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VERSIÓN PRELIMINAR 01.06.15

II JORNADAS DE TEORÍA DEL DERECHO

SAVIGNY: 200 AÑOS DE MÉTODO JURÍDICO PRINCIPIOS JURÍDICOS: APLICACIÓN PRÁCTICA

VIERNES 5 DE JUNIO DE 2015

Lugar: Salón de Honor, Casa Central, Pontificia Universidad Católica de Chile

PROGRAMA

BIENVENIDA (8:45 a.m.) Alejandro Vergara Blanco Sobre la finalidad de las jornadas de Teoría del Derecho

PANEL 1 / EL MÉTODO JURÍDICO EN LA OBRA DE SAVIGNY (09:00 – 10:30 HRS)

Juan Antonio Gómez García

Universidad Nacional de Educación a Distancia (España)

Vigencia y alcance de la metodología jurídica de F.K. von Savigny dos siglos después (1815-2015)

Alejandro Vergara Blanco

Pontificia Universidad Católica de Chile

Savigny, método y principios jurídicos

Esteban Pereira F. Universidad Adolfo Ibáñez Savigny y Dworkin: ¿es posible la teoría del derecho?

PREGUNTAS

COFFEE BREAK

PANEL 2 / TEORÍA DE LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS (11:00 – 13:00 HRS)

Juan Pablo Alonso Universidad de Buenos Aires, Argentina

Principios jurídicos implícitos y fuentes sociales del Derecho.

Pedro Paulino Grández Castro

PUCP (Perú) El debate en torno a los principios jurídicos y su incidencia en la jurisprudencia peruana de los últimos años

Fernando Quintana Universidad de Chile La función hermenéutica de los principios del Derecho

Johann Benfeld Pontificia Universidad Católica de Valparaíso

Principios lógico-jurídicos para la resolución de casos difíciles

PREGUNTAS

ALMUERZO DE EXPOSITORES (13:00 – 15:00 HRS)

PANEL 3 / PRINCIPIOS JURÍDICOS COMO FUENTE DEL DERECHO (15:00 – 16:55 HRS)

Carlos Balbín Universidad de Buenos Aires, Argentina

Principios jurídicos

José Julio León

Universidad Diego Portales La Jurisprudencia como fuente del Derecho (y los Principios como normas provenientes de Autoridades jurisdiccionales)

Sebastián Chandía Olivares

Pontificia Universidad Católica de Valparaíso

Algunos elementos para una teoría general de los principios jurídicos. Estado de la cuestión y crítica

María Beatriz Arriagada Cáceres

Universidad Diego Portales Principios Jurídicos y activismo judicial

PREGUNTAS

COFFEE BREAK


PANEL 4 / PRINCIPIOS JURÍDICOS: INTERPRETACIÓN Y CONSTITUCIÓN (17: 25 – 19:10 HRS)

Juan Corvalán Universidad de Buenos Aires, Argentina

Derechos fundamentales, principios jurídicos y discrecionalidad del poder público

Luis Villavicencio Miranda

Universidad de Valparaíso La naturaleza jurídica de las naturalezas jurídicas

Claudio Agüero San Juan

Universidad Alberto Hurtado La ponderación de los principios como técnica para determinar la aplicabilidad de normas infraconstitucionales.

José Miguel Poblete Pontificia Universidad Católica de Chile

La prohibición constitucional de la autotutela: una mirada principialista a la jurisprudencia

PREGUNTAS

Encuentro realizado en el marco del proyecto Fondecyt N° 1141080, titulado “Contenido y estructura de las disciplinas jurídicas y su rol en la

aplicación del Derecho. Construcción y función de las ramas especializadas: desde Savigny (como «sistema») a Dworkin (como «prioridad local»)” y del Proyecto Temas de Agenda Pública 2014 “Rol de jueces y juristas en la sociedad actual. ¿Jurisprudencia activista o deferente?

¿Doctrina jurídica independiente o comprometida políticamente?”

Comentaristas: Raúl Letelier Wartenberg (Universidad Alberto Hurtado), Jaime Alcalde (Pontificia Universidad Católica de Chile).

CON EL PATROCINIO DE:

DIRECCIÓN ACADÉMICA Alejandro Vergara Blanco (Derecho UC)

ORGANIZACIÓN Valeria Moyano, Diego Morales (Derecho UC)

INFORMACIONES e INSCRIPCIONES Carla Mora

[email protected] 23546603

VICERRECTORÍA DE INVESTIGACIÓN PONTIFICIA UNIVERSIDAD

CATÓLICA DE CHILE


RESUMEN EJECUTIVO DE LAS PONENCIAS

PANEL 1:

EL MÉTODO JURÍDICO EN LA OBRA DE SAVIGNY

VIGENCIA Y ALCANCE DE LA METODOLOGÍA JURÍDICA DE F.K. VON SAVIGNY DOS SIGLOS DESPUÉS (1815-2015)

JUAN ANTONIO GÓMEZ GARCÍA

UNIVERSIDAD NACIONAL DE EDUCACIÓN A DISTANCIA (ESPAÑA)

Dos siglos después de la publicación de su célebre opúsculo de la vocación de nuestro tiempo para la legislación y la ciencia del derecho, la huella de Savigny en la iusfilosofía, en la teoría y en la doctrina jurídica contemporáneas se ha revelado indeleble. No obstante, si hay un ámbito en el cual se siente, en especial, la enorme influencia del jurista alemán, es en el de la metodología jurídica, puesto que sus tesis han venido marcando las principales propuestas y desarrollos iusmetodológicos de los dos últimos siglos. De ahí que la dimensión más importante de la figura de Savigny, a nuestro juicio, sea, por encima de las demás, la de uno de los padres fundadores de la metodología jurídica contemporánea.

El objetivo fundamental de este trabajo estriba en mostrar las principales líneas de fuerza que atraviesan la metodología jurídica savigniana, y sus proyecciones concretas en la ciencia jurídica de las dos últimas centurias.


SAVIGNY, MÉTODO Y PRINCIPIOS JURÍDICOS

ALEJANDRO VERGARA BLANCO

PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CHILE

Junto con iniciarse el siglo XIX, nace una época que podemos llamar del derecho democrático (poniéndose fin a la larga época anterior de un derecho aristocrático), en que se instala la idea del Derecho como generado desde el pueblo.

Es el inicio del fenómeno de la positividad del Derecho, en que parecía instalarse como única fuente del Derecho a la ley y haberse relegado toda otra génesis de justicia material. Esta época trajo consigo el conocido culto a la ley, entendida como producto democrático de asambleas y parlamentos, integrados por delegados del pueblo.

Pero en Alemania, en los años 1814 y 1815, en un manifiesto breve, el que a la postre sería considerado el más grande jurista de la contemporaneidad, Friedrich Karl Von Savigny comienza su propuesta de un nuevo método para la comprensión de la empiria jurídica, esto es para comprender las fuentes de ese fenómeno que conocemos como Derecho vigente. Su propuesta eleva a un primer lugar los usos y costumbres del pueblo, en donde se encontraría el origen del derecho legal, lo que llamó después “espíritu del pueblo”. Igualmente, resaltó le relevancia del derecho científico. Además analizó y desarrolló la estructura del sistema jurídico, identificando, como células del mismo a la relación jurídica y las instituciones.

La ponencia intenta vincular estos descubrimientos de Savigny con la actual discusión y distinción entre reglas (leyes) y principios, tomando como base la estructura de la empiria jurídica y sus fuentes.


SAVIGNY Y DWORKIN: ¿ES POSIBLE LA TEORÍA DEL DERECHO?

ESTEBAN PEREIRA F.

UNIVERSIDAD ADOLFO IBÁÑEZ

La tradición analítica de la filosofía del derecho inició sus estudios con los planteamientos que formularon Jeremy Bentham y John Austin durante el siglo XIX. Dicha tradición se forjó sobre la base de efectuar una fractura entre el ser y el deber ser del derecho. El auge de la teoría jurídica analítica se alcanzó en la segunda mitad del siglo XX con la publicación de El concepto de derecho de H.L.A. Hart. Los postulados hartianos mostraron la relevancia del análisis conceptual para efectos de clarificar la estructura general del pensamiento jurídico. Sin embargo, en años recientes se ha desarrollado un proceso de auto-comprensión en que la filosofía analítica del derecho ha comenzado a pensarse a sí misma, determinando su objeto de estudio así como la metodología que debiere implementar para esgrimir explicaciones satisfactorias. Un actor decisivo en este cúmulo de reflexiones es Joseph Raz, desde su artículo “¿puede haber una teoría del derecho?”, originalmente publicado en 2004. Su sugerencia fue abandonar las investigaciones semánticas sobre el derecho, inspiradas en el pensamiento hartiano y focalizar los esfuerzos en la explicación de la naturaleza del derecho, es decir, en los elementos fundamentales del derecho sin los cuales este no puede ser lo que es. Solo bajo estas coordenadas se pudieren alcanzar explicaciones en términos de afirmaciones necesarias y universales acerca de lo jurídico.

De modo que la reflexión contemporánea de la teoría analítica del derecho considera indispensable determinar las condiciones de posibilidad de la teoría del derecho, identificando los objetivos y metodologías pertinentes para su quehacer teórico. Ahora bien, F.K. von Savigny y Ronald Dworkin desarrollaron sus aproximaciones sobre la ciencia y teoría del derecho durante dos siglos distintos. Mientras el primero formó parte junto a Rudolf von Ihering de un fecundo núcleo de investigaciones en el pensamiento jurídico alemán del siglo XIX, el segundo heredó un generoso legado en la filosofía jurídica y política contemporánea. Precisamente, fueron las objeciones de Dworkin respecto a Hart lo que, a mi juicio, provocó el primer momento de auto-comprensión en la filosofía analítica del derecho con la publicación del Post Scriptum en 1994.

El presente trabajo tiene por objetivo evaluar cuál es el rendimiento teórico que las teorías del derecho de Savigny y Dworkin alcanzan frente a las directivas de este proceso de auto-comprensión de la filosofía jurídica analítica, bajo las cuales las explicaciones que metodológicamente debe formular la teoría del derecho no deben ser tanto contingentes, valorativas y particulares como necesarias, descriptivas y generales. Se mostrará en qué sentidos la obra de Savigny, elaborada un siglo antes que la de Dworkin, puede calificarse como más robusta al momento


de satisfacer las condiciones de posibilidad de la teoría del derecho contemporánea.


PANEL 2:

TEORÍA DE LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS

PRINCIPIOS JURÍDICOS IMPLÍCITOS Y FUENTES SOCIALES DEL DERECHO

JUAN PABLO ALONSO

UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES, ARGENTINA

En este trabajo desarrollaré algunas ideas tendientes a elucidar el modo en que los juristas obtienen principios implícitos. Sintetizando, intentaré responder a preguntas del tipo ¿cuál es la explicación lógica o teórica respecto del modo en que los juristas obtienen principios implícitos? o, ¿cuándo un principio es (o “vale como”) un principio jurídico implícito de un sistema jurídico determinado? En términos generales, los principios jurídicos implícitos son enunciados normativos que no se extraen (no son el significado) de alguna disposición jurídica determinada1. La ciencia jurídica suele presentar al menos tres vías alternativas para explicar la existencia (vigencia, validez, etc.) de un principio jurídico implícito: a) el principio implícito es una generalización a partir de un conjunto de normas jurídicas positivas, b) el principio implícito es una derivación (especificación, instanciación, etc.) de un principio jurídico explícito positivo más general y, c) el principio tiene una justificación autónoma, con prescindencia de fuente normativa positiva alguna. Las dos primeras vías de obtención de principios jurídicos implícitos (vías a y b) invocan alguna fuente normativa positiva como punto de partida; la tercera (vía c) no invoca fuente normativa positiva alguna. En muchas oportunidades los juristas justifican la existencia de un determinado principio jurídico implícito por varias de estas tres vías a la vez; por ejemplo, sostienen que el principio implícito en cuestión es una generalización a partir de normas jurídicas válidas (más específicas que el principio implícito) y que, a la vez, el principio implícito en cuestión es una instancia de un principio jurídico explícito más general (usualmente, algún principio constitucional). Mi propósito es explorar sobre la posibilidad de configurar uno o varios “test” (o las “condiciones de adecuación”) que permitan discernir cuándo una aserción del tipo “el principio jurídico implícito x es válido (o “es vigente”, “existe”, etc.)” se encuentra debidamente (racionalmente) fundada. Si ello no es posible (como parece sugerir Dworkin, por ejemplo), entonces debemos resignarnos a que un importante sector del razonamiento jurídico, el relativo a la obtención de principios implícitos y las conclusiones normativas que se obtienen a partir de éstos, no es una actividad racional.

1 PRIETO, 1992: 141.


EL DEBATE EN TORNO A LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS Y SU INCIDENCIA EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA DE LOS ÚLTIMOS AÑOS

PEDRO PAULINO GRÁNDEZ CASTRO

PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ

En el horizonte retrospectivo sobre el extenso e intenso debate de los últimos

años en torno a los principios en el Derecho, se pueden trazar muy diversas líneas de análisis. Una mirada histórica a este debate, que inicia con el famoso artículo de Dworkin hacia finales de los 60´ del siglo pasado2, muestra por lo menos tres momentos en los que se ha prestado atención a algún elemento distinto, dependiendo del contexto y de los elementos de incidencia:

a) La normatividad de los principios En un primer momento, con la intervención de Dworkin, se destaca la

normatividad de los principios. Toda la discusión anterior en el que la doctrina civil resulta protagonista, solía identificar en los principios un conjunto de pautas residuales en la actividad del jurista, que normalmente solían aparecer en “ausencia de normas” para llenar vacíos o deficiencias como se recoge en el artículo VIII del propio Código Civil Peruano3.

En este contexto, el debate entre Dworkin y Hart, vino a reivindicar la normatividad de los principios, al punto de colocar en el centro, la necesidad de asumir a los principios como verdaderas normas e incluso como normas de cierre del sistema jurídico, en la medida que, en la argumentación primigenia de Dworkin, venían a llenar todo vacío del Derecho, convirtiéndose en el argumento central a favor de la única respuesta correcta4.

b) La identidad de los principios Aun cuando para hablar de la normatividad de los principios, Dworkin tuvo que

abordar su identidad, distinguiéndolos de las reglas; puede decirse sin embargo, que los esfuerzos analíticos sobre la distinción entre reglas y principios han venido luego. Quizá la contribución más importante en esta dirección se encuentra en los trabajos de Alexy y los profesores Atienza y Ruiz Manero5.

El debate sobre la identidad de los principios ha abarcado buena parte de los años 80’ y 90’ del siglo pasado. Corresponde a dicha etapa la propia identificación de la tesis débil y fuerte en torno a la distinción entre reglas y principios. Quienes

2 DWORKIN, R. “El modelo de las reglas”, en Los derechos en serio, Cap. II, Pp. 80-83 3 Artículo VIII.- Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales

casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho

peruano. 4 Ob. cit., pp. 65-72. 5 La literatura es demasiado amplia sobre este debate, véase un buen resumen de la bibliografía en: ATIENZA M. y

Juan RUIZ MANERO, Las piezas del Derecho: Teoría de los enunciados jurídicos, Ariel, 4ta. reimp. 2007, Cap. I y II. El

mejor análisis de las tesis de Dworkin y Alexy se recoge en el libro de Alfonso García Figueroa, publicada en el

CEPC, Principios y positivismo jurídico: el no positivismo principalista en las teorías de Ronald Dworkin y Robert

Alexy, CEPC, Madrid, 1997.


sostienen que se trata de una separación lógica o incluso morfológica o estructural, consideran —como Alexy o Atienza y Ruiz Manero— que las normas o son reglas o son principios. Por su parte, los autores que consideran que solo se trataría de una cuestión de grados que debe ser resuelto en el proceso de interpretación de los enunciados, consideran que las normas pueden “identificarse” como reglas o como principios dependiendo del rol que cumplen en el razonamiento. Por tanto, la distinción no se ubicaría en el ámbito de los enunciados autoritativos o textuales, sino más bien en el de las normas entendidas como enunciados interpretados6 esto es, el significado de los enunciados luego del proceso de su interpretación. Sea como fuere, reconocer la diferenciación ha ayudado de manera fundamental a comprender la dinámica de los sistemas constitucionales en cuyo centro se coloca la actuación de los Tribunales Constitucionales que concretan los contenidos de las constituciones que recogen en su normatividad enunciados que no encajan con la noción tradicional de regla y que, en consecuencia, no pueden ser concretados con los métodos tradicionales de interpretación7.

Adquirida su identidad propia, y asumidos como verdaderas normas, los principios han sido luego ubicados en su exacta dimensión: los principios son normas fundantes y fundamentales8, es decir, deben estar en el lugar más elevado del edificio del sistema de normas, se llega así al tercer momento, el de la constitucionalización y/o fundamentalidad de los principios.

c) Fundamentalidad y la expansión de los principios En un tercer momento, pueden destacarse dos rasgos predominantes en el

debate: primero, el análisis se ha centrado en los principios constitucionales, en la medida que los principios ya no están fuera del sistema jurídico como en el caso de aquel principio al que se refería Dworkin en el caso Riggs v Palmer (nadie puede sacar ventaja de su propio crimen): los principios son hoy parte del derecho de mayor rango y la mayor fuerza jurídica (Alexy). En segundo lugar, a partir de asumir esta relevancia que adquieren hoy los principios, hay una proyección de construir una teoría general de los principios, capaz de articular un conjunto de consecuencias para la propia teoría del Derecho9.

Esta ponencia está orientada a resaltar, solo con fines analíticos, estos tres momentos.

Hacia el final, se destacará la presencia de los principios en el razonamiento judicial a partir de presentar un par de casos de la jurisprudencia peruana reciente, que nos permitirán reflexionar sobre algunos riesgos a los que puede conducir un sobredimensionamiento de los principios que pueden conducir a un exceso de ponderaciones, a veces innecesarias para un correcto razonamiento.

6 Siguiendo aquí la terminología analítica genovesa. Cfr. Guastini, “Disposición versus Norma”, en: Disposición v. Norma, Susanna Pozzolo

y Rafael Escudero (Ed), Lima Palestra, 2011 p. 133 y ss. 7 Cfr. ZAGREBELSKY, La Ley y su justicia. Tres capítulos de justicia constitucional, Trotta, 2014, p. 180 y ss. 8 Véase: GUASTINI, R. Interpretare e argumentare, Milano, Giuffrè Editore, 2011, pp. 173-ss. 9 Este sería el enfoque del profesor Humberto Ávila y su exitoso libro sobre los Principios. Cfr. ÁVILA, H. Teoría de los

principios. Laura Criado Sánchez (trad.), Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 70


LA FUNCIÓN HERMENÉUTICA DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO

FERNANDO QUINTANA BRAVO

PROFESOR FILOSOFÍA DEL DERECHO

FACULTAD DE DERECHO-UNIVERSIDAD DE CHILE

En ella deseo presentar las estructuras de la interpretación jurídica como proceso en la aplicación del Derecho, y las tres partes en que se divide: el objeto, la metodología y la justificación. Los principios del Derecho inciden en las tres partes, en el objeto, en las estrategias metodológicas y en la justificación. En la constitución del objeto de la interpretación los principios son determinantes (el debate sobre el principio de la plenitud hermética, la inexcusabilidad, la suficiencia de la sola letra y el literalismo), en la metodología, la adecuación al objeto, los supuestos metodológicos, los principios e ideas regulativas, y en la justificación, la argumentación desde principios (principios y reglas, los aforismos), los principios materiales.


PRINCIPIOS LÓGICO-JURÍDICOS PARA LA RESOLUCIÓN DE LOS CASOS DIFÍCILES: COMENTARIOS AL DE CASIBUS PERPLEXIS DE G. W. LEIBNIZ

JOHANN S. BENFELD E.

PROFESOR DE FILOSOFÍA Y TEORÍA DEL DERECHO

ESCUELA DE DERECHO DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE VALPARAÍSO

La discusión actual sobre los casos difíciles en el mundo anglosajón ha quedado inevitablemente ligada al debate Hart-Dowrkin. Y, de alguna forma, también de él ha extraído tanto el planteamiento del problema como su solución. El problema consiste en resolver controversias jurídicas sustantivas generadas por una posición de facto que demanda ya la aplicación simultánea de dos reglas de derecho que sin ser contradictorias entre sí, en el caso particular se excluyen mutuamente, ya la aplicación de una nueva regla de derecho, en el evento de no existir ninguna disposición jurídica que dirima el conflicto. La solución, que en este contexto se propone para los casos difíciles, consiste bien en una suerte de “discrecionalidad reglada” (Hart), bien en una actividad jurisdiccional “reglada pero abierta a un conjunto de valores morales y políticos” (Dworkin).

Más allá de las diferencias entre Hart y Dworkin es posible advertir un registro común en la discusión: el caso difícil es de naturaleza sustantiva; inevitable en todo ordenamiento jurídico, y de resolución jurisdiccional. Son precisamente estas ideas las que no forman parte de la aproximación al problema que realiza G. W. Leibniz. Para él los casos complejos evidencias una deficiente actividad intelectual en la identificación de principios lógicos y jurídicos al momento de aplicar el derecho; en estricto rigor la aplicación del modelo deductivo lógico matemático y los principios sustantivos de justicia muestra que los casos complejos no existen, y, por cierto, en la solución de los mismos muy poco tiene que hacer el juez y mucho (de manera previa) el jurista.

Sin embargo, Leibniz y Dworkin comparten una idea importante: la de la solución única frente a estos casos. Pero aunque las palabras son las mismas (una única solución) el concepto es diferente. Como ha señalado Ben-Menahem “advertimos un número de diferencias entre Leibniz y Dworkin. Dichas diferencias indican que la afirmación de una única solución dentro del derecho es insuficiente para caracterizar una teoría legal en general. Leibniz y Dworkin difieren en sus concepciones sobre el proceso legal (gobernado por reglas – de final abierto), y en sus concepciones del material legal (exclusivo-inclusivo), aunque ellos están de acuerdo en la existencia de una única solución dentro del derecho y niegan (de manera contundente) la discreción judicial. Pero aunque ellos coinciden en esto, arriban a sus conclusiones por unos caminos muy diferentes: Leibniz minimizando el ámbito de la intervención judicial, Dworkin maximizándolo”10.

10

BEN-MENAHEM, Hanina (1993): “Leibniz on Hard Cases”, en: Archives for Philosophy of Law and Social Philosophy, Vol. 79, pp. 198-215, p. 214.


Así, aunque Leibniz y Dworkin hablan de lo mismo no dicen lo mismo. En el proyecto ilustrado de Leibniz es inaceptable pensar que estos casos sean resueltos a la luz de principios no jurídicos, cualquiera sea la naturaleza de ellos; que la solución adecuada para estos casos, como propone Dworkin, se derive de un proceso reconstructivo de valores morales y políticos de un régimen particular en curso y no de la razón pura, y que la formulación de estos principios resolutivos sea de competencia de un juez, aunque se trate del juez Hércules.

Con todo, el mérito del De Casibus Perplexis, que es la obra en que el joven Leibniz expone sus ideas sobre estas materias, hay que buscarlo no tanto en las soluciones de fondo que propone frente al problema de los casos difíciles, sino más bien en la estrategia de cuño racional que ofrece: considerar como punto de partida de todo razonamiento jurídico la interna coherencia lógica del mismo y, en el evento de que aún persista el problema, centrar la mirada en los principios jurídicos recogidos por la tradición. De alguna forma, las teorías contemporáneas de la argumentación jurídica han comenzado a transitar nuevamente este camino, aunque, a diferencia de Leibniz, con una mayor confianza en el criterio de los jueces, que sin necesidad de ser el juez Hércules de Dworkin, mediante el uso de su razón, buscan soluciones necesarias, predecibles y universalizables y no meramente reconstructivas.


PANEL 3:

PRINCIPIOS JURÍDICOS COMO FUENTE DEL DERECHO

PRINCIPIOS JURÍDICOS (PENDIENTE ENVÍO RESUMEN)

CARLOS BALBÍN



LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO (Y LOS PRINCIPIOS COMO NORMAS PROVENIENTES DE AUTORIDADES JURISDICCIONALES)

JOSÉ JULIO LEÓN

UNIVERSIDAD DIEGO PORTALES

¿En qué sentido puede considerarse que los jueces no sólo crean Derecho, sino que las normas que ellos introducen son también obligatorias? Para responder esta pregunta es necesario, como primer paso, elucidar los conceptos de fuente del Derecho, así como el de jurisprudencia, para luego, entendiendo que los principios son normas, advertir que pueden ser instauradas o incorporadas por vía judicial.

1. Propongo adoptar una definición mixta de Fuente del Derecho, que incluya el elemento formal (actos y hechos jurídicos productores de normas jurídicas), así como algunos elementos materiales que son relevantes para una mejor comprensión del funcionamiento del Derecho. Así, para que tenga sentido la distinción entre producción y aplicación del Derecho, el estudio de las fuentes como métodos de producción normativa debe centrarse en aquellos mecanismos que dan como resultado institucional normas generales y abstractas (principios, estándares, reglas o definiciones). Las normas jurídicas particulares no introducen, en sentido relevante, un cambio al sistema jurídico; luego, no es la sentencia judicial sino las razones que usan los jueces para decidir lo que resulta relevante para construir el concepto de jurisprudencia.

2. Debemos centraremos en el estudio de las “fuentes” que son efectivamente utilizadas por los jueces como “respaldo” de la premisa general del argumento que “garantiza” el paso de los datos (hechos) a la conclusión (Toulmin 2006). La perspectiva realista de Ross (2006) nos permite, incluso, clasificar las fuentes según el grado de “elaboración” de las diversas fuentes. Es decir, las distintas fuentes producen normas con diferente grado de elaboración con vistas a su aplicación y, por ende, admiten diferentes grados de “intervención” judicial. El mayor grado de objetivación se da en la legislación en cuanto entrega una regla formulada y revestida de autoridad (lo que, en todo caso, no suprime los problemas de interpretación); el mayor grado de libertad para los jueces tiene que ver con la elaboración “racional” del Derecho, que incluye la formulación de definiciones y principios implícitos.

3. El criterio decisivo para distinguir una fuente del Derecho es que ella es “reconocida” por el sistema (por la práctica legal) como un método de justificación de normas, estándares y principios que los jueces utilizan como premisa general de su razonamiento, y que ellos consideran –al menos al nivel del discurso- como “obligatorias” (y, en tal sentido, se miran como equivalentes al fundamento de validez de las normas creadas). Eugenio Bulygin (1991) sostiene que el juez “crea” en ocasiones normas jurídicas generales, que no son obligatorias, pero pueden


adquirir vigencia. La Jurisprudencia es entonces “el conjunto de normas generales vigentes creadas por los jueces y definiciones vigentes creadas por ellos”.

4. La teoría de argumentación –el estudio de la justificación en los “casos difíciles”- nos permite entender la función que cumplen los principios y definiciones en el razonamiento judicial. Son éstos los candidatos idóneos para ser considerados normas jurídicas generales de origen judicial.


ALGUNOS ELEMENTOS PARA UNA TEORÍA GENERAL DE LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS. ESTADO DE LA CUESTIÓN Y CRÍTICA

SEBASTIAN CHANDÍA OLIVARES

EGRESADO DE DERECHO, PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE VALPARAÍSO

1. El presente trabajo tiene por objeto esbozar algunos elementos para la construcción de una teoría general sobre los principios jurídicos. De un tiempo a esta parte se ha venido señalando en la doctrina –nacional y comparada- la relevancia de los principios jurídicos. De la misma forma, se observa una profusa utilización de los mismos en la praxis institucional. No obstante esa preocupación científica y práctica, no se observa el desarrollo de una teoría que trate de explicar los aspectos básicos del fenómeno principialista que se aboque al análisis, desde luego, de su concepto y de sus funciones e inserción en el sistema de fuentes del derecho, a lo menos. Este trabajo no pretende asumir esa labor; pero si pretende poner de manifiesto algunos elementos para la discusión y eventual desarrollo de una teoría.

2. En cuanto a su concepto, de un somero barrido al estado de la cuestión en la doctrina de los sistemas jurídicos más relevantes, se observa que no hay un consenso único. Así, se tiene que los principios jurídicos han sido entendidos: como entidades lógicas autónomas de las reglas (ya como estándar de comportamiento –Dworkin- o pautas de conductas –Barros-), como normas jurídicas (Prieto Sanchís, Comanducci, Atienza y Ruiz Manero), como normas jurídico- morales (en específico, como mandatos de optimización –Alexy-) o como normas finalistas (Ávila). Asimismo, se destacan los esfuerzos de los iusteoréticos y iusfilósofos por distinguir los principios de las reglas: la distinción principio- regla, desde Pound y Esser, ha sido un lugar común en la teoría de los principios jurídicos contemporánea.

3. En cuanto a la inserción de los principios en un ordenamiento jurídico:

a) Los principios jurídicos se insertan en el ordenamiento jurídico y, tradicionalmente, aparecen como “fuentes del derecho”. La relevancia (o irrelevancia) de considerar (o no) a los principios como parte de esa categoría va estrechamente vinculada al concepto de “fuentes del derecho” que se adopte. Este trabajo considera que deviene irrelevante la discusión de la consideración de los principios jurídicos como fuente del derecho, porque gozar de esa calidad, no le otorga ni le resta, más o menos protagonismo en el proceso construcción normativa. Las teorías que puedan forjarse en relación a los principios importarán en la medida que permitan identificar o sostener la racionalidad de determinadas entidades como principios jurídicos y en la medida que permitan su uso disciplinado en el proceso de construcción normativa.


b) En cuanto a la posición de los principios jurídicos en el sistema jurídico, apreciando que en la Constitución nada se expresa respecto de los principios jurídicos, de su posición y de su relación con las demás fuentes del sistema, la determinación de esa posición quedará entregado en definitiva a los textos normativos que sirven de base para la estructuración de cada sector del derecho. De manera que, no puede sostenerse que los principios cumplan una única función y un único e igualitario rol en todas las ramas del derecho. Por de pronto, podría sostenerse que en el ámbito del derecho privado estructurado a partir de las disposiciones del Código Civil (y a partir de una reinterpretación del artículo 24 CCCh.) es posible señalar que los principios jurídicos de ese respectivo sector cumplen una función interpretativa. Función diferente a la que cumplen (o debieran cumplir) en el derecho internacional público, penal, aeronáutico o mercantil.

4. Finalmente, y a partir de una mirada general de todos estos aspectos conceptuales y normativos, pudiera sostenerse que cuando los operadores jurídicos dicen recurrir a los principios jurídicos, en realidad recurren: a) a ideas conclusivas extraídas inmediata o mediatamente de lo que constituye derecho en un sistema jurídico determinado, o bien b) a ideas propias del acervo común de conocimientos de cada rama, sector o disciplina jurídica forjada durante los años. Al mismo tiempo puede observarse que el prolífico uso de estas ideas por los órganos del estado que tienen una legitimidad racional, parece no ser adecuado, habida consideración que a dichos órganos se le imponen (por las funciones que cumplen) un carga argumentativa y de racionalidad cualitativamente más intensa que las que se imponen a cualquier otro operador jurídico. Por lo cual, se recomienda restringir el recurso a los principios y a la técnica principialista en la legislación, en la jurisprudencia y, en general, en la praxis institucional y al mismo tiempo fortalecer la disciplina de la actividad interpretativa y del método de construcción normativa.


PRINCIPIOS JURÍDICOS Y ACTIVISMO JUDICIAL

UNA REFLEXIÓN DESDE LA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO

MARÍA BEATRIZ ARRIAGADA CÁCERES

PROFESORA E INVESTIGADORA DE TEORÍA DEL DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DIEGO PORTALES

La ponencia que se propone se inscribe en el tema “Principios jurídicos: su actualidad en la práctica judicial” previsto para las II Jornadas de Teoría del Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Su objetivo es mostrar un modo específico en el cual, la reflexión en torno a lo que hacen (y deben hacer) los jueces a la hora de interpretar los principios jurídicos que tienen que aplicar, puede contribuir al debate actual sobre activismo judicial.

El trabajo parte de la base que tanto la expresión “principios jurídicos” como la expresión “activismo judicial” se usan en diferentes sentidos. En miras de lograr el objetivo trazado, y luego de ejemplificar brevemente la heterogeneidad del campo de significación de estas dos expresiones, se opta por considerar a los principios como cláusulas o formulaciones normativas que son ser vagas o imprecisas en razón de contener apelaciones a conceptos morales, como libertad, igualdad, felicidad, crueldad o ilegitimidad.

Esta opción permitirá identificar y distinguir dos situaciones o formas de conducta que, pese a ser opuestas, han sido calificadas como activismo judicial; la primera en tono de defensa y la segunda en tono crítica. Desde la primera perspectiva, un juez es activista cuando, al interpretar los principios que debe aplicar, es capaz de resolver correctamente cuestiones morales y políticas. De acuerdo con una segunda perspectiva, un juez es activista cuando, al interpretar los principios que debe aplicar, decide sobre la base de sus propias convicciones o preferencias morales y políticas, en lugar de ser neutral.

Luego de descartar fundadamente la primera perspectiva, el análisis se focalizará en la segunda, particularmente en la (muy actual) discusión acerca de si la conducta que se juzga como activista es o no evitable y si, en consecuencia, es o no imputable a los jueces.

Desde la óptica de esta discusión, se propondrá un significado plausible para la expresión activismo judicial; plausible, en el sentido que sea capaz de rescatar la idea de que el activismo judicial es: (i) algo negativo (un exceso en las atribuciones judiciales y, por tanto, una especie de invasión en las del legislador); y (ii) algo evitable.


PANEL 4:

PRINCIPIOS JURÍDICOS: INTERPRETACIÓN Y CONSTITUCIÓN

DERECHOS FUNDAMENTALES, PRINCIPIOS JURÍDICOS Y DISCRECIONALIDAD DEL PODER PÚBLICO

JUAN GUSTAVO CORVALÁN


El presente trabajo abordará la relación entre la discrecionalidad administrativa y los derechos fundamentales, entendidos éstos como principios.

Las Constituciones de los Estado contienen una serie de normas, algunas de las cuales pueden ser entendidas como principios.

Los principios, a su vez -siguiendo a Alexy - pueden clasificarse en: a) principios materiales, los que pueden dar lugar a derechos fundamentales (Por ej. El derecho al acceso a una vivienda digna) y b) principios formales.

Los principios formales están relacionados con la discrecionalidad de los poderes del Estado, en general y de la Administración, en particular, pues dan cuenta de la competencia institucional prevista en la constitución para que los poderes tomen decisiones. Por esto responden a la noción de competencia.

En este contexto, debe recordarse que la discrecionalidad, strictu sensu, puede ser concebida como un modo normal de conferir poderes allí donde se considera importante que los órganos jurídicos adopten decisiones atendiendo a las evaluaciones de oportunidad, mérito o conveniencia, que ellos mismos realicen a la luz de las circunstancias de los casos concretos.

Sin embargo, para poder dar cuentas de las obligaciones en cabeza de la Administración (o incluso del Legislador) debe establecerse previamente – o cuanto menos estipularse – a qué estructura o a qué idea normativa responden los derechos fundamentales, esto es: ¿Son derechos subjetivos, son normas prima facie, son argumentos normativos? La respuesta a este interrogante es determinante a efectos de entender cómo se encuentra vinculada la Administración a su cumplimiento y para, eventualmente, determinar los límites de actuación.

Ahora bien, aun reconociendo el carácter normativo de los derechos fundamentales –son normas-, para comprender la problemática es importante acudir a la teoría de los principios, principalmente a los desarrollos de Robert Alexy y sus discípulos, así como a las formas de control que ha desarrollado tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada, en particular la del Tribunal Constitucional Alemán (BGH). Veamos.


Siguiendo a ALEXY, se entiende que los principios son normas y por ende, comparten los problemas relativos a la identificación y aplicación de normas. Sin embargo, estas normas ordenan que algo sea “realizado en la mayor medida de lo posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”. De allí que sean susceptibles de cumplimiento gradual y progresivo y por ello, pueden entenderse – utilizando las palabras de ALEXY – como “mandatos de optimización”.

Vistas así las cosas, el principio jurídico en realidad se refiere a ciertos estados de cosas ideales que deben alcanzarse y al modo de alcanzarlos. El mandato de optimización, por tanto, dice algo acerca del uso de un principio: el contenido de un principio tiene que ser optimizado en el proceso de ponderación y en esos procesos, entran en consideración, tanto posibilidades fácticas como posibilidades jurídicas de aplicación.

Ello, halla su correlato en que la Constitución puede entenderse “como un orden de principios” que vincula a los órganos creadores de derecho y que obliga a éstos a realizar una ponderación “correcta” que será susceptible de un control jurídico constitucional por el Poder Judicial. Esto implica, en esencia, que tanto creadores como los aplicadores de derechos, cuentan con una discrecionalidad limitada.

Si la discrecionalidad es limitada implica que debe ser controlada por el Poder Judicial, como garante último de la Constitución. No obstante, el control surge cuando existe una tensión entre un principio material y un principio formal, pues éste último es producto de la elección discrecional del Estado para el cumplimiento de un principio constitucional y los medios pueden resultar, por ejemplo, deficientes para el cumplimiento de ese derecho fundamental constitucionalizado o porque directamente existe una inactividad del Estado respecto de un determinado principio y un particular se ve afectado por dicha acción deficiente o bien por una omisión.

Por ello la situación se resuelve ponderando. En este sentido, uno de los rasgos característicos de la ponderación es que el resultado de la ponderación lo establece el sujeto que pondera y no puede determinarse en forma independiente del juicio de ponderación.

De allí que si el órgano constitucional previó que quien toma la decisión es la Administración, esto implica también que el poder judicial no pueda interferir en decisiones sustantivas o de contenido que toman los otros órganos en el marco de sus competencias (esto que sustituyan) sino que deben limitarse a controlar los errores en el proceso de ponderación.

Esto implica que un presupuesto para la intervención judicial, en un modelo de ponderación de principios, es que se demuestre un error en la ponderación del órgano con competencia para efectuarla, sea este el legislador o la Administración. Tales errores pueden tener origen en: la no consideración de principios jurídicos – constitucionales; las asunciones o apreciaciones empíricas erróneas; la vulneración


de las exigencias de coherencia, como v.gr.: cuando existen razones de menor peso se produce una injerencia fuerte en un derecho fundamental que en un caso análogo. Esto puede considerarse, desde la perspectiva jurídico – constitucional, como una aplicación del principio de igualdad en el marco del examen de proporcionalidad, etc.

En el desarrollo de la exposición, intentaré ejemplificar los precitados enunciados a partir de tres casos jurisprudenciales de la República Argentina.


SOBRE LA NATURALEZA DE LAS “NATURALEZAS JURÍDICAS”

LUIS VILLAVICENCIO MIRANDA

DOCTOR EN DERECHO, UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE MADRID

PROFESOR E INVESTIGADOR DE LA ESCUELA DE DERECHO, UNIVERSIDAD DE VALPARAÍSO

1.- La ponencia tiene como objetivo fundamental problematizar la idea tradicional que en la dogmática (por ejemplo la civil, la procesal y la constitucional) ha tenido el concepto de “naturaleza” entendido de forma ingenua (realismo verbal) en ciertos casos o en otros de modo derechamente estratégico (disfrazar proposiciones realizativamente prescriptivas).

2.- Conectar esa problematización con la textura abierta de las palabras que contienen los enunciados normativos y con una concepción de esos mismos enunciados como actos institucionales, o sea, emanados de órganos con capacidad de determinar la intensión de los términos que utilizan y no meros descubridores de lo que en esencia significan los términos que definen.

3.- Proponer una metodología diversa a la búsqueda de esencias para la dogmática jurídica que se centre en los usos lingüísticos ocupados por los operadores relevantes del sistema jurídico comprendiéndolo como un orden institucional y convencional.

4.- Ejemplificar el mal uso de las esencias o naturalezas jurídicas en la argumentación jurídica y como ellas entorpecen y tergiversan una comprensión racional del derecho e influyen negativamente en la formación de los abogados.


LA PONDERACIÓN DE LOS PRINCIPIOS COMO TÉCNICA PARA DETERMINAR LA APLICABILIDAD DE NORMAS INFRACONSTITUCIONALES

CLAUDIO AGÜERO SAN JUAN

UNIVERSIDAD ALBERTO HURTADO

La ponderación de principios ha sido muy estudiada en el razonamiento judicial sobre derechos fundamentales. Sin embargo, tal ponderación también se produce en otros razonamientos jurídicos. Un caso especialmente interesante es la ponderación de principios como técnica para determinar la aplicabilidad de las normas infraconstitucionales.

Un ejercicio de ponderación de este tipo sucede cuando, habiendo colapsado los criterios de preferencia normativa lex superior, posterior y specialis, los juristas intentan sistematizar material normativo o los jueces deben resolver la aplicabilidad externa de dos normas. Como se sabe, los criterios de preferencia normativa pueden colapsar en dos tipos de casos. En primer lugar, cuando ninguno de ellos permite solucionar el problema de la preferencia. Esto ocurre, por ejemplo, las dos normas han sido promulgadas por órganos de igual jerarquía y no hay diferencia en su cronología ni en su grado de generalidad. En segundo lugar, los criterios colapsan cuando ellos suministran preferencias incompatibles. Esto ocurre, por ejemplo, si una norma anterior más específica colisiona con una posterior más general.

La presente ponencia se ocupa de un caso específico: el intento de los juristas y jueces para conciliar los incisos segundo y tercero del artículo 2 de la ley nº 20.609, coloquialmente llamada ‘Ley Zamudio’. Si el inciso segundo de este artículo se interpreta como una norma prohibitiva (“Las categorías a que se refiere el inciso anterior no podrán invocarse, en ningún caso, para justificar, validar o exculpar situaciones o conductas contrarias a las leyes o al orden público”) y el inciso tercero es interpretado como una norma permisiva (“Se considerarán razonables las distinciones, exclusiones o restricciones que, no obstante fundarse en alguno de los criterios mencionados en el inciso primero, se encuentren justificadas en el ejercicio legítimo de otro derecho fundamental, en especial los referidos en los números 4°, 6º, 11º, 12º, 15°, 16º y 21º del artículo 19 de la Constitución Política de la República, o en otra causa constitucionalmente legítima”) los criterios de preferencia normativa colapsan porque las dos normas han sido promulgadas un mismo órgano y no hay diferencias en su cronología ni en su grado de generalidad.

La hipótesis es que la mayoría de los juristas y jueces chilenos que han analizado la Ley Zamudio han eludido el problema, por ejemplo, sosteniendo que hay una presunción de razonabilidad o argumentando que una norma es menos general que la otra. Así, ninguno de los análisis realizados hasta ahora ha puesto de relieve la necesidad de realizar una ponderación de principios que permita determinar cuál es la jerarquía axiológica móvil que funda la decisión de aplicar una u otra norma.


EL PRINCIPIO SEGÚN EL CUAL “NADIE PUEDE HACERSE JUSTICIA A SÍ MISMO” Y

SU STATUS CONSTITUCIONAL

JOSÉ MIGUEL POBLETE

ESTUDIANTE DE MAGÍSTER UC, MENCIÓN CONSTITUCIONAL

Los principios jurídicos han recibido atención doctrinal desde antes que su consagración en textos constitucionales y su aplicación jurisdiccional los volvieran controvertidos y materia de tematización11. Sin embargo, la jurisdicción constitucional pone a los principios en el centro de nuestra atención por el uso que los órganos encargados de ella hacen de dichos entes normativos a la hora de aplicar las normas constitucionales para enjuiciar o interpretar las leyes, los actos de la Administración o, incluso, las conductas de particulares.

Uno de los usos que reciben los principios por parte de los jueces constitucionales consiste en su “función justificativa” de las reglas legales12. En este sentido, los principios constitucionales son empleados por los operadores jurídicos para justificar la aplicación de unas reglas sobre otras en casos concretos. Sin embargo, tal como pueden justificar la aplicación de una regla legal, los principios pueden fundamentar la inaplicación de la misma; fenómeno que en la doctrina se denomina “derrotabilidad” de una norma13. Esta inaplicación se da porque el principio constitucional subyacente a la regla legal no se ve favorecido en todos los casos hipotéticos que esta última comprehende o porque, favoreciéndolo, en algunos casos concurren circunstancias que benefician a otros principios que tienen mayor peso en esa ocasión14.

Para demostrar el uso de la aptitud “inaplicadora” de los principios constitucionales tomaremos en cuenta la jurisprudencia en sede de recurso de protección relativa al cierre de caminos privados en que recurrente y recurrido son particulares. En este tipo de litigios, que pueden verse desde 1980 hasta ahora, las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema han mostrado diversidades de criterios que no sólo se manifiestan en acciones acogidas y rechazadas por la misma materia, sino que, entre las causas acogidas, algunas lo han sido lisa y llanamente, mientras en otras se ha concedido una servidumbre temporal mientras el recurrente demanda la constitución definitiva. Mediante una reconstrucción crítica

11

Vid. PRIETO, Luis (2008): Apuntes de teoría del derecho (Madrid, Trotta) pp. 205 y sgtes. 12

LUZZATI, Claudio (2013): El principio de autoridad y la autoridad de los principios: la genericidad en el derecho (Madrid, Marcial Pons) p. 49. 13

Vid. ALCHOURRÓN, Carlos E. (2012): 'On Law and Logic' en Jordi FERRER BELTRÁN y Giovanni BATTISTA RATTI (edits.) The Logic of Legal Requirements (Oxford, Oxford University Press) pp. 39–52; ATRIA, Fernando (2001): On law and legal reasoning (Oxford, Hart Publishing) p. 125 y sgtes; GUASTINI, Riccardo (2014): Interpretar y argumentar (Madrid, Centro de Estudios Politicos y Constitucionales) pp. 58 y sgtes.; entre muchos otros. 14

Vid. RODENAS, Angeles (2012): Los intersticios del derecho: indeterminacion, validez y positivismo jurídico (Madrid, Marcial Pons) p 39; ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan (2006): Ilícitos atípicos: sobre el abuso del derecho, el fraude de ley y la desviación de poder (Madrid, Trotta, 2a ed.) pp. 133.


de los argumentos dados por la judicatura y la interpretación de los textos constitucionales y legales involucrados, descubriremos que el principio de proscripción de la justicia por mano propia (extraído del art. 19 Nº 3, inciso quinto, de la Constitución) se ha utilizado para inaplicar la regla legal contenida en el artículo 844 del Código Civil. Esta inaplicación se ha producido porque los tribunales han estimado que, en algunas hipótesis en que se ejerce la facultad concedida en el precitado art. 844, el beneficio del derecho fundamental de propiedad del dueño que cierra ‒principio justificante de la aplicación de la regla‒ tiene un menor peso que la prohibición de hacerse justicia a sí mismo.

Concluimos señalando que la Corte Suprema ha interpretado la proscripción de la autotutela como un principio constitucional ‒no como una regla absoluta‒ y lo ha usado argumentalmente para derrotar la regla establecida en el art. 844 del Código Civil sólo en determinados casos en que presenta un peso superior al derecho de propiedad del dueño que cierra el predio. A partir de esta conclusión, reflexionaremos respecto a las competencias institucionales para inaplicar reglas legales, así como –más específicamente‒ sobre el papel del principio constitucional de la proscripción de la autotutela en nuestra sociedad15.

15

Vid. POPINEAU-DEHAULLON, Catherine (2008): Les remedes de justice privee a l’inexecution du contrat: etude comparative (París, L.G.D.J) pp. 689.

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II JORNADAS DE TEORÍA DEL DERECHO - dpicuantico.comdpicuantico.com/.../uploads/2015/06/Laboral-Academica-2015-06-04.pdf · el debate en torno a los principios jurÍdicos y su incidencia