina de amigos de la Universidad Hebrea de Jerusalén,Balance de la Bibliografía Jurídica Argentina hasta 1950, BuenosAires, 1953).

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Advertencia 13Primera Parte. DERECHO PENAL INDIANO.Capítulo I. Fuentes 17

Ley. Costumbre. Jurisprudencia.Capitulo II. Caracteres generales 25

Publicista. Inquisitivo. El tormento. Arbitriojudicial. Grados de responsabilidad.

Capitulo III. Los delitos 37Concepto y caracteres. Tentativa y formas departicipación criminal. Principales figuras de-lictivas. Homicidio. Heridas, Injurias, Hurto.

. Abigeato. Ilícita amistad. Sodomía. Traición.Capítulo IV. Las penas 53

Concepto y caracteres. Clases. Penas capita-les. Penas corporales. Mutilación. Azotes.Presidio. Destierro. Prisión. Penas infaman-tes. Penas pecuniarias.

Capítulo V. Las instituciones de clemencia 79Concepto. El perdón real. El perdón de laparte ofendida. La visita de cárcel. El asiloen sagrado.

Bibliografía principal 89Segunda Parte. DERECHO PENAL NACIONAL.Capítulo VI. Las nuevas ideas penales 93

Los ilustrados. La Escuela Clásica.Capítulo VII. Primeras manifestaciones del pensa-

miento penal argentino • . . 99Las ideas penales. Las normas penales.

Capítulo VIII. Las ideas penales entre 1820 y 1850 107Guret Bellemare. Pedro Somellera. AntonioSáenz. Juan Bautista Alberdi.

218

Capítulo IX. El derecho penal provincial entre1820 y 1853 • 115

Constituciones y proyectos. Leyes ordinariasy proyectos.

Capítulo X. Normas penales de la ConstituciónNacional • 121

Capítulo XI. La pena de muerte • . 125Antecedentes doctrinarios. La doctrina nacio-nal hasta 1853. Las leyes sancionadas hasta1853. La práctica judicial. La ConstituciónNacional y las constituciones provinciales.El proceso abolicionista en la provincia deBuenos Aires. Los Códigos Penales.

Capítulo XII. El sistema carcelario 143Antecedentes doctrinarios. El problema carce-lario entre 1810 y 1853. El período de laorganización nacional. Los Códigos Penales.La Penitenciaría Nacional.

Capítulo XIII. El juicio por jurados 161La doctrina hasta 1852. Los textos constitu-cionales hasta 1852. La legislación nacionaly provincial hasta 1852. La Constitución Na-cional. La doctrina posterior a 1853. Lasconstituciones posteriores a 1853. Las leyesprocesales posteriores a 1853. La doctrina po-sitiva.

Capítulo XIV. La codificación penal 179Los primeros antecedentes. Período de la or-ganización nacional. El Proyecto de CarlosTejedor. El Proyecto de Villegas, Ugarrizay García. El Código Penal de 1887. Los pro-yectos de reforma de 1891 y 1906. El CódigoPenal de 1922.

Capítulo XV. La Escuela Positiva 205Los fundadores y la doctrina. La EscuelaPositiva en la Argentina.

Bibliografía principal 213

La impresión de este libro fue termi-nada el día 13 de lebrero de 1978 enlos talleres gráficos A. Baiocco y Ga.s.r.l.. Centenera 461, Buenos Aires.

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HISTORIA DEL DERECHO PENAL ARGENTIKO · ALAMIRO DE AVILA MARTEL, Panorama de la historio-grafía jurídica chilena, 1949. XXVII. ARMANDO BRAUN MENÉNDEZ, José Gabriel Ocampo y el