Ibet planejamento tributário - são paulo - outubro de 2012

COMAC COPES COFIS

PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

São Paulo, 08 de outubro de 2012.

Planejamento Tributário

1) Evolução do tema no CARF Nova visão

adoção do princípio da tipicidade e da estrita legalidade - teoria de Alberto Xavier e Antonio Roberto Sampaio

Dória;

o cumprimento dos requisitos legais e formais previstos para o negócio jurídico era suficiente para caracterizar a licitude da operação, ainda que posta a efeito de forma indireta;

negócio jurídico indireto era sinônimo de planejamento tributário;

busca pelo propósito negocial: sob a ótica de vista tributário, a validade do negócio jurídico vincula-se à licitude do negócio no geral, e não à cada etapa individualmente considerada;

a economia de tributo justifica um planejamento, contanto que respeitada a finalidade dos institutos do direito privado;

a subsunção do fato à norma: verificação do cumprimento dos requisitos formais e materiais para a caracterização do negócio declarado; e

negócio jurídico indireto continua sendo sinônimo de planejamento tributário, desde que as partes se submetam aos efeitos de cada um dos negócios praticados = substância econômica do negócio.

SUBSUNÇÃO À LEI = LICITUDE DO ATO

Antiga visão


2) Julgamentos relevantes envolvendo o planejamento tributário

2.1) “Operação Ágio” ou “Casa e Separa”

“DESCONSIDERAÇÃO DE ATO JURÍDICO. Devidamente demonstrado nos autos que os atos negociais praticados deram-se em direção contrária a norma legal, com o intuito doloso de excluir ou modificar as características essenciais do fato gerador da obrigação tributária (art. 149 do CTN), cabível a desconsideração do suposto negócio jurídico realizado e a exigência do tributo incidente sobre a real operação.

SIMULAÇÃO/DISSIMULAÇÃO – Configura-se como simulação, o comportamento do contribuinte em que se detecta uma inadequação ou inequivalência entre a forma jurídica sob a qual o negócio se apresenta e a substância ou natureza do fato gerador efetivamente realizado, ou seja, dá-se pela discrepância entre a vontade querida pelo agente e o ato por ele praticado para exteriorização dessa vontade, ao passo que a dissimulação contém em seu bojo um disfarce, no qual se encontra escondida uma operação em que o fato revelado não guarda correspondência com a efetiva realidade, ou melhor, dissimular é encobrir o que é.”

Caso 1 - Acórdão nº 101-94.771 (11/11/2004)

Obs.: No mesmo sentido, são os acórdãos nº. 104-21.610, de 25/05/2006, e nº. 104-21.675, de 22/06/2006.


Aspectos relevantes do julgamento:

fator tempo: operação realizada em questão de horas;

simulação;

falta de propósito negocial;

distorção da finalidade dos institutos de direito privado para elidir o fato gerador; e

manutenção da multa qualificada de 150%.


Caso 2 - Acórdão nº 101-96.087 (29/03/2007)

“OPERAÇÃO ÁGIO – SIMULAÇÃO RELATIVA – As operações estruturadas,

realizadas em prazo ínfimo, de aporte de capital com ágio, capitalização e

alienação, constituem-se em simulação relativa, cujo ato verdadeiro

dissimulado foi a alienação das ações. Seu único propósito foi evitar a

incidência de ganho de capital.”



fator tempo: operação realizada em questão de horas;

simulação;

falta de propósito negocial;

distorção da finalidade dos institutos de direito privado para elidir o fato gerador;

prova de casamento parcial: provimento parcial ao recurso.


“AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. INCORPORAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA CONTROLADORA POR SUA

CONTROLADA. ANO-CALENDÁRIO 2002. É permitida a amortização de ágio nas situações em que uma

pessoa jurídica absorve patrimônio de outra, em conseqüência de incorporação, na qual detenha

participação societária adquirida com ágio, apurado segundo o disposto no artigo 385 do RIR/99,

inclusive no caso de incorporação da controladora por sua controlada. Tratando-se de fundamento

econômico lastreado em previsão de resultados nos exercícios futuros, a amortização se dá nos

balanços correspondentes à apuração do lucro real, levantados posteriormente à incorporação, à

razão de 1/60 (um sessenta avos), no máximo, para cada mês do período de apuração.

INCORPORAÇÃO DE EMPRESA. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. NECESSIDADE DE PROPÓSITO NEGOCIAL.

UTILIZAÇÃO DE "EMPRESA VEÍCULO". Não produz o efeito tributário almejado pelo sujeito passivo a

incorporação de pessoa jurídica, em cujo patrimônio constava registro de ágio com fundamento em

expectativa de rentabilidade futura, sem qualquer finalidade negocial ou societária, especialmente

quando a incorporada teve o seu capital integralizado com o investimento originário de aquisição de

participação societária da incorporadora (ágio) e, ato contínuo, o evento da incorporação ocorreu no

dia seguinte. Nestes casos, resta caracterizada a utilização da incorporada como mera "empresa

veículo" para transferência do ágio à incorporadora. “

Caso 1 - Acórdão nº 103-23.290 (05/12/2007)

2.2) Operação Ágio com empresa veículo


Aspectos Relevantes do Julgamento:

ausência de propósito negocial;

utilização de “empresa veículo”; e

fator tempo.


“OPERAÇÃO ÁGIO – SUBSCRIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO COM ÁGIO E SUBSEQÜENTE CISÃO – VERDADEIRA ALIENÇÃO DE PARTICIPAÇÃO – Se os atos formalmente praticados, analisados pelo seu todo, demonstram não terem as partes outro objetivo que não se livrar de uma tributação específica, e seus substratos estão alheios às finalidades dos institutos utilizados ou não correspondem a uma verdadeira vivência dos riscos envolvidos no negócio escolhido, tais atos não são oponíveis ao fisco, devendo merecer o tratamento tributário que o verdadeiro ato dissimulado produz. Subscrição de participação com ágio, seguida de imediata cisão e entrega dos valores monetários referentes ao ágio, traduz verdadeira alienação de participação societária.

PENALIDADE QUALIFICADA – INOCORRÊNCIA DE VERDADEIRO INTUITO DE FRAUDE – ERRO DE PROIBIÇÃO – ARTIGO 112 DO CTN – SIMULAÇÃO RELATIVA - FRAUDE À LEI – Independentemente da patologia presente no negócio jurídico analisado em um planejamento tributário, se simulação relativa ou fraude à lei, a existência de conflitantes e respeitáveis correntes doutrinárias, bem como de precedentes jurisprudências contrários à nova interpretação dos fatos pelo seu verdadeiro conteúdo, e não pelo aspecto meramente formal, implica em escusável desconhecimento da ilicitude do conjunto de atos praticados, ocorrendo na espécie o erro de proibição. Pelo mesmo motivo, bem como por ter o contribuinte registrado todos os atos formais em sua escrituração, cumprindo todas as obrigações acessórias cabíveis, inclusive a entrega de declarações quando da cisão, e assim permitindo ao fisco plena possibilidade de fiscalização e qualificação dos fatos, aplicáveis as determinações do artigo 112 do CTN. Fraude à lei não se confunde com fraude criminal.

Caso 2 - Acórdão nº 101-95.537 (24/05/2006)



conceito de erro de proibição: exclusão do dolo.


Caso 1 - Acórdão nº 105-17.219 (05/12/2007)

2.3) Nacionalização do Ágio (ágio de si mesmo)

“Não é concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento de acréscimo de riqueza em

decorrência de uma transação dos acionistas com eles próprios. Ainda que do ponto de vista

formal, os atos societários tenham atendido à legislação aplicável (não se questiona esse

aspecto),do ponto de vista econômico o registro do ágio, em transações como essas, somente seria

concebível se realizada entre partes independentes. (...)”

“(...) Não há nos autos qualquer demonstrativo ou ao menos alegação de que tenha havido ágio na

aquisição. (..) não se fala em pagamento de ágio nem existe laudo que embasaria tal figura jurídica.”

“Admitir-se a dedução deste suposto ágio seria admitir que qualquer empresa que tivesse adquirido

ações de outra em período anterior à Lei 9.532, poderia, a qualquer tempo, reavaliar a empresa

investida, constituir nova empresa e, ato contínuo, incorporá-la, aproveitando o ágio dela mesmo.”

“Verificando a situação fática da recorrente antes e depois da incorporação, verificamos que

continua submetida ao mesmo controle acionário, tendo apenas feito uma reavaliação com base em

rentabilidade futura dela mesmo e, se aceita a operação, usufruindo de um benefício fiscal previsto

apenas quando se, efetivamente, houvesse pagamento de ágio em operação de aquisição ou

equivalente.”



Ausência de prova: pagamento do ágio e laudo de avaliação;

Operação realizada entre partes relacionadas;


Caso 1 - Acórdão nº 105-16.395 (25/04/2007)

2.4) Ágio Dedutível

“Glosa de Despesas – Despesas de Ágio – Comprovação – A autuação é improcedente,

ainda que a operação de participação societária ocorresse de forma direta, ou seja, por

meio de compra e vendas de ações, o ágio continuaria existindo, uma vez que o valor do

custo de aquisição da participação societária permaneceria, do mesmo modo, superior ao

valor do patrimônio líquido das sociedades adquiridas.”


A autuação se pautou pela ocorrência de inúmeras operações societárias precedentes à apuração do ágio. Contudo, não se atentou que, mesmo realizada diretamente, a operação daria o ensejo à sua apuração, pois o preço pago era superior ao valor do PL da investida.


Caso 2 - Acórdão nº 101-96.125


“Amortização do Ágio – Dedutibilidade – A pessoa jurídica que, em virtude de incorporação,

fusão ou cisão, absorver patrimônio de outra que dela detenha participação societária

adquirida com ágio, poderá amortizar o valor do ágio, cujo fundamento seja o de

expectativa de rentabilidade futura, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real,

levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no

máximo, para cada mês do período de apuração.”


foi reconhecida despesa de ágio mesmo se tratando de operação reversa, na qual a incorporada absorve a incorporadora.

contudo, em parte a decisão deu razão à fiscalização em face da análise do laudo de avaliação demonstrar que apenas parcela do ágio era rentabilidade futura.


Caso 3 - Acórdão nº 101-95.786


“Concessionária de Energia Elétrica – Aquisição com Ágio e Posterior Incorporação da

Controladora pela Controlada – Regras de Amortização pelo Prazo de Concessão – A regra

fiscal de dedução da amortização do ágio deriva das regras da legislação comercial de

amortização, somente sendo possíveis ajustes no Lalur se a amortização foi inferior a cinco

anos (Lei 9.430/96, artigos 7º e 8º). Para a amortização de ágio em face de rentabilidade

futura por conta de contrato de concessão, aplicáveis as normas estabelecidas pela

instrução CVM 247/96, alterada pela Instrução CVM 285/98, isto é, a amortização contábil e

os decorrentes efeitos fiscais operam-se pelo prazo de concessão.”


por se tratar de concessionária de energia elétrica, a amortização do ágio segue o disposto em norma específica, portanto, a amortização deve ser verificada pela prazo de concessão do serviço a ser explorado.


2.5) Debêntures Participativas

Caso 1 - Acórdão nº 103-21.543 (27/03/2004)

“DESPESAS DE DEBÊNTURES. DEDUTIBILIDADE. A dedução das despesas decorrentes das obrigações relativas a debêntures está condicionada, entre outras, à efetiva captação de novos recursos financeiros inerentes à emissão desses títulos.”


não houve ingresso de recursos novos na empresa, do que se concluiu pela desnecessidade da emissão das debêntures e, por conseguinte, das respectivas despesas.



Caso 2 - Acórdão nº 101-97.021 (13/11/2008)

“IRPJ - REMUNERAÇÕES DE DEBÊNTURES - DEDUTIBILIDADE - LIMITES - A legislação societária e fiscal prevê a possibilidade de a debênture assegurar participação no lucro da companhia, sem contudo, impor um limite percentual do lucro. DISTRIBUIÇÃO DISFARÇADA DE LUCRO - Para que se considere distribuição disfarçada de lucros, deve ficar suficientemente demonstrado que houve favorecimento por descontos maiores, sendo que a parcela tributável deve corresponder apenas à diferença entre o desconto dado a terceiros e o desconto dado à controladora.”


não comprovado pelo fisco o ato de liberalidade ou de favor do contribuinte em favor dos seus debenturistas, e sendo o percentual de remuneração das debêntures compatível com os índices de remuneração adotado pelo mercado à época, ainda que tal percentual seja de 97% do lucro, não procede a glosa das despesas.



Caso 3 - Acórdão nº 107-09.587 (17/12/2008)

“AMORTIZAÇÃO DO SUPOSTO PRÊMIO PAGO NA SUBSCRIÇÃO DE DEBÊNTURES DE EMISSÃO DA CONTROLADA - A pretensa quitação de prêmio na emissão de debêntures mediante entrega de nota promissória pro soluto, sem efetiva transferência de recursos, visou tão somente propiciar amortização da suposta aplicação de capital e conseqüente redução da tributação no âmbito do grupo. Licita a glosa efetuada, por que não havia capital a amortizar. Amortização de dívida não se amolda às hipóteses de dedutibilidade prevista na legislação tributária”.


semelhante ao caso 1, não houve ingresso de recursos novos na empresa, do que se concluiu pela desnecessidade da emissão das debêntures e, por conseguinte, das respectivas despesas.


2.6) Incorporação às Avessas

Caso 1 - Acórdão nº 107-07.596 (16/04/2004)

Mantido pela CSRF – Ac. nº 01-05.413 (30/03/2006)

Recorrente: Martins Comércio e Serviços de Distribuição S.A.

“INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS – GLOSA DE PREJUÍZOS – IMPROCEDÊNCIA. A denominada “incorporação às avessas”, não proibida pelo ordenamento, realizada entre empresas operativas e que sempre estiveram sob controle comum, não pode ser tipificada como operação simulada ou abusiva, mormente quando, a par da inegável intenção de não perda de prejuízos fiscais acumulados, teve por escopo a busca de melhor eficiência das operações entre ambas praticadas.”


legalidade da operação;

dotada de propósito negocial: reorganização estrutural; e

submissão aos efeitos do negócio;


Caso 2 - Acórdão CRSF/01-02.107 (02/12/1996)

Recorrente: REXNORD CORRENTES LTDA

“IRPJ – “INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS” – MATÉRIA DE PROVA – COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados. Se a documentação acostada aos autos comprova de forma inequívoca que a declaração de vontade expressa nos atos de incorporação era enganosa para produzir efeito diverso do ostensivamente indicado, a autoridade fiscal não está jungida aos efeitos jurídicos que os atos produziriam, mas à verdadeira repercussão econômica dos fatos subjacentes .”


incorporadora de direito foi a incorporada de fato;

manutenção do objeto, razão social, sócios, local de atividade da incorporada e extinção daquelas da incorporadora; e

realização de várias operações da espécie com artificialismo.* Processo judicial vide slide seguinte.


Acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (25/05/05)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 2002.04.01.014021-6/RS

RELATORA : Des. Federal MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA

APELANTE : REXNORD CORRENTES LTDA

“AÇÃO FISCAL. INCORPORAÇÃO DE EMPRESAS. APROVEITAMENTO DE PREJUÍZOS

FISCAIS. ELISÃO FISCAL. LANÇAMENTO. LEGALIDADE.

Constitui dever imanente da administração pública não só fiscalizar como também

zelar pelo interesse público, coibindo práticas lesivas ao erário. Dessa forma, não se

afigura ilegal o lançamento levado a efeito após a constatação de que as operações

de incorporação de empresas realizadas pela parte autora tinham nítido objetivo de

evasão fiscal.”


Caso 3 - Acórdão 101-21.046 / 101-21.047 (16/10/2002)

Recorrente: Josapar Joaquim Oliveira S/A Participações

“INCORPORAÇÃO ATÍPICA - NEGÓCIO JURÍDICO INDIRETO - SIMULAÇÃO RELATIVA - A incorporação de empresa superavitária por outra deficitária, embora atípica, não é vedada por lei, representando negócio jurídico indireto, na medida em que, subjacente a uma realidade jurídica, há uma realidade econômica não revelada.”


incorporadora de direito foi a incorporada de fato;

manutenção do objeto, razão social, sócios, local de atividade da incorporada e extinção daquelas da incorporadora; e

realização de várias operações da espécie com artificialismo.* Processo judicial vide slide seguinte.


Acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (30/11/04)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2004.04.01.044424-0/RS

RELATORA : Des. Federal DIRCEU DE ALMEIDA SOARES

APELANTE : Josapar Joaquim Oliveira S/A Participações

“INCORPORAÇÃO. AUTUAÇÃO. ELISÃO E EVASÃO FISCAL. LIMITES. SIMULAÇÃO.

EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. (...). 6. Tanto em razão social, como em

estabelecimento, em funcionários e em conselho de administração, a situação final -

após a incorporação - manteve as condições e a organização anterior da incorporada,

restando demonstrado claramente que, de fato, esta "absorveu" a deficitária, e não o

contrário, tendo-se formalizado o inverso apenas a fim de serem aproveitados os

prejuízos fiscais da empresa deficitária, que não poderiam ter sido considerados caso

tivesse sido ela a incorporada, e não a incorporadora, restando evidenciada, portanto,

a simulação. (...)”.


Acórdão do Superior Tribunal de Justiça (25/08/09)

Recurso Especial Nº 946.707

Recorrente: Josapar Joaquim Oliveira S/A Participações

“(...). INCORPORAÇÃO. APROVEITAMENTO DE PREJUÍZOS. REDUÇÃO DA CSSL

DEVIDA. SIMULAÇÃO. SÚMULA 7/STJ.(...)”.

11. Para chegar à conclusão de que houve simulação, o Tribunal de origem

apreciou cuidadosa e aprofundadamente os balanços e demonstrativos de

Supremo e Suprarroz, a configuração societária superveniente, a composição do

conselho de administração e as operações comerciais realizadas pela empresa

resultante da incorporação. Concluiu, peremptoriamente, pela inviabilidade

econômica da operação simulada. 12. Rever esse entendimento exigiria a análise

de todo o arcabouço fático apreciado pelo Tribunal de origem e adotado no

acórdão recorrido, o que é inviável em Recurso Especial, nos termos da Súmula

7/STJ.”


2.7) Lucro Real x Lucro Presumido

Caso 1 - Acórdão nº 103-23.357 (23/01/2008)

“SIMULAÇÃO – INEXISTÊNCIA – Não é simulação a instalação de duas empresas na mesma área geográfica com o desmembramento das atividades antes exercidas por uma delas objetivando racionalizar as operações e diminuir a carga tributária.”


utilização de formas lícitas;

ausência de ilicitude na escolha de um caminho menos oneroso;

ausência de simulação; e

ilegitimidade da reunião de receitas das duas empresas para serem tributadas em conjunto.


Caso 2 - Acórdão nº 101-95.208 (19/10/2005)

“IRPJ – CSL – CONSTITUIÇÃO DE EMPRESA COM ARTIFICIALISMO – DESCONSIDERAÇÃO DOS SERVIÇOS PRETENSAMENTE PRESTADOS – MULTA QUALIFICADA – NECESSIDADE DA RECONSTITUIÇÃO DE EFEITOS VERDADEIROS – Comprovada a impossibilidade fática da prestação de serviços por empresa pertencente aos mesmos sócios, dada a inexistente estrutura operacional, resta caracterizado o artificialismo das operações, cujo objetivo foi reduzir a carga tributária da recorrente mediante a tributação de relevante parcela de seu resultado pelo lucro presumido na pretensa prestadora de serviços. Assim sendo, devem ser desconsideradas as despesas correspondentes. Todavia, se ao engendrar as operações artificiais, a empresa que pretensamente prestou os serviços sofreu tributação, ainda que de tributos diversos, há de se recompor a verdade material, compensando-se todos os tributos já recolhidos.”



mesma sede, mesmos sócios, mesmo objeto social;

falta de substrato econômico: estrutura reduzida da contratada: um único funcionário;

preço do serviço contratado: em média, 80% do resultado das operações;

falta de propósito negocial: única finalidade era a diminuição da carga tributária;

artificialismo da operação: não basta ser formalmente verdadeiro, levando tais operações ao conhecimento do Fisco; e

multa qualificada de 150%.


Caso 3 - Acórdão nº 103-11.389 (15/07/1991)

“Não cabe a desconsideração da personalidade jurídica quando a sociedade está regularmente constituída, com patrimônio próprio, distinto daquele dos seus sócios e efetivamente em atividade no universo jurídico-econômico. Sendo pessoas jurídicas distintas, prevalece a opção pela apuração do IR com base no lucro presumido, nos limites e condições da legislação de regência.”


desconsideração da personalidade jurídica: hipótese extrema; e

constituição regular da sociedade.


“Lucro Presumido – Simulação – Para que, no caso em apreço, ficasse perfeitamente caracterizada a simulação apontada, não deveria a acusação restringir-se à tese de que a nova empresa, constituída em local vizinho à original e com igual composição societária, visava burlar limite de receita bruta; cumpriria aprofundar o exame contábil-fiscal em ambas as empresas, a fim de certificar-se se, de fato, existia uma única prestadora de serviços.”

Caso 4 - Acórdão nº 103-15.107 (04/07/1994)


caracterização da simulação depende das provas produzidas.


“IRPJ - TRANSFERÊNCIA DE RECEITA MEDIANTE SIMULAÇÃO. Há

evasão ilegal de tributos quando se criam oito sociedades de uma só vez,

com os mesmos sócios, com o intuito aparente de revenda de produtos

da indústria mentora do expediente, mas com o objetivo oculto, depois

admitido, de pagar menos tributo, ao amparo do regime do lucro

presumido”.


distorção da finalidade dos institutos de direito privado para elidir o fato gerador as.

Caso 5 - Acórdão 103-05.942 (12/12/1983)

Recorrente: Grendene S/A Calçados e Componentes


“IRPJ – TRANSFERÊNCIA DE RECEITAS – EVASÃO FISCAL. Há evasão

ilegal de tributos quando se criam oito sociedades de uma só vez, com os

mesmos sócios que, sob a aparência de servirem à revenda dos produtos

da recorrente, têm, na realidade, o objetivo admitido de evadir tributo, ao

abrigo de regime de tributação mitigada (lucro presumido).”


distorção da finalidade dos institutos de direito privado para elidir o fato gerador.

Caso 5 – Apelação Cível nº 115.478 – (Tribunal Federal de Recursos – RS)

RELATORA : Ministro Américo Luz

APELANTE : Grendene S/A Calçados e Componentes


2.8) Indedutibilidade de Despesas – Falta de Propósito Negocial

Caso 1: Acórdão 1.103 (04/11/2009) – Indedutibilidade de despesas

INDEDUTIBILIDADE DE DESPESAS - DESPESAS NECESSÁRIAS

A pessoa física controladora da contribuinte vende a prazo todas suas quotas na contribuinte para holding recém constituída, cujo controlador é a mesma pessoa física. Logo em seguida, a holding é incorporada pela contribuinte (incorporação reversa), retornando as quotas na contribuinte àquela pessoa física. A holding “viveu” menos de dois meses e deixou como “herança” para a contribuinte não a participação societária nessa, que retornara à pessoa física, mas o passivo gerador das despesas em dissídio (decorrente da venda a prazo à holding das quotas na contribuinte pela pessoa física, a quem retornaram as quotas vendidas).


Pessoa física alienou o investimento na recorrente para um veículo, que em seguida foi incorporado pela recorrente, trazendo consigo o passivo representativo da venda a prazo da recorrente.


2.9) Venda de Ações em Tesouraria - Simulação

Caso 1: Acórdão 1401-00.004 (11/03/2009) – Venda de Ações em Tesouraria

SIMULAÇÃO. VENDA DE AÇÕES EM TESOURARIA E PERMUTA, COM A MESMA PARTE, DAS AÇÕES RECEBIDAS NO AUMENTO DE CAPITAL COM AS MESMAS AÇÕES EM TESOURARIA VENDIDAS.

Aumento de capital da companhia mediante conferência de ações e simultânea aquisição de parte de seu “capital aumentado” (ações em tesouraria). Venda das ações em tesouraria com imediata permuta (com a mesma contraparte), dando-se as ações recebidas no aumento de capital e se recebendo as mesmas ações em tesouraria vendidas. Caracterização de simulação da venda das ações em tesouraria e, por decorrência, da permuta dessas ações.


Venda das ações em tesouraria, casada com permuta dessas mesmas ações, que retornam ao patrimônio da recorrente no mesmo dia.


Tribunal de Justiça da Comunidade Européia

Processo C – 196/04 (Cadbury Schweppes)

conclusão do julgamento: “(...) Essa legislação deve permitir ao contribuinte ficar isento se provar que a filial controlada se encontra realmente implantada no Estado de estabelecimento e que as transações que tenham como efeito uma redução da tributação da sociedade-mãe correspondem a prestações efetivamente realizadas nesse Estado e que não eram destituídas de interesse econômico na perspectiva da atividade desenvolvida pela referida sociedade.” (grifos nossos)

Consulta possível no endereço eletrônico: curia.europa.eu

2.10) Experiência Internacional



possibilidade de organização dos negócios visando a uma economia lícita de tributos: os motivos pelos quais uma sociedade opta por se constituir num Estado-Membro são, excluindo os casos de fraude, irrelevantes na perspectiva da aplicação das regras relativas à liberdade de estabelecimento;

efetiva validade e regularidade dos negócios jurídicos praticados;

correspondência entre forma e conteúdo dos negócios jurídicos;


3) Conclusões

Ponderações sobre as operações de planejamento:

contraposição entre a “vontade documentada” e a “vontade efetivamente vivida”;

não basta ser legal – tem que ser eficaz perante o Fisco;

a liberdade do contribuinte deve estar fundamentada – business purpose;

plausibilidade da operação como um todo, e não de atos isolados; e

interpretação da lei para qualificar o ato do contribuinte.

Legislação

“Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e

existentes os seus efeitos: (...)

Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios

jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo

ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os

procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Incluído pela Lcp nº 104, de

10.1.2001)”

Norma antielisão e simulação (Código Tributário Nacional)

Legislação

“Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando (...)

III – o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; (...)

VI – tiver por objeto fraudar lei imperativa;”

“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé e pelos bons costumes.”

Fraude à Lei (Lei nº. 10.406/02)

Abuso (Lei nº. 10.406/02)

“Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

§ 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:

I – aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem;

II – contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;

III – os instrumentos particulares forem antedatados ou pós-datados.”

Simulação (Lei nº. 10.406/02)

Legislação

“Art. 13. A pessoa jurídica cuja receita bruta total, no ano-calendário anterior, tenha sido igual ou inferior a quarenta e oito milhões de reais (R$ 48.000.000,00), ou a quatro milhões de reais (R$ 4.000.000,00) multiplicado pelo número de meses de atividade no ano-calendário anterior, quando inferior a doze meses, poderá optar pelo regime de tributação com base no lucro presumido.”

Opção pelo lucro presumido (Lei nº. 9.718/98, com redação dada pela Lei nº. 10.637/02)

“Art. 58. Podem ser deduzidas do lucro líquido do período de apuração as participações nos lucros da pessoa jurídica:

I – asseguradas a debêntures de sua emissão (...).”

Dedutibilidade da Remuneração de Debêntures (Decreto nº. 1.598/77)

“Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.”

“Art. 422. Os Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e da boa-fé.”

Princípios dos Contratos (Lei nº. 10.406/02)

Legislação

“Art. 36. Não será computada, na determinação do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido da pessoa jurídica, a parcela correspondente à diferença entre o valor de integralização de capital, resultante da incorporação ao patrimônio de outra pessoa jurídica que efetuar a subscrição e integralização, e o valor dessa participação societária registrado na escrituração contábil desta mesma pessoa jurídica.

§ 1o O valor da diferença apurada será controlado na parte B do Livro de Apuração do Lucro Real (Lalur) e somente deverá ser computado na determinação do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido:

I – na alienação, liquidação ou baixa, a qualquer título, da participação subscrita, proporcionalmente ao montante realizado;

II - proporcionalmente ao valor realizado, no período de apuração em que a pessoa jurídica para a qual a participação societária tenha sido transferida realizar o valor dessa participação, por alienação, liquidação, conferência de capital em outra pessoa jurídica, ou baixa a qualquer título.

§ 2o Não será considerada realização a eventual transferência da participação societária incorporada ao patrimônio de outra pessoa jurídica, em decorrência de fusão, cisão ou incorporação, observadas as condições do § 1o.”

Lei nº. 10.637/02

Legislação

“Art. 325. Poderão ser amortizados:

I – o capital aplicado na aquisição de direitos cuja existência ou exercício tenha duração limitada, ou de bens cuja utilização pelo contribuinte tenha o prazo legal ou contratualmente limitado, tais como (...)

c) custo de aquisição, prorrogação ou modificação de contratos e direitos de qualquer natureza, inclusive a exploração de fundos de comércio (...).”

Amortização de Despesas (Lei nº. 3.000/99 – RIR/99)

“Art. 513. A pessoa jurídica não poderá compensar seus próprios prejuízos fiscais, se entre a data da apuração e da compensação houver ocorrido, cumulativamente, modificação de seu controle societário e do ramo de atividade.”

“Art. 514. pessoa jurídica sucessora por incorporação, fusão ou cisão não poderá compensar prejuízos fiscais da sucedida.

Parágrafo único. No caso de cisão parcial, a pessoa jurídica cindida poderá compensar os seus próprios prejuízos, proporcionalmente à parcela remanescente do patrimônio líquido.”

Compensação de Prejuízos Fiscais (Lei nº. 3.000/99 – RIR/99)

Legislação

Avaliação de Investimento pelo MEP (Lei nº. 6.404/76)

“Art. 248. Serão avaliados pelo valor de patrimônio líquido os investimentos relevantes da pessoa jurídica:

I – em sociedades controladas; e

II – em sociedades coligadas sobre cuja administração tenha influência, ou de que participe com vinte por cento ou mais do capital social.

§ 1º São coligadas as sociedades quando uma participa, com dez por cento ou mais, do capital da outra, sem controlá-la;

§ 2º Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores.

§ 3º Considera-se relevante o investimento:

I – em cada sociedade coligada ou controlada, se o valor contábil é igual ou superior a dez por cento do valor do patrimônio líquido da pessoa jurídica investidora;

II – no conjunto das sociedades coligadas e controladas, se o valor contábil é igual ou superior a quinze por cento do valor do patrimônio líquido da pessoa jurídica investidora.

Legislação

Avaliação de Investimento pelo MEP (Lei nº. 3.000/99 – RIR/99)

“Art. 388. O valor do investimento na data do balanço (art. 387, I), deverá ser ajustado ao valor do patrimônio líquido determinado de acordo com o disposto no artigo anterior, mediante lançamento da diferença a débito ou a crédito da conta de investimento.”.

“Art. 389. A contrapartida do ajuste de que trata o art. 388, por aumento ou redução no valor de patrimônio líquido do investimento, não será computada na determinação do lucro real

Ágio em Investimento Avaliado pelo MEP (Lei nº. 3.000/99 – RIR/99)

“Art. 442. Não serão computadas na determinação do lucro real as importâncias, creditadas a reserva de capital, que o contribuinte com a forma de companhia receber dos subscritores de valores mobiliários de sua emissão a título de:

I – ágio na emissão de ações por preço superior ao valor nominal, ou a parte do preço de emissão de ações sem valor nominal destinadas à formação de reserva de capital (...).”.

Natanael Martins

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Ibet planejamento tributário - são paulo - outubro de 2012