CEZA MUHAKEMESİ – 2

KORUMA TEDBİRLERİEsas itibariyle soruşturma evresi, yargılamanın kovuşturma evresi kısmına hazırlıktır. Dolayısıyla delillerin esas toplandığı yer de burasıdır. Delilin toplanması ceza muhakemesinin amacına ulaşması için olmazsa olmazdır. Ceza muhakemesinin amacı ise maddi gerçeğe ulaşmaktır. Delilin ise hukuka uygun toplanmış olması gerekir. Ayrıca delilden başka soruşturma evresi bakımından bir şüpheliye, kovuşturma evresi bakımından da bir sanığa ihtiyaç vardır. CMK m. 25’te tarafsızlık gerekçesiyle hakimin reddi bakımından bir süre öngörülmüştür. Ancak hakimin yasaklılık hallerinde böyle bir süre öngörülmemiştir.CMK m.191/3-d’de, sanık açıklamada bulunmaya hazır olduğunu bildirdiğinde, usulüne göre sorgusu yapılır. Bu duruşmanın başlamasıdır.CMK m.193’te, kanunun ayrık kaldığı haller saklı kalmak üzere, hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılmaz. Bu maddelerden de anlaşılacağı üzere ceza yargılaması yapılırken delile ihtiyaç olduğu kadar sanığa da ihtiyaç vardır. Deliller olmadan geçmişte yaşanmış ve bitmiş bir hadisenin sübutu konusunda değerlendirme yapmak mümkün değildir. Bu sebeple ceza muhakemesinde, şüphelinin hazır bulundurulmasının yanı sıra, özellikle delillerin toplanması ve korunmasına yönelik bazı tedbirlere başvurulması gerekir. Delil ve sanığın elde edilebilmesi için ise belirli enstrümanların varlığı gerekmektedir. Bu enstrümanlar koruma tedbirleridir. Koruma tedbirleri, bir suçun işlendiği izlenimini veren halin öğrenilmesinden sonraki aşamada başvurulan ve adli nitelikli tedbirlerdir.

A. Koruma Tedbirlerinin Özellikleri

1. Araç OlmaGeniş anlamda, koruma tedbirlerinin araç olma özelliği, bu tedbirlerin ceza muhakemesinin amaçlarına ulaşmasında araç konumunda olmasını ifade eder. Dar anlamda ise, bazı koruma tedbirlerinin kendisinden sonra uygulanacak olan koruma tedbirine araç oluşturmasıdır. Mesela, yakalama, gözaltının; gözaltı, tutuklamanın; arama, elkoymanın aracı konumundadır.Bir kişi suçüstü halinde yakalanırsa temel kural Cumhuriyet Savcısına haber verilmesidir. Çünkü CMK m.167 vd maddelerince soruşturmayı yürüten kişi cumhuriyet savcısıdır. Gözaltı kararı verirse –mevcutlu getirin derse- götürülür veya kolluk amirine de CMK m.91 çerçevesinde bir gözaltı yetkisi verilmiştir. Bu yetki çok fazla kullanılmamaktadır. Uygulamada çok müracaat edilen bir yetki değildir. Bu durumda da Cumhuriyet Savcısına haber verilir.

2. Geçici OlmaKoruma tedbirleri, maddi gerçeğe ulaşmada araç konumunda olduğu için bu tedbirlerin geçici olarak uygulanması gerekir. Koruma tedbirlerinin geçici olma özelliği, başka bir tedbirin uygulanması gerektiğinde tedbire son verilmesi şeklinde ortaya çıkabilir. Mesela yakalama C. savcısının gözaltı alma emriyle sona erer. Bu şekilde bakıldığında yakalama gözaltına göre geçici niteliktedir. Şartlar ortadan kalktığında da koruma tedbirlerine son verilir. Mesela, şüpheli tutuklandıktan sonra, tutuklamanın şartlarının devam edip etmediği hususu incelenerek, şartlar ortadan kalkmışsa tutukluluğun kaldırılmasına karar verilebilir.Bazı koruma tedbirlerine kanun koyucu süre öngörmüştür. Bu süreyle birlikte tedbir de ortadan kalkar. Mesela teknik takip için en çok 3 haftalık bir karar verilebilir. Bu süre sona erdiğinde 1 hafta daha uzatılabilir. Bu sürelerin bitiminden sonra ise koruma tedbiri kendiliğinden ortadan kalkar. Burada önemli olan süreye tabi bir

1

koruma tedbirinin süresi bittikten sonra devam ettirilip bir delile ulaşılırsa bu durumda ne olur? Veya koruma tedbirinin veriliş amacından başka bir delile ulaşıldığında ne olur? Bunlar bakımından geçicilik meselesi sorunludur.

3. Zorla veya Gizli OlmaKoruma tedbirleri, tedbirin niteliğine göre muhatabı ile ilgili olarak zorla veya muhatabından gizli tutularak uygulanan tedbirlerdir. Yani, muhatabının rızasına, onayına bağlı değildir. Örn, yakalama, gözaltına alma,i tutuklama tedbirleri bu türdendir. CMK m.75 beden muayenesinden bahseder. Sanıktan birtakım deliller alınırken veya beden muayenesi yapılırken sanığın kolaylık sağlaması beklenmez. Burada rızaya itibar edilmez. Yapan kişi zorla yapabilir. Ya da bir kişinin telefonu dinlenirken dinlenen kişiden gizli olarak dinleme yapılır.

4. Temel Hak ve Özgürlüklere Müdahale OluşturmaHer koruma tedbiri temel hak ve özgürlüklere müdahale oluşturur. Zaten ceza hukukunun kendisi hak ve özgürlüklere müdahale oluşturur. Mesela elkoyma, mülkiyet hakkına; arama, özel hayatın gizliliğine; telefon dinleme, haberleşme özgürlüğüne müdahale oluşturur.

B. Koruma Tedbirlerinin Genel Şartları

1. Yasal Düzenlemeye DayanmaBu belirliliği ve öngörülebilirliği sağlamak bakımından önemlidir. Kanunilik ilkesinin ceza muhakemesi hukukundaki yansımasıdır. Yani kişi bir suç işlediğinde ceza takibatına tabi tutulduğunda ne gibi hak ve özgürlüklerine karşı müdahale oluşturan tedbirlerle karşılaşır bilmelidir. Kim hangi usule göre ne türlü kararlar verebilir, bilebilmelidir.AY m.13’te de hak ve özgürlüklerin özlerine dokunulmadan kanunla düzenlenebileceğini hükme bağlamıştır. Öze dokunmamaktan kasıt, hakkın kullanılmasını imkansız hale getirmemek ya da o hakkın kullanımını kişiye külfet getirecek ölçüde zorlaştırmamaktır. Kanunda öngörülmüş ve şartları düzenlenmiş bir koruma tedbirinin uygulanması, kanuna aykırılık oluşturmamak şartıyla yönetmelikle düzenlenebilir.

2. Belirli Düzeyde Suç Şüphesine DayanmaCeza muhakemesinde belirli şüphe dereceleri vardır. Bu sadece koruma tedbiri tarafından değil, ceza muhakemesinin başlatılması açısından da önemlidir. Ceza muhakemesinin başlatılması için yani soruşturmanın başlatılması için aranan şüphe basit şüphedir. İddianamenin tanzimi açısından aranan şüphe, yeterli şüphedir. Tutuklamaya müracaat, pcde arama, taşınmazlara, hak ve alacaklara el koyma bakımından aranan şüphe kuvvetli şüphedir. Aramada ise makul şüphe aranır. Bu şüphe meselesi sadece ceza muhakemesi koruma tedbirlerinde değil, diğer kanunların uygulanmasında da vardır. Mesela PVSK’dapolisin durdurma yetkisi meselesinde de tecrübeye dayanan bir makul şüphe aranır.Şüphe bir delile dayanmalıdır. Soyut olmamalıdır.

3. Görünüşte HaklılıkYargılamanın ortasında veya başına bir koruma tedbirine müracaat edilebilir. Koruma tedbirine müracaat edildiğindeki koşullara göre, tedbirin uygulanma şartlarının mevcut olması, tedbire başvurulmasının haklı gözükmesi anlamına gelir. Esasen, tedbirin haklı olup olmadığı muhakeme sonunda anlaşılır. Koruma tedbirlerinin haklı olup olmadığı, tedbirin uygulanması şartlarının, tedbire başvurulduğu andaki koşullara göre değerlendirilmesiyle mümkün olabilir. Yargılama sonunda koruma tedbirinin haksız olmasından dolayı kişi tazminata hak kazanabilir ancak bu görünüşte haklılığı geçersiz kılmaz. Örneğin, kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya

2

tutukluluğunun devamına karar verilen, eşyasına veya diğer malvarlığı değerlerine, koşulları oluşmadığı halde el konulan kişiler tazminat talebinde bulunabilirler.4. OrantılılıkTedbirin uygulanmasında orantılılık: Tedbire başvurulmasının orantılı olması değil, tedbire karar verildiğinde, bunun orantılı bir şekilde uygulanmasıdır. Yani kitaba göre, bir tedbire karar verilmesinde asıl tedbire karar verilirken orantılılık aranmasa da olur demektedir. Ancak hoca buna katılmıyor. Hem tedbire karar verilmesinde hem de tatbikatında mutlaka orantılılık aranmalıdır diyor. Mesela arama kararı verilirken büyük bir şey aranıyorsa aranan kişinin kitaplarının yırtılması orantılılık ilkesini aşmaktadır ve bunun yapılması hukuka aykırıdır. Ya da arama kararında belirtilenin dışında bir yer ya da eşya arandığında da tedbir orantısız uygulanmış olur. Kolluk görevlisi, yakaladığı kişiyi süresinde yetkili merciler önüne çıkarmak yerine, hiçbir sebep yokken, bir müddet belirli bir yerde tutsa, elini, ağzını bağlasa, kelepçe taksa tedbiri orantısız uygulamış olur. Ya da süreli durumlarda sürenin sonuna kadar kullanılması orantılılığı aşar.Tedbire karar verilmesinde orantılılık: Tedbire başvurulmasıyla beklenen fayda ile yapılan müdahaleyle verilecek zarar arasında bir dengenin bulunmasıdır. Burada sözü edilen orantının, temel hak ve hürriyetlere yönelik müdahale ile işin önemi ve yargılama neticesinde verilmesi beklenen ceza ya da güvenlik tedbirleri arasında bulunması aranır.Bazı koruma tedbirlerinin kararları ağır ceza mahkemesinde oy birliğiyle karar alınabiliyordu. Ancak bu durum khk ile değişti. Artık Cumhuriyet Savcısı da gecikmesinde sakınca bulunan hallerde karar verebiliyor. Tutuklama yetkisi yalnızca hakime verilmiştir. Soruşturma evresinde sulh ceza hakimi, kovuşturma evresinde de yargılamayı yürüten mahkeme hakimi tutuklama kararı verebilir. Hiçbir şekilde savcı veya kolluk amiri tutuklama kararı veremez. Yeni değiştirilen düzenlemeyle artık şüpheliler için de kaçaklığa karar verilebiliyor.

HUKUKUMUZDAKİ KORUMA TEDBİRLERİ

I. YAKALAMA (m.90vd.)Yakalama, bir suç sebebi ile kişinin soruşturma makamlarının huzuruna çıkarılarak, gözaltında tutulup tutulmayacağına karar verilinceye kadar, özgürlüğünün geçici olarak kısıtlanmasına imkan veren bir tedbirdir.Yakalama, İfade ve Gözaltına Alma Yönetmeliği’ndeki tanıma göre yakalama; “kamu güvenliğine, kamu düzenine veya kişinin vücut veya hayatına yönelik var olan bir tehlikenin giderilmesi için denetim altına alınması gereken veya suç işlediği yönünde hakkında kuvvetli iz, eser, emare ve delil bulunan kişinin gözaltına veya muhafaza altına alma işlemlerinden önce özgürlüğünün geçici olarak ve fiilen kısıtlanarak denetim altına alınmasını ifade eder”.Özgürlüğe yönelik ilk uygulanan koruma tedbiridir. Yakalamayı, gözaltı tedbiri takip eder. Bu nedenle yakalama ve gözaltı kardeş tedbirlerdir. Bunlardan başka kardeş tedbirler arama-elkoymadır. Yakalama kişinin ileride gözaltına alınması, kuvvetli suç şüphesi ve diğer şartları varsa tutuklanması, soruşturma işlemlerinin yapılabilmesi ya da hakkında yeterli suç şüphesinin mevcut olup olmadığının tespiti için soruşturma işlemlerine muhatap tutulabilmesi, ilgili merciler huzuruna çıkarılabilmesi için başvurulması gereken bir koruma tedbiri olarak ortaya çıkmaktadır. Yakalama, kişi özgürlüğüne yönelik ilk uygulanan tedbir olmakla birlikte, bu tedbir ilk soruşturma işlemlerinden ya da ilk defa müracaat edilen koruma tedbirlerinden olmayabilir. Örneğin, yakalama, delil araştırmasının yapıldığı, gizli koruma tedbirlerinin uygulandığı bir aşamadan sonra da gerçekleştirilebilir.

NOT: Doktrinde tartışılan bir konu vardır. Bir kişi durdurulup yakalanıp gözaltına alındığında durdurma ayrı bir koruma tedbiri midir yoksa idari bir tedbir midir? Hocaya göre bir idari tedbirdir. Ama PVSK m.4’te açıkça söylenen şudur ki, tecrübeye göre bazı durumlarda suç işlendiği yönünde de şüphe oluşturan durumlar olabilir. Bu hallerde de durdurma yapılabilir. İşin içine suç girdiği zaman ceza mahkemesinde yargılama yapılır. Bunu, suçla ilgili yürütülen soruşturma çerçevesinde müracaat ettiğimiz koruma tedbiri olarak algılamak

3

mümkün değildir. Hocaya göre bu gereksiz. Eğer tecrübesine göre bir suçtan şüphelenen kolluk, soruşturma kurallarını harekete geçirmeli, bunun dışında PVSK idari kalmalıdır. Bazı görüşler bir tarafın koruma tedbiri olduğuna bir tarafın idari tedbir olduğunu söylerken bazı başka görüşler bunun sadece idari tedbir olduğunu söylüyorlar.

1. Adli – İdari Yakalama AyrımıBir suç dolayısıyla yapılan yakalama adli yakalama, suç şüphesi altında bulunmayıp, tehlikeye maruz kalanlar ya da tehlikeli bir duruma sebebiyet verenler hakkında yapılan yakalama ise idari yakalamadır. Adli yakalama neticesinde kişi gözaltına alınırken, idari yakalamada ise; yakalanan kişi hakkında gözaltına alma değil, muhafaza altına alma işlemi yapılır. Yakalama, İfade ve Gözaltına Alma Yönetmeliği’ne göre muhafaza altına alma kavramı; “Kanunun yetki verdiği hâllerde yetkili merci önüne çıkarılması gereken kişilerin ilgili kurumlar veya kişilerce teslim alınana kadar sağlıklarına zarar vermeyecek şekilde ve zorunlu olduğu ölçüde özgürlüklerinin kısıtlanıp alıkonulması” şeklinde tanımlanmıştır”. Örneğin, polisin, halkın rahatını bozacak veya rezalet çıkaracak derecede sarhoş olanları veya sarhoşluk hâlinde başkalarına saldıranları, yapılan uyarılara rağmen bu hareketlerine devam edenler ile başkalarına saldırmaya yeltenenleri ve kavga edenleri, usulüne aykırı şekilde ülkeye giren ya da haklarında sınır dışı etme veya geri verme kararı alınanları, polisin kanunlara uygun olarak aldığı tedbirlere karşı gelenleri, direnenleri ve görev yapmasını engelleyenleri, bir kurumda tedavi, eğitim ve ıslahı için kanunlarda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirlerin yerine getirilmesi amacıyla, toplum için tehlike teşkil eden akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol bağımlısı serseri veya hastalık bulaştırabilecek kişileri, başkalarının can güvenliğini tehlikeye düşürenleri, yakalaması idari yakalamadır.

2. Durdurma – Yakalama AyrımıBir kişiyi geçici olarak durdurmak, yakalama sayılmaz. Yakalamadan söz edebilmek için kişinin fiilen denetim altına alınması gerekir. Yakalama belirli şartlar dahilinde herkes tarafından yapılabilir, durdurma ise sadece kolluk güçleri tarafından belli şartlar dahilinde başvurulabilen bir işlemdir. PVSK m.4/A -1; “Polis, kişileri ve araçları; a) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,b) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek, c) Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek,ç) Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek, amacıyla durdurabilir”. Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için “umma” derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Kolluk görevlisi, tecrübesine dayanarak, izlediği davranışlarından, o kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda kanaat elde eder veya kişinin silahlı olduğu ve halen tehlike yarattığı kanaatine varırsa kişiyi durdurabilir.Somut emarelerle desteklenen şüphe bulunmadan, süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.Kolluk, durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir; şüpheye yol açan davranışları ve durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir. Kişi, kimliğine ilişkin olanlar hariç, sorulan sorulara cevap vermekle yükümlü değildir. Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe, yapılan açıklamayla veya herhangi bir şekilde ortadan kalkarsa, kişilerin gitmesine ve araçların ayrılmalarına izin verilir. Durdurma süresi, durdurma sebebine esas teşkil eden işlemin gerçekleştirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamaz. Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına

4

yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez. Ancak, el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dâhilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hâllerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir. Kolluk amirinin kararı 24 saat içinde görevli hakimin onayına sunulur.

NOT: Bireyin özel hayatına müdahale oluşturan bu tedbirin uygulanması, “kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı konusundaki kanaat” şartına dayandırılacağından, bunun arama tedbiri yönünden somut, belirli, öngörülebilir bir şart olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Bu konudaki kanaatin bizatihi uygulama yapan kolluk görevlisinin gözlem ve deneyimlerine bırakılmış olması da, AİHM kararlarında aranan “müdahalenin meşru amaca dayanması kriteri” yönünden ciddi bir temel hak ihlalidir.

Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:a) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol

yapılır. Bu işlem sonucunda, kişide silâh bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse, memur kendiliğinden silâh ve diğer suç eşyası araması yapabilir.

b) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.c) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.ç) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin, şartlara göre makul olması ve kontrol için ayrılan süreyi

aşmaması gerekir.d) Yoklama suretiyle kontrol, kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.e) Yapılan kontrolün neticesinde suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.f) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı

kontrol yapılabilir.g) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün

olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz.ğ) Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya

yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.h) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhâl bir tutanak düzenlenir.

3. Müzekkereli – Müzekkeresiz Yakalama AyrımıMüzekkereli yakalama, yetkili bir merci tarafından belirli şartların gerçekleşmesi halinde verilen yakalama kararına ya da emrine dayalı olarak kolluk güçleri tarafından yapılan yakalamayı ifade eder. CMK m.98/1 => “Soruşturma evresinde çağrı üzerine gelmeyen veya çağrı yapılamayan şüpheli hakkında, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından yakalama emri düzenlenebilir. Ayrıca, tutuklama isteminin reddi kararına itiraz halinde, itiraz mercii tarafından da yakalama emri düzenlenebilir”. CMK m.98/2 => “Yakalanmış iken kolluk görevlisinin elinden kaçan şüpheli veya sanık ya da tutukevi veya ceza infaz kurumundan kaçan tutuklu veya hükümlü hakkında Cumhuriyet savcıları ve kolluk kuvvetleri de yakalama emri düzenleyebilirler”. CMK m.98/3 => “Kovuşturma evresinde kaçak sanık hakkında yakalama emri re'sen veya Cumhuriyet savcısının istemi üzerinehâkim veya mahkeme tarafından düzenlenir”. CMK m.98/4 => “Yakalama emrinde, kişinin açık eşkâli, bilindiğinde kimliği ve yüklenen suç ile yakalandığında nereye gönderileceği gösterilir”.

5

Tatbikatımızda, çağrıldığında gelebilecek olan kişiler hakkında verilen yakalama kararlarının hukuka aykırı olduğunu, bu kişilerin şartları bulunmadığı halde haksız yere yakalama tedbirine muhatap tutulmalarının, koruma tedbirlerinin amaçlarıyla bağdaşmadığını belirtmek gerekir. Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 19. maddesinde, bir müzekkereli yakalama türü olarak, infaz için yakalama düzenlenmiştir. Maddeye göre, hükümlü, hapis cezası veya güvenlik tedbirinin infazı için gönderilen çağrı kâğıdının tebliği üzerine 10 gün içinde gelmez, kaçar ya da kaçacağına dair şüphe uyandırırsa, Cumhuriyet savcısı yakalama emri çıkarır. Kasten işlenen suçlarda3 yıl, taksirle işlenen suçlarda ise 5 yıldan fazla hapis cezasının infazı için doğrudan yakalama emri çıkarılır.

4. Tedbirin Uygulanma ŞartlarıBir suç dolayısıyla yapılan yakalama, adli yakalama olduğundan, aşağıda yalnızca adli yakalamaya ilişkin şartlara yer verilmiştir.

4.1. Herkes Tarafından Yapılan YakalamaHerkes tarafından yakalamanın yapılabileceği hallerde, kolluk güçleri tarafından da yakalama işlemi yapılabilir.

a. Suçüstü Hali BulunmalıdırCMK m.90/1’e göre, “Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:a) Kişiye suçu işlerken rastlanması.b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması”. Suçüstü hali, 1. İşlenmekte olan suçu,2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu ifade eder.

b. Suç, Resen Takip Edilen Bir Suç Olmalı Ya da Şikayete Tabi ise Şikayet Koşulu Gerçekleşmiş OlmalıdırHerkes tarafından yakalama yapılabilmesi için, işlenmekte olan suçun resen takip edilen bir suç olması gerekir. Fiilin soruşturma ve kovuşturması şikayete tabi ise, şikayet koşulu gerçekleşmelidir. Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olmakla birlikte, çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malûllük veya güçsüzlükleri nedeniyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanması şikâyete bağlı değildir. Tatbikatta vatandaşların işlenmekte olan bir suçun şikayete tabi olup olmadığını bilmeleri beklenemez. Bu durumun kanunda daha açık ve somut şekilde düzenlenmesi yerinde olurdu. Ayrıca, orantılılık ilkesi göz önünde bulundurulmadan, bireylerin yakalama yetkisinin varlığından bahisle, bu yetkinin orantısız ve sınırsız şekilde kullanılması ya da kullandırılması, yakalama tedbiriyle beklenen amaçla bağdaşmayacağı gibi, kişilerin temel hak ve hürriyetlerinin de haksız yere sınırlanmasına, mağduriyetlerine yol açacaktır.

4.2. Kolluk Tarafından Yakalama Yapılabilmesinin KoşullarıCMK m.90/2’ye göre, “Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler”.Yönetmeliğin 5. maddesinde, benzer şekilde kolluk görevlilerinin, gecikmesinde sakınca bulunan ve Cumhuriyet savcısına veya derhal amirlerine müracaat imkanı olmayan hallerde; hakkında yakalama emri düzenlenmesi veya tutuklama kararı verilmesi gereken kişileri ya da suçüstü hallerinde veya gecikmesinde

6

sakınca bulunan diğer hallerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair kuvvetli iz, eser, emare ve delil bulunan şüphelileri yakalayabileceği belirtilmiştir.

a. Tutuklama Kararı veya Yakalama Emri Düzenlenmesini Gerektiren Bir Hal BulunmalıdırÖrneğin, şüphelinin yakalanmış iken kolluk görevlisinin elinden kaçması yakalama emri düzenlenmesini gerektiren bir haldir (m.98/2). Böyle bir durumda, diğer şartları da mevcutsa kolluk tarafından yakalama yapılabilir.

b. Gecikmesinde Sakınca Olan Bir Hal BulunmalıdırGecikmesinde sakınca bulunan hal, derhal işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin saptanamaması ihtimalinin ortaya çıkması halidir.

c. Cumhuriyet Savcısına veya Amirlerine Derhal Başvurma Olanağı BulunmamalıdırŞüphelinin yakalanması için kolluk tarafından Cumhuriyet savcısına veya amirlerine derhal başvurma imkanı mevcutsa, öncelikle bu prosedür işletilmelidir.

d. Suç, Resen Takip Edilen Bir Suç Olmalı Ya da Şikayete Tabi ise Şikayet Koşulu Gerçekleşmiş OlmalıdırSoruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olmakla birlikte, çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malûllük veya güçsüzlükleri nedeniyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanması şikâyete bağlı değildir. Soruşturma ve kovuşturması şikayete bağlı olan suç hakkında 90/3’e göre, şikayetten önce şüpheli yakalanmış olursa şikayete yetkili olan kimseye ve bunlar birden fazla ise hiç olmazsa birine yakalama bildirilir (Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği m.5/son).

5. Tedbirin UygulanmasıHerkes tarafından yapılan yakalamalarda, bireyler, yakaladıkları kişiyi, kolluk güçlerine teslim edene kadar, onun şahsına bir zarar vermeksizin ancak gerekli önlemleri almak suretiyle geçici olarak özgürlüğü kısıtlayabilirler. Buradaki yetkinin sınırları içerisinde kullanılması önem arz etmektedir. Eğer, belirli bir süre tutma, alıkoymanın sınırları aşılırsa, bireyler yönünden TCK m.109’daki kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu gerçekleşebilir. Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği m.6’ya göre, yakalanan kişinin kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önlemek amacıyla kaba üst araması yapılarak, silâh ve bunun gibi unsurlardan arındırılması sağlanır. Yakalama sırasında suçun iz, emare, eser ve delillerinin yok edilmesini veya bozulmasını önleyecek tedbirler alınır.CMK m.90/4’e göre, kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir. Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği m.6/4’e göre, yakalanan kişiye, suç ayrımı gözetilmeksizinyakalama sebebi ve hakkındaki iddialar ile susma ve müdafiden yararlanma, yakalanmaya itiraz etme hakları ile diğer kanunî hakları ve itiraz hakkını nasıl kullanacağı, herhâlde yazılı, bunun hemen mümkün olmaması hâlinde sözlü olarak derhâl bildirilir. CMK m.93’e göre, yakalanan veya tutuklanarak bir yerden diğer bir yere nakledilen kişilere, kaçacaklarına ya da kendisi veya başkalarının hayat ve beden bütünlükleri bakımından tehlike arz ettiğine ilişkin belirtilerin varlığı hâllerinde kelepçe takılabilir. Çocuklara zincir, kelepçe ve benzeri aletler takılamaz. Ancak; zorunlu hâllerde çocuğun kaçmasını, kendisinin veya başkalarının hayat veya beden bütünlükleri bakımından doğabilecek tehlikeleri önlemek için kolluk tarafından gerekli önlem alınabilir. CMK m.90/5’e göre, 1. fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya 2. fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısınahemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır.

7

CMK m.95/1’e göre, şüpheli veya sanık yakalandığında, gözaltına alındığında veya gözaltı süresi uzatıldığında, Cumhuriyet savcısının emriylebir yakınına veya belirlediği bir kişiye gecikmeksizin haber verilir. CMK m.95/2’ye göre ise, yakalanan veya gözaltına alınan yabancı ise, yazılı olarak karşı çıkmaması halinde, durumu, vatandaşı olduğu devletin konsolosluğuna bildirilir. Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği m.6’ya göre, yakalama işlemi bir tutanağa bağlanır. Bu tutanağa yakalananın, hangi suç nedeniyle, hangi koşullarda, hangi yer ve zamanda yakalandığı, yakalamayı kimlerin yaptığı, hangi kolluk mensubunca tespit edildiği, haklarının tam olarak anlatıldığı açıkça yazılır, bu tutanağın bir sureti yakalanan kişiye verilir. Suç işlerken rastlanması veya suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması ihtimalinin bulunması veya hemen kimliğini belirleme imkânının bulunmaması nedeniyle başkaları tarafından yakalanıp kolluk görevlilerine teslim edilen veya bu hâllerde kolluk görevlilerince yakalanan ya da haklarında tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma imkânı bulunmaması sebebiyle kolluk görevlilerince yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen sözlü emir, en kısa zamanda yazılı hâle dönüştürülerek mümkün olması hâlinde en seri iletişim vasıtasıyla ilgili kolluğa bildirilir; aksi hâlde ilgili kolluk görevlilerince alınmasına hazır edilir. Ancak, kolluk görevlisi emrin yazılı hâle getirilmesini beklemeden sözlü emrin gereğini yerine getirir. Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği m.6’ya göre, yakalanan kişi, Cumhuriyet savcısının emri ile serbest bırakılmazsa, soruşturmanın tamamlanması için gözaltına alınır !!CMK m.90/6’ya göre, yakalama emrine konu işlemin yerine getirilmesi nedeniyle yakalama emrinin çıkarılma amacının ortadan kalkması durumunda mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından yakalama emrinin derhâl iadesi istenir !!CMK m.94/1’e göre, Hâkim veya mahkeme tarafından verilen yakalama emri üzerine soruşturma veya kovuşturma evresinde yakalanan kişi, en geç 24 saat içindeyetkili hâkim veya mahkeme önüne çıkarılır. CMK m. 94/2’ ye göre ise, yakalanan kişi, en geç 24 saat içinde yetkili hâkim veya mahkeme önüne çıkarılamıyorsa, aynı süre içinde yakalandığı yer adliyesinde, mevcut değil iseen yakın adliyede kurulu sesli ve görüntülü iletişim sisteminin kullanılması suretiyle yetkili hâkim veya mahkeme tarafından bu kişinin sorgusu yapılır veya ifadesi alınır.

!!! NOT: Maddede belirtilen 24 saatlik süre, fiili süre olup, kişinin mahkemeye sevk edilmesi bu sürenin durması, kesilmesine yol açmaz. Bu açıdan herhalde belirtilen süre içinde yakalanan kişinin fizikenhakim karşısına çıkarılması gerekir. Aksi halde, yakalanan kişinin yasal süreden fazla tutulması söz konusu olur ki, bu durumda “kişiyi hürriyetinden yoksun kılma” suçunun varlığı gündeme gelir.

Yakalanan kişi, gözaltına alınmasını gerektirecek bir nedenin tespit edilememesi veya yakalama sebebinin ortadan kalkması halindeCumhuriyet savcısının emri ile kolluk kuvvetince derhal salıverilir. Yakalanan kişi, hakkında ıslah veya tedavi tedbiri alınması gereken kişilerden ise ilgili kuruma teslim edilir. Bu şekilde serbest bırakılan kişi tekrar keyfi olarak yakalanamaz. Yakalanıp gözaltına alınan kişi hakkında da, gözaltı süresinin dolması veya sulh ceza hakiminin kararı üzerine serbest bırakılması halinde, yakalamaya neden olan fiille ilgili yeni ve yeterli delil elde edilmedikçe ve Cumhuriyet savcısının kararı olmadıkçabir daha aynı nedenle yakalama işlemi uygulanamaz (CMK m.91/6).

6. 27.03.2015 tarih ve 6638 sayılı Yasa ile Kolluğa Tanınan Koruma Altına Alma ve Uzaklaştırma YetkisiKoruma altına alma ve uzaklaştırma henüz mevzuatımızda tanımı yapılan ve yasal dayanağı olan kavramlar olmadığı gibi, bu işlemlerin, sınırları, kapsamı ve sonuçları da belirsizdir. Mevzuatımızda daha önce “koruma altına alma” şeklinde bir hürriyet kısıtlaması türüne yer verilmemiş olmakla birlikte, Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği’nde “muhafaza altına alma” kavramının tanımı yapılmıştır: “Kanunun yetki verdiği

8

hâllerde yetkili merci önüne çıkarılması gereken kişilerin ilgili kurumlar veya kişilerce teslim alınana kadar sağlıklarına zarar vermeyecek şekilde ve zorunlu olduğu ölçüde özgürlüklerinin kısıtlanıp alıkonulmasını” ifade eder.Gözaltı ceza muhakemesiyle ilgiliyken muhafaza altına almak idari bir işlemle ilgilidir. Delil için hareket eden kolluğa birisi kendi rızasıyla bir şey verirse kolluk bunu muhafaza altına alır. Bu durumda elkoyma uygulanmaz çünkü elkoyma zor içerir.Belirtmek gerekir ki, PVSK’da öngörülen bu yeni tedbirlerle, yakalanan ve tehlike oluşturan kişilerin kaçmalarının önlenmesi, saldırı tehlikelerinin bertaraf edilmesi amaçlanıyor ise, PVSK’nın 13 maddesinin mevcut 3. fıkrası, bu amacı sağlamaya yönelik bir düzenlemeyi içermektedir; “Yakalanan kişilerin kaçması veya saldırıda bulunmasının önlenmesi bakımından kişinin sağlığına zarar vermeyecek şekilde her türlü tedbir alınabilir”.Yapılan değişiklikle maddeye eklenen “koruma altına alma işlemi”, sınırları belirsiz tarzda kişilerin hürriyetinden mahrum edilmesini sonuçlayacağından, hem Anayasal çerçevede hem de AHİM’in içtihatlarına göre, açık bir hak ihlali oluşturacak mahiyettedir. Uzaklaştırma ise, koruma altına alma tedbirine göre kişi hürriyetine daha ağır müdahaleyi oluşturmaktadır. Uzaklaştırma, esasen kişinin bir yerde bulunma, bir yerden bir yere gitme özgürlüğüne ve dolayısıyla hareket özgürlüğüne müdahale teşkil eder. Bu sebeple, getirilen bu tedbirin hem Anayasal hem de AHİS hükümleri çerçevesinde titizlikle değerlendirilmesi gerekir (yorum için s. 309’u okuyunuz!).

7. Yeniden Yakalama YasağıKişi yakalandıktan sonra, kolluk görevlileri durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmek ve emri doğrultusunda işlem yapmak zorundadır. Cumhuriyet savcısı, yakalanan kişinin gözaltına alınmasına karar verirse Cumhuriyet savcısı; ya gözaltına alınan kişinin ifadesine müracaat etikten sonra bu kişiyi serbest bırakır ya da sulh ceza hakiminin önünde sorgusunun yapılabilmesi için kişiyi mahkemeye sevk eder. Dolayısıyla göz altına alınan kişi Cumhuriyet savcısının kararıyla serbest bırakılmazsa, en geç 24 saatlik süre dolmadan sulh ceza hakimi önüne çıkarılmalıdır. Adli bir kararla gözaltına alınan kişinin serbest bırakılması ya Cumhuriyet savcısının kararıyla ya da sulh ceza hakimine sevk edildikten sonra sulh ceza hakiminin kararıyla mümkün olabilir. Gözaltı süresi dolmasına rağmen, kişinin serbest bırakılmaması ya da sulh ceza hakimi huzuruna çıkarılmaması, bu kişinin hukuka aykırı olarak tutulduğu anlamına gelir. Bu bakımdan, 24 saatlik süre dolmadan, bu iki işlemden birinin mutlaka yapılması gerekir.24 saatlik sürenin dolması üzerine Cumhuriyet savcısın kararıyla serbest bırakılan ya da bu süre dolmadan sulh ceza hakimine sevk edilip, hakimin kararı üzerine serbest bırakılan kişi, artık “gözaltı statüsünden” çıkmış demektir. Göz altı tedbiri sona erdikten sonra, kişinin aynı gerekçelerle yeniden yakalanması ve gözaltına alınması, bireyin hukuki güvenliği bakımından ciddi bir tehdit oluşturur. Gözaltı süresinin dolması veya sulh ceza hâkiminin kararı üzerine serbest bırakılan kişi hakkında yakalamaya neden olan fiille ilgili yeni ve yeterli delil elde edilmedikçe ve Cumhuriyet savcısının kararı olmadıkça bir daha aynı nedenle yakalama işlemi uygulanamaz (CMK m.91/6, Yön. m.18).

8. Tedbire Karşı Kanun YoluYakalama, gözaltına alma işlemine veya gözaltı süresinin uzatılmasına ilişkin Cumhuriyet savcısının yazılı emrine karşı, yakalanan kişi, müdafi veya kanunî temsilcisi, eşi ya da birinci veya ikinci derecede kan hısımı hemen serbest bırakılmasını sağlamak için sulh ceza hâkimine başvurabilir. Yakalanan kişinin dilekçesi yetkili hâkime en seri şekilde ulaştırılır (süresi?). Yakalama, gözaltına alma işlemine veya gözaltı süresinin uzatılmasına ilişkin Cumhuriyet savcısının emrine karşı, hâkime yapılan başvuru üzerine verilen serbest bırakma kararıderhâl uygulanır.

9

9. Yakalama Nedeniyle TazminatSuç soruşturması veya kovuşturması sırasında, kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, kanuna uygun olarak yakalandıktan sonra haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlerine karar verilen, yakalama nedenleri ve haklarındaki suçlamalar kendilerine, yazıyla veya bunun hemen olanaklı bulunmadığı hallerde sözle açıklanmayan, yakalanmaları veya tutuklanmaları yakınlarına bildirilmeyen, yakalama işlemine karşı kanunda öngörülen başvuru imkanlarından yararlandırılmayan kişiler, maddi ve manevi her türlü zararlarını devletten isteyebilirler.

II. GÖZALTINA ALMA (m.91 vd.)Bireyler tarafından yakalanıp kolluğa teslim edilen veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır. Yakalanan kişi, Cumhuriyet Savcılığınca bırakılmazsa, soruşturmanın tamamlanması için gözaltına alınmasına karar verilebilir.Göz altına alma, yakalama tedbirinden sonra uygulanabilecek bir tedbirdir. Dolayısıyla bu iki tedbir arasında öncelik - sonralık ilişkisi vardır. Kişi yakalandıktan sonra, kolluk güçleri tarafından Cumhuriyet savcısına verilen bilgi doğrultusunda, savcılık makamı, soruşturma yönünden zorunlu olması ve kişinin bir suçu işlediği şüphesini gösteren somut delillerin varlığına bağlı olarak kişinin gözaltına alınmasına karar verebilir.

1. Tedbirin Uygulanma ŞartlarıBu şartlar bir arada bulunmalıdır.

a. Tedbir, Soruşturma Yönünden Zorunlu OlmalıdırBu tedbir, suç şüphesi altında bulunan kişi hakkında uygulanabilir. Yakalama tedbirinden sonra uygulanır. Eğer başlatılan bir soruşturma kapsamında, şüphelinin ifadesine müracaat edilmesi gerekiyorsa, kural olarak bu kişi, davetiye çıkarılarak soruşturma makamlarının önüne çıkarılır. Ancak, şüpheli yakalama tedbirine muhatap oluyorsa, onun yetkili makamlar huzuruna çıkarılması gözaltı suretiyle olur. Bu sebeple, gözaltına alma, yakalama tedbirinin devamı niteliğinde olan bir koruma tedbiridir. Kişinin yakalandıktan sonra mutlaka gözaltına alınması zorunlu değildir. Kişinin yakalanmasından sonra 2 ihtimal gündeme gelir. 1) Cumhuriyet savcısının emri ile serbest bırakılır. 2) Cumhuriyet savcısının emri ile gözaltına alınır. Gözaltına alma kararının uygulanabilmesi için, bu tedbirin soruşturmanın tamamlanabilmesi, daha geniş bir ifadeyle maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi yönünden gerekli ve zorunlu olması gerekir. Örneğin, yakalanan kişinin soruşturmanın tamamlanabilmesi için bu kişinin ifadesine müracaat edilmesi ve böylelikle başkaca delillere de ulaşılması hedefleniyor ise, kişinin gözaltına alınmasına karar verilebilir.Gözaltına alınma, mutlaka kişinin tutuklama tedbirine muhatap tutulmasını gerektirmez. Temel kural soruşturmanın ve kovuşturmanın “tutuksuz” olarak sürdürülmesidir. Buna karşılık, CMK m.100 vd yer alan şartlar mevcut ise, Cumhuriyet savcısınca gözaltına alınan kişinin tutuklama talebiyle sulh ceza hakiminin önüne sevk edilmesi ve sulh ceza hakiminin de kişi hakkında tutuklama kararı vermesi söz konusu olabilir. Bu karar ile birlikte gözaltı tedbiri, yerini tutuklama tedbirine bırakmış olur.

b. Kişinin Bir Suçu İşlediği Şüphesini Gösteren Somut Deliller BulunmalıdırÖrneğin, yakalanan kişinin, suç işlediğinden şüphelenilen kişi olmadığı anlaşılmış ise “gözaltı kararı” verilemez. Basit suç şüphesinin ötesinde şüpheyi gösteren somut deliller aranmaktadır. Ceza muhakemesinde “failden delile değil, delilden faile ulaşılması” yöntemi geçerli olduğundan, kişi gözaltına alınmadan evvel imkan dahilinde olan bütün deliller toplanmaya çalışmalı, varsa ilgili kişilerin bilgisine müracaat edilmeli ve gelinen aşamada soruşturmanın yürütülebilmesi artık şüphelinin gözaltına alınmasını gerekli kıldığından gözaltına alma tedbirine müracaat edilmelidir. Soyut iddia üzerine yapılan araştırmalarda, suçun belirli bir kişi tarafından işlendiği hususunda somut delillere ulaşılmamış, şüphe, bizatihi

10

“soyut iddia” düzeyinde kalmışsa, kişi hakkında gözaltına alma kararı verilmemelidir. Yani soyut ihbar üzerine gözaltı olmaz.

2. Tedbire Karar Verecek MerciKural olarak sadece Cumhuriyet savcısı verebilir. Yakalanan şüphelinin, Cumhuriyet savcısı tarafından serbest bırakılmasına karar verilmezse, Cumhuriyet savcısı şüphelinin gözaltına alınmasına karar verebilir. Şüphelinin gözaltına alınması için, Cumhuriyet savcısının yazılı emir vermesi şart olmayıp, sözlü emir de bu işlemin yapılabilmesi için yeterlidir. Ancak soruşturma evresinin yazılılığı ilkesi gereğince, sözlü emrin tutanağa bağlanması gerekir.

a. 27.03.2015 tarih ve 6638 sayılı Yasa ile Kolluk Amirine Tanınan Gözaltına Alma YetkisiBu yasa ileCMK m.91’e, 4. fıkra olmak üzere yeni bir fıkra eklenmiştir. “Suçüstü hâlleriyle sınırlı olmak kaydıyla; kişi hakkında aşağıdaki bentlerde belirtilen suçlarda mülki amirlerce belirlenecek kolluk amirleri tarafından24 saate kadar, şiddet olaylarının yaygınlaşarak kamu düzeninin ciddi şekilde bozulmasına yol açabilecek toplumsal olaylar sırasında ve toplu olarak işlenen suçlarda48 saate kadar gözaltına alınma kararı verilebilir. Gözaltına alma nedeninin ortadan kalkması hâlinde veya işlemlerin tamamlanması üzerine derhâl ve her hâlde en geç yukarıda belirtilen sürelerin sonunda Cumhuriyet savcısına, yapılan işlemler hakkında bilgi verilerek talimatı doğrultusunda hareket edilir. Kişi serbest bırakılmazsa yukarıdaki fıkralara göre işlem yapılır. Ancak kişi en geç kırk sekiz saat, toplu olarak işlenen suçlarda dört gün içinde hâkim önüne çıkarılır. Bu fıkra kapsamında kolluk tarafından gözaltına alınan kişiler hakkında da gözaltına ilişkin hükümler uygulanır. a) Toplumsal olaylar sırasında işlenen cebir ve şiddet içeren suçlar.b) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan; 1. Kasten öldürme, taksirle öldürme, 2. Kasten yaralama, 3. Cinsel saldırı, 4. Çocukların cinsel istismarı, 5. Hırsızlık, 6. Yağma, 7. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti, 8. Bulaşıcı hastalıklara ilişkin tedbirlere aykırı davranma, 9. Fuhuş, 10. Kötü muamele,c) Terörle Mücadele Kanununda yer alan suçlar.d)Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 33 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen suçlar.e) İl İdaresi Kanununa dayanılarak ilan edilen sokağa çıkma yasağını ihlal etme.f) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 3 üncü maddesinde belirtilen suçlar”.Bu yeni düzenleme uyarınca, belirli durumlarda kolluk amirlerine de gözaltına alma kararı verme yetkisi tanınmıştır. Savcının 24 saatlik gözaltı saati varken kolluk amirine 48 saatlik yetki verilmesi hukuka aykırıdır.

3. Gözaltı SüresiCMK m.91/1 => “Gözaltı süresi, yakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilmesi için zorunlu süre hariç, yakalama anından itibaren 24 saati geçemez. Yakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilme için zorunlu süre 12 saatten fazla olamaz”. Bu sürenin 12 saati geçmesi durumunda, geçen her süre gözaltı süresinden işleyecektir. Suçüstü hâlleriyle sınırlı olmak kaydıyla; kişi hakkında, 91/4’te bentler halinde belirtilen suçlarda mülki amirlerce belirlenecek kolluk amirleri tarafından 24 saate kadar, şiddet olaylarının yaygınlaşarak kamu düzeninin ciddi şekilde bozulmasına yol açabilecek toplumsal olaylar sırasında ve toplu olarak işlenen suçlarda 48 saate kadar gözaltına alınma kararı verilebilir.CMK m.91/3 => “Toplu olarak işlenen suçlarda, delillerin toplanmasındaki güçlük veya şüpheli sayısının çokluğu nedeniyle; Cumhuriyet savcısı gözaltı süresinin, her defasında 1 günü geçmemek üzere, 3 gün süreyle uzatılmasına yazılı olarak emir verebilir . Gözaltı süresinin uzatılması emri gözaltına alınana derhâl tebliğ

11

edilir”. Yani toplamda 4 gün verilebiliyor. Normal zamanda 24 saat normal gözaltı var. Bunun dışında her defasında 1 günü geçmeden 3 gün uzatılabiliyor. Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlarla ilgili olarak, CMK’da yer alan genel gözaltı süreleri uygulanacaktır. Gözaltı süresinin dolması veya sulh ceza hâkiminin kararı üzerine serbest bırakılan kişi hakkında yakalamaya neden olan fiille ilgili yeni ve yeterli delil elde edilmedikçe ve Cumhuriyet savcısının kararı olmadıkça bir daha aynı nedenle yakalama işlemi uygulanamaz. CMK m.91/7 => “Gözaltına alınan kişi bırakılmazsa, en geç bu süreler sonunda sulh ceza hâkimi önüne çıkarılıp sorguya çekilir. Sorguda müdafii de hazır bulunur”. Burada bir zorunlu müdafilik hali söz konusudur! Hâkim veya mahkeme tarafından verilen yakalama emri üzerine soruşturma veya kovuşturma evresinde yakalanan kişi, en geç 24 saat içinde yetkili hâkim veya mahkeme önüne çıkarılır. Yakalanan kişi, en geç 24 saat içinde yetkili hâkim veya mahkeme önüne çıkarılamıyorsa, aynı süre içinde yakalandığı yer adliyesinde, mevcut değil iseen yakın adliyede kurulu sesli ve görüntülü iletişim sisteminin kullanılması suretiyle yetkili hâkim veya mahkeme tarafından bu kişinin sorgusu yapılır veya ifadesi alınır.

4. Tedbirin Uygulanması

a. Yakınlarına Haber Verilmesi Şüpheli veya sanık yakalandığında, gözaltına alındığında veya gözaltı süresi uzatıldığında, Cumhuriyet savcısının emriyle bir yakınına veya belirlediği bir kişiye gecikmeksizin haber verilir. Yakalanan veya gözaltına alınan yabancı ise, yazılı olarak karşı çıkmaması halinde, durumu, vatandaşı olduğu devletin konsolosluğuna bildirilir.

b. Gözaltına Alınan Kişinin Sağlık Kontrolünün YapılmasıYakalanan kişinin gözaltına alınacak olması veya zor kullanılarak yakalanması hâllerinde hekim kontrolünden geçirilerek yakalanma anındaki sağlık durumu belirlenir.Gözaltına alınan kişinin herhangi bir nedenle yerinin değiştirilmesi, gözaltı süresinin uzatılması, serbest bırakılması veya adlî mercilere sevk edilmesi işlemlerinden önce de sağlık durumu hekim raporu ile tespit edilir.Gözaltına alınanlardan herhangi bir nedenle sağlık durumu bozulanlar ile sağlık durumundan şüphe edilenler, derhâl hekim kontrolünden geçirilerek gerekiyorsa tedavileri yaptırılır. Bu durumdaki kişilerden kronik bir rahatsızlığı olanların, istekleri hâlinde varsa kendi hekimi nezaretinde resmî hekim tarafından muayene ve tedavi edilmeleri sağlanır.Gözaltına alınan kişinin ifadesini alan veya soruşturmayı yürüten kolluk görevlisi ile bu kişiyi tıbbî muayeneye götüren kolluk görevlisinin farklı olması zorunludur. Ancak personel yetersizliği nedeniyle farklı kolluk görevlisinin bulunmaması hâlinde bu durum belgelendirilir.Tıbbî muayene, kontrol ve tedavi, adlî tıp kurumu veya resmî sağlık kuruluşlarınca yapılır.Hekim muayene esnasında 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 94. maddesinde belirtilen işkence, 95. maddesinde belirtilen neticesi sebebiyle ağırlaşmış işkence ve 96. maddesinde belirtilen eziyet suçlarının işlendiği yolunda herhangi bir bulguya rastlaması hâlinde, keyfiyeti derhâl Cumhuriyet savcısına bildirir. Bu durumda Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmeliğin 7 ve 8. maddesine göre işlem yapılır.Hekim ile muayene edilen şahsın yalnız kalmaları, muayenenin hekim hasta ilişkisi çerçevesinde yapılması esastır. Ancak, hekim kişisel güvenlik endişesini ileri sürerek muayenenin kolluk görevlisinin gözetiminde yapılmasını isteyebilir. Bu istek belgelendirilerek yerine getirilir. Bu durumda gözaltına alınan kişinin talebi hâlinde müdafii de muayene sırasında gecikmeye neden olmamak kaydıyla hazır bulunabilir.

12

Kadının muayenesi, talebi hâlinde ve olanaklar elverdiğinde bir kadın hekim tarafından yapılır. Muayene edilecek kadının talebine rağmen kadın hekimin bulunmaması halinde, muayene sırasında hekim ile birlikte sağlık mesleği mensubu bir kadın personelin bulundurulmasına özen gösterilir.

c. Güvenlik AramasıGözaltı birimine getirilen kişiler, nezarethaneye veya zorunlu hâllerde bu amaca tahsis edilen yerlere konulmadan önce usulünce aranır. Kadının üst veya vücudunun aranması, bir kadın görevli veya bu amaçla görevlendirilecek diğer bir kadın tarafından yapılır. Üzerinden çıkan eşya ve para muhafaza altına alınır. Paranın nev’i, seri numarası ve miktarı, eşyanın vasıfları ve markasını belirten bir tutanak düzenlenir ve bu tutanağın bir sureti üstü aranan kişiye verilir.

d. Nezarethane İşlemleriNezarethane işlemlerinde; aynı suçla ilgisi olanlar, birbirine hasım olanlar, erkek ve kadınlar bir araya konulmazlar, çocuklar yetişkinlerden ayrı tutulurlar. Nezarethanede zarurî hâller dışında beşten fazla kişi bir arada bulundurulmaz. Gözaltına alınan kişi saldırgan bir tutum sergilemeye başladığı veya kendisine zarar vermeye kalkıştığı takdirde önce sözle kontrol altına alınmaya çalışılır. Bu mümkün olmadığı takdirde, hareketini giderecek derecede kuvvet kullanılabilir. Ancak zarurî olmadıkça gerek kendisinin gerek başkasının hayatı, vücut bütünlüğü veya sağlığı tehlikeye girmedikçe kuvvet kullanılmaz. Saldırgan tutum ve davranışları kontrol altına alınamayan kişiler tıbbî müdahalede bulunulması için sağlık kuruluşlarına gönderilir. Gözaltına alınan kişilerin yaşama haklarını koruyucu gerekli önlemler alınarak, bu amaçla ilgili gözetlenebilir. Gözetleme işlemi teknik imkânlar ölçüsünde kayda alınabilir.CMK m.154 =>“Şüpheli veya sanık, vekâletname aranmaksızınmüdafii ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebilir. Bu kişilerin müdafii ile yazışmaları denetime tâbi tutulamaz”.

5. Tedbir Kararının DenetimiYakalama işlemine, gözaltına alma ve gözaltı süresinin uzatılmasına ilişkin Cumhuriyet savcısının yazılı emrine karşı, yakalanan kişi, müdafii veya kanuni temsilcisi, eşi ya da 1. veya 2. derecede kan hımsı, hemen serbest bırakılmayı sağlamak için sulh ceza hakiminebaşvurabilir. Bu başvuru yolu, itiraz kanun yolu değildir. Zira, itiraz konun yoluna tabi kararlar hakim kararları ile kanunda açıkça gösterildiği hallerde mahkeme kararlarıdır. Gözaltı kararı, Cumhuriyet savcısı tarafından verildiğine göre, burada teknik anlamda bir itiraz kanun yolundan söz edilemez. Sulh ceza hâkimi incelemeyi evrak üzerinde yaparak derhâl ve nihayet 24 saat dolmadanbaşvuruyu sonuçlandırır. Yakalamanın veya gözaltına alma veya gözaltı süresini uzatmanın yerinde olduğu kanısına varılırsa başvuru reddedilir ya da yakalananın derhâl soruşturma evrakı ile Cumhuriyet Savcılığında hazır bulundurulmasına karar verilir (CMK m.91/5).

6. Gözaltı Nedeniyle TazminatSuç soruşturması veya kovuşturması sırasında, kanuni gözaltı süresi içinde hakim önüne çıkarılmayan, mahkum olup da gözaltı ve tutuklulukta geçirdiği süreleri, hükümlülük sürelerinden fazla olan veya işlediği suç için kanunda öngörülen cezanın sadece para cezası olması nedeniyle zorunlu olarak bu cezayla cezalandırılan kişiler, maddi ve manevi her türlü zararlarını devletten isteyebilirler. Gözaltı süresi fiili yakalamadan itibaren başlar, yani bu süre içinde, hakim karşısına çıkarılmanın, sulh ceza hakimine sevk değil, bizzat karar verilmesi için huzura çıkma olduğu, savcılık makamının hiç ifade almadan kişiyi 4 gün nezarette tutup, doğrudan sulh ceza hakimine sevk işleminin herhangi bir soruşturma işlemi yapmaksızın sadece bireyin özgürlüğünü sınırlama amacı taşıdığından hukuka aykırı olduğu ifade edilmelidir.

13

Ayrıca gözaltı süresinin uzatılması, soruşturma açısından gerekli ve zorunlu ise yapılabilir.

III. TUTUKLAMA (m.100 – 108)Hukuk kurallarının tek başına varlığı o düzenin devamı bakımından yeterli güvenceyi sağlamaz. Bu kuralların aynı zamanda zorlayıcı olması gerekmektedir. Ceza hukuku bakımından, zorlayıcı yaptırımların uygulanması yetkisi devlete verilse de bu yetkinin sınırlarının belirlenmesi gerekir. Keza bu yetki devrinin sınırları aşılmış olursa yetki zehirlenmesi meydana gelebilir. Dolayısıyla bu yetkinin, maddi ceza hukukunda, ultimaratio ve kusur vs. gibi ilkelerle sınırlandırıldığını görüyoruz. Ceza muhakemesinde de kişi hak ve özgürlüklerine müdahale oluşturan her bir eylem ve işlem belli sınırlamalara tabi tutulmuştur. Bu bağlamda tutuklama, kişi hak ve özgürlüklerine en ağır müdahaleyi teşkil eden koruma tedbiridir. Bütün koruma tedbirleri anayasal bir hakkı sınırlar fakat tutuklama hem süre hem de tatbik şekli itibariyle en ağır olanıdır. CMK’ya göre tutuklama kararı verebilmek için kuvvetli suç şüphesi, tutuklama nedeni ve somut delillerin bulunması gerekir. Ülkemizde tutuklama kararları doğru düzgün verilememektedir. Bu durum da AYM’ne bireysel başvurular sonucu çok sayıda ihlal kararı verilmesine yol açmıştır. Konumuzla alakalı olarak, AY m.19’da kişi hürriyeti ve güvenliği, AİHS m.5’te ise özgürlük ve güvenlik hakkı düzenlenmiştir. Bireyin temel hak ve hürriyetlerine özellikle kişi hürriyetine yönelik sınırlamalar ancak kanunla yapılabilir. Özgürlük, kişinin bir yerden bir yere hareket etme hürriyetiyken; güvenlik ise bunun teminatını oluşturabilecek hükümlerin iç hukukta bulunmasıdır. Özgürlük ve güvenlik birbirlerini tamamlayan kavramlardır. Özellikle kovuşturma evresinde, AİHM içtihatlarına göre tutuklama kararları minimuma inmelidir. Çünkü tutuklama kararlarının bir koruma tedbiri olduğunu, bu kararların bir ön cezalandırma olmadığını belirtmişlerdir. Hukuksal niteliği koruma tedbiri olduğundan, koruma tedbirine ilişkin tüm özellikler tutuklama için de geçerlidir (geçici olma, araç olma, orantılılık vs.). Tutuklama kararının sonrasında kişiye ceza verilmesi de muhtemel olduğundan, tutuklama kararının amacı; verilecek cezanın tatbik edilmesi açısından kişinin yargılama makamlarının eli altında bulundurulmasıdır.

1. Tedbirin AmacıKişi delil karartabilir, kaçabilir veya bir 3. kişiye (tanık, mağdur, şikayetçivs) baskı kurabilir. Bu durumda kişi maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından sıkıntı çıkartabilir. Bu tedbirin uygulanması ile, kuvvetli suç şüphesi altında bulunan kişinin, adli bir yargılamanın yapılması için yargı makamlarının huzuruna çıkarılması, diğer bir ifadeyle mahkeme önünde hazır bulundurulup hakkında bir hüküm tesisine olanak sağlanması, mahkumiyet hükmü kurulacak ise bu kararın yerine getirilmesi hukuken ve fiilen güvence altına alınmış olmaktadır.

2. Tedbirin Uygulanma ŞartlarıTutuklama şartları bulunsa dahi hakim veya mahkeme tutuklama kararı vermek zorunda değildir. Yani ihtiyari olarak uygulanan bir tedbirdir.

a. Somut Delillere Dayanan Kuvvetli Suç Şüphesi BulunmalıdırYargılama sonunda, kişinin, mahkum olma ihtimali beraat etme olasılığından yüksekse kuvvetli suç şüphesi vardır. Tedbire karar verileceği an itibariyle, şüpheli veya sanığın soruşturma ya da kovuşturma konusu suçu işlediği, yüksek bir ihtimal dahilinde görülüyorsa, kuvvetli suç şüphesinin varlığından söz edilebilir. Kuvvetli suç şüphesinin varlığı, soyut izlenimlere, varsayıma, tahmine, zanna dayalı olarak tespit edilemez. Şüpheli veya sanığın, soruşturma veya kovuşturma konusu suçu işlediği hususundaki, belirli bir yoğunluğa ulaşmış ve somut olgulara dayanan şüphe, kuvvetli şüphedir. Bu sebeple, kuvvetli şüphenin yalnızca sübjektif açıdan hakimin

14

dosya içeriğinden edindiği izlenimlere göre değil, objektif açıdan da herkesçe görülebilir, tespit edilebilir somut bir nitelik arz ettiğini önemle vurgulamak gerekir. AİHS, tutuklama kararının verilebilmesi için makul sebeplerin varlığını aramaktadır. Bizim hukukumuzda ise kuvvetli suç şüphesinin varlığı aranmaktadır (somut olaylara ve delillere dayanması şartıyla). AİHM, makul sebeplerin varlığını şöyle yorumlamaktadır; tarafsız bir gözlemci, somut delillerle desteklenerek, olayda gerçekten kişinin suç işlediğine dair yüksek bir ihtimal olduğunu söyleyebiliyorsa bu durumda makul suç şüphesi vardır. İlgili mercilerce, kuvvetli suç şüphesine dayalı olarak bir tutuklama kararı verildiğinde, kuvvetli suç şüphesine ilişkin sebepler mutlaka dosya içeriğindeki somut olgularla ilişkilendirilerek kararda gösterilmelidir.

b. Tutuklama Nedeni BulunmalıdırTutuklama tedbirine müracaat edilebilmesi için, kuvvetli suç şüphesinin varlığı yeterli değildir. Ayrıca tutuklama nedenlerinden en az biri mevcut bulunmalıdır. CMK m.100/2’de tutuklama nedeni olarak varsayılan haller 2 grup altında toplanmıştır: “a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa.b) Şüpheli veya sanığın davranışları;1. Delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme,2. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma,Hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa”tutuklama nedeni varsayılır. Tutuklama için kaçma, saklanma ve kaçma şüphesi uyandıran somut olguların varlığı aranmıştır. Yani delillere dayanılması gerekmektedir. Ayrıca kaçma ve saklanma durumlarının kasten yaratılması gerekir. Kaçaklıkta veya kaçma şüphesinde, kişi, yargılamayı akamete uğratmak bir takım girişimlerde bulunmalıdır (eş dost veya akrabasından ayrılma, sürekli yer değiştirme, yüklü miktarda para çekme, daha önce kaçma, yurt dışında bir takım organizasyonlarda bulunma vs.).

NOT: Gaiplikle kaçaklık arasındaki fark şudur; kaçaklıkta, hakkında soruşturma veya kovuşturma ihtimali bulunan kişi, hakkında soruşturma veya kovuşturma yapılmasın diye kasten yargılamayı akamete uğratmaktadır. Gaiplikte ise hakkında soruşturma veya kovuşturma yapılacak olan kişiden hiçbir şekilde haber alınamaması veya kişinin ölüm tehlikesi içerisinde olması şartları aranır. Kişinin getirilememesi durumunda da gaiplik söz konusudur (örneğin, kişinin kötürüm olması). Delil karartma şüphesi; sanığın deliller üzerinde etki yaparak maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasını engellemesidir. Delil karartma şüphesinin oluşması için delillerin toplanmamış olması gerekir. Bu bize neyi hatırlatıyor? CMK 160 vd. da, Cumhuriyet savcısının CMK’nın kendisine verdiği yetkileri kullanarak birtakım soruşturma işlemlerini yapması gerektiğini, bunun görev olduğunu düzenlendiğini biliyoruz. Bu çerçevede Cumhuriyet savcısının bütün imkanları kullanmış olması gerekmektedir. CMK m.100/3’te, tutuklama nedeni olarak varsayılan hallerin, niteliği var yaptırımı itibariyle ağır olan bazı suçlar bakımından aranmayabileceğini ve burada belirtilen suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerininvarlığı halinde, bir tutuklama nedeninin varsayılabileceği kabul edilmiştir; “1. Soykırım ve insanlığa karşı suçlar,2. Kasten öldürme,3. Silahla işlenmiş kasten yaralama ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama,4. İşkence 5. Cinsel saldırı 6. Çocukların cinsel 7. Hırsızlık ve yağma 8. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti,9. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma

15

10. Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar 11. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı suçları.c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu.d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.f) Orman Kanununun 110 uncu maddesinin dört ve beşinci fıkralarında tanımlanan kasten orman yakma suçları.g) Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 33 üncü maddesinde sayılan suçlar.h) Terörle Mücadele Kanununun 7 nci maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen suçlar”. CMK m.100/3’ten anlıyoruz ki bu hallerin var olup olmadığını sulh ceza hakimi veya mahkeme takdir edecektir. Ancak takdir ederken de kararı gerekçesiz olamaz. AY m.141’e göre, “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır”. CMK m. 34’e göre ise, “Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır”.

c. Tedbir Orantılı Olmalıdır Orantılılık, hem karar hem süre uzatma yönünden gözetilmelidir. Orantılılığın kanuni yansımasını CMK m.100’deki tutuklama yasakları hallerinde de görüyoruz. Tedbiri tatbik etmekle ulaşılmak istenen amaç ve tedbiri tatbik ederken ihlal edilen hak arasında bir denge olmalıdır. Bizim ülkemizde, özellikle ifade özgürlüğünün kullanılması çerçevesinde işlenen suçlarda (hakaret, halkı kin ve düşmanlığa tahrik vs.) tutuklama meyili vardır. Suçun kime karşı işlendiği ve siyasi iktidarın buna bakışı dikkate alınarak tutuklama kararları verilmektedir. Hocaya göre, ifade özgürlüğünün kullanıldığı alanlarda tutuklama kararı verilememesi gerekir.

d. Şüpheli veya Sanık Hakim Huzurunda BulunmalıdırTutuklama kararı, duruşmalı olarak verilir. Bu sebeple, tutuklama kararı verilebilmesi için, şüpheli veya sanığın hakim huzurunda bulunması gerekir. Soruşturma evresinde sulh ceza hakimi şüpheliyi, kovuşturma evresinde ise mahkeme sanığı sorguya çektikten sonra tutuklama kararı verebilir. Tutuklanacak kişinin hazır bulunması ise tutuklama yapılabilmesi için kişinin sorgusunun yapılması anlamına gelir. Kişinin hazır bulunmasının önemi; kişinin savunma hakkını kullanabilmesi ve masumiyet karinesidir. Ayrıca kişinin tutukevine gönderilmesi ihtimalinde tutuklamanın icrası bakımından da kişinin hazır bulunması önemlidir.Yeni CMK’da gıyabi tutuklama kararı kaldırılmıştır. Yani kişi sorgu yapılmadan tutuklanamaz. Yeni CMK’nın yürürlüğe girmesiyle gıyabi tutuklama kararları yakalama müzekkerelerine çevrilmiştir. Çünkü zaman bakımından derhal uygulama prensibi geçerlidir ve yeni CMK ile kaldırılan gıyabi tutuklama kararları icra edilemez. Yakalama müzekkeresi verildi veyahut sanığın kaçak olduğunu ve tutuklama kararının verildiğini düşünelim. Kişi, kendisi hakkında bir işlem olduğunu öğrenerek gelirse hakim nasıl hareket etmelidir? Yakalama müzekkeresinin iadesini ister. Bu durumda mahkeme yapmak istediği işlemi (yani sorguyu) yapmıştır. Kişinin tekrardan yakalanma ihtimali olmasın diye bu iade istenmelidir.Gıyabi tutuklama kararı verilmemesinin 2 istisnası vardır: 1- gerekli koşullar oluştuktan sonra kaçak sanık hakkında gıyabi tutuklama kararı verilebilir. 2- tutuklamaya itiraz üzerine, itiraz merciin verdiği tutuklama kararlarında da sanığın hazır bulunması beklenmediğinden hakkında gıyabi tutuklama kararı verilebilir.Şüpheli sanığın hazır bulunmasının bir diğer önemi ise isnadı öğrenme hakkıdır. Kişinin hakları hatırlatılır. Yakalama da aynı durum geçerlidir. AİHM, kişiye haklarının bildirilmesi bakımından maksimum 12 saatlik bir süre olması gerektiği konusunda teamül oluşturmuştur.

e. Tutuklama Yasağı Bulunmamalıdır

16

Tutuklama koruma tedbirlerinin orantılılık bakımından kanuni bir üst sınırı vardır. CMK m.100/4’e göre, cezasının üst sınırı 2 yıl ya da 2 yıldan az olan suçlar için tutuklama yasağı öngörülmüştü. Ancak 2012 yılında yapılan değişiklikten sonra 100/4’ün son hali şu şekilde olmuştur; “Sadece adlî para cezasını gerektiren suçlarda veya vücut dokunulmazlığına karşı kasten işlenenler hariç olmak üzere hapis cezasının üst sınırı 2 yıldan fazla olmayan suçlarda tutuklama kararı verilemez”. Ancak hocaya göre, cezasının üst sınırı 2 yıldan az olan vücut dokunulmazlığına karşı kasten işlenen suçların, cezasının üst sınırı 2 yıldan fazla olmayan diğer suçlardan ayrı tutulması toplumsal infiale yol açmaktadır. Şüpheli veya sanığa birden fazla suç isnadı yapılmışsa, tutuklama kararı verilirken her suçun yaptırımı ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Örneğin, şüpheliye isnat edilen ve her birinin yaptırımının üst sınırı 2 yıl olan 2 ayrı suç nedeniyle, şüpheli hakkında yaptırımlar toplanmak suretiyle tutuklama kararı verilmesi mümkün değildir. CMK m.112’de, bu yasağa bir istisna getirilmiştir. Buna göre, adli kontrol hükümlerini isteyerek yerine getirmeyen şüpheli veya sanık hakkında, hükmedilebilecek hapis cezasının süresi ne olursa olsun, yetkili yargı mercii hemen tutuklama kararı verebilir. Adli para cezasını gerektiren suçlarda, adli kontrol tedbirine riayet edilmemesi halinde tutuklama kararı verilemez, ancak tedbir değiştirilebilir.Çocuk Koruma Kanunu’nda da bir tutuklama yasağı vardır. 15 yaşının altındaki küçükler tutuklanamaz. Burada fiilin işlendiği andaki değil, tedbirin uygulanmasının gündeme geldiği andaki yaş göz önünde bulundurulmalıdır.

f. Muhakeme Engeli BulunmamalıdırÖrneğin, bir suç affa ya da zamanaşımına uğramışsa, kovuşturma imkanı bulunmadığından, kişi hakkında tutuklama kararı verilmesi mümkün değildir. Keza, örneğin şüpheli hakkında kovuşturma yapılabilmesi için izin (avukatların görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı, Cumhurbaşkanına hakaret) şartı gerekiyorsa, muhakemenin yapılması, izin şartının gerçekleşmesine bağlıdır.

g. Sanığa Güvence Belgesi Verilmemiş OlmalıdırMahkeme, gaip ya da kaçak sanık hakkında duruşmaya gelmesi halinde tutuklanmayacağı hususunda bir güvence belgesi verebilir ve bu güvence koşullara bağlanabilir.

3. Tedbirin SüresiCMK m.102 =>“(1) Ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen işlerde tutukluluk süresi en çok 1 yıldır. Ancak bu süre, zorunlu hallerde gerekçeleri gösterilerek6 ay daha uzatılabilir.(2) Ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde, tutukluluk süresi en çok 2 yıldır. Bu süre, zorunlu hallerde, gerekçesi gösterilerek uzatılabilir; uzatma süresi toplam 3 yılı geçemez. (3) Bu maddede öngörülen uzatma kararları, Cumhuriyet savcısının, şüpheli veya sanık ile müdafiinin görüşleri alındıktan sonra verilir”. 2. fıkradaki gariplik şuradadır; cezanın fer’isi aslından daha fazladır. Bu yanlıştır. Ayrıca 2. fıkraya göre uzatma süreleri dahil toplam tutukluluk süresi azami 5 yıl olabilir. Tutukluluk sürelerinin düzenlendiği 102. maddede, kovuşturma safhası, ilk derece yargılaması ve kanun yolu muhakemesi tarzında bir ayrıma yer verilmediğinden, temyiz aşamasında geçen tutukluluk süreleri de sürenin hesabında göz önünde bulundurulur.

4. Tedbire Karar Verecek MerciGecikmesinde sakınca bulunan bir hal mevcut olsa bile soruşturma evresinde, Cumhuriyet savcısının, tutuklama kararı verme yetkisi yoktur. Bu yetki kolluğa da hiçbir şekilde verilmemiştir. Soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı durumlarda veyahut Cumhuriyet savcısının iş yükü nedeniyle o görevi ifa etmesi mümkün değilse sulh ceza hakimine savcılık vazifesi verilmiştir. Ancak sulh ceza hakimi bu gibi durumlarda resen – tek başına tutuklama kararı veremez. Hocanın görüşü de bu yöndedir (Kitaplarda bu

17

görüşün aksini savunanlar da var). Sulh ceza hakimi, soruşturma evresinde ancak Cumhuriyet savcısının talebi üzerine tutuklama kararı verebilir. Cumhuriyet savcısı tutuklama talep ederken; 1- tutuklama nedenlerinin olayda nasıl gerçekleştiğini izah etmelidir. 2- adli kontrolün neden yetersiz kalacağını izah etmelidir.ÇKK’nda ayrık bir hüküm bulunmadığından, soruşturma aşamasında suça sürüklenen çocuk hakkında tutuklama kararı, CMK hükümleri uyarınca sulh cezahakimi tarafından verilir.Soruşturma evresinde, olay adli kontrolle çözülebilecek ise tutuklama kararı verilmemesi gerekir. Kanuna göre de adli kontrol tutuklamaya göre önceliklidir. Yani Cumhuriyet savcısı adli kontrol talep ettiyse, sulh ceza hakimi tutuklama kararı veremez. Cumhuriyet savcısı tutuklama talep etse dahi sulh ceza hakimi mevcut dosya üzerinden olayın adli kontrolle çözülebileceğini görüyorsa adli kontrole karar vermelidir. Sonuç olarak, Cumhuriyet savcısı fazlasını talep ediyorsa sulh ceza hakimi azına hükmedebilir.

NOT: Adli kontrol kararı verilebilmesi için de tutuklama şartlarının gerçekleşmiş olması gerekir. Kovuşturma evresinde, mahkeme, resen veya talep üzerine tutuklama kararı verebilir. Soruşturma evresinde ise savcının talebi üzerine tutuklama kararı verebilir. Temyiz merci olarak Yargıtay’ın tutuklama kararı vermesi mümkün olamamakla birlikte, Yargıtay tutukluluğun kaldırılmasına karar verebilir.

5. Tedbir Kararının Verilmesi ve BildirilmesiTutuklama kararı, soruşturma veya kovuşturma konusu suç birden fazla ise, her biri için ayrı ayrı verilmelidir. Şüpheli veya sanığın bir suçtan dolayı tutuklu bulunması, diğer bir suçtan dolayı hakkında tutuklama kararı verilmesini engellemez. Cumhuriyet savcısının tutuklama talebi mutlaka gerekçeli olmalı ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukukî ve fiilî nedenler bu talepte belirtilmelidir. Tutuklama kararının, makul, anlaşılır, dosya içeriği ile uyumlu, somut deliller ve şüphe nedenleri gösterilmek suretiyle verilmesi ve gerekçelendirilmesi gerekir.Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda; a) Kuvvetli suç şüphesini, b) Tutuklama nedenlerinin varlığını, c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu, gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir.Tutuklama istenildiğinde, şüpheli veya sanık, kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafiin yardımından yararlanır. Tutuklama yargısı zorunlu müdafiilik hallerinden bir tanesidir. Tutuklama sorgusunda müdafii olmadan sorgulama yapılmaz. Tutuklama kararı verilmezse, şüpheli veya sanık derhal serbest bırakılır.Tutuklamadan ve tutuklamanın uzatılmasına ilişkin her karardan tutuklunun bir yakınına veya belirlediği bir kişiye, hâkimin kararıyla gecikmeksizin haber verilir. Ayrıca, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla, tutuklunun tutuklamayı bir yakınına veya belirlediği bir kişiye bizzat bildirmesine de izin verilir. Şüpheli veya sanık yabancı olduğunda tutuklanma durumu, yazılı olarak karşı çıkmaması halinde, vatandaşı olduğu devletin konsolosluğuna bildirilir.

6. Tutuklama Kararına Karşı Kanun YoluTutuklama kararına karşı itiraz kanun yoluna müracaat edilebilir. Tutuklama kararına olduğu gibi, tutukluluğun devamına, tutukluluğun kaldırılmasına ve tutukluluğun yerine adli kontrol uygulanmasına ilişkin kararlara karşı da itiraz edilebilir. CMK m.103/1 => “Cumhuriyet savcısı, şüphelinin adlî kontrol altına alınarak serbest bırakılmasını sulh ceza hâkiminden isteyebilir. Hakkında tutuklama kararı verilmiş şüpheli ve müdafii de aynı istemde bulunabilirler”. CMK m.104/1’e göre ise, “Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında şüpheli veya sanık

18

salıverilmesini isteyebilir”. Bu istemler üzerine, merciince Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık veya müdafiinin görüşü alındıktan sonra, 3 gün içinde istemin kabulüne, reddine veya adli kontrol uygulanmasına karar verilir.Duruşma dışında bu karar verilirken Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık veya müdafiinin görüşü alınmaz. Bu kararlara itiraz edilebilir (m.105). Cumhuriyet savcısı tutuklanmanın geri alınmasını, adli kontrole karar verilip tutuklunun serbest bırakılmasını talep edebilir. Cumhuriyet savcısı tutukluyu kendisi serbest bırakırsa adli kontrol kararını kendisi veremez, bu konuda yetki sulh ceza hakimine aittir.Tutuklama kararı verildikten sonra yapılan itirazın, merci tarafından reddedilmesi üzerine, artık kesinleşmiş bir tutuklama kararı mevcut hale gelir. Bu aşamadan sonra tutukluluğun sonlandırılmasına ilişkin ilgili mercilere yapılan müracaatlara “tahliye talebi” denilmektedir. Bu bakımdan 101/5 ve 105. maddelerde yer alan taleplerin niteliği “itiraz” iken, 103 ve 104. madde uyarınca yapılan istemler “tahliye talebi” olarak nitelendirilebilir.Cumhuriyet savcısının tutuklama talebi üzerine mahkemenin bu talebi kabul etmemesi durumunda Cumhuriyet savcısı itiraz eder. İtirazı incelemeye yetkili mercii CMK m.268’e göre belirlenir. İtirazı inceleyen mercii, Cumhuriyet savcısının itirazını haklı görürse bu durumda artık sorgu yapılmaz, itiraz mercii doğrudan tutuklama kararı verir. Merciin, itiraz üzerine verdiği kararları kesindir; ancak ilk defa merci tarafından verilen tutuklama kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir (m.271/4). Kovuşturma aşamasında da, yargılamayı yapan mahkeme tarafından verilen tutuklama kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir. İtirazın tutuklama kararını durdurma etkisi yoktur. Eğer kişi yoksa ve tutuklama kararının icra edilmesi gerekiyorsa yakalama müzekkeresi çıkartılır. Hakim veya mahkeme kararına karşı itiraz, kanunun ayrıca hüküm koymadığı hâllerde 35 inci maddeye göre ilgililerin kararı öğrendiği günden itibaren7 gün içinde kararı veren mercie verilecek bir dilekçe veya tutanağa geçirilmek koşulu ile zabıt kâtibine beyanda bulunmak suretiyle yapılır.Kararına itiraz edilen hâkim veya mahkeme, itirazı yerinde görürse kararını düzeltir; yerinde görmezseen çok 3 gün içinde, itirazı incelemeye yetkili olan mercie gönderir. CMK m.268/3 =>“İtirazı incelemeye yetkili merciler aşağıda gösterilmiştir:a) Sulh ceza hâkimliği kararlarına yapılan itirazların incelenmesi, o yerde birden fazla sulh ceza hâkimliğinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen hâkimliğe; son numaralı hâkimlik için bir numaralı hâkimliğe; ağır ceza mahkemesinin bulunmadığı yerlerde tek sulh ceza hâkimliği varsa, yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliğine; ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerlerde tek sulh ceza hâkimliği varsa, en yakın ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliğine aittir.b) İtiraz üzerine ilk defa sulh ceza hâkimliği tarafından verilen tutuklama kararlarına itiraz edilmesi durumunda da (a) bendindeki usul uygulanır. Ancak, ilk tutuklama talebini reddeden sulh ceza hâkimliği, tutuklama kararını itiraz mercii olarak inceleyemez.c) Asliye ceza mahkemesi hâkimi tarafından verilen kararlara yapılacak itirazların incelenmesi, yargı çevresinde bulundukları ağır ceza mahkemesine ve bu mahkeme ile başkanı tarafından verilen kararlar hakkındaki itirazların incelenmesi, o yerde ağır ceza mahkemesinin birden çok dairesinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen daireye; son numaralı daire için birinci daireye; o yerde ağır ceza mahkemesinin tek dairesi varsa, en yakın ağır ceza mahkemesine aittir.d) Naip hâkim kararlarına yapılacak itirazların incelenmesi, mensup oldukları ağır ceza mahkemesi başkanına, istinabe olunan mahkeme kararlarına karşı yukarıdaki bentlerde belirtilen esaslara göre bulundukları yerdeki mahkeme başkanı veya mahkemeye aittir.e) Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları ile Yargıtay ceza dairelerinin esas mahkeme olarak baktıkları davalarda verdikleri kararlara yapılan itirazlarda; üyenin kararını görevli olduğu dairenin başkanı, daire başkanı ile ceza dairesinin kararını numara itibarıyla izleyen ceza dairesi; son numaralı daire söz konusu ise birinci ceza dairesi inceler”

19

İtiraz, kararın yerine getirilmesinin geri bırakılması sonucunu doğurmaz. Ancak, kararına itiraz edilen makam veya kararı inceleyecek merci, geri bırakılmasına karar verebilir. Tutuklama kararları, şartları oluştuğunda, ilgililerce AYM’ne yapılan bireysel başvuru yoluyla da denetime tabi tutulabilir.

7. Kararın Geri Alınması ve Salıverilme İstemleriCMK m.104 =>“(1) Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasındaşüpheli veya sanık salıverilmesini isteyebilir.(2) Şüpheli veya sanığın tutukluluk hâlinin devamına veya salıverilmesine hâkim veya mahkemecekarar verilir. Ret kararına itiraz edilebilir.(3) Dosya bölge adliye mahkemesine veya Yargıtaya geldiğinde salıverilme istemi hakkındaki karar, bölge adliye mahkemesi veya Yargıtay ilgili dairesi veya Yargıtay Ceza Genel Kurulunca dosya üzerinde yapılacak incelemeden sonra verilir; bu karar re'sen de verilebilir”.Cumhuriyet savcısı, artık tutuklamanın şartlarının mevcut olmadığını düşünüyorsa re’sen serbest bırakma yetkisi vardır. Çünkü soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı yetkilidir ve dosyayı inceleyip talepte bulunan kişi de odur. Bu durum bazen TCK m.257 çerçevesinde görevi kötüye kullanma suçunun savcıya isnat edilmesi sonucunu doğurmaktadır. Öte yandan, kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiğinde de şüpheli serbest kalır. Bu istemler üzerine, merciince Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık veya müdafiinin görüşü alındıktan sonra, 3 gün içinde istemin kabulüne, reddine veya adli kontrol uygulanmasına karar verilir. Duruşma dışında bu karar verilirken Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık veya müdafiinin görüşü alınmaz. Bu kararlara itiraz edilebilir (m.105).

8. Salıverilenin YükümlülükleriSalıverilme, henüz muhakemenin sonlandığı anlamını taşımadığından, bu süreçten sonra da yakalama, tutuklama tedbirlerine müracaat edilmesi gerekebilir. CMK m.106 =>“(1) Salıverilmeden önce şüpheli veya sanık, yetkili yargı merciine veya tutukevinin müdürüne adresini ve varsa telefon numarasını bildirmekle yükümlüdür.(2) Şüpheli veya sanığa soruşturmanın veya kovuşturmanın sona erdirileceği tarihe kadar, yeniden beyanda bulunmak suretiyle veya iadeli taahhütlü mektupla önceden verdiği adreslerdeki her türlü değişiklikleri bildirmesi ihtar olunur; ayrıca, ihtara uygun hareket etmediğinde, önceden bildirdiği adrese tebligatın yapılacağı bildirilir. Bu ihtarların yapıldığını belirten ve yeni adresleri içeren tutanak veya tutukevi müdürünün düzenleyeceği belgenin aslı veya örneği yargı merciine gönderilir”.Tutuklu kişi sorgu sırasında kimlik bilgilerini doğru söylemekle yükümlüdür. CMK “ifade ve sorgu tarzı” başlıklı m.147’de de bu husus şöyle ifade edilmiştir; “(1) Şüphelinin veya sanığın ifadesinin alınmasında veya sorguya çekilmesinde aşağıdaki hususlara uyulur:a) Şüpheli veya sanığın kimliği saptanır. Şüpheli veya sanık, kimliğine ilişkin soruları doğru olarak cevaplandırmakla yükümlüdür. b) Kendisine yüklenen suç anlatılır.c) Müdafi seçme hakkının bulunduğu ve onun hukukî yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceği, kendisine bildirilir. Müdafi seçecek durumda olmadığı ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde, kendisine baro tarafından bir müdafi görevlendirilir”.

Müdafiiden Yararlanma Hakkı CMK m. 149/1 => “Şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabilir; kanunî temsilcisi varsa, o da şüpheliye veya sanığa müdafi seçebilir”.

20

Müdafii ile tutuklunun görüşmesi yasaklanamaz. Fakat bu konuda 676 s KHK’nın 6. maddesinin d fıkrasına da değinmek isabetli olur; “Tutuklu olanların avukatları ile görüşmelerinde, toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürülmesi, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirilmesi, bunlara emir ve tâlimat verilmesi veya yorumlarıyla gizli, açık ya da şifreli mesajlar iletilmesi ihtimalinin varlığı halinde, Cumhuriyet savcısının kararıyla, görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, tutuklu ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli hazır bulundurulabilir, tutuklunun avukatına veya avukatın tutukluya verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir veya görüşmelerin gün ve saatleri sınırlandırılabilir. Tutuklunun yaptığı görüşmenin, belirtilen amaçla yapıldığının anlaşılması hâlinde, görüşmeye derhal son verilerek, bu husus gerekçesiyle birlikte tutanağa bağlanır. Görüşme başlamadan önce, taraflar bu hususta uyarılır. Tutuklu hakkında, tutanak tutulması hâlinde, Cumhuriyet savcısının istemiyle tutuklunun avukatlarıyla görüşmesi sulh ceza hâkimliğince yasaklanabilir. Yasaklama kararı, tutuklu ile yeni bir avukat görevlendirilmesi için derhal ilgili baro başkanlığına bildirilir. Baro tarafından bildirilen avukatın değiştirilmesi Cumhuriyet savcısı tarafından istenebilir”.

9. Tedbir Kararının Denetimi ve İncelenmesiŞüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verildikten sonra, tutukluluk durumunun gözden geçirilmesi gerekir. Zira, tutuklama kararından sonra tutuklamanın şartları ortadan kalkabilir ya da delil durumu değişmiş olabilir. CMK m.108 =>“(1) Soruşturma evresinde şüphelinin tutukevinde bulunduğu süre içinde ve en geç 30’ar günlük süreler itibarıyla tutukluluk hâlinin devamının gerekip gerekmeyeceği hususunda, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından 100 üncü madde hükümleri göz önünde bulundurularak, şüpheli veya müdafii dinlenilmek suretiyle karar verilir.(2) Tutukluluk durumunun incelenmesi, yukarıdaki fıkrada öngörülen süre içinde şüpheli tarafından da istenebilir.(3) Hâkim veya mahkeme, tutukevinde bulunan sanığın tutukluluk hâlinin devamının gerekip gerekmeyeceğine her oturumda veya koşullar gerektirdiğinde oturumlar arasında ya da birinci fıkrada öngörülen süre içinde de re'sen karar verir”.

10. Tutuklama Nedeniyle TazminatSuç soruşturması veya kovuşturması sırasında; kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen, kanunî gözaltı süresi içinde hâkim önüne çıkarılmayan, kanunî hakları hatırlatılmadan veya hatırlatılan haklarından yararlandırılma isteği yerine getirilmeden tutuklanan, kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen, kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlerine karar verilen, mahkûm olup da gözaltı ve tutuklulukta geçirdiği süreleri, hükümlülük sürelerinden fazla olan veya işlediği suç için kanunda öngörülen cezanın sadece para cezası olması nedeniyle zorunlu olarak bu cezayla cezalandırılan, yakalama veya tutuklama nedenleri ve haklarındaki suçlamalar kendilerine, yazıyla veya bunun hemen olanaklı bulunmadığı hâllerde sözle açıklanmayan, yakalanmaları veya tutuklanmaları yakınlarına bildirilmeyen, hakkındaki arama kararı ölçüsüz bir şekilde gerçekleştirilen, eşyasına veya diğer malvarlığı değerlerine, koşulları oluşmadığı halde elkonulan veya korunması için gerekli tedbirler alınmayan ya da eşyası veya diğer malvarlığı değerleri amaç dışı kullanılan veya zamanında geri verilmeyen, yakalama veya tutuklama işlemine karşı Kanunda öngörülen başvuru imkânlarından yararlandırılmayan, kişiler, maddî ve manevî her türlü zararlarını, devletten isteyebilirler.

11. Hükmen Tutukluluk

21

İlk derece mahkemesi tarafından haklarında mahkumiyet hükmü verilen tutuklular artık “tutuklu” değil, “hükmen tutuklu” olurlar ve maksimum tutukluluk süreleri onları etkilemez. Dosyası yıllarca Yargıtay’da sürünen tutuklular için herhangi bir üst sınır olmaksızın cezaevinde kalmaları olanaklı olacaktır. Yani ilk derece mahkemesinin mahkumiyet kararından sonra istinaf yargılaması sırasında da süre işlemiyor. Teoride var olmayan ve sanık aleyhine olan böyle bir kavramın içtihat hukuku ile oluşması doğru olmamış, devlet tarafından yıllarca yargılamaları bitirilememiş kişilerin, bir üst sınır olmaksızın, dosya Yargıtay’da incelenip karara bağlanıncaya kadar senelerce tutuklu kalmalarının önü açılmıştır. Bu durum, masumiyet karinesine aykırı ve insan hakları ihlalidir.

IV. ADLİ KONTROL (m.109 – 115)Tutuklamaya göre asli olan bir koruma tedbiridir. Adli kontrolle iş çözülebiliyorsa tutuklamaya gidilmez. CMK m.109 vddüzenlenmiştir. Adli kontrole karar verilebilmesi için tutuklamanın şartları mevcut olmalıdır.

1. AmacıSuç şüphesi altında bulunan kişinin denetim ve gözetim altında tutulmasını ve bu suretle, ceza muhakemesi süresince, istenildiğinde ona ulaşılabilmesini, işlemlerde hazır bulundurulabilmesini amaç edinir. Adli kontrol tedbirinde kişi özgürlüğü fiilen denetim altına alınmamakla birlikte, bazı alternatif tedbirler vasıtasıyla kişinin izlenmesi, gözetim ve kontrol altında tutulması sağlanmakta, kaçması önlenmektedir.

2. Tedbirin Uygulanma Şartları

a. Bir Suçla İlgili Olarak Soruşturma veya Kovuşturma BulunmalıdırHer suçla ilgili olarak uygulanabilir.

b. Tutuklama Şartları Gerçekleşmiş OlmalıdırTutuklamanın şartları yoksa adli kontrol tedbirine de karar verilemez. CMK m.109/2’ye göre, kanunda tutuklama yasağı öngörülen hallerde de, adlî kontrole ilişkin hükümler uygulanabilir. Adli kontrol tedbirine karar verilebilmesi için tutuklama nedenlerinin (yani CMK m.100’de sayılanlar) varlığı yeterli değildir, ayrıca tutuklamanın diğer şartlarından olan somut delillere dayanan kuvvetli suç şüphesinin bulunması şartının da sağlanmış olması aranır.

3. Adli Kontrolün Tutuklamaya Alternatif Olmadığı Durumlar1) Tutuklama yasağı. Kanunda tutuklama yasağı öngörülen hallerde de, adli kontrole ilişkin hükümler uygulanabilir. Orantılılık ilkesinin bir sonucu olarak kanun koyucu, hapis cezasının üst sınırı 2 yıl ya da 2 yıldan az olan suçlar ile sadece adli para cezasını gerektiren suçlar bakımından tutuklama yasağı getirmiştir. 2) Kanunlarda öngörülen tutukluluk sürelerinin dolması nedeniyle salıverilenler hakkında adlî kontrole ilişkin hükümler uygulanabilir. 3) Adli kontrol talebine uyulmadığı hallerde de tutuklamaya karar verilebilir. CMK m.112’ye göre, adlî kontrol hükümlerini isteyerek yerine getirmeyen şüpheli veya sanık hakkında, hükmedilebilecek hapis cezasının süresi ne olursa olsun, yetkili yargı mercii hemen tutuklama kararı verebilir. Benzer düzenleme ÇKK m.20/2’de de yer almaktadır.

4. Adli Kontrol TedbirleriAdli kontrol, şüpheli veya sanığın bir veya birden fazla yükümlülüğe tabi tutulmasını içerir. Bu tedbirler CMK m.109/3’te sayılmıştır;“a) Yurt dışına çıkamamak.b) Hâkim tarafından belirlenen yerlere, belirtilen süreler içinde düzenli olarak başvurmak.

22

c) Hâkimin belirttiği merci veya kişilerin çağrılarına ve gerektiğinde meslekî uğraşlarına ilişkin veya eğitime devam konularındaki kontrol tedbirlerine uymak.d) Her türlü taşıtları veya bunlardan bazılarını kullanamamak ve gerektiğinde kaleme, makbuz karşılığında sürücü belgesini teslim etmeke) Özellikle uyuşturucu, uyarıcı veya uçucu maddeler ile alkol bağımlılığından arınmak amacıyla, hastaneye yatmak dahil, tedavi veya muayene tedbirlerine tâbi olmak ve bunları kabul etmek.f) Şüphelinin parasal durumu göz önünde bulundurularak, miktarı ve bir defada veya birden çok taksitlerle ödeme süreleri, Cumhuriyet savcısının isteği üzerine hâkimce belirlenecek bir güvence miktarını yatırmak.g) Silâh bulunduramamak veya taşıyamamak, gerektiğinde sahip olunan silâhları makbuz karşılığında adlî emanete teslim etmek.h) Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkim tarafından miktarı ve ödeme süresi belirlenecek parayı suç mağdurunun haklarını güvence altına almak üzere aynî veya kişisel güvenceye bağlamak.i) Aile yükümlülüklerini yerine getireceğine ve adlî kararlar gereğince ödemeye mahkûm edildiği nafakayı düzenli olarak ödeyeceğine dair güvence vermek.j) Konutunu terk etmemek.k) Belirli bir yerleşim bölgesini terk etmemek. l) Belirlenen yer veya bölgelere gitmemek”.ÇKK m.20’de, CMK m.109’daki tedbirlere ek olarak şu tedbirler bulunmaktadır;1) Belirlenen çevre sınırları dışına çıkmamak2) Belirlenen bazı yerlere gidememek veya ancak bazı yerlere gidebilmek3) Belirlenen kişi ve kuruluşlarla ilişki kurmamak.

5. Tedbirlerin SüresiSüre sınırı bulunmamaktadır. Bir azami süre belirlenmemiştir. Şartlar ortadan kalktığında tedbire son verilmesi gerekir. Soruşturma aşamasında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiyse adli kontrol devam edemez.Adlî kontrol altında geçen süre, şahsî hürriyeti sınırlama sebebi sayılarak cezadan mahsup edilemez. Bu hüküm, maddenin üçüncü fıkrasının (e) bendinde belirtilen hallerde uygulanmaz. Çünkü bu fıkradaki tedbirler, kişinin fiilen belirli bir yerde tedavi altına alınmasını gerektirir.

6. Tedbire Karar Verecek Merci Şüpheli, Cumhuriyet savcısının istemi ve sulh ceza hâkiminin kararı ile soruşturma evresinin her aşamasında adlî kontrol altına alınabilir. Yani soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısının yetkisi yoktur.Kovuşturma aşamasında da gerekli görüldüğünde adli kontrol uygulamasına ilişkin kararlar görevli ve yetkili mahkeme tarafından verilebilir. Kanunyolu aşamasında, tutuklama tedbirinin kaldırılması sonucunda adli kontrol tedbirlerine görevli merci tarafından karar verilebilir. Adli kontrol kararı vermek zorunlu değildir !!

7. Tedbirin Uygulanması, Değiştirilmesi ve KaldırılmasıBir suç sebebiyle yürütülen soruşturma veya kovuşturmada, m.100’de belirtilen tutuklama sebeplerinin varlığı halinde, şüpheli ya da sanığın tutuklanması yerine, hakkında m.109/3’te belirtilen tedbirlerden bir veya birden fazlasının uygulanmasına karar verilebilir. Kanunda tutuklama yasağı öngörülen hallerde ve kanunlarda öngörülen tutukluluk sürelerinin dolması nedeniyle salıverilenler hakkında da, adli kontrole ilişkin hükümler uygulanabilir. CMK m.109/3 – d’de yer alan “Her türlü taşıtları veya bunlardan bazılarını kullanamamak ve gerektiğinde kaleme, makbuz karşılığında sürücü belgesini teslim etmek” tedbirine karar verildiğinde, hakim veya Cumhuriyet savcısı belirtilen yükümlülüğün uygulanmasında şüphelinin mesleki uğraşlarında araç kullanmasına sürekli veya geçici olarak izin verilebilir.

23

Hakim, Cumhuriyet savcısının istemiyle, adlî kontrol uygulamasında şüpheliyi bir veya birden çok yeni yükümlülük altına koyabilir; kontrolün içeriğini oluşturan yükümlülükleri bütünüyle veya kısmen kaldırabilir, değiştirebilir veya şüpheliyi bunlardan bazılarına uymaktan geçici olarak muaf tutabilir. Adli kontrol kararının kaldırılmasına, şüpheli veya sanığın istemi üzerine, Cumhuriyet savcısının görüşünü aldıktan sonra hakim veya mahkeme 5 gün içinde karar verebilir. Cumhuriyet savcısı, hakkında tutuklama kararı bulunan şüphelinin adli kontrol altına alınarak serbest bırakılmasını sulh ceza hakiminden isteyebilir. Hakkında tutuklama kararı verilmiş şüpheli ve müdafii de aynı istemde bulunabilirler. Kovuşturma aşamasında da mahkeme resen tutuklama kararını kaldırarak sanığın adli kontrol altına alınmasına karar verebilir.Adlî kontrol hükümlerini isteyerek yerine getirmeyen şüpheli veya sanık hakkında, hükmedilebilecek hapis cezasının süresi ne olursa olsun, yetkili yargı mercii hemen tutuklama kararı verebilir. Yani şüpheli veya sanık, kast olmaksızın, dikkatsizlikle, hataya düşerek yükümlülüklerin gereğini yerine getirmemişse adli kontrol kararı ortadan kaldırılamaz.

8. Güvence GösterilmesiGüvence gösterilmesi, 109. maddede, adli kontrol tedbirleri arasında yer alan bazı yükümlülükler kapsamında gündeme gelir. Şüpheli veya sanığın, parasal durumuna göre belirlenerek göstereceği güvence, suç mağdurunun haklarını güvence altına almak üzere gösterilen ayni veya kişisel güvence, aile yükümlülükleriyle ilgili olan nafaka güvencesi bu kapsamda yer alan yükümlülüklerdir. CMK m.113 =>“(1) Şüpheli veya sanık tarafından gösterilecek güvence, aşağıda yazılı hususların yerine getirilmesini sağlar:a) Şüpheli veya sanığın bütün usul işlemlerinde, hükmün infazında veya altına alınabileceği diğer yükümlülükleri yerine getirmek üzere hazır bulunması.b) Aşağıda gösterilen sıraya göre ödemelerin yapılması:1. Katılanın yaptığı masraflar, suçun neden olduğu zararların giderilmesi ve eski hâle getirme; şüpheli veya sanık nafaka borçlarını ödememeleri nedeniyle kovuşturuluyorlarsa nafaka borçları.2. Kamusal giderler.3. Para cezaları.(2) Şüpheli veya sanığı güvence göstermeye zorunlu kılan kararda, güvencenin karşıladığı kısımlar ayrı ayrı gösterilir”.

a. Güvencenin Önceden ÖdenmesiHâkim, mahkeme veya Cumhuriyet savcısı, şüpheli veya sanığın rızasıyla güvencenin mağdurun haklarını karşılayan veya nafaka borcuna ilişkin bulunan kısımlarının, istedikleri takdirde, mağdura veya nafaka alacaklılarına verilmesini emredebilir.Soruşturma ve kovuşturmanın konusunu oluşturan olaylar nedeniyle, mağdur veya nafaka alacaklısı lehinde bir yargı kararı verilmiş ise, şüpheli veya sanığın rızası olmasa da ödemenin yapılması emredilebilir.

b. Güvencenin Geri VerilmesiHükümlü, bütün usul işlemlerinde, hükmün infazında veya altına alınabileceği diğer yükümlülükleri yerine getirmek üzere hazır bulunacağı konusunda verdiği güvenceyi yerine getirmiş ise, güvencenin bu yükümlülükleri kapsayan ve kararda belirtilen kısmı kendisine geri verilir.Güvencenin, suç mağduruna veya nafaka alacaklısına verilmemiş olan ikinci kısmı, kovuşturmaya yer olmadığı veya beraat kararları verildiğinde de şüpheli veya sanığa geri verilir. Aksi hâlde, geçerli mazereti dışında, güvence Devlet Hazinesine gelir yazılır.Güvencenin, suç mağduruna veya nafaka alacaklısına verilmemiş olan ikinci kısmı, kovuşturmaya yer olmadığı veya beraat kararları verildiğinde de şüpheli veya sanığa geri verilir. Aksi hâlde, geçerli mazereti dışında, güvence Devlet Hazinesine gelir yazılır.9. Tedbir Kararına Karşı Kanun Yolu

24

İtiraz, adli kontrol kararının tümüyle kaldırılmasına ilişkin olarak yapılabileceği gibi, şüpheli veya sanık, adli kontrolün içeriğini oluşturan yükümlülüklerin kısmen kaldırılmasını, değiştirilmesini, bazılarının geçici olarak uygulanmamasını da talep edebilir. Soruşturma aşamasında, hakkında tutuklama kararı bulunan şüpheli veya müdafi adli kontrol altına alınarak serbest bırakılmasınısulh ceza hakiminden isteyebilir. Kovuşturma aşamasında da, sanık veya müdafi, tutuklama kararının kaldırılarak adli kontrol altına alınmasına karar verilmesini mahkemeden talep edebilir. Hâkim veya mahkeme kararına karşı itiraz, kanunun ayrıca hüküm koymadığı hâllerde 35 inci maddeye göre ilgililerin kararı öğrendiği günden itibaren 7 gün içinde kararı veren mercie verilecek bir dilekçe veya tutanağa geçirilmek koşulu ile zabıt kâtibine beyanda bulunmak suretiyle yapılır.Kararına itiraz edilen hâkim veya mahkeme, itirazı yerinde görürse kararını düzeltir; yerinde görmezse en çok 3 gün içinde, itirazı incelemeye yetkili olan mercie gönderir.

NOT: Tutuklama ve adli kontrol, birden fazla sanığın/şüphelinin bulunduğu soruşturma veya kovuşturmalarda, her bir şüpheli ve her bir suç yönünden ayrı ayrı değerlendirilir. Örneğin, tek bir sanık var ve hakkında birden fazla suç isnadı varsa hakkında her bir suç yönünden tutuklama kararı verilebilir ve her bir suç için tutuklamanın şartları araştırılır. Kişi hakkında 4 suç isnadı olduğunu ve her bir suç için 5 yıldan tutuklama kararı verildiğini düşünürsek, kişi toplam 20 yıl tutuklu kalır. Bu uygulama hocaya göre yanlıştır.

V. ARAMA (m.116 – 122)Arama, ceza muhakemesinde şüpheli veya sanığın yakalanabileceği, suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunan hallerde, kişilerin üstünde, eşyasında, konutunda veya diğer yerlerde gerçekleştirilen bir işlemdir.AY'nın20. maddesindeki "özel hayatın gizliliği"neilişkin hakkı sınırlamaktadır. AY m.20 =>"Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı 24 saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren 48 saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar".

1. Adli Arama – Önleme Araması1 - Adli arama, bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında CMK ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir. Bu tanıma göre, bir delilin aranması söz konusu olabilir veya şüpheli, sanık, hükümlünün aranması söz konusu olabilir. Bu arama üstte, araçta, konutta, eşyada ve tanımda sayılan diğer yerlerde yapılabilir.Adli aramanın konutta yapılması açısından AY m.21'deki hüküm önemlidir. "Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı 24 saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren 48 saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar".

25

Konut, içerisinde özel hayatın en yoğun yaşandığı alandır. Konutun bu önemi nedeniyle konut dokunulmazlığının ihlali suretiyle konutta gerçekleştirilen aramalar yönünden kolluğayetki verilmemiştir. Kolluk, işyerinde, konutta ve kamuya kapalı alanlarda arama kararı vermeye yetkili kılınmamıştır. Buradan anlaşılacağı üzere güvencenin dozu biraz daha arttırılmıştır. Adli aramaya suç işlendikten sonra müracaat edilir.2- Önleme araması, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti, amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle belirli yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir.Henüz suç işlenmeden, suç işlenme tehlikesini bertaraf etmek için yapılan aramalardır. Önleyici tedbirdir. Havalimanlarında yapılan aramalar, özel güvenliğin yaptığı ve üst arama şeklinde gerçekleşmeyen genel çaplı aramalar, toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde yapılan aramalar, metroya girerken yapılan aramalar vs. buna örnektir. Önleme araması, bir koruma tedbiri olmayıp, idari tedbir niteliğindedir.Eğer özel güvenliğin yapacağı arama genel olma niteliğini kaybedip üst arama şeklinde bir arama yapılmasını gerektiriyorsa adli kolluğa haber verilmelidir. Yine, aynı şekilde suçla ilgili arama yapılmasını gerektiren bir hal varsa, rektörlük,kolluğa haber vermelidir. Önleme araması hukuka aykırıysa veya önleme araması adli aramaya dönüşmüşse, bu aramaların sonucunda elde edilen deliller hukuka aykırıdır. Yargıtay'ın görüşü de bu yöndedir. Örneğin, polis, aracı durdurup önleme araması yaparken arka tarafta birinin birine beyaz bir tabaka verdiğini görmüş ve üzerlerinde arama yaptıktan sonra uyuşturucu bulmuştur. Ancak önleme araması tehlikenin giderilmesine matuf olarak uygulanabilir. Bu örnekte, artık bir suç şüphesi oluşmuştur. Dolayısıyla adli aramaya ilişkin bir karar alınmadıysa toplanılan bu delil hukuka aykırıdır. Yargıtay, bu delillere dayanarak verilen mahkumiyet kararlarını bozmaktadır. Sonuç olarak verilen örnek bağlamında, bir suç şüphesi münhasıran bir kişi üzerinde yoğunlaşmışsa adli arama kararı alınmalıdır.

a. Önleme AramasıÖnleme araması, genel emniyet ve asayişin korunması ve tehlikelerin önlenmesi amacıyla başvurulan, kolluğun suç öncesi görevleri içerisinde yer alan bir idari kolluk faaliyetidir. PVSK m.9 => “Polis, tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usûlüne göre verilmiş sulh ceza hâkiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin vereceği yazılı emirle; kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kâğıtlarını ve eşyasını arar; alınması gereken tedbirleri alır, suç delillerini koruma altına alarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre gerekli işlemleri yapar”. Önleme aramasının birincil amacı, kamu düzeni ve güvenliği bakımından ortaya çıkan tehlikelerin ve suçun önlenmesidir. Önleme aramasına karara verilebilmesi için makul sebep aranır. Makul sebep, konunun uzmanı olan kişi tarafından değerlendirilen olgulardır. Makul şüphe ise sıradan bir kişinin yapacağı değerlendirmeye dayanmakta olup makul düzeydeki çok sayıda insanın, somut bir olguyu aynı yönde değerlendirebildikleri durumlarda, bu değerlendirme suç ile ilgili ise makul şüphe aranır.Önleme araması aşağıdaki yerlerde yapılabilir:a) Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde (yakın çevreyi kararı veren amir belirler),b) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde,c) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde (örneğin spor müsabakaları, miting, konser, festival vs.),

26

d) Öğretim ve eğitim özgürlüğünün sağlanması için her derecede öğretim ve eğitim kurumlarının ve üniversite binaları ve ekleri içerisinde, kurumun imkânlarıyla önlenmesi mümkün görülmeyen olayların çıkması olasılığı karşısında rektör, acele hâllerde de dekan veya bağlı kuruluş yetkililerinin kolluktan yardım istemeleri hâlinde, girilecek üniversite, bağımsız fakülte veya bağlı kurumların içerisinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkış yerlerinde,e) Umumî veya umuma açık yerlerde veya öğrenci yurtlarında veya eklentilerinde,f) Yerleşim yerlerinin giriş ve çıkışlarında,g) Her türlü toplu taşıma veya seyreden taşıt araçlarında,h)Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda öngörülen suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla, ticarethane, işyeri, eğlence ve benzeri yerler ile eklentilerinde,i)Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanunun 12. maddesi kapsamında spor müsabakası öncesinde, esnasında ve sonrasında spor alanının çevresinde ve müsabakanın yapılacağı yer gidiş ve geliş güzergâhında,j)Dernekler Kanununun 20. maddesi kapsamında, derneklerde veya eklentilerinde, Kişilerin üstlerinde, aracında, özel kağıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir.Konutta, yerleşim yerinde ve kamuya açık olmayan özel işyerlerinde ve eklentilerinde önleme araması yapılamaz.Polis, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bine ve tesislere gelenlerin; herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etmeye ve aramaya yetkilidir. Bu yerlere girmek isteyenler kimliklerini sorulmaksızınibraz etmek zorundadırlar. Milletlerarası anlaşmalar hükümleri saklıdır. Önleme aramasının sonucu, arama kararı veya emri veren merci veya makama bir tutanak ile bildirilir.

Önleme Araması Talebi ve KararıSulh ceza hakiminin kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mülki amirin (illerde vali veya bu konuda yetkilendirdiği yardımcısı, ilçelerde kaymakam) vereceği yazılı emirle yapılabilir. Önleme kararının alınmasında ve icrasında Cumhuriyet savcısının herhangi bir görev ve fonksiyonu yoktur. Yönetmeliğin 8 inci maddesi (karar alınmadan yapılacak adli arama), 9 uncu maddesinin birinci fıkrası (olay yerinin incelenmesi kapsamında yapılacak aramalar) ve 25 inci maddesi hükümleri (önleme aramasında karar alınmasını gerektirmeyen haller) saklı kalmak üzere, önleme aramalarında işlemin yapılacağı kanunda belirtilen umumî ve umuma açık yerlerde makul sebeplerin oluştuğunu ve millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacının ortaya çıktığını ve tehlikenin oluştuğunu gösteren belirlemeler, kolluk tarafından önceden tespit edilir ve aramanın yapılması önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülkî âmirine, gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak iletilir. 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda öngörülen suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla yapılacak aramalar için bu talep, o yer Cumhuriyet savcısına da yapılabilir. Arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleriyle birlikte gösterilmesi gerekir. Arama kararında veya emrinde; a) aramanın sebebi, b) aramanın konusu ve kapsamı, c) aramanın yapılacağı yer, ç) aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre belirtilir.Yetkili merci, kolluğun talebini uygun bulursa, hâkimden arama kararı talep eder; ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde yazılı arama emri verir.Hâkim tarafından verilen kararlar aleyhine, mülkî âmir tarafındankanun yollarına başvurulabilir. Usulüne uygun olarak verilmiş arama kararı veya emri üzerine, yetkili âmirin, aramanın yapılması için kolluk memurlarına vereceği sözlü emirler derhâl yerine getirilir. Bu konudaki emirlerin yazılı olarak verilmesi istenemez. Bu hâllerde, emrin yerine getirilmesinden doğabilecek sorumluluk, emri verene aittir.Yargıtay Ceza Genel Kurulu, bir kararında önleme aramasına ilişkin şu ilkeleri kabul etmiştir;

27

- Makul bir sebep yokken belirli periyotlarla yenilenerek birbirini takip edecek şekilde süreklilik gösterecek ve genel arama izlenimi verecek arama kararı verilmesi hukuka aykırıdır.

- Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra CMK kuralları uygulanması gerektiğinden, arama işleminin önceden alınmış bulunan önleme araması kararına göre değil CMK kurallarına göre icra edilmesi gerekmektedir.

- Önleme araması, mahiyeti gereği en kısa zamanda tamamlanmalıdır.Yargıtay kararlarında, önleme araması sırasında, bir suç işlendiği şüphesinin öğrenilmesi üzerine artık soruşturma evresinin başladığını ve bu aşamadan itibaren yapılacak aramaların artık önleme araması olmadığını ve adli aramaya ilişkin prosedürün izlenmesi gerektiğini ortaya koymaktadır.

Kolluğun Durdurma Yetkisi Kapsamında Kişilerin Araçlarını Arama YetkisiPVSK 4/A uyarınca, polis, kişileri ve araçları; a) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek, b) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek, c) Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek, ç) Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek, amacıyla durdurabilir. Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için makul bir sebebin bulunması gerekir. Süreklilik arz edecek, fiili durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez.Ancak, el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dâhilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hâllerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir. Kolluk amirinin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Bu fıkra kapsamında yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir belge verilir (Bu hükmün eleştirisi için s.370 – 372 bkz.).

Özel Güvenlik Görevlilerinin Kontrol YetkileriYönetmelik'in 21. maddesinde, özel güvenlik görevlilerinin kontrol yetkileri düzenlenmiştir;a) Koruma ve güvenliğini sağladıkları alanlara girmek isteyenleri duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle kontrol etme, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme,b) Toplantı, konser, spor müsabakası, sahne gösterileri ve benzeri etkinlikler ile cenaze ve düğün törenlerinde kimlik sorma, duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle kontrol etme, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme,c) Yangın, deprem gibi tabiî afet durumlarında ve imdat istenmesi hâlinde görev alanındaki işyeri ve konutlara girme,d) Hava meydanı, liman, gar, istasyon ve terminal gibi toplu ulaşım tesislerinde kimlik sorma, duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle kontrol etme, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme. Özel güvenlik görevlileri, bu yetkileri sadece görevli oldukları süre içinde ve görev alanlarında kullanabilirler. Özel güvenlik görevlileri silahlarını görev alanı dışına çıkaramazlar. İşlenmiş bir suçun sanığı veya suç işleyeceğinden kuvvetle şüphe edilen kişinin takibi, dışarıdan yapılan saldırılara karşı tedbir alınması, para ve değerli eşya nakli ve cenaze töreni gibi güzergâh ifade eden durumlarda güzergâh boyu görev alanı sayılır. Ceza yargılaması yönünden özel güvenlik görevlileri kamu görevlisi statüsündedir. Özel güvenlik görevlileri, görevleriyle bağlantılı olarak işledikleri suçlardan dolayı kamu görevlisi gibi cezalandırılır. Örneğin, şartları oluşmadığı halde arama yapan, arama yetkisini kullanırken kanunun tanıdığı yetki sınırlarını aşan özel güvenlik

28

görevlisi, “haksız arama” suçunun faili olabilir. Özel güvenlik görevlileri, görevleriyle bağlantılı olarak işledikleri suçlardan dolayı kamu görevlisi gibi cezalandırılır(5188 sk. m.23).

Derneklerde Önleme AramasıKamu düzeninin korunması veya suç işlenmesinin önlenmesi nedenlerinden birine bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça, yine bu nedenlere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emri bulunmadıkça, kolluk kuvvetleri, dernek ve eklentilerine giremez, arama yapamaz ve buradaki eşyaya el koyamaz.

Spor Müsabakaları İle İlgili AramalarSpor alanlarına; a) Ruhsatlı dahi olsa ateşli silahlar ile esasen bulundurulması yasak olan diğer silahların, b) Esasen bulundurulması yasak olmamakla beraber kesici, ezici, bereleyici veya delici aletler ile patlayıcı, parlayıcı, yanıcı veya yakıcı maddelerin, c) Uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ve ilgili spor federasyonlarının belirlediği esaslara aykırı olarak alkollü içeceklerin sokulması yasaktır. Müsabaka güvenliğinin sağlanması amacıyla, genel kolluk görevlileri ile bunların gözetiminde olmak üzere özel güvenlik görevlileri, mülki amirin yazılı emrine istinaden, spor alanına girişte izleyicilerin üstünü ve eşyasını teknik cihazlarla ve gerektiğinde el ile kontrol edebilir ve arayabilir. Spor müsabakası öncesinde, esnasında ve sonrasında spor alanının çevresinde ve müsabakanın yapılacağı yer gidiş ve geliş güzergâhında, taraftarların üzeri ve eşyası PVSK’nunönleme aramasına ilişkin hükümlerine göre aranabilir.

Önleme Aramalarında Elde Edilen Bilgi ve Bulgular ile Yakalanan Şüpheliler Hakkında Yapılacak İşlemlerÖnleme aramalarında elde edilen ve adli soruşturmalarda kullanılabilecek bilgi, bulgu ve şüpheliler en kısa sürede Cumhuriyet Başsavcılığı’na sevk edilir.Aramanın konusu ve kapsamı içinde olan, ancak suç unsuru oluşturmayan eşya, geçici olarak koruma altına alınır ve aramaya sebep teşkil eden husus sona erdiğinde ilgiliye teslim edilir.

Önleme Araması Kararı Alınması Gerekmeyen Hallera) Devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve çıkışın belirli kurallara tâbi tutulduğu hâllerde, söz konusu tesislere girenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında, b) 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun ek 1 inci maddesi kapsamında bulunan, sivil hava meydanlarında, limanlarda ve sınır kapılarında, binaların, uçakların, gemilerin ve her türlü deniz ve kara taşıtlarının, giren çıkan yolcuların X-ray cihazından geçirilerek, gerektiğinde üstünün ve eşyasının aranması ile buralarda görevli kamu kuruluşları ve özel kuruluşlar personelinin, üstlerinin, araçlarının ve eşyalarının aranmasında, c) 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanununun 11 inci maddesi kapsamında, kişilerin üstünün, eşyalarının Olağanüstü Hâl Valisinin emriyle aranmasında, d) 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanununun 3 üncü maddesi kapsamında, konutların ve her türlü dernek, siyasî parti, sendika, kulüp gibi teşekküllere ait binaların, işyerlerinin, özel ve tüzel kişiliklere sahip müesseseler ve bunlara ait eklentilerin ve her türlü kapalı ve açık yerlerin, mektup, telgraf ve sair gönderilerin ve kişilerin üzerlerinin sıkıyönetim komutanının emriyle aranmasında, e) Kanunların, muhafaza altına alınmalarına olanak verdiği kişilerin, üst veya eşyalarının aranmasında, f) 26/4/1961 tarihli ve 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun çerçevesinde görevli kolluğun, aynı Kanunun 79 uncu maddesindeki silâh taşıma yasağı kapsamında, silâh taşıdığından şüphelenilen kişilerin üstlerinin ve eşyalarının aranmasında. Umuma açık veya açık olmayan özel işletmelerin, kurumların veya teşebbüslerin girişlerindeki kontroller, buralara girmek isteyen kimselerin rızasına bağlıdır. Kontrol edilmeyi kabul etmeyenler, bu gibi yerlere giremezler. Bu gibi yerlerde kontrol, esasta özel güvenlik görevlileri tarafından yerine getirilir. Ancak, bu

29

yerlerin ve katılanların taşıyabilecekleri özel niteliklere göre, önleme aramaları kolluk güçleri tarafından da yapılabilir.

Önleme Aramasının Tutanağa BağlanmasıArama sırasında suç unsuruna rastlandığında, önleme araması tutanağa bağlanır. Bu hâlde, tutanak CMK m. 11’de yazılı unsurları içerir. Tutanak arama işlemine katılmış olanlar ve hazır bulunanlarca imzalanır. Tutanağın bir sureti ilgiliye verilir. Suç unsuruna rastlanmadığı durumlarda, aranan kişinin talebi hâlinde, kendisine arama kararı veya emrinin tarih ve sayısı, aramanın tarih ve saati, yeri, aranan şahsın ve arayan görevlinin kimlik bilgilerinin yer aldığı bir belge verilir.

NOT: Önleme aramasında bir suça ilişkin delil edilirse bu durumun arama tutanağına yazılıp Cumhuriyet savcılığına haber verilmesi gerekir.

2. Tedbirin AmacıAdli arama tedbirinin uygulanması ile, suçun ortaya çıkarılması için birtakım delillere ulaşılması, bunlara el konulabilmesi, muhafaza altında alınabilmesi ve mahkumiyet hükmü kurulduğunda şartları varsa el konulan eşyaların müsaderesinin yapılabilmesi, diğer taraftan suç şüphesi altındaki kişilerin yahut hükümlülerin yakalanıp yetkili merciler huzuruna çıkarılabilmesinin amaçlandığı söylenebilir.

3. Tedbirin Uygulanma Şartları

a. Şüpheli ve Sanıkla İlgili Olarak Yapılan Aramanın ŞartlarıCMK m.116 uyarınca, yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir. Makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir. Makul şüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler göz önünde tutularak belirlenir. Makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması gerekir. Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır.

b. Diğer Kişilerle İlgili Olarak Yapılan Aramanın ŞartlarıCMK m.117’de düzenlenmiştir. Şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla, diğer bir kişinin de üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir. Bu hâllerde aramanın yapılması, aranılan kişinin veya suçun delillerinin belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır.Bu sınırlama, şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile, izlendiği sırada girdiği yerler hakkında geçerli değildir.Bu sınırlama bağlamında kişi kaçarken avukatının ofisine girmişse durum ne olacaktır? Bu konu tartışmalıdır. Bir görüş, avukat yazıhanesi veya konutunda arama yapılabilmesi için Avukatlık Kanunu m.58'deki (CMK m.130) şartların aranması gerektiğini savunmuştur. Bu şartlar şunlardır; mahkeme kararı olacak, bu kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetimi olacak ve baro temsilcisinin katılımı olacak. Bu görüşe göre, artık içeri girildiyse karar alınmalıdır çünkü kişinin nerede olduğu bellidir ve karar almaya müsait bir zaman ortaya çıkmıştır. Hocaya göre ise, girilebilmelidir. Şüpheli ve sanıkla ilgili olarak yapılan aramadan farklı olarak, diğer kişilerle ilgili yapılan aramada, olayla ilgisi bulunmayan kişilerin temel hak ve hürriyetlerini daha fazla korumak amacıyla, herhangi bir şüphe düzeyi

30

yeterli görülmemiş, aranılan kişinin veya suçun delillerinin belirtilen yerlerde bulunduğunu gösteren somut olgu ve olayların varlığı aranmıştır.

4. Tedbire Karar Verecek Merci ve Arama KararıCMK m.119’ da düzenlenmiştir. Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerdeCumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir. Gecikmede sakınca bulunduğundan söz edebilmek için de, ilgilinin hakime başvurup karar aldıktan sonra tedbiri uygulamak istemesi halinde o tedbirin uygulanamaz duruma düşmesi ya da uygulanması halinde dahi beklenen faydayı vermemesi söz konusu olmalıdır. Başka bir ifadeyle, delillerin karartılması endişesi, şüpheli ya da sanığın kaçma tehlikesi veya aramanın amaçları açısından bir zarar doğması riskinin bulunması nedeniyle, hakime gidilmekle meydana gelebilecek zaman kaybının aramayı güçleştirmesi ya da imkansız hale getirmesi durumunda gecikmesinde sakınca bulunduğundan söz edilebilir.Önleme aramaları bakımından; derhal işlem yapılmadığı takdirde, milli güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silah, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimalinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hakimden karar almak için vakit bulunmaması halini" ifade eder. Arama karar veya emrinde; a) Aramanın nedenini oluşturan fiil, b) Aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, c) Karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilir. Arama tutanağına işlemi yapanların açık kimlikleri yazılır.Askerî mahallerde yapılacak arama, Cumhuriyet savcısının istem ve katılımıyla askerî makamlar tarafından yerine getirilir.

a. Karar Alınmadan Arama YapılmasıArama Yönetmeliği'nin 8.maddesinde bu haller sayılmıştır (hoca mutlaka bakılması gerektiğini söyledi);1- Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde, yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada2- Hakim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında,3- Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında,4- Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda,5- a) 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamında gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin üzeri, eşyası, yükleri ve araçlarının gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında,b) 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden girilmesi, çıkılması ve geçilmesi yasak olan

31

gümrük bölgesinde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurularak bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında,6- 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için, arama kararı ya da emri gerekmez. Suç işlenen yerlerde, sebep ve sonuç ilişkisini ortaya koyacak delillerin aranması, bulunması ve el koyulması için geliştirilmiş bilimsel ve teknik araştırma işlemlerinin, herkesin girip çıkabileceği kamuya açık alanlarda yapılması için bir emir veya karar gerekmez. Bu yerler dışındaki olay yeri inceleme işlemleri, 7. madde uyarınca hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde de Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise konut, işyeri ve kamuya açık olmayan kapalı alanlar dışındaki yerlerde kolluk âmirinin yazılı emri üzerine gerçekleştirilir.

5. Arama ZamanıArama, kararda veya yazılı emirde belirtilen süre içerisinde yapılır. Her arama kararı, aksine bir hüküm içermiyorsasadece bir kez arama yapma yetkisi verir. Aramanın amacını tehlikeye sokan acil bir durum yoksa,adli arama gündüz yapılır. Konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde adlî arama gece yapılamaz. Ayrıca bu yerlerde kolluk âmirinin yazılı emriyle de arama yapılamaz. Ancak; a) Suçüstü hâlinde, b) Gecikmesinde sakınca bulunan hâlde, c) Firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması hâlinde, d) Geceleyin herkesin girip çıkabileceği PVSK m.7’de sayılan umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinde, gece adlî arama yapılabilir (CMK m.118, Yön. m.32).Ancak gündüz başlanan aramaya gece devam edilebilir.

6. Aramada Hazır BulunabileceklerCMK m.120 uyarınca, aranacak yerlerin sahibi veya eşyanın zilyedi aramada hazır bulunabilir; kendisi bulunmazsa temsilcisi veya ayırt etme gücüne sahip hısımlarından biri veya kendisiyle birlikte oturmakta olan bir kişi veya komşusu hazır bulundurulur. Şüpheli veya sanığın dışında kalan diğer bir kişi ile ilgili arama tedbiri uygulandığında, zilyet ve bulunmazsa yerine çağrılacak kişiye, aramaya başlamadan önce aramanın amacı hakkında bilgi verilir.Kişinin avukatının aramada hazır bulunmasına engel olunamaz.CMK m.119/4’e göre ise, Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan 2 kişibulundurulur. CMK m.130/1 uyarınca, avukat büroları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde aranabilir. Baro başkanı veya onu temsil eden bir avukat aramada hazır bulundurulur.

7. Tedbirin Uygulanması

a. Üst veya Eşya Aramasının İcrasıAramanın gerçekleştirileceği yerde, öncelikle kişilerin kaçmasını ve saldırmasını engelleyecek şekilde gerekli güvenlik tedbirleri alınır. Kolluk görevlileri, kolluk görevlisi olduğunu ispatlayan kimliğini gösterir. Üst araması, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır. Üst ve eşya araması sırasında, yapılan aramanın konusu olan eşyanın ne olduğu veya aramanın yapılmasına temel teşkil eden sebepler ilgiliye açıklanır.

32

Üst araması sırasında, kişinin beraberinde olan eşya da, mümkünse elektromanyetik cihazlarla, değilse beş duyu organı aracılığıyla aranır. Sahipsiz eşya hakkında da aynı hüküm uygulanır. Kişi direndiği takdirde üst ve eşya araması orantılı güç kullanılarak gerçekleştirilir. Üst ve eşya araması, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek arama yapılamaz. Gerektiğinde kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir. Üst araması sırasında, kişinin üstünde veya eşyasında rastlanan özel kâğıt ve zarflar, içinde müsadereye tâbi bir eşya bulunması ihtimali dışında açılmaz; açıksa dahi yazılı bilgiler okunamaz. Kişinin kanunlara göre izin verilmeyecek bir şeyi taşıdığına ilişkin makul şüphenin bulunması ve aramanın amacına başka türlü ulaşılamaması hâlinde, üst araması aşağıda belirtilen şekilde giysiler çıkartılmak suretiyle yapılabilir: a) Arama yapılmadan önce, bu aramayı yapmanın neden gerekli görüldüğü ve nasıl yapılacağı, o birimde görevli en üst kolluk âmiri tarafından ilgiliye bildirilir. b) Arama, aynı cinsiyetten görevliler tarafından yapılır; arama işlemi kimsenin görmemesini sağlayacak tedbirler alınarak gerçekleştirilir. c) Arama, kişinin utanma duygusunu en az ihlâl edecek bir şekilde yapılır; önce bedenin üst kısmındaki giysiler çıkarttırılır; bedenin alt kısmındaki giysiler, üst kısmındaki giysiler giyildikten sonra çıkarttırılır. Bu giysiler mutlaka aranır. d) Arama sırasında bedene dokunulmaması için gerekli özen gösterilir. e) Arama, mümkün olduğunca kısa bir süre içinde bitirilir. Yapılan aramanın neticesinde bir suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır. Bu maddede yazılı işlemlergecede yapılabilir.Üst araması, CMK m.75 vd'daki koruma tedbiri olan beden muayenesine dönüşmemelidir.

b. Araçların AranmasıAraçlarda aramanın gerçekleştirileceği yerde, öncelikle kişilerin kaçmasını ve saldırmasını engelleyecek şekilde gerekli güvenlik tedbirleri alınır. Araç araması sırasında, yapılan aramanın konusu olan eşyanın ne olduğu veya aramanın yapılmasına temel teşkil eden sebepler ilgiliye açıklanır. Araç araması, kişiye en az sıkıntı verici şekilde ve makul olan en kısa sürede yapılır. Araç araması, aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Detaylı inceleme yapılması gereken hâllerde, başka yere götürülerek arama yapılabilir. Deniz şartları sebebiyle aramanın denizde mümkün olmaması veya deniz aracının ayrıntılı aranmasının gerektiği hâllerde şüpheli deniz aracı en yakın ve uygun limana çekilerek arama limanda yapılabilir. Araç araması sırasında rastlanan özel kâğıt ve zarflar, içinde müsadereye tâbi bir eşya bulunması ihtimali dışında açılmaz; açılsa dahi yazılı bilgiler okunamaz. Yapılan aramanın neticesinde bir suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır. Boş araçların aranmasında, arama yapıldığını belirten bir not bırakılır. Bu notta, arama tutanağının bir kopyasının alınabileceği yer belirtilir. Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir. Önleme araması kapsamında, durdurma tedbiri sonrası kişilerin araçlarının aranmasını düzenleyen PVSK m.4/A yukarıda incelendi.

c. Konut, işyeri ve Eklentilerinde Arama

33

Haklarında gıyabî tutuklama veya tutuklama kararı ile yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişilerin yakalanması için yapılacak aramalarda, ayrıca arama kararı verilmesi gerekli değildir. Bu gibi hâllerde sadece yakalanacak kişiyle ilişkili işlemler yapılabilir. O yerde bulunan diğer kişiler hakkında, ayrıca karar verilmemişse, arama yapılamaz. Kolluk, arama yapılacak kapalı yerlerde ve eklentilerinde gerekli güvenlik önlemlerini alarak kapıyı çalar.Hâkim kararı veya kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emriyle yapılan aramalarda veya karar alınmasını gerektirmeyen işlemlerde, mümkünse o yere girme izni verme yetkisine sahip kişilerle iletişim kurulmasına çalışılır, kolaylık gösterilmesi istenir. Aşağıdaki hâllerde iletişim kurmadan arama amacıyla kapalı yerlere ve eklentilerine girilir: a) Arama yapılacak olan yerin konut veya yerleşim yeri olarak kullanılmadığının bilinmesi, b) Arama esnasında bu yerlerde kimsenin olmadığının anlaşılması, c) Bu yerlerde oturan veya izin vermeye yetkili kişinin arama öncesinde bilgilendirilmesinin, delil karartmasına yol açarak aramanın amacını tehlikeye sokacak veya kolluk memurlarını veya diğer bireyleri tehlikeye düşürebilecek olması. Diğer hâllerde, kolluk memurları arama kararını gösterirler. Gecikmesinde sakınca veya tehlike bulunması hâlinde, bilgilendirme içeri girildikten sonra da yapılabilir.Aramayla görevlendirilenler, aramaya karşı çıkılması hâlinde, durumun haklı kıldığı ölçüde güç kullanarak direnci ortadan kaldırabilirler. Bilgilendirme yapıldıktan sonra, kapı açılmadığı takdirde güç kullanılacağı ihtar edilir ve buna rağmen kapı açılmazsa zorla eve girilir ve arama gerçekleştirilir. Güç, kademeli bir şekilde artarak kullanılabilir. Bulundurulması suç teşkil eden eşyanın arandığı evde bulunan kişilerin üstü, güvenlik veya suç eşyasının elde edilmesi amacıyla aranır. Arama, bulunması istenen şeyin boyutu ve niteliği göz önüne alınarak, amaca ulaşmak için gerekli olan ölçüde gerçekleştirilir. Aranacak yerde bulunan kişilerin özel hayatlarına ve mallarına gereken azamî özen gösterilir. Kasa gibi, açılması özellik isteyen eşya, kolluk tarafından veya masrafları kollukça karşılanmak üzere bu konudaki meslek erbabına açtırılır. Bu işlemin o yerde yapılmasının masraflı, külfetli veya oraya zarar verebilecek nitelikte olması durumunda, eşya kolluk tarafından muhafaza edilen başka bir yere götürülerek de açılabilir. Arama sırasında rastlanan özel kâğıt ve zarflar, içinde müsadereye tâbi bir eşya bulunması ihtimali dışında açılmaz; açılsa dahi yazılı bilgiler okunamaz. Aramada hazır bulundurulacaklarla ilgili olarak aşağıdaki hükümler uygulanır: a) Aranacak yerlerin sahibi veya eşyanın zilyedi aramada hazır bulunabilir; kendisi bulunmazsa temsilcisi veya ayırt etme gücüne sahip hısımlarından biri veya kendisiyle birlikte oturmakta olan bir kişi veya komşusu hazır bulundurulur. b) Şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla, diğer bir kişinin konutu, işyeri veya ona ait diğer yerlerde yapılacak aramalarda, zilyet ve bulunmazsa yerine çağrılacak kişiye, aramaya başlamadan önce aramanın amacı hakkında bilgi verilir. c) Kişinin avukatının aramada hazır bulunmasına engel olunamaz. d) Geceleyin herkesin girip çıkabileceği lokanta, bar, pavyon, gazino, meyhane gibi yerler ile kıraathane ve oyun oynatılan benzeri yerlerin aranmasında tanık bulundurulması gerekmez.

d. Avukatın Bürosunun, Konutunun ve Üzerinin Aranması

34

Avukatın Bürosunun ve Konutunun AranmasıAvukat büroları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde aranabilir. Baro başkanı veya onu temsil eden bir avukat aramada hazır bulundurulur. Avukat konutları da ancak mahkeme kararı ile ve bu kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Bu güvenceler, avukatın yalnızca görevinden doğan veya görevi sırasında işlediği iddia olunan suçlarla sınırlı olmayıp, bunun dışında kalan suçlar yönünden de geçerlidir.Avukatların tanıklık yapabilmeleri, iş sahibinin muvafakat almalarına bağlı tutulmuş, hatta müvekkil, böyle bir muvafakat vermiş olsa dahi, avukatın tanıklıktan çekinme hakkı bulunduğu kabul edilmiştir. Bu açıdan, avukatın bürosunun aranması, vekil ile müvekkil arasındaki masuniyetin (dokunulmazlık) ihlal edilmesi anlamına gelir. Bu durum, ceza yargılaması yönünden savunma hakkının sınırlandırılması ve savunma faaliyetinin zaafiyete uğramasına yol açar. Avukatın bürosunda ya da konutunda aramaya karar verilirken, “makul şüphe” şartının titizlikle incelenmesi gerekir.

Avukatın Üzerinin AranmasıAğır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz. Avukatın işlediği iddia edilen suçun görevle ilgili olup olmaması önemli değildir. Arama tedbiri uygulama yetkisine sahip kişiler tarafından, koşulları oluşmadığı halde avukatın üzerinin aranması halinde, ilgili kamu görevlisi hakkında “haksız arama suçu”nun tatbiki gündeme gelebilir.

8. Aramanın Hukuka Aykırılığı ve Bu Aykırılığın Sonuçları

a. Aramada Hukuka Aykırılığın Ortaya Çıkış Biçimleri

Arama Kararının BulunmamasıAdli arama, ancak yasada gösterilen şartlar dahilinde, yetkili merciin kararı neticesinde yapılabilir. Ortada usulüne uygun alınmış bir arama kararı bulunmadıkça arama tedbirinin uygulanması hukuka aykırıdır ve bu arama neticesinde elde edilen deliller de hukuka aykırıdır. Ayrıca aramanın, sadece kararda açıkça gösterilen yerlerde yapılması gerekir. Örneğin, bir apartman dairesinin aranması için verilen karara istinaden, apartmandaki şüpheliye ait başka bir daire yahut kazan dairesi aranamaz.

Arama Karar veya Emrinin Hukuka Aykırı OlmasıArama tedbirine ancak şüpheli ya da sanığın yakalanabileceği veya bu yerlerde suç delillerinin elde edilebileceği hususunda “makul şüphe” nin varlığı halinde başvurulabilir. Buna göre, ihbar veya şikayeti destekleyen somut emareler, deliller mevcut değil ise, makul şüphenin bulunduğundan söz edilemez ve bu halde arama tedbirine müracaat edilmemesi gerekir. Makul şüphe bulunmamasına rağmen verilen arama kararı hukuka aykırıdır. Arama kararının hukuka aykırılığını sonuçlayan diğer bir durum, arama kararını veren merciin yetkili olmaması ya da bu konuda karar vermesi şarta bağlanan merciin, bu şart gerçekleşmediği halde karar almasıdır. İlk duruma, kolluk amirinin konutun aranması konusunda emir vermesi, ikinci duruma ise, Cumhuriyet savcısının gecikmesinde sakınca bulunan hal olmadığı halde arama kararı vermesi gösterilebilir. Arama karar ve emrinde belirtilmesi gereken hususların belirtilmemesi, eksik ya da yanlış belirtilmesi gibi durumlarda da, ortada hukuken geçerli bir arama karar ya da emrinden söz edilemez.

35

Aramanın İcrasının Hukuka Aykırı OlmasıArama kararı, yasal şartlarını ihtiva edip, yetkili merci tarafından verilmiş ancak buna rağmen bu tedbirin icrasında bazı usule aykırı uygulamalar yapılmış olabilir. Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için gereken, o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulmaması buna örnek gösterilebilir.Arama tedbiri, yalnızca adli kolluk görevlilerince yapılabilir. Bu sebeple, arama tedbirinin icrası sırasında, aramada hazır bulunma hak ve yetkisi bulunmayan 3. kişilerin, arama yapılacak bölgeden arındırılması gerekir. Yetkisiz kişilerin, aramanın icrasına müdahalesi söz konusu olmamalıdır. Dışarıdan bazı kişilerin eşyayı buldukları yönündeki beyanlarına dayalı olarak aramaya katılmaları mümkün değildir. Aramanın icrası sırasında, aramanın konusu dışında çıkılarak, kişi haysiyetinin dokunulmazlığına müdahale oluşturabilecek davranışlarda bulunulmamalıdır. Örneğin, şüphelinin yakalanması için yapılan aramada şüphelinin yatak odasının çekmecelerinin karıştırılması, aranması gibi.

b. Aramanın Hukuka Aykırı Olmasının SonuçlarıCM açısından sonucu => arama sonucunda elde edilen deliller hükme esas alınmaz.CMK m.217 =>“(1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir. (2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir”.CMK m.206/2 – a =>“Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse reddolunur”.Ceza hukuku bakımından sonucu => eylem “haksız arama” suçunu teşkil eder. Tazminat hukuku bakımından sonucu => CMK m.141/1 => “Hakkındaki arama kararı ölçüsüz bir şekilde gerçekleştirilen kişiler maddî ve manevî her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler”.

9. Adli Arama TutanağıAdli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği m.11’e bak. Soruşturma evresinde, işlemlerin yazılı olması kuralı gereğince, arama tedbirinin bir tutanağa bağlanması, arama işleminin soruşturma ve kovuşturma dosyasında görülmesi, somutlaştırılması bakımından önemli bir işlev görür.

10. Arama Sonunda Verilecek BelgeHakkında arama işlemi uygulanan kişiye talebi hâlinde; a) Aramanın, 1) Şüpheli veya sanık olması ve yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunması sebebiyle mi, 2) Şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla mı, yapıldığını, b) Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunan şüphelinin veya sanığın üstünün, eşyasının, konutunun, işyerinin veya ona ait diğer yerlerin aranması hâlinde, soruşturma veya kovuşturma konusu fiilin niteliğini, c) Aramada el konulan veya koruma altına alınan eşyanın listesini, d) Aramada şüpheyi haklı kılan bir şey elde edilmemiş ise bunu, e) Hakkında arama işlemi uygulanan kimsenin, el konulan eşyanın mülkiyetine ilişkin görüş ve iddialarını, içeren belge veya belgeler verilir. Koruma altına alınan veya el konulan eşyanın tam bir listesi yapılarak resmî mühürle mühürlenir. Bu eşyanın resmî mühürle mühürlendiğine dair tutanak tanzim edilerek, bir sureti ilgilisine verilir. Aramada meydana gelen ve sorunlu görülen hususlar belirtilerek tutanak altına not alınmalıdır. İmzadan imtina edilmesi halinde bu hususlar belirtilerek imtina edildiğinin ifade edilmesi gerekir. Aksi halde, ilerleyen safhalarda hukuka aykırılığın ispatı konusu diğer tutanak imzalayanların tanıklığına kalır ki, bu ispat güçlüğüne yol açar.

11. Belge ve Kağıtları İnceleme Yetkisi

36

CMK m.122 uyarınca, hakkında arama işlemi uygulanan kimsenin belge veya kâğıtlarını inceleme yetkisi, Cumhuriyet savcısı ve hâkimeaittir.Belge ve kâğıtların zilyedi veya temsilcisi kendi mührünü de koyabilir veya imzasını atabilir.Kolluk, arama sırasında ele geçen belge veya kağıtlara, suçla ilgisi olup olmadığını tespit amacıyla, incelemeksizin bakabilir. Suçla ilgisi olabileceğinden şüphelendiği anda Kanunun öngördüğü şekilde incelenecek belge ve kâğıtları ambalajlayarak mühürler.İleride mührün kaldırılmasına ve kâğıtların incelenmesine karar verildiğindebu işlemin yapılmasında hazır bulunmak üzere, zilyedi veya temsilcisi ya da müdafii veya vekili çağrılır; çağrıya uyulmadığında gerekli işlem yapılır.İnceleme sonucu soruşturma veya kovuşturma konusu suça ilişkin olmadığı anlaşılan belge veya kâğıtlar ilgilisine geri verilir. Bu hususta avukatla müvekkili arasındaki yazışmalara ilişkin yasak hükmü gözetilmelidir.

12. Aramada Emir veya Karar Kapsamı Dışında Elde Edilen Bulgular ve Ele Geçirilen Kişiler (Tesadüfen Elde Edilen Deliller)Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.Cumhuriyet savcılığına haber verilmesi "davasız yargılama olmaz" ilkesinin bir sonucudur.

13. Tedbir Kararına İtirazSoruşturma evresinde sulh ceza hakimi tarafından verilen arama kararlarına karşı itiraz kanun yolu açıktır. Kovuşturma evresinde, mahkeme tarafından verilen arama kararlarına karşı itiraz yolu açıkça öngörülmemiştir. Ancak kitaba göre, kovuşturma aşamasında verilen arama kararlarına karşı da itiraz kanun yolunun açık tutulması gerekir. Temel hak ve hürriyetlere ağır bir müdahale oluşturan bu tedbir yönünden itirazın mümkün olmayacağının kabul edilmesi yerinde değildir.

14. Tedbire Karşı Tazminat İstemi Arama tedbirinde, müdahale usulüne uygun yapılmamışsa, aramada sınır aşılmışsa, aramanın yapıldığı yer özelliklerine göre, “haksız arama”, “konut dokunulmazlığının ihlali”, “özel hayatın gizliliğini ihlal” gibi suç tipler gündeme gelebilir. Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında; hakkındaki arama kararı ölçüsüz bir şekilde gerçekleştirilen kişiler maddî ve manevî her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler.

VI. EL KOYMA (m.123 – 127)El koyma, ceza muhakemesinde delil olabileceği ya da müsadereye tabi tutulabileceği düşünülen eşyanın, elinde bulunduranın rızası olmaksızın, onun fiilen denetimi ve tasarrufu altından alınarak adli mercilerin kontrolü altına alınmasına imkan veren bir koruma tedbiridir. Eşyanın koruma altına alınması, el koymadan farklıdır. El koymada, eşyanın zilyedinin rızasına aykırı olarak, zorla, eşya üzerindeki tasarruf yetkisinin ortadan kaldırılması söz konusu iken, koruma altına almada, eşya, zilyedinin rızası ile teslim edilir. CMK m.123’te de, ispat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerlerinin muhafaza altına alınacağı, yanında bulunduran kişinin rızasıyla teslim etmediği bu tür eşyalara el konulabileceği belirtilmek suretiyle, her 2 kavramın birbirinden farklı olduğuna işaret edilmiştir. Müsadere de, el koymadan farklıdır. Müsadere, işlenen bir suç sebebiyle gerçek ya da tüzel kişilerin mallarının tamamı ya da bir bölümünün mülkiyetinin devlet hazinesine geçirilmesi olarak tarif edilebilir. El koymada, suçun delil olabileceği veya müsadereye tabi tutulabileceği için, bir eşya üzerinde, zilyedinin tasarruf

37

yetkisinin geçici olarak kaldırılması söz konusudur. Müsadere bir güvenlik tedbiri iken, el koyma bir koruma tedbiridir.Anayasa’daki temel hak ve özgürlüklere müdahale oluşturan geçici bir koruma tedbiridir. AY m.35’te düzenlenen mülkiyet hakkına müdahale oluşturur: “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz”.Mülkiyet hakkını tamamen ortadan kaldırmasa da kullanma, yararlanma veya tasarrufta bulunma yetkilerinden bazılarını sınırlamaktadır. El koyma, mülkiyet hakkı açısından kesin bir sınırlama öngörmez. Şu açıdan görmez; yargılama sonucunda eğer müsadere yapılacaksa ancak o zaman mülkiyet hakkına müdahale oluşturur. El koyma tedbirinin uygulanması ile sağlıklı bir muhakeme yürütülebilmesi ve sonuçta bir adli kararın tesis edilebilmesi için, adli mercilerin işlem, eylem ve kararlarına konu oluşturan suç ya da suçlara ilişkin delillerin toplanıp muhafazasının sağlanması ve ileride verilmesi muhtemel bir müsadere kararının infaz edilebilmesinin kolaylaştırılması amaçlanır.El koyma kararı, şüpheli, sanık veya başkalarına ait eşyalar üzerindeki malvarlığı değerleri hakkında verilebilir.

1. Tedbirin Konusu

a. El Konulamayacak Eşyalar

a.1. İçeriği Devlet Sırrı Niteliğindeki BelgelerAçıklanması, devletin dış ilişkilerine, milli savunmasına ve milli güvenliğine zarar verebilecek; anayasal düzeni ve dış ilişkilerinde tehlike yaratabilecek nitelikteki bilgiler, devlet sırrı sayılır. CMK m.125 =>“(1) Bir suç olgusuna ilişkin bilgileri içeren belgeler, Devlet sırrı olarak mahkemeye karşı gizli tutulamaz.(2) Devlet sırrı niteliğindeki bilgileri içeren belgeler, ancak mahkeme hâkimi veya heyeti tarafından incelenebilir. Bu belgelerde yer alan ve sadece yüklenen suçu açıklığa kavuşturabilecek nitelikte olan bilgiler, hâkim veya mahkeme başkanı tarafından tutanağa kaydettirilir.(3) Bu Madde hükmü, hapis cezasının alt sınırı 5 yıl veya daha fazla olan suçlarla ilgili olarak uygulanır”.

a.2. El Konulamayacak Mektuplar, BelgelerCMK m.126 =>“(1) Şüpheli veya sanık ile 45 ve 46. maddelere göre tanıklıktan çekinebilecek kimseler arasındaki mektuplara ve belgelere; bu kimselerin nezdinde bulundukça el konulamaz”.Böyle bir yasağın kabul edilmesindeki amaç, şüpheli veya sanık konumunda olmayan 3. kişilerin özel hayatların gizliliğinin korunmasıdır. Ancak, bu mektup ve belgeler, şüpheli veya sanık nezdinde bulunuyor ise, bunlara el konulabilir. Örneğin, bu tür belgeler meslek nedeniyle tanıklıktan çekinebilecek bir kişi olarak avukatta bulunuyorsa bu belgelere el konulması mümkün değildir. Ancak avukat bürolarında yapılan arama usule uygunsa eğer ve belge avukatın müvekkiliyle arasındaki ilişkiden sadır olan bir belgeyse o zaman bu husus tespit edilerek tutanağa bağlanır ve o eşya muhafaza altına alınır. Bu konuda karar verme yetkisi kolluğa ait değildir. 126’da yazılan kimseler arasındaki belge ve mektuplara; bu kimselerin nezdinde bulundukça el konulamayacağı hüküm altına alınmıştır. Peki, avukat bu belgeyi/mektubu sekreterine vermişse durum ne olacaktır? 668 sayılı OHAL KHK m.3/1-ğ’ye göre, TCK’nın 2. Kitap 4. Kısım 4. , 5. , 6. ve 7. Bölümünde tanımlanan suçlar, Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar (iştirak halinde işlenen suçlar) bakımından, olağanüstü halin devamı süresince; “Şüpheli veya sanık ile 5271 sayılı Kanunun 45 inci ve 46 ncımaddelerine göre tanıklıktan çekinebilecek kimseler arasındaki mektup ve belgelere, bu kimselerin nezdinde bulunsa bile el konulabilir”.

38

a.3. Basın AraçlarıAY m.30’a göre, kanuna uygun şekilde basın işletmesi olarak kurulan basımevi ve eklentileri ile basın araçları, suç aleti olduğu gerekçesiyle zapt ve müsadere edilemez veya işletilmekten alıkonulamaz.

2. Tedbirin ŞartlarıEl koyma tedbirine başvurulabilmesi için “bir suç şüphesinin bulunması” şüpheli, sanık ya da diğer bir kişi nezdinde bulunan eşyanın “ispat aracı olarak yararlı görülmesi” ya da “bu eşyanın, eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturması” gerekir. Kanunda belirtilmemekle beraber burada da makul şüphenin varlığı aranmalıdır.

3. El Koyma Kararını Verme YetkisiHakim kararı üzerine veyagecikmesinde sakınca bulunan hallerdeCumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri, elkoyma işlemini gerçekleştirebilir.Kolluk görevlisinin açık kimliği, elkoyma işlemine ilişkin tutanağa geçirilir. El koymadan sonra mutlaka bir tutanak düzenlenir. Bu eşyanın varsa özellikleri el koyma tutanağında gösterilir. Hakim kararı olmaksızın yapılan el koyma işlemi, 24 saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren48 saat içinde açıklar; aksi halde el koyma kendiliğinden kalkar. Ancak 668 sayılı OHAL KHK m.3/1 – ı’da bu süreler şöyle uzatılmıştır; “Hakim kararı olmaksızın yapılan el koyma işlemi, 5 gün içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren 10 gün içinde açıklar; aksi halde el koyma kendiliğinden kalkar”. Zilyetliğinde bulunan eşya veya diğer malvarlığı değerlerine elkonulan kimse, hâkimden her zaman bu konuda bir karar verilmesini isteyebilir.Elkoyma işlemi, suçtan zarar gören mağdura gecikmeksizin bildirilir.Askerî mahâllerde yapılacak el koyma işlemi, Cumhuriyet savcısının istem ve katılımıyla askerî makamlar tarafından yerine getirilir.

4. Tedbirin İcrasıHâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile elkoyma işlemini yapan kolluk görevlilerince, suç eşyasına elkonulduğuna dair bir tutanak düzenlenir.Elkoyma tutanağına; elkonulan eşyanın cinsi, miktarı, üzerindeki işaret, yazı ve numaraları, tür, marka, model ve ölçü gibi benzerlerinden ayırt etmeye elverişli bütün nitelikleri, takdir ettirilen değeri, hangi suçtan dolayı kimden, nereden ve ne suretle alınmış olduğu, soruşturma evrakı numarası, hazır olan mağdur, suçtan zarar gören, şüpheli veya sanık ile bunların vekil ya da müdafiinin, bilirkişi ve tanıklar ile huzurda bulunan diğer kişilerin ve elkoyma işlemini yapan kolluk görevlilerinin açık kimlikleri, işlemin yeri, tarihi ve saati yazılır; ilgililerin imzası, imza bilmeyenlerin parmak izi alınır; okuma ve yazma bilen şahısların ad, soyadı ve adresleri kendi el yazıları ile yazdırılır, bu şekilde düzenlenen tutanak, soruşturma evrakına eklenir.Elkonulan eşya, fiziksel özelliklerine uygun şekilde tasnifi yapılarak naylon torba, bez torba, zarf, şişe, kavanoz veya madeni kutu gibi temiz bir yere yerleştirilir, ambalaj içine konulur ve dikişsiz ya da içten makine dikişli torba, yekpare bez, sandık, zarf veya kutulara yerleştirilir. Bu şekilde ambalajlandıktan sonra, ambalajın ebadına, delillerin mahiyetine göre, tel, sicim, ip veya uygun görülen benzerleri ile bağlanıp açıldığında yeniden kullanılamayacak derecede bozulan ve açıldığı belli olan mühür bandı, kurşun veya mum ile mühürlenir; ayrıca, suç eşyasına bağlanan etiket üzerine eşyanın cinsi, miktarı, kimden alındığı ve soruşturma evrakının numarası yazılmak suretiyle Cumhuriyet başsavcılığına tevdi edilir.Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi 24 içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren 48 içinde açıklar; aksi hâlde elkoyma kendiliğinden kalkar. Elkonulan eşyanın bu süre

39

içerisinde muhafazası için gerekli tedbirler, Cumhuriyet başsavcılığınca alınır. Elkoyma işlemi, suçtan zarar gören mağdura Cumhuriyet başsavcılığınca gecikmeksizin bildirilir.Elkonulan eşyanın teslim alınmasına dair işlemler Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda emanet memurunca yerine getirilir. Bulunmadığı takdirde Cumhuriyet başsavcılığınca görevlendirilecek personel tarafından tutanakla teslim alınarak en kısa zamanda emanet bürosuna teslim edilir.Elkoyma tutanağındaki bilgilerin doğruluğundan tereddüt edilir ise teslim alan görevli veya emanet memuru eşyayı getiren ile birlikte suç eşyasına ve delil özelliğine zarar vermeyecek şekilde mührü sökerek veya ambalajı açarak eşyayı inceleyip, bu hususu tutanakla tespit edip, mutabakat sağlandıktan sonra yeniden mühürler.Teslim alınan suç eşyası, emanet makbuzu tanzim edildikten sonra, etiketi üzerine, soruşturma veya kovuşturma esas kaydının sıra numarası yazılmak suretiyle suç eşyası esas kaydına kaydedilir.Elkonulan suç eşyasına mahsus 4 makbuz düzenlenir. Makbuzun bir nüshası soruşturma evrakına eklenir, bir nüshası ilgili kolluk birimine verilir ve diğer nüshası kartonunda saklanır. Eşyasına elkonulanın talebi hâlinde makbuzun bir örneği kendisine verilir. Emanet memuru, Suç Eşyası Yönetmeliği m.5’teki usule göre ambalajlanmamış veya mühürlenmemiş olan suç eşyasını teslim alamaz.

5. Emanet Memurluğunda Bulunan Eşyanın Resmi Mercilere Teslimi ve İadesis.410 – 411 oku!

6. İstenen Eşyayı Vermeyenler Hakkında Yapılacak İşlem123 üncü maddede yazılı eşya veya diğer malvarlığı değerlerini yanında bulunduran kişi, istem üzerine bu şeyi göstermek ve teslim etmekle yükümlüdür.Kaçınma hâlinde bu şeyin zilyedi hakkında m.60’ta yer alan disiplin hapsine ilişkin hükümler uygulanır. Ancak, şüpheli veya sanık ya da tanıklıktan çekinebilecekler hakkında bu hüküm uygulanmaz.

7. El Konulan Eşyanın Muhafazası veya Elden ÇıkarılmasıElkonulan eşya, zarara uğraması veya değerinde esaslı ölçüde kayıp meydana gelme tehlikesinin varlığı halinde, hükmün kesinleşmesinden önceelden çıkarılabilir. Elden çıkarmanın uygulanabilmesi için el konulan eşyanın sahibinin zilyedine iade edilmesinde bir sakınca olması açısından bir sebebin ortaya çıkması veya bu sebebin önceden var olması gerekmektedir. Yargıtay’ın içtihatları da bu yöndedir. Yani sahibine iade etme imkanı varsa öncelikle bu imkan kullanılmalıdır.Elden çıkarma kararı, soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından verilir.Karar verilmeden önce eşyanın sahibi olan şüpheli, sanık veya ilgili diğer kişiler dinlenir; elden çıkarma kararı, kendilerine bildirilir. Elkonulan eşyanın değerinin muhafazası ve zarar görmemesi için gerekli tedbirler alınır. Elkonulan eşya, soruşturma evresinde Cumhuriyet Başsavcılığı, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından, bakım ve gözetimiyle ilgili tedbirleri almak ve istendiğinde derhâl iade edilmek koşuluyla, muhafaza edilmek üzere, şüpheliye, sanığa veya diğer bir kişiye teslim edilebilir. Bu bırakma, teminat gösterilmesi koşuluna da bağlanabilir. Elkonulan eşya, delil olarak saklanmasına gerek kalmaması halinde, rayiç değerinin derhâl ödenmesi karşılığında, ilgiliye teslim edilebilir. Bu durumda müsadere kararının konusunu, ödenen rayiç değer oluşturur.Eşyanın sahibi, her aşamada, eşyanın kendisine iadesini talep edebilir.

8. El Koyma Sırasında Tesadüfen Elde Edilen Deliller

40

CMK m.138’e göre, arama veya el koyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhal bildirilir.

9. Özel El Koyma Tedbirleri

9.1. Taşınmazlara, Hak ve Alacaklara El Koyma (m. 128)İleride detaylı olarak incelenecek.

9.2. Postada El Koyma (m. 129)Postada el koyma tedbirinin konusu, posta hizmeti veren kuruluşların bünyesinde bulunan gönderiler oluşturmaktadır. Postada el koyma tedbiri, her suç için mümkün olabilir. CMK m.129/1’e göre, suçun delillerini oluşturduğundan şüphe edilen ve gerçeğin ortaya çıkarılması için soruşturma ve kovuşturmada adliyenin eli altında olması zorunlu sayılıp, posta hizmeti veren her türlü resmi veya özel kuruluşta bulunan gönderilere, hakimin veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararı ile el konulabilir. Buradaki şüphe, aramayla ilgili bağlantılı olarak “makul şüphe” kabul ediliyor. Hakim kararının veya Cumhuriyet savcısının emrinin kendilerine bildirilmesi üzerine el koyma işlemini yerine getiren kolluk memurları, birinci fıkrada belirtilen gönderilerin içinde bulunduğu zarfları veya paketleri açamazlar. El konulan gönderiler, ilgili posta görevlilerinin huzuru ile mühür altına alınıp derhal el koyma kararını veya emrini veren hakim veya Cumhuriyet savcısına teslim edilir. 668 sayılı OHAL KHK m.3/1 – g’de bu konuya bir istisna getirilmiştir: “Hakkında arama işlemi uygulanan kimsenin belge veya kağıtları adli kolluk görevlileri tarafından da incelenebilir”. Soruşturma ve kovuşturmanın amacına zarar vermek olasılığı bulunmadıkça, alınmış tedbirler ilgililere bildirilir.Açılmamasına veya açılıp da içeriği bakımından adliyenin eli altında tutulmasına gerek bulunmadığına karar verilen gönderiler, hemen ilgililerine teslim olunur.E – mail yazışmaları, postada el koyma sayılmaz. Bu e – maillere el koyabilmek için bilgisayarda arama ve el koymaya ilişkin karar alınmalıdır. Keza halihazırda yapılmakta olan elektronik haberleşmeye müdahale edilmek istenildiğinde, bu hususta iletişimin denetlenmesi koruma tedbirinin koşulları değerlendirilmelidir. Postada el koyma kararı verildiğinde posta ulaştırılmışsa, verilen karara dayanılarak o postaya el koyulamaz. O eşyaya el koyabilmek için ayrıca bir el koyma kararı alınması lazımdır. Gönderi, avukatın bürosuna ulaşmışsa, öncelikle avukatın bürosunun aranmasına ilişkin usulün izlenmesi, ardından yeni bir el koyma kararının alınması gerekir.Postada el koyma tedbirine konu oluşturan gönderi, avukatla müvekkili arasındaki mesleki ilişkiye ait bir gönderi ise, bu takdirde 130/2 deki şu prosedür izlenmelidir => “Arama sonucu el konulmasına karar verilen şeyler bakımından bürosunda arama yapılan avukat, baro başkanı veya onu temsil eden avukat, bunların avukat ile müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu öne sürerek karşı koyduğunda, bu şey ayrı bir zarf veya paket içerisine konularak hazır bulunanlarca mühürlenir ve bu konuda gerekli kararı vermesi, soruşturma evresinde sulh ceza hâkiminden, kovuşturma evresinde hâkim veya mahkemeden istenir. Yetkili hâkim el konulan şeyin avukatla müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu saptadığında, el konulan şey derhâl avukata iade edilir ve yapılan işlemi belirten tutanaklar ortadan kaldırılır. Bu fıkrada öngörülen kararlar, 24 saat içinde verilir”.İletişim araçları çerçevesinde bir şeye el koyulursa bunlar da postada el koyma sayılmaz. Örneğin, faks çekilmesi posta sayılmaz. Faks çıktıktan sonra iletişimin tespitine ilişkin bir kararla bu durumun çözülmesi gerekmektedir. 9.3. Avukat Bürolarında El Koyma ve Postada El Koyma (m.130)

41

Avukat büroları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde aranabilir. Baro başkanı veya onu temsil eden bir avukat aramada hazır bulundurulur.Arama sonucu elkonulmasına karar verilen şeyler bakımından bürosunda arama yapılan avukat, baro başkanı veya onu temsil eden avukat, bunların avukat ile müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu öne sürerek karşı koyduğunda, bu şey ayrı bir zarf veya paket içerisine konularak hazır bulunanlarca mühürlenir ve bu konuda gerekli kararı vermesi, soruşturma evresinde sulh ceza hâkiminden, kovuşturma evresinde hâkim veya mahkemeden istenir. Yetkili hâkim elkonulan şeyin avukatla müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu saptadığında, elkonulan şey derhâl avukata iade edilir ve yapılan işlemi belirten tutanaklar ortadan kaldırılır. Bu fıkrada öngörülen kararlar, 24 saat içinde verilir. Postada elkoyma durumunda bürosunda arama yapılan avukat veya baro başkanı veya onu temsil eden avukatın karşı koyması üzerine ikinci fıkrada belirtilen usuller uygulanır.

9.4. Şirket Yönetimine El Koyma (m.133)İleride incelenecek.

9.5. Bilgisayarlara, Bilgisayar Programlarına ve Kütüklerine El Koyma (m.134)İleride incelenecek.

9.6. Kaçaklar Hakkında Zorlama Amaçlı El Koyma (m.248)Neden “zorlama amaçlı” ifadesi kullanılmıştır? Kaçak gelsin diye böyle bir ifade kullanılmıştır. Yani kişinin getirilmesi amacıyla da eşyalarına el koyulabilir. Kaçak sanığın duruşmaya gelmesini sağlamak amacıyla Türkiye’de bulunan mallarına ve alacaklarına amaçla orantılı olarak el koyulabilir. Orantılı olmasındaki amaç “genel müsadere yasağı” boyutuna ulaşılmamasıdır. Zaten orantılılık, geçici koruma tedbirlerinin bir özelliğidir. Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi veya mahkeme kararıyla elkonulabilir. Gerektiğinde idaresi için kayyım atanır. El koyma ve kayyım atama kararı müdafiye bildirilir. m.248/2’de ise katalog suçlar düzenlenmiştir, bunlar; soykırım ve insanlığa karşı suçlar, göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti, hırsızlık,yağma, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflas, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti, parada sahtecilik, suç işlemek amacıyla örgüt kurma, zimmet, irtikâp, rüşvet, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, devletin güvenliğine karşı suçlar, silahlı örgüt veya bu örgütlere silah sağlama, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk, Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı suçları, Bankalar Kanununun 22.maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu, Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar, Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74.maddelerinde tanımlanan suçlar.Elkonulan mal, hak ve alacakların korunmasında, elkoymaya ilişkin hükümler uygulanır.Kaçak yakalandığında veya kendiliğinden gelerek teslim olduğunda elkoymanın kaldırılmasına karar verilir.Mahkeme elkoymaya karar verdiğinde, kaçağın yasal olarak bakmakla yükümlü bulunduğu yakınlarının alınan tedbirler nedeniyle yoksulluğa düşebileceklerini saptarsa, bunların geçimlerini sağlamak üzere, elkonulan mal varlığından sosyal durumları ile orantılı miktarda yardımda bulunulması konusunda kayyıma izin verir. Uygulamada bu hükmün işletilmesi talep üzerine olur. Her aşamada talep edilebilir.

9.7. Basılmış Eserlere El Koyma (5187 sk m. 25)5187 s Basın Kanunu m.25’e göre, “Soruşturma için sübut vasıtası olarak her türlü basılmış eserin en fazla 3 adedine Cumhuriyet savcısı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kolluk el koyabilir”. Soruşturma için sübut vasıtası ne demektir? Yani suç şüphesi kapsamında basılı esirin delil olması demektir. Soruşturma veya kovuşturmanın başlatılmış olması şartıyla, Kanun’un 25. maddesinde sayılan suçlarla ilgili olarak basılmış eserlerin tamamına hakim kararıyla el konulabilir.

42

Hangi dilde olursa olsun Türkiye dışında basılan süreli veya süresiz yayın ve gazetelerin 2. fıkrada belirtilen suçları içerdiklerine dair kuvvetli delil bulunması halinde, bunların Türkiye'de dağıtılması veya satışa sunulması, Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine sulh ceza hâkiminin kararı ile yasaklanabilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Başsavcılığının kararı yeterlidir. Bu karar en geç 24 saat içinde hâkimin onayına sunulur. 48 saat içinde hâkim tarafından onaylanmaması halinde Cumhuriyet Başsavcılığının kararı hükümsüz kalır.

10. Tedbire Karşı Kanun Yolu, El Konulan Eşyanın İadesiZilyetliğinde bulunan eşya veya diğer malvarlığı değerlerine elkonulan kimse, hâkimden her zaman bu konuda bir karar verilmesini isteyebilir. Yani el koyma kararlarına karşı itiraz her zaman mümkündür. Şüpheliye, sanığa veya 3. kişilere ait elkonulmuş eşyanın, soruşturma ve kovuşturma bakımından muhafazasına gerek kalmaması veya müsadereye tabi tutulmayacağının anlaşılması halinde, re'sen veya istem üzerine geri verilmesine Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından karar verilir. İstemin reddi kararlarına itiraz edilebilir.El koyma kararının kaldırılmasını talep ederken bir takım donelere müracaat edilmesi gerekiyor. Örneğin, iyiniyetli 3. kişi, talimat üzerine bu konuyla ilgili ifadesi alındığını, bu suçla ilgili herhangi bir zararı olmadığını dolayasıyla bu eşyanın müsadere edilmesini gerektirecek bir tarafı olmadığını, eşyanın suçtan sadır olmadığını ifade ederek el koyma kararının kaldırılmasını talep edebilir.

11. Tedbire Karşı Tazminat İstemiEl koyma koruma tedbiri kapsamında, eşyasına veya diğer malvarlığı değerlerine, koşulları oluşmadığı halde el konulan veya korunması için gerekli tedbirler alınmayan ya da eşyası veya diğer malvarlığı değerleri amaç dışı kullanılan veya zamanında geri verilmeyen kişiler, maddi ve manevi her türlü zararlarını devletten isteyebilir.

VII. TAŞINMAZLARA, HAK VE ALACAKLARA EL KOYMA (m.128)(1) Soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair “ somut delillere dayanan” kuvvetli şüphe (mahkumiyet olasılığı beraat etme olasılığından yüksekse) sebebi bulunan hallerde, şüpheli veya sanığa ait;a) Taşınmazlara,b) Kara, deniz veya hava ulaşım araçlarına,c) Banka veya diğer malî kurumlardaki her türlü hesaba,d) Gerçek veya tüzel kişiler nezdindeki her türlü hak ve alacaklara,e) Kıymetli evraka,f) Ortağı bulunduğu şirketteki ortaklık paylarına,g) Kiralık kasa mevcutlarına,h) Diğer malvarlığı değerlerine, el konulabilir. Bu taşınmaz, hak, alacak ve diğer malvarlığı değerlerinin şüpheli veya sanıktan başka bir kişinin zilyetliğinde bulunması halinde dahi, elkoyma işlemi yapılabilir.Bu madde kapsamında elkoyma kararı alınabilmesi için ilgisine göre Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu, Sermaye Piyasası Kurulu, Mali Suçları Araştırma Kurulu, Hazine Müsteşarlığı ve Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumundan, suçtan elde edilen değere ilişkin rapor alınır. Bu rapor en geç 3 ay içinde hazırlanır. Özel sebepler zorunlu kıldığında bu süre talep üzerine 2 ay daha uzatılabilir.(2) m.128/2’de buradaki el koyma açısından katalog suçlar sayılmıştır; soykırım ve insanlığa karşı suçlar, göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti, hırsızlık, yağma, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflas, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti, parada sahtecilik, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, zimmet, irtikap, rüşvet, devletin güvenliğine karşı suçlar, silahlı örgüt veya bu örgütlere silah sağlama suçları, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçları, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı, Bankalar

43

Kanununun 22. maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu, Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar, Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar. => Bunlar önemli!(3) Taşınmaza elkonulması kararı, tapu kütüğüne şerh verilmek suretiyle icra edilir.(4) Kara, deniz ve hava ulaşım araçları hakkında verilen elkoyma kararı, bu araçların kayıtlı bulunduğu sicile şerh verilmek suretiyle icra olunur.(5) Banka veya diğer malî kurumlardaki her türlü hesaba elkonulması kararı, teknik iletişim araçlarıyla ilgili banka veya malî kuruma derhâl bildirilerek icra olunur. Söz konusu karar, ilgili banka veya malî kuruma ayrıca tebliğ edilir. Elkoyma kararı alındıktan sonra, hesaplar üzerinde yapılan bu kararı etkisiz kılmaya yönelik işlemler geçersizdir. (6) Şirketteki ortaklık paylarına elkoyma kararı, ilgili şirket yönetimine ve şirketin kayıtlı bulunduğu ticaret sicili müdürlüğüne teknik iletişim araçlarıyla derhâl bildirilerek icra olunur. Söz konusu karar, ilgili şirkete ve ticaret sicili müdürlüğüne ayrıca tebliğ edilir. (7) Hak ve alacaklara elkoyma kararı, ilgili gerçek veya tüzel kişiye teknik iletişim araçlarıyla derhâl bildirilerek icra olunur. Söz konusu karar, ilgili gerçek veya tüzel kişiye ayrıca tebliğ edilir. (8) Bu madde hükmüne göre alınan elkoyma kararının gereklerine aykırı hareket edilmesi halinde, Türk Ceza Kanununun "Muhafaza görevini kötüye kullanma" başlıklı 289 uncu maddesi hükümleri uygulanır. (Yeni düzenlemedeki 9. fıkra ?) Bu madde hükümlerine göre elkoymaya ve onuncu fıkra uyarınca kayyım atanmasına ancak hâkim karar verebilir. (Eski düzenlemedeki 9. fıkra ?) El koymaya ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oy birliği aranır. Ancak 668 s OHAL KHK m.3/1 – ı’ya göre; “5271 sayılı Kanunun 128. maddesi uyarınca yapılacak el koymaya, maddenin birinci fıkrasında belirtilen rapor alınmadan, sulh ceza hakimliğince karar verilebilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı da el koymaya karar verebilir”.(10) Bu madde uyarınca elkonulan taşınmaz, hak ve alacakların idaresi gerektiğinde bu malvarlığı değerlerinin yönetimi amacıyla kayyım atanabilir. Bu durumda 133 üncü madde hükümleri kıyasen uygulanır.

1. Tedbirin AmacıMalvarlığı değerlerinin yargılama makamlarının elinin altında bulunmasından ziyade, suçla irtibatı bulunan hak ve alacaklar ile taşınmazlar üzerinde şüpheli yahut sanığın (veya bunların nezdinde bulunduğu 3. kişilerin) hukuki tasarruf imkanlarını sınırlamak, bu yolla ileride çıkacak olası mahkumiyet kararı çerçevesinde, verilen kararın icra edilebilmesini (kazanç müsaderesi) sağlayabilmektir.

2. Tedbirin KonusuGerçek kişi olan şüpheli veya sanığa ait malvarlığı değerleri oluşturur. 3. kişilerin nezdinde bulunması halinde de el koyma kararı verilebilir. Tüzel kişilere ait malvarlığı değerleri, hak ve alacaklar, taşınmazlar, bu tedbir kapsamında mütalaa edilemez. Çünkü tüzel kişiler bir suçun şüphelisi yahut sanığı olamaz. Sözü edilen malvarlığı değerleri 1. fıkrada sayılmıştır. Tedbir kararında, maddede nevi itibariyle belirtilen malvarlığı değerlerinden hangisine dokunulduğunun kararda açıkça gösterilmesi önem arz eder. Katalogda yer verilen suçların işlendiği iddiasıyla şüpheli veya sanığın tüm malvarlığına yönelik bu tedbire müracaat edilmesi mümkün değildir. Tedbirin uygulanmasında önemli olan, el konulacak malvarlığı değerinin suçla irtibatının tespit edilmesidir.

3. Tedbirin MuhatabıŞüpheli veya sanık gerçek kişilerdir.

44

CMK m.128/1 –d ile 7. fıkradaki tüzel kişiler deyiminden ne anlaşılması gerektiği üzerinde de durulmalıdır. 128/7’deki husus, şüpheli veya sanığın gerçek veya tüzel kişiler nezdindeki her türlü hak ve alacaklarına el konulmasıyla ilgili bildirim yükümlülüğünden kaynaklanmakta olup, tedbirin tüzel kişiler hakkında uygulanmasıyla bir ilgisi yoktur. Keza, 128/1 – d’de zikredilen tüzel kişiler de, tedbirin muhatabı olmayıp, tedbiri uygulayacak olan tüzel kişileri ifade etmektedir. Bir gerçek kişinin, tüzel kişiler nezdinde bulunan hissesine el konulduğunda, bu karar, madde uyarınca ilgili tüzel kişiliğe tebliğ edilecektir. m.128’de, gerçek kişilerin, bir şirketteki hisselerinin el koymaya konu olabileceği, bu durumun şirket yönetimine, ilgili ticaret sicili müdürlüğüne bildirilmesi düzenlenmiştir. Burada da önemli olan şüphelinin bir şirketin hissedarı olması değil, bu şirketin hissesinin işlediği suçla irtibatın bulunmasıdır. Şirketin tümden tedbire muhatap edilmesi de mümkün değildir, sadece şüpheli hissedarın payına yönelik tedbir uygulanabilir. Şirketin bütününe yönelik olarak şartları varsa m.133’deki koruma tedbiri uygulanabilir.

4. Tedbirin Uygulanma Şartları

4.1. Katalog Suçlara İlişkin Soruşturma veya Kovuşturma Bulunmalıdır Katalog suçlar hakkında soruşturma veya kovuşturma bulunması gerekir.

4.2. Somut Delillere Dayanan Kuvvetli Suç Şüphesi BulunmalıdırKuvvetli şüphe, o an itibariyle kişinin suçu işlediğinin yüksek ihtimal dahilinde görülmesidir. Şüpheli veya sanığın, suçu işlediği konusundaki, belirli bir yoğunluğa ulaşmış ve somut olgulara dayanan şüphe kuvvetli şüphedir.

4.3. Tedbire Konu Malvarlığı Değerlerinin Katalogda Öngörülen Suçlardan Elde Edildiğine Dair Kuvvetli Şüphe Sebepleri BulunmalıdırŞüpheli veya sanığın herhangi bir malvarlığı değeriyle, işlenen suç arasında bir irtibat kurulamıyorsa ya da bu hususta tahmine, izlenime dayanan ancak kuvvetli şüphe boyutuna varmayan şüphe söz konusu ise, malvarlığı değerleri ile ilgili olarak el koyma kararı verilemez.

4.4. Malvarlığı Değerinin Suçtan Elde Edildiğine İlişkin İlgili Kurumdan Rapor AlınmalıdırCMK m.128/1.

5. Tedbire Karar Verecek MerciEl koymaya ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oy birliği aranır (2016’dan sonraki düzenlemeden sonra bu hüküm değiştirilmiş ?). Ancak 668 s OHAL KHK m.3/1 – ı’ya göre; “5271 sayılı Kanunun 128. maddesi uyarınca yapılacak el koymaya, maddenin birinci fıkrasında belirtilen rapor alınmadan, sulh ceza hakimliğince karar verilebilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı da el koymaya karar verebilir”. Davaya asliye ceza mahkemesinin bakması halinde tedbir kararını, yargı çevresinde bulunduğu ağır ceza mahkemesinin karar vermesi gerekir.

6. Tedbirin UygulanmasıCMK m.128/3 – 8’de sayılmıştır. CMK m.131/2 uyarınca, 128 inci madde hükümlerine göre elkonulan eşya veya diğer malvarlığı değerleri, suçtan zarar gören mağdura ait olması ve bunlara delil olarak artık ihtiyaç bulunmaması halinde, sahibine iade edilir. Bu tedbir, basit el koyma tedbirinde olduğu gibi, eşya ya da kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerlerine fiilen el konulması şeklindeuygulanamaz.

45

El koymaya konu teşkil eden taşınmaz, nakil aracı, hisse senedi, hak ve alacağın, soruşturma konusu suçların işlenmesiyle elde edilmiş olması gerekir. Kişilerin işlendiği iddia olunan suçtan bağımsız olarak malvarlığı değerleri üzerinde böyle bir tasarruf kısıtlamasına gidilmesi, mülkiyet hakkının özüne dokunan bir müdahale teşkil eder. Katalogda yer verilen suçların işlendiği iddiasıyla şüpheli veya sanığın tüm malvarlığına yönelik de bu tedbire müracaat edilemez. Tüm malvarlığına el konulması durumunda, AY m.38’de düzenlenen “kimseye genel müsadere cezası uygulanamayacağına ilişkin” anayasal ilkeye aykırılık oluşur.

7. Tedbir Kararına İtirazBu tedbire ağır ceza mahkemesince oybirliğiyle karar verilir. Soruşturma aşamasında, ağır ceza mahkemesi tarafından oybirliği ile verilen tedbir kararına m.267 uyarınca itiraz edilebilir. Kovuşturma aşamasında da, mahkemenin tedbirin uygulanmasına ilişkin ara kararlarına karşı itiraz kanun yoluna müracaat edilebilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oybirliği aranır.İtiraz incelenirken, “itiraz usulü ve inceleme mercileri” başlıklı CMK m.268 esas alınacaktır. Koruma tedbiri kapsamında, eşyasına veya diğer malvarlığı değerlerine, koşulları oluşmadığı halde el konulması veya korunması için gerekli tedbirlerin alınmaması ya da eşyası veya diğer malvarlığı değerlerinin amaç dışı kullanılması veya zamanında geri verilmemesi sebebiyle, ilgililer, maddi ve manevi her türlü zararlarını devletten isteyebilir.

8. Özel Kanunlarda Yer Alan Bazı Suçlar Yönünden Tedbirin Uygulanmasıs.431 – 436 oku.

VIII. ŞİRKET YÖNETİMİ İÇİN KAYYIM TAYİNİ (m. 133)Ticari ve ekonomik hayata dahil olan şirketlerin faaliyetleri kapsamında bir suçun işlenmekte olduğu hususunda kuvvetli şüphe varsa; malvarlığı değerleri tehlikeye girer ve kazanç elde edememe riski ortaya çıkar. Bu nedenle yönetimlerine kayyım atanır.CMK m.133/1’e göre, Suçun bir şirketin faaliyeti çerçevesinde işlenmekte olduğu hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için gerekli olmasıhalinde; soruşturma ve kovuşturma sürecinde, hâkim veya mahkeme, şirket işlerinin yürütülmesiyle ilgili olarak kayyım atayabilir. Örneğin, bir kişinin suç işleyip, suç sonucunda elde ettiği kazancı şirkete aktarması kayyım atanması için sebep oluşturmaz.

NOT: Geçici koruma tedbirlerinde “zorunluk” ve “gereklilik” şartı aranan tedbirler; 1- gözaltı, 2- şirket yönetimi için kayyım tayini. Münferit işlenen suç dolayısıyla yani şirketle irtibatı olmayan suçlar için kayyım tayinine karar verilemez. Örnek olarak yöneticilerin münferit olarak işlediği suçları verebiliriz. Şirketin faaliyeti dışında olan bir suç, şirket yararına işlenmekte ise yine kayyım tayinine karar verilemez. Suç bir şirketin faaliyeti çevresinde işlenmekte olmalıdır. Yani bir suç hala işleniyor olmalıdır eğer suç tamamlanmışsa şirkete kayyım atanması gibi bir tedbire başvurulamaz.

1. Tedbirin AmacıŞirket yönetiminin kontrol altında tutulması, faaliyetlerinin izlenmesi suretiyle, şirket perdesi altında işlenmekte olan suç veya suçların, suç faillerinin belirlenmesi, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amaçlanmaktadır. Ayrıca şirketin suçla irtibatı bulunmayan yönetici ve hissedarlarının haklarının güvence altına alınması da hedeflenmektedir. Şirket hisselerine el konulması suretiyle bu şirketin malvarlığı değerlerinin kontrol ve denetim altında tutulması ve ileride müsaderenin şartları oluşacak ise, tedbiren el konulan şirkete ait malvarlığı değerlerinin hazineye intikalinin sağlanması yahut yargılama neticesinde el

46

konulan şirket malvarlığının suçla irtibatının bulunmadığının tespiti halinde, hak sahibine iade edilmesinin sağlanması da amaçlanır.

2. Tedbirin KonusuÖzel hukuk tüzel kişiliğini haiz ve TTK’da düzenlenen kollektif, komandit, limited, anonim şirketler, kooperatifler oluşturur. Dernekler, vakıflar, siyasi partiler, sendikalar şirket niteliğinde olmadıklarından bunlara söz konusu tedbir uygulanamaz.

3. Tedbirin Uygulanma Şartları

3.1. Katalog Suçlardan Birine İlişkin Soruşturma veya Kovuşturma BulunmalıdırKatalog suçlar CMK m.133/4’te sayılmıştır, bunlar; . Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti, parada sahtecilik, fuhuş, kumar oynanması için yer ve imkân sağlama, zimmet, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, silahlı örgüt veya bu örgütlere silah sağlama, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçları, Ateşli Silahlar ve Bıçaklar İle Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı suçları, Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu, Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar, Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar. Bu suçlardan dolayı mahkumiyet halinde ilgili şirket hakkında iznin iptali veya müsadere güvenlik tedbiri de uygulanabilir.

3.2. Suçun Şirket Faaliyeti Çerçevesinde İşlenmekte Olduğu Hususunda Kuvvetli Şüphe BulunmalıdırKuvvetli suç şüphesi; hem katalog suçlardan birinin işlendiği, hem de bu suçun şirket faaliyeti çerçevesinde gerçekleştirildiği konusunda mevcut olmalıdır. Dolayısıyla katalogda yer alan suçlardan birinin, şirketin faaliyetine girmeyen bir alanda, şirketin faaliyet konusunu oluşturmayan bir işle ilgili olarak işlendiği hususunda kuvvetli suç şüphesi mevcutsa, tedbire müracaat edilemez. Şirketin yürütmekte olduğu faaliyet izne tabi olsun ya da olmasın, katalogda yer verilen suçlardan birinin şirketin faaliyeti çerçevesinde işlendiği hususunda kuvvetli şüphe bulunan hallerde, şirket yönetimi için kayyım tayin edilebilir.

3.3. Tedbire Başvurulabilmesi, Maddi Gerçeğin Ortaya Çıkarılabilmesi Bakımından Gerekli OlmalıdırBu şartın amacı, tedbirin orantılı olarak uygulanmasını sağlamaktır.

4. Tedbire Karar Verecek MerciSoruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı talebi üzerine sulh ceza hakimi; kovuşturma aşamasında ise mahkeme talep üzerine veya resen karar verebilir.

5. Kayyımlık Kurumu ve Tedbirin UygulanmasıŞirket yönetimi için kayyım tayini şirketin bütününü ilgilendiren bir tedbirdir. Şirket ortaklarının birinin işlediği bir suçla irtibatlı olarak şirket hissesine el konulması, m.128’deki koruma tedbiri ile mümkün olabilir. Kayyıma verilen yetki, şirket yönetimi ile sınırlı olup, kayyımın şirketi temsil yetkisi bulunmamaktadır. Ayrıca, kanunda kayyıma delil toplama, muhafaza altına alma yetkisi de verilmemiştir.Kayyım tayinine ilişkin karar, ticaret sicili gazetesinde ve diğer uygun vasıtalarla ilan olunur.Hâkim veya mahkemenin kayyım hakkında takdir etmiş bulunduğu ücret, şirket bütçesinden karşılanır. Ancak, soruşturma veya kovuşturma konusu suçtan dolayı kovuşturmaya yer olmadığı veya beraat kararının verilmesi halinde; ücret olarak şirket bütçesinden ödenen paranın tamamı, kanunî faiziyle birlikte devlet hazinesinden karşılanır.

47

m.133’te, şirket yönetimi için kayyım tayini tedbirinin uygulanma süresi öngörülmemiştir. MK m.458/2’de, kayyımın görev süresinin vesayet makamı tarafından belirleneceği ifade edilmiştir. Ancak “şirket yönetimi için kayyım tayini” hukuki niteliği itibariyle koruma tedbiri olduğundan, bu tedbirin süresiz şekilde uygulanmaması gerekir. Ancak yasal şartlarının devam ettiği ve tedbirin uygulanmasının maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi bakımından gerekli görüldüğü hallerde, tedbirin tatbikine devam edilebilir.

6. Tedbir Kararına İtirazSoruşturma evresinde, sulh ceza hakimi tarafından verilen tedbir kararına itiraz mümkündür. Kovuşturma evresinde ise, mahkeme tarafından verilen tedbir kararına itiraz açıkça öngörülmemiştir. 133. maddede, kayyım atanmasına ilişkin karara karşı kanun yolu açıkça öngörülmemekle birlikte, atanan kayyımın işlemlerine karşı bir müracaat yolu öngörülmüştür. CMK m.133/3 => “İlgililer, atanan kayyımın işlemlerine karşı, görevli mahkemeye 22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ve 29.6.1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre başvurabilirler”.

IX. BİLGİSAYARLARDA, BİLGİSAYAR PROGRAMLARINDA VE KÜTÜKLERİNDE ARAMA, KOPYALAMA VE ELKOYMA (m.134)

1. Tedbirin KonusuBilgisayarlar, bilgisayar programları, bilgisayar kütükleri, bilgisayar ağları, uzak bilgisayar kütükleri ve veri depolamaya elverişli diğer donanımlardır. Kopyalama işleminin konusu bizatihi bu aygıtlar değil, bunların içerisinde dijital ortamda yer alan verilerdir.

2. Tedbirin MuhatabıSoruşturma evresinde şüpheli, kovuşturma evresinde ise sanıktır. m.134’te, bilgisayarlar, bilgisayar programları, bilgisayar kütüklerinin şüphelinin veya sanığın mülkiyetinde yahut zilyetliğinde olması aranmamış, sadece bu aygıtların şüpheli veya sanığın kullanımında olmasıyeterli görülmüştür. Bu bakımdan, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ya da kovuşturma kapsamında, 3. bir kişinin mülkiyetinde ya da zilyetliğinde bulunsa dahi, bu aygıtlar şüpheli veya sanığın kullanımında bulunduğu sürece, tedbire konu oluşturabilir.

3. Tedbirin Uygulanma Şartları

3.1. Arama ve Kopyalamaya İlişkin Şartlar

3.1.a Bir Suça İlişkin Soruşturma veya Kovuşturma Bulunmalıdır134. maddede bir suç sınırlaması öngörülmemiş, katalog suçlara yer verilmemiştir. Ancak bu tedbirin uygulanmasıyla, işlendiği düşünülen suç arasında bir ilgi olmalı, tedbir neticesinde suçla ilgili, olayı temsil edici mahiyette delil elde edilebileceği konusunda bir izlenim edinilmiş olmalıdır.

3.1.b. Somut Delillere Dayanan Kuvvetli Şüphe Sebepleri Bulunmalıdır

3.1.c. Başka Surette Delil Elde Etme İmkanı BulunmamalıdırBaşka surette delil elde edilmesi imkanının bulunmaması hali, diğer tedbirlere müracaat edildiği halde bir sonuç alınamaması ya da diğer tedbirler uygulandığında delil elde edilebilmesinin imkansız ya da çok güç olduğu hususunda yetkili merciler nezdinde ciddi bir kanaat oluşması durumunda söz konusu olur.

3.2. El Koymaya İlişkin Şartlar

48

3.2.a Usulüne Uygun Verilmiş Arama ve Kopyalama Kararı Bulunmalıdırm.134/2’de, el koyma tedbirinin uygulanabilmesi için “bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması” şartı arandığından, bu şartın değerlendirilebilmesi, ancak usulüne uygun olarak verilmiş bir arama ve kopyalama kararının varlığı ve bu karara istinaden söz konusu araçlar üzerinde tedbirin icrasına başlanmış olması ile mümkün olabilir.

3.2.b. Bilgisayar, Bilgisayar Programları ve Bilgisayar Kütüklerine Şifrenin Çözülememesinden Dolayı Girilememeli veya Gizlenmiş Bilgilere UlaşılamamalıdırBirincil olarak dijital ortamdaki verilerin elde edilmesi hedeflendiğinden, söz konusu araçlara el koymaya gerek kalmaksızın arama ve kopyalama işlemleriyle bu amaca ulaşılması beklenmektedir. Ancak, söz konusu araçlarda bulunan dijital verilere, bazı teknik engeller nedeniyle ulaşılması mümkün olmayabilir. Bu hallerde, araçlar üzerinde daha ayrıntılı incelemelerin yapılması maksadıyla, araçlara el konulması zorunlu hale gelmektedir.

4. Tedbire Karar Verecek MerciCMK m. 134'e göre, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, başka surette delil elde etme imkanının bulunmaması halinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin haline getirilmesine hakim tarafından karar verilir. Kovuşturma evresinde ise, yargılamayı yapan mahkeme tarafından resen tedbire karar verilebilir.

5. Tedbirin UygulanmasıAramaya konu oluşturan ilgili araçtaki özel hayata ilişkin verilere değil, soruşturma/kovuşturma konusu suç neyse onunla ilgili el koyma kararına konu olabilecek tarzda verilere el konulabilir. Eğer bu duruma aykırı hareket ediliyorsa, “özel hayatın gizliliğini ihlal”, “kişisel verilerin kaydedilmesi”, “verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme” suçları gündeme gelebilir.Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır. El koyma neticesinde, şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, el konulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır. Bu yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır. m.134’te düzenlenen tedbir, arama ve el koymanın özel bir türünü oluşturduğundan, 134. madde uyarınca yapılan arama ve el koyma sırasında tesadüfen elde edilen delillerle ilgili olarak da, 138/1’deki usul izlenebilir.

6. Tedbir Kararına İtirazCMK m.134’te itiraza ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. CMK m.267’ye göre, hakim kararları ile kanunun gösterdiği hallerde, mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir. Eğer bu tedbire hakimin kararı üzerine başvurulduysa ve tedbir kararına karşı itiraz yoluna gidildiyse CMK m.268’deki usul takip edilir. Bu tedbire mahkeme karar verdiyse durum ne olacaktır? CMK m.267’ye göre kanunun gösterdiği hallerde mahkeme kararına karşı itiraz yoluna başvurulabiliyor. Fakat CMK m. 134’te mahkeme kararına karşı itiraz hakkında açık bir düzenleme yapılmamıştır. Hal böyleyken, CMK m.134’teki tedbir kararını mahkeme verdiğinde bu karara karşı itiraz edilemeyeceği sonucuna varılmaktadır. Ancak tedbirin ihlal ettiği hak göz önüne alındığında itirazın mahkeme tarafından kabul edilmesi gerektiği söyleniyor.

49

X. TELEKOMÜNİKASYON YOLUYLA İLETİŞİMİN DENETLENMESİ (m.135 vd.)Haberleşme hürriyetine, hangi şart ve hallerde müdahale edilebileceği konusunda AY’da ve AHİS’te genel bir çerçeve çizilmiştir. AY m.22/2 =>“Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı 24 saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını 48 saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar”.AİHS m.8/2 =>“Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir”.Hukukumuzda adli amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirine, “telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi” başlığı altında CMK’nun 135 vd maddelerinde yer verilmiştir => “(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç 24 saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.(2) Talepte bulunulurken hakkında bu madde uyarınca tedbir kararı verilecek hattın veya iletişim aracının sahibini ve biliniyorsa kullanıcısını gösterir belge veya rapor eklenir.(3) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir. (4) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok 2 ay için verilebilir; bu süre, 1 ay daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında 1 aydan fazla olmamak ve toplam 3 ayı geçmemek üzere uzatılmasına karar verebilir.(5) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok 2 ay için yapılabilir; bu süre, 1 ay daha uzatılabilir.(6) Şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, soruşturma aşamasında hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında mahkeme kararına istinaden yapılır. Kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu ve tedbirin süresi belirtilir. Cumhuriyet savcısı kararını 24 dört saat içinde hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç 24 dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde kayıtlar derhâl imha edilir. (7) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur. (8) Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir: a) Türk Ceza Kanununda yer alan; 1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti ile organ veya doku, 2. Kasten öldürme, 3. İşkence, 4. Cinsel saldırı, 5. Çocukların cinsel istismarı, 6. Nitelikli hırsızlık ve yağma ile nitelikli dolandırıcılık, 7. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti, 8. Parada sahtecilik, 9. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma, 10. Fuhuş, 11. İhaleye fesat karıştırma, 12.Tefecilik, 13. Rüşvet, 14. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, 15. Devletin birliğini ve ülke

50

bütünlüğünü bozmak, 16. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar, 17. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk suçları. b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı suçları. c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu, d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar. e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar. (9) Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz”.

1. İletişimin Denetlenmesine İlişkin Mevzuatımızdaki Düzenlemelers.460 – 470 bak.

2. KavramlarCMK’nun 135 vd maddelerinde düzenlenen bu tedbir, kişiler arasında belirli vasıtalarla yapılan iletişimin denetlenmesine özgü bir tedbirdir. Kişiler arasında, arada bir vasıta bulunmaksızın yüz yüze yapılan görüşme ve konuşmaların teknik araçlar vasıtasıyla dinlenmesi m.140’taki koruma tedbirine göre yapılmaktadır.Telekomünikasyon: İşaret, sembol, ses ve görüntü ile elektrik sinyallerine dönüştürülebilen her türlü verinin; kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektro kimyasal, elektro mekanik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla iletilmesi, gönderilmesi ve alınmasını,İletişimin tespiti:İletişimin içeriğine müdahale etmeden, iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemleriİletişimin dinlenmesi ve kayda alınması: Telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemleriSinyal bilgisi: Bir şebekede haberleşmenin iletimi veya faturalama amacıyla işlenen her türlü veriyi,Sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi: İletişimin içeriğine müdahale niteliğinde olmayıp yetkili makamdan alınan karar kapsamında sinyal bilgilerinin iletişim sistemleri üzerinde bıraktığı izlerin tespit edilerek, bunlardan anlamlandırılan sonuçlar çıkarmak üzere gerçekleştirilen değerlendirme işlemlerini ifade eder.Mobil telefonun yerinin tespiti ise m.135/5’te düzenlenmiştir. Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir.Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok 2 ay için yapılabilir; bu süre, 1 ay daha uzatılabilir. m.135/6’da sözü edilen “tespit” işlemi ile 5. fıkrada yer alan “mobil telefonun yerinin tespiti” işlemi birbirinden farklıdır. 135/6’daki tespit işlemi, kişinin diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespiti iken, 5. fıkradaki tespit, şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için mobil telefonun yerinin saptanmasından ibarettir.

3. Tedbirin Amacıİşlendiği düşünülen suçlara ilişkin delil elde etmektir. Bu tedbirin uygulanmasıyla, yasal olarak haberleşme hürriyetine, haberleşmenin gizliliğine ve dolayısıyla bireyin özel hayatına müdahale edilmiş olmaktadır. Soruşturmanın gizliliği ilkesine aykırı şekilde, soruşturma aşamasında iletişimin denetlenmesi yoluyla elde edilen delillerin gizliliğinin ihlal edilmesi, suçla ilgili ilgisiz olduğuna bakılmaksızın kişilerin özel hayatına ilişkin konuşmaların, görüntülerin basın yoluyla ya da başka surette paylaşılması, başta gizliliğin ihlali olmak üzere birçok suç tipinin oluşumuna sebebiyet verebilir.

4. Tedbirin MuhatabıHakkında soruşturma veya kovuşturma bulunan şüpheli veya sanıktır. Şüpheli veya sanık dışında suç şüphelisi olmayan 3.kişiler yönünden tedbire karar verilmesi mümkün değildir.

51

Tedbir kararının şüpheli veya sanığa ait araçlar bakımından verilmesi zorunlu değildir. Şüpheli veya sanığa ait olmamakla birlikte, onların nezdinde ve fiilen kullanımında bulunan araçlarla ilgili olarak da tedbir kararı verilebilir. Hakkında karar verilen kişi ile iletişim araç sahibinin farklı kişiler olması hâlinde bu durum talep ve kararda açıkça belirtilir. İletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi kararı kişilerin yurt dışı bağlantılı iletişimini de kapsar.Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle (müdafii de dahil) arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir. Tanıklıktan çekinebilecek kişiler yönünden getirilen kısıtlama konuşmaların kayda alınmasıyla sınırlı olup, dinleme, tespit etme ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesini kapsamamaktadır. Dinleme sırasında bu kişilerin, soruşturma konusu olan suçun şüphelisi olduğu anlaşılırsa, tarafı oldukları konuşmaların kayıt alınabilmesi, ayrıca bir tedbir kararı alınmasına bağlıdır.Şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla müdafiin bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçları hakkında, 135. madde hükmü uygulanamaz. Müdafi suçun şüphelisi yahut sanığı olmadığı müddetçe, şüpheli veya sanıkla yaptığı görüşmeler kayda alınamaz. Müdafi, suç şüphesi altında bulunan şüpheli veya sanığın avukatı olduğuna göre, suçun mağduru olan kişilerin avukatları hakkında dinleme kararı verilmesi, bu kısıtlama kapsamında sayılmaz.

5. Tedbirin Uygulanma Şartları

A. Katalog Suçlara İlişkin Soruşturma veya Kovuşturma Bulunmalıdır137/8’de belirtilmiştir. Katalogda yer almayan bir suç vesilesiyle şüpheli veya sanığa ait iletişimin denetlenmesi (dinlenmesi, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi) mümkün değildir. Katalogda yer alan suçlarla ilgili dinleme kararı verilip, sonradan suçun niteliğinin değişmesi halinde, bu suç tipi katalogda yer almamaktaysa, dinleme neticesinde elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğu kabul edilmesi ve bu deliller ceza yargılamasında kullanılmamalıdır.

B. Somut Delillere Dayanan Kuvvetli Şüphe BulunmalıdırKuvvetli şüphe, eldeki delillere göre, şüpheli ya da sanığın mahkum olma ihtimalinin kuvvetle muhtemel olması anlamına gelmektedir. Şüpheli veya sanığın, suçu işlediği konusundaki, belirli bir yoğunluğa ulaşmış ve somut olgulara dayanan şüphe, kuvvetli şüphedir. Kuvvetli suç şüphesine ilişkin somut olguların gerekçe gösterilmek suretiyle açık bir şekilde kararda açıklanması gerekir.

C. Başka Suretle Delil Elde Etme İmkanı Bulunmamalıdırİletişimin denetlenmesi, temel hak ve hürriyetlerine ağır bir müdahale oluşturduğundan, diğer delil elde etme yöntemlerinin, bu tedbire göre öncelikli olarak uygulanması kabul edilmiştir. Koruma tedbirlerinin orantılılığı ilkesi uyarınca suçun ortaya çıkarılabilmesi için birden fazla tedbirin uygulanma imkanının bulunduğu durumlarda, temel hak ve özgürlüklere en az müdahale oluşturan tedbir öncelikli olarak tercih edilmelidir. Diğer tedbirlere başvurma imkanı yoksa, diğer tedbirlere başvurulduğunda bir netice alınamayacağı kesinse, yahut diğer tedbirlere başvurulup da bir netice alınamamışsa son çare olarak iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulabilir. Tedbir kararını veren merciin, tedbir kararında “başka türlü delil elde etme imkanının” hangi sebeplere dayalı olarak bulunmadığını açık bir şekilde belirtmesi ve gerekçelendirilmesi gerekir.

6. Tedbirin Süresiİletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi kararı en çok 2 ay için verilebilir; bu süre, 1 ay daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, mahkeme bu sürelere ek olarakher defasında 1 aydan fazla olmamak ve 3 ayı geçmemek

52

üzere uzatılmasına karar verebilir. Mobil telefonun yerinin tespiti işlemi de en çok 2 ay için yapılabilir; bu süre 1 ay daha uzatılabilir.İletişimin tespiti yönünden kanında bir sınır belirtilmemiştir. Bu bakımdan kişinin iletişimin tespiti, geçmişe dönük sınırsız şekilde yapılabilir.

7. Tedbire Karar Verecek MerciŞüpheli veya sanık hakkında iletişimin dinlenmesi, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi kararını hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı verebilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde bu tedbire Cumhuriyet savcısı karar verdiğinde, kararını derhal mahkemenin onayın sunar ve mahkeme, kararını en geç 24 saat içinde verir. Sürenin dolması veya mahkeme tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır. Tedbir kararı vermeye yetkili olan ağır ceza mahkemesi, tedbir kararını oy birliğiyle alabilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oy birliği aranır. Mobil telefonun yerinin tespitine ilişkin karar, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından verilebilir. Şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, soruşturma aşamasında hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında mahkeme kararına istinaden yapılır.

8. Tedbirin Uygulanması

A. İletişimin Denetlenmesi TalebiCumhuriyet savcısı, 135’teki koşulların varlığı halinde, evrakı soruşturma defterine kaydettirip, numara verdikten sonra doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri tarafından kendisine bildirilen iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi istemlerine ilişkin bilgi ve belgeleri de ekleyerek hâkimden talepte bulunur.Gerekli koşulların varlığı saptandığında, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından da iletişimin tespitine, dinlenmesine, kayda alınmasına ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine karar verilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar. Hâkim, kararını en geç 24 dört saat içinde verir. Yasal süresi içerisinde hâkim tarafından bir karar verilmemesi veya aksine karar verilmesi hâlinde tedbir, Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır. Durum Cumhuriyet savcısı tarafından hemen Başkanlığa bildirilir. Cumhuriyet savcısı bu halde kararını verdiği saati ve hâkimden talepte bulunduğu saati belirtir. Talep veya karar, hâkim veya Başkanlığa ulaştığı anda süreler başlar. Bu işlerde görevlendirilecek katipler ağır ceza merkezlerinde komisyon tarafından, diğer yerlerde ise ceza hâkimleri ile Cumhuriyet Başsavcısı veya kıdemli Cumhuriyet savcısı tarafından birlikte belirlenir.

B. Talep ve Kararda Belirtilecek Hususlarİletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması veya sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin talepler ile hâkim ve Cumhuriyet savcısı kararlarında, şu hususlar açıkça yer alır: a) Soruşturma numarası veya kovuşturmaya geçilmişse mahkeme esas numarası, b) Kararın hangi suçun soruşturulması için istendiği, bu suça ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin neler olduğu, c) Başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmadığı hakkındaki açıklama, bilgi veya belgeler, ç) Hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, d) İletişim aracının türü ile numarası veya iletişim bağlantısının tespitine imkân veren kodu, e) Tedbirin türü, f) Tedbirin kapsamı, g) Tedbirin süresi. C. Tedbirin İcrası135 inci maddeye göre verilecek karar gereğince Cumhuriyet savcısı veya görevlendireceği adlî kolluk görevlisi, telekomünikasyon hizmeti veren kurum ve kuruluşların yetkililerinden iletişimin tespiti, dinlenmesi veya kayda alınması işlemlerinin yapılmasını ve bu amaçla cihazların yerleştirilmesini yazılı olarak istediğinde, bu istem

53

derhâl yerine getirilir; yerine getirilmemesi hâlinde zor kullanılabilir. İşlemin başladığı ve bitirildiği tarih ve saat ile işlemi yapanın kimliği bir tutanakla saptanır.135 inci maddeye göre verilen karar gereğince tutulan kayıtlar, Cumhuriyet Savcılığınca görevlendirilen kişiler tarafından çözülerek metin hâline getirilir. Yabancı dildeki kayıtlar, tercüman aracılığı ile Türkçe'ye çevrilir.Tespit ve dinlemeye ilişkin kayıtların yok edilmesi halinde soruşturma evresinin bitiminden itibaren , en geç 15 gün içinde, Cumhuriyet Başsavcılığı, tedbirin nedeni, kapsamı, süresi ve sonucu hakkında ilgilisine yazılı olarak bilgi verir. Soruşturmanın gizliliği gereği kuralı ve koruma tedbirinin de niteliği gereği, 135. maddeye göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur. Tedbir kararının alınmasından, uygulanmasının sonuna kadar bu gizliliğin kesin bir şekilde sağlanması, tedbirin amacına ulaşılabilmesi ve soruşturmanın selameti açısından önem arz etmektedir.

D. Kayıtların İmhası135 inci maddeye göre verilen kararın uygulanması sırasında şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi ya da aynı maddenin birinci fıkrasına göre hâkim onayının alınamaması halinde, bunun uygulanmasına Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl son verilir. Bu durumda, yapılan tespit veya dinlemeye ilişkin kayıtlar Cumhuriyet savcısının denetimi altında en geç on gün içinde yok edilerek, durum bir tutanakla tespit edilir. Yasal şartları oluştuğu halde bu kayıtların yok edilmemesi “verileri yok etmeme suçu” nun oluşumunu gündeme getirir.

9. Tesadüfen Elde Edilen DelillerTesadüfen elde edilen delil yapılmakta olan soruşturma ile ilgisi bulunmayan ve bir başka suçun işlendiği izlenimini veren delil anlamına gelir. Bu kapsamda, tesadüfi delil, hakkında tedbir uygulanan kişi bakımından, tedbir kararına dayanak oluşturan suçtan başka bir suça ilişkin olabileceği gibi, tedbir kararına muhatap olmayan 3. kişinin işlediği belirlenen bir suça ilişkin de olabilir. CMK m.138/2 =>“Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin sekizinci fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir”.Tesadüfen elde edilen ve katalogda yer alan bir suçu işaret eden bu delil, şüpheli ve sanıkla ya da 3. bir kişiyle ilgiliyse, delilin elde edildiği aşamadan itibaren yeni bir soruşturma başlatılmalı; Cumhuriyet savcısı işin gerçeğini ortaya çıkarmak üzere gerekli araştırma ve incelemeleri yapmalıdır. Bu araştırmalar yapıldıktan sonra m.135’teki şartların varlığına kanaat getirildiğinde, işlendiği düşünülen suçla ilgili yeni bir iletişimin denetlenmesi kararı alınabilir. Tesadüfen elde edilen delil katalogda yer almayan bir suça ilişkinse elde edilen bu kayıtlar yasa dışı kayıt niteliğinde kabul edilip ceza muhakemesinde hiçbir şekilde kullanılamaz. m.138/2’de yalnızca katalogda yer alan bir suçla ilgili olarak delinin “muhafaza altına alınması”ndan söz edilmektedir. Tesadüfen elde edilen bu delilin, mutlaka şüpheli veya sanıkla ilgili olması gerekmemektedir. Bu delil, hakkında tedbir kararı bulunmayan ancak şüpheli veya sanık hakkındaki tedbir dolayasıyla iletişimi denetime tabi tutulan 3.kişi ile de ilgili olabilir. Burada önemli olan, tesadüfen elde edilen delilin, katalogda yer alan bir suça ilişkin olmasıdır. Dolayısıyla, hakkında dinleme kararı bulunmayan bir kişi ile ilgili de olsa, katalogda yer alan bir suçun işlendiği hususunda tesadüfen bir delil elde edilirse, bu delil başlangıç şüphesine konu oluşturabilir ancak delillerin değerlendirilmesi sırasında hükme esas alınamaz.135 inci maddeye göre verilen kararın uygulanması sırasında şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi ya da aynı maddenin birinci fıkrasına göre hâkim onayının alınamaması halinde, bunun uygulanmasına Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl son verilir. Eğer dinlemelerden, tedbire konu oluşturan suçun hiçbir şekilde işlenmediği sonucuna ulaşılıyor ve kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi

54

gereken bir hal ortaya çıkıyor ise, bu karar vakit geçirilmeksizin alınmalı ve karar ile birlikte dinleme tedbirine son verilmelidir.

10. Mağdur Tarafından Kişilerin İletişiminin Kayda AlınmasıBu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse (mağdur dahil), bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz. Ancak Yargıtay, kişiler arasındaki konuşmaları taraflardan birinin delil elde etmek amacıyla kayda almasını hukuka aykırı görmemekte ve mağdurun elde ettiği bu kayıtları delil olarak kabul etmektedir.

11. Telefon Görüşme Kayıtlarının Delil Değeri ve Yargıtay UygulamasıCeza yargılamasında telefon görüşme kayıtlarının tek başına mahkumiyet hükmüne esas alınması mümkün değildir. Telefon kayıtları, bu görüşme içeriklerini destekleyen, doğrulayan, başkaca somut delillerin varlığı ile anlam kazanır ve bu halde mahkumiyet hükmüne esas teşkil edebilir. Çünkü telefon kayıtlarında sarf edilen sözler birer ikrar değildir. Dolayısıyla telefon görüşmelerinde sarf edilen sözlerin ceza yargılamasında bir beyan delili kadar delil değeri olduğundan bahsedilemez. Yargıtay’ın içtihatlarında da prensip olarak, telefon görüşmelerinin, başkaca maddi bulgularla desteklenmedikçe, tek başına mahkumiyet hükmüne esas oluşturamayacağı kabul edilmektedir.

12. HTS Kayıtlarının Delil Değeri Şüphelinin görüşme içeriği bulundurmayan iletişim kayıtlarına (arayan ve aranan abone, cihaz, zaman, süre ve yer bilgilerini gösteren kayıtlara) ulaşılabilmekte, şüphelinin diğer kişilerle olan görüşme ve buluşmalarına ilişkin yer, zaman, süre bilgisi içeren veriler elde edilmektedir. Bu kayıtlar kısaca HTS (HistoricalTrafficSearch) yani telefon görüşme ve sinyal kayıtlarının geçmişi olarak tarif edilmektedir. Bu kayıtlar da delil niteliğindedir. HTS kayıtları, iletişimin içeriğine müdahale edilmeksizin, kişinin kiminle, nerede, ne zaman, ne kadar süreyle iletişime geçtiğine yönelik yönelik verileri içerir. HTS kayıtlarının, tek başına sübuta elverişli olmadığını belirtmek gerekir. HTS kayıtları, diğer delillerle birlikte bir anlam ifade edebilir. HTS kayıtlarının ortaya koyduğu veriler, diğer delillerle birlikte bir anlam ifade edebilir. HTS kayıtlarının ortaya koyduğu veriler, diğer delillerle (tanık, sanık beyanı vs) desteklenebiliyor ise, bu veriler belirti delili olarak hüküm verilirken hiç kuşkusuz göz önünde bulundurulabilir. Bununla birlikte, bazı suç tiplerinin özelliği gereği, HTS kaydından başka bir delilin mevcut olamadığı, elde edilebilen tek delilin HTS kayıtlarının olduğu durumlar da mümkün olabilir. Örneğin, TCK’nın 123. maddesinde yer alan “kişilerin huzur ve sükununu bozma suçu” yönünden, failin mağduru ne zaman kaç kez aradığını gösteren HTS kayıtları önemli bir veri niteliğindedir. Benzer bir olasılık, infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya (örn telefon) koyma suçu yönünden de söz konusu olabilir.

13. Telsiz Konuşmalarına İlişkin DinlemelerTelsiz görüşmeleri de iletişimin gerçekleştirilme biçimlerinden biridir. Özellikle bölücü terör örgütü başta olmak üzere kullanılmakta olan çeşitli telsizler vardır. Bu görüşmelerin 2 kişi arasında mahrumiyeti olan bir iletişim olarak değerlendirilmesi mümkün bulunmayıp, kamuya açık alanda ve kamuya açık bir şekilde gerçekleştirilmesi halinde, soruşturma makamlarının delilleri muhafaza etme görevleri kapsamında tespiti her zaman mümkün olabilir. Dolayısıyla kolluğun önleyici kolluk hizmetleri kapsamında rastladığı, bu tarz telsiz görüşmelerini kaydetmesi, tespit etmesinde hukuka aykırı bir yön mevcut olmamakla birlikte, bir suç olgusuna rastlandığı andan itibaren, telsiz görüşmelerinin takibinin, m.135’teki usule göre yürütülmesi gerekir. 14. Tedbir Kararına Karşı Kanun Yoluİletişimin denetlenmesi, muhatabından gizli şekilde uygulanan bir tedbir olduğundan, tedbir kararına şüpheli veya sanığın itirazı fiilen mümkün değildir. Bu itiraz yoluna Cumhuriyet savcısı tarafından gidilebilir. Tedbirin uygulanması yönündeki talebi kabul edilmeyen C.savcısı, bu karara itiraz edebilir. Koruma tedbirinin görünüşte

55

haklı olması kuralı gereğince, tedbir kararının uygulandığı ana göre yasal şartları gerçekleşmişse tedbire müracaat edilebilir. Kişi hakkında soruşturma sonucunda kovuşturmaya yer olmadığına dair karar yahut kovuşturma neticesinde beraat kararı verilmesi, tek başına tedbirin haklılığını ortadan kaldırmaz. CMK m.141/1’de tazminat istenebilecek haller arasında telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi tedbiri öngörülmemiştir. Ancak, genel hükümlere göre, kişiler doğan zararlarının tazminini isteyebilirler (CMK m.141/3).

XI. GİZLİ SORUŞTURMACI GÖREVLENDİRİLMESİ (m.139)CMK m.139 => “(1) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye hâkim tarafından karar verilir. (2) Soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukukî işlemler yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir. (3) Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edilir. Soruşturmacının kimliği, görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur. (4) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.(5) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.(6) Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz. Suçla bağlantılı olmayan kişisel bilgiler derhâl yok edilir.(7) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir: a) Türk Ceza Kanununda yer alan; 1. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti, 2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220), 3. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315). b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar”.

1. Tedbirin AmacıGizli soruşturmacı gerektiğinde örgüt içine sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün işlediği suçlarla ilgili iz, eser, emare ve delilleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlendirilen kamu görevlisini ifade eder. Bu tedbirin uygulanmasıyla özellikle örgütsel yapılanmaların yakından izlenmesi, organize şekilde işlenen suçların ortaya çıkarılması ve suç delillerinin elde edilmesi amaçlanır.

2. Tedbirin Uygulanma Şartları

A. Katalog Suçlardan Birine İlişkin Soruşturma BulunmalıdırSoruşturma aşamasına özgü bir koruma tedbiridir. Katalog suçlar yukarıda maddede belirtildi.

B. Suçun İşlendiği Hususunda Somut Delillere Dayanan Kuvvetli Şüphe Sebepleri BulunmalıdırKuvvetli suç şüphesinin varlığı ortaya konulurken, buna ilişkin sebepler, somut olgular ve gerekçe gösterilmek suretiyle kararda açıklanmalıdır.

C. Başka Surette Delil Elde EdilememelidirCMK m.139’da, m.135’ten farklı olarak “başka türlü delil elde etme imkanının bulunmamasından” değil, “başka suretle delil elde edilememesinden” söz edilmektedir. Dolayısıyla, iletişimin dinlenmesi bakımından, henüz başka bir tedbire müracaat edilmemiş olsa bile, başka türlü delil elde etme imkanının bulunmadığından

56

bahisle tedbire müracaat etme olanağı bulunmakta iken, m.139’daki tedbire, ancak daha önce başka bir tedbire müracaat edilip de bu tedbirin uygulanmasıyla delil elde edilememiş olması halinde başvurulabilecektir. Gizli koruma tedbirlerinin, aynı anda ya da henüz yasal uygulanma süreleri dolmadan arka arkaya uygulanabilmeleri mümkün değildir. Temel hak ve hürriyetlere hafif müdahale teşkil edenden daha ağır müdahale oluşturan tedbire doğru öncelik – sonralık ilişkisi dahilinde başvurulabilecek bu tedbirlere, herhangi bir sıra gözetilmeden, yasal uygulanma süreleri de henüz dolmadan ve ilk başvurulan tedbirle elde edilmesi umulan sonuçlar beklenmeden müracaat edilmesi hukuka aykırıdır.

3. Tedbirin SüresiSüre sınırlaması yoktur. Ancak herhalde bu tedbirin, soruşturmanın tamamlanıncaya, yani iddianame tanzim edilinceye kadar uygulanabileceğini ifade etmek gerekir.

4. Tedbire Karar Verecek MerciHakim tarafından karar verilir. Soruşturmanın asıl yetkilisi Cumhuriyet savcısı olduğundan her ne kadar maddede açıkça zikredilmese de tedbire karar verilebilmesi için savcının talepte bulunması şarttır.

5. Tedbirin Uygulanması, Gizli Soruşturmacının Korunması, Görev ve YetkileriMutlaka kamu görevlisi olmalıdır fakat kolluk görevlisi olmasına gerek yok. Cumhuriyet savcısının talebi üzerine, şartların oluştuğuna karar veren mahkeme, savcı tarafından önerilen ya da kendisince belirleyeceği bir kamu görevlisini gizli soruşturmacı olarak tayin edebilir. Tedbirin amacına ulaşılabilmesi bakımından, görevlendirme kapsamında, soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukuki işlemler yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir. Sahte kimliğin ve diğer belgelerin hazırlanması, kanun hükmünün yerine getirilmesi hukuka uygunluk sebebi teşkil edeceğinden, bu tarz eylemler resmi ve özel belgede sahtecilik suçlarını oluşturmazlar.Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edilir. Soruşturmacının kimliği, görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur. Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz. Suçla bağlantılı olmayan kişisel bilgiler derhâl yok edilir. Bu bilgilerin ceza soruşturması veya kovuşturması dışında kullanılması halinde, eylemin niteliğine göre, “kişisel verilerin kaydedilmesi” ya da “verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme” suçları gündeme gelebilir.

6. Tedbir Kararına İtirazŞüpheliden gizli uygulandığından şüpheli itiraz edemez. Talebi kabul edilmeyen Cumhuriyet savcısı itiraz edebilir.

7. Tesadüfen Elde Edilen Deliller Yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, katalogda belirtilen suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet başsavcılığına derhâl bildirilir (Yönetmelik).

57

CMK’da yalnızca arama, el koyma ve telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen tesadüfi delillere ilişkin düzenlemeye yer vermiş olup, kanunda yer alan bu düzenleme gizli soruşturmacı tedbirini kapsamamaktadır. Temel hak ve hürriyetlere müdahale alanının sınırlarını genişleten bir uygulamaya kanunda yer verilmeyip, bu konunun yönetmelikle düzenlenmiş olması Anayasa’nın 13. Maddesine aykırılık oluşturur. Temel hak ve hürriyetleri sınırlandıran hükümlerde kıyasa başvurulamaması sebebiyle, 138. maddenin kapsamını oluşturan tedbirlerin genişletilmesi de mümkün değildir. Bu sebeple, gizli soruşturmacı tedbirinin uygulanması sırasında elde edilen tesadüfi deliller, katalogda yer alan bir suça ilişkin olsun ya da olmasın, ceza muhakemesinde hiçbir şekilde kullanılamaz.

XII. TEKNİK ARAÇLARLA İZLEME (m.140)CMK m.140 => “(1) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir:a) Türk Ceza Kanununda yer alan; 1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80) ile organ veya doku ticareti (madde 91), 2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83), 3. Nitelikli hırsızlık (madde 142) ve yağma (madde 148, 149) ile nitelikli dolandırıcılık (madde 158), 4. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188), 5. Parada sahtecilik (madde 197), 6. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (madde 220, fıkra üç), 7. Fuhuş (madde 227), 8. İhaleye fesat karıştırma (madde 235), 9. Tefecilik (madde 241), 10. Rüşvet (madde 252), 11. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282), 12. Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak (madde 302), 13. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316), 14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337), (1)(2)(4) Suçları. b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.c) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.d) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.(2) Teknik araçlarla izlemeye hâkim, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerdeCumhuriyet savcısı tarafından karar verilir. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararlar 24 saat içinde hâkim onayına sunulur. Hâkim kararını en geç 24 saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde kayıtlar derhâl imha edilir.(3) Teknik araçlarla izleme kararı en çok 3 haftalık süre için verilebilir. Bu süre gerektiğinde 1 hafta daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi hâlinde, hâkim yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında 1 haftadan fazla olmamak ve toplam 4 haftayı geçmemek üzere uzatılmasına karar verebilir. (4) Elde edilen deliller, yukarıda sayılan suçlarla ilgili soruşturma ve kovuşturma dışında kullanılamaz; ceza kovuşturması bakımından gerekli olmadığı taktirde Cumhuriyet savcısının gözetiminde derhâl yok edilir.(5) Bu madde hükümleri, kişinin konutunda uygulanamaz”. Gizli bir koruma tedbiridir.

1. Tedbirin AmacıBu tedbir bireyin özel hayatına yönelik ağır bir müdahale oluşturmaktadır. Gizli olarak uygulanan bu tedbirle, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin ve işyerinin teknik araçlarla izlenmesi, ses veya görüntü kaydının alınması suretiyle, katalogda yer alan suçlara ilişkin delil elde edilebilmesi amaçlanmaktadır.

2. Tedbirin Uygulanma Şartları

A. Katalog Suçlardan Birine İlişkin Soruşturma veya Kovuşturma Bulunmalıdır

58

B. Somut Delillere Dayanan Kuvvetli Şüphe Sebepleri Bulunmalıdır

C. Başka Surette Delil Elde EdilememelidirGizli soruşturmacı görevlendirilmesi – C başlığındaki açıklamalar burası için de geçerli.

3. Tedbirin SüresiTeknik araçlarla izleme kararı en çok 3 haftalık süre için verilebilir. Bu süre gerektiğinde 1 hafta daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi hâlinde, hâkim yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında 1 haftadan fazla olmamak ve toplam 4 haftayı geçmemek üzere uzatılmasına karar verebilir.Teknik araçlarla izlemede süre, kararın ilgili kolluk birimine yazılı olarak tebliğinden itibaren başlar. Karar en geç 24 saat içerisinde kolluk birimine ulaştırılır. Aksi hâlde süre 24 saatin sonunda işlemeye başlar. İzleme süresi kesintisiz olarak devam eder. Bu süre içinde gerçekleştirilen işlemler ve ara vermeler yazılı olarak kayda alınır. Kararın uygulanması sırasında, Kanunda öngörülen suçların işlendiğine ilişkin şüphe ortadan kalkarsa, tedbir Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile derhâl kaldırılır.

4. Tedbire Karar Verecek MerciHakim verir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerdeCumhuriyet savcısı tarafından karar verilir. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararlar 24 saat içinde hâkim onayına sunulur. Hâkim kararını en geç 24 saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde kayıtlar derhâl imha edilir.

5. Tedbirin UygulanmasıTeknik araçlarla izlemeye ait talep ve kararlar aynı soruşturmayla ilgili olmak üzere birden fazla kişiyi kapsayabilir. Karar süresince, izlenecek kişilerin işyeri veya kamuya açık yerlerdeki tüm faaliyetleri izlenebilir, görüntülenebilir ve kayda alınabilir. Kamuya açık yerlere örnek olarak, cadde, sokak, park, kamu binaları, ibadethaneler, restoranlar, toplu taşıma araçları vs.Bu madde hükümleri, kişinin konutunda uygulanamaz. İzlemeden maksat, belirli bir süre devam eden ve kişilerin hareket veya ilişkilerinin görüntülenmesi ya da yaptıkları konuşmalarının tespiti amacını güden işlemlerdir. Kişilerin işledikleri suçların delil, iz, emare ve eserlerinin tespiti maksadıyla yapılmış bireysel saptamalar izleme sayılmaz.Elde edilen deliller, yukarıda sayılan suçlarla ilgili soruşturma ve kovuşturma dışında kullanılamaz; ceza kovuşturması bakımından gerekli olmadığı takdirde Cumhuriyet savcısının gözetiminde derhâl yok edilir. Elde edilen deliller kişisel veri niteliğinde ise, bu bilgilerin ceza soruşturması veya kovuşturması dışında kullanılması halinde, eylemin niteliğine göre, “kişisel verilerin kaydedilmesi” ya da “verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme” suçları gündeme gelebilir. TCK m.138’de verileri yok etme suçu düzenlenmiştir. Bu madde bağlamında teknik araçlarla izleme tedbiri kapsamında elde edilen ve ceza kovuşturması bakımından gerekli olmayan kişisel verilerin yok edilmemesi halinde, sorumlular, TCK m.138/2’deki daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halden cezalandırılır.

6. Tedbir Kararına İtirazGenel hükümlere göre itiraz edilebilir (CMK m.267). Ancak muhatabından gizli şekilde uygulanan bu tedbire şüpheli veya sanık fiilen itiraz edemez. 140/2’de sözü edilen itiraz yolu, C.savcısı bakımından mümkündür.

7. Tesadüfen Elde Edilen DelillerCMK’da teknik araçlarla izleme tedbirinin uygulanması sırasında tesadüfen elde edilen delillerle ilgili kanunda herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiş olmakla birlikte, Yönetmeliğin 22.maddesinde, teknik araçlarla izleme sırasında yapılmakta olan soruşturmayla ilgisi olmayan ancak, katalogda belirtilen suçlardan birinin

59

işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilmesi hâlinde; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet başsavcılığına derhâl bildirilir şeklinde bir düzenleme yapılmıştır. Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi konusunda “tesadüfen elde edilen deliller” başlığındaki 2. paragraftaki açıklamalar burası için de geçerlidir!

XIII. İNTERNET ORTAMINDA YAPILAN YAYINLARA ERİŞİMİN ENGELLENMESİ (5651 sk m.8, 9, 9/A)

1. Belirli Suçlarla İlgili Olarak Erişimin Engellenmesi (m.8)“(1) İnternet ortamında yapılan ve içeriği aşağıdaki suçları oluşturduğu hususunda yeterli şüphe sebebi(sanığın mahkum olma ihtimali beraat etme olanağından daha yüksek olacak ama kuvvetli şüphedeki gibi bunun kuvvetle muhtemel olması gerekmez) bulunan yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesine karar verilir:a) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan; 1) İntihara yönlendirme (madde 84), 2) Ço-cukların cinsel istismarı (madde 103, birinci fıkra), 3) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştır-ma (madde 190), 4) Sağlık için tehlikeli madde temini (madde 194), 5) Müstehcenlik (madde 226), 6) Fuhuş (madde 227),7) Kumar oynanması için yer ve imkân sağlama (madde 228),suçları. b) 25/7/1951 tarihli ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda yer alan suçlar.=>bu suçlara ilişkin soruşturma veya kovuşturma bulunacak.(2) Erişimin engellenmesi kararı, so ruş tur ma ev re sin de hâkim, ko vuş tur ma ev re sin de ise mahkeme tarafından verilir. Soruşturma evresinde, ge cik me sin de sa kın ca bu lu nan haller de Cumhuriyet savcısı tarafından da erişi-min engellenmesine karar verilebilir. Bu durumda Cumhuriyet savcısı kararını 24 saat içinde hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç 24 saat içinde verir. Bu süre içinde kararın onaylanmaması halinde tedbir, Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır. Erişimin engellenmesi kararı, amacı gerçekleştirecek nitelikte görülürse belirli bir süreyle sınırlı olarak da verilebilir (normalde herhangi bir süre öngörülmemiştir). Koruma tedbiri olarak verilen erişimin engellenmesine ilişkin karara 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre itiraz edilebilir. (3) Hâkim, mahkeme veya Cumhuriyet savcısı tarafından verilen erişimin engellenmesi kararının birer örneği, gereği yapılmak üzere Kuruma gönderilir. (4) İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulun-ması halinde veya içerik veya yer sağlayıcısı yurt içinde bulunsa bile, içeriği birinci fıkranın (a) bendinin (2) ve (5) ve (6) numaralı alt bentlerinde yazılı suçları oluşturan yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararı re’sen Başkan tarafından verilir. Bu karar, erişim sağlayıcısına bildirilerek gereğinin yerine getirilmesi istenir. (5) Erişimin engellenmesi kararının gereği, derhal ve en geç kararın bildirilmesi anından itibaren 4 saat içinde yerine getirilir. (6) Başkan tarafından verilen erişimin engellenmesi kararının konusunu oluşturan yayını yapanların kimlikleri-nin belirlenmesi halinde, Başkan tarafından, Cumhuriyet başsavcılığına suç duyurusunda bulunulur. (7) Soruşturma sonucunda kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesi halinde, erişimin engellenmesi kararı kendiliğinden hükümsüz kalır. Bu durumda Cumhuriyet savcısı, kovuşturmaya yer olmadığı kararının bir örne-ğini Kuruma gönderir. (8) Ko vuş tur ma ev re sin de be ra at ka ra rı ve ril me si ha lin de , erişimin engellenmesi kararı kendiliğinden hüküm-süz kalır. Bu durumda mahkemece beraat kararının bir örneği Kuruma gönderilir. (9) Konusu birinci fıkrada sayılan suç la rı oluş tu ran içe ri ğin ya yın dan çı ka rıl ma sı ha lin de ; erişimin engellenmesi kararı, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından kaldırılır. (10) Koruma tedbiri olarak verilen erişimin engellenmesi kararının gereğini yerine getirmeyen yer veya erişim sağlayıcılarının sorumluları, fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, beş yüz günden üç bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.(11) İdarî tedbir olarak verilen erişimin engellenmesi kararınınye ri ne ge ti ril me me si ha lin de , Başkan tarafın-dan erişim sağlayıcısına, 10 bin Yeni Türk Lirasından 100 bin Yeni Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir.

60

İdarî para cezasının verildiği andan itibaren 24 saat içinde kararın yerine getirilmemesi halinde Kurum tara-fından yetkilendirmenin iptaline karar verilebilir. (12) Bu Kanunda tanımlanan ka ba hat ler do la yı sıy la Kurum tarafından verilen idarî para cezalarına ilişkin ka-rarlara karşı, İdarî Yargılama Usulü Kanunu hükümlerine göre kanun yoluna başvurulabilir. CMK m.268/1, 2’ye de bak! (15) Bu maddeye göre soruşturma aşamasında verilen hâkim kararı birden fazla sulh ceza mahkemesi bulunan yerlerdeHâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından belirlenen sulh ceza mahkemeleri tarafından verilir.

m.8/A - Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi =>“(1) Yaşam hakkı ile kişilerin can ve mal güvenliğinin korunması, millî güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması sebeplerinden bir veya bir kaçına bağlı olarak hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, Başbakanlık veya millî güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması ile ilgili bakanlıkların talebi üzerine Başkan tarafından internet ortamında yer alan yayınla ilgili olarak içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararı verilebilir. Karar, Başkan tarafından derhâl erişim sağlayıcılara ve ilgili içerik ve yer sağlayıcılara bildirilir. İçerik çıkartılması ve/veya erişimin engellenmesi kararının gereği, derhâl ve en geç kararın bildirilmesi anından itibaren 4 saat içinde yerine getirilir. (2) Başbakanlık veya ilgili Bakanlıkların talebi üzerine Başkan tarafından verilen içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararı, Başkan tarafından, 24 saat içindesulh ceza hâkiminin onayına sunulur. Hâkim, kararını48 saat içinde açıklar; aksi hâlde, karar kendiliğinden kalkar.(3) Bu madde kapsamında verilen erişimin engellenmesi kararları, ihlalin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL, vb. şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle verilir. Ancak, teknik olarak ihlale ilişkin içeriğe erişimin engellenmesi yapılamadığı veya ilgili içeriğe erişimin engellenmesi yoluyla ihlalin önlenemediği durumlarda, internet sitesinin tümüne yönelik olarak erişimin engellenmesi kararı verilebilir.(4) Bu madde kapsamındaki suça konu internet içeriklerini oluşturan ve yayanlar hakkında Başkan tarafından, Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulur. Bu suçların faillerine ulaşmak için gerekli olan bilgiler içerik, yer ve erişim sağlayıcılar tarafından hâkim kararı üzerine adli mercilere verilir. Bu bilgileri vermeyen içerik, yer ve erişim sağlayıcıların sorumluları, fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, üç bin günden on bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.(5) Bu madde uyarınca verilen içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararının gereğini yerine getirmeyen erişim sağlayıcılar ile ilgili içerik ve yer sağlayıcılara Başkan tarafından elli bin Türk lirasından beş yüz bin Türk lirasına kadar idari para cezası verilir”.

2. Kişilik Haklarının İhlali Nedeniyle Erişimin Engellenmesi (m.9)“(1) İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik haklarının ihlal edildiğini(ilk şart) iddia eden gerçek ve tüzel kişiler ile kurum ve kuruluşlar, içerik sağlayıcısına, buna ulaşamaması hâlinde yer sağlayıcısına başvurarak(talep – 2.şart) uyarı yöntemi ile içeriğin yayından çıkarılmasını isteyebileceği gibi doğrudan sulh ceza hâkimine başvurarak içeriğe erişimin engellenmesini de isteyebilir.(2) İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik haklarının ihlal edildiğini iddia eden kişilerin talepleri, içerik ve/veya yer sağlayıcısı tarafından en geç 24 saat içinde cevaplandırılır.(3) İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik hakları ihlal edilenlerin talepleri doğrultusunda hâkim bu maddede belirtilen kapsamda erişimin engellenmesine karar verebilir.(4) Hâkim, bu madde kapsamında vereceği erişimin engellenmesi kararlarını esas olarak, yalnızca kişilik hakkının ihlalinin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL, vb. şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle verir. Zorunlu olmadıkça internet sitesinde yapılan yayının tümüne yönelik erişimin engellenmesine karar verilemez. Ancak, hâkim URL adresi belirtilerek içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle

61

ihlalin engellenemeyeceğine kanaat getirmesi hâlinde, gerekçesini de belirtmek kaydıyla, internet sitesindeki tüm yayına yönelik olarak erişimin engellenmesine de karar verebilir.(5) Hâkimin bu madde kapsamında verdiği erişimin engellenmesi kararları doğrudan Birliğe gönderilir.(6) Hâkim bu madde kapsamında yapılan başvuruyu en geç 24 saat içinde duruşma yapmaksızın karara bağlar. Bu karara karşı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göreitiraz yoluna gidilebilir.(7) Erişimin engellenmesine konu içeriğin yayından çıkarılmış olması durumunda hâkim kararı kendiliğinden hükümsüz kalır.(8) Birlik tarafından erişim sağlayıcıya gönderilen içeriğe erişimin engellenmesi kararının gereği derhâl, en geç 4 saat içinde erişim sağlayıcı tarafından yerine getirilir.(9) Bu madde kapsamında hâkimin verdiği erişimin engellenmesi kararına konu kişilik hakkının ihlaline ilişkin yayının başka internet adreslerinde de yayınlanması durumunda ilgili kişi tarafından Birliğe müracaat edilmesi hâlinde mevcut karar bu adresler için de uygulanır. (10) Sulh ceza hâkiminin kararını bu maddede belirtilen şartlara uygun olarak ve süresinde yerine getirmeyen sorumlu kişi, beş yüz günden üç bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır”.

m.9/A - Özel hayatın gizliliği nedeniyle içeriğe erişimin engellenmesi =>“(1) İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle özel hayatının gizliliğinin ihlal edildiğini(ilk şart – tedbire müracaat için yayının içeriğinin özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturduğu konusunda yeterli suç şüphesi ihtiva edecek) iddia eden kişiler, Kuruma doğrudan başvurarak(ikinci şart – Telekomünikasyon İletişim Başkanlığına talep) içeriğe erişimin engellenmesi tedbirinin uygulanmasını isteyebilir. (2) Yapılan bu istekte; hakkın ihlaline neden olan yayının tam adresi (URL), hangi açılardan hakkın ihlal edildiğine ilişkin açıklama ve kimlik bilgilerini ispatlayacak bilgilere yer verilir. Bu bilgilerde eksiklik olması hâlinde talep işleme konulmaz.(3) Başkan, kendisine gelen bu talebi uygulanmak üzere derhâl Birliğe(tedbire karar verecek merci – Erişim Sağlayıcıları Birliği) bildirir, erişim sağlayıcılar bu tedbir talebini derhâl, en geç 4 saat içinde yerine getirir. (4) Erişimin engellenmesi, özel hayatın gizliliğini ihlal eden yayın, kısım, bölüm, resim, video ile ilgili olarak (URL şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yoluyla uygulanır.(5) Erişimin engellenmesini talep eden kişiler, internet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle özel hayatın gizliliğinin ihlal edildiğinden bahisle erişimin engellenmesi talebini talepte bulunduğu saatten itibaren 24 saat içindesulh ceza hâkiminin kararına sunar. Hâkim, internet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle özel hayatın gizliliğinin ihlal edilip edilmediğini değerlendirerek vereceği kararınıen geç 48 saat içinde açıklar ve doğrudan Kuruma gönderir; aksi hâlde, erişimin engellenmesi tedbiri kendiliğinden kalkar. (6) Hâkim tarafından verilen bu karara karşı Başkan tarafından 5271 sayılı Kanun hükümlerine göre itiraz yoluna gidilebilir. (7) Erişimin engellenmesine konu içeriğin yayından çıkarılmış olması durumunda hâkim kararı kendiliğinden hükümsüz kalır.(8) Özel hayatın gizliliğinin ihlaline bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerdedoğrudan Başkanın emri üzerine erişimin engellenmesi Kurum tarafından yapılır. (9) Bu maddenin sekizinci fıkrası kapsamında Başkan tarafından verilen erişimin engellenmesi kararı, yirmi dört saat içinde sulh ceza hâkiminin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırk sekiz saat içinde açıklar”.

KORUMA TEDBİRLERİ NEDENİYLE TAZMİNAT (m.141 – 144)

I. TAZMİNAT NEDENLERİm.141 => “(1) Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında;

62

a) Kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen,b) Kanunî gözaltı süresi içinde hâkim önüne çıkarılmayan,c) Kanunî hakları hatırlatılmadan veya hatırlatılan haklarından yararlandırılma isteği yerine getirilmeden tutuklanan,d) Kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen,e) Kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlerine karar verilen,f) Mahkûm olup da gözaltı ve tutuklulukta geçirdiği süreleri, hükümlülük sürelerinden fazla olan veya işlediği suç için kanunda öngörülen cezanın sadece para cezası olması nedeniyle zorunlu olarak bu cezayla cezalandırılan,g) Yakalama veya tutuklama nedenleri ve haklarındaki suçlamalar kendilerine, yazıyla veya bunun hemen olanaklı bulunmadığı hâllerde sözle açıklanmayan,h) Yakalanmaları veya tutuklanmaları yakınlarına bildirilmeyen,i) Hakkındaki arama kararı ölçüsüz bir şekilde gerçekleştirilen, j) Eşyasına veya diğer malvarlığı değerlerine, koşulları oluşmadığı halde elkonulan veya korunması için gerekli tedbirler alınmayan ya da eşyası veya diğer malvarlığı değerleri amaç dışı kullanılan veya zamanında geri verilmeyen,k) Yakalama veya tutuklama işlemine karşı Kanunda öngörülen başvuru imkânlarından yararlandırılmayan, kişiler, maddi ve manevi her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler.(2) Birinci fıkranın (e) ve (f) bentlerinde belirtilen kararları veren merciler, ilgiliye tazminat hakları bulunduğunu bildirirler ve bu husus verilen karara geçirilir.(3) Birinci fıkrada yazan hâller dışında(örneğin gizli koruma tedbirlerinin uygulanmasından kaynaklanan zararlar), suç soruşturması veya kovuşturması sırasında kişisel kusur, haksız fiil veya diğer sorumluluk hâlleri de dâhil olmak üzere hâkimler ve Cumhuriyet savcılarının verdikleri kararlar veya yaptıkları işlemler nedeniyle tazminat davaları ancak Devlet aleyhine açılabilir.(4) Devlet, ödediği tazminattan dolayı görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullanan hâkimler ve Cumhuriyet savcılarına 1 yıl içinde rücu eder”. Bireylere tanınan tazminat hakkı, yasada açıkça düzenlendiğinden bu hakkın ayrıca karar ya hükümde belirtilmesi zorunlu değildir.

II. TAZMİNAT İSTEMİNİN KABUL EDİLEBİLMESİ İÇİN GEREKEN ŞARTLAR1- Kişi hakkındaki karar veya hüküm kesinleşmiş olmalıdır.2- Tazminat istemi süresi içinde yapılmalıdır. Karar veya hükümlerin kesinleştiğinin ilgilisine tebliğinden

itibaren 3 ay ve her hâlde karar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen 1 yıl içinde tazminat isteminde bulunulabilir.

3- İsteme ilişkin dilekçede, kanunda belirtilen hususlara yer verilmelidir. Tazminat isteminde bulunan kişinin dilekçesine, açık kimlik ve adresini, zarara uğradığı işlemin ve zararın nitelik ve niceliğini kaydetmesi ve bunların belgelerini eklemesi gereklidir.Dilekçesindekibilgi ve belgelerin yetersizliği durumunda mahkeme, eksikliğin 1 ay içinde giderilmesini, aksi hâlde istemin reddedileceğini ilgiliye duyurur. Süresinde eksiği tamamlanmayan dilekçe, mahkemece, itiraz yolu açık olmak üzere reddolunur.

4- Zarar ile haksız işlem arasında nedensellik bağı bulunmalıdır.

III. TAZMİNAT İSTEMİNİ KARARA BAĞLAYACAK MERCİ İstem, zarara uğrayanın oturduğu yer ağır ceza mahkemesinde ve eğer o yer ağır ceza mahkemesi tazminat konusu işlemle ilişkili ise ve aynı yerde başka bir ağır ceza dairesi yoksa,en yakın yer ağır ceza mahkemesinde (?) karara bağlanır.

63

IV. TAZMİNAT İSTEMİNNİN İNCELENMESİ VE KARARDilekçesindeki bilgi ve belgelerin yetersizliği durumunda mahkeme, eksikliğin 1 ay içinde giderilmesini, aksi hâlde istemin reddedileceğini ilgiliye duyurur. Süresinde eksiği tamamlanmayan dilekçe, mahkemece, itiraz yolu açık olmak üzere reddolunur.Mahkeme, dosyayı inceledikten sonra yeterliliğini belirlediği dilekçe ve eki belgelerin bir örneğini Devlet Hazinesinin kendi yargı çevresindeki temsilcisine tebliğ ederek, varsa beyan ve itirazlarını15 gün içindeyazılı olarak bildirmesini ister.İstemin ve ispat belgelerinin değerlendirilmesinde ve tazminat hukukunun genel prensiplerine göre verilecek tazminat miktarının saptanmasında mahkeme gerekli gördüğü her türlü araştırmayı yapmaya veya hâkimlerinden birine yaptırmaya yetkilidir.Mahkeme, kararını duruşmalı olarak verir. İstemde bulunan ile Hazine temsilcisi, açıklamalı çağrı kâğıdı tebliğine rağmen gelmezlerse, yokluklarındakarar verilebilir.

V. TAZMİNAT MİKTARININ BELİRLENMESİYargıtay içtihatlarında, manevi tazminat miktarı belirlenirken, hükmedilecek manevi tazminatın davacının sosyal ve ekonomik durumu, üzerine atılı suçun niteliği, haksız koruma tedbirinin uygulanmasına neden olan olayın cereyan tarzı, kişi tutuklu kalmışsa tutukluluk süresi, tutuklanma tarihinden itibaren faize hükmedilmesi suretiyle tazminat davasının kesinleştiği tarihe kadar davacının elde edeceği parasal değer ve benzeri hususlarını gözetilmesi ve hakkaniyet ölçüsünü aşmayacak bir şekilde, hak ve nesafet kurallarına uygun, makul bir miktarın tayin edilmesi gerektiği belirtilmektedir.

VI. KARARA KARŞI İTİRAZKarara karşı, istemde bulunan, Cumhuriyet savcısı veya Hazine temsilcisi, istinaf yoluna başvurabilir; inceleme öncelikle ve ivedilikle yapılır.İstinaf istemi, hükmün açıklanmasından itibaren 7 gün içinde hükmü veren mahkemeye bir dilekçe verilmesi veya zabıt kâtibine bir beyanda bulunulması suretiyle yapılır.

VII. TAZMİNATIN GERİ ALINMASIKovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararı sonradan kaldırılarak, hakkında kamu davası açılan ve mahkûm edilenlerle, yargılamanın aleyhte yenilenmesiyle beraat kararı kaldırılıp mahkûm edilenlere ödenmiş tazminatların mahkûmiyet süresine ilişkin kısmı, Cumhuriyet savcısının yazılı istemi ile aynı mahkemeden alınacak kararla kamu alacaklarının tahsiline ilişkin mevzuat hükümleri uygulanarak geri alınır. Bu karara itiraz edilebilir.141/1’de yazan hâller dışında, suç soruşturması veya kovuşturması sırasında kişisel kusur, haksız fiil veya diğer sorumluluk hâlleri de dâhil olmak üzere hâkimler ve Cumhuriyet savcılarının verdikleri kararlar veya yaptıkları işlemler nedeniyle tazminat davaları ancak Devlet aleyhine açılabilir.Devlet, ödediği tazminattan dolayı görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullanan hâkimler ve Cumhuriyet savcılarına 1 yıl içinderücu eder.İftira konusunu oluşturan suç veya yalan tanıklık nedeniyle gözaltına alınma ve tutuklama halinde; Devlet, iftira eden veya yalan tanıklıkta bulunan kişiye de rücu eder. Bu halde, rücu konusunda bir takdir yetkisi verilmemiş olmakla, Devletin rücu etmesi zorunludur.

VIII. TAZMİNAT İSTEYEMEYECEK KİŞİLERa) Tazminata hak kazanmadığı hâlde, sonradan yürürlüğe giren ve lehte düzenlemeler getiren kanun gereği, durumları tazminat istemeye uygun hâle dönüşenler.

64

b) Genel veya özel af, şikâyetten vazgeçme, uzlaşma gibi nedenlerle hakkında kovuşturmaya yer olmadığına veya davanın düşmesine karar verilen veya kamu davası geçici olarak durdurulan veya kamu davası ertelenen veya düşürülenler. c) Kusur yeteneğinin bulunmaması nedeniyle hakkında ceza verilmesine yer olmadığına karar verilenler. d) Adlî makamlar huzurunda gerçek dışı beyanla suç işlediğini veya suça katıldığını bildirerek gözaltına alınmasına veya tutuklanmasına neden olanlar.

KOVUŞTURMA EVRESİ VE YÜRÜYÜŞÜ

KOVUŞTURMA EVRESİNE HAKİM OLAN İLKELERKovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade eder. İddianamenin kabulünden sonra sırasıyla duruşma hazırlığı evresi, duruşma evresi gelir. Duruşma evresinin sonuna, mahkeme ceza uyuşmazlığı hakkında bir hükme varır. Hükmün verilmesi aşaması son karar evresi olarak adlandırılır. Dar anlamda kovuşturmanın, son kararla birlikte sona erdiği söylenebilir. Ancak, geniş anlamda kovuşturma evresi, son karar evresinin tamamlanmasıyla değil, hükmün kesinleşmesiyle sona ermiş olur. Kovuşturma evresinde açıklık, sözlülük, kurala bağlılık, çabukluk (devamlılık) ilkeleri geçerlidir. Kovuşturma evresinde hakimiyet hakimindir. Savcının soruşturma evresindeki etkinliği azalmıştır. Örneğin, soruşturmada savcının talebi olmaksızın tutuklama kararı verilemezken, kovuşturma evresinde mahkeme resen tutuklama kararı verebilir. İddia makamı olarak savcının, katılanın, vekilinin, sanık ve müdafinin, bu evrede talep ve beyanda bulunma, delil toplanmasını isteme, delil gösterme yetkisinin bulunması, delillerin ortaya konulması ve tartışılmasına, bu suretle yargılamanın yönlendirilmesi ve çelişmeliliğineimkan vermekte, sonuç olarak yargılama makamı tarafından verilen hüküm, kolektif bir şekilde ortaya çıkmış olmaktadır.

II. MUHAKEMENİN HAZIRLANMASINA İLİŞKİN İLKELER

1. Davasız Yargılama Olmaz İlkesiBir fiilin yargılamasına başlanabilmesi için, kural olarak o fiilin suç teşkil ettiğinin ve failin cezalandırılması gerektiğinin ileri sürülmesini ifade eden prensibe denir. Bu ilke, mahkemenin açılmamış bir davaya bakmasını yasaklar. Sanık duruşmada bir suç işlemiş olsa bile mahkeme kendiliğinden yargılamaya girişemez. Bu ihtimalde durum tutanağa geçirilip Cumhuriyet başsavcılığına intikal ettirilir.Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir. Dava açıldıktan sonra sanığın yeni suçlarının ortaya çıkması durumunda, savcılık tarafından yeni bir iddianame düzenlenmelidir. Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâllerin ortaya çıkması, sanığa ek savunma hakkı verilmesini gerektirir. Bu hak tanınmadıkça ceza ağırlaştırılamaz.Cumhuriyet savcısı, ancak hâkim tarafından yapılabilecek olan bir soruşturma işlemine gerek görürse, istemlerini bu işlemin yapılacağı yerin sulh ceza hâkimine bildirir. Sulh ceza hâkimi istenilen işlem hakkında, kanuna uygun olup olmadığını inceleyerek karar verir ve gereğini yerine getirir. Bu kuralın istisnası m.163’tedir => “Suçüstü hâli ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, Cumhuriyet savcısına erişilemiyorsa veya olay genişliği itibarıyla Cumhuriyet savcısının iş gücünü aşıyorsa, sulh ceza hâkimi de bütün soruşturma işlemlerini yapabilir”.

2. Kovuşturma Mecburiyeti İlkesiBir suçun işlendiğinin haber alınması üzerine, bu fiilleri takibe yetkili makamların kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere derhal soruşturmaya başlamalarını, yapılan soruşturma sonucunda fiil ve failin belli olması, suçun işlendiğine dair yeterli şüphe bulunması ve dava şartlarının gerçekleşmiş olması

65

durumunda Cumhuriyet savcısı tarafından iddianame düzenlenmesini ve açılan kamu davasının yargılamanın sonuna kadar savcılıkça takip edilmesini ifade eden ilkedir. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere bu ilke, “araştırma mecburiyeti”, “kamu davasını açma mecburiyeti” ve “kamu davasını yürütme mecburiyeti” olmak üzere 3 alt ilkeden oluşur.Kovuşturma mecburiyeti ilkesinin yasamızdaki tezahürü => m.170/2 =>“Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler”.Savcı tazmin ettiği iddianamenin kabulü ile başlayan kovuşturma evresinde de açılan davayı takip etmek ve yürütmek zorundadır. Bu prensip, açılan davanın bir hükümle sonuçlanıncaya kadar savcılık tarafından takip edilmesi, geri alınamaması anlamına gelmektedir. Keza, savcının yokluğunda duruşma yapılmasımutlak temyiz sebebidir. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen “kovuşturmaya yer olmadığı kararı”na karşı itiraz yolunun kabul edilmesi ve suç işleyen bir kimsenin kayırılmasının yaptırıma bağlanması kamu davasını açma mecburiyeti ilkesinin güvenceleri olarak zikredilebilir. Maslahata uygunluk ilkesi, önödeme ve uzlaşma kurumları bu ilkenin istisnalarıdır.

3. Maslahata Uygunluk İlkesi (Maksada Uygunluk – Kamu Yararı – Yerindelik – Takdirilik)Bir fiilin işlendiği haberinin alınması üzerine yapılan araştırmalarda, dava açılması için yeterli suç şüphesi elde edilmesine rağmen, davanın açılmasının, suçtan veya suçlunun cezasız kalmasından doğabilecek zarardan daha büyük zarara neden olabileceği kanaatine ulaşmış olan C.savcısının, dava açmada takdir yetkisine sahip olmasına denir. 171/1 =>“Cezayı kaldıran şahsî sebep olarak etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını gerektiren koşulların ya da şahsî cezasızlık sebebinin varlığı halinde, Cumhuriyet savcısı kovuşturmaya yer olmadığı kararı verebilir”.Bu halde, koşulları varsa kamu davasının ertelenmesine de karar verilebilir. Bu hüküm C.savcısına önemli bir yetki vermektedir. C.savcısının kararına itirazı düzenleyen 173.maddenin 5. fıkrasında “Cumhuriyet savcısının kamu davasının açılmaması hususunda takdir yetkisini kullandığı hâllerde bu madde hükmü uygulanmaz”denilmek suretiyle savcının konuya ilişkin kullandığı takdir yetkisi, kanuni düzenleme ile korunmuştur.

NOT: Kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilebilmesi için, uzlaşmaya ilişkin hükümler saklı kalmak üzere;a) Şüphelinin daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı hapis cezası ile mahkûm olmamış bulunması,b) Yapılan soruşturmanın, kamu davası açılmasının ertelenmesi halinde şüphelinin suç işlemekten çekineceği kanaatini vermesi,c) Kamu davası açılmasının ertelenmesinin, şüpheli ve toplum açısından kamu davası açılmasından daha yararlı olması,d) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekir. Erteleme süresi içinde kasıtlı bir suç işlenmediği takdirde, kovuşturmaya yer olmadığına karar verilir. Erteleme süresi içinde kasıtlı bir suç işlenmesi halinde kamu davası açılır. Erteleme süresince zamanaşımı işlemez.

III. KOVUŞTURMA EVRESİNE HAKİM OLAN İLKELER

1. SözlülükSözlülük, duruşmadaki işlemlerin söz ve konuşma yoluyla yapılmasını ve yargılama süjelerinin delilleri tartışmasını, sözlü yapılan yargılamada yargılama konusu olay üzerinde kanaat edinilmesini sağlayan bir ilkedir. Sözlülük ilkesi delillerin doğrudan doğruyalığı ilkesine ilkesine hizmet eder. Deliller duruşmada ortaya konularak, süjelerinin tartışmasına açılır. Hakim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hakimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

66

2. AçıklıkDuruşmaların kamuya açık olması demektir. Ancak genel ahlâkın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hâllerde, duruşmanın bir kısmının veya tamamının kapalı yapılmasına mahkemece karar verilebilir. Duruşmanın kapalı yapılması konusundaki gerekçeli karar ile hüküm açık duruşmada açıklanır. Sanık, 18 yaşını doldurmamış ise duruşma kapalı yapılır; hüküm de kapalı duruşmada açıklanır.

3. Çabukluk ve DevamlılıkDuruşmaların hem süratli hem de ara verilmeden yapılması, kovuşturmanın makul sürede sonuçlandırılabilmesi bakımından önem arz eder. Ancak, zorunlu hâllerde davanın makul sürede sonuçlandırılmasını olanaklı kılacak surette duruşmaya ara verilebilir.

KOVUŞTURMA EVRESİ VE SAFHALARI

I. DURUŞMA HAZIRLIĞI EVRESİİddianamenin kabulünden duruşmanın başlamasına kadar geçen süreyi ifade eder. Bu evrede, duruşmanın gereksiz yere uzamasını önlemeye matuf bazı işlemler yapılır. İddianamenin tebliği, ilgililerin daveti gibi işlemler duruşma hazırlığı devresinde yapılan işlemlerdendir. İddianamenin kabulüyle kamu davası açılmış olur ve kovuşturma evresi başlar. Duruşmanın yapılabilmesi için gerekli olan işlemler kural olarak mahkeme başkanı tarafından yapılır. Mahkeme, iddianamenin kabulünden sonra duruşma gününü belirler ve duruşmada hazır bulunması gereken kişileri çağırır, iddianamenin, çağrı kağıdı ile birlikte sanığa tebliğ edilmesi bu devrede yapılır. Sanığın müdafisi bulunmaktaysa ya da kendisine zorunlu müdafi atanmışsa, müdafiye duruşma gününün bildirilmesi gerekir.Cumhuriyet savcısı da, iddianamede gösterilen veya sanığın istemi üzerine davet edilen tanık ve bilirkişiler dışında gerek mahkeme başkanı veya hâkim kararıyla, gerek kendiliğinden başka kimseleri davet ettirecek ise bunların ad ve adreslerini sanığa yine makul süre içinde bildirir.Tutuklu sanığın çağrılması duruşma gününün tebliği suretiyle yapılır. Sanıktan duruşmada kendisini savunmak için bir istemde bulunup bulunmayacağı ve bulunacaksa neden ibaret olduğunu bildirmesi istenir; müdafii de sanıkla birlikte davet olunur. Bu işlem, tutuklunun bulunduğu ceza infaz kurumunda cezaevi kâtibi veya bu işle görevlendirilen personel yanına getirilerek tutanak tutulmak suretiyle yapılır.Çağrı kağıdının tebliğiyle duruşma günü arasındaen az 1 hafta süre bulunması gerekir. Bunun amacı, sanığa savunmasını yapabilmesi, varsa delillerini sunabilmesi bakımından zaman tanımaktır. Sanık; tanık veya bilirkişinin davetini veya savunma delillerinin toplanmasını istediğinde, bunların ilişkin olduğu olayları göstermek suretiyle bu husustaki dilekçesini duruşma günündenen az 5 gün önce mahkeme başkanına veya hâkime verir.Bu dilekçe üzerine verilecek karar, kendisine derhâl bildirilir. Sanığın kabul edilen istemleri, Cumhuriyet savcısına da bildirilir.Mahkeme başkanı veya hâkim, sanığın veya katılanın gösterdiği tanık veya uzman kişinin çağrılması hakkındaki dilekçeyi reddettiğinde, sanık veya katılan o kişileri mahkemeye getirebilir. Bu kişiler duruşmada dinlenir.Ancak, davayı uzatmak amacıyla yapılan talepler reddedilir.Sanık, doğrudan doğruya davet ettireceği veya duruşma sırasında getireceği bilirkişi ve tanıkların ad ve adreslerini Cumhuriyet savcısına makul süre içinde bildirir.Cumhuriyet savcısı da, iddianamede gösterilen veya sanığın istemi üzerine davet edilen tanık ve bilirkişiler dışında gerek mahkeme başkanı veya hâkim kararıyla, gerek kendiliğinden başka kimseleri davet ettirecek ise bunların ad ve adreslerini sanığa yine makul süre içinde bildirir.Hastalık veya malûllük veya giderilmesi olanağı bulunmayan başka bir nedenle bir tanık veya bilirkişinin uzun ve önceden bilinmeyen bir zaman için duruşmada hazır bulunmasının olanaklı bulunmayacağı anlaşılırsa, mahkeme onun bir naiple veya istinabe yoluyla dinlenmesine karar verebilir.Bu hüküm, konutlarının yetkili mahkemenin yargı çevresi dışında bulunmasından dolayı getirilmesi zor olan tanık ve bilirkişinin

67

dinlenmesinde de uygulanır.Davayı görmekte olan mahkeme, zorunluluk olmadıkça, büyükşehir belediye sınırları içerisinde bulunan şikâyetçi, katılan, sanık, müdafi veya vekil, tanık ve bilirkişilerin istinabe yoluyla dinlenmesine karar veremez.İstinabe olunan mahkeme, büyükşehir belediye sınırları içerisinde ise, ilgililer kendi yargı çevresinde bulunmasa da büyükşehir belediye sınırları içerisinde yerine getirilmesi gereken istinabe evrakını geri çevirmeksizin gereğini yapar. Tanık veya bilirkişinin aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle dinlenebilmeleri olanağının varlığı hâlinde bu yöntem uygulanarak ifade alınır. Tanık veya bilirkişilerin dinlenmesi için belirlenen gün, Cumhuriyet savcısına, suçtan zarar görene, vekiline, sanığa ve müdafiine bildirilir. Düzenlenen tutanağın örneği hazır bulunan Cumhuriyet savcısına ve müdafieverilir.Yeniden keşif ve muayeneye ihtiyaç duyulursa, yukarıdaki fıkra hükümleri uygulanır.Tutuklu olan sanık, ancak tutuklu bulunduğu yer mahkemesinde yapılacak bu tür işlerde hazır bulundurulmasını isteyebilir. Ancak, hâkim veya mahkeme tarafından zorunlu sayılan hâllerde tutuklu bulunan şüpheli veya sanığın da bu tür işlerde hazır bulunmasına karar verilebilir.

II. DURUŞMA EVRESİDuruşma devresinde, duruşma hazırlığı devresinde saptanan günde, yetkili mahkemenin duruşma salonunda tanık ve bilirkişi yoklaması ile başlayıp hükme iştirak edecek hakim veya hakimlerin huzuru, zabıt katiplerinin yerini alması, savcı ve sanık ve müdafiin katılımıyla (doğrudan doğruyalık ilkesi) kural olarak ara verilmeksizin (yoğunluk ilkesi), halka açık ve sözlü olarak cereyan eden (sözlülük ve aleniyet ilkesi), delillerin ikame edilip tartışılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşılmaya çalışılan (maddi gerçeğin resen araştırılması ilkesi) ve sözün sanığa verilmesiyle sona eren, kovuşturma safhasının en önemli devresine denir. Duruşmanın amacı, delillerin tartışılması sonucunda, hakimde failin suçluluğu ya da suçsuzluğu konusunda bir kanaat oluşmasını sağlamaktır.

1. Duruşmanın Aleni YapılmasıDuruşma herkese açıktır.Genel ahlâkın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hâllerde, duruşmanın bir kısmının veya tamamının kapalı yapılmasına mahkemece karar verilebilir.Açık duruşmanın içeriği, millî güvenliğe veya genel ahlâka veya kişilerin saygınlık, onur ve haklarına dokunacak veya suç işlemeye kışkırtacak nitelikte ise; mahkeme, bunları önlemek amacı ile ve gerektiği ölçüde duruşmanın içeriğinin kısmen veya tamamen yayımlanmasını yasaklar ve kararını açık duruşmada açıklar.Duruşmanın kapalı yapılması konusundaki gerekçeli karar ile hüküm açık duruşmada açıklanır. Açıklığın kaldırılması istemine ilişkin olarak yapılacak duruşma, istem üzerine veya mahkemece uygun görülürse kapalı yapılır.Açıklığın kaldırılması kararı, nedenleriyle birlikte tutanağa geçirilir. Yargıtay’a göre, duruşmanın kapalı yapılmasına karar verildiği hallerde, hükmün de kapalı oturumda açıklanması, adil yargılanma hakkının ihlalidir.Sanık, 18 yaşını doldurmamış ise duruşma kapalı yapılır; hüküm de kapalı duruşmada açıklanır. Burada sanığın duruşmanın yapıldığı tarihteki yaşı esas alınır. Kapalı duruşmada mahkeme, bazı kişilerin hazır bulunmasına izin verebilir. Bu hâlde adı geçenler, duruşmanın kapalı olmasını gerektiren hususları açıklamamaları bakımından uyarılırlar ve bu husus tutanağa yazılır. Kapalı duruşmanın içeriği hiçbir iletişim aracıyla yayımlanamaz.

2. Duruşmada Bulunması Zorunlu Olan KimselerDuruşmada, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt kâtibinin ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafiin hazır bulunması şarttır. Müdafiin mazeretsiz olarak duruşmayı terk etmesi halinde duruşmaya devam edilebilir.Bir oturumda bitmeyecek davada, herhangi bir nedenle bulunamayacak üyenin yerine geçmek ve oya katılmak üzere yedek üye bulundurulabilir. Mahkemenin kanuna göre teşekkül etmemiş olması, C.savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılmasımutlak bozma sebebidir.

68

Savcı, bir hükümle sonuçlanana kadar, açtığı davayı devam ettirmek zorundadır (kamu davasını yürütme mecburiyeti ilkesi). Birden çok Cumhuriyet savcısı ve birden çok avukat aynı zamanda duruşmaya katılabilecekleri gibi aralarında işbölümü de yapabilirler.

3. Duruşmanın Başlaması ve Yapılacak İşlemlerSanığın ve müdafiinin hazır bulunup bulunmadığı, çağrılmış tanık ve bilirkişilerin gelip gelmedikleri saptanarak duruşmaya başlanır. Sanık, duruşmaya bağsız olarak alınır. Mahkeme başkanı veya hâkim, duruşmanın başladığını, iddianamenin kabulü kararını okuyarak açıklar. Tanıklar duruşma salonundan dışarı çıkarılırlar.Duruşmada, sırasıyla; a) Sanığın açık kimliği saptanır, kişisel ve ekonomik durumu hakkında kendisinden bilgi alınır, b) İddianame veya iddianame yerine geçen belgede yer alan suçlamanın dayanağını oluşturan eylemler ve deliller ile suçlamanın hukuki nitelendirmesi anlatılır,c) Sanığa, yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu ve 147. maddede belirtilen diğer hakları bildirilir, d) Sanık açıklamada bulunmaya hazır olduğunu bildirdiğinde, usulüne göre sorgusu yapılır.

4. Duruşmanın Yönetimi, Düzen ve Disiplini, Duruşma Sırasında Suç İşlenmesiMahkeme başkanı veya hâkim, duruşmayı yönetir ve sanığı sorguya çeker; delillerin ikame edilmesini sağlar.Duruşmada ilgili olanlardan biri duruşmanın yönetimine ilişkin olarak mahkeme başkanı tarafından emrolunan bir tedbirin hukuken kabul edilemeyeceğini öne sürerse mahkeme, bu hususta bir karar verir.Duruşmanın düzeni, mahkeme başkanı veya hâkim tarafından sağlanır.Mahkeme başkanı veya hâkim, duruşmanın düzenini bozan kişinin, savunma hakkının kullanılmasını engellememek koşuluyla salondan çıkarılmasını emreder.Kişi dışarı çıkarılması sırasında direnç gösterir veya karışıklıklara neden olursa yakalanır ve hâkim veya mahkeme tarafından, avukatlar hariç, verilecek bir kararla derhâl dört güne kadar disiplin hapsine konulabilir. Ancak çocuklar hakkında disiplin hapsi uygulanmaz.Davranışları nedeniyle, hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşıldığında sanık, duruşma salonundan çıkarılır. Mahkeme, sanığın duruşmada hazır bulunmasını dosyanın durumuna göre savunması bakımından zorunlu görmezse, oturumu yokluğunda sürdürür ve bitirir. Ancak, sanığın müdafiiyoksa, mahkeme barodan bir müdafi görevlendirilmesini ister. Oturuma yeniden alınmasına karar verilen sanığa, yokluğunda yapılan işlemler açıklanır.Bir kimse, duruşma sırasında bir suç işlerse, mahkeme olayı tespit eder ve bu hususta düzenleyeceği tutanağı yetkili makama gönderir; gerek görürse failin tutuklanmasına da karar verebilir.

5. Duruşmaya Ara Verilmesi Duruşmaya, ara verilmeksizin devam edilerek hüküm verilir. Ara verilmeden duruşmanın bitirilmesinden anlaşılması gereken bir günde tamamlanması değildir. Ancak, mahkemelerin iş yükü sorunu hariç tutulduğunda, olması gereken, birbirini takip eden günlerde celselerin arka arkaya yapılarak tamamlanmasıdır. Böylelikle yargılamanın çabukluğu sağlanır, adalet daha hızlı bir şekilde tecelli eder. Çağrı kağıdının tebliğiyle duruşma günü arasında en az 1 hafta süre bulunması kuralına riayet edilmemesi halinde, sanığa, duruşmaya ara verilmesini isteme hakkı olduğu hatırlatılır.

6. Duruşmada Sanığın Hazır BulunmamasıKanunun ayrık tuttuğu hâller saklı kalmak üzere, hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılmaz. Gelmemesinin geçerli nedeni olmayan sanığınzorla getirilmesine karar verilir.Gaip hakkında duruşma açılmaz; mahkeme, delillerin ele geçirilmesi veya korunması amacıyla gerekli işlemleri yapar.Kaçak sanık hakkında kovuşturma yapılabilir. Ancak, daha önce sorgusu yapılmamış ise, mahkûmiyet kararı verilemez.

69

Sanık hakkında, toplanan delillere göre mahkûmiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği kanısına varılırsa, sorgusu yapılmamış olsa da dava yokluğunda bitirilebilir.Mahkemeye gelen sanığın duruşmanın devamı süresince hazır bulunması sağlanır ve savuşmasının önüne geçmek için mahkeme gereken tedbirleri alır.Sanık savuşur veya ara vermeyi izleyen oturuma gelmezse, önceden sorguya çekilmiş ve artık hazır bulunmasına mahkemece gerek görülmezse, dava yokluğunda bitirilebilir.Suç, yalnız veya birlikte adlî para cezasını veya müsadereyi gerektirmekte ise; sanık gelmese bile duruşma yapılabilir. Bu gibi hâllerde sanığa gönderilecek davetiyede gelmese de duruşmanın yapılacağı yazılır.Mahkemece sorgusu yapılmış olan sanık veya bu hususta sanık tarafından yetkili kılındığı hâllerde müdafii isterse, mahkeme sanığı duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutabilir.Sanık, alt sınırı 5 yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar hariç olmak üzere, istinabe suretiyle sorguya çekilebilir. Sorgu için belirlenen gün, Cumhuriyet savcısı ile sanık ve müdafiine bildirilir. Cumhuriyet savcısı ile müdafiin sorgu sırasında hazır bulunması zorunlu değildir. Sorgusundan önce sanığa, ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediği sorulur.Sorgu tutanağı duruşmada okunur. Sanığın aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle sorgusunun yapılabilmesi olanağının varlığı hâlinde bu yöntem uygulanarak sorgu yapılır. Yargıtay’a göre, sanığın aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle savunmasının alınabilmesi olanağı araştırılmadan, sanığın istinabe mahkemesinde savunma yapmaya zorlanması bozma sebebi oluşturur.Hastalık veya disiplin önlemi ya da zorunlu diğer nedenlerle yargılamanın yapıldığı yargı çevresi dışındaki bir hastane veya tutukevine nakledilmiş olan sanığın, sorgusu yapılmış olmak koşuluyla, hazır bulundurulmasına gerek görülmeyen oturumlar için getirilmemesine mahkemece karar verilebilir.Yurt dışında bulunan sanığın, belirlenen duruşma tarihinde hazır bulunmasının zorluğu halinde, bu tarihten önce duruşma açılarak veya istinabe suretiyle sorgusu yapılabilir.Sanık hazır bulunmasa da müdafii bütün oturumlarda hazır bulunmak yetkisine sahiptir.Duruşma, sanık hazır bulunmaksızın yapılırsa, mahkemenin karar ve işlemlerinin kendisine tebliği tarihinden itibaren 1 hafta içinde, sürenin geçmesinden doğan sonuçları gidermek için sanık, kanunî nedenlere dayanarak, mahkemenin o karar ve işlemleri hakkında eski hâle getirme isteminde bulunabilir.Ancak, sanık kendi istemi üzerine duruşmadan bağışık tutulmuş veya müdafii aracılığıyla temsil edilmek yetkisini kullanmış olursa artık eski hâle getirme isteminde bulunamaz.Mahkeme, sanığın hazır bulunmasına ve zorla getirme kararı veya yakalama emriyle getirilmesine her zaman karar verebilir.Sanığın yüzüne karşı suç ortaklarından birinin veya bir tanığın gerçeği söylemeyeceğinden endişe edilirse, mahkeme, sorgu ve dinleme sırasında o sanığın mahkeme salonundan çıkarılmasına karar verebilir.Sanık tekrar getirildiğinde, tutanaklar okunur ve gerektiğinde içeriği anlatılır.Davranışları nedeniyle, hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşıldığında sanık, duruşma salonundan çıkarılır. Mahkeme, sanığın duruşmada hazır bulunmasını dosyanın durumuna göre savunması bakımından zorunlu görmezse, oturumu yokluğunda sürdürür ve bitirir. Ancak, sanığın müdafiiyoksa, mahkeme barodan bir müdafi görevlendirilmesini ister. Oturuma yeniden alınmasına karar verilen sanığa, yokluğunda yapılan işlemler açıklanır.

7. Duruşmada Doğrudan Soru YöneltmeCumhuriyet savcısı, müdafi veya vekil sıfatıyla duruşmaya katılan avukat; sanığa, katılana, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılmış diğer kişilere, duruşma disiplinine uygun olarak doğrudan soru yöneltebilirler. Sanık ve katılan da mahkeme başkanı veya hâkim aracılığı ile soru yöneltebilir. Yöneltilen soruya itiraz edildiğinde sorunun yöneltilmesinin gerekip gerekmediğine, mahkeme başkanı karar verir. Gerektiğinde ilgililer yeniden soru sorabilir.

8. Duruşmada Tercüman Bulundurulacak Haller

70

Sanık veya mağdur, meramını anlatabilecek ölçüde Türkçe bilmiyorsa; mahkeme tarafından atanan tercüman aracılığıyla duruşmadaki iddia ve savunmaya ilişkin esaslı noktalar tercüme edilir.Engelli olan sanığa veya mağdura, duruşmadaki iddia ve savunmaya ilişkin esaslı noktalar, anlayabilecekleri biçimde anlatılır. Bu imkanlardan, soruşturma evresinde dinlenen şüpheli, mağdur veya tanıklar hakkında da uygulanır. Bu evrede tercüman, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından atanır.

9. Duruşma TutanağıDuruşma için tutanak tutulur. Duruşma tutanağı, ceza muhakemesi işlemlerinin belgelendirilebilmesi ve bu işlemlere belge delili değeri tanınabilmesi amacıyla düzenlenen ve yargılamanın, kanunun aradığı şekilde oluşturulan heyet tarafından ve yine kanunun belirlediği ölçüler içerisinde yapılıp yapılmadığı hususunda yegane delil olan ve sahteliği ya da gerçeğe aykırı olarak düzenlendiği yine aynı değerdeki bir delil ile ispatlanana kadar resmi belge niteliği taşıyan belgelerdir.Duruşma için tutanak tutulur. Tutanak, mahkeme başkanı veya hâkim ile zabıt kâtibi tarafından imzalanır. Duruşmada yapılan işlemlerin teknik araçlarla kayda alınması halinde, bu kayıtlar vakit geçirilmeksizin yazılı tutanağa dönüştürülerek mahkeme başkanı veya hâkim ile zabıt kâtibi tarafından imzalanır. Mahkeme başkanının mazereti bulunursa tutanak, üyelerin en kıdemlisi tarafından imzalanır.Duruşma tutanağının başlığında;a) Duruşmanın yapıldığı mahkemenin adı,b) Oturum tarihleri, c) Hâkimin, Cumhuriyet savcısının ve zabıt kâtibinin adı ve soyadı, belirtilir.Duruşmanın nasıl yapıldığı, kanunda belirtilen usul ve esaslara uygun olarak yapılıp yapılmadığı, ancak tutanakla ispat olunabilir. Tutanağa karşı yalnız sahtecilik iddiası yöneltilebilir.

III. SON KARAR EVRESİTüm bu aşamalardan sonra, mahkeme, hüküm vermek üzere müzakereye çekilir ve son karar evresi başlar. Müzakerede ancak karara ve hükme katılacak hâkimler bulunur.Mahkeme başkanı, mahkemesinde staj yapmakta olan hâkim ve avukat adaylarının müzakere sırasında hazır bulunmalarına izin verebilir.Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir. Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Son karar evresinin sonunda verilebilecek hükümler; beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkumiyet, güvenlik tedbirinin uygulanması, davanın reddi ve düşme kararlarıdır.

DELİLLER, İLERİ SÜRÜLMESİ VE DEĞERLENDİRİLMESİ

CEZA MUHAKEMESİNDE İSPAT, DELİL SERBESTİSİ İLKESİSoruşturma aşaması, ceza muhakemesinin konusunu oluşturan olayın ispat edilmesinin amaçlandığı değil, gerçeğin, şüphelinin hem lehine hem aleyhine olan delillerin toplanması suretiyle araştırıldığı ve yeterli delile ulaşıldığında iddianame tanzimiyle sonuçlandırıldığı bir evre olup, temel olarak kovuşturmaya hazırlık teşkil eder. Kovuşturma evresinde, yargılama makamının maddi gerçeği ortaya çıkarma gayesiyle, geçmişte yaşandığı iddia edilen olayın yaşanıp yaşanmadığını, hukuk düzenince kabul edilen vasıtalarla ortaya çıkarma, canlandırma faaliyetine, “ispat faaliyeti” denilir. İspat, kanıtlarını göstermek suretiyle bir şeyin gerçek yönünü ortaya çıkarma anlamına gelir. İspat faaliyetinin konusunu maddi vakıalar oluşturur. Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille (hukuka aykırı şekilde elden edilen deliller hariç) ispat edilebilir.Yani ceza muhakemesinde her şey delil olarak ispata konu oluşturabilir, buna “delil serbestisi” denilmektedir. Delillerin serbestliği ilkesinin bir sonucu olarak, yalnızca soruşturma evresinde değil, kovuşturma evresinde de delillerin toplanabileceğini ifade etmek gerekir. Kovuşturmanın hızlı bir şekilde yapılarak maddi gerçeğin

71

seri ve adalete uygun şekilde sonuçlandırılabilmesi, delillerinin tamamının ya da önemli bir bölümünün soruşturma evresinde toplanmış olması ile de yakından irtibatlıdır. CMK sisteminde de, maddi gerçeği araştırma ve adil bir yargılamaya zemin oluşturabilme adına, delillerin soruşturma aşamasında toplanması kural olarak benimsenmiş ve buna ilişkin bazı hükümler öngörülmüştür. Örneğin m.160/2 => “Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür”. m.174’e göre ise, suçun sübutuna etki edeceği mutlak sayılan mevcut bir delil toplanmadan iddianame düzenlenmesi, iddianamenin iadesi sebeplerinden biri olarak öngörülmüştür.

DELİL KAVRAMIGeçmişte yaşanan maddi olayın, ceza muhakemesi sürecinde canlandırılabilmesine, değerlendirilebilmesine, tartışmaya açılabilmesine ve nihayetinde şüpheli/sanık hakkında yargılama yapılabilmesine olanak veren, olayı temsil etme kabiliyetini haiz ispat vasıtalarına delil denir. Delil olmadan yargılama yapılamaz.

DELİLLERİN ÖZELLİKLERİ1- Algılanabilir olmalıdır.2- Akla, mantığa uygun olmalıdır.3- Olayı temsil kabiliyeti bulunmalıdır.4- Sağlam ve güvenilir olmalıdır.5- Delil hukuka uygun elde edilmiş olmalıdır.

DELİLLERİN SINIFLANDIRILMASI VE TÜRLERİBeyan, belge ve belirti olmak üzere 3 çeşit delil vardır.

I. İSPATA ETKİSİ YÖNÜNDEN DELİLLER

1. Doğrudan DelillerBu delillerin yanında başkaca bir yan delile ihtiyaç duyulmaz. Olayı doğrudan doğruya yansıtırlar. Belge delili olarak video kaydı, beyan delili olarak tanığın beyanı vs.

2. Dolaylı DelillerTek başına, geçmişte yaşanan maddi olayı temsil etme kabiliyeti bulunmayan, başkaca yan delillerle birlikte değerlendirilmeye ihtiyaç duyulan delillerdir. Örneğin, bir cinayet olayının ispatı sırasında keşfe konu edilen olay yerindeki kan lekesi tek başına olayın çözümünde belirleyici olmaz. İşte, belirti delili niteliğinde olan bu delil dolaylı delildir.

II. KAYNAĞINA GÖRE DELİLLER

1. Kişiye Dayalı DelillerDelilin ortaya çıkışı bir insandan kaynaklanır. Şüpheli/sanık ve tanık beyanı (beyan delilleri).

2. Nesneye Dayalı DelillerBelge delilleri, keşfe konu olan belirti delilleri vs.III. NİTELİĞİNE GÖRE DELİLLERBeyan, belge, belirti.

BEYAN DELİLLERİ

72

I. ŞÜPHELİ VE SANIK BEYANIBu beyanların 2 önemli işlevi vardır. Bu beyanlar, yargılamanın kollektifliğinin bir yansıması olarak, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması yönünden önemli bir işlev görür.Bir diğer işlevi de savunma faaliyetinin icrası bakımındandır. Şüpheli veya sanığın hakkkındaki suçlamalarla ilgili beyanda bulunması, kendisini savunması, bireysel savunma makamının en önemli faaliyetidir.

1. İfade Alma, Sorgu, Bilgi Alma ve Kendiliğinden Yapılan Açıklamalar

A. İfade Alma İfade alma: Şüphelinin kolluk görevlileri veya Cumhuriyet savcısı (kural C.s. tarafından alınmasıdır) tarafından soruşturma konusu suçla ilgili olarak dinlenmesidir. İfade alma işlemi soruşturma aşamasında söz konusu olur.Mevzuatımızda, soruşturmanın dağınıklığı ilkesinin bir sonucu olarak şüphelinin ifadesinin ne zaman ve nerede alınacağı konusunda bir düzenlemeye yer verilmemiş, bununla birlikte, savunma hakkı ve geniş anlamda adil yargılanma hakkı ile doğrudan irtibatlı olan konular olarak, ifade alımı sırasında hangi usulün izleneceği, hangi yöntemlere başvuralamayacağı hususlarında ayrıntılı düzenlemeler ihdas edilmiştir (m.147, 148). Şüphelinin ifadesinin alınması kural olarak zorunlu değildir. Bununla birlikte, Cum. Sav.nın iddianame düzenleyebilmesi için yeterli şüphenin varlığı arandığından, bu değerlendirme yapılırken, şüphelinin beyanlarının da dikkate alınması gerekir. Özellikle suçun sübutu yönünden, suç şüphesi altında bulunan kişinin beyanı mutlak bir öneme sahiptir. Suçun sübutuna etki edeceği mutlak sayılan mevcut bir delil toplanmadan düzenlenen iddianame, iade sebebi kabul edildiğine göre, şüphelinin ifadesine müracaat etme imkanının fiilen bulunmadığı durumlar dışında, şüphelinin ifadesi alınarak iddianame tanzimi yoluna gidilmelidir. Aksi halde, böyle bir imkan bulunup da, bu işlemin yapılmaması, iddianamenin iadesi sebebi kabul edilebilir. Müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hâkim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkçahükme esas alınamaz.Aralarında çelişki bulunması halinde; sanığın, hâkim veya mahkeme huzurunda yaptığı açıklamalar ile Cumhuriyet savcısı tarafından alınan veya müdafiinin hazır bulunduğu kolluk ifadesine ilişkin tutanaklar duruşmada okunabilir.Şüphelinin ifadesi bir veya gerektiğinde birden fazla kez alınabilir. Şüphelinin aynı olayla ilgili olarak yeniden ifadesinin alınması ihtiyacı ortaya çıktığında, bu işlem ancak Cum. Sav. tarafından yapılabilir. Şüpheli, ifadesini sözlü veya yazılı olarak verebilir. İfade sözlü olarak veriliyorsa, ifade, tutanağa bağlanmalıdır, çünkü soruşturma evresinde yazılılık ilkesi geçerlidir.

B. SorguSorgu: Şüpheli veya sanığın hâkim veya mahkeme tarafından soruşturma veya kovuşturma konusu suçla ilgili olarak dinlenmesidir. Yakalanan kişi, Cumhuriyet Savcılığınca bırakılmazsa, soruşturmanın tamamlanması için gözaltına alınmasına karar verilebilir. Gözaltına alınan kişi bırakılmazsa, en geç kanunda belirtilen sürelerin sonunda sulh c.h. önüne çıkarılıp sorguya çekilir. Cum. Sav.nın sorgu ile birlikte tutuklama talep etmesi mümkün olmakla birlikte, şart değildir. Sorgu, tutuklama ile birlikte talep edilmişse, sulh. c.h. önce şüpheliyi sorguya çeker, daha sonra tutuklama talebini değerlendirir. Yakalanan kişi, en geç 24 saat içinde yetkili hâkim veya mahkeme önüne çıkarılamıyorsa, aynı süre içinde yakalandığı yer adliyesinde, mevcut değil ise en yakın adliyede kurulu sesli ve görüntülü iletişim sisteminin kullanılması suretiyle yetkili hâkim veya mahkeme tarafından bu kişinin sorgusu yapılır veya ifadesi alınır.Soruşturma aşamasında, şüphelinin sorgusu sulh c.h. tarafından yapılır. Sorguda müdafii de hazır bulunur.Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukukî yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz.Kovuşturma aşamasında sanığın sorgusu, mahkeme başkanı veya hakim tarafından yapılır. Duruşmada, sırasıyla; sanığın açık kimliği saptanır, kişisel ve ekonomik durumu hakkında kendisinden bilgi alınır, iddianame

73

veya iddianame yerine geçen belgede yer alan suçlamanın dayanağını oluşturan eylemler ve deliller ile suçlamanın hukuki nitelendirmesi anlatılır, sanığa, yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu ve 147 nci maddede belirtilen diğer hakları bildirilir, sanık açıklamada bulunmaya hazır olduğunu bildirdiğinde, usulüne göre sorgusu yapılır.Önceki savunmalarına dayanılarak, sanığa duruşmada savunma imkanı tanınmaması, dar anlamda savunma, geniş anlamda ise adil yargılanma hakkının ihlali anlamında gelir.Sanığın sorguya çekilmesinden sonra delillerin ortaya konulmasına başlanır. Sanığın tebligata rağmen mazeretsiz olarak gelmemesi sebebiyle sorgusunun yapılamamış olması, delillerin ortaya konulmasına engel olmaz. Ortaya konulan deliller, sonradan gelen sanığa bildirilir.Sanık, alt sınırı 5 yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar hariç olmak üzere, istinabe suretiyle sorguya çekilebilir. Sorgu için belirlenen gün, Cumhuriyet savcısı ile sanık ve müdafiine bildirilir. Cumhuriyet savcısı ile müdafiin sorgu sırasında hazır bulunması zorunlu değildir. Sorgusundan önce sanığa, ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediği sorulur. Yurt dışında bulunan sanığın, belirlenen duruşma tarihinde hazır bulunmasının zorluğu halinde, bu tarihten önce duruşma açılarak veya istinabe suretiyle sorgusu yapılabilir. Naip veya istinabe yoluyla sorgusu yapılan sanığa ait sorgu tutanakları, duruşmada okunması zorunlu olan belgeler arasındadır.Sanığın yüzüne karşı suç ortaklarından birinin veya bir tanığın gerçeği söylemeyeceğinden endişe edilirse, mahkeme, sorgu ve dinleme sırasında o sanığın mahkeme salonundan çıkarılmasına karar verebilir.Cumhuriyet savcısı, müdafi veya vekil sıfatıyla duruşmaya katılan avukat; sanığa, katılana, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılmış diğer kişilere, duruşma disiplinine uygun olarak doğrudan soru yöneltebilirler. Sanık ve katılan da mahkeme başkanı veya hâkim aracılığı ile soru yöneltebilir. Yöneltilen soruya itiraz edildiğinde sorunun yöneltilmesinin gerekip gerekmediğine, mahkeme başkanı karar verir. Gerektiğinde ilgililer yeniden soru sorabilir. Uygulamada bu usule çapraz sorgu denilmektedir.

C. Bilgi Alma, Kendiliğinden Yapılan AçıklamalarCeza muhakemesinde şüpheli veya sanık, savunma hakkını, ifade ve sorgu aracılığıyla kullanır. Dolayısıyla bu kapsam dışında kalan açıklamaların teknik olark ifade ve sorgu olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Bilgi alma, ifade ya da sorgu değildir. Bilgi alma: Bir suçun tespiti veya aydınlatılmasına yönelik olarak, müşteki ve suçtan zarar gören ile suç işleme şüphesi altında bulunmayan diğer kişilerin dinlenmesini ve tutanağa geçirilmesini ifade eder. Kolluğun bilgi toplama faaliyeti sırasında, kişilerin kendiliğinden yapmış oldukları açıklamalar da ifade veya sorgu değildir. Bu hallerde, o kişiye yapılmış bir isnat bulunmadığı gibi, kişiye hak hatırlatılması da yapılmamakta, ifade ve sorguya ilişkin usul izlenememektedir.

2. İfade ve Sorgu İçin Çağrı, Zorla Getirmeİfadesi alınacak veya sorgusu yapılacak kişi davetiye ile çağrılır; çağrılma nedeni açıkça belirtilir; gelmezse zorla getirileceği yazılır (m.145). Hakkında tutuklama kararı verilmesi veya yakalama emri düzenlenmesi için yeterli nedenler bulunan veya 145 inci maddeye göre çağrıldığı halde gelmeyen şüpheli veya sanığın zorla getirilmesine karar verilebilir.Zorla getirme kararı, şüpheli veya sanığın açıkça kim olduğunu, kendisiyle ilgili suçu, gerektiğinde eşkâlini ve zorla getirilmesi nedenlerini içerir. Zorla getirme kararının bir örneği şüpheli veya sanığa verilir.Zorla getirme kararı ile çağrılan şüpheli veya sanık derhal, olanak bulunmadığında yol süresi hariç en geç 24 saat içinde çağıran hâkimin, mahkemenin veya Cumhuriyet savcısının önüne götürülür ve sorguya çekilir veya ifadesi alınır.Zorla getirme, bunun için haklı görülecek bir zamanda başlar ve hâkim, mahkeme veya Cumhuriyet savcısı tarafından, sorguya çekilmenin veya ifade almanın sonuna kadar devam eder. Zorla getirme kararının yerine getirilememesinin nedenleri, köy veya mahalle muhtarı ile kolluk görevlisinin birlikte imzalayacakları bir tutanakla saptanır.

74

3. İfade ve Sorgu UsulüŞüphelinin veya sanığın ifadesinin alınmasında veya sorguya çekilmesinde aşağıdaki hususlara uyulur.

i) Şüpheli veya sanığın kimliği saptanır. Şüpheli veya sanık, kimliğine ilişkin soruları doğru olarak cevaplandırmakla yükümlüdür.

ii) Kendisine yüklenen suç anlatılır (suçlamayı öğrenme hakkı).iii) Müdafi seçme hakkının bulunduğu ve onun hukukî yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade

veya sorgusunda hazır bulunabileceği, kendisine bildirilir. Müdafi seçecek durumda olmadığı ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde, kendisine baro tarafından bir müdafi görevlendirilir (müdafiiden yararlanma hakkı).Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukukî yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz.

iv) 95 inci madde hükmü saklı kalmak üzere, yakalanan kişinin yakınlarından istediğine yakalandığı derhâl bildirilir.

v) Yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu söylenir (susma hakkı). vi) Şüpheden kurtulması için somut delillerin toplanmasını isteyebileceği hatırlatılır ve kendisi aleyhine

var olan şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak ve lehine olan hususları ileri sürmek olanağı tanınır.vii) İfade verenin veya sorguya çekilenin kişisel ve ekonomik durumu hakkında bilgi alınır. Bu duruma

muhalefet edilmesi bozmayı gerektirir.viii) İfade ve sorgu işlemlerinin kaydında, teknik imkânlardan yararlanılır.ix) İfade veya sorgu bir tutanağa bağlanır. Bu tutanakta aşağıda belirtilen hususlar yer alır:1. İfade alma veya sorguya çekme işleminin yapıldığı yer ve tarih.2. İfade alma veya sorguya çekme sırasında hazır bulunan kişilerin isim ve sıfatları ile ifade veren veya sorguya çekilen kişinin açık kimliği.3. İfade almanın veya sorgunun yapılmasında yukarıdaki işlemlerin yerine getirilip getirilmediği, bu işlemler yerine getirilmemiş ise nedenleri.4. Tutanak içeriğinin ifade veren veya sorguya çekilen ile hazır olan müdafi tarafından okunduğu ve imzalarının alındığı.5. İmzadan çekinme hâlinde bunun nedenleri.

4. İfade Alma ve Sorguda Yasak Usuller Şüpheli veya sanığın beyanının özgür iradeye dayalı olması esastır. Bu durum adil yargılanma hakkının bir uzantısıdır.Yasak usullerle elde edilen ifadelerrıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez (mutlak delil yasağıdır).Şüphelinin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma (dövme, vurma, tükürme, sürükleme itme, yemek vermeme), işkence (copla dövme, elektrik verilmesi, soğuk ve tazyikli su tutulması vs.), ilâç verme (uyuşturucu, alkol vs. verilmesi de yasak), yorma (çok uzun süre uyumamış kimsenin ifadesinin alınması, ifade alımına hiç ara vermeden devam edilmesi), aldatma (suçunu kabul etmese de aleyhine birçok delilin bulunduğunun söylenmesi, kişinin hukuki statüsünde yanıltılması), cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz. Kanuna aykırı bir yarar (şüpheli veya sanığa suçu kabul etmesi halinde -kanunda böyle bir düzenleme olmadığı halde- ceza verilmeyeceğinin söylenmesi) vaat edilemez.

5. Şüphelinin İfadesinin Kolluk Tarafından Alınmasının SonuçlarıSoruşturma aşamasında, şüphelinin ifadesi Cum. Sav. tarafından alınabileceği gibi, Cum. Sav. , adli kolluk marifetiyle de şüphelinin ifadesini aldırabilir. Şüphelinin ifadesinin kolluk tarafından alınmasının 2 önemli sonucu vardır:

75

1- Müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hâkim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz.Aralarında çelişki bulunması halinde; sanığın, hâkim veya mahkeme huzurunda yaptığı açıklamalar ile Cumhuriyet savcısı tarafından alınan veya müdafiinin hazır bulunduğu kolluk ifadesine ilişkin tutanaklar duruşmada okunabilir. Böylelikle, kolluk tarafından alınan ve müdafiinin de hazır bulunduğu ifadelerin, delil olarak nazara alınabileceğini belirtmek gerekir.

2- Aralarında çelişki bulunması halinde; sanığın, hâkim veya mahkeme huzurunda yaptığı açıklamalar ile Cumhuriyet savcısı tarafından alınan veya müdafiinin hazır bulunduğu kolluk ifadesine ilişkin tutanaklar duruşmada okunabilir.

6. İkrarİkrar, şüpheli veya sanığın, kendisine isnat olunan fiili işlediğini kısmen veya tamamen kabul etmesidir. İkrarın yargılamada bir anlam ifade edebilmesi, bunun özgür iradeye dayalı olarak verilmiş olmasına ve suçun işlendiğini gösterir başkaca delillerin varlığına bağlıdır. Kitaba göre, soyut ikrar ceza yargılamasında mahkumiyet kararı verilebilmesi için tek başına yeterli delil teşkil etmez. Yargıtay da yan delillerle desteklenmeyen soyut ikrarı tek başına mahkumiyet hükmü verilmesi için yeterli kabul etmemiştir.

II. TANIK BEYANI

1. Tanık KavramıTanıklık yapan kişi, ceza muhakemesinde iddia, savunma ya da yargılama faaliyetini icra eden bir süjekonumunda değildir. Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaretse, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez. Bu sebeple, olaya ilişkin görgüsü olduğu bilinen kişiler dinlenmeden yargılamanın sonuçlandırılmaması gerekir.Tanık bizatihi delil değildir, delil kaynağıdır.

2. Tanıklık Yapabilecek KimselerCeza muhakemesinde kural olarak herkes tanık olabilir, bir sınırlandırma getirilmemiştir.

A. Çocuklar ve Akıl Hastalarıİspatın nispiliğigereği, bu kişilerin tanık sıfatıyla verdiklerin beyanların sıhhatini, olayı temsil edip etmediğini, hüküm tesis edilirken itibar edilip edilmeyeceğini yargılama makamı takdir eder.Yaş küçüklüğü, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı nedeniyle tanıklıktan çekinmenin önemini anlayabilecek durumda olmayanlar, kanunî temsilcilerinin rızalarıyla tanık olarak dinlenebilirler. Kanunî temsilci şüpheli veya sanık ise, bu kişilerin çekinmeleri konusunda karar veremez (Bu hüküm, tanıklık olan yapacak olan bu kişilerin tanıklıktan çekinme hakkı olmaları durumunda uygulanır).Dinlenme sırasında 15 yaşını doldurmamış olanlar ile ayırt etme gücüne sahip olmamaları nedeniyle yeminin niteliği ve önemini kavrayamayanlar yeminsiz dinlenir.B. Suçun MağduruMağdur, tanık sıfatı ile dinleniyorsa, yemin hariç tanıklığa ilişkin hükümler uygulanır. Bu sebeple, tanıklık hükümlerinin mağdur hakkında uygulanabilmesi için, mağdurun tanık sıfatıyla davet edilmesi ve bu sıfatla dinlenmesi gerekir. Örneğin, mağdur kişi, müşteki sıfatıyla dinleniyorsa, kendisine 53. maddedeki bildirimler yapılmaz.

C. Şüpheli ve SanıkŞüpheli veya sanığın, kendisine isnat edilen fiille ilgili olarak açıklama yapma yükümlülüğü yoktur (susma hakkı vardır). Dolayısıyla, şüpheli veya sanığın hakkında yürütülen soruşturma veya kovuşturmada tanık olarak

76

dinlenmesi demek, esasen bu kişilerin kendisi aleyhine delil vermesini istemek anlamına gelir. Şüpheli veya sanığın tanıklık statüsüne sokulması, şüpheli veya sanığın kendisi aleyhine delil vermeye zorlanmama hakkı yönünden çelişkili bir durum ortaya çıkar.Bununla birlikte CMK’da soruşturma veya kovuşturma konusu suçlara iştiraken veya bu suçlar nedeniyle suçluyu kayırmaktan ya da suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirmekten şüpheli veya sanık olanların tanık olarak dinlenebilmeleri kabul edilmiş, bu kişiler, yeminsiz dinlenecek tanıklar arasında zikredilmiştir. Ancak bu noktada şüpheli veya sanığın, tanık olarak dinlendiği sırada kendisini ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olan sorulara çekinebileceğini gözden uzak tutmamak gerekir. Şüpheli veya sanığın tanık sıfatıyla, suça iştirak eden diğer bir şüpheli veya sanıkla ilgili olarak verdiği beyanları, özellikle etkin pişmanlık gerektiren suçlar yönünden dikkate almak gerekir. Bazı suçlarda cezayı ortadan kaldıran, bazı suçlarda ise cezayı azaltan şahsi sebep olarak öngörülen etkin pişmanlık hükümleri, yalnızca pişmanlık gösteren şüpheli veya sanık ile ilgili sonuç doğurabilir. Bu sebeple, özellikle hiç ceza almamayı ya da daha az ceza almayı düşünen şüpheli veya sanıkların, kendi iradeleriyle tanıklık yapmak istemeleri halinde, bu kişilerin tanık olarak dinlenmeleri söz konusu olabilir. Belirtmek gerekir ki, etkin pişmanlk hükümlerinden yararlanabilmek için, şüpheli veya sanığın tanık olarak dinlenmeleri şart değilidir. Şüpheli veya sanığın, örgütsel suçlarda“gizli tanık” müessesesi altında da tanıklık statüsü kazanması olasıdır. Kişinin, şüpheli veya sanık sıfatıyla, suç ortağı olan diğer kişiler hakkında açıklama yapması hem o kişilerle arasındaki şahsi ilişkileri yönünden hem de mal ve can güvenliği yönünden bir tehlike meydana getirebilir. Ancak sınırlı suçlarla ilgili olarak uygulanabilen gizli tanıklık müessesesi bu sakıncaları bertaraf edebilecek bir özelliğe sahip olduğundan, şüpheli/sanığın tanığın korunmasına ilişkin hükümlerden yararlanmak suretiyle (Tanık Koruma Kanunu m.58/2 – 5), diğer bir şüpheli veya sanıkla ilgili olarak açıklama yapması mümkün hale gelebilir.

D. HakimHakimlik, tanıklık görevine göre önceliklidir. Hakimin yargılama öncesinde gerçekleşen bir konu hakkında bilgi sahibi olduğu hallerde kendisi tanık sıfatıyla dinlenmeli, yargılama yetkisi başka bir hakim tarafından yerine getirilmelidir. Böyle hallerde, bir olay hakkında bilgi sahibi olan, olayın tanığı konumunda bulunan hakimin, bu olayla ilgili yargılama yapma yetkisini haiz olması halinde, hakimin tarafsızlığını şüpheye düşürebilecek bir sebebin varlığı varlığına istinaden çekinmesi yerinde olur. Olaya tanıklık ettiği bilinen bir hakimin reddinin de ilgililerce istenebilmesi söz konusu olabilir. Hakim aynı yargılamada tanık olarak dinlenmişse, bu durum yasaklılık halleri arasında yer almaktadır ve o yargılamada hakimlik görevini yapamaz.

E. SavcıTanıklık görevi, savcılık görevinden üstün ve önceliklidir. Savcı tanık olarak dinlendiğinde soruşturma o savcı tarafından yürütülmez, başka savcı görevlendirilir (soruşturmanın dağınıklığı ilkesi!). Savcının gerek soruşturma öncesi gerek soruşturmanın devamı sırasında soruşturma görevinin icrasın dışında gelişen tanıklıkları (örneğin şüpheliyi sokakta tesadüfen gören savcının, şüphelinin arkadaşı olan kişiye suçu nasıl işlediğini anlatırken işitmesi), o soruşturmanın bir başka savcı tarafından yürütülmesi sonucunu doğuran bir gelişmedir. Bununla birlikte savcı, yürütmekte olduğu soruşturma kapsamında yapmış olduğu işlemler sırasına bazı hadiseleri, olguları tespit ederek bunları tutanağa bağlayabilir. Bu durum onun soruşturmayı yürütmesini engelleyen bir durum değildir (örneğin bir keşif sırasında, arama tedbirinin uygulanması sırasında).

3. Tanık Dinlemeye Yetkili MercilerSoruşturma evresindeCum. Sav.tanık dinlemeye yetkilidir. Bu evrede, sulh hakimince (veya istinabe olunan hakim) yapılan işlemlerde (örn, keşif) tanığın dinlenmesi gerekirse, hakim de tanık dinlemeye yetkilidir.

77

Polise, tanık dinleme yetkisi verilmemiştir. Bu sebeple, soruşturmanın kolluk tarafından yürütülen kısımlarında, kişinin “ifade sahibi” sıfatıyla bilgisine başvurulabilmekte birlikte “tanık sıfatıyla” bilgisine müracaat edilemez. Kollukta ifade sahibi sıfatıyla bilgisine başvurulan kişinin yalan beyanda bulunması yalan tanıklık suçunu oluşturmaz.Kovuşturma aşamasında tanık dinlemeye yetkili merci, yargılamayı yapan mahkemedir. Keza, naip ya da istinabe olunan hakim de yetkilidir.

4. Tanıkların ÇağrılmasıTanıklar çağrı kâğıdı ile çağrılır.Bu çağrı telefon, telgraf, faks, elektronik posta gibi araçlardan yararlanılmak suretiyle de yapılabilir.Mahkeme, duruşmanın devamı sırasında hemen dinlenilmesi gerekli görülen tanıkların belirteceği gün ve saatte hazır bulundurulmasını görevlilere yazılı olarak emredebilir. Çağrı kağıdı ile çağırma ile diğer çağırma usullerinin uygulanması ve sonuçları arasında önemli farklılıklar bulunmaktadır. Her şeyden önce, çağrı kağıdı ile çağırmada, kişinin ikametine posta yoluyla yazı gönderilmekte ve bu suretle tanıklık yapmaya davet edilmektedir. Uygulamada en yaygın yöntem, tanığın çağrı kağıdı ile çağrılmasıdır. Ancak tanığın telefon, telgraf, faks, e – posta gibi iletişim araçları vasıtasıyla çağrılması ihtimalinde gelmeyen tanık hakkında zorla getirme kararı verilemez. Tanıklık, yerine getirilmesi zorunlu bir kamusal görev olduğundan, tanığın çağrı kağıdı ile çağrıldığı durumlarda, çağrı kağıdında tanıklık yapmaya gelmemesinin sonuçları kişiye bildirilir. Tanığın, tanıklık yapmaya mazeret bildirmeksizin gelmemesinin en önemli sonucu, kişinin tanıklık yapmaya zorla getirilmesidir. Çağrıya mazeretsiz olarak uyulmamasının diğer bir sonucu da, kişinin tanıklık yapmaya gelmemesi dolayısıyla sebep olduğu giderlerin kamu alacaklarının tahsili usulüne göre ödettirilmesidir.Zorla getirilen tanık evvelce gelmemesini haklı gösterecek sebepleri sonradan bildirirse aleyhine hükmedilen giderler kaldırılır. Zorla getirme kararı, adli kolluk marifetiyle yerine getirilir. Ancak, fiilî hizmette bulunan askerler hakkındaki zorla getirme kararı askerî makamlar aracılığıyla infaz olunur.

5. Tanığın Yükümlülükleri ve Sonuçları

A. Hazır Bulunma YükümlülüğüTanıklık, yapılması zorunlu olan kamusal bir görevdir. Bu sebeple, kişinin tanık sıfatıyla usulüne uygun şekilde çağrıldığı hallerde yetkili merci huzurunda hazır bulunması gerekir.Kişinin mazeret bildirdiği durumlarda, çağrıyı yapan merci bu mazereti yerinde görürse, yeni bir gün belirleyip yeniden davetiye gönderebilir. Usulüne uygun olarak çağrılıp da mazeretini bildirmeksizin gelmeyen tanıklar zorla getirilir ve gelmemelerinin sebep olduğu giderler takdir edilerek, kamu alacaklarının tahsili usulüne göre ödettirilir. Zorla getirilen tanık evvelce gelmemesini haklı gösterecek sebepleri sonradan bildirirse aleyhine hükmedilen giderler kaldırılır. Çağrılan kişinin, tanıklıktan çekinme hakkı bulunsa dahi, kişininyetkili merci önünde hazır bulunması gerekir.

B. Beyanda Bulunma YükümlülüğüYasal bir sebep olmaksızın tanıklıktan veya yeminden çekinen tanık hakkında, bundan doğan giderlere hükmedilmekle beraber, yemininin veya tanıklığının gerçekleştirilmesi için dava hakkında hüküm verilinceye kadar ve her hâlde 3 ayı geçmemek üzere disiplin hapsi verilebilir.

a. Yükümlülüğün İstinası Olarak Tanıklıktan Çekinme

78

aa. Akrabalık Nedeniyle Tanıklıktan Çekilme m.45 =>a) Şüpheli veya sanığın nişanlısı.b) Evlilik bağı kalmasa bile şüpheli veya sanığın eşi.c) Şüpheli veya sanığın kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyu.d) Şüpheli veya sanığın üçüncü derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayın hısımları.e) Şüpheli veya sanıkla aralarında evlâtlık bağı bulunanlar.Tanık, kendisini veya 45. maddenin 1. fıkrasında gösterilen kişileri ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olan sorulara cevap vermekten çekinebilir. Tanığa cevap vermekten çekinebileceği önceden bildirilir. 45. madde gereğince tanıklıktan çekinebileceklere yemin verip vermemek hâkim veya mahkemenin takdirine bağlıdır. Ancak, tanık yemin etmekten çekinebilir. Bu hususun kendisine bildirilmesi gereklidir. Akrabalık nedeniyle çekinmeye hakkı olan kişi bu hakkını kullanmayıp, olgulara ilişkin tanık olarak beyanda bulunabilir. Kişilerin tanıklıktan çekinmeyip yeminli ya da yeminsiz olarak yakını, akrabası hakkında açıklama yapması halinde, bu beyan delili de diğer deliller gibi nazara alınmalı, bizatihi kişiler arasındaki akrabalık ilişkisinin varlığından bahisle beyan delilinin reddedilmesi yoluna gidilmemelidir.Yaşı küçük olanlar, akıl hastalığı ya da akıl zayıflığı bulunan kişilerin tanıklığı sırasında, akrabalık nedeniyle çekinebilecek durumda oldukları anlaşılabilir. Yaş küçüklüğü, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı nedeniyle tanıklıktan çekinmenin önemini anlayabilecek durumda olmayanlar, kanunî temsilcilerinin rızalarıyla tanık olarak dinlenebilirler. Kanunî temsilci şüpheli veya sanık ise, bu kişilerin çekinmeleri konusunda karar veremez.Şüpheli veya sanık ile 45 ve 46. maddelere göre tanıklıktan çekinebilecek kimseler arasındaki mektuplara ve belgelere; bu kimselerin nezdinde bulundukça elkonulamaz.Tanıklıktan çekinme sebepleri ile muayeneden veya vücuttan örnek alınmasından kaçınılabilir. Çocuk ve akıl hastasının çekinmesi konusunda kanunî temsilcisi karar verir. Çocuk veya akıl hastasının, tanıklığın hukukî anlam ve sonuçlarını algılayabilecek durumda olması hâlinde, görüşü de alınır. Kanunî temsilci de şüpheli veya sanık ise bu konuda hâkim tarafından karar verilir. Ancak, bu hâlde elde edilen deliller davanın ileri aşamalarında şüpheli veya sanık olmayan kanunî temsilcinin izni olmadıkça kullanılamaz.

bb. Meslek ve Sürekli Uğraşıları Sebebiyle Tanıklıktan ÇekinmeMeslekleri ve sürekli uğraşıları sebebiyle tanıklıktan çekinebilecekler ile çekinme konu ve koşulları şunlardır:a) Avukatlar veya stajyerleri veya yardımcılarının, bu sıfatları dolayısıyla veya yüklendikleri yargı görevi sebebiyle öğrendikleri bilgiler.b) Hekimler, diş hekimleri, eczacılar, ebeler ve bunların yardımcıları ve diğer bütün tıp meslek veya sanatları mensuplarının, bu sıfatları dolayısıyla hastaları ve bunların yakınları hakkında öğrendikleri bilgilerc) Malî işlerde görevlendirilmiş müşavirler ve noterlerin bu sıfatları dolayısıyla hizmet verdikleri kişiler hakkında öğrendikleri bilgiler.Yukarıdaki fıkranın (a) bendinde belirtilenler dışında kalan kişiler, ilgilinin rızasının varlığı halinde, tanıklıktan çekinemez.Şüpheli veya sanık ile 45 ve 46. maddelere göre tanıklıktan çekinebilecek kimseler arasındaki mektuplara ve belgelere; bu kimselerin nezdinde bulundukça elkonulamaz.

cc. Devlet Sırrı Niteliğindeki Bilgilerle İlgili Tanıklıktan ÇekinmeBir suç olgusuna ilişkin bilgiler, Devlet sırrı olarak mahkemeye karşı gizli tutulamaz. Açıklanması, Devletin dış ilişkilerine, milli savunmasına ve milli güvenliğine zarar verebilecek; anayasal düzeni ve dış ilişkilerinde tehlike yaratabilecek nitelikteki bilgiler, Devlet sırrı sayılır. Tanıklık konusu bilgilerin Devlet sırrı niteliğini taşıması halinde; tanık, sadece mahkeme hâkimi veya heyeti tarafından zâbıt kâtibi dahi olmaksızın dinlenir. Hâkim veya mahkeme başkanı, daha sonra, bu tanık açıklamalarından, sadece yüklenen suçu açıklığa kavuşturabilecek nitelikte olan bilgileri tutanağa kaydettirir. Bu madde hükmü, hapis cezasının alt sınırı 5 yıl veya daha fazla olan suçlarla ilgili olarak uygulanır.

79

Cumhurbaşkanının tanıklığı söz konusu olduğunda sırrın niteliğini ve mahkemeye bildirilmesi hususunu kendisi takdir eder.

dd. C.B.nın Tanıklıktan ÇekinmesiCumhurbaşkanı kendi takdiri ile tanıklıktan çekinebilir. Tanıklık yapmayı istemesi halinde beyanı konutunda alınabilir ya da yazılı olarak gönderebilir.Cumhurbaşkanının tanıklığı söz konusu olduğunda sırrın niteliğini ve mahkemeye bildirilmesi hususunu kendisi takdir eder.

ee. Tanıklıktan Çekinmeye İlişkin Ortak HükümlerTanıklıktan çekinebilecek olan kimselere, dinlenmeden önce tanıklıktan çekinebilecekleri bildirilir. Bu kimseler, dinlenirken de her zaman tanıklıktan çekinebilirler.Mahkeme başkanı veya hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından gerekli görüldüğünde 45, 46 ve 48 inci maddelerde gösterilen hâllerde tanık, tanıklıktan çekinmesinin dayanağını oluşturan olguları bildirir ve bu hususta gerektiğinde kendisine yemin verdirilir.Yasal bir sebep olmaksızın tanıklıktan veya yeminden çekinen tanık hakkında, bundan doğan giderlere hükmedilmekle beraber, yemininin veya tanıklığının gerçekleştirilmesi için dava hakkında hüküm verilinceye kadar ve her hâlde üç ayı geçmemek üzere disiplin hapsi verilebilir. Kişi, tanıklığa ilişkin yükümlülüğüne uygun davranması halinde, derhâl serbest bırakılır. Bu tedbirleri almaya naip hâkim ve istinabe olunan mahkeme ile soruşturma evresinde sulh ceza hâkimi yetkilidir.Davanın görüldüğü sırada bu tedbirler alındıktan ve yukarıdaki süreler suçun türüne göre tümüyle uygulandıktan sonra o dava veya aynı işe ilişkin diğer davada tekrar edilmez.Disiplin hapsi kararına itiraz edilebilir.Tanıklıktan çekinebilecek olan kişi, duruşmada tanıklıktan çekindiğinde, önceki ifadesine ilişkin tutanak okunamaz.

C. Yemin Etme YükümlülüğüHazır bulunan tanığa, tanıklık görevinin önemi anlatılır. Bu kapsamda tanığa doğruyu söyleyeceği hususunda yemin edeceği bildirilir. Yasal bir sebep olmaksızın tanıklıktan veya yeminden çekinen tanık hakkında, bundan doğan giderlere hükmedilmekle beraber, yemininin veya tanıklığının gerçekleştirilmesi için dava hakkında hüküm verilinceye kadar ve her hâlde üç ayı geçmemek üzere disiplin hapsi verilebilir. Kişi, tanıklığa ilişkin yükümlülüğüne uygun davranması halinde, derhâl serbest bırakılır. Bu tedbirleri almaya naip hâkim ve istinabe olunan mahkeme ile soruşturma evresinde sulh ceza hâkimi yetkilidir.Disiplin hapsi kararına itiraz edilebilir.Tanıklar, tanıklıktan önce ayrı ayrı yemin ederler. Gerektiğinde veya bir kimsenin tanık sıfatıyla dinlenilmesinin uygun olup olmadığında tereddüt varsa yemin, tanıklığından sonraya bırakılabilir.Soruşturma evresinde Cumhuriyet savcıları da tanıklara yemin verirler. Okuma ve yazma bilen sağır veya dilsizler yemin biçimini yazarak ve imzalarını koyarak yemin ederler. Okuma ve yazma bilmeyen sağır veya dilsizler işaretlerinden anlayan bir tercüman aracılığıyla ve işaretle yemin ederler.Yemin ile dinlenen tanığın aynı soruşturma veya kovuşturma evresinde tekrar dinlenmesi gerektiğinde, yeniden yemin verilmeyip önceki yemini hatırlatılmakla yetinilebilir. Ceza muhakemesinde bazı kimseler yönünden yemin etme yükümlülüğü getirilmemiştir:i) Dinlenme sırasında 15 yaşını doldurmamış olanlar,ii) Ayırt etme gücüne sahip olmamaları nedeniyle yeminin niteliği ve önemini kavrayamayanlar,iii) Soruşturma veya kovuşturma konusu suçlara iştiraken veya bu suçlar nedeniyle suçluyu kayırmaktan ya da suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirmekten şüpheli, sanık veya hükümlü olanlar. Ayrıca, tanıklıktan çekinebileceklere yemin verip vermemek hakim veya mahkemenin takdirine bırakılmıştır. Ancak, tanık yemin etmekten çekinebilir. Bu hususun kendisine bildirilmesi gerekir. Bu kişiler dışında kalanlara yemin verdirilmesi zorunludur.

80

D. Gerçeği Söyleme YükümlülüğüTanığa; dinlenmeden önce, gerçeği söylemesinin önemi, gerçeği söylememesi halinde yalan tanıklık suçundan dolayı cezalandırılacağı, doğruyu söyleyeceği hususunda yemin edeceği, duruşmada mahkeme başkanı veya hâkimin açık izni olmadan mahkeme salonunu terk edemeyeceği, anlatılır. Tanığın gerçeği söylememesi, gerçeğe aykırı beyanlarda bulunması, yalan tanıklık suçunu oluşturur.TCK Madde 273 =>“(1) Kişinin a) Kendisinin, üstsoy, altsoy, eş veya kardeşinin soruşturma ve kovuşturmaya uğramasına neden olabilecek bir hususla ilgili olarak yalan tanıklıkta bulunması, b) Tanıklıktan çekinme hakkı olmasına rağmen, bu hakkı kendisine hatırlatılmadan gerçeğe aykırı olarak tanıklık yapması, Halinde, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir”.TCK Madde 274 =>“(1) Aleyhine tanıklık yapılan kişi hakkında bir hak kısıtlamasını veya yoksunluğunu sonuçlayacak nitelikte karar verilmeden veya hükümden önce gerçeğin söylenmesi halinde, cezaya hükmolunmaz. (2) Aleyhine tanıklık yapılan kişi hakkında bir hak kısıtlamasını veya yoksunluğunu sonuçlayacak nitelikte karar verildikten sonra ve fakat hükümden önce gerçeğin söylenmesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisinden yarısına kadarı indirilebilir. (3) Aleyhine tanıklık yapılan kişi hakkında verilen mahkûmiyet kararı kesinleşmeden önce gerçeğin söylenmesi halinde, verilecek cezanın yarısından üçte birine kadarı indirilebilir”.Yemin verilerek dinlenmiş olan bir tanığın, hükmü etkileyecek biçimde hükümlü aleyhine kasıt veya ihmal ile gerçek dışı tanıklıkta bulunduğunun anlaşılması, yargılamanın yenilenmesi sebebidir.

6. Tanığa Teşhis İşlemi YaptırılmasıKovuşturma evresinde, tanığa sanık ya da sanıkların teşhis ettirilmesi işlemi mahkeme tarafından her zaman yapılabilir. Ancak soruşturma evresinde teşhis işlemi, polis tarafından yapılmaktadır. Polis, olaydaki failin, gözaltına alınan şüpheli ile aynı kişi olup olmadığının belirlenmesi bakımından zorunlu olması halinde, Cumhuriyet savcısının talimatıyla teşhis yaptırabilir. Tanıklıktan çekinebilecek olanlar, teşhiste bulunmaya zorlanamaz.

7. Tanıkların Dinlenme UsulüHer tanık, ayrı ayrı ve sonraki tanıklar yanında bulunmaksızın dinlenir.Tanıklar, kovuşturma evresine kadar ancak gecikmesinde sakınca bulunan veya kimliğin belirlenmesine ilişkin hâllerde birbirleri ile ve şüpheli ile yüzleştirilebilirler.Tanıkların dinlenmesi sırasındaki görüntü veya sesler kayda alınabilir. Ancak;a) Mağdur çocukların,b) Duruşmaya getirilmesi mümkün olmayan ve tanıklığı maddî gerçeğin ortaya çıkarılması açısından zorunlu olan kişilerin, tanıklığında bu kayıt zorunludur. Burada elde edilen ses ve görüntü kayıtları, sadece ceza muhakemesinde kullanılır.Tanığa;a) Dinlenmeden önce, gerçeği söylemesinin önemi, b) Gerçeği söylememesi halinde yalan tanıklık suçundan dolayı cezalandırılacağı, c) Doğruyu söyleyeceği hususunda yemin edeceği, d) Duruşmada mahkeme başkanı veya hâkimin açık izni olmadan mahkeme salonunu terk edemeyeceği, anlatılır.Tanıklar, tanıklıktan önce ayrı ayrı yemin ederler. Gerektiğinde veya bir kimsenin tanık sıfatıyla dinlenilmesinin uygun olup olmadığında tereddüt varsa yemin, tanıklığından sonraya bırakılabilir.Soruşturma evresindeCumhuriyet savcıları da tanıklara yemin verirler. Yemin ile dinlenen tanığın aynı soruşturma veya kovuşturma evresinde tekrar dinlenmesi gerektiğinde, yeniden yemin verilmeyip önceki yemini hatırlatılmakla yetinilebilir.

81

Cumhuriyet savcısı, müdafi veya vekil sıfatıyla duruşmaya katılan avukat; tanıklaraduruşma disiplinine uygun olarak doğrudan soru yöneltebilirler. Sanık ve katılan damahkeme başkanı veya hâkim aracılığı ile soru yöneltebilir.Hastalık veya malûllük veya giderilmesi olanağı bulunmayan başka bir nedenle bir tanığın uzun ve önceden bilinmeyen bir zaman için duruşmada hazır bulunmasının olanaklı bulunmayacağı anlaşılırsa, mahkeme onun bir naiple veya istinabe yoluyla dinlenmesine karar verebilir.Bu hüküm, konutlarının yetkili mahkemenin yargı çevresi dışında bulunmasından dolayı getirilmesi zor olan tanığın dinlenmesinde de uygulanır. Davayı görmekte olan mahkeme, zorunluluk olmadıkça, büyükşehir belediye sınırları içerisinde bulunan tanığınistinabe yoluyla dinlenmesine karar veremez. Tanığın aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle dinlenebilmesi olanağının varlığı halinde bu yöntem uygulanarak ifade alınır.

8. Tanığın KorunmasıTanık olarak dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturacaksa; kimliklerinin saklı tutulması için gerekli önlemler alınır. Kimliği saklı tutulan tanık, tanıklık ettiği olayları hangi sebep ve vesile ile öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlüdür.Kimliğinin saklı tutulması için, tanığa ait kişisel bilgiler, Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından muhafaza edilir.Hazır bulunanların huzurunda dinlenmesi, tanık için ağır bir tehlike teşkil edecek ve bu tehlike başka türlü önlenemeyecekse ya da maddî gerçeğin ortaya çıkarılması açısından tehlike oluşturacaksa; hâkim, hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan da tanığı dinleyebilir. Tanığın dinlenmesi sırasında ses ve görüntülü aktarma yapılır. Soru sorma hakkı saklıdır.

A. Tanık Koruma Tedbiri Alınabilecek Suçlari) Türk Ceza Kanununda ve ceza hükmü içeren özel kanunlarda yer alan ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve alt sınırı 10 yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar.ii) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen alt sınırı 2 yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar ile terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar.

B. Tanık Koruma Tedbiri Kapsamına Alınabilecek Kişileri) Ceza muhakemesinde tanık olarak dinlenenler ile CMK m. 236’ya göre tanık olarak dinlenen suç mağdurları.ii)Tanık olarak dinlenenlerin nişanlısı, evlilik bağı kalmasa bile eşi, kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyu, ikinci derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayın hısımları ve evlatlık bağı bulunanlar ile yakın ilişki içerisinde olduğu kişiler.!!Tanık koruma tedbirleri, bu kişilerin kendilerinin veya Kanunda belirtilen yakınlarının hayatı, beden bütünlüğü veya mal varlığı ağır ve ciddi bir tehlike içinde bulunması ve korunmalarının zorunlu olması halinde uygulanabilir.

C. Tanık Koruma Tedbirleria) Kimlik ve adres bilgilerinin kayda alınarak gizli tutulması ve kendisine yapılacak tebligatlara ilişkin ayrı bir adres tespit edilmesi.b) Duruşmada hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan dinlenmesi ya da ses veya görüntüsünün değiştirilerek özel ortamda dinlenmesi.c) Tutuklu veya hükümlü olanların durumlarına uygun ceza infaz kurumu ve tutukevlerine yerleştirilmesi.ç) Fizikî koruma sağlanması.d) Kimlik ve ilgili diğer bilgi ve belgelerin değiştirilmesi ve düzenlenmesi:1) Adlî sicil, askerlik, vergi, nüfus, sosyal güvenlik ve benzeri bilgi ve kayıtlarının değiştirilmesi ve düzenlenmesi.2) Nüfus cüzdanı, sürücü belgesi, pasaport, evlilik cüzdanı, diploma ve her türlü ruhsat gibi resmî belgelerin değiştirilmesi ve düzenlenmesi.3) Taşınır ve taşınmaz mal varlığıyla ilgili haklarını kullanmasına yönelik işlemlerin yapılması.

82

e) Geçici olarak geçimini sağlama amacıyla maddî yardımda bulunulması.f) Çalışan kişinin iş yerinin ya da iş alanının değiştirilmesi veya öğrenim görenin devam etmekte olduğu her türlü eğitim ve öğretim kurumunun değiştirilmesi. g) Yurt içinde başka bir yerleşim biriminde yaşamasının sağlanması.ğ) Uluslararası anlaşmalara ve karşılıklılık ilkesine uygun şekilde, geçici olarak başka bir ülkede yerleştirilmesinin sağlanması.h) Fizyolojik görünümün estetik cerrahi yoluyla veya estetik cerrahi gerektirmeksizin değiştirilmesi ve buna uygun kimlik bilgilerinin yeniden düzenlenmesi. Bu tedbirlerden bir veya birkaçı aynı anda uygulanabilir.

a. Kimlik ve Adres Bilgilerinin Gizlenmesi TedbiriCum. Sav. veya mahkeme tarafından korunmasında zorunluluk bulunduğu resen veya istem üzerine belirlenen tanıkların kimlik ve adres bilgileri gizli tutulur. Tanığın kimlik ve adres bilgilerinin gizli tutulmasında zorunluluk bulunduğunun kolluk birimleri tarafından belirlenmesi halinde, durum vakit geçirilmeksizin ilgili Cum. Sav.na bildirilir ve bu konuda bir karar verilinceye kadar tanığın kimlik ve adres bilgilerinin açığa çıkmasını engelleyecek her türlü tedbir alınır. Tanığın soruşturma veya kovuşturma evrelerindeki beyanlarının tamamı koruma kararında belirtilen kod isimle tutanaklara kaydedilir ve sonraki tüm işlemlerin de bu isimle yürütülmesi sağlanır.

b. Gizli veya Özel Ortamda Dinleme Tedbiri Tanıklar, karar alınması halinde duruşmada hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan da dinlenebilir. Bu halde sesli ve görüntülü aktarma yapılır. Soru sorma hakkı saklıdır. Tanık, duruşma salonunda makyaj, maske, özel kabin veya benzeri yöntemlerden yararlanılarak ses ve dış görünüş bakımından tanınmasını ya da görülmesini engelleyecek şekilde de dinlenebilir. Tanığın duruşma salonu dışında telekonferans, video konferans veya diğer sesli ya da görüntülü iletişim araçları ile özel bir ortamda dinlenmesi sırasında sesi veya görüntüsü değiştirilebilir.

c. Ceza İnfaz Kurumu veya Tutukevine Yerleştirme TedbiriHükümlü veya tutuklu olan tanıkların, durumlarına uygun bir ceza infaz kurumu ya da tutukevine yerleştirilmesine veya yerlerinin değiştirilmesine soruşturma evresindeCumhuriyet savcısı, kovuşturma evresinde ise mahkeme tarafından karar verilir.

d. Fizik Koruma TedbiriFizikî koruma tedbiri, hakkında bu tedbirin uygulanmasına karar verilen tanığın, gerektiğinde her türlü teknik cihaz ve donanımlarla, 24 saat esasına göre kesintisiz olarak her türlü tehlikeden korunması amacıyla ilgili kolluk veya koruma birimi tarafından yerine getirilen tedbirdir.Bu koruma tedbiri, aşağıda belirtilen usullerden biri veya birkaçı aynı anda uygulanmak suretiyle yerine getirilir: a) Yakın koruma, b) Konutta koruma, c) İşyerinde koruma, ç) Motorize veya yaya devriye ile koruma, d) Çağrı üzerine koruma.Kovuşturma evresinin sona ermesi ve tanığın yazılı veya sözlü olarak talep etmesi hâlinde, bu maddede yazılı tedbirlerin alınmasına Kurul tarafından karar verilebilir.Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, tanığın talebi ve kolluk amirinin yazılı emriyle, bu maddede sayılan tedbirler geçici olarak alınabilir. Bu hâlde ilgili Cumhuriyet savcısına derhal bilgi verilir ve kararı doğrultusunda işlem yapılır.

D. Tedbire Karar Verecek Merci

83

Soruşturma evresindeCumhuriyet savcısı tarafından, kovuşturma evresindeCumhuriyet savcısı veya tanığın istemi üzerine veya re’sen mahkemece verilir. Karar verilmeden önce kolluk makamları ile diğer birimlerin hazırlayacağı değerlendirme raporları göz önünde tutulur. Fiziki koruma sağlanması tedbirinin uygulanmasına ilişkin karar, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, tanığın isteminin bulunması koşuluyla Cum. Sav.dan karar alınıncaya kadar, kolluk amirinin yazılı emriyle geçici olarak alınabilir. Bu tedbir, geciktirilmeksizin Cum. Sav.nın bilgisine sunulur.

E. Tedbir Kararının Alınması ve Kararda Bulunması Gereken Hususlars.617 oku.

F. Tanık Koruma Tedbirinin Süresi, Değiştirilmesi ve KaldırılmasıTanık Koruma Kanunu m.5/1’de sayılan koruma tedbirlerinin süresine, şeklinin değiştirilmesine, bu tedbirlerin kaldırılmasına veya tedbirlerin aynen devam etmesine, 6. maddede belirtilen makam ve mercilerce re’sen veya hakkında tedbir uygulanan kişinin istemi üzerine kararın uygulandığı tarihten başlamak üzere ve en geç 1’ er yıl aralıklarla karar verilir. Kararı uygulayan koruma birimi, karar tarihinden itibaren her yıl veya gerektiğinde bu süreyi beklemeden uygulama ve takip raporu düzenleyerek, kararı veren makam veya mercie gönderir. Raporda, uygulanan tedbir şekillerinin ve sürelerinin değiştirilmesine veya tedbirin sona erdirilmesine ilişkin öneriye de yer verilebilir. Koruma tedbirinin kaldırılması halinde, hakkında tedbir uygulanan kişinin istemi üzerine şahsî hallerinin tedbirin uygulanmasından önceki hale getirilmesine tedbir kararını veren makamca karar verilir. Şahsî hâllerinin eski hale getirilmesi halinde bunun şekli, süresi, sonuçları, kararı veren makamca ve hakkında tedbir uygulanan kişi tarafından yapılacak işlemler ile diğer esas ve usuller yönetmelikte gösterilir. Aşağıda sayılan hâllerde tanık koruma tedbiri kaldırılabilir. Tanığın; a) Koruma kararı verilmesine neden olan olay hakkında yanlış bilgi vermesi veya bildiği hususları açıklamaması, b) Koruma kararı verilmesine neden olan olay hakkında yalan tanıklık veya iftiradan mahkûm olması, c) Önceki kimlik bilgileri ile ilgili kendisinden talep edilen bilgiler hakkında yanlış beyanda bulunması, ç) Koruma kararında belirtilen tedbirlere aykırı bir davranış içine girmesi, d) Koruma sebeplerinin ortadan kalkması. Alınan kararlar, hakkında tedbir uygulanan tanığa gecikmeksizin bildirilir.

G. Haklarında Koruma Tedbiri Kararı Alınan Tanıkların Dinlenmelerinde Uygulanacak UsullerCMKm. 58/3’ün uygulanmasına mahkemece karar verilmesi hâlinde, dinleme sırasında tanığın görüntü veya sesi değiştirilerek tanınması engellenebilir. CMK m.58/3 =>“Hazır bulunanların huzurunda dinlenmesi, tanık için ağır bir tehlike teşkil edecek ve bu tehlike başka türlü önlenemeyecekse ya da maddî gerçeğin ortaya çıkarılması açısından tehlike oluşturacaksa; hâkim, hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan da tanığı dinleyebilir. Tanığın dinlenmesi sırasında ses ve görüntülü aktarma yapılır. Soru sorma hakkı saklıdır”. Tanığın, duruşma salonunda fiziksel görünümünü engelleyecek tarzda mahkemece tayin ve tespit edilecek bir usule göre, dinlenmesine de karar verilebilir.Tanığın duruşma salonunda fiziksel görünümünü engelleyecek tarzda dinlenmesi halinde, CMK m.201’in uygulanmasında, tanığa sorulacak soruların, tanık hakkında uygulanan koruma tedbirleriyle orantılı ve amaca uygun olması gerekir. Bu amaçla hakim, sorulan soruların tanığa sorulmamasına karar verebilir veya tanığı dinlerken dolaylı dahi olsa tanığın kimliğini ortaya çıkaracak soruların sorulmasına izin vermez.Bu usullerin uygulanması neticesinde alınan tanık ifadeleri, CMK hükümlerine göre duruşma sırasında hazır bulunanlar huzurunda verilmiş ifade hükmündedir.Hakkında, “kimlik ve adres bilgilerinin kayda alınarak gizli tutulması ve kendisine yapılacak tebligatlara ilişkin ayrı bir adres tespit edilmesi” tedbiri ile “duruşmada hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan dinlenmesi ya da ses veya görüntüsünün değiştirilerek özel ortamda dinlenmesi” tedbiri uygulanan tanığın beyanı tek başına hükme esas teşkil etmez.

84

G. Tanık Koruma Kararlarının UygulanmasıTanığın korumasına ilişkin tedbir kararları, gizlilik esaslarına uygun olarak verilir.

H. Koruma Kararlarının Alınması ve Uygulanmasında Uyulacak Gizlilik Kuralları

a. Gizlilik KuralıTKK kapsamında alınan kararlar ve yürütülen işlemler gizlidir. Gizlilik, tedbir sona erdikten sonra da devam eder. Kamu kurum ve kuruluşları, TKK kapsamında yapılan ve yürütülen işlemlerde gizlilik kuralına uygun olarak hareket eder ve kendi teşkilât veya birimlerinde gerekli tedbirleri alır.Koruma kararlarının alınmasında ve uygulanmasında yer alan kamu görevlileri ile bu işlemlerde her ne şekilde olursa olsun görev alan diğer kişiler, her türlü resmî yazışma ile bilgi iletişim ve yayın araçlarını kullanırken gizliliğe uymak ve gerekli önlemleri almakla yükümlüdür.Koruma kararlarının alınmasında ve uygulanmasında yer alan kamu görevlileri ile bu işlemlerde her ne şekilde olursa olsun görev alan diğer kişiler, bu görevleri nedeniyle öğrendikleri bilgileri görev sona erdikten sonra da açıklayamazlar. Bu zorunluluk, hakkında tedbir uygulananlar için de geçerlidir.

b. Koruma Kararları ve Diğer Belgelerin Saklanmasıs.626 – 627 oku.

c. Gizlilik İlkesi ile Diğer Yükümlülüklerin İhlali ve YaptırımTKK’ nun uygulanması nedeniyle öğrendikleri bilgi ve belgeleri açıklayan, yayınlayan veya her ne şekilde olursa olsun başkalarının bu bilgi ve belgeleri edinmesini ya da erişimini kolaylaştıranlar fiil başka bir suç oluştursa bile ayrıca, TCK m.258 hükmüne göre cezalandırılır.TTK’da belirtilen yükümlülüklere aykırı hareket edenler ile bu maddede sayılan fiilleri işleyenler hakkında müsteşarlar, valiler ve kaymakamlar hariç olmak üzere, Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri uygulanmaz. Görevleri veya sıfatları sebebi ile özel soruşturma ve kovuşturma usulüne tâbi olan sanıklarla ilgili kanun hükümleri saklıdır. TTK’nun uygulanmasında görevlerinin gereklerine aykırı davranan kamu görevlileri hakkında, tabi oldukları mevzuatta yer alan disiplin cezaları uygulanır.

9. Tanığın Özgür İradeye Dayalı Beyan Vermesine Yönelik Yasal GüvencelerTCK m.277 =>“Görülmekte olan bir davada gerçeğin ortaya çıkmasını engellemek veya bir haksızlık oluşturmak amacıyla, davanın taraflarından birinin,sanığın, katılanın veya mağdurun lehine veya aleyhine sonuç doğuracak bir karar vermesi veya bir işlem tesis etmesi ya da beyanda bulunması için, yargı görevi yapanı, bilirkişiyi veya tanığı hukuka aykırı olarak etkilemeye teşebbüs eden kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”.TCK m.288 =>“Görülmekte olan bir davada veya yapılmakta olan bir soruşturmada, hukuka aykırı bir karar vermesi veya bir işlem tesis etmesi ya da gerçeğe aykırı beyanda bulunması için, yargı görevi yapanı, bilirkişiyi veya tanığı hukuka aykırı olarak etkilemek amacıyla alenen sözlü veya yazılı beyanda bulunan kişi, elli günden az olmamak üzere adli para cezası ile cezalandırılır”.m.100’de düzenlenen tutuklama koruma tedbirinin uygulanma şartları arasında, “tanık üzerinde baskı girişiminde bulunulduğu hususunda kuvvetli şüphe sebebinin bulunması” tutuklama nedenleri arasında zikredilmiştir.

10. Tanığa Verilecek Tazminat ve Giderler

85

Cumhuriyet savcısı veya mahkeme başkanı veya hâkim tarafından çağrılan tanığa, her yıl Adalet Bakanlığınca hazırlanan tarifeye göre kaybettiği zaman ile orantılı bir tazminat verilir. Tanık hazır olmak için seyahat etmek zorunda kalmışsa, yol giderleriyle tanıklığa çağrıldığı yerdeki ikamet ve beslenme giderleri de karşılanır.

BELGE DELİLLERİPlan, kroki gibi şekil tespit eden kayıtlar, ses ya da görüntü kaydı içeren CD, DVD, plak, film şeridi, taşınır bellek vb. araçlar üzerindeki kayıtlar da belge delilidir. Tutanaklar da belge delilidir.İçerik olarak duruşma tutanağındaki hususların aksi iddia edilemez. Tutanağa karşı yalnız sahtecilik iddiası yöneltilebilir. Yazılı belge dışında kalan ve ses/görüntü içeren belgeler de diğer deliller gibi değerlendirmeye alınır. Bu delillerin yazılı belgeler gibi sahteliği iddia ve ispat edilebilir.

BELİRTİ DELİLLERİYaşanan bir olaydan geriye kalan kalıntı, iz ve eserlerdir. Doğal belirti delilleri, suçu işleyen kişinin iradesi dışında ortaya çıkan delillerdir (kan, tükürük, saç, parmak izi vs.). Suni belirti delilleri, suçu işleyen kişinin iradesi ile meydana getirilen ve olayı temsil etme kabiliyetini haiz iz ve eserlerdir (failin, tehdit amacıyla duvara çizdiği kuru kafa resmi). Belirti delilleri doğrudan doğruya olayı yansıtmamakla birlikte, dolaylı olarak olayın çözümlenmesine yardımcı olan iz ve eserlerden oluşur. Belirti delilleri ceza muhakemesinde keşfe ve bilirkişi incelemesine konu olan delillerdir.

DELİLLERİN ORTAYA KONULMASI VE TARTIŞILMASI

I. DELİLLERİN ORTAYA KONULMASI VE REDDİSanığın sorguya çekilmesinden sonra delillerin ortaya konulmasına başlanır. Ancak, sanığın tebligata rağmen mazeretsiz olarak gelmemesi sebebiyle sorgusunun yapılamamış olması, delillerin ortaya konulmasına engel olmaz. Ortaya konulan deliller, sonradan gelen sanığa bildirilir.Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde reddolunur:a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse. b) Delil ile ispat edilmek istenilen olayın karara etkisi yoksa.c) İstem, sadece davayı uzatmak maksadıyla yapılmışsa.Cumhuriyet savcısı ile sanık veya müdafii birlikte rıza gösterirlerse, tanığın dinlenmesinden veya başka herhangi bir delilin ortaya konulmasından vazgeçilebilir.Delilin ortaya konulması istemi, bunun veya ispat edilmek istenen olayın geç bildirilmiş olması nedeniyle reddedilemez.

II. DURUŞMADA OKUNMASI ZORUNLU BELGE VE TUTANAKLARNaip veya istinabe yoluyla sorgusu yapılan sanığa ait sorgu tutanakları, naip veya istinabe yoluyla dinlenen tanığın ifade tutanakları ile muayene ve keşif tutanakları gibi delil olarak kullanılacak belgeler ve diğer yazılar, adlî sicil özetleri ve sanığın kişisel ve ekonomik durumuna ilişkin bilgilerin yer aldığı belgeler, duruşmada okunur. Buna uyulmaması Yargıtayca bozma sebebi sayılmıştır.Sanığa veya mağdura ait kişisel verilerin yer aldığı belgelerin, açıkça istemeleri halinde, kapalı oturumda okunmasına mahkemece karar verilebilir.

III. DURUŞMADA OKUNMAYACAK BELGELEROlayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez.Tanıklıktan çekinebilecek olan kişi, duruşmada tanıklıktan çekindiğinde, önceki ifadesine ilişkin tutanak okunamaz.

86

IV. DURUŞMADA OKUNMASIYLA YETİNİLEBİLECEK BELGELER211/1 =>a) Tanık veya sanığın suç ortağı ölmüş veya akıl hastalığına tutulmuş olur veya bulunduğu yer öğrenilemezse,b) Tanık veya sanığın suç ortağının duruşmada hazır bulunması, hastalık, malûllük veya giderilmesi olanağı bulunmayan başka bir nedenle belli olmayan bir süre için olanaklı değilse,c) İfadesinin önem derecesi itibarıyla tanığın duruşmada hazır bulunması gerekli sayılmıyorsa,Bu kişilerin dinlenmesi yerine, daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanaklar ile kendilerinin yazmış olduğu belgeler okunabilir.Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanık veya müdafiibirinci fıkrada belirtilenlerin dışında kalan tutanakların okunmasına birlikte rıza gösterebilirler.

V. TANIK VE SANIĞIN ÖNCEKİ BEYANLARININ OKUNMASITanık, bir hususu hatırlayamadığını söylerse önceki ifadesini içeren tutanağın ilgili kısmı okunarak hatırlamasına yardım edilir. Tanığın duruşmadaki ifadesiyle önceki ifadesi arasında çelişki bulunduğunda, evvelce alınmış ifadesi okunarak çelişkinin giderilmesine çalışılır.Aralarında çelişki bulunması halinde; sanığın, hâkim veya mahkeme huzurunda yaptığı açıklamalar ile Cumhuriyet savcısı tarafından alınan veya müdafiinin hazır bulunduğu kolluk ifadesine ilişkin tutanaklar duruşmada okunabilir.

VI. RAPOR, BELGE VE DİĞER YAZILARIN OKUNMASIBir açıklamayı ve görüşü içeren resmî belge ve diğer yazılar ve fennî muayene ve doktor raporlarının okunmasından sonra gerekli görülürse belge ve diğer yazılar veya raporda imzası bulunanlar, açıklamada bulunmak üzere duruşmaya çağrılabilirler. Açıklama ve görüş veya rapor bir kurul tarafından verilmişse mahkeme, kurulun görüşünü açıklamak üzere görevi, üyelerden birine vermeyi kurula önerebilir.Suç ortağının, tanığın veya bilirkişinin dinlenmesinden ve herhangi bir belgenin okunmasından sonra bunlara karşı bir diyecekleri olup olmadığı katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine sorulur.

VII. DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE DELİLLERİ TAKDİR YETKİSİOrtaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanunî temsilcisine verilir. Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanunî temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir. Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir.Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir. Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.

DELİLLERİN ELDE EDİLMESİ VE DEĞERLENDİRİLMESİ ARAÇLARINDAN BİRİ OLARAK BİLİRKİŞİLİKBilirkişi görüşü bizatihi delil değil, delillerin değerlendirilmesinde bir araç konumundadır. Bazı hallerde, bilirkişinin mütalaası bir delil elde etme aracı da olabilir. Beden muayenesi, otopsi gibi uzman kişiler tarafından yapılan bazı işlemler, delillerin değerlendirilmesinden ziyade, delillere ulaşılmasında rol oynar. Yargılama konusu hadiseye ilişkin bilgi ve görgüsü olan herkes tanıklık yapabilir, ancak bilirkişi olabilmek için mevzuatın öngördüğü belli şartları taşımak gerekir. Bir kimse olayın tanığı konumundaysa, bilirkişi değil, tanık olarak dinlenmelidir. Tanıklık, bilirkişiliğe göre daha önemli ve önceliklidir. Bunun gibi, özel bilgisi ya da uzmanlığı sayesinde, tekrarı mümkün olmayan bir hadiseye şahit olan kimse de bilirkişi değil, tanık olarak dinlenir (uzman tanık). Örneğin, otopsi ya da adli muayene sırasındaki gözlemlerinin sorulması için uzman hekimin dinlenmesi gerektiğinde, bu kimseler uzman tanık olarak dinlenmelidir. Bilirkişinin reddi mümkünken tanığın reddi mümkün değildir.

87

Tanık, tanıklık yaptığı sırada gerçeğe aykırı beyanda bulunursa “yalan tanıklık suçu”; bilirkişi, gerçeğe aykırı görüş bildirirse, “gerçeğe aykırı bilirkişi suçu” söz konusu olur. Tanıklığa ilişkin hükümler, kanunda aksi yer almadıkça bilirkişiler hakkında da uygulanır.

I. BİLİRKİŞİYE BAŞVURULABİLECEK HALLER

1. Çözümü Uzmanlığı, Özel veya Teknik Bilgiyi Gerektiren HallerBu hallerde bilirkişiye başvurulması takdiridir. Bir sorunun ne zaman uzmanlığı ya da özel veya teknik bilgiyi gerektirip gerektirmediğine, bilirkişi görevlendirmekle yetkili olan Cum. Sav. veya hakim karar verir. Yetkili merci, özel ve teknik bilgiye sahip olsa dahi, “delillerin müşterekliği” prensibi gereğince, konuyu kendisi çözmemeli, bilirkişinin görüşüne müracaat etmelidir.Yetkili mercie, bilirkişiye başvurulması konusunda verilen takdir yetkisi sınırsız olmayıp, kanun yollarında incelemeye tabi tutulur. Konunun uzmanlık gerektirip gerektirmediği hususunda önceden belirlenmiş objektif kriterler bulunmamaktadır. Yargıtay, bilirkişiye başvurulması gerektiği halde, merciin bilirkişiye başvurmadan karar vermesini eksik soruşturma gerekçesiyle bozma sebebi saymaktadır. Soruşturma aşamasında, Cum. Sav.nın, yeterli suç şüphesinin bulunup bulunmadığı konusunda delilleri değerlendirme yetkisi vardır. Dolayısıyla, bu aşamada mahkemenin, bilirkişiye müracaat edilmediği gerekçesiyleiddianamenin iadesine karar vermesi yerinde değildir. Soruşturma aşamasında bilirkişiye müracaat edilmesi kovuşturma aşamasında yeniden müracaat edilemeyeceği anlamına gelmez.

2. Kanunun Zorunlu Kıldığı Haller

A. Sahte Para ve Değerler Üzerine Yapılacak İncelemelerPara ve Devlet tarafından çıkarılan tahvil ve Hazine bonosu gibi değerler üzerinde işlenen sahtecilik suçlarında, elkonulan para ve değerlerin hepsi, bunların asıllarını tedavüle çıkaran kurumların merkez veya taşra birimlerine incelettirilir (bu kurumlara incelettirilmeden hüküm kurulması bozma sebebidir. Ayrıca yetkili merciler dışında başka bir kuruma inceleme yaptırılamaz). Yabancı devletlerin paraları ve değerleri hakkında da, yetkili Türk makamlarının görüşlerinin alınmasına karar verilir.Devlet tarafından ihraç edilip de hamiline yazılı bonolar, hisse senetleri, tahviller ve kuponlar, yetkili kurumlar tarafından çıkarılmış olup da kanunen tedavül eden senetler, tahviller ve evrak ile milli ziynet altınları, para hükmündedir.

B. Şüpheli veya Sanığın Bilincinin İncelenmesiFiili işlediği yolunda kuvvetli şüpheler bulunan şüpheli veya sanığın akıl hastası olup olmadığını, akıl hastası ise ne zamandan beri hasta olduğunu ve bunun, kişinin davranışları üzerindeki etkilerini saptamak için; uzman hekimin önerisi üzerine (şarttır), Cumhuriyet savcısının ve müdafiin dinlenmesinden sonra resmî bir sağlık kurumunda gözlem altına alınmasına, soruşturma evresinde sulh ceza hâkimi, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından karar verilebilir.Şüpheli veya sanığın müdafii yoksa hâkim veya mahkemenin istemi üzerine, baro tarafından bir müdafi görevlendirilir. Gözlem süresi3 haftayı geçemez. Bu sürenin yetmeyeceği anlaşılırsa resmî sağlık kurumunun istemi üzerine, her seferinde 3 haftayı geçmemek üzere ek süreler verilebilir; ancak sürelerin toplamı 3 ayı geçemez.Gözlem altına alınma kararına karşı itiraz yoluna gidilebilir; itiraz, kararın yerine getirilmesini durdurur. Kişinin fiili işledikten sonra akıl hastalığına tutulduğunun tespit edilmesi, bir yargılama engeli oluşturur ve kişinin gözlem altına alınması durumunda, mahkemenin durma kararı vermesi gerekir.

88

Sanığın, fiili işlediği sırada akıl hastası olup olmadığının belirlenmesi bakımından, kovuşturma aşamasında, herhangi bir sağlık kuruluşundan görüş alınması yeterli olmayıp, sanığın gözlem altına alınarak bilinci üzerinde inceleme yapılması gerekir. Yargıtay, kovuşturma aşamasında Adli Tıp Kurumu’nun raporu alınmadan, hastaneden alınan raporla yetinilerek hüküm kurulmasını bozma sebebi saymaktadır. Buna karşılık, soruşturma aşamasında savcı, sağlık kurulu raporuyla şüphelinin, işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabilecek durumda bulunduğunun tespit edilmesi üzerine gözlem altına alma kararı aldırmadan, takipsizlik kararı verebilir.

C. Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alınması (m.75)Beden muayenesi, maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi bakımından, insan bedenindeki iz, emare ve delilleri elde etmek amacıyla insan vücudu üzerinde yapılan incelemedir.

a. Şüpheli veya Sanığın Beden Muayenesi ve Vücudundan Örnek Alınması

aa. İç Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek AlınmasıBir suça ilişkin delil elde etmek amacıyla şüpheli veya sanık üzerinde iç beden muayenesi yapılabilir, şüpheli veya sanığın vücudundan kan veya benzeri biyolojik materyallerle, saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınabilir. İç beden muayenesi kafa, göğüs ve karın boşlukları ile cilt altı dokularının incelenmesi anlamına gelir. Cinsel organlar veya anüs bölgesinde yapılan muayene de iç beden muayenesi sayılır.Cumhuriyet savcısı veya mağdurun istemiyle ya da re'sen hâkim veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerdeCumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir. Cumhuriyet savcısının kararı, 24 saat içinde hâkim veya mahkemenin onayına sunulur. Hâkim veya mahkeme, 24 saat içinde kararını verir. Onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz.Kollukamirininacele hallerde de olsakarar verme yetkisi yoktur. Koşulları:

- Üst sınırı 2 yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren bir suçun işlendiği şüphesi bulunmalı- Delil elde etmek için zorunlu olmalı - Hakim veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararı olmalı- Müdahalenin, kişinin sağlığına zarar verme tehlikesi bulunmamalı- Özel kanunlarda alkol muayenesine ve kan örneği alınmasına ilişkin bir hüküm olmamalıdır.

Bu müdahaleler (iç beden muayenesi veya vücuttan kan veya benzeri biyolojik örnekler alınması) ancak tabip veya sağlık mesleği mensubu (doktor, diş doktoru, eczacı, ebe, hemşire vs) diğer bir kişi tarafından yapılabilir. Saç kılı, tırnak, veya tükürük gibi örnekler içinse böyle bir zorunluluk yoktur.Hakim veya mahkeme tarafından verilen kararlara itiraz yolu açıktır.Bu aşamada üzerinde durulması gereken husus, şüpheli veya sanığın, bu işlemlere rıza göstermemesi halinde, bu işlemlerin uygulanıp uygulanamayacağıdır. Ceza muhakemesinde geçerli olan ve susma hakkının temelini oluşturan, şüpheli ve sanığın kendisi aleyhine delil vermeye zorlanamaması (nemotenatur) ilkesine göre, şüpheli veya sanık, aleyhine yürütülen işlemlere aktif davranışlarla katkı sağlama yükümlülüğü altında bulunmamaktadır. Fakat bu ilke, şüpheli veya sanığa, kendisi hakkında uygulanan tedbir ve işlemlere karşı koyma, direnme hakkı da vermemektedir. Şüpheli veya sanık, kendisi hakkında uygulanan koruma tedbirlerine ve aleyhine yürütülen soruşturma işlemlerine katlanmak zorundadır.Şüpheli veya sanığın bu işlemlere rıza göstermesi hususunda m.75’te bir hüküm yer almamaktadır. Bununla birlikte Beden Muayenesi Yönetmeliği m.18/3’ e göre, bir suçun aydınlatılmasını sağlamak amacıyla, şüpheli, sanık ve diğer kişilerin kendiliğinden başvurarak rıza göstermeleri hâlinde, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısının istemi, kovuşturma aşamasında ise hâkim veya mahkeme kararıyla tıbbî muayeneleri yapılabilir ya da vücutlarından örnek alınabilir.Dolayısıyla, mağdurdan farklı olarak (96/2 mağdurun rızası olduğu durumu düzenlemiş), şüpheli veya sanık, beden muayenesinin yapılmasına ya da vücudundan örnek alınmasına rıza göstermiş olsa da m.75’e göre karar alınır.Kadının muayenesi, istemi halinde ve olanaklar elverdiğinde bir kadın hekim tarafından yapılır.

89

bb. Dış Beden MuayenesiCMK’da buna ilişkin hüküm yok. Beden Muayenesi Yönetmeliği m.5’te düzenlenmiştir. Dış beden muayenesi tıbbi bir inceleme olduğundan bu işlem ancak tabip tarafından yapılabilir. Kanunda diğer kişilerin hem iç hem dış beden muayenesi düzenlendiğine ve şüpheli ile sanık bakımından yalnızca iç beden muayenesine ilişkin hükümlere yer verildiğine göre, şüpheli veya sanığın dış beden muayenesinin aramaya ilişkin hükümler çerçevesinde yapılması gerekir. Bu bakımdan, dış beden muayenesi, hakim kararı ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde C.savcısı, C.savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emriyle yapılabilir. Girişimsel olmayan tıbbi görüntüleme yöntemleri dış muayene sayılır. Muayenenin yapılabilmesi için; müdahalenin, kişinin sağlığına açıkça ve öngörülebilir zarar verme tehlikesinin bulunmaması gerekir.Kadının muayenesi, istemi halinde ve olanaklar elverdiğinde bir kadın hekim tarafından yapılır.

b. Diğer Kişilerin Beden Muayenesi ve Vücudundan Örnek AlınmasıDiğer kişiler; mağdur, tanık veya olayla ilgisi olabilecek diğer kişiler. Bu işleme ancak kişinin sağlığını tehlikeye düşürmemek ve cerrahi bir müdahalede bulunmamak koşuluyla başvurulabilir.Cumhuriyet savcısı veya mağdurun istemiyle ya da re'sen hâkim veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerdeCumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir. Cumhuriyet savcısının kararı, 24 saat içinde hâkim veya mahkemenin onayına sunulur. Hâkim veya mahkeme, 24 saat içinde kararını verir. Onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz.Mağdurun rızasının varlığı halinde, bu işlemlerin yapılabilmesi için hakimkararı alınmasına gerek yoktur. Ancak mağdurun rızası yoksa da, yasadaki prosedüre uygun olarak, rızası aranmaksızın vücudu üzerinde suç delillerinin tespiti amacıyla muayene kararı verilebilir. Bir suçun aydınlatılmasını sağlamak amacıyla, şüpheli, sanık ve diğer kişilerin kendiliğinden başvurarak rıza göstermeleri hâlinde, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısının istemi, kovuşturma aşamasında ise hâkim veya mahkeme kararıyla tıbbî muayeneleri yapılabilir ya da vücutlarından örnek alınabilir.Tanıklıktan çekinme sebepleri ile muayeneden veya vücuttan örnek alınmasından kaçınılabilir. Tanıklıktan çekinme sebeplerinin belirlenmesi hususunda Ceza Muhakemesi Kanununun ilgili hükümleri uygulanır. Çocuk ve akıl hastasının çekinmesi konusundakanunî temsilcisi karar verir. Çocuk veya akıl hastasının, tanıklığın hukukî anlam ve sonuçlarını algılayabilecek durumda olması hâlinde, görüşü de alınır. Kanunî temsilci de şüpheli veya sanık ise bu konuda hâkim tarafından karar verilir. Ancak, bu hâlde elde edilen deliller davanın ileri aşamalarında şüpheli veya sanık olmayan kanunî temsilcinin izni olmadıkça kullanılamaz. Bu kişilerin beden muayenesi ancak tabip tarafından ve tabip gözetiminde sağlık mensubu diğer bir kişi tarafından yapılabilir. Kadının muayenesi, istemi hâlinde ve olanaklar elverdiğinde bir kadın tabip tarafından yapılır.Muayene edilecek kadının talebine rağmen bir kadın tabibin bulunmasına olanakların elvermediği durumlarda; muayene sırasında tabip ile birlikte bir başka kadın sağlık mesleği personelinin bulundurulmasına özen gösterilir.

D. Çocuğun Soybağının AraştırılmasıMağdurun beden muayenesi ve vücudundan örnek alınmasına ilişkin hükümler çerçevesinde karar alınır. Karar alındıktan sonra, çocuğun soybağının araştırılması işlemi, uzman tabip ve sağlık mesleği mensubu kimselerce yapılır.

E. Moleküler Genetik İncelemeler

90

Fail ve mağdur arasındaki al ve üst soy ilişkisinin nitelikli hal olarak kabul edildiği hallerde, çocuğun soybağını değiştirme, çocuğun kaçırılması ve alıkonulması gibi suç tiplerinde şüpheli veya sanık ile mağdur arasındaki soybağı ilişkisinin tespiti gerekebilir. Bu incelemenin yapılmasına sadece hakimkarar verebilir. Moleküler genetik inceleme sonuçları, kişisel veri niteliğinde olup, başka bir amaçla kullanılamaz; dosya içeriğini öğrenme yetkisine sahip bulunan kişiler tarafından bir başkasına verilemez.

F. Fizik Kimliğinin TespitiÜst sınırı 2 yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı şüpheli veya sanığın, kimliğinin teşhisi için gerekli olması halinde, Cumhuriyet savcısının emriyle fotoğrafı, beden ölçüleri, parmak ve avuç içi izi, bedeninde yer almış olup teşhisini kolaylaştıracak diğer özellikleri ile sesi ve görüntüleri kayda alınarak, soruşturma ve kovuşturma işlemlerine ilişkin dosyaya konulur.

G. Ölünün Adli MuayenesiBir kimsenin ölümü şüpheli ya da bir suçla bağlantılı görülürse, bunun sebebinin araştırılması ve tespiti için ölü üzerinde adli muayene yapılır. Cumhuriyet savcısının huzurunda ve bir hekim görevlendirilerek yapılır.

H. OtopsiÖlüm sebebinin açık ve kesin bir şekilde anlaşılamadığı hallerde, ölüm nedeninin belirlenmesi amacıyla, ölünün baş, göğüs ve karnının açılması suretiyle yapılan incelemedir. Otopsi, Cumhuriyet savcısının huzurunda biri adlî tıp, diğeri patoloji uzmanı veya diğer dallardan birisinin mensubu veya biri pratisyen iki hekim tarafından yapılır. Müdafi veya vekil tarafından getirilen hekim de otopside hazır bulunabilir. Zorunluluk bulunduğunda otopsi işlemi bir hekim tarafından da yapılabilir.Ölümünden hemen önceki hastalığında öleni tedavi etmiş olan tabibe, otopsi yapma görevi verilemez. Ancak, bu tabibin otopsi sırasında hazır bulunması ve hastalığın seyri hakkında bilgi vermesi istenebilir.

I. Yeni Doğanın Cesedi Üzerinde Adli MuayeneYeni doğanın cesedi üzerinde adlî muayene veya otopside, doğum sırasında veya doğumdan sonra yaşam bulgularının varlığı ve olağan süresinde doğup doğmadığı ve biyolojik olarak yaşamını rahim dışında sürdürebilecek kadar olgunlaşmış olup olmadığı veya yaşama yeteneği bulunup bulunmadığı saptanır.

İ. Zehirlenme Şüphesi Üzerine Yapılacak İşlem

3. İçtihat Yoluyla Bilirkişiye Başvurulmasının Kabul Edildiği Bazı Haller

A. Belgede Sahtecilik SuçlarıMahkeme, sahteciliğin olup olmadığının tespiti için bilirkişi incelemesi yaptırmalıdır. Özellikle, imza sahteciliğinin tespiti uzmanlık ve teknik bilgi gerektirir. Belgede sahtecilik suçlarında, aldatma kabiliyetinin tespiti görevi mahkemeye aittir. Yargıtay, belgenin aldatma kabiliyetinin bulunup bulunmadığı konusundaki belirlemenin mahkemeye ait olduğunu ancak tereddüt bulunması halinde bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğini belirtmektedir.

B. Uyuşturucu Maddelere İlişkin SuçlarBu suçların unsurlarının değerlendirilmesinde öncelikle, ele geçirilen maddelerin uyuşturucu ya da uyarıcı madde niteliğinde olup olmadığının tespiti gerekir.

C. Marka Hakkına Tecavüz Suçları

91

Bu suçlarda, suça konu oluşturan ürünlerin orijinal olup olmadığı, tecavüzün başkasının marka hakkı üzerinde iltibas meydana getirip getirmediği hususları bilirkişi incelemesi gerektirir.

D. Diğer HallerYargıtay, sermaye piyasası suçları, bankacılık zimmet suçu, fikri ve sınai haklara tecavüz suçları, ateşli silahlara ilişkin suçlarda, iş ve trafik kazalarına ilişkin hadiselerde, hırsızlık suçunda çalınan malın değerinin belirlenmesinde bilirkişi incelemesi yaptırılması gereğine işaret etmektedir.

II. BİLİRKİŞİYE BAŞVURULAMAYACAK HALLERHakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözülmesi olanaklı konularda bilirkişi incelemesi yaptırılamaz. Doktrinde bu hükmün istisnası olarak, TCK m.19 kapsamında, yabancı kanunun göz önünde bulundurulacağı haller gösterilmekte ve bu hallerde hukukçu bilirkişi görevlendirilebileceği belirtilmektedir. Hukukun ihtisaslaşma gerektiren bazı alanlarında ise, hakimin genel hukuk bilgisiyle çözemeyeceği ve/veya o alana özgü teknik bilgilerin hukuki yorumuna ihtiyaç duyulduğu pek çok durumla karşılaşılabilir (sermaye piyasası hukuku, bankacılık hukuku, fikri mülkiyet hukuku, marka hukuku gibi). Bu tür hallerde, tayin edilecek hukukçu bilirkişinin, görevlendirildiği konularda uzmanlığının bulunması aranmalıdır. İhaleye fesat karıştırma, bilişim sistemine girme suçu gibi suçların unsurlarının tespitinde, bazı teknik kavramların hukuki olarak yorumlanması gereği ortaya çıkabilir, bu durumlarda da uzman hukukçu kişilerin bilirkişi olarak tayin edilmesi mümkündür.

III. BİLİRKİŞİLERİN SEÇİLMESİ, ATANMASI VE ATANABİLECEK KİŞİLER Çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına re'sen, Cumhuriyet savcısının, katılanın, vekilinin, şüphelinin veya sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcinin istemi üzerine karar verilebilir. Dolayısıyla kovuşturma aşamasında, bilirkişi görevlendirmesi, mahkeme tarafından yapılır. Ancak soruşturma aşamasında, Cum. Sav.nın da bilirkişi görevlendirme yetkisi bulunmaktadır. Bilirkişiyi atayacak olan merci, tek bir kişiyi bilirkişi olarak atayabileceği gibi, gerekçe göstermek suretiyle birden çok kişiyi de heyet halinde bilirkişi olarak görevlendirebilir. Yasada bu hususta bir üst sınır öngörülmemiştir. Bilirkişinin sayısını tespit yetkisi görevlendiren makama aittir. Bilirkişiler, bölge adliye mahkemelerinin yargı çevreleri esas alınmak suretiyle bilirkişilik bölge kurulu tarafından hazırlanan listede yer alan kişiler arasından seçilir. Ancak, kendi bölge listesinde ilgili uzmanlık alanında bilirkişi olmasına rağmen, diğer bir bölgedeki bilirkişinin, görevlendirme yapılan yere daha yakın bir mesafede bulunması durumunda, bu listeden de görevlendirme yapılabilir. Bahse konu listelere giremeyenler arasından da bilirkişi seçilmesi mümkündür ancak, yetkili merci böyle bir durumda, bunun gerekçesini göstermelidir. Kanunların belirli konularda görevlendirdiği resmî bilirkişiler öncelikle atanırlar. Ancak kamu görevlileri, bağlı bulundukları kurumla ilgili davalarda bilirkişi olarak atanamazlar. Bilirkişi, hadisenin meydana geldiği yerden başka bir yer mahkemesinin yetki sınırları içindeyse, bilirkişiye başvurulacak aşamaya göre, o yer Başsavcılığı’na ya da yetkili mahkemesine talimat yazılarak istinabe yoluyla bilirkişinin görüşüne müracaat edilebilir. Bilirkişi incelemesi yaptırılmasına ilişkin kararda, cevaplandırılması uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren sorularla inceleme konusu ve görevin yerine getirileceği süre açıkça belirtilir. Bu süre, işin niteliğine göre 3 ayı geçemez. Özel sebepler zorunlu kıldığında bu süre, bilirkişinin istemi üzerine, kendisini atayan merciin gerekçeli kararıyla en çok 3 ay daha uzatılabilir. CMK’da bilirkişi olarak atanabilecek kişiler => 1- Bilirkişi listesinde yer alanlar, 2- Resmi bilirkişiler (Adli Tıp Kurumu, Yüksek Sağlık Şurası), 3- İncelemenin yapılması için gerekli fen ve sanatları meslek edinenler ile mesleği yapmaya resmen yetkili olanlar

92

IV. BİLİRKİŞİLİĞİ KABUL VE HAZIR BULUNMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ Aşağıda belirtilen kişi veya kurumlar, bilirkişilik görevini kabul etmekle yükümlüdürler:a) Resmî bilirkişilikle görevlendirilmiş olanlar ve 64 üncü maddede belirtilen listelerde yer almış bulunanlar.b) İncelemenin yapılması için bilinmesi gerekli fen ve sanatları meslek edinenler.c) İncelemenin yapılması için gerekli mesleği yapmaya resmen yetkili olanlar. Bilirkişi kabul yükümlülüğü bulunan kişiler, yetkili merci tarafından görevlendirilmesi üzerine, yemin etmek, dava dosyasını ve incelemeye konu oluşturacak diğer eşyaları teslim almak üzere yetkili merci önünde hazır bulunmakla yükümlüdür. Usulüne uygun olarak çağrıldığı halde mazeret bildirmeksizin gelmeyen bilirkişi hakkında zorla getirme kararı verilebilir.

V. BİLİRKİŞİNİN YEMİN ETMESİ VE USULÜ Listelere kaydedilen bilirkişiler, bilirkişilik bölge kurulu veya bulunduğu yer il adlî yargı adalet komisyonu huzurunda "Görevimi adalete bağlı kalarak, bilim ve fenne uygun olarak, tarafsızlıkla yerine getireceğime namusum ve vicdanım üzerine yemin ederim." sözlerini tekrarlayarak yemin ederler. Bu bilirkişilere görevlendirildikleri her işte yeniden yemin verilmez. Engel bulunan hâllerde yemin yazılı olarak verilebilir ve metni dosyaya konulur. Ancak bu hâle ilişkin gerekçenin kararda gösterilmesi zorunludur. Usulünce çağrıldığı halde gelmeyen veya gelip de yeminden çekinen bilirkişi hakkında, yeminin gerçekleştirilmesi için dava hakkında hüküm verilinceye kadar ve her halde 3 ayı geçmemek üzere disiplin hapsi uygulanabilir. Bilirkişi, yemin yükümlülüğüne uyduğu takdirde derhal serbest bırakılır.

VI. BİLİRKİŞİ İNCELEMESİNİN YAPILMASI Bilirkişinin mütalaası, özel ve çözümü uzmanlığı gerektiren konuları içermelidir. Bilirkişi incelemesi yaptırılmasına ilişkin kararda, cevaplandırılması uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren sorularla inceleme konusu açıkça belirtilir. Genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. Bilirkişi, görevini, kendisini atamış olan merci ile ilişki içinde yerine getirir, gerektiğinde bu mercie incelemelerindeki gelişmeler hakkında bilgi verir, yararlı görülecek tedbirlerin alınmasını isteyebilir. Bilirkişi, görevini yerine getirmek amacıyla bilgi edinmek için şüpheli veya sanık dışındaki kimselerin de (Mağdur ve tanık akla gelmesin. Çünkü m.66/6’da bilirkişinin mağdur, şüpheli veya sanığa mahkeme başkanı, hâkim veya Cumhuriyet savcısı aracılığı ile soru sorabileceği belirtilmiştir) bilgilerine başvurabilir. Muayene ile görevlendirilen hekim bilirkişi, görevini yerine getirirken zorunlu saydığı soruları, hâkim, Cumhuriyet savcısı ve müdafi bulunmadan da mağdur, şüpheli veya sanığa doğrudan doğruya yöneltebilir. Bilirkişi, uzmanlık alanına girmeyen bir sorun bakımından aydınlatılmasını isteyecek olursa; hâkim, mahkeme veya Cumhuriyet savcısı, nitelikli ve konusunda bilgisiyle tanınmış kişilerle bir araya gelmesine izin verebilir. İlgililer de merciinden, incelemeler yapılırken bilirkişiye teknik nitelikte bilgiler verebilecek olan ve ismen belirleyecekleri kişileri dinlemeleri veya bazı araştırmaların yapılması hususlarında karar verilmesini isteyebilir. VII. BİLİRKİŞİ GÖRÜŞÜNÜN AÇIKLANMASI Bilirkişi incelemesi yaptırılmasına ilişkin kararda, cevaplandırılması uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren sorularla inceleme konusu ve görevin yerine getirileceği süre açıkça belirtilir. Bu süre, işin niteliğine göre 3 ayı geçemez. Özel sebepler zorunlu kıldığında bu süre, bilirkişinin istemi üzerine, kendisini atayan merciin gerekçeli kararıyla en çok 3 ay daha uzatılabilir. Belirlenen süre içinde raporunu vermeyen bilirkişi hemen değiştirilebilir. Bu durumda bilirkişi, o ana kadar yaptığı işlemleri açıklayan bir rapor sunar ve görevi sebebiyle kendisine teslim edilmiş olan eşya ve belgeleri hemen geri verir. Bilirkişi mütalaası kural olarak yazılı verilir. Bilirkişilerin görevi gereği düzenledikleri bilirkişi raporu, ceza hukuku anlamında resmi belge niteliğindedir. Dolayısıyla hazırlanan rapor, görevlendirilen bilirkişi ya da bilirkişiler tarafından mutlaka imzalanmalıdır.

93

Soruşturma aşamasında düzenlenen rapor, soruşturmanın gizliliği prensibi uyarınca, ilgililere gönderilmek zorunda değildir. Buna karşılık, savcılık tarafından gizlilik kararı alınsa dahi, şüphelinin müdafii ve mağdur vekili tarafından, soruşturma aşamasında sunulan bilirkişi raporunun içeriğinin incelenmesi ve rapordan örnek alınması engellenemez. Bilirkişi incelemeleri tamamlandığında, yeni bilirkişi incelemesi yapılması veya itirazların bildirilmesi için istemde bulunabilmelerini sağlamak üzere Cumhuriyet savcısına, katılana, vekiline, şüpheliye veya sanığa, müdafiine veya kanunî temsilciye süre verilir. Bu kişilerin istemleri reddedildiğinde, 3 gün içinde bu hususta gerekçeli bir karar verilir. Bilirkişilerin heyet halinde görevlendirildikleri durumlarda, heyeti oluşturan bilirkişilerin tamamı aynı görüşte iseler, hazırladıkları rapor heyeti bağlar. Bilirkişi raporundaki görüşlerin, bilirkişiye başvuran merci tarafından anlaşılamaması, bazı hususların eksik ya da yetersiz incelenmesi veya raporun çelişkiler içermesi, kovuşturmanın devamında, ortaya konulan yeni deliller ve iddiaların ya da bilirkişinin ilk raporundaki tespitlerin, yeninden çözümü uzmanlık gerektiren bir durumu ortaya çıkarması halinde bilirkişiden ek rapor alınabilir ya da yeni bir bilirkişi tayini yoluna gidilebilir. Mahkeme, her zaman bilirkişinin duruşmada dinlenmesine karar verebileceği gibi, ilgililerden birinin istemesi halinde de açıklamalarda bulunmak üzere duruşmaya çağırabilir. VIII. BİLİRKİŞİLİK GÖREVİNE İLİŞKİN TEMEL PRENSİPLER 1- Bilirkişi tarafsız ve bağımsız olmalıdır. Şekli anlamda tarafsızlık: Bilirkişinin davanın tarafı bulunan bir kurum ya da kuruluşla idari ya da hukuki bir bağ içinde bulunmamasıdır. Örneğin, görevlileri, bağlı bulundukları kurumla ilgili davalarda bilirkişi olarak atanamazlar. Maddi anlamda tarafsızlık: Bilirkişinin, görüşüne başvurulan konuya ilişkin olarak, tarafların adil yargılanma haklarını zedeleyecek ve adli mercileri yanlış yöne sevk edecek şekilde herhangi bir tarafın lehine ya da aleyhine görüş beyan etmemesidir. 2- Bilirkişi gerçeğe aykırı görüş bildirmemelidir. 3- Bilirkişi incelemesinde mantık kurallarından ve bilimsellikten uzak davranılmamalıdır. 4- Bilirkişi görüşü gerekçeli olmalıdır. 5- Bilirkişi mahkemenin takdir alanına giren konularda görüş beyan etmemelidir.

IX. BİLİRKİŞİNİN REDDİ VE ÇEKİNMESİ

1. Bilirkişinin Reddi Hâkimin reddini gerektiren sebepler, bilirkişi hakkında da geçerlidir. Hakimin davaya bakamayacağı haller bilirkişi bakımından da ret sebebidir. Aynı davada tanık olarak dinlenen kişi de, bilirkişi olarak dinlenemez. Cumhuriyet savcısı, katılan, vekili, şüpheli veya sanık, müdafii veya kanunî temsilci, ret hakkını kullanabilirler. Hâkim veya mahkeme tarafından atanan bilirkişinin adı ve soyadı, engel sebepler olmadıkça ret hakkına sahip olanlara bildirilir. Ret hakkı kovuşturma evresinde mahkeme tarafından kullanılabileceği gibi, soruşturma aşamasında görevlendirilen bilirkişi bakımından da mümkündür. Ret istemi bakımından, kanunda herhangi bir süre öngörülmemiştir. Kitaba göre bilirkişi raporu, merciine sunulana kadar ret isteminde bulunulabilir. Ancak sonradan ortaya çıkan ve öğrenilen sebeplere ilişkin olarak yapılacak ret istemi konusunda, hakimin reddine ilişkin hükümler kıyasen uygulanabilir. Buna göre, bilirkişi görevlendirilmesi üzerine, sonra ortaya çıkan ya da öğrenilen sebepler ileri sürülerek yapılan ret istemi, sebebin öğrenilmesinden itibaren 7 gün içerisinde yapılmalıdır. İsteme ilişkin olarak soruşturma aşamasında Cum. Sav., kovuşturma aşamasında ise davayı gören mahkeme karar verir. Reddi isteyen kişi, bunun nedenini, dayandığı olguları göstererek açıklamakla yükümlüdür.

94

2. Bilirkişinin Çekinmesi Tanıklıktan çekinmeyi gerektirecek sebepler bilirkişiler hakkında da geçerlidir. Bilirkişi, geçerli diğer sebeplerle de (bilirkişinin bağımsızlığını ve tarafsızlığını şüpheye düşüren sebepler, görevin bilirkişinin uzmanlık alanına dahil olmaması, bilirkişinin ağır hastalığa yakalanması, bilirkişinin tutuklu bulunması vs.) görüş bildirmekten çekinebilir. Tanıklıktan çekinmeye ilişkin olarak CMK’da, tanık ile şüpheli veya sanık arasındaki akrabalık ilişkileri, meslek ve sürekli uğraşları sebebiyle tanıklıktan çekinme, devlet sırrı niteliğindeki bilgilerle ilgili olarak tanıklıktan çekinme, kendisi ve yakınları aleyhine tanıklıktan çekinmeye ilişkin hükümlere yer verilmiştir. Örneğin, bilirkişinin görevlendirildiği soruşturmada veya kovuşturmada, şüpheli veya sanığın nişanlısı olması ya da bilirkişinin, şüpheli veya sanığın müdafi, müşaviri olması halinde görevden çekinmesi mümkündür. NOT: Bilirkişi bağımsızlığını ve tarafsızlığını şüpheye düşürebilecek nitelikteki sebeplere dayanarak çekindiğinde, hakimin çekinmesine ilişkin kurallar bu aşamada da kıyasen uygulanmalıdır. Merci çekinmenin uygun olup olmadığına karar verir. Çekinmenin uygun bulunması halinde, başka bir bilirkişi görevlendirilir.

X. UZMAN MÜTALAASI Cumhuriyet savcısı (kovuşturma aşamasında da isteyebilir – bilirkişi görüşüne kovuşturma aşamasında müracaat edemez), katılan, vekili, şüpheli veya sanık, müdafii veya kanunî temsilci, yargılama konusu olayla ilgili olarak veya bilirkişi raporunun hazırlanmasında değerlendirilmek üzere ya da bilirkişi raporu hakkında, uzmanından bilimsel mütalaa alabilirler. Sadece bu nedenle ayrıca süre istenemez. Uzman, işini kasten gerçeğe aykırı şekilde ifa ederse, bu eylem, görevi kötüye kullanma suçu kapsamında değerlendirilir.

XI. BİLİRKİŞİ GÖRÜŞÜNÜN VE UZMAN MÜTALAASININ BAĞLAYICILIĞI Bilirkişi mütalaası, mahkeme yönünden mutlak bağlayıcılık taşımaz. Ceza hakimi delillerin değerlendirilmesinde serbesttir. Mahkeme, bilirkişi mütalaasının aksine hüküm tesis ediyorsa, bunun gerekçesini açıkça belirtmelidir.

XII. BİLİRKİŞİNİN CEZAİ SORUMLULUĞU Bilirkişi kamu görevlisi olduğundan göreviyle bağlantılı işlediği suçlardan dolayı kamu görevlisi olarak sorumlu tutulur. Gerçeğe aykırı bilirkişilik veya tercümanlık (TCK m.276) =>“(1) Yargı mercileri veya suçtan dolayı kanunen soruşturma yapmak veya yemin altında tanık dinlemek yetkisine sahip bulunan kişi veya kurul tarafından görevlendirilen bilirkişinin gerçeğe aykırı mütalaada bulunması halinde, 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.(2) Birinci fıkrada belirtilen kişi veya kurullar tarafından görevlendirilen tercümanın ifade veya belgeleri gerçeğe aykırı olarak tercüme etmesi halinde, birinci fıkra hükmü uygulanır”. Gerçeğe aykırı mütalaada bulunma fiili, gerçeğin kısmen veya tamamen gizlenmesi, olguların gerçeğe aykırı biçimde beyan edilmesi ya da değiştirilerek açıklanması şeklinde ortaya çıkabilir. Bilirkişinin usulüne uygun olarak davet edilip de, geçerli bir mazeret olmaksızın davete icap etmemesi ya da icabet edip de görevin ifasından sebepsiz çekinmesi durumunda m.276’daki suç oluşmaz (Bu konu hakkında CMK m.60 ve 71’e bkz). Taraf bilirkişisi olarak adlandırılan kişiler m.276’daki suçun faili olmaz. Tarafların seçtiği uzman kişiler, işini kasten gerçeğe aykırı şekilde ifa ederse, bu eylem, görevi kötüye kullanma suçu kapsamında değerlendirilir. 276’daki suçun faili olabilmek için bilirkişi sıfatını haiz olmak yetmemekte, ayrıca belirli bir konuda yetkili mercilerce görevlendirilmiş olmak gerekir. Tüzel kişiler, bilirkişi olabilmekle birlikte, bir suçun faili olarak cezalandırılamaz. Bu suçta saik aranmamıştır. Doğrudan kast veya olası kastla işlenebilir.

95

Bilirkişinin, taraflardan biri ile menfaat temini hususunda anlaşıp, gerçeğe aykırı mütalaada bulunması halinde, hem rüşvet hem de gerçeğe aykırı bilirkişilik suçundan sorumluluğuna gidilmelidir. Bilirkişinin, görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle, bilirkişi raporunu gerçeğe aykırı olarak yazması için, kendisine yarar sağlanması ya da bu hususta vaatte bulunulmasına taraflardan birini icbar etmesi halinde, irtikap suçu ile birlikte, gerçeğe aykırı bilirkişilik suçundan sorumluluğu gündeme gelebilecektir. Gerçeğe aykırı mütalaada bulunan bilirkişi, aynı zamanda kamu görevlisi tarafından işlenen resmi belgede sahtecilik suçundan dolayı cezalandırılmaz (gerçeğe aykırı bilirkişilik, belgede sahtecilik türünün özel bir türüdür). Bilirkişinin görevlendirme üzerine teslim aldığı dava dosyasındaki evrakları tahrip etmesi, yok etmesi, gizlemesi durumunda, resmî belgeyi bozmak, yok etmek veya gizlemek suçunun yanı sıra suç delillerini yok etme, gizleme ve değiştirme suçu da gündeme gelebilir. Bilirkişinin incelemek üzere teslim aldığı dosyadaki bazı delilleri kasten uhdesinde tutarak, bunları gizlemesi, raporla birlikte teslim etmemesi durumunda, hem suç delillerini yok etme, gizleme ve değiştirme suçu hem de diğer şartları varsa zimmet suçu gerçekleşir ve fikri içtima kuralları uygulanır. Raporun hazırlık aşamaları, hazırlık hareketi olarak değerlendirilmeli ve bu aşamada gerçekleşen filer cezalandırılmamalıdır (eğer görevini rapor hazırlamak suretiyle ika ediyorsa). İçeriği gerçeğe aykırı olan bilirkişi raporunun imzalanıp yetkili mercilere verilmesiyle bu suçun tamamlandığını kabul etmek gerekir. Bilirkişinin duruşmadaki sözlü beyanları sırasında, uzmanlık alanıyla ilgili ve olaya ilişkin olarak gerçeğe aykırı beyanda bulunmasıyla da bu suç işlenebilir. Kesinleşmiş bir davada, yemin verilerek dinlenmiş olan bir bilirkişinin hükmü etkileyecek biçimde hükümlü aleyhine kasıt veya ihmal ile gerçek dışı görüş bildirdiğinin anlaşılması, hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesi nedenidir.

KEŞİF VE YER GÖSTERME

I. KEŞİF Keşif, delillerle doğrudan temasa geçilmesi suretiyle olay hakkında daha sağlıklı bilgi edinilmesi, bazen delillerin değerlendirilmesi amacıyla, bazen de henüz toplanmamış delillere ulaşılabileceği umuduyla icra edilen bir araştırma işlemidir. Hakim soruşturma veya kovuşturma evresinde bu işlemi gerçekleştirebilir. Amacı delillerle doğrudan doğruya temas edilerek bunların değerlendirilmesi imkanının sağlanmasıdır. Delil elde etme yöntemlerinden farklı olarak yeni bir delilin, suç eşyasının elde edilmesi, ele geçirilmesi amaçlanmamaktadır. Keşif işlemi, soruşturma evresinde sulh ceza hakimi tarafından yapılabilecekken, kovuşturma evresinde hakim ya da heyet halinde çalışan mahkemelerde naip hakim tarafından da yapılabilir. İstinabe olunan hakim aracılığıyla da bu işlem yapılabilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cum. Sav. tarafından da yapılabilir. Hakim dışında şüpheli, sanık, mağdur ve bunların müdafii ve vekilleri de keşif yapılırken hazır bulunabilir. Bu kişiler aynı zamanda, tanık veya bilirkişinin duruşmada hazır bulunamayacağının veya oturduğu yerin uzaklığı nedeniyle bulunmasının güç olduğunun anlaşıldığı durumlarda, bu tanık veya bilirkişinin dinlenmesi sırasında da hazır bulunabilir. Bu işlerde hazır bulunmaya hakkı olanlar, işin geri bırakılmasına neden olmamak koşuluyla, işlerin yapılması gününden önce haberdar edilirler. Şüpheli veya sanık tutuklu ise, hâkim veya mahkeme tarafından ancak zorunlu sayılan hâllerde keşifte hazır bulundurulmasına karar verilebilir.

II. YER GÖSTERME Suç şüphesi altında bulunan kişinin, soruşturma konusu fiille ilgili beyanda bulunması üzerine, suçun işlendiği ya da delil, iz veya emarelerin bulunduğu yere götürülerek, burada soruşturma makamları önünde, soruşturmaya konu olan fiili yeniden anlatması, geçmişte meydana gelen olayı adeta yeniden canlandırmasına

96

yarayan bir tür soruşturma işlemidir. Keşiften farklı olarak, yalnızca soruşturma aşamasında yapılabilir. Öne çıkan özelliği keşifte olduğu gibi delillerin değerlendirilmesinden ziyade şüphelinin beyanları doğrultusunda olay hakkında ayrıntılı bilgi sahibi olunması ve bu çerçevede olayla ilgili delillerin elde edilmesidir. Cumhuriyet savcısı, kendisine yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmuş olan şüpheliye yer gösterme işlemi yaptırabilir. Yer gösterme işlemi, hem karar verme yönünden hem de işlemin icrası yönünden tamamen Cum. Sav.nın yetkisinde bulunan bir soruşturma işlemidir. Adli kolluk yalnızca yer gösterme işlemine refakat edebilir. İstisna => Terörle Mücadele Kanunu Geçici 14. maddede sayılan suçlarda adli kolluk amiri yer gösterme işlemi yaptırabilir (Buradaki yetkisi işlemin yapılmasına karar verme konusunda değil, bu işlemin bifiil icrası konusundadır!). Bu işlemde Cum. Sav, adli kolluk görevlileri ve şüpheli hazır bulunur. Soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla, müdafi de yer gösterme işlemi sırasında hazır bulunabilir. Bu işlemin yapılabilmesi için, şüphelinin, soruşturma konusuyla ilgili açıklamada bulunması, diğer bir ifadeyle susma hakkını kullanmamış olması gerekir. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE SINIRLARI, DELİL YASAKLARI, HUKUKA AYKIRI DELİLLERİN CEZA YARGILAMASINDAKİ YERİ Hüküm verilmeden önce, yargılama makamının duruşmada ortaya konulan delilleri serbestçe takdir ederek vicdani kanaatine göre sonuca ulaşması faaliyetine delillerin değerlendirilmesi denir. CMK m.217 => “(1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir. (2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir”. B Bir delilin, değerlendirmeye konu olabilmesi için;

1- Duruşmaya getirilip huzurda tartışılmış olması (delillerin doğrudan doğruyalığı ilkesi)2- Hukuka uygun şekilde elde edilmiş olması3- Delil yasağı kapsamında bulunmaması4- Delil değerlendirme yasağı kapsamında bulunmaması, gerekir.

Delillerin serbestçe değerlendirilmesi ilkesinin ilk istisnasını hukuka aykırı deliller oluşturmaktadır. AY m.38 => “Kanuna aykırı elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez”. İkinci istisna, delil yasaklarıdır. Üçüncü istisna, delillerin değerlendirilmesi yasağıdır. Bazen kanun koyucu, bizatihi delilin türü, delil elde edilirken kullanılan araç ve yöntemlerde sınırlandırma getirmek yerine, kanunda bağımsız olarak, elde edilen bir delilin ispat faaliyetinde kullanılmasını yasaklar. İşte, bir delilin ispat faaliyetine konu oluşturmasını engelleyen bu tarz hükümlerin varlığı halinde delillerin değerlendirilmesi yasağından söz edilir. 1. Delil Yasakları 1- Delil yasağı, delilin konusundan (ispat konusu yasağı) kaynaklanabilir. Örneğin, soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturmasında kullanılamaz. 2- Delil yasağı, delilin elde edilmesinde kullanılan araçlar, başvurulan tedbirler yönünden de ileri gelebilir (ispat aracı yasağı). Örneğin, şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimin kayda alınması mümkün değildir. Bunun gibi, avukatın müvekkiliyle arasındaki mesleki ilişkiye ait evraklara el konulması mümkün değildir. 3- Delil yasağı, delilin elde edilme yönteminden de kaynaklanabilir (ispat metodu yasağı). Örneğin CMK m.148 => “Şüphelinin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz”.

97

2. Delil Değerlendirme Yasağı Belirli bir delilin ispat faaliyetine konu oluşturamamasına, diğer bir ifadeyle, hakimin delil takdiri sırasında bu delillere dayanamamasına denir. Delil değerlendirme yasağının birinci görünüş biçimini, delil yasağı kapsamında elde edilen delillerin ceza yargılamasında kullanılmaması oluşturmaktadır. Örneğin, şüpheli veya sanığın ifadesi alınırken yasak ifade ve sorgu yöntemlerinin kullanılması suretiyle elde edilen delillerin değerlendirilmemesi bu kapsamdadır (m.148). Hakim delilleri takdir ederken şüpheli veya sanığın, yasak yöntemler neticesinde elde edilen beyanlarına dayanamaz. Kanun koyucunun, delil yasaklarından bağımsız olarak, belirli bir delilin ispat faaliyeti sırasında kullanılmamasını öngördüğü haller de söz konusu olabilir. Örneğin, müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hakim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz.

3. Hukuka Aykırı Delillerin Ceza Yargılamasında Hükme Esas Alınıp Alınamayacağı Sorunu AY m.38 => “Kanuna aykırı elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez”. Ortaya konulması istenen bir delil kanuna aykırı olarak elde edilmişse reddolunur. Hukuka aykırılık kavramı, kanuna aykırılık kavramından daha geniş bir anlama sahiptir ve bir delilin ceza yargılamasında kullanılabilmesi için yalnızca kanuna uygun şekilde elde edilmesinin değil, aynı zamanda hukuka uygun şekilde elde edilmiş olmasının gerektiğini ifade etmek gerekir. Delilin hukuka aykırılığına ilişkin mevzuatımızdaki düzenlemeler kapsamında, uygulamamız açısından, hukuka aykırı delillerin, hükme esas teşkil edip etmeyeceği konusunda doktrinde 2 farklı görüş ileri sürülmüştür. İlk görüş, AY’da ve CMK’da hukuka aykırı delillerle ilgili düzenlemelerin, mutlak bir değerlendirme yasağı oluşturduğu ve hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin hiçbir surette ceza yargılamasında kullanılamayacağı yönündedir. Diğer görüş, “mutlak hukuka aykırılık” ve “nispi hukuka aykırılık” şeklinde 2’li bir ayrıma yer vermekte ve bireyin haklarının özüne dokunmayan basit hukuka aykırılıkların, delillerin kullanabilirliğine etki etmesi gerektiğini ileri sürmektedir. Bu görüşe göre, ihlalin sanığın temel haklarını ihlal edip etmediğine bakılmalı ve eğer sanığa yönelik hakkın özüne yönelik bir ihlal söz konusu değilse, yapılan işlemde basit şekli aykırılıklar mevcutsa elde edilen delil ceza yargılamasında kullanılabilmelidir.

SON KARAR EVRESİ Kovuşturma aşamasının son evresidir. Bu evrede yargılama merci, 223’te öngörülen hüküm çeşitlerinden birine hükmetmelidir. Ancak davasız yargılama olmaz ilkesi gereğince mahkeme, yalnızca iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında hüküm verebilir. Bunu yaparken, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir.

I. SON KARAR VE MÜZAKERE Heyet halinde çalışan mahkemelerde birden fazla hakimin bulunması sebebiyle, yargılamaya konu hadise ile ilgili ortaya çıkan vicdani kanaat birbirinden farklılık arz edebilir. Veyahut hakimler arasında eylemin hukuki nitelendirmesi, uygulanacak olan hukuk normları bakımından farklı görüşler ortaya çıkabilir. Ancak heyetteki hakimler arasında görüş ve değerlendirme farklılıkları bulunduğu durumlarda dahi, yargılama sonucunda, iddiaya konu fiille ilgili bir yargılamaya varılması, uyuşmazlığın hukuki bir sonuca bağlanması gerekir. Kovuşturma mecburiyeti ilkesinin getirdiği bir sonuç olarak, mahkeme başkan ve üyelerinden hiçbiri oylamaya katılmaktan çekinemez. Birden fazla hakimin görev yaptığı heyet halinde çalışan mahkemelerde, müzakereye ancak karara ve hükme katılacak hâkimler bulunur. Mahkeme başkanı, mahkemesinde staj yapmakta olan hâkim ve avukat adaylarının müzakere sırasında hazır bulunmalarına izin verebilir. Mahkeme başkanı, kıdemsiz üyeden başlayarak oyları ayrı ayrı toplar ve en sonra kendi oyunu verir. Mahkeme başkan ve üyelerinden hiçbiri herhangi bir konu veya sorun üzerinde azınlıkta kaldığını ileri sürerek

98

oylamaya katılmaktan çekinemez. Oylar dağılırsa sanığın en çok aleyhine olan oy, çoğunluk meydana gelinceye kadar kendisine daha yakın olan oya eklenir. Mahkemece karar ve hükümler oybirliği veya oyçokluğuyla verilir. Karşı oya tutanakta yer verilir; gerekçesi de tutanakta gösterilir.

II. HÜKÜM ÇEŞİTLERİ 1. Beraat Aşağıdaki hallerde beraat kararı verilmesi gerekir; i) Yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması: Örneğin, dolandırıcılık suçu kapsamında açılan bir kamu davasında toplanan delillere göre sanığın hileli davranışının bulunmadığı, yalnızca müştekiye olan borcunu ödemediği ve iddianın hukuki bir uyuşmazlık niteliğinde olduğu anlaşılabilir. ii) Yüklenen suçun sanık tarafından işlenmediğinin sabit olması: Örn için s.740’a bkz. iii) Yüklenen suç açısından failin kast veya taksirinin bulunmaması: Örneğin, sürücü A, yaya B’ye çarpmış, çarpma neticesinde B hayatını kaybetmiştir. Yapılan incelemede A’nın kasten hareket etmemesinin yanı sıra, trafik kurallarına, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı bir davranışının da bulunmadığı, hızını yol ve trafik durumuna uygun şekilde ayarladığı belirlenmiş, kazanın tümüyle B’nin dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranışı neticesinde meydana geldiği tespit edilmiştir. iv) Yüklenen suçun sanık tarafından işlenmesine rağmen, olayda bir hukuka uygunluk nedeninin bulunması: Meşru savunma, hakkın kullanılması, kanun hükmünün icrası, ilgilinin rızası. v) Yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması: Şüpheden sanık yararlanır kuralı bu aşamada göz önünde bulundurulur ve sanığın üzerine atılı eylemi işlediği kesin bir biçimde ispatlanmazsa, sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerekir. Fiilin sanık tarafından işlenmediğinin %1 oranında ihtimal dahilinde görülmesi, henüz şüphenin ortadan kalkmadığı anlamına gelir. Hakim, ispat faaliyeti sırasında, varsayıma, tahmin ve ihtimale dayalı kişisel görüş, sezi, duygu ve düşüncelerini bir kenara bırakarak, ispat faaliyetine konu oluşturabilecek delilleri vicdani kanaatine göre değerlendirerek maddi gerçeğe uygun bir hüküm kurmak zorundadır. İspat faaliyetinin en önemli görevi, uyuşmazlığı hiçbir şüpheye yer bırakmayacak şekilde çözüme kavuşturmaktır. Şüpheden sanık yararlanır ilkesi, herhangi bir norma dayanmamakla birlikte, hukuk devletinin ilkesinin ceza yargılaması kuralları yönünden getirdiği temel bir hukuk ilkesidir. İspat faaliyeti sonucunda bir kişinin suçluluğu sabit olmadan hakkında mahkumiyet kararı verilememesi, maddi ceza hukukundaki “kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi”nin, muhakeme hukukundaki görünümünü teşkil etmekte ve bu yönüyle güvence fonksiyonunu yerine getirmektedir.

2. Ceza Verilmesine Yer Olmadığı Kararı Şu hallerde ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilir: i) Yüklenen suçla bağlantılı olarak yaş küçüklüğü, akıl hastalığı veya sağır ve dilsizlik hali ya da geçici nedenlerin bulunması: Örneğin ortada tüm unsurlarıyla gerçekleşen bir hırsızlık suçu bulunsa da, fiili işlediği sırada 8 yaşında olan çocuğun cezalandırılması mümkün değildir. Bu sebeple, hakkında beraat kararı verilmesi mümkün olmayan, fakat aynı zamanda cezai sorumluluğu bulunmaması nedeniyle de cezalandırılamayan küçük hakkında ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilir. ii) Yüklenen suçun hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi suretiyle veya zorunluluk hali ya da cebir veya tehdit etkisiyle işlenmesi: Yapılan yargılama sonucunda suç işlediği sabit olan ancak hukuka aykırı bağlayıcı emri yerine getirmesi, zorunluluk halinin bulunması, cebir – tehdidin etkisi altında hareket etmesi sebebiyle kusurlu kabul edilemeyen sanık hakkında ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilir. iii) Meşru savunmada sınırın heyecan, korku ve telaş nedeniyle aşılması

99

iv) Kusurluluğu ortadan kaldıran hataya düşülmesi: Kusurluluğu kaldıran sebeplerin maddi şartlarında hataya düşen kişi ile işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda hataya düşen kişi hakkında ceza verilmesine yer olmadığına karar verilir. Bununla birlikte, fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurların bilinmesi ya da hukuka uygunluk sebeplerinin maddi şartlarında hataya düşmüş olması sebebiyle kasten hareket etmediği sonucuna varılan sanık hakkında verilecek hüküm beraat kararı olmalıdır. v) Etkin pişmanlık halleri: Kişinin şahsına bağlı olarak ortaya çıkan bu haller, suçun işlendiği sabit görülse de, kişinin etkin pişmanlık niteliğindeki davranışları sebebiyle cezalandırılmamasını ya da daha az cezalandırılmasını sağlar. Fakat ceza verilmesine yer olmadığına dair karar, ancak cezayı ortadan kaldıran etkin pişmanlık hallerinin varlığı halinde verilebilir. Cezayı azaltan etkin pişmanlık hallerinin varlığı halinde ise, kişi hakkında mahkumiyet kararı verilip, yasada öngörülen etkin pişmanlık indirimi uygulanır. vi) Şahsi cezasızlık sebebinin varlığı: TCK’da genel hükümler kısmında taksirli suçlar bakımından şahsi cezasızlık sebepleri öngörülmüşken, özel hükümler kısmında da örneğin malvarlığına karşı suçlarda, yalan tanıklık suçunda şahsi cezasızlık sebebi oluşturan hükümlere yer verilmiştir. Cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler dolayısıyla ceza verilmesine yer olmadığı kararı değil, ilgili suçun kanuni tanımında yer alan yaptırım üzerinden şahsi sebebe bağlı yasal indirim uygulanarak cezaya hükmedilir. vii) Karşılıklı hakaret: Hakaret suçunun haksız bir fiile tepki olarak işlenmesi halinde, verilecek ceza 3’te 1’ine kadar indirilebileceği gibi ceza vermekten de vazgeçilebilir. Bu suçun, kasten yaralama suçuna tepki olarak işlenmesi halinde, kişiye ceza verilmez (burada mahkemenin takdir yetkisi yoktur!). Somut olayın özelliklerine göre, sanığa ceza verip vermeme konusunda takdir yetkisi tanıyan bu düzenlemeye göre, mahkeme takdir yetkisini sanığa ceza verilmemesi yönünde kullanırsa, yargılama sonucunda kuracağı hüküm ceza verilmesine yer olmadığı kararı olmalıdır. viii) İşlenen fiilin haksızlık içeriğinin azlığı: Bazen sanığa isnat olunan fiil, tipik anlamda ceza kanunlarında tanımlanan bir suç tipine uysa da, suçun işlendiği yerde geçerli olan davranış kuralları, örf ve adetleri sosyal değerler, fiilin ortaya koyduğu tehlikeliliğin yahut zararın hafifliği, suçun konusunun önemsiz olması gibi sebeplerle, işlenen bu fiilin haksızlık içeriğinin azlığı dolayısıyla, sanığa işlediği fiil nedeniyle ceza verilmemesi gündeme gelebilir. Yasada açık hüküm bulunan hallerde işlenen fiilin haksızlık içeriğinin azlığına dayalı olarak ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmelidir. Bunun dışında, bu konuda yasada bir düzenleme bulunmayan hallerde, eğer fiilin haksızlık içeriğinin azlığı dolayısıyla, fiil tipik sayılmıyorsa, ceza verilmesine yer olmadığı kararı değil, beraat kararı verilmelidir. ix) Diğer haller: Belirli bir fiil ya da suç tipiyle ilgili olarak ceza verilemeyeceğinin yasa koyucu tarafından öngörüldüğü hallerde ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilir. Derhal beraat kararı verilecek hallerde, ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilemez.

3. Mahkumiyet Yüklenen suçu işlediğinin sabit olması halinde, sanık hakkında mahkumiyet kararı verilir. Mahkumiyet kararı verilebilmesi için, hakimin vicdani kanaati çerçevesinde yapacağı değerlendirme sonucu fiilin sanık tarafından işlendiğini sabit görmesi gerekir. Eğer bu hususta şüphe yenilenememişse, tereddüt varsa, şüpheden sanık yararlanır ilkesi uyarınca sanık hakkında beraat kararı verilmelidir. Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir. Bu itibarla, iddianamede gösterilmemiş bir fiille ilgili olarak sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulması mümkün değildir.

4. Güvenlik Tedbirlerine Hükmedilmesi Yüklenen suçu işlediğinin sabit olması halinde, belli bir cezaya mahkûmiyet yerine veya mahkûmiyetin yanı sıra güvenlik tedbirine hükmolunur. Örneğin, fiili işlediği sırada akıl hastası olan kişi hakkında, koruma ve tedavi amaçlı olarak güvenlik tedbirine hükmedilir.

100

5. Davanın Reddi Aynı fiil nedeniyle, aynı sanık için önceden verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava varsa davanın reddine karar verilir. Ne bis in idem ilkesi, aynı fiilden dolayı hakkında önceden verilmiş bir hüküm veya açılan bir dava bulunması dolayısıyla, kişi hakkında yeniden dava açılamaması ve hüküm verilememesi anlamına gelir. Bu ilke, kişi güvenliğini teminat altına alan ve bireylerin keyfi şekilde aynı fiili nedeniyle tekrar isnatlara maruz kalması ve buna bağlı olarak aynı fiil dolayısıyla tekrar yargılanması ve hakkında hüküm verilmesini önleyen bir etkiye sahiptir. “Kesin hükmün önleme etkisi” olarak adlandırılan bu etki, kesin hükmün bağlayıcı olması (herkes için) ve kişinin aynı fiilinden ötürü tekrar yargılanamaması sonucunu doğurur. Aynı sanık hakkında aynı fiil dolayısıyla daha önceden açılmış bir dava ya da verilmiş bir hüküm bulunmaması (ne bis in idem) dava ve yargılama şartlarından biridir. Ne bis in idem ilkesinin 3 unsuru bulunmaktadır:

i) Hali hazırda devam eden başka bir yargılama ya da kesinleşmiş bir hüküm bulunmalıdır.ii) Daha sonra açılan davada yargılanan fiil ile önceden açılan davada ya da kesinleşen hükümde

yargılanan fiil birbiriyle aynı olmalıdır.iii) Önceki yargılamanın ya da kesinleşen hükmün sanığı ile ve sonraki yargılamanın sanığı aynı kişi

olmalıdır. Tek bir fiille birden fazla suçun işlendiği hallerde, fikri içtima hükümleri uyarınca en ağır suçtan dolayı hüküm verildikten sonra artık daha hafif cezayı gerektiren suçtan dolayı ceza verilmesi mümkün değildir. (s.753 – 754 oku) 6. Davanın Düşmesi Düşme sebeplerinin varlığı ya da soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hallerinde, davanın düşmesine karar verilir. Düşme sebeplerine örnek olarak, sanığın ölmesi, dava zamanaşımı süresinin dolması gösterilebilir. Soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmemesi, gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması ya da baştan sağlanan bu şartın sonradan kalkması hallerinde de düşme kararı verilir. Örneğin, şikayete tabi bir suçta, müştekinin şikayetten vazgeçmesi durumunda düşme kararı verilir. Ancak, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere, durma kararı verilir. Bu karara itiraz edilebilir. Derhâl beraat kararı verilebilecek hâllerde durma, düşme veya ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilemez.

III. HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI (ERTELENMESİ) Anglo – Sakson kökenlidir. Sanık hakkında kurulan hükmün hukuki sonuç doğurmaması anlamına gelir. Hükmün açıklanmasının ertelenmesi için aşağıdaki koşulların varlığı gerekir: i) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, 2 yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası olmalıdır. Adli para cezasının miktarı konusunda bir sınırlama mevcut değildir. Keza hapis cezasının miktar yönünden sınırı aşılmamak kaydıyla, hapis cezasıyla birlikte adli para cezasının uygulandığı hallerde de, hükmün açıklanmasının geri bırakılması mümkündür. Kişi birden fazla suç işlemişse, bunların her biri bakımından erteleme koşulları ayrı ayrı değerlendilir. ii) Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. iii) Bu suç AY m.174’te koruma altına alınan inkilap kanunlarında yer alan suçlardan bulunmamalıdır. 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun m.11 uyarınca, şike ve teşvik primi suçlarında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilemez, verilen hapis cezası seçenek yaptırımlara çevrelemez ve ertelenemez. iv) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan (taksirli suçtan mahkum olmuş olabilir) mahkum olmamış bulunması (kesinleşmiş mahkumiyet olacak – adli para cezası veya hapis cezası) gerekir. Daha önce işlenen

101

kasıtlı bir suçtan dolayı sadece güvenlik tedbirine hükmedilmişse, bilahare işlenen bir suça ilişkin hükmün açıklanmasının ertelenmesi mümkündür. Daha önce kasıtlı suçtan alınan ceza, ertelenmiş ve deneme süresi de iyi halle geçirilmişse, sadece ceza infaz edilmiş sayıldığından ve mahkumiyete bağlı sonuçlar devam ettiğinden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilemez. Bununla beraber daha önceki kasti suçtan gerçekleşen mahkumiyetin infazından sonra, TCK m.58’deki tekerrür sürelerinin geçmiş bulunması (yahut memnu hakların iadesine ilişkin koşulların gerçekleşmesi), sanığın geçmişine ilişkin bu olumsuz koşulun varlığını etkiler. v) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması gerekir. Bu şart, sübjektif nitelikte olup hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına takdiri bir nitelik kazandırmaktadır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için mahkeme yalnızca failin kişiliğine ve duruşmadaki tutumlarına dayanabilir! Bunun dışında kalan (örneğin, suçun işlenmesindeki özellikler, önceden işlenen suç ya da suçlar, hali hazırda işlenen suçun zincirleme şeklinde işlenmesi gibi) haller, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmemesinde nazara alınamaz. vi) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen yerine getirilmesi gerekir. Ancak sanık belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması mümkündür. Suçun işlenmesiyle mağdura yahut kamuya verilen zararın giderilmesine ilişkin, ilgili suç tipinde etkin pişmanlık hükümlerine yer verilmiş olabilir. Bu gibi hallerde, ilgili hükümlerin gereğinin yerine getirilip getirilmediği ve bunun sonuçları göz önünde tutulmalıdır. Diğer taraftan, suç tipinde mağdurun yahut kamunun zararının giderilmesine ilişkin bir düzenleme (etkin pişmanlık hali) mevcut bulunmayabilir. Örneğin, kasten yaralama yahut görevi kötüye kullanma suçları bu niteliktedir. Bu tür suçlar yönünden de, sanığın, suçtan zarar gören kişinin mağduriyetinin giderilmesi için elinden geleni yapmış olması, diğer koşulların varlığı halinde, hükmün açıklanmasının ertelenmesine imkan sağlar. Belirli bir mağduru bulunmayan suçlar yönünden de imkan dahilinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir. Ancak her somut olayın özelliği ile sanığın ortaya çıkan tehlike yahut zararı gidermeye yönelik çabaları değerlendirilmelidir. Örneğin, genel tehlike suçlarında durum böyledir. Hükmün açıklanmasının ertelenmesi yönünden, mağdurun, zararın tamamen karşılandığına ilişkin beyanı bir şart olarak aranmaz. Ayrıca ceza mahkemesi, kişinin uğradığı maddi zararları esas almalıdır (manevi zararları için hukuk mahkemesinde dava açabilir). Zararın bizzat tanık tarafından giderilmesi gerekmeyip, sanık adına onun bilgisi ve rızası tahtında 3.kişiler tarafından da tazmin, aynen iade veya eski hale getirme suretiyle giderilmesi de olanaklıdır. Mağdurun davaya katıldıktan sonra ölmesi halinde, mirasçılar katılanın haklarını takip etmek üzere davaya katılabilirler. vii) Sanık hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmelidir. Buna karşılık, sanığın kabul etmemesi üzerine, açıklanan hükümde öngörülen hapis cezası hakkında; şartları mevcutsa TCK m.50 ve 51’in tatbik edilmesi gerekir. Kararın verilmesi, kanun yolları ve sonuçları yönünden aşağıdaki açıklamaları yapmak mümkündür: Yasadaki koşulların varlığı halinde yargılamayı yapan mahkeme, sanık hakkında hükmün açıklanmasının ertelenmesine karar verebilir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmeden önce, hüküm bütün unsurlarıyla kurulmalıdır. Hükmün açıklanmasının ertelenmesi, hükmün gizli tutulması anlamına gelmemektedir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder. Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez. Bu itibarla, taksirli suçlardan dolayı

102

hükmedilen 2 yılı aşkın hapis cezasının m.50/4 uyarınca adli para cezasına çevrilmesi suretiyle, hükmün açıklanmasının ertelenmesi yoluna gidilmesi mümkün değildir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmü olmadığından, açıklanması geri bırakılan hükmün, hukuk mahkemesi bakımından bağlayıcı bir yönü de bulunmamaktadır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karara itiraz kanun yolu açıktır. İtiraz merciinin incelemesini yaparken hangi hususları dikkate alacağı hususunda Yargıtay içtihadı yol göstericidir. Karar uyarınca, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yönelik karara itiraz edildiğinde, itiraz mercii, sadece şekli olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarını değil, aynı zamanda açıklanması ertelenen hükme konu eylemin, bu kararın verilmesini mümkün kılan bahsi geçen süre içerisinde mütalaa edilip edilemeyeceğini de incelemelidir. Böylece aslında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına konu olamayacak bir suç tipinin, bu kapsamdaki bir suç tipi içerisinde mütalaası ile ertelemeye konu edilmesi engellenmiş olacaktır. Örneğin, cinsel istismar suçunu, cinsel taciz yahut hakaret olarak değerlendirilerek, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesinde olduğu gibi. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, 5 yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur. Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez. Bu süre içinde 1 yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreyle, sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak; a) Bir meslek veya sanat sahibi olmaması halinde, meslek veya sanat sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam etmesine, b) Bir meslek veya sanat sahibi olması halinde, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına, c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğü yerine getirmesine, karar verilebilir. Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur. Denetim süresi içerinde düşme sebeplerinin gerçekleşmesi halinde (örneğin şikayetten vazgeçme) mahkemenin düşme kararı vermesi gerekir. Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir. Buna karşılık, denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranılması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkumiyet hükmü kurabilir. Buna göre sanığın denetim süresi içerisinde taksirli bir suç işlemesi, mahkemece ertelenen hükmün açıklanmasını gerektirmez.

KANUN YOLLARI Hakim ya da mahkeme tarafından verilen kararların hatalı ya da hukuka aykırı olduğu savıyla başka bir merci tarafından incelenmesini sağlayan ve bu suretle adaletin ve bozulan hukuk barışının yeniden tesisini amaçlayan hukuki çarelere kanun yolları denir. İlk derece mahkemesinin kararıyla kovuşturma evresi sona ermemekte, bu evre hükmün kesinleşmesine kadar devam etmektedir. İlk derece mahkemesinin kararına karşı olağan kanun yollarına başvurulması halinde bu safhanın tamamlanmasıyla, başvurulmaması halinde ise, başvuru süresinin sona ermesiyle birlikte hüküm kesinleşir.

103

I. KANUN YOLLARINA BAŞVURMA HAKKI Davasız yargılama olmaz ilkesi gereğince, kanun yollarında hukuka aykırılığın ileri sürülmesi gerekir. Ancak kanun yolları adı verilen hukuksal çarelere, yargılama ile ilgisi olmayan, bir menfaati bulunmayan kişilerin başvurması mümkün değildir.

1. Cumhuriyet Savcısının Başvurma Hakkı Kamu davası açmada olduğu gibi, kanun yoluna başvurma yönünden mecburilik ilkesi geçerli değildir. Cumhuriyet savcısı, sanık aleyhine veya lehine olarak da kanun yollarına başvurabilir. Bununla birlikte aynı sanık hakkında hem lehe hem aleyhe kanun yoluna başvurulamaz. Hakkında hüküm verilen birden fazla sanık varsa, bir sanığın lehine, diğer bir sanığın aleyhine kanun yoluna müracaat edilebilir. Cum. Sav, soruşturma aşamasında şüphelinin sadece aleyhine olan delilleri değil, lehine olan delilleri de toplamakla yükümlüdür. Bu yükümlülüğün kovuşturma aşamasındaki görünümlerinden biri de savcının sanık lehine kanun yollarına başvurabilmesi oluşturmaktadır. Ağır ceza mahkemelerinde bulunan Cumhuriyet savcıları, ağır ceza mahkemesinin yargı çevresindeki asliye ceza mahkemelerinin; bölge adliye mahkemesinde bulunan Cumhuriyet savcıları, bölge adliye mahkemelerinin kararlarına karşı kanun yollarına başvurabilirler. Cumhuriyet savcısı tarafından aleyhine kanun yoluna gidilen karar, sanık lehine bozulabilir veya değiştirilebilir. Cumhuriyet savcısı, kanun yoluna sanık lehine başvurduğunda, aleyhine değiştirme yasağının bir sonucu olarak yeniden verilen hüküm önceki hükümde tayin edilmiş olan cezadan daha ağır bir cezayı içeremez.

2. Şüpheli veya Sanığın Başvurma Hakkı Şüphelinin kanun yollarına başvurma hakkı, soruşturma evresinde itiraz kanun yolunun öngörüldüğü bazı koruma tedbirleri yönünden (örneğin tutuklama) mümkün olabilir. Sanık ise, kovuşturma evresinde hakim ve mahkeme kararlarına karşı kanun yoluna başvurabilir. Bu, mahkeme tarafından verilen bir ara karara itiraz edilmesi şeklinde ortaya çıkabileceği gibi, son kararın temyiz edilmesi olarak da tezahür edebilir.

3. Katılanın Başvurma Hakkı Mağdur, suçtan zarar gören ve şikayetçi davaya katıldığında, yargılamanın kolektifliğine katkı sağlamış, davaya aktif şekilde etki etme imkanına kavuşmuş olur. Katılan, Cum. Sav.na bağlı olmaksızın kanun yoluna başvurabilir.

4. Katılma İsteği Karara Bağlanmamış, Reddedilmiş veya Katılan Sıfatını Kazanacak Derecede Suçtan Zarar Görmüş Olanların Başvuru Hakkı Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır. Gerçek ya da tüzel kişilik tarafından katılma konusunda talepte bulunulmamış olmasına rağmen, bu gerçek veya tüzel kişinin katılan sıfatını alabilecek düzeyde suçtan zarar görmüş olması halinde, suçtan zarar görmenin “katılan sıfatını alabilecek düzeyde” olması aranmıştır.

5. Avukatın Başvurma Hakkı Avukat, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak koşuluyla kanun yollarına başvurabilir. Kanun yoluna başvurmada sanığın iradesi üstün tutulmaktadır. Müdafilik görevinin niteliği gereğince, müdafi ancak sanık lehine kanun yoluna başvurabilir. 150/2 uyarınca (zorunlu müdafilik halleri), kendisine müdafi atanan şüpheli veya sanıklar yararına kanun yoluna başvurulduğunda veya başvurulan kanun yolundan vazgeçildiğinde şüpheli veya sanık ile müdafiin iradesi çelişirse müdafiin iradesi geçerli sayılır.

104

İster ihtiyari ister zorunlu müdafi olsun, müdafinin kanun yoluna başvurabilmesi için, başvuru sırasında müdafilik görevinin devam ediyor olması gerekir. Kanun yoluna başvurulduktan sonra müdafinin herhangi bir sebepler görevden ayrılması yapılan başvuruyu etkilemez. Avukatın, müdafi ya da vekil sıfatını kazanıp kazanmadığı, kanun yoluna başvurulduğu sırada bu sıfata sahip olup olmadığı önemli bir konudur. Zira, kanun yoluna başvurulduğu anda, avukatın sanığın müdafi ya da mağdurun vekili sıfatını taşıdığı kabul edilemiyorsa, ortada geçerli bir başvuru olduğundan söz edilemez.

6. Yasal Temsilcinin ve Eşin Başvurma Hakkı Şüpheli veya sanığın yasal temsilcisi ve eşi, şüpheli veya sanığa açık olan kanun yollarına süresi içinde kendiliklerinden başvurabilirler. Şüphelinin veya sanığın başvurusuna ilişkin hükümler, bunlar tarafından yapılacak başvuru ve onu izleyen işlemler için de geçerlidir. 7. Tutuklunun Kanun Yolların Başvurması Tutuklu bulunan şüpheli veya sanık, zabıt kâtibine veya tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumu ve tutukevi müdürüne beyanda bulunmak suretiyle veya bu hususta bir dilekçe vererek kanun yollarına başvurabilir.

II. KANUN YOLUNUN BELİRLENMESİNDE YANILMA Kabul edilebilir bir başvuruda kanun yolunun veya merciin belirlenmesinde yanılma, başvuranın haklarını ortadan kaldırmaz. Bu hâlde başvurunun yapıldığı merci, başvuruyu derhâl görevli ve yetkili olan mercie gönderir. Yasada yanılgıya düşecek kişilerin kimler olabileceği belirtilmemiştir. Maddede kişi ya da merciler arasında bir ayrım gözetilmediğinden, Cum. Sav.larının kanun yolunda yanılması halinde m.264 hükmünün uygulanması gerekir.

III. CUMHURİYET SAVCISININ BAŞVURU SONUCUNUN KAPSAMI Cumhuriyet savcısı tarafından aleyhine kanun yoluna gidilen karar, sanık lehine bozulabilir veya değiştirilebilir. Cumhuriyet savcısı, kanun yoluna sanık lehine başvurduğunda, yeniden verilen hüküm önceki hükümde tayin edilmiş olan cezadan daha ağır bir cezayı içeremez (aleyhe değiştirme yasağı).

IV. KANUN YOLUNA BAŞVURUDAN VAZGEÇİLMESİ VE ETKİSİ Kanun yoluna başvurulduktan sonra bundan vazgeçilmesi, mercii tarafından karar verilinceye kadar geçerlidir. Ancak, Cum. Sav. tarafından sanık lehine yapılan başvurudan onun rızası olmaksızın vazgeçilemez. Cum. Sav. tarafından sanık lehine olağan kanun yoluna başvurulabileceği gibi, olağanüstü kanun yolu olan Yarg. Cum. Basşv.nın itiraz yetkisinin de, sanık lehine olarak kullanılması mümkündür. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisi başlıklı m.308’de, itiraz yetkisinin kullanılması bakımından süre şartı aranmışken, sanığın lehine itirazda süre aranmayacağı öngörülmüştür. Kitaba göre, Cum. Sav. tarafından sanık lehine yapılan başvurudan onun rızası olmaksızın vazgeçilememesi kuralının, olağanüstü bir kanun yolu olan Yarg. Cum. Basşv.nın itiraz yetkisini kullandığı hallerde uygulanması mümkün değildir. Çünkü bu hallerde kanun yoluna başvurma yetkisi sadece Yarg. Cum. Başsv.na verilmiş, itirazda olduğu gibi diğer kimselere böyle bir yetki tanınmamıştır. Müdafiin veya vekilin başvurudan vazgeçebilmesi, vekâletnamede bu hususta özel yetkili kılınmış olması koşuluna bağlıdır. 150/2 uyarınca, şüpheli veya sanığın çocuk ya da kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması dolayısıyla kendisine müdafi atanan şüpheli veya sanıklar yararına kanun yoluna başvurulduğunda veya başvurulan kanun yolundan vazgeçildiğinde şüpheli veya sanık ile müdafiin iradesi çelişirse müdafiin iradesi geçerli sayılır. Ancak ihtiyari müdafilik durumu varsa ya da 150/2, 3 kapsamında atanmış bir müdafi yoksa sanığın iradesine üstünlük tanınmalı ve onun kanun yolundan vazgeçmesine hukuki sonuç bağlanmalıdır.

105

Henüz, kanun yoluna başvurma süresi dolmadan, sanık tarafından kanun yoluna başvurma hakkından feragat edilip de, süresi içinde müdafi tarafından kanun yoluna başvurulduğu durumlarda (zorunlu müdafilik) sanığın bu feragatine değil, müdafinin iradesine geçerlilik tanımak yerinde olur.

V. KANUN YOLLARININ TÜRLERİ Kesinleşmemiş kararlara karşı => olağan, kesinleşmiş kararlara karşı => olağanüstü kanun yollarına gidilir.

VI. DENETİM MUHAKEMESİNE BAŞVURUNUN ETKİLERİ

1. Aktarma Etkisi Aleyhine denetim muhakemesine başvurulan kararı, daha yüksek dereceli başka bir mahkemenin incelemesi anlamına gelir.

2. Yayılma Etkisi Denetim muhakemesine başvurmanın, diğer sanıklara da etki etmesini ifade eder. Örneğin, hükmün bozulmasından, temyize başvurmamış sanıklar da yararlanırlar. Hüküm, sanık lehine bozulmuşsa ve bu hususların temyiz isteminde bulunmamış olan diğer sanıklara da uygulanması olanağı varsa, bu sanıklar da temyiz isteminde bulunmuşçasına hükmün bozulmasından yararlanırlar.

3. Durdurma Etkisi Başvuru, ilk derece mahkemesi kararının kesinliğinin ortaya çıkmasını ve bu çerçevede kararın infazını engellemektedir. Denetim muhakemesinde kural olarak başvuru, infazı durdurmamaktadır. Ancak istinaf ve temyizin bu kapsamda durdurma etkisi vardır.

VII. ALEYHE DEĞİŞTİRME YASAĞI Aleyhe değiştirme yasağı, sadece sanık lehine kanun yoluna müracaat edilip temyiz merciince bozulması üzerine, ilk derece mahkemesince verilen yeni hükmün, önceki hükümde gösterilen cezadan daha ağır olmamasını ifade eder. CMK m.265 => “…Cumhuriyet savcısı, kanun yoluna sanık lehine başvurduğunda, yeniden verilen hüküm önceki hükümde tayin edilmiş olan cezadan daha ağır bir cezayı içeremez”. CMK m.307/4 => “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262 nci maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz”. CMK m.323/2 => “Yargılamanın yenilenmesi istemi hükümlünün lehine olarak yapılmışsa, yeniden verilecek hüküm önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır bir cezayı içeremez”. Aleyhe bozma yasağı, aleyhe değiştirme yasağından farklıdır. Aleyhe bozma yasağı, sanık yararına olan hukuka aykırılıkların, sanık aleyhine hükmün bozdurulması için ileri sürülememesi anlamına gelir. Bu yasak m.290’da yer alır => “Sanığın yararına olan hukuk kurallarına aykırılık, sanık aleyhine hükmün bozdurulması için Cumhuriyet savcısına bir hak vermez”.

OLAĞAN KANUN YOLLARI Hükmün kesinleşmesinden önce uygulama kabiliyeti bulunan denetim yollarına denir.

I. İTİRAZ Hakim kararları ile kanunun gösterdiği hallerde mahkeme kararlarına karşı başvurulan, kural olarak kararın infazını ertelemeyen ve kararın hem hukuksal hem maddi yönden denetimini içeren kanun yoluna denir. İtiraz kanun yolu, hüküm değil, hüküm dışında kalan kararlara karşı başvurulabilen bir yoldur.

106

İtiraz yolunun en önemli özelliklerinden biri de, bu kanun yolunda yalnızca hukuki değil, maddi incelemenin de yapılabilmesidir. İtirazı incelemeye yetkili merci, inceleme ve araştırma yapabileceği gibi gerekli gördüğünde bunların yapılmasını da emredebilir. Yargıtay, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yapılan itiraz yönünden, incelemenin sadece hukuki değil, aynı zamanda maddi açıdan da yapılabileceğine hükmetmiştir.

1. İtirazın Konusu İtiraz, kural olarak hakim kararlarına, istisnai olarak da mahkeme kararlarına karşı (tutuklama kararı, durma kararı, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, kaçak sanık hakkında verilen zorlama amaçlı el koyma kararı) yapılır. Cum. Sav.nın kovuşturmaya yer olmadığı kararları yönünden de itiraz yolu öngörülmüş olmakla birlikte, bu başvuru yolunu, olağan kanun yolu olan itirazla karıştırmamak gerekir. Olağan kanun yolu olarak itiraz, yalnızca hakim kararları ve kanunda açıkça belirtilmişse mahkeme kararlarına karşı yapılabilir.

2. İtiraz Usulü ve İnceleme Mercileri Hakim veya mahkeme kararlarına karşı itiraz, ayrıca hüküm konulmayan hallerde kanunun 35.maddesine göre ilgililerin kararı öğrendiği günden itibaren 7 gün içinde, kararı verecek mercie verilecek bir dilekçe veya tutanağa geçirilmek suretiyle zabıt katibine beyanda bulunmak suretiyle yapılır. Kararına itiraz edilen hâkim veya mahkeme, itirazı yerinde görürse kararını düzeltir; yerinde görmezse en çok 3 gün içinde, itirazı incelemeye yetkili olan mercie gönderir. İtirazı incelemeye yetkili merciler: i) Sulh ceza hâkimliği kararlarına yapılan itirazların incelenmesi, o yerde birden fazla sulh ceza hâkimliğinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen hâkimliğe; son numaralı hâkimlik için bir numaralı hâkimliğe; ağır ceza mahkemesinin bulunmadığı yerlerde tek sulh ceza hâkimliği varsa, yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliğine; ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerlerde tek sulh ceza hâkimliği varsa, en yakın ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliğine aittir. ii) İtiraz üzerine ilk defa sulh ceza hâkimliği tarafından verilen tutuklama kararlarına itiraz edilmesi durumunda da bu usul uygulanır. Ancak, ilk tutuklama talebini reddeden sulh ceza hâkimliği, tutuklama kararını itiraz mercii olarak inceleyemez. iii) Asliye ceza mahkemesi hâkimi tarafından verilen kararlara yapılacak itirazların incelenmesi, yargı çevresinde bulundukları ağır ceza mahkemesine ve bu mahkeme ile başkanı tarafından verilen kararlar hakkındaki itirazların incelenmesi, o yerde ağır ceza mahkemesinin birden çok dairesinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen daireye; son numaralı daire için birinci daireye; o yerde ağır ceza mahkemesinin tek dairesi varsa, en yakın ağır ceza mahkemesine aittir. iv) Naip hâkim kararlarına yapılacak itirazların incelenmesi, mensup oldukları ağır ceza mahkemesi başkanına, istinabe olunan mahkeme kararlarına karşı yukarıdaki bentlerde belirtilen esaslara göre bulundukları yerdeki mahkeme başkanı veya mahkemeye aittir. v) Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları ile Yargıtay ceza dairelerinin esas mahkeme olarak baktıkları davalarda verdikleri kararlara yapılan itirazlarda; üyenin kararını görevli olduğu dairenin başkanı, daire başkanı ile ceza dairesinin kararını numara itibarıyla izleyen ceza dairesi; son numaralı daire söz konusu ise birinci ceza dairesi inceler.

3. İtirazın Etkisi İtiraz, kararın yerine getirilmesinin geri bırakılması sonucunu doğurmaz. Ancak, kararına itiraz edilen makam veya kararı inceleyecek merci, geri bırakılmasına karar verebilir (yani takdir yetkisi verilmiş). Ancak bazı hallerde kararın geri bırakılması kararı verilmesi zorunludur, örneğin, gözlem altına alma kararına karşı itiraz, gözlem altına alma kararının yerine getirilmesini durdurur. İstinaf ve temyizden farklı olarak, itirazın durdurma etkisi kural olarak yoktur!

107

4. İnceleme ve Karar İtirazı inceleyecek merci, yazı ile cevap verebilmesi için itirazı, Cumhuriyet savcısı ve karşı tarafa bildirebilir. Merci, inceleme ve araştırma yapabileceği gibi gerekli gördüğünde bunların yapılmasını da emredebilir. 101 ve 105 inci maddeler uyarınca yapılan itiraz üzerine Cumhuriyet savcısından görüş alınması durumunda, bu görüş şüpheli, sanık veya müdafiine bildirilir. Şüpheli, sanık veya müdafii üç gün içinde görüşünü bildirebilir. CMK m.271 => “ (1) Kanunda yazılı olan hâller saklı kalmak üzere, itiraz hakkında duruşma yapılmaksızın karar verilir. Ancak, gerekli görüldüğünde Cumhuriyet savcısı ve sonra müdafi veya vekil dinlenir.(2) İtiraz yerinde görülürse merci, aynı zamanda itiraz konusu hakkında da karar verir.(3) Karar mümkün olan en kısa sürede verilir.(4) Merciin, itiraz üzerine verdiği kararları kesindir; ancak ilk defa merci tarafından verilen tutuklama kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir”.

II. İSTİNAF İlk derece mahkemelerinin henüz kesinleşmemiş hükümlerinin, maddi ve hukuki yönden denetlenerek hukuka aykırılıklarını gidermek için kabul edilmiş bir hukuksal çaredir. Kural olarak ilk derece mahkemesinin hükümlerine karşı, temyiz kanun yoluna gidilemeyecek (TCK m.18 uyarınca geri verme istisnadır) sadece istinaf kanun yoluna gidilebilecektir. İstinaf mahkemelerince verilen bir kısım kararlara karşı da temyiz kanun yolu açıktır. A. İstinafın Konusu İstinaf, ilk derece mahkemelerince verilen son kararların gerek maddi gerekse hukuksal açıdan üst bir mahkeme tarafından denetimini sağlayan 2.derece bir denetim mahkemesi yoludur. İstinaf yargılamasında aynı ilk derecede olduğu gibi yeni olgu ve deliller de ileri sürülebilir. İlk derece mahkemesinin tespitleri de düzeltilebilir. İstinaf, kural olarak istem üzerine işletilen bir kanun yolu iken, kanunumuz bazı durumlarda resen istinaf öngörmüş bulunmaktadır. 15 yıl ve daha fazla hapis cezalarına ilişkin hükümler, bölge adliye mahkemesince re'sen incelenir. İstinaf yoluna başvurulamayacak haller;a) Hapis cezasından çevrilen adlî para cezaları hariç olmak üzere, sonuç olarak belirlenen 3.000 Türk Lirası dâhil adlî para cezasına mahkûmiyet hükümleri,b) Üst sınırı 500 günü geçmeyen adlî para cezasını gerektiren suçlardan beraat hükümleri,c) Kanunlarda kesin olduğu yazılı bulunan hükümler. TCK m.18/4 hariç; diğer kanunlarda temyiz edilebileceği veya haklarında Yargıtay’a başvurulabileceği belirtilmiş olup da bölge adliye mahkemelerinin görev alanına giren dava ve işlere ilişkin ilk derece mahkemelerinin karar ve hükümlerine karşı istinaf yoluna başvurulur.

B. İstinaf İstemi ve Süresi İstinaf istemi, hükmün açıklanmasından itibaren 7 gün içinde hükmü veren mahkemeye bir dilekçe verilmesi veya zabıt kâtibine bir beyanda bulunulması suretiyle yapılır. Tutuklu sanık hakkında 263 üncü madde hükmü saklıdır. Hüküm, istinaf yoluna başvurma hakkı olanların yokluğunda açıklanmışsa, süre tebliğ tarihinden başlar. Ağır ceza mahkemelerinde bulunan Cumhuriyet savcıları, mahkemelerinin yargı çevresi içerisindeki asliye mahkemelerinin hükümlerine karşı, kararın o yer Cumhuriyet başsavcılığına geliş tarihinden itibaren 7 gün içinde istinaf yoluna başvurabilirler. Sanık ve katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanların dilekçe veya beyanında, başvuruya ilişkin nedenlerin gösterilmemesi inceleme yapılmasına engel olmaz. Cumhuriyet savcısı, istinaf yoluna başvurma nedenlerini

108

gerekçeleriyle birlikte yazılı isteminde açıkça gösterir. Bu istem ilgililere tebliğ edilir. İlgililer, tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içinde bu husustaki cevaplarını bildirebilirler. Sanık, yokluğunda aleyhine verilen hükümlere karşı eski hâle getirme isteminde bulunabilir. Eski hâle getirme süresi içinde de istinaf süresi işler. Sanığın eski hâle getirme isteminde bulunduğu hâllerde, ayrıca istinaf isteminde bulunması gerekir. Bu hâlde istinaf istemi ile ilişkili işler, eski hâle getirme istemi hakkında karar verilinceye kadar ertelenir.

C. İstinaf Başvurusunun Etkisi Süresi içinde yapılan istinaf başvurusu, hükmün kesinleşmesini engeller. Hüküm, istinaf yoluna başvuran Cumhuriyet savcısına veya ilgililere gerekçesiyle birlikte açıklanmamışsa; hükme karşı istinaf yoluna başvurulduğunun mahkemece öğrenilmesinden itibaren gerekçe, 7 gün içinde tebliğ edilir.

D. İstinaf İsteminin Reddi İstinaf istemi, kanunî sürenin geçmesinden sonra veya aleyhine istinaf yoluna başvurulamayacak bir hükme karşı yapılmışsa ya da istinaf yoluna başvuranın buna hakkı yoksa, hükmü veren mahkeme bir kararla dilekçeyi reddeder. İstinaf başvurusunda bulunan Cumhuriyet savcısı veya ilgililer, ret kararının kendilerine tebliğinden itibaren 7 gün içinde bölge adliye mahkemesinden bu hususta bir karar vermesini isteyebilirler. Bu takdirde dosya bölge adliye mahkemesine gönderilir. Ancak, bu nedenle hükmün infazı ertelenemez. 276. maddeye göre hükmü veren mahkemece reddedilmeyen istinaf dilekçesi veya beyana ilişkin tutanağın bir örneği karşı tarafa tebliğ olunur. Karşı taraf, tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içinde yazılı olarak cevabını verebilir. E. Dosya Üzerinde Ön İnceleme !!! Dosya üzerinde yapılan ön inceleme sonunda; a) Bölge adliye mahkemesinin yetkili olmadığının anlaşılması hâlinde dosyanın yetkili bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, b) Bölge adliye mahkemesine başvurunun süresi içinde yapılmadığının, incelenmesi istenen kararın bölge adliye mahkemesinde incelenebilecek kararlardan olmadığının, başvuranın buna hakkı bulunmadığının anlaşılması hâlinde istinaf başvurusunun reddine, karar verilir. Bu kararlar itiraza tabidir.

F. Bölge Adliye Mahkemesinde İnceleme ve Kovuşturma

a. İnceleme ve Karar Bölge adliye mahkemesi, dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra; a) İlk derece mahkemesinin kararında usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığını, delillerde veya işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığını, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğunu saptadığında istinaf başvurusunun esastan reddine, 303.maddenin birinci fıkrasının (c), (e), (f), (g) ve (h) bentlerinde yer alan ihlallerin varlığı hâlinde hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine, b) İlk derece mahkemesinin kararında 289.maddede belirtilen bir hukuka aykırılık nedeninin bulunması hâlinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine, c) Diğer hâllerde, gerekli tedbirleri aldıktan sonra davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerine başlanmasına, karar verir. Duruşma sonunda bölge adliye mahkemesi istinaf başvurusunu esastan reddeder veya ilk derece mahkemesi hükmünü kaldırarak yeniden hüküm kurar.

109

b. Duruşma Hazırlığı Duruşma hazırlığı aşamasında bölge adliye mahkemesi başkanı veya görevlendireceği üye, 175.madde hükümlerine uygun olarak duruşma gününü saptar; gerekli çağrıları yapar. Tutuksuz sanığa yapılacak çağrıda kendi başvurusu üzerine açılacak davanın duruşmasına gelmediğinde davasının reddedileceği ayrıca bildirilir.

G. İstinafın Etkisi İstinaf yoluna sanık lehine başvurulmuşsa, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz. Denetim muhakemesine başvurmanın aktarma etkisi, istinaf bakımından da geçerli olup, incelemeyi, kararı veren ilk derece mahkemesi dışında bir başka mahkeme (BAM) yapmaktadır. !!! Temyizden farklı olarak istinafta, denetim muhakemesine başvurmanın yayılma etkisinin geçerli olup olmadığı, diğer bir ifade ile istinafa sanık tarafından başvurulması halinde, bunun başvurmayan diğer sanıklara etki edip etmeyeceğine ilişkin herhangi bir hükme yer verilmemiştir. Bu nedenle kitaba göre istinaf incelemesi sonucunda verilecek karar, istinafa başvurmayan diğer sanıklar bakımından geçerli olmayacaktır. Bölge adliye mahkemesi karar ve hükümlerine karşı direnilemez; bunlara karşı herhangi bir kanun yoluna gidilemez.

III. TEMYİZ Mahkeme tarafından verilen son kararlar, hükümden önce verilip de hükme esas olan ara kararlarda hukuka aykırılık bulunduğu (temyiz sebebi) iddiasıyla kural olarak hükmün tefhiminden itibaren 7 gün içinde başvuruya yetkisi olan kişiler tarafından, hükmü veren mahkeme kararının Yargıtay’da incelenmesi isteğini içeren bir dilekçenin verilmesi veya tutanak tutulmak kaydıyla, bu yolda beyanda bulunulmasına temyiz davası; bu dava üzerine Yargıtay tarafından kural olarak sadece hukuki bakımdan yapılan incelemeye de temyiz muhakemesi denir. 1. CMK Sistemine Göre Temyiz CMK sisteminde temyiz kanun yolu, istinaf kanun yolunun devamıdır. İlk derece mahkemelerinden verilen kararlar kural olarak temyiz edilemez. CMK’ya göre, bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin bozma dışında kalan hükümleri ile hükümden önce verilip hükme esas teşkil eden ara kararları hükümle beraber temyiz olunabilir. Keza, başkaca kanun yolu öngörülmemiş mahkeme kararlarına karşı da temyize başvurulabilir. Bu hususta, istisnai bir hüküm olarak, geri vermeye ilişkin Asliye Ceza Mahkemesi kararları gösterilebilir. Buna göre, şüpheli, sanık veya hükümlülerin iadesi konusunda verilen kararlara karşı temyize başvurulabilir.

A. Temyiz İncelemesinin Konusu Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin bozma dışında kalan hükümleridir. Bununla birlikte; a) İlk derece mahkemelerinden verilen 5 yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adlî para cezalarına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararları, b) İlk derece mahkemelerinden verilen 5 yıl veya daha az hapis cezalarını artırmayan bölge adliye mahkemesi kararları, c) İlk derece mahkemelerinin görevine giren ve kanunda üst sınırı 2 yıla kadar (2 yıl dâhil) hapis cezasını gerektiren suçlar ve bunlara bağlı adli para cezalarına ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları, d) Adlî para cezasını gerektiren suçlarda ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlere ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları, e) Sadece eşya veya kazanç müsaderesine veya bunlara yer olmadığına ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları, f) 10 yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan , ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları,

110

g) Davanın düşmesine, ceza verilmesine yer olmadığına, güvenlik tedbirine ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen bu tür kararlar veya istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar, h) Yukarıdaki bentlerde yer alan sınırlar içinde kalmak koşuluyla aynı hükümde, cezalardan ve kararlardan birden fazlasını içeren bölge adliye mahkemesi kararları, temyiz edilemez. Hükümden önce verilip, hükme esas teşkil eden veya başkaca kanun yolu öngörülmemiş olan ilk derece mahkeme kararları da temyiz olunabilir.

B. Temyiz Nedenleri Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır. Temyiz sebebi, ancak hükmün hukukî yönüne ilişkin olabilir. Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır: a) Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması. b) Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması. c) Geçerli şüphe nedeniyle hakkında ret istemi öne sürülmüş olup da bu istem kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme katılması veya bu istemin kanuna aykırı olarak reddedilip hâkimin hükme katılması. d) Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görmesi. e) Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması. f) Duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlâl edilmesi. g) Hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi. h) Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması. i) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması. Sanığın yararına olan hukuk kurallarına aykırılık, sanık aleyhine hükmün bozdurulması için Cumhuriyet savcısına bir hak vermez (aleyhe bozma yasağı).

C. Temyiz İstemi ve Süresi Temyiz istemi, hükmün açıklanmasından itibaren 7 gün içinde hükmü veren mahkemeye bir dilekçe verilmesi veya zabıt kâtibine bir beyanda bulunulması suretiyle yapılır. Tutuklu bulunan sanık hakkında 263.madde hükmü saklıdır. Hüküm, temyiz yoluna başvurma hakkı olanların yokluğunda açıklanmışsa, süre tebliğ tarihinden başlar. Sanık, yokluğunda aleyhine verilen hükümlere karşı eski hale getirme isteminde bulunabilir. Eski hale getirme süresi içinde de temyiz süresi işler. Sanığın eski hale getirme isteminde bulunduğu hallerde, ayrıca temyiz isteminde bulunması gerekir. Bu halde temyiz istemi ile ilişkili işler, eski hale getirme istemi hakkında karar verilinceye kadar ertelenir.

D. Temyiz Başvurusunun Etkisi Süresi içinde yapılan temyiz başvurusu, hükmün kesinleşmesini engeller. Hüküm, temyiz eden Cumhuriyet savcısına veya ilgililere gerekçesiyle birlikte açıklanmamışsa; hükmün temyiz edildiğinin bölge adliye mahkemesince öğrenilmesinden itibaren gerekçe, 7 gün içinde tebliğ edilir.

E. Temyiz Başvurusunun İçeriği ve Gerekçesi Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır. Temyiz sebebi, ancak hükmün hukukî yönüne ilişkin olabilir. Temyiz başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 7 gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine bu nedenleri içeren bir ek dilekçe verilir.

111

F. Temyiz İsteminin Kabule Değer Olmaması Temyiz istemi, kanunî sürenin geçmesinden sonra yapılmış veya temyiz edilemeyecek bir hüküm temyiz edilmiş veya temyiz edenin buna hakkı yoksa, hükmü temyiz olunan bölge adliye veya ilk derece mahkemesi bir karar ile temyiz istemini reddeder. Temyiz eden, ret kararının kendisine tebliğinden itibaren 7 gün içinde Yargıtay’dan bu hususta bir karar vermesini isteyebilir. Bu takdirde dosya Yargıtay’a gönderilir. Ancak, bu nedenden dolayı hükmün infazı ertelenemez.

G. Temyiz İsteminin Reddi Yargıtay, süresi içinde temyiz başvurusunda bulunulmadığını, hükmün temyiz edilemez olduğunu, temyiz edenin buna hakkı olmadığını ya da temyiz dilekçesinin temyiz sebeplerini içermediğini saptarsa, temyiz istemini reddeder.

H. Temyiz İncelemesi ve Usulü 10 yıl veya daha fazla hapis cezasına ilişkin hükümlerde, Yargıtay, incelemelerini sanığın veya katılanın temyiz başvurusundaki istemi üzerine veya re'sen duruşma yoluyla yapar. Duruşma gününden sanığa, katılana, müdafi ve vekile haber verilir. Sanık, duruşmada hazır bulunabileceği gibi, kendisini bir müdafi ile de temsil ettirebilir. Sanık, tutuklu ise duruşmaya katılmak isteminde bulunamaz. I. İstemin Esastan Reddi veya Hükmün Bozulması Bölge adliye mahkemesinin temyiz olunan hükmünün Yargıtayca hukuka uygun bulunması hâlinde temyiz isteminin esastan reddine karar verilir. Yargıtay, temyiz edilen hükmü, temyiz başvurusunda gösterilen, hükmü etkileyecek nitelikteki hukuka aykırılıklar nedeniyle bozar. Bozma sebepleri ilâmda ayrı ayrı gösterilir. Hükmün bozulmasına neden olan hukuka aykırılık, bu hükme esas olarak saptanan işlemlerden kaynaklanmış ise, bunlar da aynı zamanda bozulur. Hukuka kesin aykırılık halleri saklıdır. Hüküm, 231. madde gereğince açıklanır. Buna olanak bulunmadığı takdirde duruşmanın bitiminden itibaren 7 gün içinde karar verilir. J. Yargıtayca Davanın Esasına Hükmedilecek Haller ve Hukuka Aykırılığın Düzeltilmesi Hükme esas olarak saptanan olaylara uygulanmasında hukuka aykırılıktan dolayı hüküm bozulmuş ise, aşağıdaki hâllerde Yargıtay davanın esasına hükmedebileceği gibi hükümdeki hukuka aykırılığı da düzeltebilir: a) Olayın daha ziyade aydınlanması gerekmeden beraate veya davanın düşmesine ya da alt ve üst sınırı olmayan sabit bir cezaya hükmolunması gerekirse. b) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının iddiasına uygun olarak sanığa kanunda yazılı cezanın en alt derecesini uygulamayı uygun görürse. c) Mahkemece sabit görülen suçun unsurları, niteliği ve cezası hükümde doğru gösterilmiş olduğu hâlde sadece kanunun madde numarası yanlış yazılmış ise. d) Hükümden sonra yürürlüğe giren kanun, suçun cezasını azaltmış ve mahkemece sanığa verilecek cezanın belirlenmesinde artırma sebebi kabul edilmemiş veya yeni bir kanun ile fiil suç olmaktan çıkarılmış ise birinci hâlde daha az bir cezanın hükmolunması ve ikinci hâlde hiç ceza hükmolunmaması gerekirse. e) Sanığın açıkça saptanmış olan doğum ve suç tarihlerine göre verilecek cezanın belirlenmesinde gerekli indirim yapılmamış veya yanlış indirim yapılmış ise. f) Artırma veya indirim sonucunda verilecek ceza süresi veya miktarının belirlenmesinde maddî hata yapılmış ise. g) TCK m.61’deki sıralamanın gözetilmemesi yüzünden eksik veya fazla ceza verilmiş ise. h) Harçlar Kanunu ile yargılama giderlerine ilişkin hükümlere ve Avukatlık Kanununa göre düzenlenen ücret tarifesine aykırılık mevcutsa.

112

K. Yargıtay Kararının Gönderileceği Merci Yargıtayca 302/1 veya 303.madde uyarınca verilen kararlara ilişkin dosya, hükmü veren bölge adliye mahkemesine gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına verilir. Bölge adliye mahkemesi, dosyayı Yargıtay’dan geldiği tarihten itibaren 7 gün içinde gereğinin yapılması için ilgili ilk derece mahkemesine gönderilmek üzere bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığına verir. Yargıtay, dosyayı 303. maddede belirtilenlerin dışında kalan hâllerde yeniden incelenmek ve hüküm verilmek üzere hükmü bozulan bölge adliye mahkemesine veya diğer bir bölge adliye mahkemesine gönderir. Hüküm, mahkemenin hukuka aykırı olarak kendisini görevli veya yetkili görmesinden dolayı bozulmuşsa, Yargıtay aynı zamanda dosyayı görevli veya yetkili mahkemeye gönderir. İlk derece mahkemesi tarafından doğrudan temyiz yolu açık bulunan hükümlerle ilgili olarak verilen karara ilişkin dosya, hükmü veren ilk derece mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına verilir.

L. Hükmün Bozulmasının Diğer Sanıklara Etkisi Hüküm, sanık lehine bozulmuşsa ve bu hususların temyiz isteminde bulunmamış olan diğer sanıklara da uygulanması olanağı varsa, bu sanıklar da temyiz isteminde bulunmuşçasına hükmün bozulmasından yararlanırlar.

M. Davaya Yeniden Bakacak Mahkemenin İşlemleri Yargıtay’dan verilen bozma kararı üzerine davaya yeniden bakacak bölge adliye veya ilk derece mahkemesi, ilgililere bozmaya karşı diyeceklerini sorar. Sanık, müdafii, katılan ve vekilinin dosyada varolan adreslerine de davetiye tebliğ olunamaması veya davetiye tebliğ olunmasına rağmen duruşmaya gelmemeleri nedeniyle bozmaya karşı beyanları saptanmamış olsa da duruşmaya devam edilerek dava yokluklarında bitirilebilir. Ancak, sanık hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise, her hâlde dinlenmesi gerekir. Yargıtay’dan verilen bozma kararına bölge adliye veya ilk derece mahkemesinin direnme hakkı vardır. Direnme kararları, kararına direnilen daireye gönderilir. Daire, mümkün olan en kısa sürede direnme kararını inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderir. Direnme üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen kararlara karşı direnilemez. Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262.maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz.

OLAĞANÜSTÜ KANUN YOLLARI

I. YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCISININ İTİRAZI Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, re'sen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren 30 gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.

1. İtiraz Olağan Kanun Yolundan Farkı Olağan kanun yolu olan itiraz, hakim kararlarına ve kanunda açıkça belirtilen hallerde mahkemenin ara kararlarına karşı ilgililer tarafından başvurulabilen bir yoldur. Buradaki itiraz yetkisi ise Yarg. Cum. Başsv. tarafından, temyiz merciin son kararlarına karşı kullanılabilen olağanüstü bir kanun yoludur.

2. İtiraza Konu Olabilecek Kararlar İtiraz yetkisinin, hangi tür kararlara karşı yapılabileceği kanunda belirtilmemiştir. Yasada bir sınırlama yapılmaması sebebiyle, dairenin onama, ret, bozma gibi kararlarına karşı itiraz yetkisinin kullanılabileceği ifade

113

edilmektedir. Yarg. Cum. Başsv.nın itiraz yetkisi belirli yönlerden sınırlandırılmıştır (bunun için s.825’teki Yargıtay kararına mutlaka bak!).

3. İtirazın Gerekçesi İtiraz, maddi hukuka aykırılıklarla ilgili olarak yapılabileceği gibi, usul kurallarına aykırılıklarla ilgili olarak da yapılabilir. Başsavcılık, temyiz incelemesinden önceki tebliğnamesi ile bağlı değildir. Tebliğnamedeki görüşünden farklı olarak da itiraz yetkisini kullanabilir.

4. İtiraz Üzerine Yapılacak İnceleme ve Karar İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir. Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderir. Genel Kurul, öncelikle itirazın kabul edilebilir olup olmadığını inceler. Örneğin, itiraz süresi içinde yapılmamışsa, itirazın reddine karar verilir. Genel Kurul, ikinci aşamada işin esasına geçer. Kurul, itiraz nedenleriyle bağlı değildir.

II. KANUN YARARINA BOZMA 1. Hukuki Niteliği Olağan kanun yollarının açık olduğu kararlara karşı kanun yararına bozma yoluna gidilemez. Kanun yararına bozmaya müracaat edilmesi, meselenin ilgili Yargıtay Ceza Dairesi tarafından değerlendirilmesi imkanını ortaya çıkarır. Ancak kesinleşmiş bir karara karşı gidilmesine rağmen, yasamızda bu yolun durdurma etkisi kabul edilmemiştir. Bu itibarla, özellikle 309/4 – d (Hükümlünün cezasının kaldırılmasını gerektiriyorsa cezanın kaldırılmasına, daha hafif bir cezanın verilmesini gerektiriyorsa bu hafif cezaya Yargıtay ceza dairesi doğrudan hükmeder) kapsamındaki hallerde, nihayette hukuka aykırılığı saptanan bir karar yönünden hükümlünün cezasının infazına devam edilir. Kanun yararına bozmaya müracaatın yayılma etkisi CMK’da düzenlenmemiştir. Bu müessese, kesin hüküm otoritesini etkileyen, ileri sürülen hukuka aykırılıkların saptanması ile sınırlı ve bu aykırılıkların savunma hakkını sınırlama ve kaldırma sonucunu doğurduğu yahut hükmü etkilediğinin belirlenmesi halinde, hükmün bu neticeye dayalı bozulmasını gerektiren bir yasa yoludur. 2. Kanun Yararına Bozmanın Kapsamı Kanun yararına bozma olağanüstü kanun yolunun konusunu, hakim veya mahkeme tarafından verilen ve olağan kanun yollarından olan istinaf ve temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşen karar veya hükümler oluşturur. Kanun yararına bozma yolu, hakim ya da mahkemeler tarafından verilip, istinaf ve temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar ve hükümlerin verildikleri tarihte yürürlükte bulunan hukuk kurallarına aykırılıklarının giderilmesi için başvurulan olağanüstü bir yasa yoludur. CMK m.309’un açık ifadesine göre, “hâkim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen” kararlar aleyhine kanun yararına bozma yoluna gidilebilir. Bu kararın, asıl hükümle birlikte temyiz incelemesine tabi tutulacak olması, kararın kesin olma niteliğini değiştirmemektedir. Zira, bu karar verildiği anda kesindir ve buna ilişkin sonuçlarını verildiği anda doğurur. Yargıtay kararına konu oluşturan hakimin davadan çekinme talebinin reddine ilişkin karar, niteliği gereği verildiği anda kesinleşen kararlardandır ve bu karar kesinleştiği anda, bizatihi bu kararlara karşı bir istinaf yahut temyiz yoluna başvurulması mümkün olmadığına göre, bu nitelikteki bir karara karşı olağanüstü kanun yolu olan kanun yararına bozma yoluna gidilebileceği kabul edilmelidir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı mahkemenin takdirine bağlı olduğundan kanun yararına bozma konusu yapılamaz (?).

3. Başvuracak Merci Adalet Bakanlığı başvurabilir.

114

309. maddede belirtilen yetki, aynı maddenin dördüncü fıkrasının (d) bendindeki hâllere özgü olmak üzere ve kanun yararına olarak re'sen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı tarafından da kullanılabilir. 309. madde gereğince Adalet Bakanlığı tarafından başvurulduğunda bu yetki, artık Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı tarafından kullanılamaz.

4. Başvuru Usulü Hâkim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümde hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtayca bozulması istemini, yasal nedenlerini belirterek Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, bu nedenleri aynen yazarak karar veya hükmün bozulması istemini içeren yazısını Yargıtay’ın ilgili ceza dairesine verir. Yarg. Cum. Başsv.nın, kararı hukuka uygun bulduğu gerekçesiyle istemi geri çevirmesi, dava açmaması mümkün değildir. Adalet Bakanlığı tarafından belirtilen gerekçelere dayanılarak hazırlanan tebliğname Yargıtay’ın ilgili ceza dairesine verilmek zorundadır. Yargıtay’ın ceza dairesi ileri sürülen nedenleri yerinde görürse, karar veya hükmü kanun yararına bozar. Yargılamanın taraflarının kanun yararına bozma yoluna başvurmaları mümkün olmamakla birlikte, bu yola başvurulması için Adalet Bakanlığı’nı harekete geçirmeleri mümkündür.

5. Bozma Nedenleri ve Karar a) 223.maddede tanımlanan ve davanın esasını çözmeyen bir karara ilişkin ise, kararı veren hâkim veya mahkeme, gerekli inceleme ve araştırma sonucunda yeniden karar verir. b) Mahkûmiyete ilişkin hükmün, davanın esasını çözmeyen yönüne veya savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemlerine ilişkin ise, kararı veren hâkim veya mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucuna göre gereken hüküm verilir. Bu hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz. c) Davanın esasını çözüp de mahkûmiyet dışındaki hükümlere ilişkin ise, aleyhte sonuç doğurmaz ve yeniden yargılamayı gerektirmez. d) Hükümlünün cezasının kaldırılmasını gerektiriyorsa cezanın kaldırılmasına, daha hafif bir cezanın verilmesini gerektiriyorsa bu hafif cezaya Yargıtay ceza dairesi doğrudan hükmeder. Bu madde uyarınca verilen bozma kararına karşı direnilemez.

III. YARGILAMANIN YENİLENMESİ 1. Yargılamanın Yenilenmesini Talep Edebilecek Kişiler Yargılamanın yenilenmesi, adli merciler tarafından resen başvurulan bir olağanüstü kanun yolu değildir. Bu yola başvurulabilmesi için mutlaka bu konuda bir talebin bulunması gerekir. Hükümlü yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunabilir. Hatta hükmün infaz edilmiş olması halinde dahi, hakkındaki hükmün infazı sona eren eski hükümlünün yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunması mümkündür. Hükmün infaz edilmiş olması veya hükümlünün ölümü, yargılamanın yenilenmesi istemine engel olmaz. Ölenin eşi, üstsoyu, altsoyu, kardeşleri yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunabilirler. Bu kişilerin yokluğu hâlinde, Adalet Bakanı da yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunabilir.

2. Yargılamanın Yenilenmesi İsteminin Süresi Kural olarak yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunulabilmesi için bir süre öngörülmemiştir. Ancak bunun bir istisnası bulunmaktadır. Ceza hükmünün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlâli suretiyle verildiğinin ve hükmün bu aykırılığa dayandığının, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması. Bu hâlde yargılamanın yenilenmesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararının kesinleştiği tarihten itibaren 1 yıl içinde istenebilir.

115

3. Yargılamanın Yenilenmesi İsteminde Bulunulması Yargılamanın yenilenmesi istemi, hükmü veren mahkemeye sunulur. Yargıtay’ın doğrudan hüküm kurduğu hallerde de hükmü vermiş olan daireye başvurulur. Başvurunun yazılı yapılması gerekir. 4. Yargılamanın Yenilenmesi Sebepleri

A. Hükümlü Lehine Yargılamanın Yenilenmesi Sebepleri 1) Duruşmada kullanılan ve hükmü etkileyen bir belgenin sahteliğinin anlaşılması. 2) Yemin verilerek dinlenmiş olan bir tanık veya bilirkişinin hükmü etkileyecek biçimde hükümlü aleyhine kasıt veya ihmal ile gerçek dışı tanıklıkta bulunduğu veya oy verdiğinin anlaşılması. 3) Hükme katılmış olan hakimlerin birinin, hükümlünün neden olduğu kusur dışında, aleyhine ceza kovuşturmasını veya bir ceza ile mahkumiyet gerektirecek biçimde görevlerini yapmada kusur etmesi. 4) Ceza hükmü hukuk mahkemesinin bir hükmüne dayandırılmış olup da bu hükmün kesinleşmiş diğer bir hüküm ile ortadan kaldırılmış olması. 5) Yeni olaylar veya yeni deliller ortaya konulup da bunların yalnız başına veya önceden sunulan delillerle birlikte göz önüne alındıklarında sanığın beraatini veya daha hafif bir cezayı içeren kanun hükmünün uygulanması ile mahkûm edilmesini gerektirecek nitelikte olması. 6) Ceza hükmünün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlâli suretiyle verildiğinin ve hükmün bu aykırılığa dayandığının, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması. Bu hâlde yargılamanın yenilenmesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararının kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde istenebilir.

B. Sanık veya Hükümlünün Aleyhine Yargılamanın Yenilenmesi Sebepleri 1) Duruşmada sanığın veya hükümlünün lehine ileri sürülen ve hükme etkili olan bir belgenin sahteliği anlaşılırsa. 2) Hükme katılmış olan hâkimlerden biri, aleyhine ceza kovuşturmasını veya bir ceza ile mahkûmiyetini gerektirecek nitelikte olarak görevlerini yapmada sanık veya hükümlü lehine kusur etmiş ise. 3) Sanık beraat ettikten sonra suçla ilgili olarak hâkim önünde güvenilebilir nitelikte ikrarda bulunmuşsa.

5. İnfazın Geri Bırakılması veya Durdurulması Yargılamanın yenilenmesi istemi hükmün infazını ertelemez. Ancak mahkeme, infazın geri bırakılmasına veya durdurulmasına karar verebilir.

6. Yargılamanın Yenilenmesine Engel Olmayan Haller Hükmün infaz edilmiş olması veya hükümlünün ölümü, yargılamanın yenilenmesi istemine engel olmaz. Ölenin eşi, üstsoyu, altsoyu, kardeşleri yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunabilirler. Bu kişilerin yokluğu hâlinde, Adalet Bakanı da yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunabilir.

7. Yargılamanın Yenilenmesinin Kabul Edilemeyeceği Hal Kanunun aynı maddesinde yer almış sınır içinde olmak üzere cezanın değiştirilmesi amacıyla yargılamanın yenilenmesi kabul edilemez(?). Hatanın giderilebilmesini sağlayacak başka bir yol varsa, yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilemez.

8. Bir Suça Dayanan Yenileme İstemlerinin Kabulü Koşulları Bir suç iddiasına dayandırılan yenileme istemi, ancak bu fiilden dolayı kesinleşmiş bir mahkûmiyet hükmü verilmiş veya mahkûmiyeti gerektirecek nitelikte kuvvetli delil bulunmaması dışında bir nedenle ceza soruşturmasına başlanamamış veya sürdürülememişse kabul edilebilir. Yeni olaylar veya yeni deliller ortaya konulup da bunlar yalnız başına veya önceden sunulan delillerle birlikte göz önüne alındıklarında sanığın

116

beraatini veya daha hafif bir cezayı içeren kanun hükmünün uygulanması ile mahkum edilmesini gerektirecek nitelikte olması halinde, bu madde hükmü uygulanmaz.

9. Yenileme İstemi Hakkında Uygulanacak Hükümler Kanun yollarına başvurma hakkındaki genel hükümler, yargılamanın yenilenmesi istemi hakkında da uygulanır. Yargılamanın yenilenmesi istemi, bunun yasal nedenleri ile dayandığı delilleri içerir.

10. Yenileme İsteminin Kabule Değer Olup Olmadığı ve Karar Merci Yargılamanın yenilenmesi istemi, hükmü veren mahkemeye sunulur. Bu mahkeme, istemin kabule değer olup olmadığına karar verir. 303.madde gereğince Yargıtay’ın doğrudan hüküm kurduğu hâllerde de hükmü vermiş olan mahkemeye başvurulur. Yargılamanın yenilenmesi isteminin kabule değer olup olmadığına dair olan karar, duruşma yapılmaksızın verilir. 23/3 => “Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz”. 11. Yenileme İsteminin Kabule Değer Görülmemesi Nedenleri ve Kabulü Halinde Yapılacak İşlem Yargılamanın yenilenmesi istemi, kanunda belirlenen şekilde yapılmamış veya yargılamanın yenilenmesini gerektirecek yasal hiçbir neden gösterilmemiş veya bunu doğrulayacak deliller açıklanmamış ise, bu istem kabule değer görülmeyerek reddedilir. Aksi hâlde yargılamanın yenilenmesi istemi, bir diyeceği varsa 7 gün içinde bildirmek üzere Cumhuriyet savcısı ve ilgili tarafa tebliğ olunur. Bu kararlara itiraz edilebilir.

12. Delillerin Toplanması Mahkeme, yargılamanın yenilenmesi istemini yerinde bulursa delillerin toplanması için bir naip hâkimi veya istinabe olunan mahkemeyi görevlendirebileceği gibi; kendisi de bu hususları yerine getirebilir. Delillerin mahkemece veya naip hâkim tarafından veya istinabe suretiyle toplanması sırasında, soruşturmaya ilişkin hükümler uygulanır. Delillerin toplanması bittikten sonra Cumhuriyet savcısı ve hakkında hüküm kurulmuş olan kişiden 7 günlük süre içinde görüş ve düşüncelerini bildirmeleri istenir.

13. Yenileme İsteminin Esassız Olmasından Dolayı Reddi, Aksi Takdirde Kabulü Yargılamanın yenilenmesi isteminde ileri sürülen iddialar, yeterli derecede doğrulanmaz veya 311/1 – a, b ile 314/1 – a’da yazılı hâllerde işin durumuna göre bunların önce verilmiş olan hükme hiçbir etkisi olmadığı anlaşılırsa, yargılamanın yenilenmesi istemi esassız olması nedeniyle duruşma yapılmaksızın reddedilir. Aksi hâlde mahkeme, yargılamanın yenilenmesine ve duruşmanın açılmasına karar verir. Bu kararlara karşı itiraz yoluna gidilebilir.

14. Duruşma Yapılmaksızın Yenileme İsteminin İncelenmesi Hükümlü ölmüşse mahkeme yeniden duruşma yapmaksızın gerekli delilleri topladıktan sonra hükümlünün beraatine veya yargılamanın yenilenmesi isteminin reddine karar verir. Diğer hâllerde de mahkeme, bu hususta yeterli delil varsa Cumhuriyet savcısının uygun görüşünü aldıktan sonra duruşma yapmaksızın hükümlünün derhâl beraatine karar verir. 15. Yeniden Duruşma Sonucunda Verilecek Hüküm Yeniden yapılacak duruşma sonucunda mahkeme, önceki hükmü onaylar veya hükmün iptali ile dava hakkında yeniden hüküm verir. Yargılamanın yenilenmesi istemi hükümlünün lehine olarak yapılmışsa, yeniden verilecek hüküm önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır bir cezayı içeremez. Yargılamanın yenilenmesi sonucunda beraat veya ceza verilmesine yer olmadığı kararının verilmesi halinde, önceki mahkûmiyet kararının tamamen veya kısmen infaz edilmesi dolayısıyla kişinin uğradığı maddî ve manevî zararlar bu Kanunun 141 ilâ 144 üncü maddeleri hükümlerine göre tazmin edilir.

117

ANAYASA MAHKEMESİ’NE BİREYSEL BAŞVURU I. KONUSU Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü (yasama, yürütme, yargı) tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. AY’da güvence altına alınmamış bir hakla ilgili olarak (bu hak AHİS’te güvence altına alınmış olsa dahi) bireysel başvuru yoluna gidilemez. Örn; yaşama hakkı; işkence ve eziyet yasağı; zorla çalıştırma yasağı; kişi hürriyeti ve güvenliği; hak arama hürriyeti; suç ve cezaların kanuniliği; özel hayata, aile hayatına, konut ve haberleşmeye saygı; düşünce, din ve vicdan hürriyeti; toplantı ve örgütlenme hürriyeti vs.

II. BİRYESEL BAŞVURU YOLUNA GİDİLEBİLECEK İŞLEM VE EYLEMLER Yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağı gibi Anayasa Mahkemesi kararları ile Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler de bireysel başvurunun konusu olamaz.

III. ŞARTLARI1) Bireyin, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları

Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasının bulunması.

2) İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir.

IV. BİREYSEL BAŞVURU HAKKINA SAHİP OLANLAR Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasında bulunan herkes Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Bireysel başvuru ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenler tarafından yapılabilir. Kamu tüzel kişileri bireysel başvuru yapamaz. Özel hukuk tüzel kişileri sadece tüzel kişiliğe ait haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle bireysel başvuruda bulunabilir. Yalnızca Türk vatandaşlarına tanınan haklarla ilgili olarak yabancılar bireysel başvuru yapamaz.

V. BİREYSEL BAŞVURU USULÜ

1. Başvurunun Yapılacağı Yerler Bireysel başvurular, bu Kanunda ve İçtüzükte belirtilen şartlara uygun olarak doğrudan ya da mahkemeler veya yurt dışı temsilcilikler vasıtasıyla yapılabilir.

2. Başvurunun Süresi ve Mazeret Bireysel başvurunun, başvuru yollarının tüketildiği tarihten; başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren 30 gün içinde yapılması gerekir. Haklı bir mazereti nedeniyle süresi içinde başvuramayanlar, mazeretin kalktığı tarihten itibaren 15 gün içinde ve mazeretlerini belgeleyen delillerle birlikte başvurabilirler. Mahkeme, öncelikle başvurucunun mazeretinin geçerli görülüp görülmediğini inceleyerek talebi kabul veya reddeder.

3. Başvurucunun Temsili Başvurucu bir avukat tarafından temsil ediliyorsa, vekâletnamenin sunulması gerekir (zorunlu).

118

VI. BİREYSEL BAŞVURULARIN İNCELENMESİ VE YAPILACAK İŞLEMLER Bireysel Başvuru Bürosu gelen başvuruları şeklî eksiklikler bulunup bulunmadığı yönünden inceler. Başvuru formunda veya eklerinde herhangi bir eksiklik tespit edilmesi hâlinde, bunların tamamlattırılması için başvurucuya, varsa avukatına veya kanuni temsilcisine 15 günü geçmemek üzere kesin bir süre verilir. Mahkeme, başvurucu ya da kamu otoritesinin, istenen bilgi ya da belgeyi sunmaktan kaçındığı ya da bir delili gizlediği yahut her ne suretle olursa olsun davet edildiği hâlde yargılamaya etkili bir şekilde katılmadığı kanaatine varırsa, bu durumdan gerekli sonuçları çıkararak kararını verir. Bireysel başvurunun kabul edilebilirliğine karar verilmesi hâlinde, başvurunun bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilir. Adalet Bakanlığı gerekli gördüğü hâllerde görüşünü yazılı olarak Mahkemeye bildirir. Adalet Bakanlığı başvuruya ilişkin görüşünü 30 günlük süre içinde bildirir. Talep hâlinde Bölüm Başkanınca bu süre 30 güne kadar uzatılabilir. Başvurunun Adalet Bakanlığına bildiriminden itibaren belirtilen sürelerde cevap verilmediği takdirde, Mahkeme dosyadaki bilgi ve belgelere göre kararını verir. Mahkeme, içtihadın oluştuğu alanlarda veya ivedilikle karar verilmesi gereken durumlarda Bakanlık cevabını beklemeden başvurunun kabul edilebilirlik ve esası hakkında karar verebilir. Adalet Bakanlığının cevabı başvurucuya tebliğ edilir. Başvurucunun tebliğ tarihinden itibaren varsa karşı beyanlarını, 15 gün içinde Mahkemeye sunması gerekir.

VII. KABUL EDİLEBİLİRLİK ŞARTLARI VE İNCELENMESİ Bireysel başvuru hakkında kabul edilebilirlik kararı verilebilmesi için 45 ila 47 nci maddelerde öngörülen şartların taşınması gerekir. Mahkeme, Anayasanın uygulanması ve yorumlanması veya temel hakların kapsamının ve sınırlarının belirlenmesi açısından önem taşımayan ve başvurucunun önemli bir zarara uğramadığı başvurular ile açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir. Kabul edilebilirlik incelemesi komisyonlarca yapılır. Kabul edilebilirlik şartlarını taşımadığına oy birliği ile karar verilen başvurular hakkında, kabul edilemezlik kararı verilir. Oy birliği sağlanamayan dosyalar bölümlere havale edilir. Kabul edilemezlik kararları kesindir ve ilgililere tebliğ edilir.

VIII. BÖLÜM VE KOMİSYONLARDA OYLAMA VE KARAR Bölümler kararlarını salt çoğunlukla alırlar. Komisyonlarca başvurunun kabul edilebilirliği ya da edilemezliği kararları oybirliği ile alınır. Oybirliği sağlanamayan durumlarda karar vermek üzere başvuru, Bölüme havale edilir.

IX. TEDBİR KARARI Başvurucunun yaşamına ya da maddi veya manevi bütünlüğüne yönelik ciddi bir tehlike bulunduğunun anlaşılması üzerine, Bölümlerce esas inceleme aşamasında gerekli tedbirlere resen veya başvurucunun talebi üzerine karar verilebilir. Tedbir kararı verilen başvurunun esası hakkındaki kararın en geç 6 ay içinde verilmesi gerekir. Tedbirin devamı konusunda yeni bir karar alınmadığında, başvurucunun hakkının ihlal edilmediğine ya da başvurunun düşmesine karar verildiği durumlarda tedbir kararı kendiliğinden kalkar.

X. DURUŞMA Bölümler, başvuruları dosya üzerinden inceler. Ancak resen ya da başvurucu veya Adalet Bakanlığının talebi üzerine gerekli görülmesi hâlinde duruşma yapılmasına karar verilebilir.

XI. ESAS HAKKINDAKİ İNCELEME Kabul edilebilirliğine karar verilen bireysel başvuruların esas incelemesi bölümler tarafından yapılır. Bireysel başvurunun kabul edilebilirliğine karar verilmesi hâlinde, başvurunun bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilir. Adalet Bakanlığı gerekli gördüğü hâllerde görüşünü yazılı olarak Mahkemeye bildirir.

119

Komisyonlar ve bölümler bireysel başvuruları incelerken bir temel hakkın ihlal edilip edilmediğine yönelik her türlü araştırma ve incelemeyi yapabilir. Başvuruyla ilgili gerekli görülen bilgi, belge ve deliller ilgililerden istenir. Mahkeme, incelemesini dosya üzerinden yapmakla birlikte, gerekli görürse duruşma yapılmasına da karar verebilir. Bölümler, esas inceleme aşamasında, başvurucunun temel haklarının korunması için zorunlu gördükleri tedbirlere resen veya başvurucunun talebi üzerine karar verebilir. Tedbire karar verilmesi hâlinde, esas hakkındaki kararın en geç 6 ay içinde verilmesi gerekir. Aksi takdirde tedbir kararı kendiliğinden kalkar. Bölümlerin, bir mahkeme kararına karşı yapılan bireysel başvurulara ilişkin incelemeleri, bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği ve bu ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi ile sınırlıdır. Bölümlerce kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz.

XII. KARARLAR

1. İhlal Kararı ve İhlalin Giderilmesi Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. Ancak yerindelik denetimi yapılamaz, idari eylem ve işlem niteliğinde karar verilemez. Bölüm, ihlalin bir mahkeme kararından kaynaklandığını tespit ederse;a) İhlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosyayı ilgili mahkemeye gönderir. İlgili mahkeme, Bölümün ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde yeniden yargılama yapar ve mümkünse dosya üzerinden ivedilikle karar verir. b) Bölümlerce yapılan inceleme sonunda, başvurucunun bir hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi hâlinde, yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmadığı takdirde başvurucu lehine uygun bir tazminata hükmedilebilir. c) Tazminat miktarının tespitinin, daha ayrıntılı bir incelemeyi gerektirmesi hâlinde, Bölüm bu konuyu kendisi karara bağlamaksızın genel mahkemelerde dava açılması yolunu gösterebilir. 2. Düşme Kararı Bölümler ya da Komisyonlarca yargılamanın her aşamasında aşağıdaki hâllerde düşme kararı verilebilir: a) Başvurucunun davadan açıkça feragat etmesi. b) Başvurucunun davasını takipsiz bıraktığının anlaşılması.c) İhlalin ve sonuçlarının ortadan kalkmış olması.ç) Bölümler ya da Komisyonlarca saptanan herhangi bir başka gerekçeden ötürü, başvurunun incelenmesinin sürdürülmesini haklı kılan bir neden görülmemesi.

3. Başvuru Hakkının Kötüye Kullanılması Nedeniyle Ret Kararı Başvurucunun istismar edici, yanıltıcı ve benzeri nitelikteki davranışlarıyla bireysel başvuru hakkını açıkça kötüye kullandığının tespit edilmesi hâlinde başvuru reddedilir.

120

121

122

123