LAS MEDIDAS PREJUDICIALES I.- REGULACIÓN Se dice que las medidas prejudiciales son una de las formas de iniciar

un proceso ordinario. Así lo dispone el Art. 273 al señalar que “el juicio ordinario podrá prepararse…” Esta idea, sin embargo, es cuestionable, pues las medidas prejudiciales no inician un proceso ni importan el ejercicio del derecho de acción. Se trata de medidas anteriores a un juicio y precisamente tienen por objeto posibilitar la entrada posterior a un litigio.

Se encuentran reguladas en el Libro Segundo, Título IV, denominado “De las medidas prejudiciales”, de los artículos 273 a 289 del Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC).

Se critica su ubicación puesto que deberían estar tratadas dentro de las normas comunes a todo procedimiento dado su alcance general. El Art. 273, sin embargo, parece limitarlas sólo al juicio ordinario, pero por remisión del Art. 3 CPC, es posible sostener una interpretación extensiva a toda clase de juicio o proceso. Además es cuestionable que llamen medidas “prejudiciales”, ya que si bien son anteriores a la entrada en juicio, son medidas eminentemente jurisdiccionales, es decir, son judiciales.

II.- CONCEPTO Y FINALIDAD Las podemos definir como aquellos medios que franquea la ley a los

futuros litigantes para preparar su entrada en juicio o asegurar el resultado práctico de la futura pretensión. Puede ser que el futuro demandante o futuro demandado, necesiten contar con algunos datos, determinados documentos o algunos medios de prueba para decidir entrar a juicio y preparar su defensa. Estos antecedentes pueden ser cruciales al momento de evaluar las posibilidades de éxito en el ejercicio de una pretensión o de una resistencia, además de procurarse la conservación de bienes suficientes para la ejecución de una futura sentencia favorable. En este caso, la ley le permite que en forma previa puedan acceder a dichos documentos, completar los datos faltantes, procurarse determinados medios de prueba, o asegurar bienes del futuro demandado, con el objeto de evitar posibles errores o dispersiones probatorias, o la infructuosidad de la sentencia.

En consecuencia, lo que se busca con las medidas prejudiciales es: i).- asegurar el derecho de defensa de los litigantes (demandante y demandado); ii).- evaluar la posibilidad de éxito práctico de una demanda a través de la averiguación de algunos datos necesarios para su correcto ejercicio; iii).-

asegurar el resultado práctico de la pretensión deducida asegurando bienes destinados a su cumplimiento.

Por otro lado, no hay que confundir las medidas prejudiciales con las medidas precautorias propiamente tales. Las primeras pueden ser solicitadas tanto por el demandante como por el demandado, en cambio las segundas sólo por el demandante. Las primeras pueden tener por objeto preparar la entrada en juicio o asegurar sus futuros resultados; en cambio, las segundas tienen exclusivamente por objeto asegurar los resultados de la pretensión deducida. Las primeras, por su finalidad, pueden solicitarse a la entrada en juicio, mientras las segundas pueden ser requeridas antes o durante el juicio.

Desde el punto de vista procesal son verdaderas gestiones preparatorias del juicio mismo; por ende, su interposición y notificación no produce ninguno de los efectos propios de la notificación de la demanda; no interrumpe la prescripción, no constituye en mora al deudor, etc. Sólo excepcionalmente se generan consecuencias en los casos en que expresamente lo dispone la ley, como el Art. 100 inciso 1º de la Ley 18.092 sobre letra de cambio y pagaré, en cuya virtud: “La prescripción se interrumpe sólo respecto del obligado a quien se notifique la demanda judicial de cobro de la letra, o la gestión judicial necesaria o conducente para deducir dicha demanda o preparar la ejecución.”

III.- CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS PREJUDICIALES Las medidas prejudiciales admiten diversas clasificaciones, siendo las

más importantes las siguientes: 1).- Según la parte que puede solicitar las medidas prejudiciales. Si bien

es una institución común del demandante y demandado, hay que precisar que no pueden pedir las mismas medidas prejudiciales. El demandante puede pedir las consagradas en los artículos 273, 279, 280, 281, 282, 284, 285 y 286, mientras que el futuro demandado las de los artículos 273 Nº5, 281, 284, 286 y 288.

2).- La clasificación más importante es la que atiende a su finalidad. En este sentido, las medidas prejudiciales pueden ser:

Preparatorias: que buscan preparar la entrada en juicio mediante el suministro de datos necesarios para presentar la demanda en forma correcta, por ejemplo, la declaración jurada del futuro demandado acerca de su capacidad para comparecer en juicio.

Probatorias: que buscan procurarse pruebas que puedan desaparecer. Aquí el futuro demandante tiene el fundado temor que determinadas fuentes de prueba puedan desaparecer (el testigo puede fallecer, la cosa objeto de una pericia puede desaparecer, etc. Pensemos que es necesario periciar algún edificio que está apunto de colapsar).

Precautorias: alguna parte de la doctrina no las considera medidas prejudiciales sino simplemente medidas precautorias. Para nosotros lo que caracteriza a una medida prejudicial es una adopción con anterioridad a la entrada del pleito, y en ese sentido, las medidas precautorias también pueden adoptarse de forma prejudicial.

IV.- TRAMITACIÓN DE LAS MEDIDAS PREJUDICIALES. El Art. 289 CPC dispone que las medidas prejudiciales –no distingue

de qué tipo- pueden decretarse sin audiencia de la persona en contra de quien se piden, salvo los casos en que expresamente se exige su intervención. Esto significa que, en principio, el juez puede conceder una medida prejudicial sin siquiera poner en conocimiento a la parte afectada con la medida. Esta debería ser la regla general para las situaciones donde hay peligro en la demora, es decir, cuando con las medidas prejudiciales se busca evitar un daño o perjuicio (principalmente las precautorias y las probatorias), ya que la medida juega un rol de cautela o aseguramiento por el peligro que se produce debido al transcurso del tiempo. Pero no se puede decir lo mismo respecto de las medidas preparatorias, dado que aquí el peligro en la tardanza no es el requisito fundamental para su adopción. En estos supuestos creemos que el juez debiera escuchar previamente a la parte destinataria de la medida, salvo que por razones excepcionales ello no sea posible.

V.- REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS PREJUDICIALES La doctrina sugiere distinguir entre requisitos comunes y requisitos

especiales. Los comunes vendrían señalados en el Art. 297 y son principalmente que la parte que las solicita indique la acción que se pretende intentar y someramente sus fundamentos. Ahora bien, en la práctica estos requisitos han tenido desde siempre un carácter formal, es decir, no se entra en el examen de ellos al momento se decretar una medida. Sin embargo, nosotros estimamos que constituyen la parte medular de la cuestión y deben ser estudiados caso a caso para determinar la procedencia de la medida prejudicial; además, en este aspecto me parece que los requisitos específicos de las medidas prejudiciales deben emanar de éstos.

Los requisitos específicos dependerán de cada medida particular, debiendo ser analizadas por el juez de acuerdo a la solicitud respectiva. Serán analizados caso a caso.

VI.- MEDIDAS PREJUDICIALES PREPARATORIAS

1.- Concepto y finalidad: Como lo habíamos indicado las medidas prejudiciales preparatorias

tiene por objeto suministrar al futuro demandante algunos datos o antecedentes necesarios para el correcto ejercicio de la pretensión. Tienen principalmente tres fundamentos: la seguridad jurídica, el derecho a obtener una tutela judicial efectiva y la economía procesal.

En el proceso civil no existe una fase de instrucción judicial dirigida a conseguir las fuentes probatorias y los hechos que luego servirán para fundamentar la posición procesal de las partes1. La función de reconstruir los hechos y la obtención de datos que los corroboren la realizan las partes por sus propios medios, sin ayuda del tribunal. Pero existen casos en que las partes no pueden obtener esos datos por sí mismas y sin ellos no existe la seguridad de que puedan llegar a alcanzar la tutela que quieren solicitar, puesto que existe incertidumbre acerca de su contenido.

Para remediar este inconveniente el legislador pone a disposición de las partes las denominadas “medidas prejudiciales preparatorias”, mediante las cuales el futuro demandante o demandado pueden conseguir aquellos datos o antecedentes que no pudieron hacerlo de forma privada, solicitando al tribunal que un tercero o la futura parte del proceso sean conminados a proporcionarlos.

Al respecto la doctrina ha encontrado tres fundamentos de las medidas preparatorias. En primer lugar, el principio de economía procesal por cuanto resulta absurdo iniciar un proceso sin estar seguro, en su comienzo, de que pueda conducir a la obtención de una tutela. Es más conveniente recurrir a este tipo de medidas que aceptar un proceso completamente infructuoso. En este sentido, las medidas preparatorias vienen a evitar un posible costo innecesario para la administración de justicia.

En segundo lugar, las medidas preparatorias tendrían como fundamento la obtención de la tutela judicial efectiva, que se vería amagada si de facto se obliga a los ciudadanos a renunciar a la posibilidad de llevar a la esfera judicial sus controversias por no acceder a los datos esenciales y determinantes para definir algunos presupuestos procesales, o si existe o no el derecho a la tutela que se pretende.

Por último, otra parte de la doctrina entiende que a través de las medidas prejudiciales preparatorias se permite a los ciudadanos acudir con una mayor seguridad jurídica a los procesos, mediante la obtención judicial de datos esenciales que ellos no pueden conseguir por sí mismos.

                                                                                                                         1 En el proceso penal, en cambio, existe un órgano del Estado que es el Ministerio Público,

que se encarga de efectuar todo el trabajo de investigación de los hechos y de las fuentes que pueden servir para probar esos hechos.

Estos tres fundamentos hacen pensar que la concesión de las medidas prejudiciales preparatorias debe ser generosa puesto que facilitan y permiten el ejercicio de ciertos derechos fundamentales como el derecho de acción que está consagrado en el Art. 19 Nº3 de la CPR. Esta idea hace criticable la actual regulación de las medidas prejudiciales preparatorias, ya que se encuentran taxativamente señaladas y no existe una cláusula general que permita incluir otras medidas diferentes a las dispuestas por la ley. Con esto se dejan fuera una serie de situaciones donde la decretación de la medida preparatoria se hace indispensable para el correcto ejercicio de las acciones judiciales.

2.- Requisitos de las medidas prejudiciales preparatorias Al respecto debemos señalar que deben cumplir con los requisitos

comunes a toda medida preparatoria y además con los específicos de las preparatorias, que son:

a.- La idoneidad: Una medida preparatoria es idónea cuando con su realización se puede

conseguir la información deseada por quien la solicita. Debe existir una relación entre la medida que se pide y la información que se pretende. Esta relación causa-efecto debe ser planteada por quien solicite la diligencia, es decir, se debe indicar en la solicitud respectiva porqué la medida es apta para conseguir el propósito.

Este requisito no está previsto expresamente en la ley, pero creemos que resulta de la propia naturaleza de la medida y debe resultar de los fundamentos de la acción deducida. Así, por ejemplo, el juez puede negar la medida preparatoria del Art. 273 Nº1 si lo que se pretende con ella es averiguar la legitimación pasiva del futuro demandado en el cobro de una deuda.

Parte de la doctrina ha agregado dentro de este requisito a la menor lesividad. Esto significa que si existieran varias medidas idóneas, es decir, varias diligencias aptas para conseguir la finalidad pretendida habría que escoger aquella que supusiere una menor afectación de los intereses de la persona obligada a soportarla. En este aspecto, creemos que el proceso civil, por ventilar interés eminentemente privados, se caracteriza por ser de mínima injerencia; por lo mismo, resulta indispensable que la medida adoptada sea la menos onerosa para la parte o tercero, pudiendo el afectado oponerse a la misma cuando existe otra medida igualmente eficaz e idónea pero que exige un menor sacrificio de su parte.

b.- La necesidad: Una medida preparatoria es necesaria cuando la información que se

pretende conseguir con ella no se puede alcanzar por otros medios por la persona interesada en su adquisición. Como se ha dicho la obtención de los datos necesarios para sostener en juicio una pretensión civil debe realizarse privadamente, de manera que el tribunal ajuste su decisión a lo alegado y probado por las partes. Cuando esta información no es posible alcanzarla por los medios propios se puede recurrir al tribunal para que mediante su poder coactivo conminen a quien posea la información a ponerla a disposición del interesado.

Este requisito no está expresamente contemplado en la ley. Sin embargo, creemos que la actividad de recopilación de datos, hechos o informaciones en un proceso civil le corresponde siempre en forma exclusiva a las partes mediante una actividad estrictamente privada. Por ende, la actuación jurisdiccional en este sentido sólo se justifica cuando el particular no ha podido con su máxima diligencia proveerse de ella. En este aspecto, hay ciertas medidas preparatorias donde no resulta necesario acreditar que previamente se hayan efectuado averiguaciones o actuaciones: sería el caso de los números 1, 2, y 5 del artículo 273. No sucede lo mismo cuando se trata de información que puede estar contenida en instrumento públicos, o bien cuando el sujeto que solicita la información o los datos tiene derechos sustanciales que pueden hacer valer para acceder a ella; sería el caso, por ejemplo, de los números 3 y 4 del artículo 273.

c.- La relevancia: Cuando se solicita una medida prejudicial preparatoria, el juez además

de sopesar la idoneidad y necesidad de la medida, debe decretarla cuando estime que sin su realización no se podría instar el proceso posterior con las mínimas garantías para que pueda desarrollarse con éxito, bien porque se ignora un dato esencial para la correcta configuración de los presupuestos del proceso, bien porque se ignora algún dato esencial para los presupuestos de la misma acción. Esto supone que las medidas preparatorias no son un mecanismo para averiguar cualquier dato relativo al futuro proceso, sino sólo los indispensables y necesarios para entrar a juicio. Este requisito es el más importante de todos, ya que permite al tribunal determinar la conexión entre la medida solicitada y su necesidad para el futuro proceso. De esta forma, si la información requerida no resuelta esencial ni determinante para posibilitar el derecho de acción entonces el juez puede denegar la medida solicitada.

Esta exigencia, a diferencia de las anteriores, se encuentra expresamente contemplada en la ley. Así el Art. 273 CPC inciso final indica que “la diligencia expresada en el número 5º se decretará en todo caso; las de los otros cuatro sólo cuando, a juicio del tribunal, sean necesarias para que el demandante pueda entrar en juicio.” Nuestro CPC, de esta forma, vincula la medida preparatoria con la posibilidad de accionar. Este presupuesto deberá estar expresamente contemplado en la respectiva solicitud, debiendo también desprenderse de la acción que se pretende intentar y de sus fundamentos.

3.- Análisis particular de cada una de las medidas prejudiciales

preparatorias a).- Declaración jurada acerca de algún hecho relativo a su capacidad para

parecer en juicio, o a su personería o al nombre y domicilio de sus representantes. Art. 273 Nº1.

De acuerdo a su naturaleza es obvio que se trata de una medida preparatoria que sólo puede ser pedida por el futuro demandante en relación al futuro demandado. Se trata de una especie de confesión, ya que consiste en la declaración bajo juramento que hace una persona en relación a un determinado hecho. Su finalidad es triple:

i).- Declaración jurada acerca de la capacidad del demandado para

parecer en juicio: Aunque la norma se refiera expresamente a la capacidad para parecer

en juicio, no hay problema en extenderla tanto a la capacidad para ser parte como a la capacidad procesal. Como sabemos la concurrencia de ambas clases de capacidad respecto del futuro demandado es una cuestión esencial para constituir en forma válida la relación jurídica procesal y constituye un presupuesto procesal necesario para que el juez quede habilitado para dictar una sentencia sobre el fondo del asunto.

ii).- Declaración jurada acerca de la personería del futuro demandado: Se refiere a la determinación de quienes representan a una determinada

persona. Cuando se solicita la declaración jurada de la personería de un sujeto se está pidiendo que declare quién lo representa convencional, legal o judicialmente, y donde consta materialmente dicha representación (mandato o resolución judicial) de existir. Estos antecedentes son necesarios para generar una correcta notificación y, por ende, un correcto emplazamiento del demandado, asegurando de esa forma una válida constitución de la relación jurídico-procesal.

iii).- Declaración jurada acerca de un hecho relativo al nombre y domicilio de sus representantes:

Se refiere a los datos identificativos de los representantes del futuro demandado, tanto a su nombre como a su domicilio, sea esta representación convencional o legal.

Una vez que el tribunal recibe la solicitud debe examinar su procedencia, indagando sobre los requisitos comunes y específicos ya analizados. Si estima que se cumplen los presupuestos deberá citar a audiencia que deberá notificar al futuro demandado (se notifica personalmente por ser la primera gestión, Art. 40). En esta audiencia el futuro demandado prestará declaración jurada sobre los hechos de que se trate.

En caso que el futuro demandado se niegue a cumplir con la medida prejudicial preparatoria, ya sea porque se rehúsa a prestar la declaración ordenada (no comparece o bien compareciendo se niega a prestar la declaración) o ésta no es categórica, puede imponerse multas que no excedan de 2 sueldos vitales o arrestos hasta por dos meses, los que son determinados prudencialmente por el tribunal, sin perjuicio de repetir la orden y el apercibimiento. En este sentido, nuestro ordenamiento se aleja de otras soluciones frente a la reticencia del futuro demandado, como sería tener por ciertos aquellos hechos que se consideren objeto de la solicitud y condenarlo al pago de las costas causadas a propósito de la misma. Esta solución parece más justa y adecuada cuando los datos e informaciones son indispensables para una pronta entrada en juicio.

Por otro lado, lo declarado en esta gestión resulta obligatorio para el futuro demandado, en el sentido que no podrá alegar con posterioridad un hecho distinto a los declarados en la gestión.

b).- La exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata de

entablar. Art. 273 Nº2. Puede pedirla sólo el futuro demandante en contra del futuro

demandado; no obstante, de conformidad a lo establecido en el Art. 276 inciso 2°2 CPC no creemos que exista inconveniente en extenderla a terceros que puedan ostentar la posesión o tenencia material de la cosa.

Consiste en el examen de la cosa objeto de la futura pretensión. Como toda medida preparatoria debe ser idónea, por ende, es indispensable que la pretensión que se desea intentar ha de tener por objeto la cosa que se

                                                                                                                         2 Art. 276 inciso 2° CPC: “Si el objeto se hal la en poder de terceros , cumplirá la persona

a quien se ordene la exhibición, expresando el nombre y residencia de dichos terceros, o el lugar donde el objeto se encuentre”.

pretende examinar y no otra. Aun cuando la ley no lo dice, por la naturaleza de la medida debe tratarse de una cosa corporal. Por ejemplo, si se quiere pedir la terminación de un contrato de arrendamiento sobre un vehículo puede solicitarse la exhibición del vehículo para efectos de verificar su estado y posibles daños que se le hayan ocasionado. Para este efecto la ley permite al actor solicitar dejar razón de la clase y estado de los objetos exhibidos (Art. 283 CPC3).

La medida se cumple dependiendo de quién ostente la cosa objeto de la exhibición. Así, si la cosa se encuentra en poder del futuro demandado, la medida se cumple mostrando el objeto que deba exhibirse, o autorizando al interesado para que lo reconozca y dándole facilidades para ello, siempre que el objeto se encuentre en poder de la persona a quien se ordene la exhibición (Art. 275 inciso 1º). Esta misma regla debería establecerse cuando la exhibición se le pide a un tercero que detenta la posesión o tenencia de la cosa. Si el objeto se halla en poder de terceros, cumplirá la persona a quien se ordene la exhibición, expresando el nombre y residencia de dichos terceros, o el lugar donde el objeto se encuentre (Art. 275 inciso 2º).

Ahora bien, si el destinatario de la medida prejudicial preparatoria se niega a exhibir la cosa en los términos solicitados podrá apremiarse al desobediente con multas que no excedan de dos sueldos vitales o arresto hasta dos meses, determinados prudencialmente por el juez, sin perjuicio de decretar el allanamiento del local donde se encuentra la cosa cuya exhibición se pide (Art. 275). Iguales apremios podrán decretarse en contra de los terceros que siendo meros tenedores de la cosa se nieguen a exhibirlo (Art. 276 inciso 2º).

c).- La exhibición de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, títulos de

propiedad u otros instrumentos públicos o privados que por su naturaleza puedan interesar a diversas personas. Art. 273 Nº 3.

Por su naturaleza sólo puede pedirla el futuro demandante en contra

del futuro demandado. Se trata en general de la exhibición de instrumentos públicos y privados, pero requieren una característica especial: por su naturaleza pueden interesar a diversas personas. Esta última circunstancia deberá determinarse caso a caso, sin que pueda darse una fórmula general, siendo carga del solicitante indicar en qué medida estos instrumentos logran un interés que sobrepasa al de su detentador. Por ejemplo, puede pedirse al dueño del predio colindante que exhiba algún título que de cuenta de una

                                                                                                                         3 Art. 283. Siempre que el actor lo exija, se dejará en el proceso copia de las piezas que se

presenten, o de su parte conducente, y una razón de la clase y estado actual de los objetos exhibidos.

servidumbre de tránsito. O bien, a las empresas eléctricas que exhiban al título que les permite mantener sus líneas de alta tensión sobre los predios de los particulares.

Ahora bien, creemos que en virtud del presupuesto de la necesidad, para que el actor pueda recurrir a esta medida es indispensable que haya agotado las vías extrajudiciales previas para lograr el acceso privado a los instrumentos públicos o privados.

Una vez que el juez accede a la medida deberá citar a una audiencia para que el futuro demandado exhiba los instrumentos solicitados o bien se excuse que no existen o no están en su poder. De todo esto, siempre que así se exija, se dejará en el proceso copia de las piezas que se presenten o de su parte conducente (Art. 283, parte 1º).

La duda puede presentarse respecto de los documentos que se encuentran en manos de terceros. La ley no es clara. Pero entendemos que es perfectamente posible pedir su exhibición en forma previa a la entrada en juicio. En primer lugar por la interpretación extensiva que debe hacer el juez a esta clase de medidas que van destinadas a posibilitar el ejercicio de un derecho fundamental como el de acción. Por otro lado, no hay razón aparente para que el legislador excluya esta exhibición como medida prejudicial y la permita como medida judicial. Por último, el Art. 277 CPC para definir las sanciones en caso de negativa de exhibición se remite al Art. 276 CPC, y este último hace referencia expresa a la negativa de los terceros. Con todo, siempre podrá pedir la exhibición de documentos como medio de prueba, ateniéndose a lo dispuesto en el Art. 349 CPC.

Si los instrumentos cuya exhibición se ha solicitado se encuentran efectivamente en poder del futuro demandado y éste desobedece la medida decretada, pierde el derecho de hacerlos valer con posterioridad, salvo que el demandante lo haga valer también en apoyo de su defensa, que se justifique o aparezca de manifiesto que no los pudo exhibir antes, o que se refieren a hechos distintos de aquellos que motivaron la solicitud de exhibición (Art. 277). Lo anterior se entiende sin perjuicio de poder apremiar al desobediente con multa o arresto en la forma ya señalada, e incluso solicitar el allanamiento del local donde el instrumento se encuentre (Art. 276 y 277).

La sanción, como se puede apreciar, es grave ya que implica privar al futuro demandado de una prueba vital para sus pretensiones. Pero, por otro lado, la falta de exhibición de estos instrumentos puede ser un dato determinante para decidirse a ejercer una pretensión que, de existir los instrumentos, no se habría impulsado. En el equilibrio de estos intereses contrapuestos debe transitar la decisión del juez al momento de ponderar la justificación de la no exhibición de los instrumentos.

d).- Exhibición de los libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 42 y 43 del Código de Comercio. Art. 273 Nº4.

Esta medida prejudicial preparatoria es una especificación de la

anterior, puesto que significa la exhibición de un instrumento privado como son los libros de contabilidad, con la salvedad que debe tratarse de los libros relativos a negocios en que sea parte el solicitante, no siendo suficiente el simple interés en el negocio. Puede pedirla el futuro demandante en contra del futuro demandado.

Esta medida preparatoria tiene una importante limitación contenida en el mismo artículo 273 Nº4, “sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 42 y 43 del Código de Comercio4”. Esto significa que la medida en cuestión se ciñe a dos limitaciones: a).- que no puede decretarse la manifestación y reconocimiento general de estos libros de contabilidad, y; b).- la exhibición deberá ser ejecutada en el lugar donde los libros se llevan y a presencia del dueño o persona que él comisione, concretándose a los asientos que tengan relación necesaria con la cuestión que se pretende agitar y a la inspección precisa para establecer que los libros han sido llevados con la regularidad requerida.

Si la persona que tiene en su poder los libros de contabilidad se niega a exhibirlo puede incurrir en una doble sanción: en primer lugar perderá el derecho a hacerlos valer en juicio, salvo las excepciones que dispone el Art. 277 y; en segundo lugar, puede ser apremiado con multas que no excedan los 2 sueldos vitales o con arrestos hasta por dos meses, y aun puede decretarse el allanamiento del local donde se encuentran los libros.

Además de estas sanciones el Código de Comercio contempla otras especiales que consisten, en síntesis, en ser juzgados por los asientos de los libros de su colitigante que estuvieren arreglados sin admitírsele prueba en contrario (Art. 33 del Código de Comercio).

e).- El reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado. Art.

273 Nº5.                                                                                                                          

4 Art. 42. Los tribunales no pueden ordenar de oficio, ni a instancia de parte, la manifestación y reconocimiento general de los libros, salvo en los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de las sociedades legales o convencionales y quiebras.

Art. 43. La exhibición parcial de los libros de alguno de los litigantes podrá ser ordenada a solicitud de parte o de oficio.

Verificada la exhibición, el reconocimiento y compulsa serán ejecutados en el lugar donde los libros se llevan y a presencia del dueño o de la persona que él comisione, y se limitarán a los asientos que tengan una relación necesaria con la cuestión que se agitare, y a la inspección precisa para establecer que los libros han sido llevados con la regularidad requerida.

Sólo los jueces de comercio son competentes para verificar el reconocimiento de los libros.

A diferencia de las anteriores puede ser pedida tanto por el futuro

demandante como por el futuro demandado y el juez debe decretarla en todo caso (Art. 273 inciso final), no siendo necesario calificar su relevancia para efectos de la entrada en juicio. Esencialmente consiste en citar al futuro demandante o demandado a presencia judicial para efectos que reconozca la firma puesta en un instrumento privado. Por simple lógica debe tratarse de un instrumento firmado, aun cuando no aparezca la autoría material de la firma o se trata de un instrumento que carezca de fecha cierta. Además debe ser un instrumento de naturaleza privada, esto es, no debe tratarse de un instrumento público ni tampoco de uno oficial5.

Si bien la doctrina suele entender que esta medida es una del tipo preparatoria, tampoco puede desecharse su carácter probatorio, puesto que si bien no asegura ni adelanta la prueba, al menos asegura el reconocimiento del instrumento de conformidad a lo dispuesto en el Art. 346 Nº1 del Código de Procedimiento Civil.

Si el citado se rehúsa el reconocimiento de firma se procederá en conformidad a las reglas establecidas para el reconocimiento judicial de documentos en el juicio ejecutivo, esto es, si no comparece o compareciendo da respuestas evasivas se le dará por reconocida la firma (Art. 435 inciso 2º).

f).- Declaración jurada o exhibición de título de parte del simple tenedor de la

cosa de que procede la acción o es objeto de ella. Art. 282 Nºs 1 y 2. Esta medida prejudicial le corresponde sólo al futuro demandante. Su

alcance debe ser analizado a la luz de lo dispuesto en el Art. 896 del Código Civil que dispone: “el mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene”. Esta obligación que pesa sobre el mero tenedor de la cosa se hace efectiva por medio de esta medida prejudicial. Sin embargo, el Código de Procedimiento Civil amplía esta obligación a la exhibición del título que habilita la tenencia y no solo la indicación del nombre y residencia de la persona en cuyo nombre la tiene.

                                                                                                                         5 Aun cuando será una materia que se estudiará con detalle, cabe precisar que la

jurisprudencia de nuestros tribunales fue estableciendo una diferencia entre los instrumentos públicos y oficiales. Los primeros son los otorgados con las solemnidades legales y por el competente funcionario. Mientras los segundos son todos los certificados o antecedentes emanados de organismos, servicio o entidades públicas que los emiten dentro de sus funciones propias, pero sin sujeción a solemnidad de ninguna índole. Ambas clases de instrumentos llevan envuelto un sello de autenticidad que debe destruirse por quien pretenda desconocerlo. C. Santiago, 6 de agosto de 1963, R.D.J., t. 60, sec. 4°, p. 365; C. Suprema, 20 de mayo de 1991, R.D.J., t. 88, sec. 1°, p. 29. .

En el fondo, la petición principal irá destinada a saber si el futuro demandado es poseedor o mero tenedor de la cosa. De ser mero tenedor deberá pedirse, subsidiariamente, que el mero tenedor indique el nombre y residencia de la persona de cuyo nombre la tiene, y, lógicamente, que exhiba el título de la tenencia o jure carecer de él.

Si el futuro demandado o mero tenedor de la cosa se niega a cumplir con la medida ordenada se le puede apremiar con multas de hasta 2 sueldos vitales y arresto hasta 2 meses, determinados prudencialmente por el tribunal, sin perjuicio de la posibilidad de repetir la orden y el apercibimiento (Art. 274 y 282 inciso 2º).

g).- Constitución de apoderado judicial. Art. 285. Se trata de una medida que sólo puede solicitar el futuro demandante

en contra del futuro demandado. La ley, en este supuesto, exige un requisito adicional a los ya estudiados: que exista motivo fundado para temer que la persona se ausente en breve tiempo del país. El objetivo inmediato de la medida es que la persona cuya ausencia se tema, constituya en el lugar donde se lleva el juicio un mandatario que lo represente y responda por las costas y multas en que sea condenado (Art. 285 inciso 2º). Esta medida resulta esencial para efectos de notificar una demanda e interrumpir las prescripciones. Si el futuro demandado se ausenta del país el trámite de notificación de la demanda se hace claramente más engorroso y costoso; para evitar este innecesario gasto de tiempo y recursos, la ley permite al futuro demandante resguardarse de esta inminente ausencia del país, solicitando que el futuro demandado constituya mandato amplio con la posibilidad de notificarle a éste las nuevas demandas.

Si la persona en contra de quien se ha dictado esta medida prejudicial se rehúsa cumplirla, incurrirá en el apercibimiento de nombrarle un curador de bienes (Art. 285, parte final).

VII.- MEDIDAS PREJUDICIALES PROBATORIAS 1.- Concepto y finalidad También pueden decretarse en forma previa a la demanda medidas

prejudiciales probatorias. Su objetivo principal es evitar que las fuentes de prueba6 puedan desaparecer (testigo puede fallecer, el edificio colapsar antes

                                                                                                                         6 La diferencia entre una fuente de prueba y un medio de prueba la daremos a conocer más

adelante. Solo indicaremos que fuente de prueba es un concepto a-jurídico; las fuentes existen antes del juicio y no suponen ni siquiera que exista un proceso o conflicto. Por ejemplo, fuente de prueba

de su pericia, etc.). Para esta finalidad se anticipa la prueba que debe rendirse dentro del procedimiento a una etapa anterior a la iniciación del juicio mismo, siempre que concurra una situación de peligro que pueda hacer desaparecer la fuente; se intenta evitar la indefensión en que podría incurrir el futuro demandante o demandado respecto a la posibilidad de valerse de todos los medios de prueba a su alcance cuando, por circunstancias ajenas a su voluntad, la fuente de prueba corra el riesgo de desaparecer. Aparte de estos supuestos siempre está el riesgo que el futuro demandante o demandado pueda intencionalmente hacer desaparecer una fuente de prueba. Estos casos también caben dentro de esta hipótesis, pero deben ser fundados.

Por esta razón parece lógico que se trate de medidas que pueden utilizar tanto el futuro demandante o futuro demandado, y cuya concesión debería ser generosa por parte del tribunal. En consecuencia, forman parte de las denominadas medidas asegurativas en sentido lato y que buscan evitar un daño inminente en la prueba.

Se debe hacer presente que la regulación de las medidas prejudiciales probatorias es bastante casuística, ya que sólo se dispone de casos singulares para la procedencia de las medidas en relación a cada medio de prueba. No hay una norma general que permita la práctica de prueba frente a un riesgo genérico de que desaparezca la fuente; por el contrario, el peligro o riesgo que se trata de evitar va tomando diversas significaciones para cada medio de prueba particular. Por su parte, la legislación es bastante anacrónica, ya que permite asegurar la prueba con anterioridad a la entrada en juicio, pero una vez dentro –donde perfectamente puede surgir la necesidad de practicar en forma urgente la prueba- no contempla la posibilidad de adelantar la práctica de algunos de los medios de prueba.

Con todo, la confesión puede ser solicitada desde el momento en que es contestada la demanda y hasta el vencimiento del término probatorio, aligerando, en algo, la crítica formulada.

7.2.- Clases de medidas prejudiciales probatorias: La ley reconoce al efecto tres situaciones genéricas de peligro para los

distintos medios de prueba:

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   es la persona que presenció un accidente. Medio de prueba, por su parte, es un concepto estrictamente jurídico, diseñado y regulado por el derecho, y tiene relevancia únicamente cuando existe un juicio. Por ejemplo, esa persona que presenció el accidente puede llegar a constituirse en un medio de prueba a través de la testimonial. Lo importante es que entre una fuente de prueba y un medio exista una relación de idoneidad.

a).- Cuando existe peligro inminente de un daño o perjuicio, o se trate de hechos que pueden fácilmente desaparecer. Art. 281 inciso 1º.

Bajo esta hipótesis se puede solicitar la inspección personal del

tribunal, el informe de peritos nombrados por el tribunal o un certificado de ministro de fe. Aquí hay un peligro de daño de la fuente de prueba que es necesario evitar, adelantando su incorporación al proceso por medio del respectivo medio de prueba.

La inspección personal del tribunal es un medio de prueba destinado a acreditar hechos o circunstancias materiales mediante su observación o constatación por parte del tribunal. Aquí el tribunal se desplaza materialmente al lugar de los hechos, observando y constatando los hechos objeto del futuro litigio, o la fuente de prueba. Por ejemplo, se puede solicitar como medida prejudicial probatoria la inspección de un edificio que está a punto de colapsar, o bien la inundación de un predio en período estival, terminado el cual deja de estar inundado. Aun cuando la ley no lo señale parece claro que la forma de la diligencia se rige por los artículos 403 a 408 CPC que regulan la prueba de inspección personal del tribunal.

Respecto al informe pericial es un medio de prueba por el que expertos en una ciencia o arte evacuan al proceso un informe sobre cuestiones técnicas relativas a los hechos controvertidos del proceso. Obviamente cuando se decreta la pericia en forma prejudicial no hay hechos controvertidos, por lo que la medida debe limitarse a los hechos para cuya apreciación sea necesario tener una determinada experticia. A diferencia de la regla general del nombramiento de peritos que la ley deja entregada a la voluntad de los litigantes, estos peritos deben ser nombrados directa e inmediatamente por el tribunal dentro de los profesionales de la especialidad que se solicita. Se aplican aquí las reglas generales de la prueba pericial (que serán estudiadas con detalle con posterioridad) a excepción que el nombramiento de peritos debe realizarse en forma inmediata sin necesidad de citar a una audiencia al efecto.

Por último, la certificación de ministro de fe da origen a un instrumento público, y no se explica mayormente a qué tipo de certificación y ministro de fe se refiere la disposición. Es difícil entender esta disposición puesto que los secretarios judiciales son ministros de fe dentro de su despacho y tienen una función bastante limitada. Por otro lado, los Notarios, que también realizan una labor de fe pública, no requieren una autorización del tribunal para efectuar su labor en tal sentido.

Por otro lado, la práctica de estas pruebas debe realizarse poniendo en conocimiento a la persona a quien se trata de demandar (Art. 281 inciso 2º), esto es, notificándole la solicitud y la resolución sobre la que recae. Con este

trámite se posibilita la plena contradicción y el derecho de defensa del futuro demandante o demandado, ya sea oponiéndose a la medida solicitada por no reunirse los requisitos legales o participando de la práctica de la prueba. Parte de la doctrina entiende que en este supuesto el futuro demandante o demandado no puede oponerse a la medida prejudicial probatoria sino solamente concurrir a su materialización. No estamos de acuerdo con tal opinión. El derecho de defensa no se agota en la simple posibilidad de actuar en la práctica de la prueba sino que incluye la posibilidad de oponerse a la admisión de la misma. Si las partes tienen esta facultad en el período normal de la prueba no veo por qué razón no la han de tener cuando se decreta como medida prejudicial.

b).- Cuando hay motivo fundado para temer que una persona se ausente en

breve tiempo del país. Art. 284. Para este supuesto se puede solicitar la confesión o absolución de

posiciones de la persona cuya audiencia fundadamente se tema. Se trata de una medida prejudicial probatoria que puede procurarse tanto el futuro demandante como el futuro demandado. Tiene lugar siempre y cuando existiere motivo fundado para temer que la persona se ausente breve tiempo del país. Como se puede apreciar se trata de una causal específica que se muestra claramente insuficiente, ya que excluye una serie de situaciones donde puede resultar necesario adelantar la práctica de la prueba confesional. Por ejemplo, cuando haya fundado temor que el futuro demandante o demandado vaya a fallecer.

La absolución de posiciones, en este caso, es más limitada que la prueba confesional normal, puesto que sólo puede versar sobre hechos que hayan sido “calificados previamente de conducentes por el tribunal”. Esta calificación previa es respecto a los hechos que se quieren acreditar y que serán objeto del futuro litigio, pero no sobre las preguntas o afirmaciones que el solicitando efectúe. Estas últimas se rigen por las normas generales y se mantendrán en secreto hasta que se efectúe la prueba.

Si el tribunal estima que se cumplen los presupuestos para acceder a la medida debe fijar un día y hora determinado para el efecto. Ahora bien, si se ausenta dicha persona dentro de los treinta días subsiguientes al de la notificación sin absolver las posiciones, o sin dejar apoderado con autorización e instrucciones bastantes para hacerlo durante la secuela del juicio, se le dará por confesa en el curso de éste, salvo que aparezca suficientemente justificada la ausencia sin haber cumplido lo orden del tribunal. Esta sanción, sin embargo, dependerá si las preguntas están formuladas en términos asertivos o interrogativos de conformidad a lo

establecido en el Art. 394 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, si las posiciones están redactadas en términos afirmativos (por ejemplo, diga el absolvente que es efectivo que usted está en posesión de un inmueble a orillas del río calle-calle desde hace más de 10 años) la no comparecencia del absolvente lo dará por confeso de ese hecho (por ejemplo, se tiene por probado que el absolvente está en posesión de un inmueble a orillas del río calle-calle hace más de 10 años).

c).- Cuando por impedimentos graves exista fundado temor de que la prueba

desaparecerá. Art. 286. Para este supuesto se puede decretar como medida prejudicial

preparatoria la declaración de testigos sobre puntos de hecho señalados por el actor y que sean calificados de conducentes por el tribunal. Aun cuando la ley habla de los “puntos que indique el actor” creemos que puede aplicarse tanto al futuro actor como al futuro demandado, en razón del principio de igualdad de armas y por fundarse esta institución en la protección al derecho de defensa.

Si el juez accede a la medida deberá señalar un día y hora para que se preste la declaración, debiendo darse conocimiento a la persona a quien se quiere demandar, esto es, hay que notificarlo para efectos que haga valer sus derechos, ya sea oponiéndose a la medida cuando no se cumplan los presupuestos legales o bien examinando al testigo en la oportunidad que le corresponda. Es criticable que la ley no indique con qué antelación debe citarse a la futura contraparte.

Con todo, el Art. 286 plantea que este conocimiento debe darse sólo cuando el futuro demandado se encuentre en el lugar donde se expidió la orden o donde deba tomarse declaración, debiendo procederse en los demás casos por medio del defensor de ausentes. La norma es criticable puesto que el futuro demandado debe tener siempre el derecho a defenderse y a examinar al testigo, pero el legislador sacrifica parcialmente el derecho de defensa para permitir la realización de la prueba aun sin la presencia de la futura contraparte. La razón es más que lógica: se trata de situaciones donde la urgencia en la práctica de la prueba no permiten dilatar o demorar el procedimiento mediante la notificación a la futura contraparte en otros lugares diferentes a lo señalados en la disposición, por ende, se debe proceder inmediatamente. Ahora bien, los intereses de la contraparte no citada son defendidos por el defensor de ausentes, solución claramente insatisfactoria dado que este sujeto nada sabe sobre los hechos.

VIII.- MEDIDAS PREJUDICIALES PRECAUTORIAS

1.- Concepto y finalidad Las medidas prejudiciales precautorias tienen por objeto asegurar en

forma previa a la iniciación del proceso el resultado práctico y posterior ejecución de una sentencia favorable, concurriendo los presupuestos que la ley establece. Al igual que las medidas precautorias reguladas en el título V, del libro segundo del CPC, las medidas prejudiciales precautorias son de aplicación general. En este sentido, el Art. 279 CPC señala: “Podrán solicitarse como medidas prejudiciales las precautorias de que trata el Título V de este Libro”.

Por tanto, pueden solicitarse: en primer lugar, las reguladas expresamente en el Art. 290 CPC, esto es, el secuestro de la cosa que es objeto de la demanda; el nombramiento de uno o más interventores; la retención de bienes determinados y la prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados. En segundo lugar, las medidas indeterminadas de creación jurisprudencial previstas en el Art. 298 CPC, así como también las demás que autoricen las leyes.

Como toda medida precautoria sólo puede ser solicitada por el demandante en contra del futuro demandado, y por su carácter prejudicial el legislador ha establecido requisitos más exigentes que las medidas precautorias normales cualificando las situaciones de urgencia donde es posible decretarlas. Con estas exigencias se persigue evitar posibles abusos de parte del futuro demandante, regulándose incluso una presunción de dolo en su contra. Volveremos más adelante sobre este punto.

La regulación especial de las medidas prejudiciales precautorias está contenida en los artículos 279 y 287 CPC, debiendo agregarse la contenida en el título V ya mencionado.

2.- Presupuestos: El legislador ha sido consciente en establecer un sistema de equilibrios

para poder decretar las medidas precautorias en forma previa a la demanda. Por un lado, está la libre disponibilidad de los bienes del futuro demandado y, por el otro, el derecho a la tutela judicial efectiva del futuro demandante, quien tiene el legítimo derecho a asegurar que su pretensión pueda ejecutarse en el patrimonio del deudor asegurando bienes para tal efecto. Por tal motivo, el legislador vino a cualificar la situación de peligro que se intenta evitar, agregando a los presupuestos propios de las medidas precautorias, otros presupuestos que vienen a equilibrar la merma dispositiva que sufre el futuro demandado. Los presupuestos son los siguientes:

a).- Que existan motivos graves y calificados (Art. 279 primera parte): Hay casos graves y calificados en situaciones en las cuales se presuma

que la demora en el otorgamiento de la medida se traducirá en serios perjuicios para el futuro demandante, de allí la urgencia en que estas medidas sean otorgadas por el tribunal de inmediato. La jurisprudencia ha sostenido que el Art. 279 está calificando la exigencia de peligro respecto de la concesión normal de una medida precautoria, aumentando el grado de urgencia que se necesita. La razón radica en que las circunstancias en que son concedidas estas medidas los elementos de análisis de que dispone el tribunal son mucho menores de los que cuenta una vez que el proceso judicial se ha iniciado, por lo que las posibilidades de un diagnóstico errado son mucho mayores. Se trata de situaciones donde la conducta futura del demandado puede obstruir el cumplimiento y efectividad de la sentencia estimatoria, ya sea distrayendo, ocultando, disipando o vendiendo bienes para sacarlo de su patrimonio y disminuir el derecho de garantía general que tiene todo acreedor sobre los bienes del deudor.

b).- Que se determine el monto de los bienes sobre los que recaerá la

medida (Art. 279 Nº1) La determinación del monto de los bienes sobre los que recaerá la

medida es una exigencia que deriva del principio de proporcionalidad, y sirve para evitar que la medida solicitada sea abusiva. Con esto se conoce de inmediato la parte del patrimonio del futuro demandado que se desea afectar.

c).- Que se otorgue fianza u otra garantía suficiente a efectos de

responder por los eventuales perjuicios que se originen y multas que se impongan (Art. 279 Nº2 CPC). Este presupuesto es más bien excepcional en el orden procesal chileno, y también respecto de las medidas precautorias en general, puesto que lo normal es que las medidas precautorias se concedan sin necesidad de constituir una caución. Como veremos con posterioridad la exigencia de la caución (contracautela) tiene por objeto asegurar una futura la reparación del patrimonio del destinatario de la medida cautelar cuando la concesión se la causado algún daño.

d).- Que se acompañen comprobantes que constituyan a lo menos

presunción grave del derecho reclamado (Art. 298 CPC). Este presupuesto no está expresamente contemplado para las medidas

prejudiciales precautorias pero sí para las medidas precautorias, por ende, la jurisprudencia ha dicho que resulta plenamente aplicable a las primeras. En

realidad se puede decir que las medidas prejudiciales precautorias deben cumplir con todos los presupuestos y requisitos de las medidas precautorias propiamente tales, con sola salvedad de que el legislador cualifica el peligro en la demora.

3.- Las cargas procesales Una vez concedidas las medidas precautorias con carácter previo a la

demanda surgen para el futuro demandante una serie de cargas procesales, cuyo incumplimiento podría generar un perjuicio a sus propios intereses. Estas cargas tienen por objeto recordarle al futuro demandante que las medidas han sido concedidas excepcionalmente y que su justificación, como medidas precautorias propiamente tales, dependerá de su comportamiento y de que de acredite que realmente son necesarias. Estas exigencias se encuentran previstas en el Art. 280 CPC y son:

a).- Que el que obtuvo la medida prejudicial presente su demanda en el

término de 10 días, pudiendo ampliarse a 30 días por motivos fundados. Con esta exigencia se pone en evidencia la seriedad de la pretensión deducida, puesto que el futuro demandante asume la carga procesal de presentar su demanda dentro de un determinado lapso de tiempo. Cabe señalar que no se trata de una exigencia formal, en el sentido que debe existir una coherencia entre la acción que se pretendía deducir y la efectivamente ejercida. De esta forma si existe alguna discrepancia sustancial entre una u otra es posible estimar que el actor no ha cumplido con esta carga procesal. Esta cuestión deberá determinarla el juez en cada caso concreto, pudiendo ser un elemento para discernir la coincidencia la causa de pedir entre la pretensión anunciada y la efectivamente ejercida, aun cuando a nuestro juicio las modificaciones introducidas en la demanda no deben alterar los elementos que se tuvieron en cuenta por el juez al decretar la medida, en especial, la apariencia de buen derecho.

La ley, sin embargo, establece una clara sanción para el caso en que no se presente la demanda dentro del plazo asignado: el actor se hace responsable de los perjuicios causados, considerándose doloso su procedimiento (Art. 280 inciso 2º CPC). La sanción es grave, y se trata de uno de los supuestos donde nuestro ordenamiento presume una actuación dolosa. En este aspecto el destinatario afectado por la medida podrá hacer efectiva la responsabilidad del actor por los perjuicios ocasionados, debiendo acreditar el daño y la relación de causalidad, presumiéndose el dolo en la petición de la medida.

b).- El actor debe solicitar que se mantengan las medidas prejudiciales decretadas. El período que media entre la concesión de la medida y la presentación de la demanda es posible que los elementos que se tuvieron en cuenta para decretarlas hayan desaparecido, y el primer antecedente que tiene el juez al respecto es la misma petición del actor. Si éste no solicita que las medidas sean mantenidas entonces se deben dejar sin efecto, presumiéndose doloso su actuación (Art. 280 inciso 2º). Por el contrario, si el actor pide la mantención de las medidas prejudiciales precautorias entonces se produce una segunda oportunidad para revisar la procedencia de las mismas. Aquí el tribunal puede estimar que no concurren los presupuestos para mantener la medida prejudicial y, por tanto, declarar su cesación inmediata. En este caso también se presume dolosa la actuación del solicitante de la medida.

Sobre la presunción de dolo, se debe indicar que tiene el carácter de meramente legal admitiendo prueba en contrario, esto es, el solicitante puede acreditar que ha sido diligente y que ha actuado de buena fe en la petición de la medida cautelar. En la práctica esta presunción se ha ido difuminando por su escasa aplicación. Los litigantes no piden al tribunal que declare dolosa la actuación del solicitante de la medida.

4.- Tramitación de las medidas prejudiciales precautorias Una vez que el juez recibe una solicitud de medida prejudicial

precautoria surge inmediatamente la pregunta acerca de su tramitación. En este sentido, existen dos posibilidades: o se decretan de plano, sin la intervención del destinatario de la medida precautoria y sin que si siquiera se entere de la misma o; por el contrario, se da noticia al destinatario de la medida resolviendo el juez con posterioridad a esa notificación.

El Código de Procedimiento Civil en los artículos que se refieren a las medidas prejudiciales precautorias no contiene referencia alguna a la forma en que deben tramitarse estas medidas. Sin embargo, la mayoría de la doctrina y jurisprudencia han entendido que resulta aplicable el Art. 289 CPC, al señalar que “las diligencias expresadas en este título pueden decretarse sin audiencia de la persona en contra de quien se piden, salvo los casos en que expresamente se exige su intervención.”

En consecuencia, las medidas prejudiciales precautorias deben decretarse de plano, con el sólo mérito de los antecedentes que se agregan a la solicitud, sin necesidad de notificar ni escuchar al destinatario de la medida. Esta especial característica ha hecho que parte de la doctrina entienda que se trata de un procedimiento de emergencia. La eficacia de la medida prejudicial precautoria queda subordinada al conocimiento que tenga el futuro demandado, que es lo justifica una postergación de la contradicción para una

etapa posterior del proceso. En general la doctrina entiende que el futuro demandado no debería intervenir en esta etapa prejudicial, en razón que la sorpresa con que se adopte la medida es determinante para su eficacia. Por lo tanto, el derecho a oponerse a la medida precautoria nace con posterioridad, una vez que ésta se ha concretado y que ha sido notificado legalmente de la demanda.

Esta forma de proceder es plenamente constitucional y respeta íntegramente el derecho de defensa que sin ser suprimido se ve postergado a una etapa posterior. Además el legislador toma el suficiente recaudo calificando la situación de peligro que se intenta evitar y estableciendo en forma obligatoria la constitución de cauciones para responder de los daños.

Ha existido discusión acerca de si en materia prejudicial es aplicable el Art. 302 inciso 2° CPC, en lo relativo a la notificación de la medida precautoria dentro de determinado plazo. Parte de la jurisprudencia ha dicho que no resulta aplicable, pues las medidas prejudiciales precautorias se rigen por las disposiciones del Título IV del libro Segundo, las que no contemplan la necesidad de notificar la medida dentro de cierto plazo. Otra parte de la jurisprudencia, con la cual coincidimos, entiende que sí resulta aplicable el Art. 302 CPC, siempre y cuando la medida se decrete bajo el contexto de esa disposición, esto es: que la medida se lleve a cabo antes de notificarse al destinatario y que existan razones graves para ello. En consecuencia, si la medida prejudicial precautoria no ha sido decretada en esos supuestos entonces no existe plazo para notificarla. La razón es más que lógica, pues la medida surtirá efecto una vez que ha sido notificada, por ende no es necesario que se fije un plazo. Pero, si el futuro actor ha pedido que esa medida surta todos sus efectos antes de ser decretada entonces es necesario que la notifique dentro de los plazos asignados.

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL CHILENO7 I.- INTRODUCCIÓN Una vez que el demandante plantea una solicitud de medida cautelar el

juez no queda complemente obligado a concederla. Hay un trabajo previo de discernimiento acerca de sus presupuestos o requisitos y de su cumplimiento por parte de la solicitud. Para que el juez decrete una medida cautelar es necesario que concurran tres requisitos esenciales: el peligro en la demora (periculum in mora), la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y un tercer eventual requisito como la caución o contracautela para asegurar la eventual responsabilidad del peticionario por los perjuicios que pudiera ocasionar la medida.

A continuación analizaremos brevemente en qué consisten estos presupuestos agregando cómo se configuran en nuestro ordenamiento jurídico.

II.- FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES. La doctrina comparada ha entendido que la tutela cautelar encuentra

sustento inmediato en el derecho de todo ciudadano a la tutela judicial efectiva8. Se dice que la protección de los derechos de los ciudadanos no es suficiente con el puro desarrollo jurisdiccional y la sentencia definitiva dotada de fuerza de cosa juzgada; es fundamental establecer mecanismos o herramientas que permitan hacer frente al tiempo que supone la actuación del proceso. Aquí la tutela cautelar toma la dimisión de un derecho específico del ciudadano: el derecho a que la sentencia se cumpla en sus propios términos. Este derecho podría verse amenazado frente a actitudes y situaciones que puedan dificultar o imposibilitar el cumplimiento del fallo. Por tal motivo, el legislador se encuentra en el imperativo de crear y regular un régimen cautelar capaz de satisfacer íntegramente la tutela de derechos de los ciudadanos. Un sistema procesal que no contemple una tutela cautelar podría infringir el derecho a la tutela judicial efectiva, y más específicamente, a la posibilidad de que la sentencia se cumpla en sus propios términos.

                                                                                                                         7 Apuntes elaborados por el profesor Iván Hunter Ampuero para la asignatura de Derecho

Procesal II, para el año académico 2012. Se han omitido las citas a los textos que han servido de base para elaborar este apunte y por lo tanto no se trata de un texto genuino.

8 Ortells, Manuel, Las medidas cautelares, Editorial La Ley, Madrid, 2000, pp. 85 y siguientes.

III.- PRESUPUESTOS GENERALES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL CPC NACIONAL.

1.- Peligro en la demora. Toda medida cautelar para ser concedida requiere la existencia de un

situación de peligro, esto es, un peligro inminente de daño jurídico. La idea central de la tutela cautelar es hacer frente al necesario tiempo que significa desarrollar un proceso con todas las garantías. Este tiempo, sin embargo, puede producir que el peligro de daño en el derecho e interés objeto de la controversia se convierta en un daño efectivo, por la existencia de algún evento natural, humano, voluntario o involuntario que haga imposible o limite su satisfacción por la sentencia judicial.

Este peligro en la demora asume distintos caracteres según sea la finalidad de la medida de que se trate; así se habla de peligro de infructuosidad y peligro en la tardanza o retardo.

1.1. Peligro en la infructuosidad de la sentencia. En este caso el sujeto activo está dispuesto a soportar el largo y tedioso

camino a la tutela ordinaria pero quiere tener la certeza que de obtener una sentencia favorable exista un patrimonio donde cumplirla, o que el bien objeto de la demanda no desaparezca o se deteriore. En este sentido, la medida cautelar asegura la existencia de bienes o la cosa objeto de la demanda. Por ejemplo, quien demanda la indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento de un contrato, puede estar dispuesto a esperar todo el camino hacia la sentencia definitiva, pero quiere asegurar que si obtiene una sentencia favorable tendrá uno o más bienes donde hacer efectivo su crédito. Para esto, el legislador le da la posibilidad de solicitar, por ejemplo, la prohibición de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados (Art. 290 N°4 del CPC), evitando de esa forma que el demandado se desprenda de sus bienes y frustre el cumplimiento de la sentencia.

1.2. Peligro en la tardanza o retardo. Al contrario del peligro anterior, el sujeto activo de la medida no está

dispuesto ni en condiciones de aceptar el largo tránsito a la sentencia, por ende, la sola espera del desarrollo del procedimiento es la que puede ocasionar el daño jurídico. Con este tipo de medidas cautelares se busca anticipar provisoriamente la satisfacción de la pretensión porque de esperarse

el completo desarrollo de la tutela jurisdiccional pueden ocasionarse perjuicios irreparables para el demandante. Por ejemplo, le suspenden el suministro eléctrico a un sujeto dueño de una fábrica procesadora de alimentos. De esperarse la tramitación completa del procedimiento para determinar si la suspensión del suministro eléctrico fue o no ilegal se producirían daños irreparables para el demandante, puesto que perdería todos los insumos que requieren refrigeración. Para evitar este daño el legislador puede disponer que se anticipen interinamente los efectos de una eventual sentencia favorable, ya que de lo contrario el daño que se teme se consuma y la tutela jurídica es irrisoria.

1.3. ¿Cómo se configura el peligro en la demora en el derecho procesal civil

chileno? Partiendo de la base de que las estructuras teóricas arriba enunciadas

no siempre guardan un correlato exacto con la norma jurídica vigente, para hablar del peligro en la demora se deben tener en cuenta una serie de matizaciones. Es claro que si por asegurar los bienes necesarios para que la sentencia pueda ejecutarse no sólo el transcurso del tiempo puede ser un enemigo del actor, sino también ciertas actitudes que puede adoptar el demandado con relación a sus bienes. Este podría dispersar sus bienes enajenándolos o deteriorar la cosa objeto de la demanda.

Por estas razones nuestro CPC, en el Art. 290, da a conocer dos situaciones de peligro, o mejor dicho, dos causas donde se puede generar un peligro para los derechos del actor: por un lado, el peligro que deriva de una posible situación de insolvencia del deudor como causa directa de la frustración de la sentencia, y; por el otro, el peligro que se deriva de cierta actitud que puede asumir el demandado respecto a los bienes objeto de la tutela, como una causa de esa frustración.

En el primer caso, el patrimonio del deudor no garantiza que la sentencia que se dicte pueda ser ejecutable, por lo mismo es necesario evitar que ese peligro se transforme en un daño efectivo asegurando uno o más bienes para la posterior satisfacción del derecho. En el segundo caso, el demandado puede asumir ciertas actitudes que pongan en peligro de un daño a la cosa objeto de la demanda (por ejemplo, se demanda la reivindicación de un vehículo y se teme que el demandado pueda trasladarlo a un lugar de difícil ubicación, o que simplemente intente utilizarlo con ánimo de deteriorarlo).

Estas dos situaciones de peligro concreto son tan esenciales que de no existir no hay lugar a las medidas cautelares. De ahí que la jurisprudencia en forma más o menos unánime acepta que si no concurre una situación de

insolvencia del deudor o no hay riesgo de daño o deterioro de la cosa no es procedente otorgar una medida cautelar.

Estas clases de peligro están presentes en cada una de las medidas cautelares que consagra el Art. 290 del CPC. Así:

a.- Respecto de la prohibición de celebrar actos y contratos sobre

bienes determinados del demandado el legislador exige que sus facultades no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio (Art. 296)

b.- Respecto de la retención de bienes que no son materia del juicio es necesario que las facultades del demandado no ofrezcan suficiente garantía o haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes (Art. 295).

c.- Respecto del nombramiento de interventor judicial es procedente cuando hubiere justo motivo de temer el deterioro de la cosa o que las facultades del demandado no ofrezcan suficiente garantía (Art. 293, en relación con el inciso 2° del Art. 902 del CC).

d.- Por último, cuando se trata del secuestro y se reivindique una cosa corporal mueble se exige que hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor (Art. 901 CC).

Con todo, si bien nuestro legislador ha sido particularmente parco al consagrar las medidas cautelares reduciéndolas a las que permiten cubrir los posibles daños derivados de la infructuosidad de la sentencia, el Art. 298 del CPC en la medida que posibilidad de la dictación de medidas cautelares innominadas o atípicas (entendiendo por tales las que no están expresamente reguladas por la ley) podría venir a cubrir los casos de peligro que no sean los de insolvencia del deudor y deterioro o destrucción de la cosa. En este evento el legislador no ha precisado concretamente cuál es el peligro que puede afectar al demandante, dejando entregado su determinación al juez para cada caso concreto. Al menos teóricamente, bajo este precepto, el juez podría decretar todas las medidas cautelares que estime necesarias y pertinentes para combatir toda clase de peligros, incluido el peligro en el retardo o tardanza que no se encuentra especialmente previsto en el CPC. Por ende, podría satisfacer anticipada e interinamente una pretensión cuando el largo y tedioso camino a la tutela sea la principal causa del daño jurídico. Ya volveremos sobre esta clase de medidas cautelares.

1.4. ¿Es necesario probar el peligro en la demora? Nuestro CPC nada dice. Sin embargo, la doctrina ha precisado algunas

distinciones: a.- Situaciones en que el peligro en la demora se “presume”:

De acuerdo con esta posición hay casos donde el legislador ha sido menos estricto en la exigencia del peligro en la demora, e incluso ha llegado a “presumirlo”. Así, por ejemplo, tratándose de la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados cuando ésta recae sobre los bienes que son objeto del juicio la opinión mayoritaria es de no exigir al actor la acreditación de peligro de insolvencia o de daño o deterioro. Mismo razonamiento se lee cuando se solicita la retención de bienes que son materia del juicio (inciso 1° del Art. 295).

b.- Situaciones donde el peligro en la demora debe acreditarse: Es la regla general, puesto que para acceder a una medida precautoria

es necesario probar que el deudor es insolvente o que la cosa objeto de la demanda puede sufrir razonablemente un deterioro. Respecto a la carga de la prueba el CPC no contiene ninguna norma especial, aun cuando es posible advertir que debe aplicarse la norma del Art. 1698 del CC. En consecuencia, el actor al reclamar un determinado efecto jurídico debe acreditar los supuestos de hecho que le permiten acceder a ese efecto; en concreto, que la demora en la prestación de tutela puede generar un daño jurídico inminente en su derecho.

Esta afirmación debería ser, sin embargo, atenuada, puesto que la acreditación del peligro puede resultar especialmente dificultosa para el solicitante de la medida, al extremo de ver frustrada la posibilidad de obtener una tutela cautelar. Al respecto me parece razonable que a falta de norma expresa puedan utilizarse criterios flexibles de la carga de la prueba por medio de la utilización razonable de presunciones judiciales. Por ejemplo, si no es posible acreditar la situación de insolvencia del demandado es posible presumirla a partir de ciertos indicios y trasladar la carga de la prueba al demandado quien deberá probar que no está en una situación de insolvencia. Desde el punto de vista del acceso a las fuentes de prueba, es más fácil para el demandado acreditar su situación de solvencia (mediante la exhibición de títulos de propiedad, depósitos de dinero, valores, etc.), que para el actor la situación contraria.

2.- Fumus boni iuris . Siempre que se ejerce una pretensión se afirma la existencia de un

derecho o interés. Pero esta sola afirmación no es suficiente para que el juez conceda una medida cautelar, es necesario algo más. Como primera cuestión es fundamental que la existencia de ese derecho afirmado aparezca como jurídicamente posible, es decir, con una probabilidad cualificada de que existe en

la vida jurídica. De lo que se trata es que el actor acredite en sede cautelar que hay razonables probabilidades de obtener una sentencia favorable.

Desde luego que no se trata de acreditar fehacientemente la existencia de un derecho. Ese ejercicio sólo es exigible en la sentencia definitiva y no en sede cautelar; por tanto, se trata de acreditar algo que la doctrina ha denominado “zona intermedia” entre la simple afirmación de un derecho y la plena convicción de su existencia.

2.1. ¿Cómo se configura el fumus boni iuris en el derecho procesal civil

chileno? Coherente con lo expuesto, para el legislador nacional no basta la

simple afirmación de la existencia de un derecho para autorizar al juez a decretar una medida cautelar. Tampoco exige una prueba absoluta de la existencia del derecho o de su certeza. En efecto, el CPC, como regla general, impone que el demandante acompañe comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama (Art. 298). Esta exigencia tiene que ser entendida en un doble sentido:

a.- En primer término, nuestro legislador no requiere plena prueba sino

un grado inferior de convicción: presunción grave del derecho reclamado. Esto implica que el juez para decretar una medida cautelar no debe estar plenamente convencido de que el derecho reclamado es cierto, debiendo conformarse con un grado menor de convicción. Lo que quiere el legislador es que el juez llegue a considerar muy probable el reconocimiento del derecho en la sentencia definitiva, de ahí que exija que de los comprobantes emane una “presunción grave”. La jurisprudencia ha seguido muy de cerca este camino y ha desechado la idea de plena convicción del derecho como forma de fumus habilitante para que se decrete una medida cautelar.

b.- En segundo lugar, en cuanto a la forma de acreditar el fumus la expresión “comprobantes” que emplea el Art. 298 no está referida únicamente a documentos sino a cualquier medio de prueba. Esta postura ha sido asumida y aceptada por la jurisprudencia, en el sentido de aceptar cualquier medio de prueba para acreditar la apariencia de buen derecho, no limitándolos exclusivamente a la prueba documental. Además no requiere varias pruebas, aun cuando la ley utiliza la expresión plural documentos; basta una prueba con tal que sea capaz de formar la presunción grave de la existencia del derecho reclamado.

¿Se puede prescindir de la acreditación del fumus boni iuris?

La existencia de la apariencia de buen derecho es esencial para acceder a una medida cautelar, por ende, no es posible sostener que en algún evento sea legítimo prescindirlo. Este requisito constituye una garantía para el demandado en el sentido que su patrimonio se verá afectado sí y solo sí el derecho que se reclama aparece como posible y probable. A lo sumo nuestro legislador podría, en algunas situaciones donde hay un interés general comprometido, atenuar la exigencia de este presupuesto como lo hace para los alimentos provisorios en materia de familia donde exige solamente que exista “fundamento plausible”.

Sin embargo, nuestro legislador en el Art. 299 del CPC, tratándose de casos graves y urgentes, permite que se otorgue una medida cautelar cuando falten los referidos comprobantes9.

Se trata, como ha observado la doctrina, de una excepción aparente a la exigencia de acreditación al fumus boni iuris en la medida que dichos comprobantes deben acompañarse en un momento procesal posterior. El legislador, sin embargo, impone una serie de resguardos y cargas procesales al demandante para garantizar los derechos del demandado. Estos son verdaderos mecanismos de contrapartida, destinados a lograr un justo equilibrio entre los intereses contrapuestos, y compensar la decretación de la medida frente al mayor riesgo de error que se corre con la falta de los mencionados comprobantes. Estas son:

i).- Constitución de una garantía para responder de los eventuales perjuicios que puedan ocasionarse al demandado. La doctrina dice que aquí la caución cumple el rol de sustituir temporalmente el fumus;

ii).- La carga de presentar esos comprobantes en un plazo no superior a diez días, bajo amenaza de cancelación si al momento de acompañarlos la medida no es ratificada por el tribunal.

3.- Caución.

                                                                                                                         9 Respecto a esta disposición surgen una serie de dudas que no han sido exploradas por la

doctrina. En primer lugar, si es necesario que el demandante se encuentre imposibilitado de hacer valer los referidos comprobantes en razón de que carece de ellos, o simplemente, no quiere presentarlos al momento de la solicitud. En segundo lugar, tampoco es claro si es necesario indicar qué tipos de comprobantes quiere hacer valer con posterioridad. A mi juicio, respecto del primer problema se debe entender que el actor está imposibilitado materialmente de disponer de dichos comprobantes, de lo contrario, no habría razón en permitir conceder una medida precautoria sin ellos. Esto supone exigir al demandante una justificación del porqué no está en condiciones de presentar los referidos resguardos. En cuanto a la segunda problemática, creo que no es necesario que haya una identidad material entre los comprobantes que se quieren utilizar y aquellos efectivamente acompañados. Será una cuestión de hecho determinar si esos resguardos justifican en grado de probabilidad cualificada la existencia del derecho disputado.

Como lo hemos dicho hasta el momento, la idea central de la tutela cautelar es evitar que el peligro de daño en el patrimonio del actor se convierta en un daño efectivo frente a la insolvencia o actitudes que pueda adoptar el demandado. La tutela cautelar supone, como vimos, una apariencia de que la sentencia que se vaya a dictar sea favorable para el demandante.

Pero esa es tan solo una cara de la realidad. También hay un sujeto pasivo, destinatario de la medida cautelar, que puede ver mermada la posibilidad de disponer libremente de parte de su patrimonio durante la tramitación del pleito, pudiendo desestimarse la pretensión del actor. Así el legislador no puede solamente proteger los intereses del actor sino que debe además proteger los intereses del demandado que pueden verse gravemente trastocados con una medida cautelar.

En este sentido, si se causa algún daño en los derechos del demandado producto de una medida cautelar abusivamente decretada es necesario crear los mecanismos necesarios para que pueda ser resarcido. Para este efecto el legislador exige la constitución de una caución por parte del peticionario de la medida con la finalidad de proteger al demandado frente a eventuales perjuicios que se originen.

3.1. Regulación de la caución en el derecho procesal civil chileno. Trataremos en este apartado dos aspectos relevantes y problemáticos

de la caución en nuestro ordenamiento procesal. En primer lugar, determinar si la caución constituye un requisito de las medidas cautelares en nuestro ordenamiento, y en segundo lugar, determinar el monto o cuantía de la caución.

3.1.1. La caución como presupuesto de la actividad cautelar. De lo primero que hay que hacerse cargo es determinar si la caución

constituye un presupuesto general para decretar las medidas cautelares. Frente al claro tenor del Art. 298 del CPC podemos decir que la caución no constituye un tercer presupuesto para que se acceda a la tutela cautelar. Este precepto hace facultativa la exigencia de la caución respecto a las medidas cautelares que no están expresamente reguladas por la ley. En esta clase de medidas –denominadas indeterminadas o atípicas- la caución queda entregada a la discrecionalidad del juez; por tanto, para todos los demás casos, esto es, para las medidas cautelares expresamente reguladas el juez no puede exigir una caución como requisito previo sino que debe limitarse a examinar la concurrencia del peligro en la demora y el fumus boni iuris.

Según parte de la doctrina la falta de exigencia de caución para otorgar una medida cautelar colocaría al demandado en una posición sumamente frágil, ya que además de tener que soportar que la medida sea decretada sin su intervención (ya volveremos sobre este punto) debe acometer un largo tránsito hacia la indemnización de perjuicios en el evento de haberse producido un daño. Esta afirmación es exacta pero exigir caución para todos los casos donde se decreta una medida cautelar parece ser una exigencia desproporcionada desde el punto de vista del acceso de la justicia. Sólo aquellos que tienen los medios económicos para constituir una caución podrían acceder a la tutela cautelar, en desmedro de los menos habientes que por no poseer los medios económicos verían truncadas sus posibilidades de éxito en la tutela pedida.

Sin perjuicio de lo dicho, es posible identificar algunas situaciones donde el legislador exige la constitución de una caución como requisito previo para acceder a una medida cautelar:

a.- Caso del Art. 299, es decir, cuando por casos graves y urgente se

autoriza a decretar una medida cautelar sin los comprobantes que acrediten la apariencia del buen derecho. Algo ya vimos cuando analizamos esta situación. Aquí la caución sirve como sustituto temporal al fumus boni iuris, y el juez debe ordenar su constitución de forma imperativa para acceder a las medidas cautelares solicitadas. Una vez que son acompañados los comprobantes el juez debe analizar si constituyen presunción grave del derecho que se reclama; si es positivo, debe mantener las medidas precautorias decretadas. En este caso, volvemos al régimen general, por tanto, desaparece la caución y no es necesario mantenerla para la conservar la medida. De lo contrario, si no acompaña los comprobantes o de éstos no emana una presunción grave del derecho reclamado, entonces el juez debe hacerlas cesar, operando este cese de pleno derecho. Aquí cobra sentido la caución y puede hacerse efectiva la responsabilidad del demandante si es que hubo daño.

b.- El segundo caso en que es obligatoria la constitución de una caución se produce cuando se pide una medida cautelar pero en forma prejudicial (Art. 279 N°2). Se trata de una situación ya analizada, en el sentido que el demandante, antes de la iniciación del procedimiento, puede pedir una medida cautelar en forma prejudicial para lo cual debe rendir fianza u otra garantía suficiente para responder de los perjuicios que se originen y las multas que se impongan. Ahora bien, aquí la caución tiene una explicación concreta: se le exige al actor porque el legislador autoriza al juez a decretar una medida sin que exista un procedimiento previo por lo que el riesgo de cometer un error en la apreciación de los presupuestos de la medida es mayor. Por ende, presentada la demanda y mantenidas por el juez las respectivas medidas se

regresa al régimen general, esto es, no es necesario la caución como requisito para mantención de las medidas.

3.1.2. El monto de la caución. Otro problema que genera la constitución de la caución en el derecho

nacional es la determinación de su monto. La doctrina no se ha preocupado en demasía de este extremo de la tutela cautelar, pero es claro que se trata de un tema importante puesto que la ley exige que se trate de una garantía suficiente.

Desde el plano teórico una garantía es suficiente cuando alcanza a cubrir todos los perjuicios causados. Esto que parece tan fácil, no lo es desde el plano práctico, dado que hablamos de perjuicios hipotéticos y futuros que aun no se han producido y que tampoco sabemos a ciencia cierta si se van a producir. El problema entonces radica en la inexistencia de elementos objetivos que sirvan para determinar el monto de los daños que puede sufrir el demandado como consecuencia de la medida precautoria, y que sirva para determinar el monto de la caución.

En este sentido, la doctrina para determinar la suficiencia de la medida ha precisado una serie de parámetros: la importancia de la reclamación que ha motivado la solicitud de la medida, el patrimonio de cada parte, e incluso podría considerarse el comportamiento que hayan observado las partes durante la sustanciación del proceso. Otra parte de la doctrina señala que en esta materia no es posible formular ninguna regla absoluta, por lo que hay que contentarse con recurrir a la libre apreciación judicial.

A nuestro juicio, siguiendo a parte de la doctrina nacional y comparada, para determinar el monto de la caución se debe analizar lo ocurrido con los otros presupuestos de la caución. Así, por ejemplo, si el actor ha acreditado un fumus intenso, acompañando comprobantes que reflejan con claridad la existencia de la deuda que avizoran un posible fallo a su favor, es posible que el monto de la caución puede ser inferior a otras situaciones donde se le permite al demandante prescindir de los referidos comprobantes (casos graves y urgentes) o respecto de las medidas precautorias prejudiciales que se conceden sin la existencia de un proceso.

IV.- TRAMITACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL

PROCESO CIVIL NACIONAL. Se dice por la doctrina que la tramitación de las medidas cautelares se

encuentra contenida en el Art. 302 del CPC. El problema se genera por la confusa redacción de esta disposición que deja enconadas una serie de discusiones. El primer inconveniente es saber si el “incidente” que hace

referencia el artículo nace inmediatamente con la presentación de la solicitud de medida cautelar o si, por el contrario, es necesario que exista oposición para que ese incidente nazca. En segundo problema estriba en determinar la forma en que debe notificarse la resolución que concede una medida cautelar.

Antes de entrar de lleno al primero de los problemas se debe dejar establecido que las medidas cautelares que regula nuestro ordenamiento sólo puede ser solicitadas por la parte demandante, esto es, por el actor. El demandado –a menos que lo haga en cuanto demandante reconvencional- no puede pedir medidas cautelares. Luego, estas medidas deben tramitarse y resolverse por cuaderno separado, es decir, su tramitación no se mezcla con la tramitación de la cuestión principal.

1.- Forma de tramitar la medida. 1.1.- Tramitación incidental de la medida. Para esta primera postura las medidas precautorias no se decretan de

inmediato sino que su solicitud da lugar a un incidente que debe ser resuelto y tramitado por el tribunal. En consecuencia, frente a la petición el tribunal no puede dar lugar automáticamente a las medidas precautorias, sino que debe dar traslado a la parte demandada, y luego resolver. Según esta postura, ésta es la forma en que debe entenderse el inciso 1° del Art. 302 del CPC.

El inciso 2° del Art. 302, por su parte, sería una excepción al Art. 38 del CPC, esto es, que las resoluciones judiciales producen efectos una vez notificadas. En esta disposición se estaría haciendo excepción a esa norma permitiendo, en casos graves y urgentes, que la resolución que concede una medida precautoria (previa tramitación incidental) se pueda cumplir antes de ser notificada al destinatario.

Esta fue la tesis seguida por los primeros comentaristas del CPC y por la primera jurisprudencia.

1.2.- Tramitación incidental y acceso provisional de la medida. Esta postura nos dice que no cabe duda que una medida precautoria

debe ser tramitada como incidente, por ende, una vez recibida la solicitud el juez debe dar el traslado respectivo al demandado. Esta es la interpretación que debe dársele al inciso 1° del Art. 302.

Como se puede apreciar esta postura no difiere de la anterior en cuanto al inciso 1° de la referida disposición, la diferencia radica respecto a la inteligencia del inciso 2°. En efecto, para esta posición el juez a solicitud del actor y existiendo razones graves puede conceder inmediatamente en forma

provisional la medida precautoria solicitada mientras se resuelve el respectivo incidente. En otras palabras, siempre será necesario dar una tramitación incidental pero es posible que el juez acceda a la medida de inmediato mientras se sustancia el incidente.

Esta posición fue seguida por bastante tiempo por la jurisprudencia nacional.

1.3.- Tramitación de plano de la medida solicitada. De acuerdo con esta posición, una vez que se presenta una solicitud de

medida cautelar el juez debe de inmediato valorar el peligro en la demora y el fumus boni iuris, y pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de la medida. En simples palabras, la solicitud de medida cautelar no tiene tramitación incidental sino que el tribunal debe pronunciarse inmediatamente sobre ella. De esta forma, una vez que la medida ha sido concedida y notificada al demandado, éste puede oponerse a la misma, y esa oposición debe tramitarse como incidente de acuerdo al inciso 1° del Art. 302. De no haber oposición no nace ningún tipo de incidente y es el juez quien debe pronunciarse de plano por la medida cautelar.

El principal argumento de esta posición es que la ley en ningún caso dice que la solicitud de medida precautoria “se tramitará como incidente”; por ende, si se quiere evitar que el demandado frustre los efectos de la medida es necesario asegurar el factor sorpresa, lo que podría suceder dando una tramitación incidental a la solicitud dado que le da tiempo al demandado para reaccionar frente a la medida.

Para esta postura el inciso 2° del Art. 302 permite llevar a cabo una medida precautoria sin necesidad de notificar a la parte la resolución que concede de plano la medida, cuando asisten razones graves. Estas razones graves deben ser justificadas por quien pide la concesión de la medida amparada en la excepción. Estas circunstancias deben ser valoradas por el juez en cada caso concreto, y en general, se trata de situaciones donde hay un peligro en la demora calificado. Es, por tanto, de una excepción del Art. 38 del CPC al permitir que una resolución surta efectos antes de ser notificada a la parte.

Si el tribunal concede la medida y autoriza a ejecutarla sin necesidad de notificar al demandado, el actor asume la carga de cumplir con la notificación dentro del plazo de 5 días (que puede ser ampliado por motivos fundados). Si no cumple con esa carga quedan sin efecto de pleno derecho las medidas decretadas y las diligencias que en cumplimiento de la medida se hubieren practicado.

Esta posición ha sido la que actualmente adopta la mayoría de la doctrina y jurisprudencia nacional. En consecuencia, frente a una solicitud de medida cautelar el juez debe pronunciarse inmediatamente, acogiéndola o rechazándola. Si la acoge ordenará que sea notificada al demandado para que surta efectos, salvo que por razones graves solicite que se lleve a cabo antes de notificar al destinatario de la misma. En este caso, debe notificar la medida dentro del plazo de 5 días bajo sanción de operar la caducidad.

2.- Forma de notificar la medida cautelar Otro de los aspectos más problemáticos de la tramitación de las

medidas cautelares es su régimen de notificación. El inciso 3° del Art. 302 del CPC dispone que “la notificación a que se refiere este artículo podrá hacerse por cédula, si el tribunal así lo ordena.” La norma en cuestión es clara en cuanto a facultar al tribunal para ordenar la notificación por cédula de la medida cautelar. El problema nace, no obstante, cuando el tribunal no hace uso de esa facultad. En ese escenario se produce la interrogante de determinar cómo debe notificarse una medida cautelar.

La doctrina se encuentra dividida. Para un sector la notificación debe realizarse por el estado diario, por la sencilla razón de que esa es la forma general de notificación de las resoluciones judiciales, no existiendo ningún tipo de excepción al respecto. Otro sector de la doctrina plantea que la notificación de la medida debe efectuarse personalmente al demandado, ya que no es efectivo que el legislador no haya previsto una forma especial de notificación. Precisamente el Art. 47 inciso 1° dispone que la notificación personal se empleará siempre que la ley disponga se notifique a alguna persona para la validez de ciertos actos, y el Art. 302 nos dice que la notificación es necesaria para la validez de las diligencias practicadas. Además argumentan que si la forma de notificación fuera por el estado diario no tendría razón de ser el último inciso del Art. 302, puesto que siempre los tribunales tienen la posibilidad de mejorar la calidad de la notificación de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 48 del CPC.

Más allá de las razones de texto, creemos que junto a la doctrina mayoritaria estamos de acuerdo en que la medida precautoria debe notificarse personalmente, sin perjuicio que el juez pueda autorizar su notificación por cédula. El último inciso del Art. 302 autoriza al tribunal precisamente para disminuir el grado de la notificación, no para aumentarlo como lo sostiene la primera doctrina.

V.- OPORTUNIDAD, TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER, PRONUNCIARSE Y EJECUTAR LA SOLICITUD DE MEDIDA PRECAUTORIA

De acuerdo al Art. 290 del CPC las medidas cautelares pueden solicitar

en cualquier estado del pleito, tanto en primera como en segunda instancia, y aun en grado de casación. En primer grado es competente para conocer de las medidas precautorias el mismo tribunal que está conociendo la causa, competencia que se mantiene aún cuando el tribunal haya citado a las partes a oír sentencia. Luego, también es competente el tribunal de primer grado cuando ha existido un recurso de apelación otorgado en el solo efecto devolutivo, siempre y cuando dicho recurso no sea respecto a una solicitud de medida cautelar. Ahora bien, parte de la doctrina ha sostenido que aun en el caso de que el recurso sea concedido en ambos efectos, el tribunal de primer grado conserva la competencia para conocer de las medidas precautorias. Esta postura también es avalada por parte de la jurisprudencia. Sin embargo, esto pugna derechamente con el Art. 191 del CPC, puesto que no existe ningún tipo de disposición que autorice al tribunal de primer grado a conocer de una medida cautelar una vez que se concede un recurso en ambos efectos. Además desde el punto de vista práctico es completamente imposible que el tribunal inferior se pronuncie sobre una medida precautoria si el expediente se encuentra en el tribunal de alzada.

También puede ser competente para decretar una medida cautelar el tribunal de segunda instancia, esto es, la Corte de Apelaciones respectiva. Esto puede darse en dos ocasiones: primero, cuando conociendo de un recurso recaído sobre una resolución que deniega una medida cautelar, la revoca y accede a la medida y; en segundo lugar, cuando se presenta una solicitud de medida cautelar directamente ante la Corte de Apelaciones, en cuyo caso, la resuelve en única instancia.

Por último, el cumplimiento y ejecución de la medida le corresponderá siempre al tribunal a quo, con independencia que haya sido el tribunal superior el que lo haya decretado. Así lo dispone el Art. 231 del CPC.

VI.- NATURALEZA DE LA RESOLUCIÓN QUE SE

PRONUNCIA SOBRE LA SOLICITUD DE UNA MEDIDA CAUTELAR

De acuerdo a la clasificación de las resoluciones que contempla el Art.

158 del CPC no cabe duda que la resolución que se pronuncia sobre una medida cautelar no tiene la naturaleza ni de sentencia definitiva ni de decreto.

El problema central se concentra en determinar si es un auto o una sentencia interlocutoria.

Al respecto la jurisprudencia y la doctrina se encuentran divididas, habiendo opiniones que estiman que se trata de una sentencia interlocutoria y otras que se trata de un auto, discutiéndose si las medidas cautelares otorgan o no derechos permanentes a favor de las partes.

Para nosotros la resolución que decreta una medida cautelar no otorga derechos permanentes a favor del actor, sino que son, por el contrario, esencialmente provisionales de conformidad al Art. 301 del CPC.

Con todo, el problema de definir la naturaleza de la resolución que se pronuncia sobre una medida cautelar ha perdido importancia práctica, puesto que se trate de un auto o de una sentencia interlocutoria en ambas procede el recurso de apelación y tienen similares requisitos para ser dictadas.

VII.- ALZAMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. El problema del alzamiento de la medida cautelar que queremos tratar

aquí se refiere al caso en que se dicta sentencia de primera instancia rechazando la demanda, surgiendo la duda si en ese caso es procedente el alzamiento de la medida, o si por el contrario, es necesario mantenerla esperando el resultado del recurso de apelación.

La primera cuestión que se debe decir es que parece razonable que en este caso sea exclusivamente el tribunal de segunda instancia el que se pronuncie sobre la mantención o alzamiento de la medida cautelar. Es lógico que si desaparece la apariencia de buen derecho que se tiene en cuenta para conceder una medida cautelar a través de una sentencia que, el juez de primer grado no tendrá mayores inconvenientes para alzar la medida, y será difícil que pueda argumentar su sustento. No obstante, la jurisprudencia ha dicho que la sola dictación de una sentencia absolutoria no es suficiente argumento para solicitar el alzamiento de una medida cautelar, autorizando, como ya lo indicamos, al tribunal inferior a pronunciarse sobre la conservación de la medida decretada. Claramente una resolución insatisfactoria y contraria a la necesaria imparcialidad que debe tener el juzgador al momento de resolver.

MEDIDAS CAUTELARES EXPRESAMENTE REGULADAS EN EL CPC10

I.- CUESTIONES GENERALES Corresponde ahora entrar al análisis de las medidas cautelares

expresamente reguladas en el CPC, para lo cual debemos remitirnos a los artículos 290 y siguientes. El Art. 290 dispone:

“Art. 290 (280). Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes medidas:

1a. El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda; 2a. El nombramiento de uno o más interventores; 3a. La retención de bienes determinados; y 4a. La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.” A partir de los artículos 290 y siguientes se levanta toda la

construcción dogmática de las medidas cautelares. Respecto a esta debemos tener presente una serie de cuestiones:

a.- Están ubicadas dentro del libro segundo, denominado “Del juicio

ordinario”, siendo criticable su ubicación puesto que se trata de una institución que por su alcance debería estar tratada en las normas comunes a todo procedimiento. No obstante, por aplicación del Art. 3 del CPC es posible sostener que se extiende su aplicación a todos los procesos que no tienen regulación especial, como por ejemplo, los juicios sumarios, los interdictos posesorios, el procedimiento seguido ante árbitros, etc.

b.- En segundo lugar, la doctrina nacional al definir qué son las medidas precautorias no se ha alejado de la frase inicial del Art. 290 CPC, esto es, de la idea fundamental de que las medidas cautelares existen para “asegurar el resultado de la acción”. Tal como vimos las medidas cautelares no sólo están destinadas a asegurar el resultado de la acción (peligro de infructuosidad) sino además pueden satisfacer provisionalmente en contenido de la pretensión cuando el sólo transcurso del tiempo produce un peligro de daño irreparable (peligro en la tardanza o retardo).

                                                                                                                         10 El presente apunte constituye un resumen esquemático del material entregado para

abordar la regulación específica de las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Por ende, todo aquello que no se aborde en este apunte puede encontrarse en: MARÍN GONZÁLEZ, JUAN CARLOS: Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Doctrina, jurisprudencia y derecho comparado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, pp. 307 a 446.

c.- La doctrina a partir de estas disposiciones ha extraído una serie de características de las medidas cautelares en nuestro Derecho:

Son acumulables, es decir, pueden solicitar una o más de estas medidas. Así lo dispone expresamente el encabezado del Art. 290.

Son no taxativas. Así se desprende de lo establecido en el Art. 300 cuando señala que “estas providencias no excluyen las demás que autoricen las leyes”, y por sobre todo, en el Art. 298 cuando hace referencia a que “podrá el tribunal, cuando lo estime necesario, y no tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley”.

Son sustituibles. Así lo dispone expresamente el Art. 301 CPC cuando dispone que las medidas deben hacerse cesar si se otorgan cauciones suficientes. Esta sustitución puede pedirla tanto el demandante cuando la medida no cumpla la función de resguardar de forma idónea sus intereses, así como el demandado cuando otorgue una caución considerada a juicio del tribunal como suficiente.

Son limitadas, puesto que el monto de los bienes sobre los que recae la medida no puede sobrepasar el monto del resultado del juicio. Esta exigencia está expresamente contemplada en el Art. 298 CPC. Se dice por parte de la doctrina que aquí está resguardándose el principio de proporcionalidad, en el sentido que la afectación del patrimonio del demandado debe ser proporcional al monto del crédito que se quiere asegurar.

Carácter patrimonial y meramente asegurativo. Se dice por la doctrina y jurisprudencia que las medidas cautelares consagradas en el CPC tienen un contenido eminentemente patrimonial y con fines netamente asegurativo, es decir, se descarta que a través de estas medidas se pueda anticipar provisionalmente todo o parte de los efectos de una sentencia estimatoria.

Se puede decir que para nuestro legislador las medidas cautelares buscan solamente asegurar los resultados del juicio frente a ciertos peligros concretos que se especifican para cada medida en particular. No hay, en cambio, un estatuto general que junto con definir algunos aspectos de manera precisa sirva para brindar al justiciable un sistema eficaz para combatir el factor tiempo. No obstante, es tarea de los operadores, y especialmente de la jurisprudencia, extender las situaciones expresamente previstas de peligro por medio de la tutela innominada.

II.- ANÁLISIS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

ESPECIALMENTE PREVISTAS EN EL CPC.

A continuación analizaremos las medidas cautelares expresamente previstas en el CPC.

2.- EL SECUESTRO. ART. 290 N°1 CPC. 2.1.- Concepto. Es una de las medidas más tradicionales en el derecho nacional. Puede

ser conceptuada como “aquella medida cautelar encaminada a la conservación de una cosa que es objeto del proceso mediante la desapoderación del poseedor y su constitución en depósito a un tercero”.

En cuanto medida específica el secuestro se encuentra regulado en los artículos 290 N°1, 291 y 292 del CPC, y demás en una serie de disposiciones del CC a propósito del contrato de depósito (artículos 2211, 2214, y en especial el Art. 2249 inciso 1°11). Al amparo de este último cuerpo normativo el secuestro es una clase específica de depósito que se constituye por decreto del juez cuando dos o más individuos se disputan una cosa y que consisten en la entrega en manos de un tercero que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor.

El CPC reconoce al secuestro como una clase de depósito, pero establece una serie de reglas y limitaciones que lo apartan del depósito regulado por el CC. Estas especiales características son:

a.- A partir del numeral primero del Art. 290 CPC el secuestro tiene por objeto la cosa misma sobre la cual se acciona o se va accionar judicialmente. No es, como en el derecho comparado, una medida cautelar genérica que permita secuestrar una serie de bienes integrantes del patrimonio del deudor a efectos de garantizar las obligaciones. El secuestro sólo debe recaer en la cosa que es objeto de la respectiva acción judicial. Lo que resulta dudoso es si a partir del Art. 298 CPC es posible aceptar el secuestro sobre bienes que no figuran como objeto de la pretensión deducida.

b.- Luego, nuestro legislador hace aplicable al secuestro como medida precautoria las disposiciones del párrafo segundo del título I del libro III, respecto de los bienes embargados. Estas disposiciones se refieren a la administración de los bienes embargados en el juicio ejecutivo de las obligaciones de dar. Si bien el embargo no es una medida cautelar puesto que se presenta en la etapa de ejecución compulsiva de la obligación no puede negarse que a través de él se efectúa una tarea conservativa del bien objeto de la medida.

2.2.- Presupuestos.

                                                                                                                         11 Este precepto define al secuestro indicando que “es el depósito de una cosa que se

disputan dos o más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor. El depositario se llama secuestre.”

Los presupuestos del secuestro se encuentran regulados en el Art. 291 CPC que dispone: “Habrá lugar al secuestro judicial en el caso del artículo 901 del Código Civil, o cuando se entablen otras acciones con relación a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder.” De esta disposición es posible extraer dos supuestos donde es procedente el secuestro:

a.- El primer caso es el del Art. 901 del Código Civil que dispone: “Si reivindicándose una cosa corporal mueble, hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor, podrá el actor pedir su secuestro; y el poseedor, será obligado a consentir en él, o a dar seguridad suficiente de restitución, para el caso de ser condenado a restituir.” Para estar en presencia de este supuesto es necesario cumplir con una serie de requisitos:

i.- La existencia de una pretensión concreta, esto es, de la acción reivindicatoria. Este supuesto no admite más que esta pretensión.

ii.- El bien cuyo secuestro de pide debe constituir el objeto que se reivindica o se va a reivindicar. No procede, por tanto, bajo este supuesto el secuestro de otros bienes distintos al que se va reivindicar

iii.- La reivindicación debe recaer sobre una cosa corporal mueble. Por ende, no cabe el secuestro sobre cosas incorporales como tampoco sobre inmuebles.

iv.- Debe tratarse de una cosa singular, esto es, de una cosa determinada. No cabe, por tanto, el secuestro sobre las universalidades jurídicas. Las universalidades de hecho no pueden ser objeto de secuestro pero sí los bienes muebles que la componen.

v.- Se requiere acreditar un periculum concreto para hacer procedente la medida, esto es, que exista motivo de temer que la cosa corporal mueble se pierda o deteriore en manos del poseedor.

Si se cumplen estos presupuestos el juez debería conceder la medida cautelar solicitada, a menos que el deudor demandado dé seguridad suficiente de entregar la cosa en el evento de resultar condenado a la restitución. Esta seguridad suficiente no es más que una fianza u otra caución aceptada por el actor o por resolución judicial.

Esta facultad es criticable puesto que no hay mayor seguridad para el actor de conservación de la cosa que su secuestro. Además siendo el objeto de la reivindicación una cosa específica y singular no debería garantizarse su entrega con una suma de dinero. Pero tampoco cabe desconocer situaciones donde el secuestro puede significar un perjuicio para el actual poseedor. La norma puede ser útil para algunos supuestos donde el bien produce beneficios que se verían disminuidos o anulados con el secuestro. Por ejemplo, cuando se pide el secuestro de un taxi que produce rentas para el demandado.

b.- El segundo caso es el dispuesto en el Art. 291, segunda parte, del CPC, esto es: “cuando se entablen otras acciones con relación a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder”.

Esta hipótesis presenta similitudes y diferencias con la anterior. Similitudes en cuanto ambas se refieren a los bienes muebles. Y diferencias en que en esta hipótesis el demandado no es un poseedor de la cosa sino un mero tenedor.

Ahora bien, la primera interrogante que surge de esta situación es: ¿Cuáles son las otras acciones a que hace referencia la disposición? En primer lugar, cabe descartar la acción reivindicatoria que está amparada por la situación prevista en la primera parte del precepto, por lo tanto, debe tratarse de acciones diferentes a la reivindicatoria. En este sentido, la doctrina está conteste en determinar que se trata de acciones reales diferentes a la reivindicatoria como de acciones personales que tengan por objeto la restitución de una cosa, como las que emanan del contrato de comodato o depósito.

Por último, respecto al periculum que hace procedente la medida, el Art. 291 CPC se refiere a uno concreto: “haya motivo para tener que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedor de dicha cosa, la tenga en su poder.”

Con todo, como ya lo hemos visto, el demandado puede oponerse a la medida ofrecimiento dar seguridad o garantía suficiente. Esta posibilidad emana de la regla general del Art. 301 CPC, ya que aquí no hay una norma como el Art. 901 CC que la prevea expresamente.

2.3.- Función del secuestro. No cabe duda que el principal efecto y función del secuestro es privar al

demandado de la disponibilidad física del bien de que se trata. Éste se saca de la esfera de disposición material del demandado y se coloca en manos de un tercero quien deberá conservarlo hasta la entrega a quien haya obtenido una sentencia favorable.

Sin embargo, no hay claridad respecto a la disponibilidad jurídica del bien secuestrado, esto es, si dicho bien puede ser objeto de actos y contratos que impliquen su disposición jurídica. Las dudas surgen a propósito de dos disposiciones del CC:

a.- En primer lugar, respecto del Art. 1464 N°3 CC, que sanciona con la nulidad la enajenación de los bienes embargados por decreto judicial. El problema surge en la medida que la doctrina y jurisprudencia han dicho que la expresión “embargo” que emplea la disposición no está tomada únicamente

en el sentido del embargo que opera en el juicio ejecutivo, sino también para hacer referencia a cualquier otra medida cautelar incluyendo el secuestro de la cosa. No obstante, la misma doctrina concluye que el secuestro no produce el efecto de sacar del comercio humano al bien secuestrado, puesto que la medida cautelar que hace las veces de embargo cautelar es la retención de bienes y no el secuestro.

b.- En segundo lugar, respecto del Art. 1464 N°4 CC, que sanciona con la nulidad absoluta a la enajenación de los bienes cuya propiedad se litiga sin autorización del juez que conoce de la causa. Esta hipótesis cabe perfectamente dentro del Art. 901 CC. Por lo tanto, podría argumentarse que tratándose de la reivindicación de cosa mueble el secuestro de la misma produce el efecto de sustraer la cosa del comercio humano transformando en indisponible el bien secuestrado. O sea, la indisponibilidad jurídica vendría por el numeral 4° del Art. 1464 y no por el 3°. Sin embargo, esto no es así. En efecto, la norma del inciso 2° del Art. 296 CPC vino a modificar el Art. 1464 N° 4 CC, exigiendo para que haya objeto ilícito en la enajenación que el juez decrete respecto de los bienes disputados una prohibición de celebrar actos y contratos.

Por tanto, el secuestro en la legislación civil nacional no resguarda ni protege la disposición jurídica del bien secuestrado. El poseedor podría, en consecuencia, celebrar todo tipo de acto y contrato sobre el bien.

2.4.- Materialización y administración. Para la ejecución del secuestro el tribunal debe designar al depositario,

esto es, a la persona bajo cuya responsabilidad quedará la cosa mientras se sustancia el proceso. Este secuestre tiene que ser necesariamente un tercero distinto al actor y al demandado, sin perjuicio, de que en la práctica este depositario es propuesto por el propio demandante. En relación con las facultades del secuestre y la manera como se materializa la administración se aplican las normas del párrafo 2°, título I, del libro III del CPC, relativas al juicio ejecutivo por obligación de dar. El secuestre debe rendir cuenta de su gestión una vez finalizado el encargo conforme a las normas de los curadores y guardadores, debiendo el tribunal pronunciarse sobre la cuenta y la remuneración.

2.5.- Alzamiento. Como sabemos el secuestro procede en los casos donde el demandado

puede ofrecer una garantía suficiente de resultas, caso en el cual debe hacerse valer como oposición. El otro caso de alzamiento de la medida se produce

cuando desaparece el riesgo de pérdida o deterioro de la cosa. En este caso cuando cesa el peligro el tribunal debe disponer el alzamiento de la medida cautelar. Como resulta obvio el solicitante del alzamiento de la medida

2.6.- ¿Es posible sostener el secuestro sobre inmuebles? De conformidad al Art. 291 CPC el legislador acotó la procedencia del

secuestro sólo a los bienes muebles. La doctrina en general está de acuerdo en señalar que respecto a los inmuebles es procedente otra medida cautelar como el nombramiento de uno o más interventores.

La primera interrogante es saber qué utilidad tiene secuestrar un inmueble. Esta pregunta no es de difícil solución. No puede desconocerse que respecto de un inmueble, por ejemplo, una casa, una finca o en predios forestales, pueden realizarse actos que quebranten considerablemente la propiedad, especialmente los inmuebles por destinación. Por ende, puede existir una necesidad imperiosa de proteger el inmueble frente a actos del demandado.

Ahora bien, el Art. 291 CPC no tiene el mérito de prohibir el secuestro sobre inmuebles, puesto que surgen varias posibilidades de hacerlo efectivo:

a.- En primer lugar, es factible la posibilidad de un secuestro convencional sobre los inmuebles. Respecto del judicial rigen las normas del CPC que sólo lo contempla para los bienes muebles. Sin embargo, nada impide que las partes del litigio de mutuo acuerdo dispongan el secuestro del inmueble a manos de un tercero para que lo restituya a quien obtenga sentencia favorable.

b.- El Art. 294 parte final del CPC para el caso del nombramiento de interventores dispone que dicha medida, es sin perjuicio “de otras medidas más rigurosas”. Dentro de estas medidas más rigurosas podría estar el secuestro del inmueble, más aún frente a casos en que el demandado pueda estar desmantelando, destruyendo o consumiendo las instalaciones del inmueble y el interventor se muestre incapaz de poner solución al problema.

c.- En tercer lugar, puede justificar el secuestro sobre inmuebles lo dispuesto en el Art. 902 CC cuando autoriza a solicitar “las providencias que eviten el deterioro del inmueble.” Dentro de estas providencias puede caber no solo la intervención del bien litigioso sino además el secuestro del inmueble.

d.- Por último, nada impide tampoco hacer aplicación del Art. 298 CPC y adoptar el secuestro de inmueble como una medida cautelar atípica.

3.- EL INTERVENTOR JUDICIAL ART. 290 N°2.

3.1.- Concepto Puede ser conceptuado como una medida cautelar por medio de la cual

el juez, previa instancia del interesado, designa una o más personas que deben vigilar determinados bienes del deudor, debiendo, además, informar al tribunal y al solicitante de la medida de toda malversación o abuso que note en la administración de los mismos. La intervención judicial recae por esencia sobre bienes que son objeto del litigio.

En el ámbito del proceso civil nacional las facultades del interventor son más bien limitadas. No estamos en presencia de un administrador que participe de la gestión o gobierno de los bienes intervenidos. Sus facultades se limitan a la posibilidad de examinar libros y papeles y dar cuenta de todo hecho que pueda repercutir sobre el bien intervenido. Es una especie de acusete. Esta franca limitación hace que la intervención, en la práctica, suela ir acompañada de varias medidas cautelares complementarias.

3.2.- Presupuestos: Los casos de intervención se encuentran especialmente previstos en el

CPC, en el Art. 293, que dice: “Art. 293 (283). Hay lugar al nombramiento de interventor: 1° En el caso del inciso 2° del artículo 902 del Código Civil; 2° En el del que reclama una herencia ocupada por otro, si hay el justo motivo

de temor que el citado inciso expresa; 3° En el del comunero o socio que demanda la cosa común, o que pide cuentas

al comunero o socio que administra; 4° Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa

sobre que versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados; y

5° En los demás casos expresamente señalados por las leyes.” a).- Caso del inciso 2° del Art. 902, del CC: “Pero el actor tendrá

derecho de provocar las providencias necesarias para evitar todo deterioro de la cosa, y de los muebles y semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicación, si hubiere justo motivo de temerlo, o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garantía”. De acuerdo a esta disposición el legislador ha supeditado el dictado de la medida cautelar al cumplimiento de los siguientes presupuestos:

i.- El ejercicio de una concreta pretensión, esto es, que se demande el dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble. Es claro que la posesión debe continuar en manos del poseedor, pero a cambio de esta posibilidad el legislador prevé que el actor pueda solicitar la intervención del bien litigioso, a fin de evitar que se produzcan daños o deterioros.

ii.- La intervención procede en relación a la disputa judicial sobre un bien raíz determinado, esto es, respecto del inmueble que se disputa en juicio. La intervención en el CPC no está prevista para una empresa o compañía donde el interventor sustituya al directorio o gerente que tiene bajo su mando la administración de la sociedad, sino que se reduce al caso donde hay disputa sobre un bien raíz.

iii.- Debe tratarse de la reivindicación del dominio o de otro derecho real de una cosa inmueble. Respecto de los muebles no cabe el nombramiento de interventores sino el secuestro.

iv.- Por último, para que se pueda decretar esta medida es indispensable acreditar el peligro de deterioro o pérdida del bien (especialmente, de los muebles y semovientes anexos al inmueble) o que las facultades del demandado no ofrezcan garantías suficientes. Cualquiera de estos dos peligros satisfacen la medida cautelar. En este sentido, el demandado puede oponerse a la medida si no existe el referido peligro o bien si sus facultades ofrecen garantía suficiente.

b).- El segundo caso se refiere al que reclama una herencia ocupada por otro, si hay el justo motivo de temor que el citado inciso expresa.

Esta intervención procede sólo cuando hay justo motivo de temer el deterioro de la cosa y no cuando las facultades del demandado no ofrezcan garantía suficiente, cuestión que resulta criticable.

c).- En el del comunero o socio que demanda la cosa común, o que pide cuentas al comunero o socio que administra.

A diferencia de las hipótesis anteriores aquí el legislador no estableció ninguna exigencia respecto del periculum. No aparece indicado un concreto peligro que haya de acreditar para hacer procedente la medida, con lo cual parece ser que para nuestro legislador esta medida resulta siempre procedente cuando se trata de esta hipótesis. Esta situación también resulta criticable, puesto que si bien el peligro puede presumirse en algunos casos, creemos que no es legítimo prescindir del mismo.

d).- La cuarta situación donde es procedente el nombramiento de interventor se produce cuando haya justo motivo para tener que se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados.

Se trata de una causal genérica. Respecto al peligro que la hace procedente, la primera parte de la disposición habla de peligro de deterioro o destrucción que es el típico o común para esta clase de medidas que son eminentemente conservativas. Pero el segundo peligro es mucho más amplio, y en teoría entrega una facultad discrecional al juzgador para determinarlo.

Por tratarse de una causal genérica procede respecto de toda clase de pretensiones o procesos, y no solamente respecto de las de dominio. De ahí

que sea procedente cuando se entablan acciones personales donde se busca el reconocimiento de un derecho sobre una cosa que sea objeto del juicio. Por ejemplo, una compraventa donde se pida la entrega de la cosa, etc.

Con todo, esta hipótesis tampoco hace distinción respecto a la naturaleza de la cosa objeto de la acción. Por ende, limitarlas solo a las inmuebles no parece adecuado, pudiendo comprenderse también a los bienes muebles. Así sería perfectamente posible pedir la intervención respecto de un bien mueble.

e).- Las demás que señalen las leyes. 3.3.- Facultades del interventor. En virtud del carácter conservativo de la medida cautelar de

intervención es común advertir que el interventor no posee grandes facultades. Se trata simplemente de resguardar que el demandado no realice una administración descuidada, negligente o fraudulenta del bien y que en el evento de producirse se de oportuno conocimiento al actor para que pueda pedir medidas más enérgicas para resguardar sus derechos.

Como se aprecia el interventor es una especie de veedor e informante que carece de toda clase de facultades de gobierno respecto a los bienes intervenidos. Sus facultades se circunscriben a examinar libros y papeles, y a dar cuenta de todo hecho que pudiere repercutir en la situación económica del bien intervenido. Cumple la función de velar por la legalidad de las operaciones que se realicen. Por eso se dice que dentro de todas las medidas precautorias la intervención es la que menos detrimento genera en el patrimonio del deudor.

Ahora bien, de acuerdo al inciso 1° del Art. 294 CPC el interventor judicial está expresamente facultado por la ley para llevar cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a intervención. Para llevar esa cuenta puede imponerse de los libros, papeles, y operaciones del demandado, además de los balances, libros de contabilidad, libros de ingresos y gastos, de las facturas de compra y venta, y de las demás operaciones que tenga en su poder el demandado.

Según la doctrina la intervención tiene un doble propósito: uno negativo destinado a evitar el mal uso de los bienes intervenidos. Y otro positivo, de avisar al interesado y al tribunal todo abuso o malversación que note en la administración de los bienes intervenidos. Es esta actuación activa del interventor lo que precisamente puede lograr plenamente los fines precautorios que esta medida busca. En este supuesto, cuando se constata un abuso, fraude o negligencia el tribunal de oficio o a petición del interesado

puede decretar el depósito y retención de los productos líquidos, sin perjuicio de otras medidas más rigurosas que el tribunal estime necesario adoptar.

3.4.- Nombramiento y materialización: En primer lugar, hay que decir que el número de interventores que

puede designar el tribunal dependerá de la cantidad, ubicación e importancia de los bienes sobre los cuales debe ejercer sus funciones. La designación le corresponde al órgano jurisdiccional, sin perjuicio que en la práctica el actor acompañe una lista con uno o más nombres para que puedan desempeñar el encargo.

Una vez efectuada la designación y determinada la persona que debe desempeñar el cargo, se debe efectuar la notificación para que se manifieste si se acepta o rechaza el encargo. De aceptarse se toma posesión oficial del mismo, y el intervenido debe colocar a disposición del interventor toda la información que se requiera.

3.5.- Alzamiento. Se debe partir de la base de que no existe ninguna disposición dentro

de las normas que regulan específicamente la intervención que se refiera a su alzamiento. Por tanto, rige íntegramente el Art. 301 CPC. Esto implica que hay dos formas de hacer cesar esta medida cautelar:

a.- Ofreciendo garantía suficiente, esto es, una caución. Esta posibilidad

es perfectamente posible en todos los casos señalados en el Art. 293, y la caución debe garantizar el pago de la posible destrucción y deterioro del inmueble. No así respecto a los casos regulados por las leyes especiales.

b.- La otra situación se refiere a los casos donde desaparece el peligro concreto que se intentar evitar, esto es, el peligro de destrucción o deterioro, o de insolvencia del demandado.

4.- LA RETENCION DE BIENES. 4.1.- Concepto: Es una de las medidas más tradicionales de nuestro ordenamiento

jurídico. En el derecho comparado la retención de bienes toma el nombre de embargo preventivo o precautorio, que no es el caso nuestro.

En cuanto medida precautoria específica, la retención de bienes se encuentra regulada en los artículos 290 N°3 y 295 CPC.

Conceptualmente puede ser entendida como una medida cautelar genérica que permite retener en principio cualquier bien mueble que pertenezca al deudor y que no haya sido declarado inembargable por la ley, para efectos de asegurar con su posterior realización el pago del crédito. La retención no sólo puede limitarse a los bienes que son objeto del juicio sino también respecto de los otros bienes del deudor.

Con todo, el hecho que nuestro legislador haya extendido la retención a los bienes que son materia del juicio ha desperfilado esta medida en desmedro del secuestro judicial. En teoría, cuando se requiere resguardar la integridad de un bien mueble el ordenamiento debería disponer el secuestro y la prohibición de celebrar actos y contratos. En cambio, cuando se requiere resguardar el pago de una acreencia el ordenamiento debiera conceder al actor la retención de bienes y la prohibición de celebrar actos y contratos. Pero ello no es así, puesto que para nuestro ordenamiento la retención recae tanto sobre los bienes que son materia del litigio como respecto de otros bienes del demandado.

4.2.- Presupuestos: Los casos de procedencia de la retención de bienes están contemplados

en el Art. 295. A partir de esta norma es posible extraer dos supuestos: a.- Retención de los bienes que son materia del pleito; b.- Retención de los otros bienes del demandado. Ambos supuestos tienen, a su vez, elementos comunes: a.- Ambos recaen sobre bienes determinados, esto es, no cabe la

retención sobre universalidades jurídicas. Sobre las de hecho es posible la retención en cuanto se individualicen los bienes.

b.- La retención debe recaer sobre dinero o bienes muebles. Lo propio es que recaiga sobre dineros.

c.- Ambos requieren la existencia de un proceso judicial en el que se haya ejercido una pretensión real o personal. Obviamente que también puede decretarse en forma prejudicial.

Ambos supuestos tienen, a su vez, diferencias: a.- Cuando la retención recae sobre los bienes que son objeto del pleito,

se dice que no es posible decretarla respecto a otros bienes del deudor. No entiendo esta limitación. Nada impide que además de asegurar la cosa objeto de la acción se pueda asegurar eventuales acciones indemnizatorias.

En cambio cuando la retención recae sobre otros bienes del deudor no existe dicha limitación y la retención puede recaer sobre cualquier bien mueble del deudor.

b.- La segunda diferencia, y quizá la más importante, es la exigencia del periculum. Al respecto cuando la retención recae sobre los bienes que son objeto de la demanda no habría necesidad de acreditar ningún tipo de peligro. Esta situación ha sido muy criticada por la doctrina puesto que no se entiende por qué respecto al secuestro se exige acreditar un peligro concreto que no se exige en la retención.

Por el contrario, cuando se trata de retención sobre otros bienes del deudor, asoma como exigencia la acreditación de peligros concretos. En este caso, se debe probar que las facultades del demandado no ofrecen suficiente garantía (por ejemplo, la situación patrimonial ha disminuido dramáticamente en los últimos meses) o bien que haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes. En este caso la retención recae sobre cualquier bien mueble del deudor.

4.3.- Efectos: A diferencia del secuestro donde el demandado perdía la disponibilidad

física del bien, aquí hay discusión respecto a qué efectos produce la retención de bienes.

a.- Efectos sobre la disponibilidad física del bien. Cuando se produce la retención es posible que el bien quede en poder

del mismo demandado, del demandante o de un tercero. Por ende, el deudor no queda necesariamente privado de la tenencia física del bien retenido. Se trata de un efecto posible pero no necesario. Lo razonable en esta materia es que si la retención recae sobre el bien sobre el cual se litiga, éste quede en poder de un tercero, quien asume la obligación de guardarla y conservarla.

b.- Efectos sobre la disponibilidad jurídica del bien. La limitación o restricción jurídica es un efecto esencial de esta medida.

La retención produce en el derecho chileno una indisponibilidad jurídica transitoria de los bienes afectos a la medida. Tal como se explicó anteriormente, la retención de bienes cumple la función de embargo preventivo en nuestro ordenamiento, con lo cual las cosas retenidas quedan comprendidas en el numeral 3°, del Art. 1464 CPC. La doctrina fundamenta esta posición en base a la historia de la ley. Se dice que nuestro legislador no quiso regular dos clases o tipos de embargo el preventivo y el ejecutivo. Por ende, prefirió llamar embargo sólo al ejecutivo, no así al preventivo al que se le denominó “retención de bienes”.

Con todo, si bien la retención tiene como principal efecto sustraer de la disponibilidad jurídica al bien retenido es claro que esa disponibilidad no abarca a todos los actos y contratos sino que únicamente los que implican enajenación. Por tal motivo, es posible entender que el demandado puede realizar todos los actos sobre el bien retenido que no sean enajenación, sin perjuicio de que tiene que guardar la cosa y conservarla hasta la entrega por lo que no podrá cumplir con el acto o contrato.

Para la validez de la enajenación se requerirá la autorización del juez que conoce de la causa donde se decretó la retención o, en su caso, del acreedor. Cuando se trata de una retención sobre otros bienes del deudor el juez autorizará cuando se disponga una garantía suficiente para responder de la deuda. En cambio, cuando la retención recae sobre el bien objeto de la demanda, es más dudoso que el juez pueda decretar el alzamiento. Parece razonable entender que aquí deba existir una autorización expresa del demandante.

4.4.- Materialización y administración: Una vez que el tribunal accede a la medida es necesario proceder a la

ejecución de la misma. Para esto debe designar un depositario bajo cuya responsabilidad quedarán las cosas retenidas mientras pende el proceso. Así lo dispone el inciso 1° del Art. 295 CPC. Este depositario puede ser el mismo demandante, un tercero e incluso el demandado. Por ende, no es de la esencia de la retención que las cosas retenidas sean desapoderadas del demandado, pues se le puede designar depositario de la cosa.

En cuanto a las facultades del depositario y la forma de administración se rigen por las normas del CC respecto al contrato de depósito. Responde de culpa grave salvo que el depósito haya cedido también en su beneficio, caso en el cual responde de culpa leve.

En cuanto a sus obligaciones la doctrina no ve inconveniente de aplicar las normas del secuestro judicial, especialmente, los artículos 2256 y 2257 CC.

4.5.- Alzamiento: Respecto a la posibilidad de alzamiento el legislador no contempló

normas específicas para la retención. Por tanto, se aplica íntegramente el Art. 301 CPC, pudiendo solicitarse el alzamiento cuando el demandado ofrezca una garantía suficiente. Tal como lo hemos dicho, parece razonable distinguir cuando la retención recae sobre los bienes objeto del juicio y cuando recae sobre otros bienes del demandado. En el primer caso, el tribunal debe ser particularmente exigente para determinar la sustitución de la medida cautelar

puesto que no hay mayor seguridad para el actor que la retención de la cosa objeto de la demanda. En el segundo caso, es posible la sustitución sin tantas prevenciones.

Por otro lado, también es posible solicitar el alzamiento cuando desaparezca el peligro que se ha procurado evitar. Aquí también habría que efectuar una distinción. Cuando la retención recae sobre los bienes que son objeto del pleito, como no hay exigencia de peligro alguno, tampoco podría hacerse cesar por este motivo. Luego, cuando se trata de otros bienes del deudor, como el legislador exige acreditar un peligro de infructuosidad derivado de que las facultades del deudor no dan suficiente garantía o que exista un motivo racional para temer que ocultará sus bienes, es posible cesar la medida cuando desaparezca este peligro.

5.- PROHIBICIÓN DE CELEBRAR ACTOS Y CONTRATOS

SOBRE BIENES DETERMINADOS. ART. 290 N°4 CPC. 5.1.- Concepto: Es sin lugar a dudas la medida cautelar más utilizada en nuestra

práctica judicial. No sucede lo mismo en el Derecho Comparado donde esta medida es prácticamente desconocida. Esta medida tiene una amplia gama de aplicación, ya que recae sobre toda clase de bienes: corporales, incorporales, muebles e inmuebles, y respecto de todo tipo de actos y contratos. De ahí se explica su amplia aplicación en la práctica judicial chilena.

5.2.- Presupuestos: Los casos y presupuestos de estas medidas se encuentran consagrados

en el Art. 296 CPC. De esa disposición es posible observar dos supuestos donde es procedente: en primer lugar, respecto de los bienes que son materia del juicio, y en segundo lugar, respecto de otros bienes determinados del demandado. Estudiaremos estos dos supuestos identificando sus elementos comunes y diferenciados.

5.2.1.- Elementos comunes a los dos supuestos mencionados: a.- La medida se refiere a actos y contratos, sea unilaterales o

bilaterales, gratuitos u onerosos, etc. Con todo, la doctrina agrega que es necesario que el actor indique cuál es el acto o contrato que desea que no se celebre, no siendo procedente esta medida cautelar respecto de todos los actos y contratos. En la práctica esta exigencia es bastante relativa, puesto que el

actor pide genéricamente que se decrete la prohibición de celebrar actos y contrato, no individualizando actos precisos. Los tribunales tampoco exigen que el actor determine detalladamente los actos o contratos que desea prohibir.

b.- La prohibición debe referirse a bienes determinados. Se trata de un bien específico. No puede, por tanto, decretarse la prohibición de una universalidad jurídica o de hecho, sin perjuicio de pedir la medida en relación a los bienes que individualmente componen estas universalidades.

c.- La medida en cuestión, tal como lo señalamos, recae sobre bienes muebles, inmuebles, corporales e incorporales.

d.- Por último, es necesaria la existencia de un proceso judicial, sin perjuicio que esta medida igual puede ser solicitada prejudicialmente.

5.2.2.- Elementos diferentes a los dos supuestos mencionados: a.- En el primer caso, la doctrina indica que la prohibición recae sobre

los bienes que son materia del juicio; por tanto, no existe en este supuesto la posibilidad de ordenar la prohibición respecto de otros bienes diversos. No veo qué inconveniente hay en pedir la prohibición sobre otros bienes del demandado cuando la pretensión también busca fines resarcitorios.

Al parecer para este supuesto no habría necesidad de acreditar ningún tipo de peligro. Así lo ha dicho la doctrina y jurisprudencia. Sin embargo, no habría motivo o razón de ningún tipo para que en este supuesto se deba prescindir de un peligro concreto que acreditar. Sin embargo, en la práctica los tribunales chilenos no otorgan automáticamente la medida sino que verifican que el actor cumpla con los otros requisitos de la medida, en especial, requieren un buen fumus.

b.- En el segundo caso, cuando la medida recae sobre otros bienes determinados del demandado se debe acreditar un peligro concreto que consiste en que las facultades del demandado no ofrezcan garantía suficiente para asegurar el resultado del juicio. Es el típico peligro decimonónico. En este sentido, el actor debe acreditar y explicar por qué las facultades del demandado son insuficientes para asegurar el resultado del juicio; esto es sin perjuicio de que el demandado pueda también ejercer una actividad probatoria destinada a probar su solvencia.

5.3.- Efecto de la medida entre las partes: En esta medida no hay ninguna regla que haga excepción a lo

dispuesto en el Art. 38 CPC. Por tal motivo, la medida genera efectos entre las partes desde el momento que es notificada la resolución que la ordena.

Mismo razonamiento vale para el alzamiento de la medida, que produce sus efectos desde el instante en que se notifica el alzamiento, independientemente de cualquier requisito de publicidad que haya dispuesto el legislador.

Por otro lado, es claro que una vez notificada la medida ella produce el efecto de impedir la celebración de un específico acto o contrato, esto es, aquel respecto del cual se pidió la medida. En otras palabras, la medida genera una limitación temporal en la capacidad del deudor en relación al concreto acto o contrato que ha sido prohibido.

Cuando ese acto o contrato que ha sido prohibido es la enajenación de un determinado bien esta medida genera el efecto propio del embargo; el bien queda sustraído del comercio humano y todo acto sobre el mismo adolece de objeto ilícito por entenderse incorporada en el Art. 1464 N° 3 CC.

El problema surge cuando el demandado celebra el acto o contrato prohibido y éste no es la enajenación. Por ejemplo, un arrendamiento. No cabe duda que este demandado comete un delito penal que es el desacato, por quebrantar una orden judicial. No hay norma en el ordenamiento que se refiera a esta situación. Parte de la doctrina y jurisprudencia entiende erróneamente que el quebrantamiento de esa orden judicial transforma en nulo por objeto ilícito el contrato celebrado. Desde luego que esta solución no es técnica ni jurídicamente correcta, por ende, es necesario postular una solución de lege ferenda que permita sancionar el acto o contrato celebrado por el demandado sobre el bien objeto de la medida.

Con todo, es posible en este caso hacer efectiva la responsabilidad civil del demandado por su actuación fraudulenta puesto que no puede alegar el desconocimiento de la medida cuando ésta ha sido previamente notificada. Incluso, si existe concierto con un tercero podría alegarse la respectiva simulación siendo posible presumir la mala fe del demandado-deudor.

Ahora bien, cuando la medida recae sobre el bien que es objeto del litigio, esto es, sobra la cosa cuya propiedad se litiga, éste no queda automáticamente incorporada en el numeral 4° del Art. 1464 del CC. Para ello es necesario que el juez dicte respecto a dicho una prohibición de celebrar actos y contrato conforme lo dispone el Art. 296 inciso 2°. Por lo tanto, actualmente el litigio sobre un bien mueble o raíz no embaraza la posibilidad de disposición de dicho bien. Para ello es necesario que el juez decrete como medida cautelar la prohibición de enajenar el bien en discusión. Con esta solución se intenta evitar los abusos que ocurrían antes de la promulgación del CPC en los que se accionada sin mayores fundamentos para restringir, sin ninguna injerencia del tribunal, la disponibilidad del bien litigioso. Hoy, en cambio, se exige la intervención del tribunal para convertir al bien disputado en litigio y sustraerlo del comercio humano.

El problema puede generarse en la medida que no se exige la acreditación de un peligro concreto cuando la medida recae en los bienes materia del juicio. Sin embargo, tal como adelantamos, en estos supuestos nuestros tribunales han exigido la acreditación de un fumus intenso.

5.4.- Oponibilidad de la medida respecto a terceros: Esta materia se encuentra regulada en el Art. 297 CPC: “Cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en el registro

del Conservador respectivo, y sin este requisito no producirá efecto respecto de terceros.

Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero el demandado será en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.”

De acuerdo a esta disposición para determinar la oponibilidad de esta medida cautelar respecto a terceros es necesario distinguir entre los bienes muebles y los inmuebles.

Respecto de los inmuebles la medida cautelar se debe inscribir en el Registro de Prohibiciones e Interdicciones de enajenar del domicilio en que se encuentra ubicado el inmueble.

Esta inscripción es un requisito de publicidad de la medida cautelar para efectos de informar y resguardar los derechos e intereses de terceros. La medida cautelar es perfecta desde que se notifica a las partes, pero respecto de terceros es necesario que conste su inscripción. La doctrina ha dicho que la falta de esta inscripción genera la inoponibilidad de la medida respecto a terceros. Esto no implica, en todo caso, que el actor pueda intentar demostrar por otros medios que este tercero sí tenía conocimiento de la medida. La falta de inscripción daría lugar a una simple presunción de desconocimiento que no priva de la posibilidad de acreditar por otros medios que el tercero sabía su existencia.

Por último, para que la medida afecte a terceros es necesario que se encuentre vigente. Por ende, el tercero puede hacer valer el hecho que la medida esté alzada aunque no haya cancelado la inscripción correspondiente.

Tratándose de los bienes muebles, la medida surge efectos respecto de los terceros que tenían conocimiento al momento de celebrar el acto contrato. Los bienes muebles, por lo general, no están sujetos a un sistema de registro como los bienes raíces que permita dar publicidad a este tipo de medidas. Por ende, el legislador se vio en la necesidad de determinar la oponibilidad de la medida conforme a una situación de hecho que habrá que analizar caso por caso: si el tercero conocía o no la existencia de la medida. Si no se logra acreditar ese conocimiento entonces la medida cautelar no surtirá efectos

respecto a terceros, sin perjuicio de estimar fraudulento el proceder del demandado cuando ha procedido a sabiendas que será la gran mayoría de los casos.

5.5.- Alzamiento: El CPC en la regulación de esta medida no dispone ningún tipo de

norma que se refiera al alzamiento de la medida. Por tanto, nuevamente debemos referirnos al Art. 301 CPC. Tal como lo hemos señalado para las situaciones anteriores, cuando la medida recae sobre el bien materia del juicio el tribunal debe ser particularmente exigente con la garantía suficiente y que esta resguarde efectivamente los intereses del actor. No hay mejor garantía que se asegure jurídicamente el bien que es objeto de la disputa judicial.

En cambio, cuando la medida recae en otros bienes determinados del demandado entonces la posibilidad de sustituirla por una caución debería ser más flexible. El tribunal debería analizar el tipo de garantía que se está proponiendo y el mayor o menor perjuicio que genera la caución en relación a la medida.

Por otro lado, también es posible pedir el alzamiento de la medida cuando desaparece el peligro que se ha intentado evitar. En esta hipótesis nuevamente vale recordar que cuando la medida recae sobre los bienes materias del juicio el legislador parece no requerir un peligro concreto, por ende, bajo este supuesto jamás habrá lugar al alzamiento de la medida. En cambio cuando la tutela cautelar recae sobre otros bienes determinados del demandado podrá acreditarse que el peligro en la insolvencia del demandado ha cesado.

5.6.- Cancelación de la inscripción: Una vez que el tribunal ordena el alzamiento de la medida hay que

proceder a su cancelación de la inscripción para dar publicidad. El tribunal competente para ordenar la cancelación de la inscripción es el mismo que la decretó. Si existen inscripciones de medidas cautelares de antigua data, que no se hayan cancelado y en que el tribunal que la decretó ya no existe, podrá ordenar la cancelación el tribunal que lo hubiere sucedido o al que corresponde de acuerdo a las reglas generales.

6.- MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS EN EL

ORDENAMIENTO JURÍDICO NACIONAL. 6.1.- Concepto y regulación.

El Art. 298 CPC dispone que “Las medidas que trata este título se

limitarán a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio; y para decretarlas deberá el demandante acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama. Podrá también el tribunal cuando lo estime necesario y no tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley, exigir caución al actor para responder de los perjuicios que se originen”.

Esta es la norma de clausura del ordenamiento nacional en materia de tutela cautelar. En virtud de esta norma se abre la posibilidad, al menos en teoría, para la creación jurisprudencial de todo tipo de medidas cautelares. Se trata de medidas cautelares innominadas o indeterminadas que deben ser creadas caso a caso y de acuerdo a los antecedentes que obren en el proceso por el juez.

Pese a su formulación negativa, en principio, no hay mayor limitación para definir el contenido de la tutela cautelar que puede brindarse a su amparo. Sin embargo, existe el problema de determinar hasta dónde se puede llegar por medio de esta tutela cautelar en nuestro ordenamiento. La falta de un desarrollo jurisprudencial (que parte de la doctrina califica como de miedo al vacío y un miedo sistemático de apartarse al texto literal de las disposiciones) unida al escaso tratamiento que ha dado la doctrina a este precepto, ha coadyuvado a la escasa aplicación de esta herramienta y a la indeterminación de sus límites concretos. Desde luego que la inexistencia de una regulación legal completa también contribuye a tal efecto.

6.2.- Requisitos de las medidas cautelares innominadas: a.- Fumus boni iuris: No hay gran diferencia respecto a las medidas cautelares atípicas,

siendo necesario que se acompañen los comprobantes que constituyan presunción grave del derecho que se reclama. En cierta medida la medida cautelar innominada no busca satisfacer diversas clases o grados de apariencia de buen derecho, sino diferentes clases de peligros.

b.- Peligro en la demora: Cuando se trata de medida cautelares determinadas o típicas, el

legislador ha definido para cada caso concreto cuál es el peligro que debe evitar que se consume. Sin embargo, las medidas cautelares indeterminadas no señalan el peligro que se quiere evitar. Por lo mismo, será el juez que en cada caso concreto el encargado de definir.

En este sentido, no cabe duda que están incluidas en la tutela cautelar indeterminada todas las situaciones de peligro de infructuosidad de la sentencia que se evitan a través de las medidas con fines precautorios o conservativos. El problema surge respecto a la extensión de estas medidas a otro tipo de peligros, como el peligro en la tardanza. Si bien no cabe duda que al momento de redacción del CPC nuestro legislador estaba pensando únicamente en el carácter asegurativo de las medidas, no hay inconveniente de ningún tipo para ampliar ese horizonte con el fin de cubrir otros peligros distintos al de infructuosidad de la sentencia.

La complejidad de los conflictos, la tardanza de nuestra judicatura para la resolución eficaz de los problemas jurídicos, la necesidad de que el Estado satisfaga en plenitud los derechos de los ciudadanos, entre otros, nos llevan a extender la tutela cautelar a fin de evitar otros peligros. Por ende, no habría inconveniente que el actual proceso civil chileno pueda admitir la satisfacción provisional de la prestación mediante una medida cautelar de carácter anticipativo.

c.- Caución: El legislador estableció la exigencia de caución facultativa para el caso

de decretarse una medida cautelar indeterminada. No se trata, entonces, de una caución obligatoria, sino que queda a criterio exclusivo del juez exigirla.

Aquí la doctrina plantea que cuando se trata de medidas cautelares dictada en situaciones de urgencia, satisfaciendo provisionalmente la pretensión, es indispensable que el juez tutele los intereses del demandado exigiendo una caución. Para los demás casos el juez deberá ponderar según las circunstancias. Obviamente que el tema de la caución en el ordenamiento procesal chileno coloca nuevamente en discusión el problema acerca de quién debe soportar el factor tiempo: si el demandante o el demandado.