momento de elegir se acerca, reproduciendo así el problema de inconsistencia temporal que motivó el agrupamiento en primer lugar.

212 Señaladamente, v;:asei\.in;lie (19'92), cap. 6.4. m linberg (1 984), pág. 80. 214 Quattrone y Tversky (1986); Elster (1989c), págs. 195-200. Hurley (1989), págs. 150-

!51, sin embargo, sostien·~ que la cooperación en el juego dei Dilema del Prisionero de 'lila sola tirada es racional. Sen (1987), págs. 81-88, hace una sugerencia parecida, aunque más débil. Confieso ser in.::apaz de comprender sus argumentos.

215 Véase Elster (1989c), pág>. 201-202, y Bratman (1995) para las afirmaciones de que la creencia en la eficacia camal del antecedente es una forma de pensamiento mágico. En nna respuesta a sus crítico3, Ainslie (1994) mantiene q ~e la creencia es claramente racio-nal. .

216 Permítanme que lo aclare. Pa:·a cada hora diaria de ejercicio, mi esperanza de vida au­menta (hagamos el supue ;to) en cincuenta minutos. Muchos días, el ejercicio supone quince minutos de dolur eguidos de cuarenta y cinco de placer, dejando un efecto de placer neto. Algunos días, el ejercicio supone padecer un dolor ininterrumpido. Todos los días, la demora de los .)eneficios a largo plazo induce a procurar ganar tiempo me­diante el descuento hiperb·5lico. Incluso en los días buenos, la demora de los beneficios a corto plazo induce a proc~rar ganar tiempo mediante el mismo mecanismo. Si yo pudie­ra confiar en mí mismo pa ·a identificar los días malos de una forma que no cayera en el autoengaño, podría abste 1erme en esas ocasiones, tomar lo~; beneficios netos a corto plazo de los otros días, y d sminuir ligeramente los beneficios a largo plazo. Si no puedo confiar en mí mismo, de rr anera que debo elegir entre hacer siempre ejercicio o no ha­cerlo nunca, podría decid:r que el dolor de practicar ejercicio durante los días malos compensa la suma de los br·neficios a largo plazo y los beneficios a corto plazo.

217 Dixit y Nalebuff (1991), p~g. 162. 218 Ibíd., pág. 165. 219 Ibíd., pág. 176.217 Dixit y 'Jalebuff (1991), pág. 162.

110

'¡

i

II Ulises desata(fo:

las constituciones como restricciones

II.l. Introducción

:}Vluchos autores h:m sostenido que las constintciones políticas son meca­nismos de precompromiso o autorrestricciór,, elaboradas por el cuerpo P·Jlítico con el fin J;p;;t~ger~·a.·;rrms.mo-~;:r;xa su previsible tend, ·ncia a _!Qmar decisi..~UJp.r:ud.e.me.s..;":'En una discusi,)n anterior del asunto, Spi­noza trazó una an;: logía entre el precompromis.J individual y el polúico:

En modo alguno' es contrario a la práctica de l~s l~c:_~~ que estén tan sólid amen­

te establecidas, qne ni el propio rey pueda derog::..rlas. L~s p~rsas, por ej,-:mplo, tenÍan por COStumbre adorara SUS reyés~0mo"a-~lOSe;,·;J'll~ cii~ndo SU!. reyes

no tuvieran ningün poderpara-a~~l~-;.:.~1~~-Ieyes"ql:e;Ig:una yez habían sid) esta­

blecidas, como claramente se ve en eTcapft~T;~-6 de Daniel, y en ningún lugar,

por lo que yo sé, se nombra a un rey incondici;~~~'In ninguna condi­

ción explícita. Esto, en realidad, no es contrario ni a la razó;,~r;;:-¡;soluta obediencia debida al rey; las leyes fundamentales .:!el Estado deben ser observa-

, -------~-~~~-·~~-=~·-=··-~'"'·''''' ,, das como decretos oerman~-4 de modo que sus ministros les rindan

obediencia absoluta, y rechacen llevar a cabo cua:quier orden real que la5 con­

travenga;~r;~aclarar este punto remitiéndonos a cuyos acompa­

ñantes ~a pesardt sl1s órdenes y amenazas~ ejecu>:aron su mandato de rechazar

desatarlo d·~r~á~::-iTk.~.Jili:3do~c:~!!l9.~.s!J::J~~.k~E:~~: y da · J~a. medida de~~.-~Jenjuicio el que después les diera las gracias a todos P')r ha­

ber lf~~aJ;--;: cab<' ta~ obed~~ntemente su propóE-ito inicial:\También los reyes

han seguido el ej( mplo de Ulises. Usualmente, can instrucciones a -de que-ño .. te·;;:g;~-~-;;s:pet:;;·P-?"~Ta:s personas a la hura de administrarjusti,:ia, ni

sig~~~~~~.~!...r.i2Q!Q . .r~y,_ si r'or algún-fato extrtvío ordenara algo que saben

111

AAOA

que contraviene las leyes vigentes. Esto es así porque los reyes no son dioses,

sino hombres, que a menudo ~iz~4~C2S p~g~eJ~~"~~:~~!~· De con esto,i~i todo deEendiera de la voJ:::ntad inc?!l~~~te de un hombre,

estable. 2~;: ~, ~-~~":-~--~~i''::ct::c:~=,_,, ---:~---~~ ~- _, _____ ~,~----L- --~~---~-=-,

De acuerdo conJohn Potter Stockton, «las con,~~~c;,~oriesson cadenas con las cuales los hombres se atan a sí mismos en-sus ;;_~~~entos de cordura pa­ra evitarperecer por sui~idio el díaquedesYar:íen~> (M_as, véase la sección II.9para un-uso--d~!f;!ü de-la ~etáfora del s~icidio.) D'e un modo pareci­do,1friedrich Ha:y..e..k,.se refiere a ra-ld.ea-ae que uúa· constitución es una ata­dur~ que el P~rio impone al Peter bebido1:! En una aseveración más reciente, Cass Sunstein escribe: «Las estrategias de precompromiso consti­tucional podrían servir para_ salvar la miopía o la debilidad de la voluntad por parte de la colectividad>>.5 En el presente capítulo, e1amino el significa-do y utilidad de esta idea. ; : :~Como se apuntó en la s~cción 1.1, distinguiré entre ponstituciones co­

mo restricciones esenciale~ de la conducta y constituci(mes como restric-~ 1 ¡1 .1 ciones accidenta es de la mi}sma:~Por un lado, podemos preguntarnos s1 as

disposiciones existentes fuáon establecidas con el propÓ(>Íto de restringir la libertad de acción de los individuos que las votaron y del mismo modo la de los individuos en el futuro. Cuando el Parl_'ª-_mento Constituyente hún­garo, en los años 19 8 9-1990, votó a favor de la creac10n de ~ibunal Constitucional con atribuc'iones muy amplias, que le conferían la capaci­dad de revocar la legislació:n emanada del Parlament?, eso constituyó un acto explícito de ~tolimit,:~r;.6 (El contraste con lo oc~rrido en otros países es instructivo. En Rumanía, la Asamblea de 1991 voto a favor de do­t~rse a sí misma de la capacidad para anular las sentencias del Tribunal Constitucional; y en Polonia, la Sejm Constituyente rechazó, en 1992,XG:­~pacidad para enmendar las decisiones d.elC_.OI::_l,$.til:;Q_Q_onal.) :Las decisiones de la mayoría en un par amento constituyente para restrin­gir al Ejecutivo pueden, si el Ejecutivo brota de esa misma mayoría, ser también ejemplos de autorrestricción. Un ejemplo ilustrativo es el caso del Parlamento Constituyente checo que votó en 1992 una Ij-Orma que .1:?~ al Gobierno dar instrucciones al Banco Central. ~ado, podemos;preguntar si las disposiciones constitucionales

existentes tienden, en ;realidad, a tener efectos restrictivos saludables sobre un subconjunto de actores políticos, indepenCfientement~ de por qué y por quién se aprobaron las rest~iccf;ñes en el momento inidal. Aunque el re-

112

\ 1 1¡

~ 1}

1

querimiento de que sólo se pueda enmendar la Constitución mediante una mayoría calificada nunca ha s1do cread.o con elpro-p-ó-stttr<lelrñpoolf J:l'Ía­yorías cíclicas, puede que sí tenga ese efecto (II. 9). Aunque el requerimien­to de que las enmiendas constitucionales deban ser aprobadas por~ asambleas legis~sido ace tado con el propósito de salvar la Íncomfsteñ"cla temporal debida a descuento hiper O ICO, puede que sí tenga ese e ecto (II.7). --~-

Es fácil confundir estos dos enfoques, y permitirse una explicación fun­cional sin base alguna. En Ulysses and the Sirens -que, entre otras cosas, fue una cruzada contra este tipo de explicaciones-, cometí precisamente este error cuando sostuve que el sistem iones eriódicas « uede ser interpretado( ... ) como el método del electorado para autorrestringirse y_protegerse a SI mismo contra su propia if!Wu SlVl~.nObviamente, ningún electorado hizo nunca nada así. Si los votantes carecen de los me-~ para destituir a sus representantes a voluntad, seguramente l~plica­,ción tiene más que ver con los motivos d~~co~Jl,!:!._~ con !os _ci~ los ~s. Pero la confusión no es del todo insalvable. En algunas ocasio­nes, los efectos de las restricciones accidentales explican el mantenimiento de instituciones qÚe originariamente fueron creadas por razones comple­tamente distintas. Las cambiantes justificaciones del bicameralismo son un ejemplo de ello. Aunque a menudÜintroduciClo por elites minoritarfas con el fin de controlar a mayorías populares, este mecan~o puede ~isto como una forma e a control democrático por sus propiedades retarda­doras y apaciguador~

En el análisis de estas ideas, utilizaré la misma metodología del capítulo I, tomando en consideración tanto las razones para el precompromiso co­mo los mecanismos de precompromiso. U na comparación entre la tabla II.l y la tabla I.l. permite mostrar tant~ diferencias formales como simili­tudes con el precompromiso constitucional. Algunos mecanismos que es­tán disponib1es para la auti~i~l, no lo están para la co­lectiva, y a la inversa. Algunas de las razones por las que los individuos ~

podrían desear precomprometerse a sí mismos no tienen parangón en el caso constitucion;:-1, y vicev--er5a. ,

A partir de aquí procederé como sigue. En la sección II.2 examino si la idea de una sociedad «atándose o estrin iéndose a sí mis » tiene un sig­nificado pleno, y conc uyo que, en cierto sentido o bajo ciertas condicio­nes, podemos responder afirmativamente. En la sección 11.3, realizo un breve estudio de las características principales de las constituciones que

113

AAOA

Mecanismos

deprecom­promiso

Impona costes

Eliminar opciones

Crear demoras

Requerir mayorías calificadas

Separación de poderes

Vencerlas pasiones y los inteteses

(IIJ)

1!.6

11.5 II.7 II.6 II.8

11.5 II.7

II.7 II.9

Razones para el precompromiso

Vencer el Vencer la Asegurarla descuento inconsistencia eficiencia hipetbólico temporal

estratégica

(IIJ)

II.S

11.10

II.9

Tabla II.l

son relevantes para mis propósitos. Además de mi tema principal-las cons­tituciones escritas-, también examino las convenciones constitucionales ;~~~critas.- En 1; seccióL II.4., :examino algunos aspectos de los procesos

constituyentes que tiene11Una esp~~:ial importancia para el presente análi­sis, señaladamente si los autores de la Constitución tienen la autonomía

~ d~~Le.qllerida para narse a sí mismos 0t}álos demás). Como en la sec­Lj ción 11.7, se lleva a cabo el. análisis a través del estudio de casos de la As~1~-~ blea americana de 1787 y de la Asamblea francesa de 1789. En la seccwn 7 fr.s, examino la relación que hay entre Li actividad co~smuyente y partes

de la organización ordinaria del Estado, como dos medios para obtener esencialmente los mismos resultados. En la sección 11.6, considero la de­mocracia ateniense como un sistema de restricciones sobre el roceso de _________,. . toma de decisiones mayoritarias. e a sección 11.7 a la 11.10, exammo cua-tro razones para el preccmpromiso constitucional, que se corresponden con las columnas de la tabla 11.1. En la sección 11.11, estudio por qué este \

tipo de precompromiso, ~o deseable, podría no ser viable; y cuand~ 11

viable, ~ese1ble. En la seccwn II.12, finalmente, trato de reu-nir las diversas reflexiones -conceptuales, causales y normativas- que tien-

114

den a poner en cuestión la idea de las constituciones como me~smos de o - ---precomprom!SO. 8 ------

II.2. Disimilituqes con el precompromiso individual

Eh Ulysses and the Sirens apunté qu~ metáfor;de Ulises para la activi­dad constituyente es válida sólo parcialmente y, en partieula~;:dij e que la idea. de una sociedad atándose o restringiéndose «.t sí misma» es controver­-tida}~ ero no pienso que comprendi~l alcance de la disi~ilitud entr;fa autorrestricción indi·:ridual la colectiva. Como en muchos otros casos, el análisis del compo~miento de las co ectividades ~~partir de conceptos uti­lizados p~ estudiar a los individuos :.....como si~ouéllas no fueran smo m-

' ---- . divi.:uos agr~ga~os- puede llevar a conclusiones erróneas. 10f.f:n pQ_mer lu-gar, las constitucwne:;: más ue ser actos de autorrestricción, pueden atar o restrin~ir a los demásfii.Por otro lado, p.ue e -ue de entrada as constltucio--~ . hes no tengan poder para restringir.

\ -Las constitucione.1 pueden atar a los dem.is

En h.s fases más tiernas de elaboración de la primen Coostitw;ión fraw;e­hubo una encarni:t;ada, aunque mayormente tá.:ita l]E~ entre el Re y ,l"

~'en julio de 1789, ~?azó imEl:~i->-J"LJ..UIJJ.~--.L concentrando en los alrededores de Versa!les

115

------------------------------------,----=-4["'-------- -.~--- .. -

AAOA

------------------------------¡¡--------~--------------------------------

Supongamos después que, como un caso putativo de~ ~ti!!!I~flQJ mayor~<:-~~ le ~~) que 1~ legislación e_s:á restringida por ciertos derechos de propiedad, y (u) que (I) puede modifi-carse sólo mediante una~ de dos tercios en un~ le?~slatu-ra subsiguiente~ Este no necesariamente es un acto de ~~n

Á~~~-~~~~~;:::_~ -defendida, señaladamente,

~;~a~1:1a, y eso es que J:La;[_ajll!;~~>Jjf-·n S(:guma.o

ciones a la Asamblea Constituyente se bajo sufragio limitado, la

mayoría actual entre los c?nstituyentes puede J~se1;tir u3a I!E~ de Ja.P!l!;lli~~ Anticipando extensiones futuras el derec o a voto, pueden entonces tratar de futuras mayorías. De acuerdo con en la Convención Federal, «los Padres Fundadores, ( ... ) en su defensa de la propiedad respect•) a mayorías anti~~­

"'"pad;-; con;tituidas por no propietarios, impusieron a sus sucesores un sis­tema con una capacidad de adaptación insuficientemente flexible». 13

-~;;.;;;,_;---incluso la mayoría puede actuar estra-

pr,otE!ger~llli:D~~p.a,a, pero temen que su idea podría convertirse rápidamente en una opinión minoritaria en el conjunto de la población. En este caso, pueden salvag1lardar su propósito usando su mayoría d~ para estipular que se requie~~ 67% para revocar la diseión. En casos de este tipo,' hablar de autorres-

~J;'ª-mandule1J.'.ii . ; ~ . Puede tomarse de la Política de e;emplo mas sunl:

--· Los artificios con que se engaña al pueblo e~úblicas son en número de cinco ( ... ).'~o a l,a asamblea consiste en que la participación en ella ~sté ~rta a todos, pero en-caso Te no asistir, sólo se imponga multa a los ricos, o mucho ~r a ellos!:E:l relativo a las magistr:a,turas consiste en que los que tie­nen propiedades no uedan dimiti;de su car o y los pobres puedan dimitir; y

~ el refer~e a la a~ministración de justicia co~siste en que los ricos estén sujetok a ~1mlta s1 no la ~cen y los gobres queden Impunes ( ... ).En algunas partes to­dos losjnscrito.s. co~udada~s tiene~ derech~ a to~ar parte en la asamqlea

116

y en la aqministración de just~cia, pero s1 una vez mscnto:> no ocupan su puesto en la asamblea ni en los tribunales, se les imponen~on el fin de que p'or ev~tar la multa rehuyan el inscribirse y por no inscribirse no tengan

-~--- - ------ ._____

1 1

J ~ni en la a~~inistración de ju~tici~. _De 1~ ~ }eg1sla en lo r~vo a la poseswn de armas y los eJe~Icws grmnásticos: los po­bres p~de~poseer arma~ ero los ricos son castigados con una multa si no

)as ti~en0no acuden a los ejercicios gimnásticos, a los pobres no se les i~ V ne multa alguna, pero los ricos están sujetos a ella( ... ). (1297Y"

------ ~ ;'Las dis?osicion~s d~s~ritas en este fragmento explotan el hecho de que, si un conJunto de Individuos pueden reforzar su poder mediante la limita­

. ~i~I?:--~2!:U?_roeia libertad, puede!J;? tam ién, reducir el poder de otros me­

-~~~1-f_ S~f ~sas constituC!Oñes griegas fo~ los neos a partlCIJ2a~ e~tos públicos haciendo que para ellos fuera

má~ al tie~ que hacían menos probable que los pobres participaran mediante una reducción de los costes de su abstención.

Ientras que las ~o~ituciones mo ernas ustra ia, Bélgica) que hacen que veea obhgatorwpara ÜJ!!:.:!s puedeñ. ser vistas propiamente como

~~ecam_smo~ de autorrestncció~-- ara sa~~ión colecti:­-~que ImE 1ca votar, los mecamsmos de obhgacwn selectiva sirven más pa­ra controlar a los demás ue a uno nn'Siño:-------------

Las constituciones pueden no atar

Las constituciones tampoco son actos de autorrestricción en sentido es­~o aunque véanse seccw~es postenores para sentidos más axos). ~uando Ulises s~tó ~¿i_ mismo al mástil e hizo que sus remeros se ta

12o­

naran los oídos con cera, era para hacerse a sí mismo imposible sucumbir a los cantos de las sirenas.(Usualmente, as constituciones se iseñan para -ha~er ~e sea difícil mocfificar _sus di~ osiciones -en comparación con la_/ ~}\] -!_:gislacwn ordmana:::-, n:-as no Imposible. Aunque a gunas constituciones ~\) contienen disposiciones inmunes a la enmienda, ni siquiera éstas atan en un sentido estricto, puesto que siempre queda la posibilidad de una acción ~racon~cwnalf,El in~ividuo que desea atarse a sí mismo puede con-fiar su voluntad a instituciones o fuerzas externas a su control, que le im- & pidan cambiar de opinión. Pero nada hay externo a a socze ad, excepto el ~ e~ in · uciones internaciOnales con po-

J~ ::-Traducción castellana de Julián Marías y María Ara u jo, Madrid, Centro de Estudios Cons­

titucionales, 1997. (N. del T.)

117

AAOA

deres ejecutivos del tipo del Fondo Monetario lnternaci~nal o _del Banco ~ Pero ni siquiera esta circunstancia puede hacer 1mpos1ble actuar contra~ precompro~ólo puede hacer que sea más costoso llevarlo a cabo. 14

En realidad, los intentos de.~tar fu . ente a la sociedad odrían tener

el efecto contrario, por d~s razones. !:-a prim~~ :iene que ver co_n q_ue 1~~ ciudadanos podrían reaccwna ontra cual me ea de ser _-Una razón para desear escapar de una fortaleza podría ser qu~ uno no qme­re vivir bajo la autoridad de un tirano -definido como algu:en que cons­truiría una forta eza para 1m e i sujetos hu eran. Bapndo el pue~­te levadizo y brindándoles la oportunida de irse, el gobernante podna

mitigar su deseo de usarlo. Así, es sabido que en los últ_imos días ~e~ pública Democrática Alemana, los miembros del Gobierno consideraron ~o d ~s ciudad;:¡,D:Q..§_ a Berlín Oeste con la esperanza

de que eso podría apaciguar su frust~aci~n y les ha~ía más propens~s/a que-11

/

darse. Reflexionando sobre su expenenc1a como nnembro del com1te cons- ft/ titucional del Parlamento francés d.e..1848, ~escribió, en una lí-nea parecida: «He pensado mucho que, en vez de int~~tar hacer eternas nuestras formas ~de gobierno, deberíamos prestar atencwn a h~cer del cam

10 metódico una cuestión mas senc1 a. a as as Circunstancias, me pare­. ce que~ menos peligrosa que la alternativa contraria. Pens_aba ue Cl.e­-bía tratars~ aLpueblo francé.5_CQmo a esos unát1cos que uno q~ne mucho

~de no atar para c.lue la restricción ~ . --t;segun a razón se re 1ere a que los ciudadano~ podrían enco~trar ~ue

unas d_i~ _Q_S_~s de muy difícil enmienda constituyen u~ ~bstaculo !~­tolerable al cambio. Una constitucwn que impusiera e reqms1to d~

~icf~J para cualquier en :ni en da probable~~~te no re istiría ~uc . 1e / ~ i.::: La Constituc~ón Jton:ega e 1/814 proh1b:o la entra~a al Re1~0 de JUdws ~(La pnmera d1sposic10n f~e ab?hda en el ano-~ a segunda en 1956.) Si esta prohibición no hub1era s1do enmend_able, eve~tualmente

~ ha Sría sido o desatendida (es decir, hab~í~ qu_:dado ~por ~na \:QJ}vención COQStitucional táci~ o mod1f1cada ·p.or medws extraconsntu­cionales. De modo similar, las restricciones impuestas sobre el derecho a vpto podrían no haber sobrevi.;Ido al progreso irresistible de la igualda

-en-ras sociedades occidentales modernas. Ulises habría encontrado la fuer-za necesaria para romper las cuerdas que lo ataban al mástil. .

A pesar. de. estas d~similitu~es ~ntre los casos ind~vid~al y colectivo, 1~¿,;.;;: idea delpre_comp_ronnso constltucwnal no carece de senttdo.E~ '() \l 118

_cós casos, odemos hablar de autorrestriccióiL en un sentido literd; por

. '\~" ._:J emp o, si un par ;. ~ constituyente eCI e: . or unani~idad ceder _al­'(r gunos ele sus poderes a otra rama del Estado. Lci. Idea tambien se pue e en­~der en un sentido lit~ral si la mgoría de la as~l~~yente e~ e-

, ra Lam5ien serta mo-.yona en la nmera le 1slatura. En la seccwn II.l se han citado casos de este t1po sacados de los recient~s procesos constitu; entes de la Europa del Es':e. Crear una constitución que ate o restrinja a las gene­racioñes futuras pu.~de también -en un sentido amplio-~o como ün -~de autorrestricción, a saber, si se espera que los.agentes 12.2.liticos del ~alberguen las mismas . ..razones para desear estar restringidos g u.e al­l?._ergaba la generación fundacional, Y, aunque estos actos no constituyen una restricción en un sentido absoluto, debemos recordar que tampcco es nec·esario que el precompromiso individual sea c:.bsoluto.

~1.3. Naturaleza y estructura de las constituciones ~ .

Exé:epto en el caso c~e la discusión sobre l~olíóca ateniense de la sección 11.6, mi interés principal en este capítulo se refiere a las constituciones es-

, critas, desde la Co vención Federal hasta ho .17 En todas la~s ~

¡ !;1¡ occidentales -con la Ecepción e ran Bretaña, (y más ambiguamenr e, de !, ~·· _Isrc.el)-, la v~política está regulada por constit.u. ciones escritas. En Gran '. ~ . \ A e,.,...__;_ .. ~ 1 e ? / ~d · E\\__,/ ¡ / \ nreTciTia, a onsntucwn esta enteramente com?uesta e «convenciOnes "'Jf ( " constitucional~s» n<¿!scritas.18 En otros países, les convenciones de es te ti-/' i po pueden comel~mentar a y, a veces2 modificar la constitución escrita.19

/ Pero antes de proceder al examen de las constituóones escritas, se me per-i mitirá decir unas palabras sobre las convenciones no escritas, desde una

perspectiva de preco.::npromiso.

Constituciones e5critas y no escritas ... 1" ,, . ~¡ .. u n2 diferencia entre l_a onstituc· ones escritas v las no escritas radica en

~e las pr~merfs están hechas. mientra~.a~rgeno se rr-.~tra'Zlonsiste en que, mientras que la violación de la constitu­ción escrita puede desencadenar g_nciones legale.~: -por ejemplo, medimte una:rev~ial de la legislación o de los d~retos ejecutivos-, quienes violan las convencior_tes no escritas se arriesgan apadecer sanciones pclíti-~ que van desde una ckrrota electoral hasta la revolución. Si bien, ha-

. ~

119

~--~~~~------------------------~-----~--~-----------~-r~--~-AAOA

blando con más precisión~ esta afirmación no es universalmente cierta. En Gran Bretaña y otros países de la Commonwealth, los tribunales se re­fieren al~nas veces a convenciones constitucionales. Un interesante ejem-

_./plo de es~proporciona la decislon del Tribunal Supremo de Canadá de ~ en la que decidió -por seis~ que existía una conven­ción constitucional gue en;n~lazaba ~Gobierno a buscar el consenso de)as Profucias antes de la modificación de la Constitución, si bien decidieJ.?.do ~por siete,~~alegalmente obli-gado a hacerlo.20 ; .

En algunos casos, J.?.s convenciones e.:::.er~n cuando hay precedentes que cristalizan (más o mer~os) en forma de normas restrictivas. Así, -~

cada ministro canadiense que no tenía escaño en el Legislativo en el mo:::ento de nombrársele para formar parte del Gabinete, ha tratado de conseguir uno a la may'oÍ hrev.:~osible. Los precedentes negativos implican a actores que se

..... abstienen de emprender a6ciones visibles aduciendo un m puesto respeto a una norma; ciesde lZOZ,ning{¡n ~arca británico ha rechazado p~ una pro12uesta de le¡. Los prec~dentes son muy útiles sólo cuando aparece un ;at~~Ü;tente de preFedentes, ya sean poJ_jrjyas o ne.gativo0sí, es común­mente aceptado que la Reina no puede vetar ~royec;o de le-z_ y que todos los ministros deben disponer de un escaño en el Le~e /¿ uno.21 ~

~¡r -- . ', · A veces, basta con un solo precedente. Un ejemplo famoso es Ja decisión -~ de De Gaulle en 1962 par4- conseguir una enmienda de la Constitución que

rer~itió la ~-~~ci_óE directa del Preside e~én­_du.m.. Aunque la Co~StituCIOn ae 1958 dejaba lugar para los re erén ums, éstos no estaban incluidos formalmente en el proceso de enmienda. Todos

'los constitucionalistas del momento estuvieron de acuerdo en que enmen­dar la Constitución mediante un referéndum era inc.onstitucional.Z2 Pero con la ayudá del domesti~ado presidente del Consejo ConstituciOnal, De ~do hacer caso omiso de estas objeciones. ·

Veinte años después, la posibilidad de enmienda constitucional_por re­ferén~asó a formar parte de la jurisp~encia constituciOnal francesa. <.)t;; ejemplo tomado de la historÍar:COnStitUCIOnal francesa Se refiere a la «pérdida de la Presidenc~~e MacMahon en el año 187Z. Después de abs­tenerse de resolver una crisis utilizando su poder como Presid.ente.Rara di­solver el Parlamento, este poder dejó de ser parte efectiva de las prerrogati­~ creado una convención constitucional que duró

120

hasta el final de la J~ra República, sesenta años después. En 1999, los constitucionalistas estadounidenses debatieron si la condena de Clinton en el jui~io por incapacitación Rresidencial igvalmente debilitarla el poder de la Presigencia.

En Otros casos, surge una convención constitucional cuando ~a~ p~ió_!l __ qrdinarj_a3.d-q.ui.er-&un e¿tatus quasi-constitucion<!:l, en el senti(; de '-que cu~lquiera que tratara de revocarla correría un serio riesgo polítifo.

H~y, en Est~d~~U ~existe una convención constitucw que supon­dna costes_e_ohticos graves para cualquiera que intentara lo que amenazó con hat~r el presidente Roosevelt en 1937: «ma~ al Tribunal Supre­~o mediante el nombramiento de nuevos jueces más favorables a las polí­ticas del New Deal. Un caso más complejo tiene que ver con la Norma 32 (2) de las Standing Rules del Senado americano: «Las normas del S"'enado tendrán continuidad de un Congreso al siguient~, a no ser que sean modifi­cadas como está establecido en esas normas». Aunque la norma es discuti­~lemente inconstitucional·(supone un intento de que una legislatura pueda atar o restringir,¿_las siguieñtes}/4 hoy existe como convención constitu­cional, con el efecto -entre otras cosas- de crear la obligación de una ma­yoría _d_el6~% mediante la práctica del filibusterismo. También supone que los Republicanos fracasen en sus vigentes esfuerzos para introducir una enmie~ en pro del equilibrio presupuestario, y que una enmienda a fa­vor del aumento sk los imp~os requiera una mayoría de dos tercios dcl _Con~. Ellos podrían aún seguir adelante y crear legislación ordinaria a! mism? ef~cto, con la esperanza de que esas leyes ~n un aura qua­SI-constituciOnal que impediría que más adelante Congresos con mayoría Demóc~~

En la _práctica, los intentos deliberados y fructíferos de crear una con­vención constitucional tácita son probablemente excepcionales. (La

~de 1985, examinada más adelante, fue un intento fa­llido.) Un ejemplo puede ser el estatuto·regulador del Banco Central no­_rue~ Aunque al Gobierno~~ permitido dar Instrucciones al 5ancó, cada vez que lo hace debe informar al Parlamento. Esta provisión fue pro­puesta para dotar de= {acto de alguna independencia al Banco, haciendo al Gobierno me,nos propenso a interferir.25 El Gobierno lo puede hacer, pero asumiendo algunos costes políticos o riesgos. Casos de este tipo ejemplifi­can el prec~mpromiso constitucional que funciona, añadiendo costes extra a la elección de una OP-fÍÓn particugr. (Sm embargo, más que ilustrar 1~ torrestricción, podrían más bien ejemplificar cómo una rama del Estado

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restringe a otra.) En la tabla II.1, los usos de este mecanismo han sido pues-tos entre paréntesis, no porque sean excepcionales, sino porque se sitúan fuera de la línea principal del argumento que e~toydefendi~11do. La trans­

formación de legislación e~tatutaria en conveil'~ió;; constitucional depende ~ también en gran medida de las coyunturas políticas concretas para encajar \

con mi principal propósito aquí, el cual tiene que ver con los mecanismos ,- _..-, de precompromiso que operan con algt!na~laridad y pr-e.vis.i~.

Desde un punto de vista normativo, podría sostenerse que las enmien­das constitucionales deben dejarse en manos ~de los proce­d!miemos ~xp1ICítaiñente establecidos en la Constitución. Así, Julian Eule sostieneque Iapnncipal ob;ecwn a la Gramm Rudman Act de 1985 -que estipulaba recortes automáticos sobre los gastos para cada uno los seis años fiscales siguientes en caso de que el déficit presupuestario sobrepasara la cantidad fijada- no era la única aducida por el Tribunal Supremo cuando paralizó la ley; el Tribunal también arguyó que ésta violaba la separación de poderes. Más aun, la ley era objetable porque representaba un intento del Congreso de atar o restringir a los congresos futuros. «La Gramm­Rudman se basa eh el jmclOJ?_<~lf~~.co de gue será mucho más difícil para fu­turos Congresos revocar 'la Gramm-Rudman de lo que será para éstos apropiarse de fondos más allá del objetivo de gasto. ( ... )Este es, supongo, precisamente, el tipo de mfluencia intemporal que nuestros agentes tem­porales no deben disfrutar.»2c,

La estructura de las constituciones escritas

A partir de ahora, tendré en cuenta principalmente las constituciones es­critas, aunque ocasionalmente examinaré cómo las constituciones no escri­tas pueden tener efectos similares. Básicamente, una constitución escrita ~ula los rasgos más fundamentales de la vida polfnca. Desde un punto de vista procedimental, es más difícil modificar la Constitución que promul­

' gar legislación ordinaria. :_egalmente, en caso de conflicto, la Constitución o/tiene precedencia sobre la legislación ordinaria. La idea ~el ~onstit~ciona­

lismo, entendido como p:·opensión general a atar o restnngir mediante la Constitución y la revisión judicial, no puede reducirse a !amera presencia ·de una constitución con esas características. A-loTa~god~ceso- consti­

t~nte húngaro, en 1989-1990, algunas veces ocurrió que, cuando el Par-illlll!l5""'" ~

lamento anunciaba que una determinada disposición constitucional acaba-da de aprobar entraba en conflicto con legislación existente, se optó por

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modificar la Constitución en vez de cambiar las leTI:s· Ütfand<Fel:Tribll!l<l:l 'i­ConsritUcíorial ·ae·rn:Hia:cha:revocado"leyes:'poY rnéóhstíttrcíonalrdad;jgbj~ .. ~)

- tua1n::t~11t_e:el:Parlament6ha::respo1idiao;erifuérid~ñdo'la'Coiistírucíórr¡·27 El Parlamento austrÍé.co ha tratado la Constitución de una manera aún más desdeñosa.

. Mientras este~tip_0:de-prácticas-se:cnmpadd.:-err~perfectamente-_conla C,onstitución;~puede,querquebrantenrel:ccOhstittíCiónalismo:'El-constitü­

cionalismocgaranti>.;a que.l~s-modificacion~S:f:O!lStÍtucionales:seránJent~ ~paración-coJTla·rapiJ~;:-coRqueseprocedeenla pólíhcaparlameg:'"" rfo!"· ... 1) .· ~~La Constitución debe constitmr un marco ara la acción_ SJ-·Ó/

-9J -~'no un instrun;ento_ ~e acción. En a ma-yoría de países, el ~eq~e;i- · / L miento de una mayona calificada para poder enmendar la Constitucwn,

1 unído a la excepcionalidad de las mayorías parlamentarias amplias, asegu­rará que las constir:1ciones cambien, de hecho, lentamente. En países con una larga tradición ·::onstitucional, las poderosa; convenciones no es~ritas pueden disuadir a i.Os políticos de jugar cons1ant= Constitución al ob;eto de perseguir fines a corto plazo o p~distas. En contraste con las convenciones constitucionales que pueden sustituir o

~ ----E_ornple~ntar las.-CJ."lnstituciones escrit~,.JJno puede tratar a estas últimas c;orno convenciones metaconsti~ Come en el caso de las violacio­nes de las convenciones constitucionales, la violación de convencione:; me-

\

taconstitucionales desencadenará sanciones de n'aturaleza más polític,l que, · ~al; es decir, derroc:a electoral o revoluc~swn Judicial ad- ·~ ~/~

/versa. . -> ~· -- < __.-.

Las constituciones regulan ta · ¡:2_Qlf-i<;;a como a sí mismas. La primera tarea a evan a cabo mediante dos gran ::les grupos de disposicio­nes:..E.Lm:imero de eJlos c~te en un conjunto de derechos fundam,~nta­~on los que se pr~etende pr~eger a los ciudadanos de una interfer~ncia ~jtraria por parte del Estado y garantizar la ~s -~~edimentales y substantivos. El s~ está constituido por ,aquellas dis osicioncs ue regulan 1 ue amar la organización j del Estado: los sistemas de elección y re resentac~ón, las funciones del Go-

.~I:.I)O, la se~istema de centrales y rendimiento de cuentas, y demás. La ea autorre ulatoria de la Constitución también es 'llevada a cabo or dos randes ru os

ten n.orma~que .esta h.] los roces o

tu~ Por otro ladc, muchas constituciones cor:~tienen normas que regu­lan su propia suspensión te_!!lpor~--que el :ema de este capítulo gira

%'.ill:lll11?"~;;;;.r:~~:n~'·· ~~IDlkt~}~!'~J; :~~ .. ~ ' .

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entorno a precompromisq y constitucionalismo, me ocupo principalmen­te de aquellos rasgos de la propia Constitución que la hacen más resistente al cambio; esto es, de las normas formales que regulán el proceso de en-

"' mienda constitucional. También examinaré las normas de suspensión de la ( 'Í Constitución en mo en ue Dlises podría querer desatar las atadu-~ /ras u e e tienen a o al m" · . a re acion entre autorrestricción v(!J . constitucional y organización del Estado es el tema de .la sección 11.5. En la

11.8 repasaré brevemente el papel de los derechos como mecanismos de

precompromiso.

Procedimientos de enmienda

• salvaguardas absolutas • aprobación por mayoría .salificada ;n el Parlamento • requisito de un mayor quórum que para la legislación corriente

e demoras • ratificación de los Estados (en los sistemas federales)

•r~um ~

Muchas constituciones también establecen que ~llStjtución no puede_ ser enmendada durante un estado de emer encía. En Alemania, una en­·'mien a, incluso si ha seguido los procedimientos marcados por la Consti-tución,~e ser ~vacada por inconstitucional por el Tribunal Fedeyal

-~'si se cons1dera ~ue es.co~traria a los p~incipios cons: ~~ cionales fundamentales.30 La misma JUnspru encia nge hoy en India. ~ás, se observan con\.mciones, disyunciones com ensaciones entre estos principios. Por añadidura, a onstituciÓn estadounidense abre la p~dad, nunca utilizada,_Q,e_ en~en~ar la Consti~ediante la _¡:;onvocat~onvenciQ.nes constituciOnales especiales. La propuesta,

reiterada con frecuencia, de constitucionalizar las convenciones periódicas ·)--- . para revisar la Constitución nunca ha sido, por lo que ·y .. o sé, aplicada.3

2

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!

!

-~Igunas constituciones hacen una salvaguarda absoluta de los dere­~~ El artículo 79 (3) de la Cons itucwn a ana Ice que los ere eh os básicos son ~nes a revisió~. De un modo parecido, el artículo 57 de la Constitución de B~dispone que los derechos fundament~ !rrevocables.33 AlgÚnas constituciones también contienen la misma protec­ción de la forma básica de Estado, por ejemplo, la organización federal de un país (~le~ania) o ~a forma republicana de Estado (Rumanía). Aunque la Constitucwn amencana no está dispuesta a cambiarJa igualdad de los votos de los Estados en el Senado si no es or enmienda, aborda la cu~ ~gipulando que «ningún"Estado, sin su consentimiento, será priva o e su Igual voto en el Senado»'¿,' ~van desde las que requieren unanimidad (elli­

berum veto en Polonia anteJ_...de 1791 ~,34 pasando por las que hacen necesa­ria una mayor.ía de tres cuartas partes (Bulgaria), dos tercios (muchos paí­se~hasta las tres guintas partes (Francia y las repúblicas chec~ eslovaca). Cuando estas cifras se refieren a la mayoría de votos -y no a la de diputa­dos-, a menudo se combinan con quórums elevados, siendo una combina­ción común la de dos tercios de quórum y mayoría de dos tercios. En Ca­nadá -un país en el que la batalla en torno a los procesos de enmienda ha formado parte del corazón de la pohtica por decacias-, la mayona de las disposiciones ..::suieren_ el ~onsenso del Parlamento federal y dQ~ tercios de los Parlamentos provmciales, representando el 50% de la po5Iación. Sin embargo, el propio procedimiento de enmienda, puede ser enmendado so­lamente por decisión unánime de todas las Provine·

Existen formas muy diversas de imponer demoras. En N o ruega, deben proponerse las enmiendas d~nte la VIgencia de un Parlame~aprobar­

~ se ~n el Parlamento de otra le islatu n Suecia, debe transitar po~ dos /\parlamentos sucesivos. En Bulgaria, se describe una senda hacia la ~nmien­

da constitucional como sigue:- ~ .

? Una propuesta ~e enmienda será debatida por la Asamblea Nacional no antes de c('V un mes y no mas tarde de tres meses desde la fecha de su presentación. Una en­

.tcienda a la Constitución requiere de una~ de tres cuartas part~s de los votos de todos los miembros de la Asamblea Nacional en tres votaciones reah­zadas en tres días distmtos. Una propuesta que haya recibido menos de tres cuartas partes pero más de dos tercios de los votos de todos los miembros estará ~abilitada para volver a ser presentad~spués de no menos de dos mes~s y ;o

~ 1 1

más de cinco. Para prosperar en esta nueva lectura, la p;qJuesta requerirá de un¡ mayoría de dos tercios de los votos de todos los miembros. LArtículo 154-155)

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Una vez una enmienda ha sido aprobada en el Parlamento, puede ser tras­ladada a otra instancia para su ratificación. En países organizados federal­mente, es habitual que se requiera la aprobación de alguna proporción de Parlamentos de los Estados. La ratificación mediante referéndum popular

_--es ó cional en algunos países.yobligat~a en otros. De nuevo, puede ocu­rrir que se requiera un cierto porcentaje de os votantes registrados p<~:ra que la enmienda se apruebe, o puede impü'nerse una comomacio~e­querimientos de participación y de mayoría. Puesto que estos procedi­mientos requieren tiempo, tienden a hacer las veces de freno.

Estos obstáculos pueden combinarse de muchas maneras. La primera, por conjunció~nstitución puede -como en Noruega- establecer tanto una ~ra como una mayoría g.lificad~. En si;terr;:a;-f-;derales, pue­de que sea necesario, a la vez, el voto~e de una mayoría de ciudada­nos y de una mayoría de los Estados federales de la República. La Consti­tución suiza de 1848 contenía una disposición de este ti o; Canadá tiene ---,_, -,, ~ ,____ un sistema parecido, aunquemuc o más complica o. La segunda, por dis-yunción: en Fj:ancia, por ejemplo, se pueden ~roba,: las~~~~~~' ya sea por mayo,r:i§.~§imcl~.J~n_~L~<!Iht:JJl~ll!.O y luego som~~as a referéndum, ya por una mayoría de -- sín remum. Un caso típico es la compensación disyuntiva, en las demoras pue-den reducirse a cambio de una mayoría más amplia. Países con esta clase de compensaciones son Fr~cncia, Bulgaria, Noruega (aunque solamente en lo que se refiere a la delegación de soberanía nacional) y Finlandia.

_;:En conjunto, por tanto, los mecanismos más importantes de precomp­romiso constitucional son las mayorías calificadas y las demoras!: Como veremos desde la secciór.~. II.7 hasta la Il.l O, los fundamentos racionales pa­ra usar uno u otro son completamente diferentes. Además, como tendre­

oportuJ:ucLact de ver en la sección II.S, algunos de los motivos para el ser satisfechos están rela-

nr.,..,rr>o::" de on-rn1Pr'lr1

Suspender la Constitución

Concluyo esta sección con un breve comentario sobre las ~~~~~~~~:_;_;::, gulan En una situación de

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entre ~sta.d~E}:!ka, emer encia y~' pr;rmite suspender la mayor parte de hbertades CIVIles en los os últimos estados. El artículo 16 de la

Q2p.Ei.~~~i.§E:f~~~~~~-si~J258 otorga al Presid~nte ~Jl!~i1~~i~-;~du­:~~te3~n-~s~_<t~~EÜ~--~m~~-;,_t:>¡ra~wbi~L1§..~9X.~.tltY-

--~;~~· Algunos derechos pu~den ser salvaguardados respecto a la suspen­swn durante una emergencia. Así, el anfc::gl() 48_ delaConstitución de ~~~~ar permitía al Presidente abrogar e~-¡;; ·I-;_}i};~;t;dd~;;;~: blea Y la líber~ de' asociación, la libertad d~-' y la prohi-bición de elaborar le es con 81 de la

Consti~uci~n ~~ }2o~e.stip~--a sue ura~te una emergencia no ,euede aero­~ un t1 · Islacwn gue enmiende o :ous enda la stitución.Js · ~Muchas • onstituciones prohib~~!~ enmienq_as ~l§: __ ~on,s:titJJc~g:_ rante ~algunas también prohiben cambios en la ley · elector~l. ~a- suspens~ón ~e la Constitución en s; misma puede estar sujeta·--~-----· a lo~ ~E~C:1J2!Q§.~Ql!2!mJ~Q()~<::_de~~acL<Jll di: ~()d~s, y ~OlEroles y eq~1!~!?.~10s. En la Const.itución de ~ ~im~r,~d~~~dí~~br~.[~ las med,:~~~~e ~1a. En Francia~n~nstitucional debe ser c~ __ nsu~~l. En la sección IL11, reg~;;;T~fica-cwn de las cláusulas de emergencia.

11.4. Restricciones sobre el proceso constituyente

El proceso formal d~ ~~~~ién constitucionares un fenómeno relaáva-/ ~~-39 ~os primer:os~4em~lQLW~i~;~~;l~~ ~~i~ci~;~~~( ~!ic~~ después de.177§. Algo más tarde, Estados UnidosYraru;;y]?-;r;~~rti-;_ aprob~ron sendas constituciones escritas. Mucho:_: procesos constituyentes postenores se han producido en oleadas: en la estda de las revolucioo¡;;s de 1848; después de las .Primera y Segunda Guerras Mundiales· alrededor de

1960, si~iendo lo~ procesos de ~d~pende~ J;_ ~~t~as co~~tias; y despu_es de 1989, a 1~-~~-S~Ú:!~~~~n la Europa del Este y la antigua Unión Soviética.40 Hay, claro está, muchos otros de

no forman pa~,te de n,~,rn''"'"

_:4-utoridades primigenias

ml tema central del presente capítulo es si estos pY-ocesos deben ser vistos como actos de restricción de los demás o como ac:tos de autorrestricciónt"'

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Un prolegómeno necesario a esta cuestión es si las asambleas constituyen­tes podrían ellas mismas es-tar sujetas q restricciones que limitaran sus pode­res de restricción o de autorrestricción. La cuestión aparece por la simple razón de que las asambleas constituyentes prácticamente nunca se crea;n a sí mismas. La decisión.de convocar una asamblea constituyente debe ser tomada por alguna autoridad externa. En Estados Unidos, fue tomada por el Congreso Continental; en Francia, en 1789, por el·Rey; en Franciaj en 1848 y 1946, por el Gobierno provisional; en Japón y Alemania Occidental después de la Segunda G\1erra Mundial, por las fuerzas de ocupación; en Polonia, Hungría y Bulgaria, después de 1989, por la Mesa Redonda de Conversaciones, entre el viejo régimen y la oposición. Aunque una asam­blea autoconvocada pudiera parecer una imposibilidad lógica, el Parla­mento de Francfort de 1848 se ajusta hasta cierto punto a esta descripción. El S de marzo de 1848, cincuenta y un líderes autoproclamados dirigentes se reunieron en Heidelberg para discutir sobre el futu:r:o de Alemania, «sin la legitimación de un Estado, sin la autorización explícita de nadie, sin ate­nerse a un proceso de selección regular, con el único p~der que les otorga­ba su propia voluntad política».41 Convocaron un Vorparlament que se reunió en Francfort el día.31 de marzo. Esta instancia, a su vez, votó a fa­vor de convocar eleccion~s para una asamblea constituyente y nombr-ó a un comité para que les ayudara a organizarla. La Asamblea se reunió el-día 18 de mayo. La elaboració-n de la Constitución francesa de 1958 es otro ta­so límite. Formalmente, el Parlamento de la Cuarta República otorgó a Pe Gaulle el poder para redastar una nueva Constitución: En realidad, él f?r­zó a los diputados a hacerlo así.

Una vez se ha tomado la decisión de convocar la Asamblea Constitu­yente, los delegados deberi ser elegidos o seleccionados. En este caso, ta·m­bién, se hace necesaria una autoridad externa. Los delegados no pueden elegirse a sí mismos. De nuevo, hay un abanico muy diverso de procedi­mientos de selección. En Estados Unidos, fueron seleccionados por los Legislativos estatales, excepto en Carolina del Sur, donde el Legislativo autorizó al Gobernador a elegir a los delegados. En Francia, en 1789, fúe­ron seleccionados por los tres Estados. En Francia y en Alemania en 1848, fueron elegidos directamente por sufragio universal. Ésta también fue la norma seguida en la elabo~ación de la mayoría de las constituciones del-si­glo XX, con la excepción de las asambleas elegidas indirectamente que re­dactaron la Constitución de India de 1948 y la Constitución alemana de 1949.

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-~'p na asamblea constituyente, en otras palabras, tiene d()S autoridades primigenias, o creadoras: quien convoca y quien seleccionalAmbos, natu­ralmente, tratarán de influir en el documento final que debe producir la asamblea y/ o en los procedimientos que ésta deba aprobar para conducir sus deliberaciones. En concreto, querrán imponer ser ellos mismos las au­toridades últimas que deban ratificar la Constitución antes de que pueda tener efecto. De forma igualmente natural, los constituyentes tratarán de resistir a los intentos de influir en el proceso y en su resultado. En Francia, en 1958, Pierre Cot advirtió a De Gaulle que sería prisionero de los gene­rales que le habían llevado al poder: «Qui t'a fait roi?».42 Como sabemos, Cot resultó estar equivocado. De Gaulle fue muy capaz de ignorar a aque­llos a los que debía su poder.43 Por razones que deben ser examinadas bre­vemente, esto es lo que de hecho parece ocurrir generalmente. Las asam­bleas constituyentes tienden a verse a sí mismas poseyendo lo que los alemanes llaman «Kompetenz-Kompetenz», el derecho a definir sus po­deres.

Como se observó anteriormente, el convocan te primigenio o aguas arri­ba puede que sea un poder ocupante victorioso, como ocurrió en Alema­nia y Japón después de 1945. En Japón, los estadounidenses llegaron a te­ner la capacidad de imponer su Constitución.44 En Alemania, las fuerzas de ocupación se encontraron con mayor resistencia. Los alemanes fueron ca­paces de desviar la insistencia estadounidense en pro de una Constitución fuertemente descentralizada aprovechándose tanto de las divisiones inter­nas entre las fuerzas occidentales como de la amenaza creciente del comu­nismo.45 Sin embargo, más que explotar los intentos de este tipo de impo­ner constituciones desde el exterior, examinaré el más interesante supuesto de un régimen antiguo que trata de restringir a un régimen nuevo al que, aun resistiéndose, está dando vida. Como en la sección II.7, mis ejemplos son la Convención Federal de Filadelfia (1787) y la Asamblea Constitu­yente de París (1789-1791). Probabkmente sean estos los casos más desta­cados de actividad constituyente en toda la historia, y extremadamente in­teresantes en un gran número de aspectos.46

Como se observó, la decisión de convocar la asamblea debe ser tomada a partir de una autoridad preexistente, la cual, en nuestros dos casos, fue­ron el Congreso Continental y el Rey de Francia. Como también se dijo, los mecanismos por los que fueron elegidos y seleccionados los delegados debían igualmente existir con anterioridad a la propia asamblea. En los ca­sos que aquí me ocupan, y en la mayor parte de otros que tienen interés,

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estas dos autoridades externas no coincidenY Aunque Luis XVI decidió convocar los Estados Generales, no pudo escoger a los delegados. Cuando trató de obtener el poder de verificación de sus credenciales, fue desairado. Mientras que el Congreso Continental tomó la decisión de convocar la Convención Federal, los legislativos estatales eligieron a los delegados.48

Aunque la Asamblea no tiene capacidad para decidir la convocatoria y delegación iniciales, sí puede arrogarse el poder de regir sobre todas las de­más decisiones. Con matices distintos, esto es lo que ocurrió en las dos Asambleas del siglo XVIII. Ellas verificaron sus propias credenciales, esta­blecieron muchas. de sus propias normas, algunas veces anulando sus ins­trucciones, otras complementándolas. La tensión entre las asambleas y los que las convocaron -entre la criatura y su creador- estuvo siempre presen­te en los dos procesos. En Filadelfia, los Legislativos estatales, los cuales eran la fuente de la autoridad de los delegados, fueron vistos por muchos como un obstáculo .importante para sus propósitos. En París, ocurrió algo parecido en la relación entre el Rey y la Asamblea.

;%~La forma general del problema es sencilla. Por un lado, parece haber un pr~pcipio general, según el cual si X da lugar a Y, entonces X tiene una au­tori-dad superior a la de Y.49 Por otro lado, si Y ha sido creado para -entre otras cosas- regular las Ktividades de X, Y parecería ser la instancia supe­rior. La paradoja puede sintetizarse en dos consignas opuestas: «Cuídese el Rey del hacedor de reyes» contra «Cuídese del Rey el hacedor de reyes». Estas relaciones se dan tanto entre la Asamblea y quien la ha convocado, como entre los delegados y aquellos que los nombraron~tColectivamente, los delegados deben su existencia a una institución; individualmente, a otra. Estos hechos son cruciales para entender los debates en ambas Asam­bleas.

En ambos casos, las Asambleas empezaron a dominar a sus creadores. Los delegados en la Convención Federal tuvieron éxito en sustituir como órganos de ratificación a los Legislativos estatales por convenciones espe­ciales. Además, implícitamente desautorizaron al Congreso cuando solici­taron la ratificación de nueve de los trece Estados, en vez de aceptar la regla de unanimidad que rigió en los cambios en los Artículos de la Confedera­ción.50 Los delegados franceses hicieron que el veto del Rey en la Constitu­ción se convirtiera en UEa mera capacidad suspensoria, y su veto a la Cons­titución en una formalidad vacía. Además, ignoraron las instrucciones de los que les nombraron en un buen número de asuntos cruciales. Este resul­tado no debería sorprendernos. Casi por definición, el viejo régimen es

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parte del problt:ma que una asamblea constituyente debe resolver. Mas, si · el régimen es defectuoso, ¿por qué debe la Asamblea respetar sus instruccio­

nes?

Mandatos re)tringidos

Siguiendo una distinción hecha por Talley:tand en la Assembléc Consti­tuante (8, pág. 201), podemos distinguir entre tres clases de mandatos res-

- tringidos: instrucciones sobre cómo votar ~~suntos concretos; instruccio­nes para rech<::~zar debatir asuntos espe¿íficos; e instrucciones para abandonar la Asamblea en caso de haberse tomado determinadas decisio-

. nes. Todos estos eran intentos de atar a los' delegados individuales. Ade­más, tanto en París como en Filadelfia, se St)Stuvo que la propia asamblea tenía un mandatO limitado, por cuanto ciert~,s instituciones o asuntos están libres de atadur.1s o restricciones en lo que respecta a las discusiones.

En la Asamblea francesa, se invocaron lvs mandatos individuales prin­cipalmente en lo relacionado con tres asuEtos: en las instrucci()nes para

e que las VOtaciOiteS fueran agrupadas por órdenes O fueran individuales; pa­ra rechazar el Ó)nsenso sobre un empréstito antes de que la Constitución fuera aprobada~ y para apoyar un veto real en o a la Constitución. En los tres casos, la mayoría de los delegados finalmente decidió ignorar sus man­datos. La principal cuestión relacionada c:.)n el mandato colecsivo de la Asamblea surgió en el debate sobre el veto r~al en y a la Constitución. Para muchos, era obviamente verdadero que la Asamblea no tenía ningún man­dato para destnlÍr o limitar a su creador. Para otros, era igualmen(e eviden­te que la Asamblea podía hacer lo que qui5iera, puesto que encarnaba la voluntad de la nación.

En la Conv~nción Federal, la delegación de Delaware llegó con instruc­ciones de no aceptar otra cosa que la igualdad de voto para todos los Estados de la nueva Unión. Aunque las ins.truccion'es en sí mismas (III, págs. 173, 574) no son más que mandatos restringidos de la primera clase, la amenaza de retirarse se lanzó, no obstante, al principio de la Convención (I, pág. 37). Los delegados ele los Estados esclavistas tamaién amenazaron con retirarse a no ser que se salieran con la suya en lo relaci ... :mado con el tráfico de esclavos (II, pág. 364), p~ro nunca se refirieron a mandato alguno de la primera o ter­cera clases. 51 Aunque las amenazas son más creíbles si están respaldadas por consignas de uil órgano superior (véase la sección 1.4.), los fuertes intereses de los estados esclavistas hicieron creíble que abandonarían si no se salían

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con la suya. Para ellos, una_Unión con fuertes restricciones sobre la tenencia y el comercio de esclavos sería peor que permanecer aislados fuera de la Unión. En términos de negociación, por tanto, podían rechazar creíblernen-

. / , d d d S? te una opcwn que era peor_que su punto e esacuer o.-Las instrucciones de Delaware fueron el único caso de mandatos indi­

viduales en la Convención Federal. Mucho más irnpor:ante fue la cuestión de si la Convención en sí ,misma tení~ el mandato de proponer cambios profundos en la Constitución. Algunos delegados de h Convención Fede­ral (por ejemplo, véase 1, págs. 34, 249, 250) adujeron que las instrucciones que habían recibido no eran lo suficientemente amplias corno para abarcar el tipo de reforma de gran alcance que estaba teniendo lugar. Sin embargo, no amenazaron con abandonar por este motivo. Los que abogaban por un cambio radical obtenían dbs respuestas. James Wilson dijo, sin convicción, que «él no se sentía autorizado para concluir nada, pero sí con la libertad para proponer cualquier cqsa» (1, pág. 253 ). Georg e Mason sostuvo más vi­gorosamente que «en tierppos de riesgo público es recomendable ir más allá de los poderes recibidos» (1, pág. 346). De un modo parecido, Ran­dolph «no tenía escrúpulos en lo que atañe al poder» (I, pág. 255). Torn~r la inici?.tiva a la hora de votár puede justificarse por circunstancias externas. Afirmaciones de este tipo: también fueron frecuentes en la Asamblea fran­cesa. Las condiciones exc~pcionales que creó la convofatoria de una as~rn­blea constituyente tarnbié~ justifican la arrogación de poderes, que par~ce­ría ilegal en circunstancias normales. En el proce.w constituyen!~ el

hacedor de reyes debe gu~.rdarse del Rey.

Verificar las credenciales

Una vez los delegados asi~ten a la reunión, deben verificarse sus credencia­les para que la Asamblea pueda empezar a trabajar. En Filadelfia, este paso potencialmente complicado no causó ningún problerr:a. Los delegados·lle­garon, leyeron sus credenciales y siguieron adelante con su cometido .. En París los debates de verificación se convirtieron en un paso crucial en la auto:ransforrnación de l~s Estados Generales en A:-;arnblea NacioniL53

Dos asuntos estaban en cuestión. El primero era que la nobleza quería'que cada estamento verificar~ los poderes de sus propios delegados, mientras que el tercer estado quería que la verificación se hiciera en una sesión con­junta de los tres estarnenws.54 (El clero dijo desde el principio que sec'un­daría cualquier acuerdo alcanzado por los otros dos es'tarnentos.) El segun-

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do, que cuando la nobleza vio que no se saldría con la suya aprobó una propuesta consistente en que el Rey actuara de árbitro en los casos dispu­tados. Ésta también fue inaceptable para el tercer estado.

El primer asunto fue claramente un ardid. Detrás de él estaba la cuestión de veras importante de si la Asamblea debía votar en función de los esta­mentos o individualmente. La nobleza pensó que un procedimiento de ve­rificación conjunta crearía un prejuicio a favor de la votación individual (P, pág.8). Aunque el tercer estado negó categóricamente este extremo (P, págs. 9, 95), e incluso defendió (de forma poco plausible) que votar por estamen­tos aún haría más necesaria la verificación común (P, pág. 117), cabe una pe­queña duda sobre si usó esta cuestión para meter una cuña a favor de la de­manda esencial de votar individualmente. En realidad, la solución final de la crisis llegó cuando el tercer estado se transformó unilateralmente en Asam­blea Nacional e invitó a los delegados de los demás estamentos a unírsele.

Sin embargo, antes de que eso ocurriera, el comité había examinado la propuesta de acuerdo de trasladar los casos disputados al Rey. Los comi­sionados del Rey sostuvieron (P, pág. 160) que, habiendo convocado la Asamblea, el Rey también tenía el derecho de verificar las credenciales de los delegados en casos de desacuerdo entre los estamentos. (En realidad, presentaron esto corno si de una concesión se tratara, puesto que en los Es­tados Generales precedentes de 1614 el Rey había tenido incluso el dere­cho a decidir en casos de discrepancias dentro de los estamentos). El porta­voz del tercer estado reconoció la gravedad del dilema (P, págs. 75, 86-87). Por un lado, era i~aceptable que las credenciales de la Asamblea debieran ser juzgadas por un poder externo. En el límite, esta práctica podría signifi­car que era el Rey quien elegía a los delegados. Por otro lado, la autoverifi­cación llevaba a un círculo vicioso: ¿Cómo puede la Asamblea verificar las credenciales sin estar constituida, y cómo podría estar constituida sin una verificación previa de las credenciales? Su respuesta al dilema fue pura­mente pragmática: «es imposible qeer que la mayoría de aquellos que se presentan a sí mismos corno delegados no tengan credenciales válidas».55

Al final, el tercer estado cortó el nudo gordiano simplemente declarándose a sí mismo constituido.

Normas de deliberación

Otro aspecto de la constitución de la asamblea constituyente tiene que ver con las normas o reglas procedirnentales internas. Ambas Asambleas -la

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americana y la francesa- tuvieron que vérselas con el hecho de que había una partición preexistente de la nación en grupos de dimensiones desigua­les (Estados y estamentos, respectivamente). En ambas, surgió la cuestión de si la Asamblea debía proceder de acuerdo con el principio «un hombre, un voto» o el de «un grupo, un voto». En los dos casos, las autoridades convocantes trataron de imponer el segundo principio. Lo consiguieron en la Asamblea americana, pero no en la francesa.

En París, N ecker no salió airoso de su intento de imponer la idea de que el método de deliberación y votación tradicional por estamentos no podía cambiarse, a no ser que se llegara por acuerdo de cada una de las tres órde­nes, y con la aprobación del Rey. En vez de eso, el tercer estado impuso unilateralmente la deliberación y votación individuales. Este resultado, claro está, era precisamente el que Necker deseaba provocar. La multipli­cación por dos de los votos del tercer estado daría lugar a una pequeña di­ferencia respecto as~ la votación fuera por estamentos. Sin embargo, él hu­biera deseado que esto se consiguiera mediante el compromiso y la negociación. Para este fin, luchó, sin éxito, contra las asambleas electorales que dieron la consigna a sus delegados de votar a favor o en contra de la

votación individual. 56

Las votaciones en la Convención Federal eran por mayoría, disponien­do cada Estado de un voto. Aunque los delegados de Pennsylvania querían denegar a los Estados p~queños un voto igual, nunca llegaron a poner su propuesta encima de 1~ mesa (I, pág. 10 n.). Cuando se formó un comité para fraguar un acuerdo sobre la Cámara Alta, James Wilson «protestó an­te el comité porque éste decidiría de acuerdo con una norma de votación que iba en contra de una de las partes» (I, pág. 515); mas fue en vano. Pero la igualdad de votos en la Convención no podía asegurar por sí misma que el resultado sería el de una igual representación en el Senado, puesto que las decisiones se tomaban por mayoría entre los Estados, y los Estados pe­queños formaban una minoría. Los Estados grandes fracasaron en su in­tento de imponer una representación proporcional; mas lo que hizo de la representación paritaria un resultado inevitable no fueron las normas de

voto en la Convención. El proceso americar:o tuvo tres etapas. En la primera, tenemos la con­

vocatoria de la Asamblea por el C~ngreso. En la segunda, tenemos la elec­ción del procedimiento de voto que habrá de ser usado en la Convención. En la tercera, tenemos la adopción de un procedimiento de voto para el futuro Senado. En las tres etapas se siguió el principio «un Estado, un vo-

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· to». Es tentador ver una conexión causal eit este hecho. La Convención adoptó el princ.~.pio para sus propios procedimientos porque era el que utilizaba la insdtución que la convocó. Y propuso que el principio fuera utilizado en el futuro porque los Estados más pequeños en la COJ 1vención

·se aprovecharor_ de la fuerza desproporcionada que les confirió ::!luso de ese principio en esta fase. Aunque el princ~pio no puede explicar por sí

_mismo la decisión final de tener igual repre~entación en el Senado, puede que sí haya sido un factor que contribuyó a dlo, quizá de una forma deci­siva.57

Hay dos mecanismos que podrían estar operando aquí. Por un lado, es­. tá la contundencia de la precedencia y la consistencia. Como preguntó Wi­lliam Paterson en la Convención: «Si una re-presentación proporcional es

·correcta, ¿por qué no votamos de este modo aquí?» (I, pág. 250). Por otra parte, la igualdad de votos en la Convención aumentó el poder de los Esta­dos pequeños. Puesto que los Estados pequeños estaban en minoría, eso por sí mismo no)es podía garantizar que ganaran. El procedimiento de vo­tación en la Cor,._vención aumentó su poder de negociación para proponer concesiones mutuas a los demás. Cualquier~- que fuera el mecanismo, ob­servamos una profunda continuidad en lm procedimientos del proceso constituyente americano. Los Artículos de L. Confederación dieron forma a la Convención. A través de la Convencién, dieron también t1Jrma a la

. Constitución q ~e finalmente se aprobó. L<. Asamblea francesa hizo una ruptura más nÍt;_da con el pasado. Una vez el tercer estado obtuvo el voto individual, nada podía detenerles.

Autoridades últimas

Finalmente, examinemos la ratificación de La Constitución. Este acto pre­tende conferir legitimidad última o aguas abajo a la Constitución, que debe ser distinguida de la legitimidad primigenia ,o aguas arriba, derivada de las autoridades qu·~ convocan la Asamblea. Mientras las leyes ordinarias no necesitan de otr . .a legitimación que la de la Asamblea legalmente electa que las aprueba, la Constitución parece requerir de un segundo escrutinio. Puesto que la Constitución regula los aspectos más básicos de la vida polí­tica, y es deliberadamente construida de modo que sea difícil modificarla, uno puede sostc:ner que debe de haber una oportunidad para examinar y, si fuera necesario, rechazar la decisión de la asamblea constituyente. Por otra parte, saber que esta posibilidad existe ma~tendrá restringidos a sus pro-

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motores. N o queriendo SE;r rechazados, anticiparán y se sentirán restringi-dos por la posible censura. ·

Parecería axiomático ctue las autoridades convocantes de la Asamblea quisieran, además, tener el derecho de veto sobre el documento final. Sin embargo, los propios constituyentes podrían no aceptar la autoridad de su creador, especialmente si ya han ido más allá del mandato que éste les dio. En vez de eso, podrían de-finirse a sí mismos como la :lutoridad final y :so­berana, eliminando cualquier necesidad de ratificacién ulterior. Otra op­ción sería la de apelar dir~ctamente a la gente o a convenciones especiales. Estos son los resultados que se han observado en los casos francés y ameri­cano, respectivamente.

En Francia, el derecho del Rey a vetar la Constituc1.ón fue un asunto es­pinoso, especialmente con ocasión del Decreto del4 de agosto de 1789, que abolió todos los dere::hos feudales. Cuando el Rey vaciló al sancionar el decreto, surgió la cuestión de si su aprobación en realidad era necesaria. Tanto el Rey como la Asamblea tendían a ver al otro como su criatura, in­vestidos con poderes sól9 a través de sus acciones. J\lounier sostuvo que puesto que el Rey creó la Asamblea, debía tener tamhi_én el derecho a vetar su decisión (8, pág. 587). Í\.espondiéndole, Target sostiJVO que el veto real a la Constitución sería de todo punto absurdo, como si «el poder constitu­yente tuyiera que pedir permiso al poder constituido>.' (8, pág. 603 ). Cuan­do el asunto volvió a apaÚcer en las postrimerías de la Asamblea (39, págs 127 y ss.), se había dejado. al Rey la libertad formal de rechazar la Cons~itu­ción. Aunque algunos de sus consejeros le presionaron para que forzara un pacto, él optó por la aceptación incondicional. 58 Es justo decir que, en ese momento -después de la-huida a Varennes que socavó su autoridad_:, no tenía otra opción. Leyendo los debates, nada indica que tuvieran luga~ a la sombra de una futura ratíficación.

Esa sombra, en cambio, estaba mucho más presente en la Conven~ión Federal. Aunque el proc~dimiento de no ratificacióE quedó bien sentado en la convocatoria de la Convención, muchos asumieron que la Constitu­ción finalmente tendría que ser ratificada por los órganos legislativos ~sta­tales. Razonando a parti~ de esta premisa, sostuviera~ que la Constitución debería ser redactada de un modo aceptable para todo; esos órganos. Cpar­les Pinckney afirmó, por.ejemplo, que «los Legislativos estarían menos in­clinados a promover la aprobación del nuevo Gobierno, si se les exc,:luía completamente de form~r parte en él» (I, pág. 132). Ellsworth sostuvo, en términos similares, que '«si nosotros estamos recelosos [respecto de los

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Gobiernos] de los Estados, ellos recelarán también de nosotros» (I, pág. 374). La Constitución no recibiría su aprobación «si cuando vuelva a casa cuento a los míos que hemos otorgado [al Gobierno General] esos poderes porque no podíamos confiar en ustedes». Otros dieron la vuelta al argu­mento: si los órganos legislativos de los Estados tenían un interés institu­cional en el resultado, no podían ser juez y parte en su propia causa. Rufus ~ing, por ejemplo, defendió la ratificación mediante convenciones espe­Ciales, arguyendo que, como «los Legislativos también están perdiendo poder, tenderán más a aumentar el número de objeciones» (I, pág. 123). Al fin, la concepción aprobada fue la última. La Convención decidió que la Constitución debía aprobarse por convenciones de nueve de los trece Es­tados. Este procedimiento supuso una doble ruptura con los Artículos de la Confederación, los cuales establecían la necesidad de ratificación unáni­n:e por parte de los órganos legislativos estatales para todas las modifica­CIOnes.

~'tLas asambleas constituyentes, así, encarnan lo que en otro sitio deno­miné «la paradoja de la democracia»: cada generación quiere ser libre para atar a sus sucesoras, mientras rechaza estar atada por sus predecesoras.s,9-Por un lado, la asamblea quiere estar libre de mandatos y restricciones que las autoridades primigenias tratan de imponerle. Por otro lado, desea esta­blecer la ley para las generaciones futuras y dificultarles que se puedan de­satar a sí mismas (y dificultarles atar a sus sucesoras). Según una interpreta­ción, los constituyentes se ven a sí mismos superiores tanto respecto al régimen corrupto o ineficiente que vienen a sustituir, como a los regímenes guiados por los intereses y las pasiones que les sustituirán a ellos. Sin em­bargo, como tendremos oportunidad de ver, también son posibles inter­pretaciones más benignas.

II.S. Dos niveles de precoffi:promiso constitucional

En la sección II.3, sostuve que la imposición de demoras y mayorías califi­cadas constituye el núcleo del precompromiso constitucional. Sin embar­go, las demoras y mayorías calificadas también son utilizadas en el discu­rrir político ordinario. Un argumento estándar en pro del bicameralismo, como veremos, consiste en que moderando la marcha del proceso legislati­vo se hace posible que la pasión se enfríe y que la razón (o el interés) vuel­va a recuperar su preeminencia. Del mismo modo, la necesidad de dispo-

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ner de una mayoría calif1cada para invalidar el veto ejecutivo nos remite a aspectos que son similares a los que subyacen al requerimiento de mayorí­as calificadas en el procedimiento de enmienda constitucional. Pero esos controles sobre el Legislativo no tendrán una verdadera función restrictiva si no están salvaguardados en la Constitución. Son restricciones que fun­cionan solamente porque ellas mismas están también enmarcadas en res­tricciones. Si la cláusula constitucional que establece la necesidad de una mayoría de dos tercios del Congreso para anular el veto ejecutivo pudiera ser abolida por mayoría simple del Congreso, no tendría mucho que hacer. Tampoco serían útiles los mecanismos de demora si pudieran ser abolidos instantáneamente en cualquier momento.60

En la sección II. 9, sostengo que la separación de poderes puede servir de mecanismo de precompromiso. Por ejemplo, confiando la política mo­netaria al Banco Central y prohibiendo que el Gobierno pueda darle ins­trucciones, la Constitución resuelve un problema de inconsistencia tem­poral que de otro modo aparecería. Pero este esquema podría tener una eficacia escasa si se pudiera modificar. la Constitución con una mayoría simple. Un Gobierno que se sintiera intolerablemente estorbado por el Banco podría utilizar su mayoría parlamentaria para abolir la independen­cia de éste. Sin embargo, evitaría hacerlo si los costes políticos fueran prohi­bitivos, esto es, si la independencia del Banco se apoyara en una conven­ción constitucional.

Dos casos polacos

La Constitución polaca que estuvo en vigor entre 1989 y 1992 ilustra có­mo el requisito de mayoría calificada que no esté respaldado por la Cons­titución puede ser vacuo. Como una reliquia de la anterior Constitución comunista, ese documento permitía al Parlamento hacer caso omiso de las decisiones del Tribunal Constitucional que abolían leyes aprobadas por el propio Parlamento. Este rasgo encarnaba la típica ficción comunista de una completa supremacía parlamentaria. Aunque la Constitución no de­cía nada de la mayoría parlamentaria requerida, la ley del Tribunal Cons­titucional establecía que esa mayoría debía ser de dos tercios. Sin embar­go, como la ley podía ser modificada por mayoría simple, la mayoría calificada no era más que una ficción:.~Ningún parlamento puede atar o restringir de forma efectiva a futuros parlamentos mediante la legislación

ordinaria.~~-

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Un ejemplo 1Ún, si cabe, más llamativo d:e este tipo de autorrestricción ficticia pudo ob.servarse durante la elaboración de la «Pequeña Constitu­ción» de 1992.62 En la Constitución surgida de la Mesa Redonda de Con­versaciones de 1989, la Sejm (Cámara Baja) necesitaba una mayoría de dos tercios para poder salvar el veto del Senado. Siguiendo los procedimientos

. contemplados en su propio reglamento, la Scjm también aprobó el princi­pio por el se requería una mayoría simple fiara aceptar las enmi-=ndas del Senado para la legislación ordinaria, y una mayoría de dos tercios para las leyes que se preopusieran enmendar la Constitución. Esto implicó que un proyecto de ley de enmienda que recibió menos del 50% (un 67% para las leyes constitucionales), pero más de un 33%, de los votos en la Sejm fuera derribado -ni la versión enmendada ni la no enmendada fueron aprobadas. Para salvar este problema, se intentaron doE soluciones distintas~ En julio de 1992, la Sejm cambió su reglamento de manera que un proyecto de ley de enmienda fuera aprobado automáticamente, a menos que hubiera una mayoría de dos tercios contraria a las enmiendas en la Sejm. Esta solución eliminó el carácter indeterminado inherente al sistema interior, pero lo hi­zo con el coste :le dar un poder legislativo decisivo al Senado. A partir de ese momento, L mitad del Senado más un teccio de la Sejm podrían decidir el destino de cu~1lquier ley, incluyendo los cc..mbios constitucionales. La se­gunda soluciónJue la adoptada en la Pequeña Constitución, en l.a cual las enmiendas senatoriales eran aceptadas, a menos que tuvieran el·roto con-

. trario de una rr~.ayoría de diputados de la s·ejm. Para aprobar la Pequeña Constitución -[ncluyendo esta disposición-, la Sejm tuvo que enmendar de nuevo su reglamento interno. Entonces, los diputados reintrodujeron el procedimiento original para estatutos ordinarios, pero decidieron que en el caso de las enmiendas constitucionales d{bería producirse una votación solamente sobre si se aprobaba la enmienda. del Senado. Si la enmienda no conseguía los dos tercios de los votos, era rechazada -mientras que, ante­riormente, para su rechazo eran ne<;esarios <los tercios en contra. Después, la Sejm siguió adelante y votó contra las enmiendas del Senado a la Peque­ña Constitución.

Dos niveles de precompromiso

'El precompromiso constitucional, por tanto, funciona a dos n,ivdes. En el primer nivel, la Constitución puede diseñar la organización del Estado or­dinaria para co J.trarrestar las pasiones, salvar la inconsistencia temporal y

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fomentar la eficiencia. A un nivel más elevado, el siste~11a de enmienda de la propia Constitución puede ser diseñado para ser lento y engorroso. ~stas restricciones de más alto nivel tienen dos efectos. Por un lado, actúan di­rectamente sobre los pro:blemas d~ las pasiones, inconsistencia temporal y eficiencia. Por otro lado, refuerzan y estabilizan los mecanismos de primer nivel que, a su vez, actúan sobre los mismos problemisA

Se da un caso especial cuando la Constitución determina si se permiti­rá o se obligará a los agentes políticos a precomprometerse a sí mismos. Jean-Jacques Laffont y Jean Tirole'examinan este problema en el cont~xto de la negociación entre un Gobierno y una empresa sobre los ingresos de la explotación de un monopolio natural, como lo es el del petróleo. 63 La decisión para unos constituyentes benevolentes está entre elegir una Constitución que obligue al Gobierno a hacer contra.tos restrictivos a lar­go plazo (dos períodos) con la empresa, y elegir una que prohiba la con­tratación a largo plazo. (No consideran la opción de'dejar esta elección al primer gobierno).;En su; modelo, el precompromisc: es óptimo si la pro­babilidad de que los Gobiernos sean deshonestos es o muy baja, o muy al­ta; en los casos intermed~os, la prohibición del preco!inpromiso puede ser deseable.64 Otra vez, para que el precompromiso sea efectivo para o con­tra el precompromiso, n~cesita ser pro~egido de la interferencia de lama­yoría actual.J

II.6. La autorrestri<;ción en la política de Atenas

En los siglos V y IV a.C.;el sistema político ateniense no era un régimen constitucional, si por constitucional entendemos un régimen que satisface los criterios sustanciales, ~procedimentales o legales e1~umerados en la sec­ción II.3. Por tanto, no existía un subconjunto de leyes que fueran jerár­quicamente superiores a las demás, o que fueran más difíciles de cambiar. 65

En realidad, hasta aproximadamente el400 a.C. no fue preceptivo que los casos juzgados por leyes escritas fueran distintos de los juzgados de ac~er­do con leyes no escritas. Pero durante todo el período nos encontramos con procedimientos, cuyo efecto -y, posiblemente7 cuyo propósito- era le­vantar obstáculos contramayoritarios a las pasiones de la mayoría. A causa de la falta de evidencias documentales, me ceñiré a la cuestión de si se tr,ata­ba de mecanismos de precompromiso individual o simplemente de restric­ciones accidentales en la elaboración de la política a seguir.

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Los procedimientos en cuestión fueron en sí mismos relativamente in­munes a las pasiones, puesto que debían de estar orientados a ofrecer una efectiva protección contra el comportamiento impulsivo. Parece que, du­rante todo el período, una convención metaconstitucional impidió que la Asamblea cambiara las reglas en mitad del juego. En el calor del momento, los atenienses -como tendremos oportunidad de ver- podían violar las normas, mas no cambiarlas. En el siglo IV a.C., había, además, una garantía formal contra los cambios apresurados. Para entonces, la Asamblea sola­mente podía aprobar decretos. Las leyes eran aprobadas por un cuerpo más pequeño de ciudadanos que tuvieran una edad superior a los treinta años, y mediante un procedimiento más complicado.

Los~peligY:os,deJa:_pasiónpopular

Las'-fuerifé~indican ~que.los:::atenienses estabafi-muypreóciipados~por,hallar

formas decontrarrestárlaspa5íánés'l11ayoritariás. Por la propia naturaleza de la democracia directa, había una menor necesidad de contener el inte­rés de las facciones. Los atenienses pueden haber tenido agrupaciones políti­cas en sentido amplio, pero no partidos que pudieran movilizar a los vo­tantes sobre la base del interés.66 En relación a la importancia de las pasiones mayoritarias, debe uno andarse con cautela en lo que se refiere a las fuen­tes, puesto que a menudo tienen un sesgo aristocrático (como en el caso de Tucídides), o datan de siglos posteriores a los acontecimientos que descri­ben (como en el caso de Plutarco). J ennifer Tolbert Roberts sostiene, por ejemplo, que la concepción -defendida por muchos-, según la cual la de­mocracia ateniense fue la norma de una multitud movida por las emocio­nes es profundamente errónea.67 En su razonamiento, los procesos abier­tos contra oficiales atenienses se basaban, en la mayoría de los casos, en cargos justificados de comportamiento criminal o incompetente, o bien surgían de diferencias políticas sustanciales. N o me siento capaz de sacar conclusiones generales de esta afirmación. En cambio, sí citaré dos casos conocidos de emociones de masas, y después seguiré para sugerir que algu­nas partes del elaborado sistema político de los atenienses podían haber servido para protegerles contra esta inclinación.68

El primer caso (probablemente, cerca de 440 a. C.) afectó a los H ellenota­miai, un consejo de diez oficiales que administraban los ingresos fiscales provenientes de la Liga de Delos. Todo lo que sabemos acerca de ese episo­dio está sacado de un discurso de Antífona (5.69-70): «[Los] Hellenotamiai

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una vez fueron acusados de malversación de fondos, tan erróneamente co­mo lo soy yo hoy. La ira arrastró la razón a un lado, y todos fueron ajusti­ciados, excepto uno. Más tarde, se conocieron los verdaderos hechos. El que sobrevivió, que según decían respondía al nombre de Sosias, aunque conde­nado a muerte, aún no había sido ejecutado. Entretanto, se había demostra­do cómo había desaparecido el dinero. El pueblo ateniense lo rescató de las manos del Cielo [los oficiales responsables que habían ejecutado las senten­cias]; mientras, el resto habían perecido siendo completamente inocentes». N o es necesario subrayar la condena implícita de esa acción impulsiva.

El segundo caso (de 406 a.C.) apareció después de la victoria de Atenas en la batalla naval de las islas Arginusas. Siguiendo a J enofonte (H ellenica, 1.6-7), una tormenta impidió que los generales victoriosos pudieran resca­tar a los marineros de los barcos dañados de la flota. Más tarde, ocho de los diez generales fuero? acusados colectivamente de traición, y sentenciados a morir; y seis de ellos, a.\ encontrarse en Atenas, fueron ejecutados. Traza­ré un perfil de los pasos principales del proceso que llevaron a ese resulta­do. 69 Haciéndolo, me nferiré al procedimiento de la graphe paranomon -juicio por haber realizado una propuesta ilegal en la Asamblea-, que se explica detalladamente más adelante.

Después de una reunión preliminar en la Asamblea, que debatió sobre la responsabilidad de los generales sin llegar a tomar ninguna decisión, la cuestión fue mandada (de vuelta) al Consejo de los Quinientos, el cual pre­paraba los casos para la Asamblea. Un miembro del Consejo, Calixeno, convenció a los demás para que aprobaran, y antepusieran a la Asamblea, una propuesta para juzgar a los generales inmediatamente, afirmando que, puesto que la Asamblea ya había debatido el asunto, holgaba atender a más alegaciones. Entonces, Euriptolemo y otros declararon su intención de proponer una graphe paranomon contra Calixeno por haber realizado esa propuesta, presuntamente fundada en que la propuesta trató «como un proceso judicial algo que sólo había consistido en una reunión deliberativa de la Asamblea.»70 En palabras de Douglas MacDowell, la

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consecuencia de esto sería que la propuesta no podría tener efectos, a menos que Calixeno primero hubiera sido juzgado y absuelto de ese cargo. A lo cual siguió un escándalo. Hubo gritos sobre lo intolerable que era que no se permi­tiera a la gente hacer lo que deseaba. Un orador sugirió que Euriptolemo y sus secuaces deberían ser juzgados por los mismos votos que los [generales], y se sintieron impelidos a retirar su amenaza de una graphe paranomon.71

Jenofonte (Hel!enica, 1.7.14-16) prosigue lahistoria:

Cuando algünos de los prítanos [un comité ejecutivo del Consejo de los Qui­nientos, que ;ra rotativo entre las diez tribu~ de Atenas] rechazaron someter a voto la cuestión sobre la violación de la ley, cie nuevo Calixeno subió al estrado y urgió a que se les aplicara el mismo cargo a ellos; y la multitud gritó a favor de llamar a juicio a cualquiera que lo rechazara Entonces, los prítanos, presas del miedo, aceptlron someterlo a votación -todos, excepto Sócrates.

Euriptolemo p:ionunció entonces otro discurso, en el que insistió en que se diera tiempo a tos generales a que preparen su defensa y en que s.~an juzga­dos individualmente y no como colectivo. J enofonte concluye su relato

como s1gue:

Cuando Eur~ptolemo habló, ofreció resolvér que los hombres serían juzgados ( ... )por sepa;ado; aunque la propuesta del Consejo consistía en juzgarlos ato­dos con un único voto. Consistiendo en ese 'nomento el voto en elegir entre las dos propues::as, decidieron primero a favor de la resolución de Euriptolemo; mas, cuando Menecles interpuso un recursc bajo juramento [hiporYlosía; véase más adelante], y tuvo lugar una segunda votación, decidieron a favor del Con­sejo. Después de esto, condenaron a los gem·rales que tomaron part~ en la bata­lla, ocho en total; y los seis que se encontral:an en Atenas fueron ej :cutados. Y poco tiempc después los atenienses se arrer_,intieron, y votaron a fwor de que estas denuncias fprobolai; véase más abajo] 3e dirigieran contra toGos aquellos que hubieran engañado al pueblo( ... ), y que .Calixeno fuera incluido entre ellos.

(Hellenica, I'.7.34-35)

Para contrarre:,tar este tipo de arranques de las emociones masiYas, los ate­nienses contaban con cuatro tipos de mecGnismos: el-hasta donde yo sé­raramente usado mecanismo de la anapsepf.,isis (volver a considecar una de­cisión anterior); la separación de poderes;)os procedimientos ·~n dos eta­pas; y los complejos mecanismos por los que se pediría cuentas a aquellos que encendieran las emociones de ·la gente.

Anapsephis;:s

El ejemplo m~~s conocido de este procedimiento está tomado de la narra­ción de Tucídides del debate mitileno (3.36 y ss.)-72 El año 428 á.C., la ciu­dad de Mitiline, en Lesbos, un miembro d.e la Liga Delia, se rebeló contra Atenas. Habiendo sido aplastada la revuelta, los atenienses, «en la cólera

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del momento, determinaron condenar a muerte( ... ) a todos los varones adultos de Mitilene». Tucí?ides sigue diciendo:

Para ello, mandaron un t;·irremo para comunicar lo dec;etado aPaches [el ge­neral ateniense encargado de Mitilene], conminándolo a no perder tiempq en. ejecutar a los mitilenos. El día siguiente trajo consigo el arrepentimiento y la reflexión sobre la horrible:! crueldad de un decreto que ccndenaba a una ciu4ad entera a un destino que merecería solamente si hubiera sido culpable. N o bien esto fue advertido por los embajadores mitilenos en Atenas y sus seguidores atenienses, impelieron a las autoridades a someter de n~evo el asunto a vota­ción; lo cual consintieron: en hacer sin oponer obstáculo; puesto que ellas mis­mas habían visto con claridad que la mayor parte de los. ciudadanos deseaban que se les diera la oportm;idad de reconsiderar la cuestión.

En el debate subsiguiente, las concepciones opuestas fueron defendidas por Cleón y Diódoto.73 Cleón empezó su discurso diciendo: «A menudo he tenido el convencimie~to de que una democracia n'o es capaz de soSte­ner un imperio; pero nunca he estado más convencido de ello como desde vuestro cambio de opinión en lo que se refiere a Mitile:1e». Entonces, con­tinúa' diciendo: «El rasgo más alarmante de esta situación es el constante cambio de criterios con q~e aparentemente estamos amenazados, y nues­tra ignorancia sobre el he;cho de que las malas leyes que nunca han sido cambiadas son mejores para una ciudad que aquellas buenas leyes que no tienen ninguna autoridad'». Diódoto comienza afirm:ando: «No culpo a las personas que han reabihto el caso de los mitilenos,· ni apruebo las pro­testas que hemos oído contra importantes asuntos que con frecuencia han sido debatidos. Pienso qu¿ las dos cosas más opuestas al buen juicio son la precipitación y la pasión; la precipitación normalmente va de la mano de la locura, y la pasión va asociada a la falta de madu~ ez y a la estrechez de miras».

Análisis más detallados: de los dos discursos muestran que lo que estaba en juego no era una cuesti6n básicamente procedimental, sino si el hecho de que masacrar a los mitilenos daría como resultado una efectiva capaci­dad de disuasión futura. E1 parlamento de Cleón sugiere, no obstante, que procedimiento y disuasión estaban vinculados. Desde el punto de vista ·de la disuasión, lo mejor seríi masacrar a los mitilenos; la segunda mejor op­ción sería decidir no hacedo; y la peor decidir hacerlo, pero reconsiderarlo más tarde, lo cual constitJye una acción que podría s~r interpretada por otros Estados como un sig!no de debilidad. Aunque la anapsephisis podría

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proteger a la democracia de sí misma, también podría socavar su eficacia en relación a los enemigos externos. Regresaré a esta tensión general en la sec­ción IL11.

Separación de poderes

En el siglo V a.C., la Asamblea podía arr.ogarse todos los poderes, si así lo decidía.74 Como en el caso de los generales de las Arginusas, algunos jui­cios políticos fueron llevados a la Asamblea. Además, la Asamblea aprobó tanto leyes como decretos. Después del400 a.C., la Asamblea retuvo el de­recho de aprobar sólo decretos, mientras la aprobación de leyes se confió a un cuerpo especial de legisladores (nomothetai), elegidos al azar (para cada sesión) de una lista de 6.000 ciudadanos. Después de esa reforma, «el de­mos no podía por más tiempo considerar todo lo que le apeteciera como vigente y restrictivo».75 Los jurados (dikastai) también eran elegidos aza­rosamente (para cada juicio) de la misma lista, la cual se confeccionaba una vez al año mediante el procedimiento de echarlo a suertes entre todos los ciudadanos que se habían presentado. Cada uno de esos cuerpos estaba compuesto por 500 miembros; a veces por más. Después de cerca del año 355 a.C., los tribunales tenían jurisdicción exclusiva sobre los juicios polí­ticos, completando así la separación de poderes.

El efecto general de esos cambios fue el de reducir el riesgo de que la Asamblea aprobara leyes de forma precipitada. Los dikastai y nomothetai debían tener una edad mínima de treinta años, aunque todos los ciudada­nos varones mayores de veinte años podían tomar asiento en la Asamblea. Como escribe Mogens Herman Hans en, «la razón de que la edad límite fuera más elevada para jurados y magistrados no consta en ningún sitio, pero no es difícil de conjeturar. A lo largo de toda la literatura griega nos encontramos con la idea de que la sabiduría y la experiencia aumentan con la edad».76 También se ha sugerido que los jurados y -por implicación-los legisladores pertenecían a las clase~ media y alta de la población atenien­se.77 Si eso fue así, nos proporcionaría un argumento adicional para creer que los jurados «actuaban de freno conservador sobre la Constitución»/8

En muchas otras sociedades, tanto la edad como la riqueza eran vistas co­mo garantías de la toma de decisiones políticas prudentes y conservado­ras.79 Sin embargo, Hansen sostiene que los jurados y -por implicación­los legisladores pertenecían a los segmentos más pobres de la población.80

Si eran prudentes, era solamente en virtud de su edad.

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Mecanismos de demora

El uso de procedimientos con dos etapas como mecanismo de enfriamiento es algo muy común en las construcciones constitucionales modernas. Tam­bién los atenienses aplicaron esta técnica en muchas de sus instituciones. No era posible proponer un asunto a la Asamblea, para forzar la toma de una decisión en el acto, sin que hubiera una preparación previa. Todos los casos debían ser discutidos en el Consejo de los Quinientos antes de ser llevados a la Asamblea. De acuerdo con Hans en, «algunos decretos, como los tratado~ y las firmas de paz, parecen haber requerido un debate en dos sesiones suce­sivas de la Asamblea; otros debían ser ratificados en una segunda reunión de la Asamblea, ocasión en la cual debía de haber quórum». 81 La institución del ostracismo estaba sujeta al mismo principio. Una vez al año, la gente se reu­nía para decidir si mantener o no un ostracismo, es decir, enviar a un ciu­dadano al exilio por diez años sin que perdiera sus propiedades u otros dere­chos ciudadanos. Si el voto era positivo, tenía lugar otra reunión dos meses más tarde, en la cual cada ciudadano escribía sobre una tablilla de cerámica (ostragon) el nombre de la persona que querían que fuera expulsada. No eran permitidos los debates en ninguna de esas reuniones. Con la condición de que al menos se emitieran 6.000 votos, la persona cuyo nombre aparecía en un mayor número de tablillas era condenada al ostracismo.

Estas formas de demora institucionalizada podían tener efectos indesea­bles. Por una parte, «el proceso podía llegar a complicarse e ir tan lento· co­mo para dificultar, por ejemplo, el establecimiento de una política exterior efectiva».82 Por otra parte, el intervalo entre las dos reuniones no necesaria­mente tenía que comportar una solución mejorada. En el caso del ostracis­mo, por ejemplo, «el requerimiento procedimental de dos reuniones signifi­có que la decisión no fuera precipitada. Pero el interludio entre las dos también brindaba la oportunidad de organizar el voto».83 En el último caso registrado, los dos candidatos principales al ostracismo, Nicias y Alcibíades, invirtieron los papeles respecto a quien les propuso (Hipérboles), sirviéndo­se del interludio para conseguir una mayoría favorable a condenarle al exi­lio; un abuso que podía haber conllevado la liquidación del procedimiento.

Procedimientos de rendición de cuentas

Los ateniense tenían un elaborado sistema para que sus oficiales rindieran cuentas. Los generales podían estar sujetos -y a menudo así era- a un pro-

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ceso de destitución. En la Asamblea, podían pedirse responsabilidades a los oradores por sus propuestas, sobre todo mediante la graphe parano­mon, pero tamb~ién -como en el caso de los generales de las islas Arginu­sas- mediante i,robole. Todos estos procedimientos eran legales, y estaban sujetos a los principios básico de la ley de Atenas, según la cual todos los

· procesamientos debían ser iniciados por un óudadano privado. Había dos clases principales de procedimientos. Una dike era un proceso sobre un asunto privado, como un daño o una agresión. Aquí, el acusador normal­mente obtenía una ganancia económica si ganaba, y no sufría pérdida fi-

. nanciera alguna si perdía. Una graphe era ún proceso -hablando sin más precisiones- sobre asuntos públicos, como los procesos por impiedad o

· por deserción militar. Con algunas excepciones, los acusadores no obte­nían provecho económico si ganaban el caso. Podían estar motivados por el interés público, por el deseo de venganza~ o por envidia, pero no por el interés material. Muchos procesos sobre a$untos de Estado, en realidad,

- eran más disputas privadas que intervenciones animadas por un espíritu público. 84 En cambio, un acusador que no consiguiera una quinta parte de

· los votos era multado y perdía el derecho a ·hacer acusaciones similares en el futuro.

La probole, 'una acusación preliminar que podía lanzarse antes de la Asamblea contra líderes políticos que hubieran engañado al público con

· afirmaciones falsas, no viene al caso aquí. Constituía un mecanismo más para proteger a los ciudadanos de sus líderes que un mecanismo para pro­

' tegerles de sí mismos. La graphe paranomon, en cambio, tenía exactamente · este último propósito. Por medio de este procedimiento, un orador podía

ser castigado por haber realizado una propuesta inconstitucional, incluso en el caso de que la propuesta hubiera sido aprobada por la Asamblea. Este procedimiento es una de los rasgos más llamativos de la política ateniense. Para una analogía contemporánea, deberíamos imaginar a un representan­te o senador estadounidense al que· se le impone una severa multa por ha­ber propuesto una ley aprobada por el Congreso y más tarde hallada in­constitucional por el Tribunal Supremo. En el siglo IV a.C., la graphe paranomon era Una pieza clave de la democracia de Atenas. Hansen obser­va que

la significanci'l de la graphe paranomon pued;: ser puesta de relieve l:.aciendo la comparación con la situación, en el Estado ráoderno, en la cual el derecho de los tribunales_a tutelar la legislación sea más fuerte. El Tribunal Supremo de Es-

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tados Unidos ha tenido el poder para examinar y revocar las actas del Congre­so desde 1803. En el período 1803-1896, esta capacidad fue utilizada en J35 ocasiones; nuestras fuen:tes nos muestran que en Atenas esta cifra casi fue al­canzada en dos décadas. 85

Aunque a menudo descrita como «acusación sumari~~ pOr hacer una pro­puesta ilegal», la instituci,ón de la graphe paranomon en realidad tuvo un alcance más amplio. Un decreto propuesto en la Asamblea podía ser anula­do, y su promotor castigado, si (i) violaba una ley exístente, (ii) contenía defectos de procedimient?, o (iii) se consideraba perjudicial para los inte­reses del pueblo. 86 En algunos de los casos más famosos, el acusado fue en­causado por haber propuesto que la Asamblea otorgara honores y privile­gios a una persona que no los merecía. Aunque normalmente los cargos eran expresados en términos legales, los asuntos efectivos a menudo eran políticos, o incluso personales.

Un rasgo específico del procedimiento también sugiere que las acusa­ciones, las más veces, eran más sustanciales que formales. Se presentaba una graphe paranomon mediante una hipomosía, una. alegación bajo jura­mento de que un decreto-determinado era ilegal. Estb podía hacerse bien antes de que el decreto fuera sometido a votación, o bien después de que fuera votado y aprobado~ Si la hipomosía tenía lugar antes de la votación, ésta se posponía hasta después de que el tribunal hubiera emitido su vere­dicto. Podía esperarse qu~, después de una decisión judicial afirmando que la propuesta era conform~ a la ley, sería aprobada en la votación de la Asam­blea. Sin embargo, esto podía no ser así. Hansen sosti~ne que si el tribunal decidía que el decreto era legal, automáticamente contaba como aprobado; una práctica que solame~te tiene sentido si se hubiera basado en razones más sustanciales que formales. 87

No está claro hasta qué punto la graphe paranomon sirvió a su preten­dida función, la cual consistía más en mantener la actividad política dentro

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de los límites de la ley que en procesar o perseguir a individuos concretos. Para servir a la primera ftinción, la acusación debería haber sido hecha por un ciudadano genuinamente motivado por la razón, y no por el interés o las pasiones. La amenaza ~e Euriptolemo de presentar una graphe parano­mon contra Calixeno parece haber sido motivada por una preocupación genuina por el interés público. Un ejemplo de una -más o menos- desinte­resada graphe paranomorl, que llegó a buen puerto, fue la acusación hecha contra Trasíbulo en el403 a.C., después de la caída de los Treinta tiranos.

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Trasíbulo había propuesto que todos aquellos que hubieran abandonado Atenas por el Pireo, durante su reinado fueran hechos ciudadanos atenien­ses cuando regresaran, incluidos extranjeros y esclavos. «Aunque bien in­tencionada, la propuesta hubiera alarmado a la gente de la ciudad: la entra­da de un número indeterminado de esclavos y de cientos de extranjeros hubiera inclinado la balanza electoral en contra de la gente, y la aprobación de la moción por la Asamblea les hubiera dado motivos para tener miedo. Con el propósito de aquietar esos recelos y de no poner en peligro la re­conciliación, Arquino consiguió anular el decreto mediante una graphe pa­ranomon», no sobre la base de sus contenidos, sino gracias a tecnicismos legales.88

Ambos casos tuvieron lugar en el siglo V a.C. Durante el siglo IV a.C., la graphe paranomon pasó a ser, cada vez más, «un arma muy importante en el combate político».89 «Céfalos, un político de comienzos del siglo IV

a.C., se jactó de que, a pesar de haber propuesto muchos decretos, nunca había tenido que afrontar una graphe paranomon presentada en su contra; pero el alarde de Aristofón, que murió en los años 30 del siglo IV a.C., fue que había sido exculpado setenta y cinco veces en sendas graphai parano­mon.»90 El más conocido de estos casos políticos es un proceso iniciado por Esquino contra Ctesipón por haber propuesto un decreto, según el cual la gente de Atenas debía imponer una corona de oro al viejo rival de Esquino, Demóstenes. Entre las tres razones aducidas por Esquino para mostrar la ilegalidad de esa propuesta, dos estaban basadas en tecnicismos. Sin embargo, la tercera objeción es meramente pseudo-legal. Ctesipón ha­bía propuesto que el que hacía el anuncio debía declarar que Demóstenes era recompensado con la corona «puesto que siempre decía y hacía lo me-· jor para el pueblo» (Esquino, 3.49). Mas, dice Esquino, dado que «todas las leyes prohiben incluir falsedades en los decretos del pueblo» (Esquino, 3.50), él solamente debía mostrar que el elogio a Demóstenes es falso, con el propósito de probar que la prop.uesta era ilegal. La mayor parte de su discurso, por tanto, está dedicado a mostrar que Demóstenes actuó cons­tantemente contra los intereses de la gente.

Puesto que la graphe paranomon podía ser utilizada irresponsable­mente, el ciudadano que la presentara -pero no obtuviera al menos una quinta parte de los votos- sería multado y perdería algunos de sus dere­chos civiles. Si la graphe paranomon en sí misma es vista como una pro­tección del pueblo respecto de su propia tendencia a dejarse influir por demagogos, esa cláusula de penalización constituía una protección contra

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el abuso del mecanismo de protección. En los últimos años de la democra­cia, la misma cláusula ib;l unida a eisangelia, procesos contra oficiales so­bre la base de una mala conducta religiosa o política. Este mecanismo de rendición de cuentas en dos fases -haciendo que rindan cuentas aquellos que hacen rendir cuentas a los oficiales- era un rasgo único de la democra­cia atemense.

En el examen de esos mecanismos contramayoritarios, hemos observa­do que, aunque no necesariamente los remedios sean peores que la enfer­medad, podían ser en sí mismos fuente de problemas. La anapsephisis y los procedimientos en dos fases podían restar eficacia a la resolución de asun­tos urgentes de la política exterior. La graphe paranomon podía ser explo­tada con fines privados. Para una discusión más general de por qué la auto­rrestricción política podría ser indeseable, remito al lector a la sección II.ll. Aquí solamente deseo subrayar que, a pesar de esos problemas, el sistema ateniense de controles y equilibrios de poder fue, en conjunto, notable­mente exitoso. Los atenienses lograron combinar una participación demo­crática amplia con un grado razonable de eficiencia y protección contra las pasiones mayoritarias. Aunque el sistema albergó algunos rasgos patológi­cos, no está claro que esos fueran más graves que las patologías de las de­mocracias modernas.

11.7. Interés y pasión en Filadelfia y París

En las dos Asambleas de finales del siglo XVIII -particularmente en la ame­ricana-, los constituyentes se mostraban preocupados por los peligros de la regla mayoritaria. El temor de los americanos era más agudo, puesto que se enfrentaban a un problema diferente. En ambos países, podemos ver una secuencia en tres etapas. En la primera etapa, existe una fuerte monar­quía que es vista como arbitraria y tiránica. En la segunda, ésta es reempla­zada por un régimen parlamentario libre de restricciones. En la tercera, cuando se descubre que el Parlamento puede ser tan arbitrario y tiránico como lo era el Rey, se introducen mecanismos de control y equilibrio. 91 En 1787, los americanos pasaron de la segunda a la tercera etapa. En 1789, los franceses pasaron de la primera a la segunda. Más tarde vinieron las pa­tologías de la segunda etapa, y la transición a la tercera. Esta es la razón principal del distinto tenor de los dos debates. Los americanos estaban preocupados en protegerse a sí mismos de la solución que los franceses es-

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taban inventando, o reinventando. Aunque los moderados de la Asamblea francesa, citados más adelante, compartieron los sentimientos antidemo­cráticos de los constituyentes americanos, eran una minoría.

Pasiones e intereses

Según'Maüisón~. ;:<~~ért~t5étos~los{casosrerr:queig:P:a_,rn~YIQ!!a.,,e~.t~J?a,unida;por -el interés·comun"o:la:pasi9.I:l;:~~s,4~I~fh9~~c.l~ lfr:lJ:l!nQriaéestaban"eh p~l1g~~» -(1, pág. 135). Si los pobres o aquellos c~y¡s· propiedades son relativamente -escasas forman una mayoría, su interés podrfa inducirles a promulgar leyes contrarias a los derechos de propiedad. Las contramedidas apropiadas po­drían incluir res.:ricciones al derecho a voto o al derecho a ser elegidos, así ~como también limitaciones constitucionales fuertemente protegidas, que van desde una prohibición del papel moneda hasta el derecho a una com­pleta compensación por confiscación de propiedades. Además, Madison pensó que un cuerpo electoral amplio reduciría el alcance de las facciones basadas en intereses. Como veremos, si la mityoría se deja llevar más por la pasión momentánea que por un interés duradero, las medidas idóneas di-

. fieren por completo.92

Examinando lo dicho en las dos Asambleas, puede deducirse que las mayorías apasionadas eran consideradas como algo más grave que las ma­yorías interesadas.93 Pero los intereses del elEctorado representan solamen-

. te una parte del problema. Otro problema frecuentemente discutido sobre la regla mayoritaria fue el riesgo de emergencia de una elite legislativa con intereses propios. Como dijo Mirabeau, los representantes elegidos son «una clase de aristocracia de Jacto» (8, pág. 538) que, si estuviera sin con­trol, se arrogarü todo al poder. Como un ejemplo de qué podría ocurrir, cita «la exclusió~'1 del público de la Cámara Í'\facional por la mera petición de un miembro ::le la Asamblea, y la prohibición de documentos públicos que dieran cuem:a de sus deliberaciopes». En la Convención Federal, Sher­man (I, 365) expresó el temor de que los rep:esentantes pudieran desarro­llar un esprit de corps que podía hacerles olvidar a aquellos a quienes repre­sentaban.

Estos, son, pues, los dos peligros que examinaré en lo que sigue: las ma­yorías populares apasionadas y los representantes autointeresados. Los

·mecanismos para contrarrestarlo, discutido.; en ambas Asambleas, inclu­yeron el bicameplismo y el veto ejecutivo. Esos son los asuntos principa­

--les de la discusió,n que sigue: Además, ambas Asambleas discutieron sobre

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la inclusión de derechos individuales en la Constitución con el fin de con­trarrestar los múltiples peligros de la regla mayoritaria.l14 En el primer ni:vel de precompromiso constitucional (sección II.S), una declaración de dere­chos fundamentales ofrece una protección absoluta respecto al abuso po­tencial de una minoría, excluyendo ciertos tipos de leyes. Sin embargo, la protección no es tan fuert~ como el conjunto de derechos en sí mismos. En el nivel más elevado, por t'anto, la protección absoluta requiere una salva­guarda de los derechos, es decir, una total inmunidad contra la posibilidad de enmienda. Como se observó en la sección II.3, muchas constituciones modernas ofrecen, de hecho, protección de este tipo.

Tradicionalmente, cada uno de los dos mecanismo.s que tomo en con­sideración aquí ha estado correlacionado con uno de bs dos peligros. Por un lado, la existencia de una segunda Cámara contrarrestaría -mediante un buen número de instrumentos-los impulsos apasionados de la mayo­ría. Las demoras intrínsecas a los sistemas bicamerales, en particular, fue­ron vistas como la principal protección contra las mayorías impulsivas. Por otro lado, el veto ejecutivo bloquearía la tendencia hacia la tiranía le­gislativa. Incluso en el caso de que el veto pueda ser anulado, la necesidad de una mayoría calificada hace más difícil al poder legislativo salirse con la suya. Pero estas afirmaciones tan estrictas necesitan ser matizadas y califi­cadas. En realidad, como se indica en la tabla II.2, ambos mecanismos fue­ron propuestos como soh~ciones a los dos problemas.Antes de empezar a examinar las cuatro variantes, permítaseme aclarar algunos extremos. Ninguna de las dos sociedades en cuestión era una democracia directa. Las mayorías sólo podían actuar a través de sus representantes. Cuando me refiero a las pasiones o al interés como motivaciones de la mayoría po­pular, doy por supuesto que éstas son transmitidas de forma plena al Le­gislativo, y que en él están representadas, especialmente en la Cámara Ba­ja, por ser elegida de forma directa. Cuando me refiero a los intereses o a las pasiones de los propios legisladores, estoy pensando en algo más. El interés del órgano legislativo consiste en adueñarse de un espacio lo más amplio posible en el conjunto de la organización estatal. (Para algunos ejemplos del proceso constituyente en Europa del Este, véase la sección 11.11). Además, los legisladores pueden actuar bajo el imperio de las pa­siones que nacen en la pr~pia Asamblea, completamente independientes de las de sus representados. La vanidad, por ejemplo, puede impedir a un orador retractarse de una propuesta política una vez ésta ha sido afirm-ada

en público.

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es el La solución

bicameral ismo

es el La solución

veto ejec utivo

Problema de mayorías apasionadas

La Cámara Alta

ralentizará el proceso, y además opondrá resistencia a una

mayoría apasionada mediante la riqueza o la sabiduría

El veto puede servir de control adicional de los impulsos peligrosos

Tabla II.2

Problema de legisladores autointeresados

U na asamblea dividida

está menos inclinada a convertirse en una aristocracia

El Ejecutivo podrá resistir cualquier autoampliación del

poder del Legislativo

Esta clasificación cuádruple de motivos se corresponde con una clasifica­ción cuádruple de tareas de la actividad constituyente. Desde el punto de vista de los constituyentes del siglo XVIII, la Constitución debía confeccio­narse teniendo en mente dos objetivos. El primero, que las destructivas e irracionales fuerzas de la pasión debían de ser eliminadas hasta donde fue­ra posible. En el mejor de los casos, la pasión debía ser reemplazada o con­trolada por la razón -una preocupación imparcial por el bien común. Pero los constituyentes -por lo menos en Filadelfia- no partieron del mejor es­cenario posible. Por el contrario, partieron del supuesto de que los votan­tes y políticos futuros, cuando no estuvieran movidos por las pasiones lo estarían por el interés propio. El segundo objetivo, por tanto, consistía en diseñar instituciones que proporcionaran incentivos privados a los agentes políticos para que actuaran de modo que, al mismo tiempo, promovieran el bien público. Esta línea de razonamiento se aplica tanto a los votantes como a los representantes. Aunque me ceñiré, principalmente, al asunto de las pasiones mayoritarias y de los legisladores autointeresados, el diseño institucional puede también tratar de lidiar con los problemas de los vo­tantes interesados y de los legisladores apasionados. 95

Un último comentario preliminar tiene que ver con la distinción entre interés y pasión. Cuando los constituyentes americanos oponían el interés privado al «interés permanente y agregado de la comunidad», querían decir

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dos cosas distintas.96 Por un lado, el interés privado a menudo se aproxima a los intereses a corto plazo de un modo distinto a como atiende a los bene­ficios a largo plazo. Por otro lado, fija la atención sobre los beneficios indi­viduales o de un grupo de modo distinto a como lo hace respecto a los be­neficios de la comunidad como un todo. Cuando Madison y otros se referían a los peligros de _;_as luchas faccionales, antes que nada estaban pen­sando en el último aspecto del interés privado. Pueden ser ejemplos de esto los intereses de los deudores respecto a los acreedores, los intereses mone­tarios respecto a los rendimientos de la tierra y de la industria, y demás. A pesar de que los riesgos faccionales pueden ser agravados por la miopía, las dos cosas son conceptualmente distintas. La miopía, por sí misma, de algún modo está más cerca de la pasión que del interés, entendiendo esto en lo atinente a la evaluación sosegada y deliberada de la ventaja personal. En el número 6 de The Federalist, Hamilton, por ejemplo, se refiere, al mismo tiempo, a «pasiones momentáneas e intereses inmediatos». Aunque una pa­sión brevemente vivida no es la misma cosa que un interés estrecho de mi­ras, Hamilton los asimila en el número 15, cuando opone «consideraciones generales de paz y justicia al impulso de cualquier pasión o interés inmedia­tos». Puesto que los constituyentes desdibujaron en G!-lguna medida la dis­tinción -y puesto que, en realidad, se trata de una distinción algo borroso-, me permitiré hacer algo parecido cuando examine sus declaraciones.

El bicameralismo es la solución al problema de las mayorías apasionadas

Esta afirmación tiene diversos aspectos. Un argumento estándar (véase, también, la sección II.5) consiste en que el bicameralismo propicia un pro­ceso más lento y engorroso, dando tiempo a los espíritus impetuosos a en­friarse. 97 Cuando Thomas J efferson preguntó a George Washington por qué la Convención había establecido un Senado, Washington respondió preguntando: «¿Por qué vierte usted su café en su platillo?». «Para enfriar­lo», respondió Jefferson. «Pues eso», dijo Washington. «Vertemos las leyes en el platillo senatorial para enfriarlas». En Francia, Mounier hizo notar que la mayoría podría incluso necesitar protección contra su propia tenta­ción a abdicar del poder:

Una Asamblea unicameral ( ... )podría, en un momento de entusiasmo, decidir aumentar el poder de un rey victorioso o, en circunstancias difíciles, establecer

en su favor un-l. dictadura que podría tornarse perpetua. En cambio, dos cáma­ras que deliberen separadamente garantizarán: la sensatez de sus respectivas re­soluciones, y proporcionarán al cuerpo legislativo esa lenta y majestuosa paz de la que nunca deben desviarse. (8, pág. 555)

Este argumento no reposa sobre ninguna vittud especial de los Sénadores, .en comparación con la de los miembros de la Cámara Baja, sino que sim­. plemente apela a las virtudes de ir despacio.98 Esto se suma, por tanto, a cualquier otro mecanismo de demora o enfri-amiento, como el requisito de

e que los cambios.constitucionales sean aprobados por dos Legislativos su­. cesivos o el veto suspensivo del Rey. 99 Además, el argumento no requiere que el Senado tepga el poder de veto -o cualquier otro poder formal- so­

. bre la decisión. :En París, La Rochefoucauld propuso un Senado puramen­: te consultivo o <<Consejo»:

Podría establecerse un Consejo que examinara los proyectos de ley enviados para tal fin desde la Cámara de Representanti~s. El Consejo de hombres elegi­dos para esta honorable función debería ser consultado dos o tres veces antes de que la Cárn'ara de Representantes tomara 1ma decisión definitiva. Esta con­sulta repetida -junto con el hecho de que, a través de la publicidad dada a los proyectos mediante la imprenta y la libertad de prensa, todos los ciudadanos estarían implicados-, garantizaría una demora suficiente para que los legislado­res mitigaran su ardor. (8, págs. 548-549)

Sin embargo, la mayoría de los sistemas bicaínerales estaban también justi­ficados por alguüas diferencias cualitativas existentes entre senadores y re­presentantes, por las cuales la Cámara Alta s,~ría más prudente y conserva­dora, y actuaría así de freno a la más impetuosa Cámara Baja. Estaban previstos un buen número de mecanismos de criba. Podía elevarse la edad mínima requerida para ser senador. 100 Los senadores podían ser elegidos

·mediante elecciónes indirectas (la solución americana). Podían también . ' ' estar sujetos a una ocupación del cargo dur~nte períodos más largos, con renovaciones pC;r etapas (también una parte.de la solución americana). De forma más controvertida, podían estar sujetc.s a unos requisitos de elegibi­lidad severos, en relación a la propiedad o a los ingresos. Desde un deter-

. minado punto de vista, los últimos criterio" pueden ser utilizados como aproximacionessubóptimas a la sabiduría.101 Desde otra perspectiva, claro está, el criterio basado en la propiedad sirv1Ó solamente para proteger la

· propiedad.

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El bicameralismo es~la solución al problemCt: de los legisladores autointéresados

El mecanismo subyacente al argumento es una forma de «divide y vence­rás»: una Asamblea homogénea está más inclinada a formar un frente uni­do contra el Ejecutivo d~ lo que lo está una Asamblea con divisiones i~ter­nas. En la Convención, «el señor Dickinson no 'recelaba de qu; un Legislativo, compuesto por diferentes sectores cons.:cituidos sobre distin­tos principios de este tipo, se uniera de forma impropia con el propósito de desplazar a un juez» (II,,pág. 429). Mason dijo que un Legislativo ú~ico, como se propuso en el plan de Nueva Jersey, conte:·J.Ía las semillas d-e un «Legislativo despótico» (l, pág. 254 ). En la Assemblée Constituante, Lally­Tolendal expuso la cuestión en términos más generales del modo siguiente:

Un poder único !lecesariamente acabará devorándolo todo. Dos poderes lu­charán hasta que uno de los dos haya aplastado al otro. Pero tres se manten­drán en un perfecto equilibrio, si se combinan de modo que, cuando dos estén batallando el uno contra el otro, el tercero, al estar interesado en que los dós si­gan existiendo, se unirá al oprimido contra el opresor, restaurando así la paz entre ellos. (8, pág. 515) .:

En ambas Asambleas se tenía aprensión a que una <:::ámara Alta pudiera convertirse en una aristocracia. En Filadelfia, Gerry d:jo que «[el nuevo sis­tema], tal como está ahora, es una aristocracia tan completa como siempre lo fue. Si deben atribuirse grandes poderes al Senado, en realidad estaremos gobernados por unaJun~a como temíamos» (II, pág. 286). Wilson dijo, en términos parecidos, que «estaba obligado a considerarlo globalmente co­mo algo que mostraba ur{a tendencia peligrosa a la aristocracia; como arro­jando un peligroso poder' en manos del Senado» (II, pág. 522). Este razona­miento tuvo un atractivo aún mayor en París, donde la mera idea de una Cámara Alta poderosa le~ recordaba a los estamentos del antiguo régimen. Sin embargo, puede darse la vuelta al argumento. Es precisamente para im­pedir la formación de un, Legislativo como aristocracia que debe aceptarse una aristocracia en el Legislativo.102 Aunque el detentar el cargo en el Sena­do durante un largo período podría convertir a sus miembros en una aris­tocracia, esa larga tenencia también es necesaria si se·quiere que ejerza un control efectivo sobre la Cámara Baja (Madison: I, págs. 218-219).

El papel que juega el bicameralismo en el control cie la tiranía legislativa no estuvo exento de controversia. El Gobernador Morris sostuvo que:_ «El

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pn)p<)rCIOilaclo por la segunda cámara no significa un control sobre la usurpación del poder del Legislativo, sino sobre el abuso de los poderes legislativos, sobre la propensión de la primera a legislar demasiado en pro­yectos de papel moneda y otros asuntos por el estilo. No es un control sobre la Tiranía Legislativa. Por el contrario, podría favorecerla, y, si la primera cá­mara llegara a ser seducida, hallar los medios para salir airosa» (II, pág. 52). La idea de que una división interna en el Legislativo podría no reducir, sino, en realidad, aumentar, la inclinación hacia la tiranía legislativa no la he en­contrado en ningún otro sitio de los debates. Tampoco es particularmente plausible. Es más atractiva la idea de que la división interna del Legislativo podría no constituir una disuasión suficiente de la tiranía legislativa. Quizá se requiera del veto ejecutivo -como se examina en la próxima subsección.

El veto ejecutivo es la solución al problema de las mayorías apasionadas

En la Asamblea americana no se examinó seriamente un veto absoluto para el Ejecutivo. En la Asamblea francesa, fue defendido con fuerza por algu­nos «monarquiens», pero al fin arrolladoramente aplastada. Ahora hay dos formas principales de mantener una forma de veto ejecutivo, incluso en ca­so de abandonar un veto absoluto. Por un lado, puede permitirse a la Asam­blea rechazar el veto, pero con el requisito de una mayoría calificada. Ésta fue la solución aprobada en Filadelfia. Por otro lado, puede permitirse que la Asamblea rechace al Ejecutivo mediante una mayoría ordinaria, mas siendo necesario que la decisión se difiera a una legislatura posterior. Esa fue la solución aprobada en París, permitiendo que el Rey vetara una pro­puesta en dos legislaturas sucesivas, antes de que en una tercera pudiera anularla. En ambos casos, se defendió la solución, entre otras razones, por su beneficioso impacto sobre las mayorías apasionadas.

Este razonamiento se repitió en. diversas ocasiones en los debates ame­ricanos. De acuerdo con Madison, «una negativa del Ejecutivo: no sólo es necesaria por su propia seguridad, sino por la seguridad de una minoría en Peligro de ser oprimida por una Mayoría injusta e interesada» (I, pág. 1 08).103 El Gobernador Morris fue más concreto. El19 de julio, sostuvo que la Cámara Alta era necesaria como control «sobre la propensión de la otra cámara a legislar demasiado para embarcarse en proyectos de papel moneda y otros asuntos por el estilo» (II, pág. 52). Dos días más tarde, se refirió a los mismos fenómenos -«emisiones de papel moneda, liberalidad

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para con la gente, una reemisión de deudas, y medidas similares» (II, pág. 76)- como razones a favor de un fuerte control del Ejecutivo. 104 Mason sostuvo de un modo parecido que: «Sin embargo, las precauciones que se tomaron en la constitución del legislativo serían tan parecidas a las de los Estados individuales que debería esperarse que, con frecuencia, se aproba­ran leyes injustas y perniciosas» (II, pág. 78). En otras palabras, el sistema tripartito proporcionó un doble control sobre la regla de mayoría.105

En la Assemblée Constituante, el argumento tomó formas distintas. Para muchos diputados, el veto ejecutivo no era más que un mecanismo de demora y enfriamiento; un freno a las pasiones mayoritarias. Para los

miembros radicales de la Asamblea, se trató más bien de un mecanismo que permitía a la nación actuar ejerciendo un control sobre sus represen­tantes. Como dijo La Salle: «El veto suspensivo es un tipo de llamamiento a la nación, el cual permite que ésta intervenga haciendo las veces de juez entre el Rey y los representantes» (8, pág. 529).

El argumento acabó teniendo dos versiones. Algunos delegados que­rían dejar la decisión al Legislativo siguiendo el veto final (Lameth: 8, pág. 572; Grégoire: 8, pág. 567). Otros querían que las asambleas primarias vo­taran directamente la moción a la que se había opuesto el veto real (LaSa­

lle: 8, pág. 534; Pétion: 8, pág. 581).

El veto ejecutivo es la solución al problema de los legisladores autointeresados

El papel del veto ejecutivo como control de la tendencia hacia la tiranía le­gislativa fue un tema permanente en las dos Asambleas. En París, Lally­Tolendal-citando a Inglaterra como precedente-, dijo que en 1688las dos cámaras del Parlamento abdicaron de algunos de sus poderes en favor del Ejecutivo con el fin de impedir la tiranía legislativa:

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Fue en aras de la defensa de la libertad que las dos cámaras hicieron que el Rey sancionara el habeas corpus, y fue también para defender la libertad que reunie­ron todos los poderes ejecutivos en la mano del Rey. Eliminando todos los me­dios tiránicos al alcance del Rey, nada querían reservarse para sí mismos. En el pasado reciente, la gente ha sufrido la opresión del Parlamento, del mismo mo­do que el Parlamento ha sufrido la opresión del Ejército. Las Cámaras querían defender a la gente de sí mismas; impedirían cualquier tipo de opresión y limi­tarían la libertad de [enchaí'ner] todos los opresores. Entre los privilegios que

habían usurpz.do, y de los que ahora ellos m.smos se despojaban, había el del poder absoluto para legislado todo por sí so~os. La ley prohibía, bajo pena de premunición, confirmar que otra de las Cámaras, o las dos al mismo tiempo, tuvieran pode: legislativo sin la participación del Rey. (8, págs. 517 -518).

Muchos otros oradores en la Assemblée Constituante defendieron la nece­sidad de un veto real para controlar la tendencia a la dominación el. el Legis­lativo. Haciéndolo, se permitieron grandes dosis de hipocresía, bien esti­pulando una perfecta harmonía de intereses entre el Rey y el pueblo que le permitiría a éste controlar las tendencias aristocráticas del Legislativo (Mi-

. rabeau: 8, pág. S39), bien estableciendo una perfecta coincidencia entre la

voluntad del Rey y la felicidad general (Malouet: 8, págs. 535-536). A fina­les de 1789, nad1.e dijo abiertamente que incluso un Rey débil o depravado fuera útil para c::mtrolar la tiranía del Legislativo. Después de la huida del Rey a Varennes, se hizo más difícil mantener en pie la ilusión de su benevo­lencia y sabiduría. En los debates sobre la inmunidad real, Duport y Bar­nave sostuvieron que el Rey no podía servir a su función constitucional de control del Leg~slativo a no ser que su perstma fuera inviolable (28, págs. 263 y ss.; págs. 326 y ss.): «Si el monarca deFendiera del cuerpo legislativo, de esto se segui~·ía que este último podría d-~struir su propio freno» (Du­port: 28, pág. 26-5). Regreso a este asunto brevemente.

Los americaJ.lOS también se refirieron aL experiencia británica: «Don­. de el Ejecutivo fue de veras el paladión de la ]_ibertad, Rey y Tirano estuvie­, ron, en las mentes de la gente, naturalmente asociados; no Legislctivo y ti­ranía. Pero allí donde el Ejecutivo no era_importante, los dos últimos términos eran lc)s más adecuadamente asociados. Después de la destruc­ción del Rey en Gran Bretaña, hizo su aparición en el Parlamento una tira­nía más pura que la que había ejercido el monarca» (Wilson: II, pág. 301). Otros preceder:tes históricos fueron citados por el Gobernador Morris. Habiendo, en primer lugar, reiterado su moción a favor de un veto absolu­to -que había re:hazado la semana anterior_; vino a decir:

La mayoría de ciudadanos virtuosos, como miembros del cuerpo legislativo, a menudo convt!ndrán en aprobar medidas que más tarde, en su fuero ~nterno, se avergonzarán de haber apoyado. Deben prevenirse los avances del sector po­pular del Estado. Los Éfori de Esparta se tornaron absolutos( ... ) Si el Ejecutivo es revocado por el sector popular, como ocurrió en Inglaterra, seguirá la tiranía de un hombre -en Roma, donde la aristocracia derrocó al trono, la consecuen­cia fue otra. Se extendió sobre la tendencia de la Autoridad del Legislativo a usurpar al Ejecutivo y deseó que la división se pospusiera, con el fin de consi-

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derar algún control más efectivo que el de requerir sólo;dos tercios para anular

la negativa del Ejecutivo (II, págs. 299-300).

Para establecer los contrdes enumerados en la tabla IL2, uno debe resolver dos problemas estrechamente relacionados, inherentes a cualquier sistema de controles y equilibrio:~. En primer lugar, está la cuestión de quién con­trolará a los controladores. Los controles tienen que ser puestos bajo con­trol; de otro modo, no habría un sistema de controles y equilibrios. En Pa­rís, los defensores del vew absoluto en manos del Rey sostuvieron que la Asamblea siempre podría rechazarle negándose a pagar impuestos (d'An­traigues: 8, pág. 544; Min.beau: 8, pág. 539; Mounier: 8, pág. 561). En Fila­delfia, los controles sobre el Ejecutivo incluyeron la capacidad de anula­ción de su veto mediante una mayoría de dos tercios; el proceso de incétpacitación presidencial; y los incentivos proporcionados por la reele-

gibilidad. En segundo lugar, está la cuestión de quién elegirá a los controladores y,

si es necesario, hará que abandonen su cargo. Los ccmtroles deben ser ge­nuinamente independie~tes de las instituciones que ~e supone que co~tra­pesan. Ya cité la observación de Duport en la Assemblée Constituante de que el Rey no puede servir de freno al Legislativo si la Asamblea lo puede descituir a voluntad. En la Convención Federal, la cuestión surgió en rela­ción tanto con el Ejecutivo como con la Cámara Alta. En lo que se refiere a esta última, Sherman sostuvo, contra la propuesta de Randolph, que «la pri­mera cámara del Legislativo federal debe tener la capacidad de nombrar a los senadores», sobre la base razonable de que «SÍ el Senado debe ser nom­brado por la primera cárpara y fuera de este órgano( ... ) esto les haría dema­siado independientes, y de ese modo destruiría el fin por el que el Senado debe ser nombrado» (I, pág. 60). En lo que se refiere a la primera, el Gober­nador Morris aseveró que si el Ejecutivo es elegido p9r el Congreso, «no se­rá más que la criatura del Legislativo: nombrada y d~~stituible por ese órga­no» (I, pág. 29). Razonahdo también contra la selecci.ón del Ejecutivo por el Legislativo, Madisón afirmó: «El candidato intrigaría con el Legislativo, de­rivaría su nombramiento de la facción predominante, y haría que su admi­nistración se rindiera servilmente a sus concepciones» (II, pág. 109).

Autorrestricción eri la Asamblea

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Y el interés. Enla Convención Federal, los constituyentes decidieron man-· tener sus act1v1dades a puerta cerrada y en secreto La r " d.· " d · · azon, como lJO mas :ar. e Madiso~, fue que «si los miembros se hubiesen comprometido en pub~Ico en e~ pnmer momento, más tarde habrían supuesto que por co­~e--renCia deb~na~ mantener su postura, mientras que mediante la discu­SI_on secr:ta m~gun ho~bre se consideraba obligado a aferrarse a sus opi­m~nes mas alla del sentido de la decencia y verdad que le conferían, y estaba abierto a escuchar otros argumentos» (1II pa"g 379) L · . . ' · · os constituyentes, en otras palabras, el~giero~ el secretismo para precomprometerse a sí mis­mos con:ra su propia vamdad. En cambio, comparados con los franceses los constituyentes americanos no insistieron en el aro-umento de la vanid d ~e los agente~ políticos futuros, cuyo comportarnie~to sería regulado p~r a Constitucwn que ellos estaban redactando.

A diferencia de la Convención Federal la Assemble"e C · b ·" f · .- . ' onstituante tam-.I~n uncwno ~omo un Legislativo ordinario. Sin embargo, esta disposi-

c~on puede ser -~ndeseable. Una tarea principal de una Asamblea constitu­~IOnal ~s la ~e fipr el equilibrio de poder adecuado entre el Legislativo y las areas eJecutivas del Estado. Asignar esta tarea a una Asamblea que tamb·-­desarrolle las funciones de un órgano legislativo sería como pedirle que~~~ tuar_a de JUez en su propia causa. Podría esperarse que una Constitución es~nta por una Asamblea legislativa confiriera excesivos poderes al Legis­latlV~ (11.11). En.a_bstracto, podría resolverse este problema por medios par~c.Id~s a los ut1hzados en los cuerpos legislativos: mediante controles y eqmhbnos. Un vet_o real a la _Cor:stitución podría, por ejemplo, haber con­servado la tendencia del Leg1slat1vo a atribuirse a sí mismo mayores pode­res de control.10_6 La Assemblée Constituante aprobó otra solución, votan­do _que_ sus miembro_s fueran ine!egibles para el primer Legislativo ordmano. Fue Robespierre, en su pnmer gran discurso, quien obtuvo de la ~samblea una «decr~to a~todenegatorio» -el precompromiso de los cons­tituyentes contra su mteres propio.(26, pág. 124).

II.8. Inconsistencia temporal, descuento y demoras

En la secci?n 11.3, vimos que muchas constituciones imponen una demora entre la pnmera propuesta de una enmienda y su aprobación final. En 1.3, sostuve que las_ dem~r~s pueden servir para salvar los problemas asociados al descuento hiperbohco. N o podemos inferir, claro está, que la cláusulas

-·,c:z·_c.:: 1·'"':c=;:·-coc='=""'C'''~~,.,.........-----tlf"'~~----....,..._,._.,_..........,_ ! '·

Concluyo observando que los constituyentes amer~canos y franceses tam­bién se precomprometieron a sí mismos contra las tentaciones de la pasión

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de demora existan para impedir las inversiones terr ... porales originadas por el descuento hiperbólico. Incluso después de que Snotz, en 1955, identifi­cara y caracterizara este fenómeno, este último mecanismo -hasta donde yo sé- nunca ha sido citado como una razón para el precompromiso cons­titucional. Las demoras han sido introducidas para contener a las pasiones, mas no para contrarrestar al descuento hiperbólico. Pero, aunque la i~ea no puede servir como un ejemplo de precompromiso intencional, sí sugie­re que algunos procedimientos de demora pueden hacer las veces d~ res­tricciones accidentales que impiden el desarrollo de un comportamiento

temporalmente inconsístente.

Precompromiso para los derechos

Consideremos, en primer lugar, las disposiciones constitucionales de los mal llamados «derechos positivos», como el derecho a una asistencia sani­taria o a una educación gratuitas. A veces, se supone que esas son formas de cons~mo social, las cuales deben tener lugar a costa de la inversión so­cial y de la eficiencia. Los países en vías de d~sarrollo -incluidos aquellos que están acometiendo la transición hacia un sistema de mercado- no pue­den «permitírselas». Esto puede no ser del todo cierro, puesto qD:e la edu­cación y la asistencia sanitaria también constituyen inversiones en fue.rza de trabajo productiva.:07 Si no son provistos, puede ser porque el Gobier­no está sujeto a un descuento hiperbólico. El Gobierno puede reco~oc.er plenamente el valor de las inversiones en educación y asistencia samtana, pero decidir posponerlas a una fecha más tardía. Pero cuando esa fecha lle­ga, de nuevo se acordará una prioridad ligada a un proyecto que propor­cione beneficios inmediatos. Para encontrar el modo de resolver este pro­blema, puede ser útil constitucionalizar los derechos a la educación y a la asistencia sanitaria, iEcluso quizá salvaguardándolos como derechos no enmendables. «Las personas que tienen el poder casi siempre quieren dis­crecionalidad, al menos a corto plazo, y los programas vinculados a dere­chos adquiridos atan sus manos. La Carta de Derechos Fundamentales (Bill of Rights) también tiene que ver con atar las manos del Gobierno.»108

Precompromiso para un equilibrio presupuestario

En Estados Unidos, actualmente, hay un movimiento a favor, no sólo de un presupuesto equilibrado, sino también de una enmienda constitucional

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que garantice .un equilibrio presupuestario. (Doy por supuesto, por mor del argumento, que una enmienda a favor de un presupuesto {·quiÜb~ado ataría realmente al Congreso.)109 Un argumento importante a favor de la enmienda se basa en que, si no se constituconaliza ese objetivo, el Congre­so será incapa:~ de resistir las presiones de muchos grupos para que presu­pueste gastos t~n tal o cual actividad. Los n'presentantes necesitan ser capa­ces de explicar a sus representados que su: manos están atadas. 110 Pero, es al menos concebible que el Congreso -o l'os representantes individuales­también está sujeto a la tendencia a la irresplución que es inherl::nte al des­cuento hiperbólico. A causa de la prevalencia de las fechas presentes res­pecto a las futuras, el Congreso, como San Agustín, se dirá a sí mismo que equilibrar el pi·esupuesto es una buena idea -para aplicarla en el futuro. Pe­ro cuando ese !:Uturo llega, siempre lo hace con la faz de un nuevo presente, al que se aplica de nuevo el mismo razonarniento. La enmienda a favor del equilibrio presupuestario podría salvar est;:i falta de resolución.

Sin embargo, para aprobar la enmienda~ podría haberse establecido que ésta solamente empezará a tener efecto en d siguiente Congreso, o incluso en un futuro nás lejano. 111 La idea de demora, de hecho, sirve aquí a dos funciones. Un,a. vez se ha aprobado la enm.enda, una demora e1ltre la pro­puesta y su apnbación la protegerá de ser abolida. Para ser aprobada, debe­ría imponerse una demora artificial entre !a aprobación y la ej,?cución. El caso american1) es una buena ilustraCión de esto, a causa de la dHración va­riable e incierta del proceso de enmienda. )upongamos, por tanto, que en el Parlamento; de Suecia se hubiera propl.esto una enmienda ·1 favor del equilibrio presupuestario. Para ser aceptad.,a., la enmienda debería ser apro­bada tanto en ::a legislatura actual como en el inicio de la siguiellte. El des­cuento (hiperbólico) de los legisladores e~-; tal, que en un morr.ento dado prefieren tene~· un déficit presupuestario e o. la actuallegislatur~ y en la si­guiente, pero nunca más a partir de enton::es. Sobre este supu.:sto, la en­mienda no se ,,probará, a no ser que sea pc,sible especificar que solamente empezará a ter,~.er efecto en la cuarta legislatura.

Aplicación deraorada

Los constituyentes podrían, además, desea~· que en la ConstituCIÓn consta­ra un período de demora entre la elección de un nuevo Gobierno y su toma de posesión. En iberoamérica (Perú, Arge~:1tina) y Europa del Este (Polo­nia, Hungría), se han podido ver recientemente contiendas electorales en-

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tre un partido liberal más orientado a la eficiencia, que está compron:tetido con una política de austeridad inicial seguida de cre'cimiento, y un partido populista más orientad1j a la seguridad, que promete niveles altos de provi­siones bienestaristas y ayudas al desempleo. En algunos casos, el partido li­beral tiene un amplio apoyo inicial en las encuestas, pero a medida ,que la elección se acerca es superado por el partido populista, que acaba ganando las elecciones. Estos hechos simplificados se corresponden con exactitud con lo que esperaríamos si los votantes descontaran el futuro hiperbólica­mente.112 Además, podría salvarse el problema estableciendo una demora

de, por decir algo, seis meses antes de que el nuevo Gobierno tomara. pose­sión. Naturalmente, puede que seis meses no sean suficientes. Seis meses podría ser demasiado tí.empo, en el sentido de que un país podría no poder permitirse un Gobiern'o en fase de declive durante tanto tiempo. Hechas estas precisiones, vemos que el problema es serio; y:una solución de este ti-po es al menos c~ncebible en términos abstractos. , .

La idea de una demora entre la aprobación y la; ejecución también po­dría defenderse basándola en razones completamente diferentes. Un pro­

blema que ha importu~Lado a la mayor parte del proceso legislativo consti­tucional-sea en la etapa fundacional, sea en el proceso de enmienda- es el d\ que los constituyentes, invariablemente, se han encontrado a sí mismos S1Jmidos en un conflicto. Por un lado, la naturale:;;;a de una Constitución requiere de ellos que l~gislen en interés de todos pa:ca un futuro indefinido. Por otro lado, también; cargan con razones de corto plazo y partidistas que les vienen de su electorado. Estas últimas serían co~siderablemente menos importantes si el proce_so legislativo tuviera lugar bajo un velo de ignoran­

cia artificial creado por la necesidad de que las decis'iones no tendrán efecto hasta, por decir algo, d~ez o veinte años más tarde.

Esta clase de razon'amiento basado en un velo de ignorancia fue desa­rrollado en distintas ocasiones en la Convención Federal, muy notable­

mente en una interven,:::ión de George Mason:

Debemos atender a l~s derechos de toda clase de personas. Él a menudo se ha maravillado de la indiferencia de las clases superiores de la sociedad hacia este dictado de humanidad y política, considerando que por mucho que vivan en la opulencia, o a pesar de sus elevadas posiciones, podría ser que, en el curso de unos pocos años, no 'sólo podría, sino que seguro acaecería, que distribuyeran su posteridad a través de las clases más bajas de la Sociedad. Todo motivo ego­ísta, por tanto, todo ;~pego a la familia, debería recomendar una polític~ de este

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tip~, qu: no t~ndría menos c~nsideración por los derechos y ventura de los que estan mas aba; o que por los cmdadanos de más alta alcurnia. (I, pág. 49)

El Gobernador Morris sostuvo, en una línea parecida, que

Las ataduras estatales y la importancia de los Estados han sido el azote de este País. No podemos liquidarlos; pero quizá podemos arrancarle los dientes a las serpientes. Deseo que nuestras ideas se extiendan en pro del verdadero interés del hombre, en vez de quedar circunscritas al estrecho espacio de un lugar con­creto. Y después de todo, qué pequeño puede ser el motivo originado por el egoísmo de una política de este tipo. Quién puede decir si él mismo, mucho menos aún sus hijos, el próximo año será un habitante de este o de aquel Esta­do. (I, pág. 530)

Este arg~mento s_e _refiere a los trece estados que existían por entonces, pe­ro tambien fue ut1hzado para referirse a la entrada de nuevos estados. Con­t~a la propuesta ~e- Gerry de «limitar el número de nuevos estados que pu­dieran ser admitidos en la Unión, de manera que nunca pudieran sobrepasar al número de estados atlánticos» (II, pág. 3), Sherman contestó: «Estamos procurando por nuestro futuro,' por nuestros hijos y nuestros abuelos, quienes es tan probable que sean ~iudadanos de los nuevos esta­dos del oeste como de los viejos estados» (ibíd.).

El argumento que sugerí anteriormente reforzaría éste mediante el au­mento de la incertidumbre. Si la Constitución entrara en vigor mañana, puedo ser capaz de predecir con certeza que mis hijos mañana estarían me­j?r bajo la disposición A que bajo la disposición B. El hecho de que la uti­hdad esperada de mis nietos y de mis tataranietos pueda ser mayor bajo B, podría no compensar esa preferencia. Pero si la entrada en vigor de la Cons­titución se pospone veinte años, el destino de mis nietos y mis tataranietos puede lleg~r a ser d~ la mayor importancia, por dos razones. Por una parte, el velo de Ignorancia ahora cubre una parte mayor del período relevante. Por otra, si los constituyentes están sujetos a descuento hiperbólico, el aplazamiento menguará lo que bauticé como «preferencia fuerte por el pre­sente, comparada con todas las fechas futuras» (I.3 ).

No hace falta decir que la idea es utópica, y probablemente indeseable desde otros puntos de vista. Las demandas de procesos constituyentes o de revisiones constitucionales tienden a aparecer en momentos de crisis en los que permitirse esperar es un lujo imposible. Pero creo que éste uso de las demoras podría ser digno de consideración en otros contextos de toma de

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decisiones. Un argumento estándar a favor de las demoras es que, dando tiempo para que se produzca un enfriamiento, contrarrestan los pernicio­sos efectos de las pasiones. He sostenido que, aumentando la incertidum­bre, las demoras también crean un velo de ignorancia que fuerza a un agen­te a ponerse a sí mismo en el lugar de los demás, y reduce así la importancia

del interés.

II.9. Omnipotencia, comportamiento estratégico y separación de poderes

En esta sección examino la idea de que el poder, para que sea efectivo, debe ser dividido; y que la omnipotencia, lejos de ser una ventaja, puede ser una calamidad.113 Examinaré principalmente la idea en términos de inconsis­tencia temporal y credibilidad, aunque en realidad es más general. Una si­tuación difícil que se da por tener demasiado poder se resume en un dictum que Napoleón escuchó de uno de sus consejeros: «Ün ne s'appuie que sur ce qui résiste», una frase que podría haber utilizado Tocqueville como un epitafio para su Ancien Régime. El fragmento siguiente transmite la idea

del argumento principal de ese trabajo:

Entre las cuestiones dirigidas a los intendentes se encontró ésta: a los nobles de vuestra provincia, ¿les gusta quedarse en casa? Tenemos la carta de un inten­dente dando respuesta a este asunto; se queja de que a los nobles de su Provin­cia les gusta más estar con sus c~mpesinos que cumplir con las obligaciones pa­ra con su Rey. Pero observe bien esto: la Provincia de la que él así habló era Anjou; después llamada la Vendée. Esos nobles, que eran criticados por prefe­rir vivir con los campesinos y rechazaban -según se decía- cumplir con su obli­gación para con el Rey, fueron los únicos que defendieron con armas enlama­no la monarquía en Francia, y estaban dispuestos a morir en combate por ello.

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El libro de TocqueviHe es un estudio de cómo morir de éxito, por utilizar la frase que acuñó Stephen Holmes para resumir los acontecimientos de 1848 a partir de la descripción que de ellos hizo Tocqueville en sus Recollec­tions.115 Habiendo reducido la nobleza y la burguesía a un estado de impo­tencia, la monarquía no tenía aliados a los que acudir cuando se vio ataca­da. En la discusión que sigue, sin embargo, se pondrá más el acento en la división del poder entre las ramas del Estado que entre las clases. Aunque

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los do~ asunws están íntimamente relacionados en la concepción inglesa trad1cwnal d_,e separación de poderes, en las sociedades modernas están completamente disociados.

La paradoja de la omnipotencia

~1 ni~el n:ás gen~ral, un se~ omnipotente es una contradicción en sus pro­pws termm~s. «S1 un ente t1ene el poder de hacer cualquier ley o de llevar a cabo cualqmer a~to, ¿puede entonces limitar su propio poder para actuar 0

elab~:ar leye~? S1_ puede, e~t?nces no puede; y si no puede, entonces pue­de.» La paradop, que ongmalmente se puso de manifiesto en relación a la omnipotencia divina, también se aplica a la soberanía política. Según Hobbes, ·, ..

El Soberano de ~~a república, sea una Asar.nblea, sea un Hombre, no está suje­to a las Leyes C1v1~es. Por tener el poder d;:! hacer y de rechazar Leyes, puede, cuando le plazca, hbre de esta sujeción, reJeler esas Leyes que le causan pro­

~lemas Y hacer una nuevas; y, por consiguie-nte, él era libre antes de eso. Por·ser hbre, puede ser libre cuando quiera: no es pJsible que una persona se encuentre

ata~~ a_sí misma; puesto que puede atar, puede liberar; y, por tanto, aquel que esta umcamente atado a sí mismo, no está a :ado.l17

Co~o propm~sta abstracta, la última afirn.tación puede parecer impecable. Aphc~do a la vi~a ?olíti~a ~e~l, no lo es -como se mostró en el fragmento de Spmoza que c1te al pnnc1p10 de este cafítulo. Aunque el rey en cuestión (Darío, el Medo) era omnipotente con resP;ecto a las leyes que podía emitir, no tema el poder para retirar el decreto co J. que sus sátrapas, mediante en­gaño, le había..J. hecho aprobar con el propósito de entrampar a Daniel. En el texto bíblico, no queda clara la explicación de esta irreversibiJidad. Tam­poco podemos acudir a otras fue-?tes, pue:sto que la existencia de Darío el Medo está llena de incertidumbres. Come una pura conjetura, podría ha­ber estado operando algo así como una e onvención metaconstitucional (II.3). Si hubi ~se anulado su propio decn·to, Darío podría haber sufrido una pé~dida dr~_le~itimidad religiosa. Pero ~~sta idea presupondría que el sa­cerdocw co~s :Itma una fuente de poder ah ernativa y que el Rey, de hecho, no era ommpotente.

La razón por ~a que ~l.argumen.to de H,obbes no puede ser aplicado di­rectamente a la vida pohnca real viene del carácter irreversible de las pro-

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mesas. N o es cierto eso de que «quien puede atar, fUede liberar», si esta afirmación implica que es igualmente fácil atar que liberar. En política, co­mo en muchas otras cosas, hacer una promesa y rriás tarde romperla es peor que no haberla hec:~o (véase el discurso de Cleón en el debate mitile­no, citado en la sección II.6 ). En la primera Asamblea Constituyente fran­cesa, el anuncio de la toma de medidas radicales dunnte la noche de(4 de agosto de 1789 hizo impbsible echarse atrás. En una maravillosa frase con­temporánea, se dijo: «El pueblo está penetrado por. los beneficios que le han sido prometidos; ellos mismo no permitirán ser de-penetrados».118

Tocqueville viene a decir algo parecido en su análisis del proceso constitu­yente de 1848. Inicialmente, antes de la insurrección de 1848, inquieto por que acaeciera, sintió que «lo que se necesitaba no era tanto una buena Constitución como algtina Constitución».119 Actuando presionado por el tiempo, estaba «~ucho' más preocupado en poner rápidamente un líder poderoso al frente de la ;República que en redactar uha Constitución ~epu­blicana perfecta».120 Después de los días de junio, mantuvo su propuesta, pero en esa ocasión co.d la justificación de que «hal(iendo anunciado a la nación que se concedería este derecho ardientemente deseado, ya no era posible denegárselo por,más tiempo».121 Las promesas hechas en público a menudo son irreversibles.

Sin embargo, supongamos que estamos tratando'con un soberano -co­mo un monarca absoluto, un déspota oriental, un politburó, o una junta­que no tiene miedo a la' decepción que producen las expectativas frustra­das. Supongamos, ade:rr;tás, que quiere precomprometerse a sí mismo con una política determinada a largo plazo que creará un entorno que favore­cerá el crecimiento eco;;_ómico sostenido. Un ejemplo de esto es la China de los años ochenta del siglo XX. Cuando se liberalizó la economía china y se permitió el desarrollo de la propiedad privada, los agentes económicos no podían saber si esa situación sería duradera y si se les permitiría quedar­se con los beneficios de:su actividad. Como consecüencia de esto, su'hori­zonte temporal se acor:tó, y a menudo prefirieron 'utilizar sus beneficios para gastos de la casa o :para el consumo suntuario, 'en vez de reinvertirlos en el negocio. Los líderes chinos podían muy bien haber deseado pn~com­prometerse a sí mismos· con una política de no intervención, pero no había forma de que pudieran hacerlo creíblemente. Puestc~ que tenían todo .el po­der, eran incapaces de irtcapacitarse a sí mismos para.interferir.122

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Credibilidad

L?s co:npromisos pueden ser creíbles cuando el poder se divide entre el EJecutivo, .una Judicatura independiente y un Legislativo democrática­mente elegido. Est~ es la parte central de la historia contada por Douglass North Y ~arry Wemgast en su reconstrucción de la política económica in­gles~ ~el siglo XVII. Después de la Revolución Gloriosa, la «amenaza de su­preswn que fue [h~cha creíble por la revolución de 1648] limitó la capaci­dad de ~r~wn de Ignorar el Parlamento». Al mismo tiempo, «la creación de una JUdicatura políticamente independiente, amplió mucho la capaci­

d:d ?el Estad.o de prometer hacer honor a sus acuerdos, es decir, a atarse a SI mismo>:. Fmalmente, <~cr~ando un equilibrio entre el Parlamento y la Monarqu~a :-en ve~ de ehmmar esta última, como ocurrió después de la Guerra Civil-, los mtereses parlamentarios se aseguraron limitaciones a sus propias inclinaciones hacia la acción arbitraria».123

Uno puede imaginarse un test -sobre el que me declaro incompetente para llevar a cabo- para verificar la conexión existente entre la democracia Y el precompromiso efectivo. En estudios de la relación -examinada más adelante- entre la independencia del Banco Central y el crecimiento eco­nómico, la primera variable normalmente ha sido medida mediante crite­ri~s f~rmales (como el de la independencia legal que posee el banco) y por cntenos de comportamiento (como la tasa de circulación de los goberna­dores del banco). Se ha encontrado que esos dos aspectos relativos a la indep ... end.encia d.el ~anco Central están muy correlacionados en el grupo de paises mdustnahzados, pero no en el grupo de países en vías de desarro­llo.124 De mi argumento se seguiría que también deberían estar más corre­lacionados dentro del grupo de países democráticos que en el grupo de los no democráticos.

Sin embargo, eso es algo más complicado debido a que algunos regíme­nes autoritarios pueden, de hechp, estar en disposición de adquirir com­promisos creíbles. Más concretamente, José Campos y Hilton Root sostie­nen que los regímenes más o menos autoritarios en las economías asiáticas más dinámicas se ganaron la credibilidad necesaria mediante una «Consti­tución implícita» en la que la institución peculiarmente asiática de los con­sejos deliberativos hace las veces de «mecanismos de precompromiso».125 Esos consejos son cuerpos no democráticos, compuestos por miembros tanto del sector público como del privado. Tienen autoridad quasi-legisla­tiva para regular asuntos en sectores industriales determinados, o incluso

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para niveles más agregados. Entre sus diversas funciones, quizá la más im­portante es la de reducir la libertad de acción del Gobierno:

Un dictador, por su propia naturaleza, generalmente no toma en consideración controles ni equilibrios contra su autoridad. Pero esta carencia socava la credi­bilidad a largo plazo: ¿cómo hacen las empresas para cerciorarse que las políti­cas no van a cambiar de la noche a la mañana? Si los dictadores quieren infor­mación para determinar la elección de las políticas correctas, deben garantizar que revelar información no desembocará en confiscación de capital directa (a través de la expropiación) o indirecta (a través de cambios perjudiciales de polí­ticas). Para resolver este problema de compromiso( ... ), los líderes del Este asiá­tico intercambiaron autoridad por información, atando en la práctica sus pro­pias manos mediante el establecimiento de instituciones que restringieron su margen de maniobra para la acción arbitraria. 126

Aunque el sistema se apoye más en una convención constitucional que en una Constitución escrjta, el argumento central es parecido al que expresé anteriormente. El poder, para ser efectivo, debe dividirse. En lo que resta de esta sección, me sirvo de la cuestión de la independencia del Banco Cen­

tral para ilustrar esta idea.

Bancos centrales independientes

En los últimos años, ha aparecido una especie de consenso sobre la necesi­dad de unos bancos centrales independientes. Al menos un país (la Repú­blica checa) eligió hacer constar en la Constitución la independencia del Banco CentraL En otros países, la independencia o bien la proporciona una ley y la sanciona una convención constitucional, o bien se basa sola­mente en una convención constitucionaL En lo que sigue, desatenderé es­tas diferencias, y sencillamente supondré que, por una razón u otra, el ban­co goza del acuerdo para una independencia de Jacto.

El argumento estándar consiste en que un Banco Central independien­te constituye un mecanismo de precompromiso para salvar la inconsisten­cia temporal causada por la interacción estratégica.127 Hay diversas formas mediante las que puede darse esta inconsistencia. Me centraré en la versión del argumento en el que los actores principales son el Gobierno y el públi­co, incluidos empresarios y centrales sindicales. Doy por supuesto que la función objetiva del Gobierno depende negativamente de la inflación, y positivamente del nivel de empleo. Doy por supuesto, además, que esta

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función objetiva deriva más de la concepción que tiene del interés público. que de motives partidistas o electorales. El Gobierno puede actuar directa­mente sobre la primera variable utilizando, su poder para fijar la tasa de ex­pansión monetaria y, a partir de ahí, de inflación. Aumentando la inflación para in_cre~entar el empleo (véase la discHsión posterior), también puede actuar md1rectamente sobre la segunda variable. El sindicato solamente se preocupa del ~alario real de sus afiliados, el cual es una función del salario ~o~inal y de (.a tasa de inflación. El prot~colo es tal que, en primer lugar, s~n~1cato y err!presarios negocian sobre saíarios nominales, dadas sus pre­viswnes sobre la tasa de inflación esperada. Después, los gobiernos fijan la tasa de expansión monetaria y, a partir de ahí, la tasa real de inflación.

~ . Supo~gam~~~' además~. qu_e (i~ el Gobie~no anuncia que seguirá una po­~~~Ica de mfla_cwn cero, (n) smd1catos y en1presarios se creen eJ. anuncio y f:J~n un sala~w real acorde con él, y (iii) el Gobierno sigue fielmente lapo­htica anunciada. La tasa de desempleo entonces producida se denomina «tasa natural de desempleo». Por diversas razones, el Gobierno puede creer que esta tasa es demasiado alta. 128 Suponiendo (i) y (ii), entonces el Gobierno puede decidir crear empleo expandiendo la oferta monetaria, la cual llevará a que disminuyan los salarios reales y a que suba el empleo. Sin embargo, si sindicato y empresarios conocen el objetivo del Gobierno, esa P?lítica no funcionará. Anticipando que el Gobierno hará uso de su capa­cidad de control discrecional sobre la política monetaria par:-t crear más empleos, ambjs ajustaran al alza el salario nominal para equilibrar la infla­ción. Concretamente, fijarán el salario nominal en base a la exr·ectativa de que, a su vez, el Gobierno fijará la tasa de inflación óptima de acuerdo con ese salario nominaL Las inflaciones efectivas y esperadas serán iguales, y la acc~ó~ ~el Banco Central no tiene efecto sobre el empleo. Sin embargo, en perJUIClO de todos, la tasa de inflación es p:Jsitiva.

Para el Gobierno, el mejor resultado s,-~ría hacer un anuncio creíble de inf~ación cerc, y luego provocar .un auménto de la inflación; ] o siguiente meJor que podría hacer sería un anuncio creíble de inflación cero, y luego no provocar i~1.flación; y el peor resultado -puesto que se autocumple- es un anuncio dé una tasa de inflación positiva. Puesto que el anU.ilcio de una inflación cero nunca es creíble, el Gobiern:) se compromete con el peor re­sultado. Se lle,ga a la misma conclusión examinando otras raz0nes por las que el Gobierp.o podría querer expandir la" oferta monetaria, co ... no el deseo de obtener superávit o el de reducir el déficit de la balanza de pagos. Pues­to que todos .~sos casos dan lugar a una versión dinámica del Dilema del

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Prisionero -parecida al paso de la «Promesa» en la figura 1.3-, todos están sujetos a inconsistencia ~inámica. '

Si los constituyentes o legisladores se aperciben de esta situación difícil, pueden responder con una política de precompromiso, que podría tomar una de las dos siguientes formas. Por un lado, podrían optar más por las normas que por la discrecionalidad, y redactar directamente en la Consti­tución una política mon:etaria concreta. Esta opción, bien pensada, es o in­deseable o inviable. Una norma mecánica simple como el crecimiento cero de la oferta monetaria, aunque quizá sea viable, proporcionaría una flexibi­lidad demasiado escasa para poder ajustarse a acontecimientos imprevis­tos. A la inversa, una norma que trata de especificar respuestas óptimas a todas las posibles contihgencias·sería de una complejidad tal que la haría imposible.129 ' ;

Por otro lado, podrí;¡l transferir la discrecionalidad a un Banco Central independiente en vez de· que estuviera en manos del Gobierno. Para garan­tizar la independencia r~al del gobernador del Banco, se han adoptado un buen número de medidas.13° Cuando se creó el Banco Central de N o ruega en 1816, se estableció en; Trondheim, una millas lejos de la capital, para ga­rantizar su independencia del Gobierno. Más recientemente, se adujo una razón similar para emplazar el Banco Central alemán en Francfort en vez de hacerlo en Colonia.U1 En países con un Ejecutivo dual, el Gobernador puede ser nombrado po~ el Presidente -y no por el Gobierno-, dando por supuesto que él o ella estará entonces más inclinado a ser conservador que activista; es decir, que se dará más valor a la estabilidad de precios que al desempleo. La Constitución también puede prohibir explícitamente al Gobierno dar instrucciones al Banco o -como en el caso noruego- exigir que, de hacerlo, deba h~cerlo públicamente. Adem

1is, se puede constitu­

cionalizar que la estabilidad de precios sea un objetivo del Banco Central. Inspirándose en Schelling, uno podría tratar de fortalecer al Banco quitán­dole algunos de sus poderes. Así, para proteger al Banco de la presión in­formal ejercida por el Gobierno, uno podría -como' en Argentina- prohi-birle explícitamente incurrir en déficit financiero. 132 .

La creación de bancos centrales independientes ilustra la idea de la se­paración de poderes co~10 mecanismo de precompromiso para salvarla in­consistencia temporal. Naturalmente, la separación de poderes puede ser­vir también para otro:s propósitos. Para asegurar la especialización funcional, la separación de poderes puede aumentar; la eficacia. La necesi­dad de que haya una ra~a ejecutiva del Estado proviene, entre otras c;osas,

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del hecho de que no sería eficiente confiar a un cuerpo legislativo el mane­jo de la guerra. Además, la separación de poderes puede reducir la corrup­ción e impedir que una rama del Estado ejerza una interferencia indebida en las tareas de las demás. Un ejemplo de esta última idea es la asignación azarosa de jueces a casos, para impedir que el ministro de Justicia seleccio­ne a los jueces «fiables» para los casos «delicados». En realidad, puede uti­lizarse un argumento similar para justificar la existencia de un Banco Cen­tral independiente. Si el Gobierno tiene el control directo sobre la política monetaria, puede utilizar este instrumento para fortalecer sus posibilida­des de ser reelegido, más que para servir al interés público. En este caso, la separación de poderes sirve para contrarrestar el interés partidista. Sin em­bargo, el argumento anterior demuestra que puede ser necesario un Banco Central independiente, incluso si el Gobierno se mueve estrictamente por razones de interés público.133

II.10. Eficiencia

De la sección II.7 a la II.9 he examinado las razones para el precompromi­so constitucional-las pasiones y las dos formas de inconsistencia tempo­ral- que muestran analogías con los casos de precompromiso individual examinados en el Capítulo l. Lo que puede sostenerse de la razón más im­portante de autorrestricción constitucional, sin embrago, no tiene paralelo en el caso individual. Se trata de la idea de utilizar las disposiciones consti­tucionales para eliminar o reducir ciertas formas de despilfarro e ineficien­cia que prevalecerían si toda la legislación tomara la forma de simples leyes que pudieran ser modificadas por una mayoría ordinaria. Distinguiré entre tres tipos de ineficiencia que pueden ser remediados de esta forma: acortar el horizonte temporal, buscar rentas e inconsistencia por agregación. En los tres casos, el principal remedió pasa por requerir una mayoría calificada para enmendar la Constitución. Aunque las demoras y la necesidad de so­meter las enmiendas a referéndum podrían tener algunos de esos mismos efectos, tienen una propensión menor a servir para tal fin. U na continua, aunque leve, mayoría podría capear una demora, y un referéndum podría no ser un obstáculo si el conjunto de la población compartiera las ideas de la Asamblea.

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Ampliar el horizonte temporal

La estabilidad es un instrumento general para promover muchos fines im­portantes. Dentro de unos límites, es más importante tener alguna Consti­tución que no esté a merced de mayorías fluctuantes que tener una Cons­titución en concreto. Como dijo Leibniz, no importa si las abejas que escaparon de mi propiedad me pertenecen a mí o al vecino que las atrapa~ puesto que, en la medida en que las leyes están fijadas, puedo regular m1 comportamiento de acuerdo con ellas.134 La planificación y la inversión de los individuos tendrán un horizonte temporal más amplio y darán más fru­tos si pueden estar razonablemente seguros de que los derechos de propie­dad, incluido el derecho a ser compensado por expropiación, tendrán con­tinuidad. Los partidos políticos también pueden operar de forma más eficiente si pueden tomar el marco electoral e institucional como algo da­do. Como observa Stephen Holmes: <<Las normas constitucionales son ca­pacitadoras, no incapacitadoras; y además es insatisfactorio identifi~ar al constitucionalismo exclusivamente con las limitaciones del poder» .13

' N a­ruralmente, uno podría rechazar que lo que es bueno para los partido~ po­líticos existentes también es bueno para la sociedad. En Estados Umdos, por ejemplo, una sacudida general del sistema político podrí~ permitir ~~e emergieran nuevas fuerzas políticas que pudieran elevar elmvel de p~rtlCl­pación más allá del malísimo nivel actual. Aunque esto pue~a ser c1erto, no hay razón para creer que un sistema en constante camb10 tenga es~s efectos beneficiosos. Sería más probable, pienso, que provocara cansanc10

y anarquía.136 . •

Se puede sostener que el efecto estabilizador de requenr mayor~as cah-

ficadas para enmendar la Constitución constituye ~1 aspecto_ má: :mp?/r­tante del precompromiso constitucional. Proporcwna una ;ust1Ílcac10n para el procedimiento aparentemente arbitrario de permitir que pueda ser cambiada sólo mediante una mayoría sustancialmente amplia. N o estoy diciendo que este procedimiento sea justificado en todos los casos. En la sección II.11, por ejemplo, examino los peligros de que una mayoría im­ponga su voluntad sobre una minoría en asuntos étnicos y de religión. Pe­ro creo que el procedimiento es justificado cuando la minoría preferiría vi­vir bajo un régimen preferido por la mayoría, y protegido por un requisito de mayoría calificada, a vivir bajo un régimen propio que no estuviera igualmente protegido. Los protestantes seguramente preferirían vivir bajo un sistema protestante débilmente salvaguardado a hacerlo bajo un sistema

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católico con recias salvaguardas; ·pero bs defensores del bicameralismo podrían preferir un sistema unicameral con muchas salvaguardas a un sis­tema bicameral desamparado. El argumellto está relacionado ron la idea de que incluso tos más débiles prefieren un régimen muy reglamentado que esté muy sesgado hacia intereses de la parte más fuerte, a una sociedad sin. ningún tipo de leyes; con la diferencia de que aquí lo que les redime a ojos de aquellos que habrían preferido un conjunto de leyes distintas es la esta­bilidad de la:~ leyes, no su mera existencii.

Reducir los costes de transacción :

Richard Pos~er ha observado que las mayorías calificadas también son úti­les para reducir los costes de transacción; Las votaciones por mayoría sim­ple tienden ~t fomentar la búsqueda de r=ntas. «Si el voto de una mayoría simple pudiera cambiar la forma básica de gobierno o expropjar la riqueza de una minoría, deberían dedicarse cantidades ingentes de recursos para procurar y mantener una legislación de ese tipo.»137 Obsérvese que esta afirmación sugiere o presupone que hay una diferencia sistemática y sus­tancial en la búsqueda de rentas potencial entre las cuestiones constitucio­nales y las que están sujetas a legislación ·xdinaria. Hasta donde yo sé, esta afirmación no ha sido probada. En cualquier caso, parece claro que la afir­mación, de ser cierta, apela a las constitur':iones más como restricciones ac­cidentales que como restricciones esenoales. Esto es aún más cierto en el caso del tercer argumento sobre la eficiencia.

Eliminar ciclos

Gracias a la ·paradoja de Condorcet y al teorema de Arrow, sabemos que con votaciones por mayoría simple pueJen surgir mayorías cíclicas. Esta inconsistencia por agregación -ap.nque distinta de la inconsistencia tempo­ral- no es, por sus efectos perversos, menos indeseable. Se ha mostrado que si impoilemos restricciones relativanente débiles sobre combinacio­nes admisibles de preferencias individual, es, el requisito de una mayoría del 64%, o superior, asegura que las prefer:~ncias sociales nunca serán cícli­cas. m Sin embargo, podrían ser incompletos en muchos casos, si ninguna propuesta pudiera satisfacer el requisitq mayoritario.139 En la legislación ordinaria, si;;1 un status quo como ocurre en el voto del presupuesto anual, este problema sería muy serio. En el con·¡:exto constitucional, con un status

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quo muy bien definidor el que sean incompletos constituye un problema menos importante.

II.11. Obstáculos y objeciones

Como en el caso de la autorrestricción individual (I.8), el precompromiso constitucional, cuando deseable, puede no ser viable o efectivo; cuando viable y efectivo, puede no ser deseable.

El precompromiso puede no ser viable

En relación con la primera posibilidad, es relevante la distinción entre res­tricciones esenciales y restricciones accidentales. Hay casos en los que una forma de gobierno pod~ía beneficiarse de la existencia de restriccion~s, pe­ro no es probable que se imponga estas restricciones a sí mismo. Puede que la autorrestricción normativamente deseable, de hecho, no tenga lugar, a menos que las restricci~nes sean impuestas desde fuera o por un subsector de~ Estado. Examinaré ;este problema en relación~ tres conjuntos de pro­blemas, para salvar los .cuales podrían estar diseñadas las constituciones: pa ~iones duraderas, pasiones impulsivas e interés.

Las pasiones duraderas incluyen las animosidad.es nacionales, étnicas y religiosas; compromis<is fuertes con la igualdad o la jerarquía; y otras dis­posiciones emocional~s que son ampliamente compartidas y que están profundamente arraigadas en la población. Puesto que esas pasiones pue­den inducir a la opresión de minorías y causar conflictos sociales severos, sería deseable tener algún tipo de protección constitucional respecto a ellas, en forma de salvaguardas de derechos para las minorías o de reparto del poder entre grupos. Estoy de acuerdo, por tanto, con Cass Suhstein cuando es~ribe: «Las disposiciones constitucionales deberían estar dise­ñadas para actuar precisamente contra aquellos aspectos de la cultura y tradición de un país más inclinados a producir daños a través de los proce­sos políticos del propio país».140 Pero esas previsiones son también las que tienen menor probabilidad de ser aprobadas, precisamente porque la cul­tura y la tradición actúan en su contra. En sociedad,~s democráticas, al me­nos, no hay razón alg1.:1na para esperar que los constituyentes no se vean afectados por el influjo de los prejuicios que animan al conjunto de lapo-blación. .

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N o se trata de una preocupación puramente abstracta. Dados los fuer­tes sentimientos antiturcos en Bulgaria, por ejemplo, de hecho sería desea­ble redactar en la Constitución el establecimiento de una fuerte protección para las minorías étnicas. Mas, puesto que la mayoría de los miembros de la Asamblea Constituyente también albergaba esos sentimientos la Cons­titución búlgara de 1991 contiene la más débil protección de los, derechos de las minorías d~ entre todas_ las Constituciones de nuevo cuño de Europa del Este. Se prohiben los partidos de base étnica, y sólo se da a las minorías el derecho. a que se les enseñe su propia lengua, más que a ser educados (to­dos los ~UJet~s) _en su propia lengua. Otro ejemplo ilustrativo es el de que una razon pnncipal del fracaso de la Constitución española de 1931 estribó en las s.everas cláusulas anticlericales que contenía.141 Si la pequeña mayoría republicana en la Asamblea Constituyente (la Constitución fue aprobada por una mayoría del 55%) no hubiera empleado toda su fuerza, los desa­rrollos posteriores podrían haber tomado un cariz distinto.

El escepticismo de Tocqueville hacia el precompromiso debe ser enten­dido desde esta perspectiva. En Democracy in America, escribe:

Basta con un solo hecho para mostrar que el asunto no es muy popular en Amé­rica. Los americanos, cuyas leyes permiten la mayor libertad e incluso licencia

en el lenguaje, no obstante, en otros aspectos están sujetos al drama de una suerte de censura. Las obras sólo pueden representarse con el permiso de las autoridades municipales. Esto ilustra cuán iguales son las comunidades para

los individuos: sin pensarlo, dan rienda suelta a sus más enconadas pasiones, y luego tienen mucho cuidado de no dejarse llevar por gustos que no poseen. 142

Entiendo la primera parte de la última frase como expresión de la idea que defendí anteriormente: las personas no se precomprometen a sí mis­mas contra sus pasiones fuertes y duraderas. La segunda parte puede ser ilustrada por la idea de una comunidad étnica homogénea que aprueba le­yes para garantizar los derechos de las minorías étnicas. Es obvio que ser libre para hacer cosas que uno no desea hacer es menos valioso que ser li­bre para hacer lo que uno desea.143 De un modo parecido, es menos útil estar impedido de hacer cosas malas que uno no querría hacer de ningún modo que estar impedido de hacer cosas malas que uno en realidad po­dría estar tentado de hacer. El problema está en que cuando éstas son ten­taciones permanentes hay un incentivo menor para levantar barreras con­tra ellas.

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¡­¡ :- Puede darse una excepción si la mayoría percibe que incurrirá en costes

si actúa basándose en prejuicios contra la minoría; por ejemplo, incitando la conflictividad social, que tendrá efectos sobre la capacidad productiva del país o sobre su. posición en la escena internacional.I44 Sin embargo, dos fac­tores más podrían actuar en la dirección opuesta. En primer lugar, está en la naturaleza de las pasiones el poder inducir a la gente a actuar contra su pro­pio interés. En segundo lugar, si existe un pasado de opresión, el grupo do­minante podría tener miedo a relajar su acoso sobre la minoría. Claus Offe, por ejemplo, se refiere a «la lógica que aplican los búlgaros contra su mino­ría turca, y lo que Hitler proclamó el día antes de la invasión germana de la Unión Soviética en 1941: "Después de todo lo que les hemos hecho, sufrire­mos un castigo devastador a menos que continuemos haciéndolo"».145

Las pasiones impulsivas son activadas por acontecimientos súbitos y amenazadores, como -una crisis económica, revolución, guerra o riesgo in­minente de conflicto bélico, y otros parecidos.146 La idea de que las consti­tuciones deben proteger a los ciudadanos contra la posibilidad de sucum­bir a impulsos de esta clase fue expresada, como vimos (Il.1 ), diciendo que son ataduras impuestas por Peter cuando está sobrio a Peter cuando está bebido. Mas la premis::1 de un Peter sobrio puede no cumplirse en la reali­dad. Es una realidad empírica incontestable que las constituciones tienden a ser redactadas en tiempos de turbulencias y convulsiones, en los que las pasiones tienden a estcr desatadas.147 Las oportunidades de actividad cons­titucional incluyen las crisis económicas y sociales, como en la elaboración de la Constitución americana de 1787 o la Constitución francesa de 1791; las revoluciones, como en la elaboración de las constituciones francesa y alemana de 1848; la caída de regímenes, como en la elaboración de lama­yoría de las constituciones recientes del sur y este de Europa; el miedo a la caída de un régimen, como en la elaboración de la Constitución francesa de 1958 que fue impuesta por De Gaulle ante la amenaza de una rebelión mi­litar; la derrota en la guerra, como en Alemania después de la Primera y Se­gunda Guerras Mundiales, o en Italia y Japón después de la Segunda; la re­construcción después de una guerra, como en Francia en 1946; la creación de un Estado nuevo, como en Polonia y Checoslovaquia después de la Pri­mera Guerra Mundial; y la liberación del dominio colonial, como en los Estados americanos d::spués de 1776 y en muchos países del Tercer Mundo después de 1945.

Puesto que las constituciones son normalmente escritas en tiempos de crisis, no es seguro que los constituyentes serán particularmente sensatos.

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Los constituyentes franceses de 1791, por ejemplo, no fueron famosos por

su sensatez.l4& En !a/ Assemblée Constituante, inicialmente se previó que la Asamblea se reumna dos días a la semana, y trabajaría en subcomités (bu­reaux) el res:c. _de los díaS. 149 Sin embargo, los moderados y los patriotas al­bergaba~ opi~_nones muy distintas sobre estos dos modos de proceder. Pa­ra Moumer, hder de los moderados, los cocnités favorecieron «la fría razón Y_la expe:ienc:a», desv~nculando a los mieJ;Ilbros de cualquier cosa que pu-diera estimular su vamdad y temor.150 Para el radical Bouche los · / d" . . _ _ , Á comnes te~ 1eron a d~b1htar el fervor revolucionar"io. Él prefirió las asambleas am-phas, donde «Jas almas se ~~rnan fuertes y electrizadas, y donde para nada cuentan los nc1mbr:s,_ ~OSlcwnes y distinciones» (8, pág. 307). A partir de su propuesta se dec1d10 que la Asamblea se reuniría en pleno cada mañana y en comités c1da tarde.

La importancia de este paso, que constituyó el principio del fin para los m~deradm, fue c!ar~. 151 Eso se reforzó al pasar a votar según el orden ~e la !I~ta, un procedimiento que permitió a los miembros o espectadores 1dent1Ílcar a a~u~llos que se oponían a las medidas radicales, y ;_hacer cir­cular por Pans hstas con sus nombres. 152 1\sí, en los cruciales ciebates so­bre e! bi~amerali~mo y el veto real-mecan~smos parcialmente dedicados a re~tnng1~ las paswnes mayoritarias (11.7)-- muchos delegados ·~stuvieron mas mov1dos por las pasiones que por la razón (o interés). La retórica ma­yoritaria de la Asamblea no se compadecía bien con la idea de e¡ue una re­gla mayoritaria ilimitada podría ser peligrosa. Como vimos aÍ final de la sección II.7, los constituyentes franceses e~taban en condiciones de prote­gerse a sí misrr.os de sus propios intereses; pero, a diferencia de los consti­tuy~ntes ameri.canos, no tomaron medidas. para protegerse de sus propias paswnes.

Las pasionc:s impulsivas. suponen una ai:nenaza más general y omnipre­sente para el proceso constituyente que el problema de las pasiones dura­deras. Mientra; no hay una razón general para esperar que una nación sea especialmente ··rulnerable a estas últimas cuando está en una etapa constitu­yente, sí hay, como se indicó, una tendencia sistemática en las constitucio­nes que hace que se redacten o elaboren ~n circunstancias turbulentas, cuando el juicio está nublado por las pasiones del momento. Las condicio­nes bajo las cuales surge la necesidad de un proceso constituyente tienden a dificultar la tarea de la actividad constituyr~nte. En otros lugares he soste­nido que: «Las emociones nos proporcion~n un sentido del significado y dirección de la 1vida, pero también nos impiden avanzar de modo estable en

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esa dirección».153 Aunqt.~e al hacer esta afirmación nc estaba pensando. en la

actividad constituyente, este proceso la ilustra a la perfección. ' Finalmente, los intereses de los constituyentes pueden seguir la vía del

precompromiso con el propósito de restringir los intereses de los age~tes políticos futuros. Para 1;omar un ejemplo obvio, una Asamblea Co~ti:U­yente que también desarrolle la función de prom~lgar ... leyes or~ma~Ias puede no tener interés en crear controles sobre el mteres del LegislatiVO (II.7). Los procesos cohstituyentes recientes en Europa del Este ilustr~n este extremo.1s4 Con al1~unas excepciones, los constituyentes en Bulgana, Checoslovaquia, y en los dos estados que les sucedieron, Poloni~ y ~urna­nía se evitó cuidadosamente la aprobación de algJ.nos mecamsmos que podrían limitar los poderes del Legislativo. Ninguno de esos países aprobó el voto de moción de censura constructiva, que fortalece el poder del Go­bierno vis-a-vis con la Asamblea. Excepto en Checoslovaquia, ninguno de ellos creó un Tribuna(Constitucional que pudiera rechazar las le-y:es in­constitucionales. Excepto los países que tenían una Asamblea Constitu­yente bicameral, ningüno de ellos creó una Cámat.a Alta que pudiera ac­tuar de contrapeso de la Cámara Baja. (También la República Checa constituye aquí una excepción parcial.) Con la excepción parcial de Ruma­nía, ninguno de ellos hí.zo del refer~ndum una parte important~ del proce­so. de enmienda de la Constitución. La única Asamblea Consntuyente de la región que renunció'a importantes poderes fue la húngar~, la cual apr~­bó el voto de la moción de censura constructiva y cteÓ un Tnbunal.Consti-

tucional del que se ha dicho que es el más fuerte del mundo. . En términos generales, estoy de acuerdo con Adam Przeworski Y F ~r­

nando Limongi cuan4o observan que «los defensores del compromis.o ( ... )no tienen en cuenta el proceso político por el que se establecen este t1-po de compromisos».l55 Pero no puedo estar de acuerdo cuando blanden este argumento contrk la posibilidad del precompromiso en general, Y contra el precomprorriiso antidiscrecional, más específicame~te. Afi.rman que «las mismas fuerzas que empujan al Estado a interv~ncwne ... s d:scre­cionales subóptimas también le empujan a un compromiso subopnmo». Pero esto puede no ser cierto como argumento general.

156 Por un lado, las

fuerzas que empujan ~-una intervención sub óptima pueden ser activadas más por una crisis urg~nte que constituir rasgos permanentes de la escena política. Por otro, un Estado puede ser «empujado» a intervenciones dis­crecionales subóptimas, incluso cuando no hay crisis y aquellos que ela­boran las políticas se l?reocupan exclusivamente del bienestar de la. socie-

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dad (II. 9). Efectivamente, las intervenciones discrecionales -como los sub~~dios a las empresas en crisis- a menudo son el resultado de presiones poht1cas, el deseo de reelección, y demás. Pero no es necesaria esta situa­ción para que se produzca un resultado sub óptimo. La carencia de una tecnología que haga creíble el compromiso restrictivo puede que dé el mismo resultado.

Incluso cuando un Gobierno no desea atarse o restringirse a sí mismo, otros pueden tratar de atarle o restringirle. Su razón puede fundarse en promocionar su propio interés, proteger al Gobierno de sí mismo, 0 am­bas. En la elabora~i~n de ~a Constitución alemana de 1949, por ejemplo, las fuerzas de ocupacwn occidentales trataron de forzar el establecimiento en el país ~e u~a estructura descentralizada que impidiera el resurgimiento del nacwnahsmo alemán.157 Incluso de un modo más drástico la Constitu­ció~ Japone~a de 1946 fue redactada completamente por la f~erza de ocu­pacwn amencana. De un modo parecido, una minoría constituyente puede tratar de protege~ a la mayoría de los intereses duraderos, o de las pasiones duraderas que amman a estos. Esta fue una autointerpretación dominante entre .los constituyentes de 1787. En casos de constituciones impuestas de este t1po, estamos tratando con restricciones accidentales al menos si las r:s.tricciones actúan en beneficio del que es restringido, y ~o sólo en bene­ficlO del que restringe.

El precompromiso puede no ser deseable

In~luso cuando es viabl.e y efectivo, el precompromiso constitucional po­dna n.o ser deseab_le. EXIsten dos problemas principales: uno creado por un confhct~ potencial_ entre el precompromiso y la eficiencia; el otro, por un conflicto potencial entre el precompromiso y la democracia.

El primer problema puede ser planteado dándole la vuelta a la metáfora del suicidio. En la sección II.1 cité la frase: «las constituciones son cadenas con las cuales los hombres se atan a sí mismos en sus momentos de cordu­ra para evitar perecer por suicidio el día que desvaríen». Contra esta aseve­ración podemos citar un famoso dictum del juez Robert J ackson, que dice que la Constitución no es un pacto suicida.158 Una autorrestricción consti­tucional muy rigurosa pude ser incompatible con el amplio margen de ac­ción necesario en un momento de crisis. En la Convención Federal de Fila­delfia, por ejemplo, George Mason observó que: «Aunque él tenía un odio mortal al papel moneda, en la medida en que no podría prever todas las

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~9.~ú~.!i~J:f:::~,- ~n~:tl~~_;:~ ·- · ·.:':'~-~·~?i~-~~·· ,. ~~\ ;:r.:~-:-:--:< ·,·~··,

-c·•·oc,·•·C"c='"'""'"="'·-··--·..,-,~~.....,.-:-~.,..,...,...-=...,..,...---+l.----------_.,......_,.,.... ___ ~_-.:.;,....:..:._,:,~.::..:..,_~_.,.,;~....,;,...,...~--_; AAOA

emergencias, no queria atar las manos del Legislativ~. ?bservó que _la_ú!~i­ma guerra podría no haber continuado de haber ex1st1do una proh:b1~10n de este tipo».159 De un modo similar, cuando en 1946 ~1 Parlamento 1t~ha~o decidió no constitucionalizar la estabilidad monetana, una de la~ obJecw­nes se refirieron a la necesidad del Gobierno de tener las manos hbres para

. d 160 actuar en tiempos e guerra. . . . . . Comentando las disposiciones sobre el eqmhbno presupuestano, Gm-

do Tabellini y Alberto Alesina observan:

Ninguna mayoría actual quiere estar atada por la norma, aunque se d~see la norma para todas hs mayorías. Sin embargo, ~na norma pres~puestana que tenaa efecto en una fecha futura prefijada sería Irrelevante( ... ) s1la norma pu­die;a ser abrogada por una mayoría simple ( ... ). ~odría salvarse este problema mediante el requeámiento de una mayoría calif1~a~~ para abrogar la ~orma, pero este requisito reduciría enormemente la flexibilidad que se nec~sita pa~a responder a acontecimientos inesperados. Un~ regla presup.uestan_a ~odna contener cláusulas de excepción, como las refendas a fluctuacw~~s c1chcas .de los ingresos fiscales 0 a las guerras. Sin embarg?, por la notable d1f:cultad~ o m­cluso imposibilidad, de hacer una lista exhaustiva de todas las contmgen~1as re­levantes puede ser contraproducente requerir una mayoría muy ampha_ para poder abandonar- mnque sea temporalmente- el equilibrio presupuestan0.

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En tiempo de guerra, puede bastar con apelar ~ los p~deres de emergencia enumerados en muchas constituciones para Impedlr que llegue a buen puerto un pacto monetario suicida. ~á~ general~ente, las disposiciones de emergencia están puestas con el proposito espec1hco de ~c.tuar como meca­nismos que impidan el suicidio. Pero, aunque e.s~s prov1s10ne~ p~~den ha­cer las veces de válvula de seguridad y así estabil1zar la Constltucwn, tam­bién pueden ponerla en peligro. Haciendo un seguimiento d~ las provisiones de emergencia desde la República ~e R~m~ hasta la de Weimar, Bernard Manin sostiene que, a no ser que esten d1senadas de forma muy cuidadosa, pueden agravar los problemas que supuesta~ente deben resol­ver.162 De este modo, si las pasiones y los intereses consntuyen proble~~s de primer orden, las constituciones una solución de primer or~en, la ngi­dez un problema de segundo orden, los poderes de emergenCla una solu­ción de segundo orden, y el golpe de Estado un problema d~ terc~r orden, para éste serán necesarias soluciones de tercer orden. Mamn ~ug1e:~' por ejemplo, que el riesgo de una explotación aventurera ~e las d1spo~1~:ones de emergencia puede reducirse transfiriendo la capacidad de decislOn de

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ll

declarar un estado de emergencia a otro órgano distinto del que ejercerá el poder durant.:: la emergencia.

En el caso de la política monetaria, uno puede imaginar s~cudidas re­pentinos de h. economía -como el de la IT.ultiplicación por cuatro del pre­cio del petróko en 1973-, las cuales no co:.1stituyen emergencias en ningún sentido constitucional, pero sí son lo suficientemente fuertes como para que un adhesión rígida a la norma monet<i.ria tenga un impacto desastroso sobre el empL:o. Como se observó anteriormente, puede que una sociedad esté mejor si transfiere la política monetaria a la discrecionalidad del go­bernador de 1~n Banco Central quien, aunque mostrando una preocupa­ción prioritar:ia por la estabilidad de preó os, también permite algún mar­gen para el empleo. La Constitución podría restringirle especificando el objetivo de estabilidad de precios, pero no hasta el punto de convertirlo en un mero ejecutor de una política prefijada. Pero, de nuevo, corremos un

riesgo: puede darse el caso de que el gobernador tenga unos principios inesperada y fatalmente rígidos. Un ejemplo es el gobernador del Banco Central de Nl)ruega en el período de entreguerras, Nicolas Rygg. El re­cuerdo de sus .:alamitosas políticas explica por qué N o ruega no ha seguido a otros países, y estableció un Banco Central completamente independien­te. Mientras el Bundesbank alemán adqui:·ió su independencia como una respuesta al trauma inflacionista de los años veinte del siglo XX, ' 63 la ley de 1985 que regula el Banco Central de Noruega «se diseñó corro una res­puesta social a~ trauma deflacionista». 164 En vez de prohibir que el Gobier­no diera instrucciones al Banco, Noruega eligió la estrategia indirecta de asegurar la independencia del Banco aumc:ntando los costes políticos que tendría para el Gobierno darle instrucciom~s (Il.3 ). 165

La tensión ·entre precompromiso y democracia surge cuando los agen­tes que ejercer'. funciones de precomprom.so viven al margen del control democrático. 1·'6 Incluso cuando las decisi.Jnes tomadas por un Tribunal ConstitucionaJ o un Banco Central no son ineficientes en ning-uno de los sentidos técni~os del término -no optimalidad paretiana o no maximiza­ción de la utilidad-, sí pueden ser radicalmente discordantes con las pre­ferencias estables de una amplia mayoría o.e los ciudadanos. Un Tribunal Constitucional puede prohibir o permitir e'- aborto en contra de los deseos estables de una gran mayoría de la poblaciÓ;.J .. Un Banco Central puede ele­gir, para sus de,;isiones, una tasa de descue;,to temporal que difiere de la de la mayoría de l!::>S ciudadanos. Dado que los ciudadanos tienen preferencias temporales hiFerbólicas y el Banco simplemente se guía por sus preferen-

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cias temporales a largo plazo mientras ignora el inttnso intercambio a cor­to plazo, esta divergen(~ia no presenta un problema normativo. En este ca­so, el Banco básicamente está ayudando a los ciudadanos a ejercer el auto­control (véase, también, la sección L3 ). Dado que el Banco trata de corregir (lo que percibe como) :una excesiva miopía de las propias preferencias de los ciudadanos a largo plazo, está abierto a recibir críticas democrática­mente fundadas.

Escotillas de salva1nento

Si la separación de poderes crea un riesgo de que haya gobernadores de bancos centrales infle1<_ibles, dogmáticos o democráticamente irresponsa­bles, puede que tenga;:l que aumentarse los contn>les y equilibrios. Uno puede, por ejemplo, te:ner una disposición constitc:.cional que permita qu~ una mayoría calificada; en el Legislativo destituya al Gobernador. J\lo sé sr hay países que permiten que esto sea así, pero existen otros mecanismos que pueden servir al m:ismo propósito. Alan Blinder sostiene que en el sis­tema de la Reserva Federal americana, el riesgo de «banqueros centrales que actúan con excesi~o celo» es contenido, a la vez, por «sistemas inter­nos de controles y equilibrios», que proceden del becho de que las decisio­.O:es clave son tomadas más por un comité que por un único individuo, y p.:>r controles externo:' que resultan del hecho de que el Congreso puede invalidar las decisiones de la Oficina de la Reserva Federal. 167 Aunque el Congreso nunca ha utilizado este poder, el simple conocimiento de su exis­tencia puede, por mor de la «ley de reacciones anticipadas», haber tenido efectos restrictivos.

Se puede ampliar el argumento a los jueces del Tribunal Supremo o, en el caso de Europa, a los jueces del Tribunal Constitucional. Es conocido que los jueces -como 1os gobernadores del Banco Central- han mantenido principios dogmáticos y sectarios, con aplicacione:s e implicaciones poten­cialmente desastrosas .. Así, en un discurso pronunciado el día 9 de mayo de 1937, un mes después de que anunciara sus planes de ampliar el Tribunal Supremo, el Presidente Roosevelt dijo: «La mayoría del Tribunal ha veni­do asumiendo el poder de aprobar la idoneidad de( ... ) los actos del Con­greso. [Nosotros] debemos tomar la decisión de proteger la Constitución del Tribunal».168 Su a~enaza dio los frutos esperados, de modo que no tu­vo que llevarla a cabo; el Tribunal, en vez de aceptar que se nombraran seis jueces más, cambió lalorma de ver las cosas. En u¿a respuesta a Roosevelt,

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J:· Mason urgió, en vez de eso, a la inclusión de una enmienda que permi­tiera al Congreso anular las decisiones del Tribunal Supremo por una ma-

~ d d · 169 e b . yor~a. e os terc~os. o m~ o servamos antenormente, este tipo de dis-posiciOnes efectivamente existen en algunas constituciones de países de Europa del Este. Además, el Artículo III de la Constitución americana asi~na jurisd_icción al Tribunal Supremo solamente «con excepciones de es­:e trpo, Y b~!o e_ste tipo de regulaciones, como hará el Congreso». En una mterpretacw~ hteral, esta cláusula permitiría al Congreso castrar comple­tamente al Tnbunal. Que el Tribunal modificara su interpretación, no fue una sorpresa; pero puede que la cláusula, por el simple hecho de saberse que existía, tuviera alguna influencia en esa decisión.

Podría parecer que en casos de este tipo el necesario control sobre los ~ue ~~ntrolan y~ existe, pu~sto que uno siempre puede enmendar la Cons­trtucwn o cambr~r 1~ !ey. Sm embargo, como hemos visto, puede que en­men~ar la Constrtucwn constituya un proceso muy engorroso. En una si­tuacrón.dada, p~dría simplemente ocurrir que no se dispusiera del tiempo n~ces~no. El Tnbunal Constitucional, además -como en India y Alema­ma-, tiene la opción de declarar inconstitucionales las enmiendas a la Cons­titución. Cuando, por alguna razón, este control sobre el Tribunal es insu­fic_iente, s~ hace necesario algún procedimiento especial para hacer que el Tnbunal nnda cuentas. De un modo parecido, uno no puede desembara­zarse _de un gobernador del Banco Central mediante el procedimiento de ca~biar las leyes que regulan su permanencia, a menos que esté dispuesto a deJar que los cambios se apliquen retroactivamente.

Esas formas de tratar de mitigar los problemas del precompromiso de­sembocan en una dificultad que mencioné al final del capítulo I, es decir, el problema de cómo distinguir las excepciones genuinas de las espurias.17o En u? cont~xt_o en el que el desempleo es visto como uno de los problemas so­c:ales mas Importantes, podría haber una amplia -aunque pasajera- mayo­na en el Parlamento a favor de destituir a un gobernador del Banco Central que hubiera rechazado aumentar la masa monetaria necesaria para crear más empleos. N o hay ninguna forma fiable de hacer la distinción entre la situación en la que un Tribunal Constitucional debe ser sancionado por­que actúa contra las preferencias estables de la mayoría y la situación en la que simplemente está haciendo su trabajo, actuando contra sus preferen­cias pasajeras. Incluso las preferencias temporales pueden ser estado-de­pendientes.171 Y si cualquier solución al problema secundario creado por los mecanismos de precompromiso simplemente recreara el problema que

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supuestamente deberfan resolver antes que ninguna otra cosa, uno muy bien puede decidir contra la toma de tal decisión.

II.12. Ulises desatado

En Ulysses and the Si?ens, de algún modo defendí tanto que las constitu­ciones son mecanismos de precompromiso (en el sentido intencional), co­mo que las sociedades deben restringirse a sí mismas mediante mecanis­mos de precompromiso constitucional. Como he venido di~iend_o anteriormente en diversas ocasiones, esas afirmaciones son muy discuti­bles desde los puntos de vista conceptual, causal y normativo.

Las sociedades.no son simples agregados de individuos

Se me permitirá hacer notar que la ampliación de la teoría del precomp~o­miso desde la elección individual al proceso constituyente es algo pecuhar. Otras ampliaciones desde la toma de decisiones individuales a colectivas -como la aplicación de la teoría de juegos a relaciones entre Estados en el sistema internacional--, se apoyan en el supuesto de actores unitarios. Se supone que los Estados, al igual que los individuos, tienen preferencias consistentes y estables, y creencias que dan cuenta por completo de su comportamiento.172 En el caso que nos ocupa, las bases para la ampliación radican en el supuesto de que tanto el individuo como la colectividad no son unitarios, sino que están divididos. Como tuvimos oportunidad de ver en el capítulo I, muchos actos individuales de precompromiso son acome­tidos porque el indivjduo está, en algún sentido, dividido, de modo que una parte del yo quiere protegerse de la otra. Aunque el individuo no sea unitario, hay una parte que se ocupa de -y que está comprometida con-la planificación a largo plazo para restringir las tendencias miopes o impulsi­vas a la acción de las demás partes. Muy distinta es la razón por la que las sociedades no son unitarias. Están hechas de muchos individuos, ninguno de los cuales -o ningún grupo de los cuales- es «el responsable».

En siglos pasados, seguramente, la elite educada tendía a pensar que ella era la responsable, con el cometido de refrenar y restringir las pasiones de la mayoría. En Filadelfia, por ejemplo, James Madison sostuvo que era ne­cesaria una Cámara Alta o Senado porque «las comunidades democráticas pueden ser inestables, y ser llevadas a la acción por un impulso momentá-

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neo. Por lo mismo, los individuos deben ~.er sensibles a su propia debili­dad, y pueden ,desear los consejos y controles de los amigos para guardarse de la turbulencia y violencia de las pasiones sin norte» (I, pág. 4 3 O; la cursi­va es mía). En sociedades contemporánea~, esta analogía con la autorres­tricción individual ha perdido cualquier at...-activo que pudiera haber teni­do. Una vez se ven las líneas divisorias de las sociedades de un modo horizontal, y no vertical, la idea del precompromiso constitucional aparece bajo una luz n~}eva. Ningún grupo posee vna pretensión inherente de re­presentar el int~rés general. La sociedad no tiene ni un ego ni un id.

Incluso con'siderada como un ensamblaje horizontal de individuos o de grupos, la socie·dad puede tener alguna capacidad para atarse a sí misma, en un sentido que en parte es literal y en parte metafórico. Si la decisión de precomprometerse es unánime, hay razon~~s más fundadas para defender que esto constituye un acto de autorrestricción que si estuviéramos ante el caso en el que sólo hubiera una mayoría imponiendo sus concepciones constitucionales a una minoría. En el seguudo caso, podría ocurrir que la minoría prefiriera la Constitución de la mc;yoría en el establecimiento de un sistema leg2;l. Si se espera que los probkmas para los que se considera que la Constiteción es una solución persis6rán indefinidamente; los cons­tituyentes pueden decir con algo de razón que están actuando en nombre de un «yo» terr~poral ampliado que tambiér_t incluye a las generaciones fu­turas. Pero esa~ condiciones están lejos de c'arse siempre. Frecuentemente, las constituciones se imponen a las minoría~ y a las generaciones futuras en el interés de la generación fundacional. Además, muchos actos aparente­mente autorreürictivos resultan estar mot .vados, cuando se los examina con detalle, por razones partidistas.

El problema' de las minorías

La cuestión se ve con mucha más c-laridad C-uando a una parte de la pobla­ción se la priva: de derechos civiles, pero también en un proceso constitu­yente plenamente democrático. Puede qu:~ una minoría de la Asamblea Constituyente .~10 tenga la fuerza necesaria para conseguir que se protejan constitucionalmente sus derechos e interúes. A la inversa, como escribe Richard Posner, «una minoría lo suficienterJ.ente poderosa como para ob­tener protecciÓn constitucional necesita temer fuertemente -podría uno pensar- una lef,islación desfavorable». 173 Stn embargo, continúa citando diversas razones en pro de la concepción opuesta, siendo la más jmportan-

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te la de que una minoría puede obtener protección si se compromete con un intercambio de favores políticos. Pero esta es una cuestión contingente. La minoría puede o no estar en disposición de llegá.r a acuerdos. Además, si ]a mayoría tiene un fuerte deseo de mantener d;e hinojos a la minoría -como en los casos búlgaro y español que antes cité-, puede que no quiera participar en un intercambio de ese tipo. 174 Ésta no :es necesariamente una cuestión de pasiones y prejuicios. Si mañana el Parl~mento británico deci­de aprobar una Constitución escrita, el Partido Co:r;-servador y el Laboris­ta pueden ir de consuno para incluir en ella un sistema de voto mayoritario en distritos unipersonales, perpetuando así el papel marginal del Partido Liberal. ·

. En cualquier caso, para poder participar en el intercambio de votos en una Asamblea Constituyente, se necesita estar presente y disponer de un voto para negociar con él. A menos que los delegados de la Asamblea Constituyente sean elegidos mediante alguna forma de representació?.- pro­porcional, las minorías.pueden sufrir una pérdida de Jacto de derechos ci­viles. Antes del surgimiento de los partidos políticos y la invención de la representación propor0ional, no había garantía alguna de que una Asam­blea fuera representatiya de su electorado. La Asafllblea de Francfort de 1848, por ejemplo, aunque elegida -en principio- por sufragio universal masculino, no incluía a los campesinos, sí contaba ·con una pequeña parte de los tenderos, prácti~amente ningún trabajador manual y tampoco in­cluía a ningún trabajador industrial. En tiempos m.ás recientes, ha habido una variación consider'able en las formas de elección de los miembros de las asambleas constituyentes, y no hay ninguna garantía de que todas las minorías importantes tengan representación.

El problema de las generaciones futuras

La cuestión es menos grave cuando el precompromiso toma la forma de mecanismos de demora y estabilización. La necesidad de contener las pa­siones compulsivas, salvar la inconsistencia temporal e impedir el sobrante superfluo que se generaría si las reglas del juego carnbiaran constantemen­te, constituyen preocupaciones perennes. Es más preocupante cuarido las constituciones imponen derechos y obligaciones substantivos combinados con requerimientos de :enmienda con severas mayo Has calificadas. Es arbi­trario dejar que una generación imponga a sus sucesores una prohibición práctica del aborto o un derecho a abortar; una prohibición de los i~pues-

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tos sobre la renta o un derecho a llevar armas; un derecho ilimitado a reali­~ar contr~tos o un derecho a un ingreso justo. N o hay una forma que esté hbre de hipocresía en la que estos procedimientos puedan ser denomina­dos como autorrestrictivos. El hecho de que una generación posterior aprue?e estar atada o restringida es harina de otro costal, puesto que las ge­neraciOnes fundadoras raramente estarán en condiciones de anticipar esa preferencia.

Groucho Marx observó que las generaciones futuras no tienen ningún poder de negociación («¿Qué ha hecho nunca por mí la posteridad?»). N 0 pueden participar en el intercambio de votos con las generaciones actuales. La única esperanza, de haberla, radica en que los constituyentes pudieran estar motivados por una preocupación por sus propios descendientes para así poder tener en cuenta sus intereses. Como se mencionó en la sección 11.8, diversos delegados de la Convención Federal sostuvieron que los in­tereses privados a largo plazo de las familias podrían ser un remedo de im­parcialidad intertemporal. Pero esta motivación solamente puede ser un sustituto -imperfecto- si va acompañada -como uno esperaría- de una ta­sa positiva de descuento temporal.

El problema de las motivaciones partidistas

La cuestión puede ilustrarse con ejemplos recientes de Noruega, Francia y Hungría. En Noruega, los enormemente cuantiosos ingresos del petróleo conllevaron una tentación irresistible para el Estado de aumentar los nive­les de gasto. Con el declarado motivo de garantizar el bienestar de las gene­raciones futuras, el «Partido del Progreso», de derechas, propuso entonces una enmienda constitucional que estipulara que los ingresos del petróleo que sobrepasaran cierta cota serían destinados al pago de las pensiones fu­turas. Sin embargo, pesó más el hacer una propuesta que atrajera los votos de las personas de más edad. La argumentación en pro del interés público habría sido más creíble si el uso de los fondos hubiera estado restringido a un período que diera comienzo de aquí a veinte o cincuenta años.

El intento noruego fracasó. Un intento visiblemente exitoso de presen­tar objetivos partidistas con el disfraz de la autorrestricción lo proporciona el fortalecimiento del Consejo Constitucional francés por el Presidente Valéry Giscard d'Estaing en 1974. Hasta ese momento, el Consejo había sido principalmente un instrumento en manos del Gobierno de turno en sus tratos con los Parlamentos díscolos. La oposición no tenía ningún po-

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der para solicitar al Consejo que examinara la posible inconstitucionalidad de las leyes. Como presidente, Giscard d'Estaing ofreció en bandeja este arma a la oposición, permitiendo que cualquier grupo de sesenta diputados o senadores pudiera someter una ley a la consideración del Consejo. Su motivación, sin embargo, no radicaba en restringir su propia libertad de acción. Previó, acertadamente, que la próxima mayoría parlamentaría sería socialista; también, de nuevo acertadamente, anticipó que una de sus prio­ridades sería la de nacionalizar importantes empresas; y, finalmente, una vez más con acierto, que el Consejo revocaría por inconstitucional una le­gislación de ese tipo.175 Deliberó mucho sobre el asunto y buscó, con éxito, cómo restringir la libertad de acción de sus sucesores. N o conozco una ilustración mejor del dictum de Seip que cité en el prefacio.176

Puede tomarse un ejemplo similar de la elaboración de la actual Consti­tución de Hungría. Como ha mostrado John Schiemann, algunos comu­nistas húngaros estaban a favor de un Tribunal Constitucional fuerte pues­to que pronosticaron, correctamente, que, si el Parlamento aprobaba leyes con capacidad retroactiva o ampliaba las leyes que establecían limitaciones, con el propósito de llevarles ante la justicia, esas medidas serían revocadas por el Tribunal.177 Un delegado comunista en la Mesa Redonda de Conver­saciones dijo: «Pensábamos que ésta era una de las instituciones que más adelante estaría en condiciones de impedir que se actuara contra la Consti­tución, que se desechara la institución como si de un lastre se tratara, para crear todo tipo de ley=s buscando venganza».178 Sin embargo, debe añadir­se que, a diferencia de Giscard d'Estaing, acertaron por razones equivoca­das. Los comunistas húngaros pensaron que estarían en condiciones de nombrar a jueces «fiables» en la primera etapa del Tribunal, a modo de me­canismo de protección en caso de que pasaran a ser una minoría en el nue­vo Parlamento. El Tribunal que en realidad se nombró tuvo una composi­ción completamente distinta. El principio que invocaron los jueces cuando echaron abajo la legis:ación que recortaba derechos -esto es, que violaba el principio de seguridad jurídica- nada tuvo que ver con la fachada de auto­protección de los comunistas.179

Las motivaciones de los constituyentes

Muchos de los trabajos sobre precompromiso constitucional-incluyendo mis propios escritos <>.nteriores- parten del supuesto de la existencia de una dicotomía entre constituyentes y políticos, o políticos de altos vuelos cons-

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titucionales y políticos rutinarios que se ~~cupan del día a día.u~o Es un su­puesto comúnmente aceptado que constituyentes y políticos no sólo difie­ren en relació;1 a sus tareas respectivas, sirco también en sus motivaciones. Se su?one qu~ los constituyentes no están atrapados por los vicios de los políticos -pas.iones impulsivas, pasiones c.uraderas e intereses privados-, lo cual está en los fundamentos racionale3 de la actividad constituyente. Pero esto, u~a vez má~, es pura hipocresía. La idea de que los constituyen­tes son ~emzdzoses legzslando para bestias es una ficción. El siguiente co­mentano de h .. O. Lovejoy sobre la CoJ1vención Federal de Filadelfia abunda en este aspecto:

Est~ supuesto del_des~nterés de los hacedores de la Constitución -el estar por encima d~ la:> motivaciOnes que guían el comportamiento político del resto de la humamdad- fue psicológicamente indiEpensable durante la Convención· ciertamente, _unos pocos estaban inclinados a admitir sin tapujos que sus argu~ mentas no eran más que simples expresiones del «espíritu de facción». Pero q_ue esto mur:has veces era así, es una realidad reconocida por todos los histo­nadores competentes; en efecto, hay algunos ejemplos mejores de la tesis de Madison -la co~figuración de las opiniones políticas por intereses privados, de clase o sectonales- que deben buscarse er.los debates de la Convención.1s1

N o est~y rech22ando la idea de que los con:stituyentes pudieran ser perso­nas desmteresadas y desapasionadas; en realidad, pienso que muchos en la Con~ención Federal tenían motivaciones de este tipo. Tampoco estoy de­f~ndiendo ~ue estas motivaciones sean indispensables para una buena acti­vidad con~tin:rente. El ~rgumento de la efi::iencia, por ejemplo, no presu­pone motivaciOnes particularmente elevadas. Sólo estoy diciendo que una gran parte de la política constitucional es similar a la política rutinaria, más allá de los motivaciones que preocupen a una y otra, y que, en general, no podemos espenr que constituyentes imperfectos creen constituciones per­fectas que lleguen a controlar las imperfecciones de los políticos futuros. En realidad, en la sección 11.11 sostuve qu.~ los constituyentes están más inclinados a se.: vulnerables a las pasiones .impulsivas que aquellos cuyo comportamienf.o están tratando de regular. Al mismo tiempo, también hay momentos en lüs que los intereses partidistas pueden autoafirmarse fuerte­mente~ Los partidos o grupos políticos representados en la Asamblea sa­brán que su futuro depende en gran medid~. de las disposiciones constitu­cionales concretas que estén incluidas en la. Constitución. Puesto que será difícil modificar esas decisiones, tienen un fuerte incentivo para tratar de

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asegurar que sus intereses son contemplados. N o es en modo alguno un accidente que en Filadelfia los estados pequeños se c~onvirtieran en los más recios adalides de la representación paritaria de los ~Stados en el Senado.182

Las motivaciones de los constituyentes sí importan porque nos ayuda­rán a entender cuán indinados estarán a precompro~eterse a sí mismos. Si son autointeresados, ¿por qué deberían precomprometerse a sí mismos contra su tendencia a cómportarse de un modo autointeresado? Est;;t es la cuestión abordada por Przeworski y Limongi. Si están sujetos a pasiones duraderas, ¿por qué deberían precomprometerse a st mismos contra la ten­dencia a actuar por este motivo? Este es el asunto en el que sostengo una posición contraria a la de Sunstein. Si están atrapados en un desvarío emo­cio_nal, ¿cómo pueden hacer que Peter cuando está sobrio actúe para res­tringir a Peter cuando está bebido? Si los constituyc~ntes son imparciales y

saben que la imparciali·Jad puede perderse en situaciones futuras, tendrán un incentivo para precomprometerse a sí mismos. Aunque no se pueda ex­cluir esta situación, he~ sostenido que no hay ninguna razón para pensar que esto es común o frecuente.

¿Prevención del suicidio o pacto suicida? 1

Ptrmítanme volver a k analogía freudiana. Una Constitución se parece al superego, en el sentid) que consiste en normas r~gidas,inflexibles, que pueden impedir el desempeño de un comportamiento sensible, óptimo, en situaciones particulares. Como hemos tenido oportunidad de ver, los pro­blemas originados por .una norma privada pueden :)er peores que aquellos que pretendía resolver (I.8), y los peligros que entrañan un Banco Central sectario o un Tribunal, Constitucional dogmático pueden ser más graves que el comportamiento oportunista que esas instituciones tienen como misión impedir. En la ~ección II.11 examiné cómo' la Constitución. puede establecer escotillas de salvamento para hacer fre!jlte a esos problemas de segundo orden, permitiendo la suspensión de las ~onstituciones, o parte de ellas, durante una emergencia, y estableciendo distintos tipos de contro­les sobre los responsables del Banco Central y los .jueces del Tribunal Su­premo. Pero, como he .'sostenido aquí, esas cláusulas que hacen las veces de válvula de seguridad p~eden interferir en el impact<) que tenga la Constitu­ción sobre los problemas de primer orden. Si los constituyentes tratan de evitar que la Constituáón se convierta en un pacto suicida, puede que ésta pierda su eficacia como mecanismo para evitar el suicidio.

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Notas

En _este capít~lo, lo: números romanos se refieren a las actas de la Convención Consti­tucion-al de Frla~e~fia, publi~adas en los volúmenes I, II y III de Farrand (comp.), 1966. L~s numeros ara~1gos se refleren a las actas de la Asamblea Constituyente francesa, pu­blicados enArchzves Parlementaires. Série I: 1789-1799 París 1875-1888 p ' b ¡ d .+.- ' , . roces-ver-

a es con; eren ces sur la vénfication des pouvoirs, París, 1789, se cita como «P». Tr~ctatus Theologico-Politicus, VII. l. Estoy en deuda con Etienne Balibar por haberme senalado este fragmento.

En un debate sobre la Ku Klux Klan Act de 1871, citado en Finn (1991), páo- 5 Hayek (1960), pág. 180. o· ·

Sunstein (1991 b ), pág. 641.

Como es común en estos casos, los motivos que andaban por detrás de la decisión real­mente eran algo más complejos. (véase II.12).

O p. cit., p~g. 90; las cursi~as irrelevantes han sido eliminadas. N o fui el primero en dar­me a este npo de razonamientos. Más adelante cito las intervenciones de Lally-Tolendal en la Asamblea Constituyente francesa de 1789 (8 páo-s 517-518) y d M d. 1 C · ' ' o · e a lSOn en a

onvencwn Federal (I, págs. 430-431), que se apoyan, creo, en el mismo error.

Una vez ter~ninado _e! manus~rito de este libro, me alegró ver que J eremy Waldron (1999) ofrecia una cntica de la Idea de las constituciones como mecanismos d . ( . 1' . . . e precom-promiso e, In:p ICitamente, de mis p~op:os escritos defendiendo esa idea), que vienen a ser muy parecidas a ~lgunas de las obJeCIOnes ofrecidas después. Obsérvese, sin embar­g_o, que entre los monvos pan el precompromiso él toma en consideración sólo la nece­sida~ ~e adela~tarse a las pasiones, descuidando así tanto el deseo de superar el interés partidista Y la mco~siste~cia temporal, como el deseo de fomentar la eficiencia. Imagino que Wal~ro~, _al mismo n:mpo, sería co~prensivo con las propuestas de que los gobier­nos en eJerciciO no debenan estar capacrtados para cambiar a su favor con facilidad 1 reglas _del juego político, y que la estabilidad del marco político es deseable para ampli:; el honzonte temporal de los agentes económicos y políticos. · Elster (1984 ), pág. 93.

10 Véase Elster (1989a), págs. 176 y ss.; véase, además, Holmes (1988), págs. 237-238.

11 Castaldo (1989), págs. 277-281. 12

Sobre es_te punto, véase Manin (1995), págs. 237-242, en particular la pág. 241, nota 36. En la ~nn:era Asamblea Constituyente francesa (1789-1791), la identificación del voto ma~ontano con la voluntad general tuvo la implicación práctica de no haber registrado el numero de votos a favor y en contra de una propuesta (Castaldo 1989 pág 351 t l9l). · ' , . , no a

13 Anderson (1993), pág. 15. 14

Vreeland (1999) sostiene, sin embargo, que en realidad los gobiernos nacionales no bus­can la asiste~cia de_l FMI para atar sus propias manos, sino más bien para atar las manos de sus o?os1tores r~te~nos. De forma obvia, el argumento converge primorosamente con el dzctu"! de Seip Citado en el prefacio de este libro y con el propósito principal del presente capitulo.

15 Así,_Brehm (1966) muestra que si !a opción preferida por la gente les es impuesta y no eleg1da, desarrollan una preferencia por una opción que previamente tenía una menor prelación.

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Tocqueville (1990), pág. 181. · Para un estudio de los procesos constituyentes en Europa y América del Norte, véase

Elster (1995a). Marshall (1984). Véase, por ejemplo, Heard (1991), sobre la relación existente entre la Constitución es-

crita y no escrita en Canadá. La decisión se puede consultar convenientemente en Bayefsky, comp., (1989), el cual aporta también abundante documentación ilustrativa. Para una contextualización polí­

tica y legal, véase Russell (1993) y Heard (1991). Heard (1991), pág. 144. Burdeau, Hamon y Troper (1991), págs. 480 y ss.; también Lacouture (1990), vol. III,

págs. 572 y SS.

Derfler (1983), cap. 2; señaladamente, pág. 37. Eule (1987), pág. 408. Smith (1994), págs. 96-97; véase, también, Willoch (1994). Eule (1987), pág. 426, nota 215. Rudolph y Rudolph (1987), cap. 3. . Incluso en Nueva Zelanda, el solo hecho de denominar a algunas cláusulas «constitu­cionales» , y no estatutarias, puede conferirles cierto tipo de inmunidad contra una fácil enmienda (Eule, 1987, pág. 394 ), en virtud de una convención metaconstitucional. Para detalles sobre el caso sudafricano, véase Shapiro (1996), pág. 216, nota 85. En la Assemblée Constimante, los delegados de la derecha intentaron imponer, sin éxito, ma­yorías calificadas en la votación de la nueva Constitución (Castaldo, 1989, pág. 129). Finn (1991 ), pág. 190. Rudolph y Rudolph (1987), págs. 110-111; Da vis, Chaskalson y De Waal (1995), pág. 37. En Estados Unido~, ThomasJefferson defendió esta idea, y fue criticado por James Ma­dison con un efecto devastador (Holmes, 1988, págs. 215-221). En Francia, se discutió en la Assemblée Con>tituante de 1789-1791 (30, págs. 36 y ss.). Hay una aproximación en la Constitución de Pennsylvania de 1776, la cual preveía la elección cada siete años de un Consejo de Censores destinado a revisar la Constitución y proponer las enmiendas pertinentes en una Convención convocada a tales efectos. La Constitución polaca de 1791, la cual prevé una «Dieta constitucional extraordinaria» cada veinticinco años, es­tuvo en vigor solamente durante dos años. Una disposición parecida estuvo presente en la Constitución de Polonia de 1921, cuya vida también terminó antes de que estuviera lo suficientemente madura como para ser aplicada. Sin embargo, el artículo 158 supone que el artículo 57 en sí mismo sea enmendable. De modo parecido, el artículo 148 de la Constitución de Rumanía y el artículo 79 de la Constitución alemana -los cuales hacen una lista de las cláusulas con salvaguarda en la Constitución- no se incluyen a sí mismos. Para un examen de este problema, véase Su­ber (1990), pág. 101 y passim. Wagner (1997), pág. 62, afirma que la cláusula de la Constitución americana que salva­guarda la igualdad de la representación de los Estados en el Senado es muy similar alli­berum veto. En teoría, sin embargo, un Estado podría perder su igual voto en el Senado si (i) este cambio fuera aprobado mediante un proceso de enmienda normal y (ii) el Es­tado en cuestión v•:>tara a favor, incluso si (iii) otros Estados votaran en contra. Estoy en deuda con Bernand Manin por haberme hecho ver la importancia de las dispo­siciones constitucionales relacionadas con los poderes para situaciones de emergencia.

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Para un estudio histórico de los estados de excepción desde los dictadores romanos has­ta hoy, véase el cap. 2 de Loveman (1993). El gr 1eso de este trabajo es un estudio de re­gímenes de este tipo en la historia hispanoamericana. Finn (1991) hace una comparación entre la emergencia de regímenes en Irlanda del Norte y bajo las constituciones de Wei­maryBonn. Burdeau, Hamon y Troper (1991), pág. 696. EventualmeJ.lte, el artículo 48, junto con el artí;;ulo 25, el cual autoriza al Presidente a disolver el Reichstag, se convierte en «el instrumento mediante el cual la democracia parlamentari1 de Weimar se transformó en un gobierno presidencial» (Finn, 1991, págs. 141--:143). Un borrador anterior de lá Constitución de Bonn permitía al Gobierno, con la aquies­cencia del Presidente de las dos Cámaras, suspender algunos derechos básicos en una si­tuación de emergencia. El artículo fue borrado de la Ley Fundamental en su lectura fi­nal, puesto qúe se pensó que -con tal que los p;Jderes de ocupación cont~nuaran con el fin de reservarse a sí mismos la responsabilidad de la defensa de la República Federal y del mantenimiento de su orden constitucional-, el ejercicio de los poderes de emergen­cia por parte del Gobierno federal podía llevar a confusión. Para un estudio, véase Elster (1995a). Para explicaciones de la tendencia a que los pr0cesos constituyentes se produzcan en oleadas, véase Elster (1995a). Huber (1960), pág. 593. Comité National (1987-1991), vol. I, pág. 125. Aunque los generales estaban en el origen del pt der de Jacto de De Gaulle, de iure debía su poder al P.arlamento de la Cuarta República. Desde un punto de vista técnico, sus po­deres constituyentes de hecho fueron restringidos por el Parlamento. Aunque esta fue «la primera ,_:ez en la historia constitucional [francesa] en que el órgano constituyente no estaba im estido de una autoridad incondici~nal» (Burdeau, Hamon y Troper, 1991, pág. 449), las restricciones no fueron ataduras. La única solución excluida de las instruc­ciones parlarnentarias -concretamente por la cláusula «le Gouvernemen· doit etre res­ponsable devant le Parlement» (Comité Natio;1.al1987-1991, vol. I, pág. 125)- fue un régimen pre~idencial al estilo estadounidense, que De Gaulle nunca había deseado. Para un análisis más matizado, véase Koseki (1 <;97). Golay (1958), págs. 17, 8, 110. Para el caso co.'1creto del Banco Central, véase Marsh (1992), cap. t., especialmente págs. 149-150. Para análisis comparativos de estas dos asambleas, véase también Elster (1993b, 1994, 1995b, 1995c ). -

47 Una coincid(:ncia de este tipo indicarja que esta':nos tratando con una asamblea de poli­chinela, sin ninguna voluntad intrínseca. Un e;emplo sería el cuerpo de sesenta y seis hombres coLvocados en China por Yuan Shika~ en 1914 para dar a su norma apariencia de legalidad t través de un «pacto constitucional».

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No estoy ne'jando los estrechos lazos entre los Legislativos estatales y el Congreso. Sin embargo, nc debe confundirse a los Legislativys actuando colectivamer..te a través del Congreso pna convocar una convención con S;l poder individual para seleccionar a los delegados. Este princip=o, sin embargo, conduce a una par-adoja si la cláusula que permite enmen­dar una cons-titución es utilizada para enmendarse a sí misma (Suber, 1990). Para un examen completo de estos y otros asun:os, véase Ackerman y Katyal (1995).

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Dos delegados del Estad~ de Nueva York (Lansing y Yates) de hecho abandonaron la Convención. Sin embargo, esto no contó como abandono de la delegación de Nueva

~~ ¡ . Para una interpretación de otros debates en la Convenciór¡ Federal en términos de la teoría de la negociación , véase, también, Elster (199Sf). . Después de las sesiones plenarias iniciales, estos debates tuvieron lugar en un pequeño comité con delegados de los tres estamentos. Las transcripciones de los debates :on re-lativamente completas, perro no nos permiten identificar a los que hablaron, excepto en lo que se refiere a su pertdnencia a uno de los tres estamentO$. En esta sesión conjunta cada delegado tendría un voto. Un.1 propuesta sugerida por la clerecía (P, pág. 39) -el de tener las credenciales verificadas con un voto por cada esta-mento, de manera que dos estados podían bloquear las credenciales de un deleg~do del

estado restante- no fue discutida seriamente. Incluso admitiendo esta premisa, el dilema persiste. Supongamos que la Asamblea tiene 100 delegados, que tres de las credenciales no están claras, y que los delegados q~e sí h~n sido aceptados se reparten 49-48 en su posición sobre la validez de las credenCia~es dis­putadas. Si en el voto sol:lre un caso disputado, los otros dos casos sin aclarar votan con la minoría, las credencialés impugnadas serán aceptadas. Egret (1975), cap. S, especialmente págs. 248, 266; también, Castaldo (1989), págs. 143-

144. ' . Para una discusión de otros mecanismos que pueden haber: contribuido a configurar la

decisión, véase Elster (19,95f). Hampson (1988), pág. 1S2. En realidad, anteriormente había tenido lugar un pacto. Elster (1984), pág. 93; vé~se, además, Holmes (1988). , . Aquí hago abstracción r1e los posibles efectos restrictivos' de las convenciones meta-

constitucionales. · Este es el tema principal de Eule (1987). Para una explicación cor¡1pleta, véase Elster (1993a). Laffont y Tiro le (1994 ), fa p. 16. ' En su modelo, la Asamblea Constituyente y el Gobierno descuentan el futuro a una misma tasa. Ignoro cuán' buenos serían los resultados si un~' supusiera que los fundado-res tienen una tasa de de:;cuento más baja.

65 . «A diferencia de las ley~s originales de Salón, el corpus revisado de leyes [después del año 403 a.C.] pasó a incluir un gran número de leyes cons~:itucionales (esto es, normas que definen la estructura y los poderes de los órganos del Estado). N o formaron parte de un código legal separado y especial; los atenienses no tenía una Constitución en el sentido formal y, aunqu7 a veces utilizaron cláusulas de salvaguarda para hacer más difí­cilla revocación de una ~ey o de un decreto, este tipo de cláusulas no se correspondían a lo que nosotros llaman}os leyes constitucionales>> (Hansen, 1991, pág. 165). Como ejemplo de imposición de cláusulas de salvaguarda, Hansen cita una norma (ofrecida en Demóstenes, 23.62), según la cual «quienquiera que, magistrado o ciudadano privado, cause el incumplimientq de esta ordenanza, o la altere, será privado de sus derechos so­bre sus hijos y propiedad>>. No estoy seguro de cómo esto se compadece con la. afirma­ción de que «todas las decisiones políticas en Atenas se tomaban por mayoría _simple>>

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(Hansen, 1991, pág. 304). Hans en ( 1991 ), pág. 28 7. Roberts (1982).

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Los atenienses trazaron una línea -que puede ser de difícil comprensión para nosotros­entre las emociones masivas justificadas y las injustificadas: Heródoto (IX.S) cuenta una historia sobre Lícidas, un miembro del Consejo de los Quinientos, quien recomendó al Consejo que accediera a la petición de los persas. Cuando los atenienses tuvieron noti­cia de esto, «estaban llenos de ira, y en el acto rodearon a Lícidas, y lo apedrearon hasta la muerte». Además, las mujeres atenienses apedrearon a su mujer y a sus hijos hasta matarles. «El orador se vio a sí mismo castigado por el simple hecho de realizar una pro­puesta que no fue aprobada; más que para promover el horror o el remordimiento a las ge~eracion~s posteriores, el caso sirvió como un ejemplo que era invocado para conse­gmr el castigo de los que están deseosos de llegar a acuerdos con el enemigo>> (Ruzé, 1997, pág. 439).

Para una explicación completa, véase Ostwald (1986), págs. 431-445. Ostwald (1986), pág. 439. MacDowell (1978), pág. 188.

Otro pá:rafo aparentemente inconsistente se encuentra en Tucídides 6.14, sugiriendo que .era Ilegal la reconsideración de un decreto previamente aprobado. Dover (1955) sostiene que los fragmentos en realidad pueden ser consistentes entre ellos; véase, tam­bién, Ruzé (1997), págs. 440-443. Para un análisis de ese debate, véase Kagan (1974 ), págs. 155-163. La necesidad de tener que preparar las decisiones en el Consejo de los Quinientos antes de que pasaran a la Asamblea, o nomothetai, podría parecer una excepción en este caso (Hansen, 1991, págs. 138, 307). Pero, por lo que yo puedo juzgar, el argumento de Ruzé (1997, cap. XXII) de que el Consejo tenía funciones más limitadas parece convincente. Ostwald (1986 ), pág. 552. Hansen (1991), págs. 89-90.

77 Jorres (1957), págs. 36-37. 78

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Ibíd., pág. 124. En sistemas bicamerales, los delegados de la Cámara Alta han estado sujetos a requisitos de edad más elevada. En la actual Constitución checa, por ejemplo, los senadores deben tener más de cuarenta años, mientras que los miembros de la Cámara Baja deben tener más de veintiuno. En sistemas unicamerales, los diputados pueden estar sujetos a reque­rimientos de edades más elevadas que las de los votantes. En la actual Constitución de Estonia, por ejemplo, la edad mínima para votar es de dieciocho años, pero de veintiuno para ser diputado. En las Constituciones de los siglos XVIII y XIX, eran comunes los re­querimientos de un cierto nivel de propiedad y renta, justificados ya por ser un indicati-vo del nivel de instrucción, ya como cosas deseables por derecho propio. Hansen (1991), pág. 185. Ibíd., pág. 307. Ibíd., pág. 308. Sinclair (1988), pág. 170. Todd (1993), cap. 9; Cohen (1995). Hansen (1991), pág. 209. Ibíd., pág. 206. Hansen (1991), pág. 210. Hansen (en comunicación personal) me informa de que su in­terpretación de este punto es controvertida. Ostwald (1986), p.504. Sinclair (1988), pág. 153.

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MacDowell (1978), pág. 51. De acuerdo con Vile (1967), pág. 43, «el uso del poder del Parlamento por un grupo de seguidores para amenazar a otros grupos, ha mostrado a aquellos hombres que sólo veían como un peligro al poder real, que un Parlamento podría ser tan tiránico como un Rey». La afirmación que he puesto en cursiva, aunque refiriéndose a Inglaterra después de 1648, también es válida pará Estados Unidos después de 1776 y Francia después de 1791, del mismo modo que lo es para Noruega después de 1814 (Sejersted, 1988, págs.

136-137). Esta afirmación también se basa en una simplificación, puesto que pasa por alto el fenó-meno de las «pasiones duraderas», como el fanatismo religioso o étnico. Regresaré a es-

te asunto en la sección 11.11. En Filadelfia, encontramos referencias a «la turbulencia y locuras de la democracia» (Randolph: 1, pág. 51), «la furia de la democracia» (Randolph: I, pág. 59), «las pasiones populares [que J se extienden como el fuego salvaje, y se tornan irresistibles» (Hamilton: I, pág. 289), la «volubilidad y pasión» (Madison; 1, pág. 430), y a la «precipitación, ca­rácter tornadizo y excesos de la primera cámara del Legislativo» (Gobernador Morris: 1, pág. 512). En París, Lally-Tolendal (8, pág. 516) se refiere a la Asamblea como «entrai­née par 1' éloquerice, séduite par des sophismes, égarée par des intrigues, enflammée par des passions qu'on lit:. fait partager, emportée par des mouvements soudains qu'on lui communique, arrete par des terreurs qu'on lui inspire». Otros hablan sobre «les presti­ges de l'éloquence, l'effervescense de l'enthousiasme» (Grégoire: 8, pág. 567), «les cau­ses d'erreur, de précipitation ou de séduction oratoire» (Sieyes: 8, pág. 597), o sobre «l'erreur, la précipitatíon, l'ambition» (Robespierre: 9, pág. 81). Para un examen del tema, véase Elster (1993c). Como sostuve en Elster (1995b ), las dos Asambleas no prestaron mucha atención a la revisión judicial como mecanismo neutra-

lizador. Como indiqué más arriba, Madison estaba muy preocupado con el primero de estos úl-timos problemas. Re>pecto al segundo, Benjamín Constant estaba muy preocupado con «el problema del amour-propre, que consideraba un defecto peculiarmente fran­cés», y sostuvo que eran necesarios «mecanismos institucionales» para contrarrestarlo. Abogó, por ejemplo, a favor del sistema británico, el cual prohibió los discursos escritos en el Parlamento (Holmes, 1984, págs. 139-140). Véanse, también, al final de esta sec­ción, los comentarios sobre la autorrestricción de los constituyentes americanos. En este párrafo, sigo fielmente las discusiones de White (1987), señaladamente las pági­

nas 1~.1-122 y 254-255. Para algunas dudas sobre la validez del argumento, véase Mueller (1996), págs. 192-193. «En 1784, un panfletario de Carolina del Sur sostenía que los senadores solamente eran ( ... )otro cuerpo representativo, el cual, como la Cámara Baja, estaba atado para que obedeciera las instrucciones de los constituyentes. En realidad, la posición de los sena­dores en el Legislativo no tenía significación social y sería "completamente inútil", si no fuera que "la división en el poder legislativo parece necesaria para proporcionar un con­trol apropiado a nuestros también precipitados procedimientos"» (Wood, 1969, pág. 239) Uno podría preguntarse si no podría alcanzarse el mismo fin mediante una disposición constitucional que requiriera algunas lecturas sucesivas, en intervalos apropiados, de cualquier pieza legislativa. Sin embargo, cualquier sistema de este tipo crearía una gran­dísima frustración entre los legisladores que confiaban en haber tomado una determina-

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ción y lo que querían era sólo pasar a la acción; ad:::más, ellos podrían desea1 no ser vis­tos (por ellos mismos o por los demás) cambiando de opinión.

10° Clermont-Tonnerre: 8, pág. 574; Malouet: 8, pág. i91. . 101 «La «integridad», dijo Jefferson, no era, según su experiencia, «lo característico de la ri­

queza». Mas, taato Madison como Jefferson estaban desconcertados por la incapacidad aparente de la g::nte para detectar a los verdaderarr ente talentosos, y así se veían obliga­dos a aceptar a regañadientes el valor de la propiedc:.d como la mejor fuente de distinción en las nuevas repúblicas»'(Wood, 1969, pág. 218).

102 «Cuando, segú;J.los razonamientos de los Repub':icanos, la Cámara Alta se convierte solamente en uú mecanismo de control de un pod ~r legislativo -que, de otro modo, no tendría restricción alguna-, en el mismo instante pierde su capacidad de encarnar cual­quier tipo de aristocracia en la sociedad. De hecho, como insistió Arthur S t. Clair, un lí­der Republicano, en 1784: «Es porque abomino cualquier tipo de aristocracia que estoy en contra de una sola cámara en el Legislativo»» (\}lood, 1969, pág. 250).

103 Tant_o aquí comr) más adelante, trataré la distinción entre interés y pasión com.o algo im­preciso.

104 S~ refiere aquí~ este tipo de medidas como «usurpaciones del Legislativo», contradi­Ciendo de este modo la afirmación anterior (II, pág. 52) al efecto de que no 1"epresenta­ban usurpación del poder, sino más bien abusos de poder legítimo.

105 En contraste con este argumento conjuntivo, podemos citar el razonamiento disyunti­vo de Duport er:.la Asamblea francesa: «Si el freno del Cuerpo Legislativo no es un mo­narca, una persona individual, debe haber un cueóo de individuos como un Senado 0

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un Consejo ejecutivo» (28, pág. 264). . Sin embargo, és':a difícilmente sería una solución p~rfecta. En general, no hay razón pa­ra e~per~r el fortalecimiento relativo de los poderes de negociación del Ejecutivo y del Legislativo en d cuerpo constituyente que se corresponda con la división normativa­mente deseable que uno podría querer trazar en la Constitución.

107 Si la educación ;r la asistencia sanitaria fueran vista.s exclusivamente desde esta perspec­tiva, esos bienes no se proveerían del mismo modo como lo están actualmente en las so­ciedades occideatales. Se daría más importancia al tratamiento a los miembros que cons­tituyen la fuerza· de trabajo actual y futura. Podría darse el caso de que se animara más a fumar que a no; hacerlo (los fumadores, al morir Inás temprano, ahorran a la sociedad una gran cantidad de dinero). Los fondos destina.-:los a las humanidades y -probable­mente- a las cie..:1cias sociales también se verían perjudicados. Mientras que los sistemas existentes de provisión de asistencia sanitaria pue:l.en explicarse por una combinación de consideraciones de seguridad y eficiencia, los s·stemas de educación exiscentes pue­den explicarse ror una combinación de ,consideraciones de consumo e inversión. Sobre estos asuntos, véase Elster (1995d).

1°8 O'Flaherty (19%), pág. 285. 109 En relación a la~ dudas sobre la fuerza con la que sr: pueden hacer cumplir los precomp­

romisos presupüestarios, véase Keech (1995), págs¡ 172-174. 110 En relación a esto, Russel Baker dice: «Entonces, hay una enmienda a favor del equili­

brio presupuestario en la Constitución. Si se aprm ha, forzará a todos los miembros del Congreso a deténerse antes de volver a gastar. Eso!" pobres diablos están tan sumidos en el vicio que ahora buscan consuelo mutilando la Constitución. Proponen poner al Go­bierno detrás de-l propio Gobierno para que su incZ:pacidad para controlarse .l sí mismos esté restringida:> (International Herald Tribune, 3.) de noviembre de 1994). De un mo-

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do parecido, explica el proyecto de ley por el «auto-odio que aflige al Congreso. Los miembros del Congreso últimamente se han quejado mucho de su debilidad. Simple­mente, son demasiado f;usilánimes, dicen, para resistir el reparto de la ganga federal. Se aprobó una enmienda constitucional. Los señores Gingrich y Dole lo vendieron por ahí como si del evangelio se tratara. Seguramente, seguramente, esos pobres malandrines derrochadores que querían -que querían sinceramente- remediar su situación, segura­mente, sólo podrían controlar su dañino hábito si fueran proscritos por esre documento sagrado: la ConstituciÓJ.» (Ibíd., 31 de marzo de 1995 ).

111 Tabellini y Alesina (19S4), pág. 171. En su modelo, sin embargo, la fuente de la inconsis­tencia temporal radica 1hás en la incertidumbre sobre las preferencias futuras del electo­rado que en el descuento hiperbólico.

112 De una forma más conjetural (de hecho, muy conjetural), un descuento hiperbplico po­dría estar relacionado con otro hecho formalizado, descubierto y analizado por Stokes (1997, 1999); consiste en que, después de la elección, muchos de los Gobiernos que fue­ron elegidos sirviéndose de una plataforma populista, empiezan a aplicar el programa li­beral de sus rivales. Antes de la elección, se produce un cambio de preferencia en el elec­torado; después de la elección, un cambio de política por parte del Gobierno. Los dos fenómenos podrían estar relacionados, si el Gobierno creyera que ejecutar el programa liberal es hacer lo que los votantes, en algún sentido, «realmente» quieren, y no hay ra­zón, por tanto, para temer perder la próxima elección.

113 Aunque aquí nos centr;amos en los factores institucionales, la posesión de un poder ab­soluto también tiene Ui1 aspecto psicológico. El tirano no confía ni cree en nadie; así, Ti­berio «odió la adulación tanto como temió la franqueza:> (Veyne, 1976, pág. 720). Del mismo modo, dijo Heródoto (3.80): el tirano «es la más iil.consecuente de todas las cria­turas; si le ofreces admiración en cantidades moderadas, t'!stá enojado por no prestársele una plena atención; y..si alguien les presta mucha atenci:ón, se enoja con él por ser un adulador».

114 Tocqueville(1998),pág.181. _ 115 Holmes (1992). En las Recollections, el patrón que observó Holmes consiste en que, si A

se alía con B para combatir a su común enemigo C, A debe preocuparse de destruir por completo a C, para que luego B no se gire en su contra. En el Antiguo Régimen, el pa­trón que se sigue consiste en que, si A socava el poder de B y C mediante una táctica de «divide y vencerás», luego no puede pedir su ayuda cuando es atacado por D.'

116 Suber(1990),pág.12.; 117 Leviathan, parte II, cap. 26. Holmes (1988), que también cita este fragmento, traza la

idea más acá de Séneca y más allá de Rousseau y otros. 118 Citado más tarde en Mathiez (1898), pág. 265, nota 4. 119 Tocqueville (1986), p

1ág. 826. La frase se omite en la tr;ducción inglesa (Tocqueville,

1990). 120 Tocqueville (1990), p8.g. 178. 121 Ibíd. 122 Elster (1989), pág. 199. 123 North y Weingast (1 ~89), págs. 817, 819, 829. No aclaran si esto constituyó un precom-

promiso intencional ~) si simplemente fue una restricción accidental. 124 Cukíerman (1992), pág. 421, págs. 453-454.-125 Campos y Root (199!)), pág. 103. 126 Ibíd. págs. 77-78.

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127 Véase C~kierman (19~2), en el que me apoyaré extensamente en lo que sigue. Quienes pr~porcwnaron en pnmer lugar el argumento clave fueron Kydland y Prescott (1977). Bhnder (1998) hace un ataque frontal a esta línea de razonamiento. Sostendré más ade­lante que algunas de las críticas son interesadas.

128 Cukierman (1992), cap. 3. 129 Ibíd., pág. 17. 130

La _razón por la que los políticos podrían querer aislar al Banco de su presión, no nece­sanamente debe fundarse en el grave propósito de promover el bienestar del país. Sim­plemente, también podría ser que se inhibieran para poder echar la culpa a otro cuando algo vaya mal ( Cukierman, 1992, pág. 213 ).

131 «A finales de septiembre de 1956, el Canciller [Adenauer] causó alarma en Francfort cuando sugirió que el Bundesbank debía emplazarse en Colonia para que así estuviera más cerca de Bonn. Al final continuó radicado en Francfort, alejado del Gobierno» (Marsch, 1992, pág. 167). Varios países también han emplazado sus tribunales constitu­cionales fuera de la capital. El Tribunal alemán se encuentra en Karlsruhe el checo en Brno, el estonio en Tartu y el eslovaco en Kosice. N o sé muy bien si en todo~ los casos la razón estriba en el deseo de aislar al Tribunal de la presión de las otras ramas del Estado.

132 G. Miller (1993). 133

La versión del análisis de Kydland-Prescott criticada por Blinder (1998) se acerca a con­vertirse en una caricatura. Ridiculiza el argumento de ellos diciendo: «La idea de unos po~íticos extraordinariamente disciplinados y con una visión amplia ocupándose volun­tanosamente de manirrotos y miopes responsables de bancos centrales, parece una ex­traña inversión de papeles» (pág. 46 ). Parece apropiado hacer tres comentarios sobre es­te ~~nto. (i) El argumento de Kydland-Prescott se apoya en el supuesto de que los polm.cos y los respon~ables de los bancos albergan los mismos valores, pero puede que sean mcapa~es de aphcarlos a causa del problema de la inconsistencia temporal. Uno p~ede cues.twnar este supuesto mediante razonamientos empíricamente fundados. Qui­za la ne~es.Idad de t.ener un Banco Central independiente para neutralizar a los gobier­nos partidistas o mwpes en la práctica tiene más importancia que la necesidad de inde­pendencia fundada en la pretensión de neutralizar la inconsistencia temporal de un Gob.i.erno no p~rtid~sta y no miope. Pero uno no debe tergiversar el supuesto de parti­da. (11) El propio Bhnder reconoce la posibilidad de que los políticos puedan actuar de un modo no partidista cuando escribe: «Quizá la razón principal de por qué los bancos centrales obtienen la independencia de manos de políticos electos radica en que el pro­ceso político también está preparado para ser miope. Sabiéndolo, los políticos ceden de buena gana e inteligentemente la autoridad del día a día sobre la política monetaria a un grupo de responsables de bancos cent:ales independientes» (pág. 61). (iii) Pero, ¿cómo p~eden unos políticos miopes tener la amplitud de miras suficiente para protegerse ellos m1smos de su propia miopía? He hablado de esto en la sección I.3 y ampliaré la discu­sión en la II.11.

134 Véase la discusión en Elster (1975), pág. 142. 135 Holmes (1988), pág. 227. 136 Holmes (1993), cap. 6 (criticando a Roberto Unger). 137 Posner (1987), pág. 9. 138 Caplin y Nalebuff (1988). 139 Debo esta observación a Aanund Hylland. 140 Sunstein (1991a), pág. 385.

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141 Bonime-Blanc (1987), págs. 102-103. 142 Tocqueville (1969), pág. 430. 143 Esto no quiere decir que tener la libertad de hacer lo que uno no desea no tenga ningún

valor. 144 Estoy en deuda con James Fearon por ponerme de relieve que una tentación permanente

de oprimir a la minoría podría resultar mucho más costosa que un impulso momentáneo. 145 Offe (1992), pág. 23. · 146 Esas pasiones, seguramente, deben estar arraigadas en disposiciones emocionales sub­

yacentes, las cuales son, sin embargo, mucho más generales que lo que yo denominé pa­siones duraderas. La disposición para odiar a miembros de otra religión o grupo étnico es mucha más concreta que la disposición para estar asustado por un enemigo.

147 Russell (1993), pág. 106. Holmes y Sunstein (1995), pág. 284, sostienen que «ningún grupo de constituyentes, dada la universalmente reconocida predisposición de todos los actores a cometer meteduras de pata colosales en circunstancias turbulentas, puede plausiblemente monopolizar la autoridad sobre el esquema constitucional». Sin embar­go, en sus otros escritos sobre precompromiso constitucional, tanto Holmes (1988) co­mo Sunstein (1991a, b) ignoran o tácitamente rechazan este punto.

148 Un examen sistemático del papel de las pasiones en la Revolución francesa puede en­contrarse en Tulard (1996). Sin embargo, no menciona el miedo ni la vanidad, aunque estos tienen una considerable capacidad explicativa para dar cuenta de cómo se emitie­ron los votos en las diversas asambleas constituyentes.

149 Se tuvo mucho cuidado en formar los subcomités de modo que se impidiera el surgi­miento de facciones (Castaldo, 1989, pág. 120, nota 65). Básicamente, se formaban me­diante procedimientos azarosos (utilizando un orden alfabético) y se renovaban cada mes para que los mismos diputados no permanecieran juntos.

1so Mounier (1989), pág. 926. 151 Egret (1950), pág. 120. Más tarde, Mounier (1989, pág. 927) se reprochó duramente a sí

mismo su inactividad en esta ocasión. Castaldo (1989), pág. 202, nota 102, muestra que tanto Egret como Mounier sobrestimaron los aspectos políticos del ocaso dé los bure­aux. La Asamblea no sólo se pasó a las sesiones plenarias, sino que sustituyó los bu­reaux, elegidos azarosamente y continuamente modificados; por comités duraderos or­ganizados para una determinada cuestión.

152 Para estratagemas similares en la Asamblea Constituyente de Francfort de 1848, véase Eyck (1968), especialmente págs. 115-116, 120, 153 y ss.

153 Elster (1989a), pág. 70. 154 Para conocer los detalles, véase Elster (1993a, 1995e). 155 Przeworski y Limongi (1993), pág. 66. 156 Sin embargo, puede haber una respuesta apropiada en Blinder (1998). 157 Golay (1958), pág. 5. 158 Paráfrasis del disenti~niento del juez Rober Jackson en Terminello v. City of Chicago,

337 U.S. 1, 37 (1949). En un comentario de Robert Reishauer, director de la Oficina Presupuestaria del Congreso, se encuentra un uso relacionado con la metáfora del suici­dio: «La lección de los últimos cinco años consiste en que el proceso de reforma no pue­de garantizar por sí mismo que tenga lugar una reducción significativa del déficit. Nin­gún proceso presupuestario puede forzar a aquellos que están implicados en él a comprometerse con algo que ellos vean como un suicidio político» (la cita es de Keech, 1995, pág. 173 ).

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159 I, pág. 309. 160 Spinelli y Masciandaro (1993), pág. 217. 161 Tabellini y Alesina (1994 ), pág. 171. 162 Comunicación personal. , 163 Ésta al menos es la historia que tradicionalmente ~e cuenta (véase, por ejemplo, Marsh,

1992, pág. 146) Déhay (1998) sostiene que esto pr:esupone una memoria muy selectiva. Primero, el Banco Central alemán en realidad era completamente independiente duran­te el período hiperinflacionario. Segundo, la experiencia deflacionaria de los años trein­ta fue al menos tan traumática como la del período inflacionario anterior. Tercero, la le­gislación de 1957 que estableció la independenc;ia del Bundesbank se explica mejor como un compromiso entre el Gobierno federal y los gobiernos de los Linder (que ase­guró a cada una de las partes que el Banco sería independiente de la otra) que como una renuncia de los políti~os, los cuales habían aprendido a no confiar en sí mismos como cancerberos de. la política monetaria. Sin embargo, incluso si Déhay está en lo cierto, la historia que tradicionalmente se cuenta se ha convertido en un mito con fuerza causal para dar cuent<t del mantenimiento -si no del origen- de la independencia del Bundes-bank. . .

164 Sejersted (1994 ). 165 Smith (1994), p'ág. 98. 166 Estoy en deuda con Bernard Manin y Pasquale Pasquino por las muchas discusiones

mantenidas sobre esta cuestión. 167 Blinder (1998), págs. 21-22, 48, 68. ¡ 168 Citado después. por Currie (1990), pág. 237, nota l 58. 169 Ibíd., nota 159. 170 Examinando si Alemania debería haber devaluado el marco en 1931, Temin (1991), págs.

72-73, escribe que «el Gobierno alemán estaba atado para preservar el valor del marco en sus leyes y en los planes Dawes y Young. ¿Debería verse la abrogación de esa norma como la respuesta adecuada a una emergencia, o como un ejemplo más del fastidio ale­mán por aceptar el juicio de la guerra?».

171 Orphanides y Zervos (1998). 172 Para un exame~ de este supuesto y de su debilidad, véase el capítulo IV de Elster (1989b ). 173 Posner (1987), pág. 10. 174 Para comentarios sobre el caso español, véase Colomer (1995), pág. 79. 175 S tone (1992), págs. 70-71. N o elle Len o ir (en comunicación personal) me ~ugiere que,

puesto que Gis:ard d'Estaing estaba personalmente comprometido con un sistema plu­ralista y con una mayor autonomía para las instituciones estatales, su filosofía política y sus intereses es::ratégicos podían haber coincido.

176 En su examen de «por qué un conserv'ador inquebrantable incurriría en un déficit», Persson y Svensson (1989) proporcionan otro ejerp.plo de cómo un Gobierr_o puede te­ner motivos para actuar contra sus propias preferencias con el fin de restringir a futuros gobiernos de la oposición para que actúen de acuetdo con ellos.

177 Holmes y Suns·cein (1995), pág. 290, sostienen que. una motivación similar estuvo detrás de la elaboración de las recientes constituciones rumana y búlgara. «La "redoblada sal­vaguarda" de b.s disposiciones constitucionales,( ... ) resulta de la dominación ejercida por los comunistas, ansiosos por "blindar" sus privilegios, sobre el proce~o constitu­yente en curso». Sin embargo, ellos no aclararon las disposiciones concretas que preten­dían que tuvierm este efecto de blindaje ni qué privilegios pretendían blindar.

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178 Citado después por Schiemann (1998). 179 Véase Schwartz (en prensa), cap. 4. Podría añadir que, en la elaboración de la Constitu­

ción italiana de 1947, el líder comunista Togliatti se opuso a la creación de un Tribunal Constitucional porque pensaba que estaría destinado a ser un arma contra una futura mayoría de izquierdas (Pasquino, 1999). Estuviera o no en lo cierto al enjuiciar las in­tenciones de sus adversarios, es indudable que erró en sus previsiones electorales.

180 Véase, por ejemplo, Elster (1984), pág. 93, y Ackerman (1991). 181 Lovejoy (1961), pág. 52, nota 16. 182 Como señaló Madison (I, págs. 447-448), los Estados pequeños en realidad no tenían

razón alguna para temer una asociación de los grandes Estados en su contra; véase, tam­bién, Barry (1989), págs. 292-296. Pero eso no es óbice para que el miedo de los Estados pequeños a combinaciones de ese tipo parezca haber sido suficientemente genuino.

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1 III 1 .

Menos es más: creatividad y restricciones en-las artes

III.l. Introducción

El novelista francés Georges Perec escribió ~rla novela, La Disparition, en la que no se utilizaba la letra «e», y otra, Les Revenentc._s, en la que no utili­zaba otra vocal que la «e».1 Ernest Hemingway presumió de que podía es­cribir una narración corta usando únicamente seis palabras: «En venta. Za­patos infantiles. Sin estrenar».2 Asimismo, en una historia de ciencia ficción que una vez leí, el protagonista -un escritor de ficción- se encuentra a un alien que le entrega un «imán de adjetivos» que puede utilizar para limpiar sus narraciones. Si lo sostiene a cierta distancia del texto, sólo se despegan los adjetivos más largos. Si se sostiene muy cerca, atrae incluso los adjeti­vos monosílabos. En la distancia intermedia, s~ supone que se produciría la prosa de dispersión óptima. '

Las novelas que carecen de e y las que sólo utilizan la e, y las narracio­nes cortas de seis palab~as, constituyen ejemplos extremos de la idea más general, según la cual los artistas pueden autoimponerse restricciones para crear obras de arte mejores. En el ca~o de Perec, las restricciones eran ente­ramente idiosincráticas. En otros casos, m::ís frecuentes, las restricciones toman la forma de convenciones que definen un género particular. Aunque elegidas libremente -en el sentido que está en manos del artista someterse o no a las leyes del género-, no son inventadas por el artista. Aún en otros casos, las restricciones vienen impuestas desde fuera, corno cuando a un di­rector cinematográfico se le fija un presupuesto y una fecha en la que debe estar terminada la, filmación. Frecuentemente, coexisten las restricciones impuestas y las elegidas. A causa de las duras restricciones técnicas, las gra-

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