وزارة التعليم العالي والبحث العلمي

جامعة وهران

كلية العلوم اإلنسانية قسم الشريعة والقانون

والحضارة اإلسالمية

حق الزوجـة في فك الرابطة الزوجـيةحق الزوجـة في فك الرابطة الزوجـيةحق الزوجـة في فك الرابطة الزوجـيةحق الزوجـة في فك الرابطة الزوجـية دراسة مقارنة

بين الفقه اإلسالمي وقانون األسرة الجزائري

حبث مقدم لنيل درجة املاجستري

إشرافالطالب

ليلى جمعي- دعبد اهللا عابدي

م2006 /هـ1427سنة

شكــــــــر

الذي بنعمته تتم الصاحلات هللاحلمد

" من مل يشكر الناس مل يشكر اهللا :"فانطالقا من قول النيب صلى اهللا عليه وسلم

تقدم خبالص الشكر والعرفان إىل كل من ساعدين يف ال من الواجب علي يكون

اليت كانـت يليلى مجع الفاضلة لدكتورةإجناز هذا العمل، وأخص من أولئك ا

حبق نعم املشرف ونعم املعني، ما فتئت توجه وتصحح وتبني، فلها وافر الشكر

. وأخلص التقدير

إهـــداءإهـــداءإهـــداءإهـــداء

حملبـة يف القلب كـل ا اإىل من أتقرب إىل اهللا حببهما وطاعتهما، وأكن هلم *

، والدي الكرمينيوالتقدير

إىل كل من هلم علي صلة رحم من األسرة ومن العائلة*

إىل كل شيوخي يف املسجد و أساتذيت عرب مراحل التعليم*

وإىل روح ،مصطفىسيدي إىل الزاوية السنوسية مبستغامن وعلى رأسها الشيخ *

-رمحه اهللا-سيدي حممد بن تكوك

مسجد األمري عبد إىل إخواين يف املدرسة القرآنية مبسجد عبد الكرمي العقوين و *

القادر

إىل كل زمالئي عرب مراحل التعليم*

أهدي هذا العمل

قانون األسرة اجلزائري: ق أ ج

قانون األسرة: ق أ

قانون األحوال الشخصية: ق أ ش

القانون املدين: ق م

الغرفة املدنية: غ م

غرفة القانون اخلاص: غ ق خ

احملكمة العليا: م ع

الة القضائية: م ق

نشرة القضاة: ن ق

دون رقم الطبعة: د ر ط

دون تاريخ الطبع: د ت ط

طبعة: ط

عدد: ع

أ

مقدمةمقدمةمقدمةمقدمة

يعترب اتصال املرأة بالرجل عن طريق الزواج اتصاال مبنيا على اإلجيـاب والقبـول فبعد أن هدم .كمظهرين لرضى كل واحد منهما النظام الذي ارتضاه اهللا لنوع اإلنسان

اإلسالم مجيع األنكحة الفاسدة أقر الزواج عقدا منظما لفطرة أودعت يف اإلنسان، كما .ن أنواع احليوانأودعت يف غريه م

ولقد نوه القرآن الكرمي بشأن هذا العقد فسماه ميثاقا غليظا، توثق بـه القلـوب، وحتفظ به املصاحل، ويندمج به كل من الطرفني بصاحبه حىت يصري كل واحد منهما لباسا

النـساء " [اقا غليظا وقد أفضى بعضكم إلى بعض وأخذن منكم ميث : "قال تعاىل . لآلخر ].187البقرة "[هن لباس لكم وأنتم لباس لهن : "وقال أيضا].21

وشرع اإلسالم تبعا لذلك كثريا من الضمانات اليت حتول دون تعرض هذا الربـاط للحل والتمزق، من لدن مرحلة اخلطبة إىل حدوث مشاكل بني الزوجني، فأوجب على

حد من الزوجني مراعاة حقوق صاحبه عليه، وبني السبل املثلى إلصـالح ذات كل وا …البني عند حدوث أية مشكلة

إال أنه وبالرغم من تلك الصفة القدسية لعقد الزواج، وبالرغم مـن كـل تلـك تكن نية الزوجني يف االستمرار والدوام عند الـدخول يف الضمانات التشريعية، ومهما

أنه عقد أبدي، ال تفك رابطته وال حتـل – بأي حال – فإن ذلك ال يعين هذا امليثاق، .عقدته

فظروف احلياة املتغرية وطبائع البشر املتقلبة تنادي بضرورة ترك الباب مفتوحا لفصم عرى الزواج عند إرادة ذلك، قبل أن ينص عليه أي تشريع مساوي أو وضعي، وقبل أن

.ه صوت مصلحينظر له أي مفكر أو يعلو ب بواقعيتـه، فأقر الطالق عالجا أخريا ملا هو حاصل إلسالمهو األمر الذي راعاه ا و

ن صيغته ايببواعتنت شريعته .بني الزوجني من مشاكل، أو ملا سيحصل بينهما مستقبال

ب

تلـك املـشرع اجلزائـري استنبط مث . أحكامه قبل الدخول وبعده توأنواعه، ونظم . اإلسالمي، ونظمها يف قانون األسرة بأسلوب اجتهادي خاصاألحكام من الفقه

الرابطة الزوجية ميثاقا غليظا، ينبغي االعتناء باحلفاظ على بقائـه، إذا كانت وعليه ف وبذل كل جمهود يف سبيل عدم حله فإن البحث فيما تنفك به هذه الرابطة وينحل بـه

ما إذا ختصص يف دراسة حله من جانـب ذلك امليثاق يكتسي أمهية علمية معتربة، ال سي وهو األمر الذي أريد هلـذا . الزوجة فقط، حيث أن حله من قبل الزوج معلوم مفهوم حق الزوجة يف فك الرابطـة "البحث اخلوض فيه من خالل هذا املوضوع املوسوم بـ

."الزوجية

جابة عنها، حيث يطرح املوضوع جمموعة من اإلشكاليات اليت يراد هلذا البحث اإل : واليت تتدرج وفق النقاط اآلتية

ـ هل حيق للزوجة فك الرابطة الزوجية ؟ وإذا كان هلا احلق يف ذلك ف -1 وما ه وما هو األساس الذي يقوم عليه ؟ هلذا احلق ؟السند الشرعي والقانوين

وجه التفريق بـني الـزوجني يف هو ، وما ؟ حق الزوجة يف الفرقة ةما طبيع -2 د الزواج ؟أسلوب حل عق

نطاق حق الزوجة يف فك الرابطة الزوجية ؟هي حدود ما -3

ق ؟ هذا احلما هي مظاهر سلطة القاضي وحدودها اجتاه -4

هل وفق املشرع اجلزائري يف استنباط أحكام هذا احلق من الفقه اإلسالمي ؟ -5

. الرئيسة، وتلزم عن اإلجابة عنها اإلشكاليات أخرى تتفرع عن هذه وإشكاليات

: هذا وإن من أهم األسباب الدافعة إىل اختيار هذا املوضوع ما يلي من ضرورة تعديل قانون األسرة اجلزائري، وما نسب ما أثري يف كثري من األوساط -1

أن حيقق يف هذا اإلجحـاف، مـن وضوعهذا امل دافأر. إليه من إجحاف حبقوق املرأة

ج

فقه اإلسالمي املستنبط منه هـذا حيث وجوده، ومن حيث مرده، هل هو راجع إىل ال القانون ؟ أم إىل طريقة االستنباط والصياغة ؟ أم إىل كليهما ؟

ال سـيما على مستوى النصوص القانونية، هذا احلقعض أحكامبالصبغة اإلمجالية ل -2 . رغم أحقيته بالتفصيلاحلق يف اخللع،

ة من الكم املعريف حول قانون والرغبة يف االستزاد . بالبحث عدم إفراد هذا املوضوع -3 . الفقه اإلسالميه وبني املقارنة بينةالدراسال سيما باألسرة اجلزائري،

كثرة الكالم يف اآلونة األخرية عن املرأة املسلمة ومركزهـا يف الدولـة واتمـع -4فأراد هذا البحث أن يطرق حقا من هذه احلقـوق، قـد . واألسرة وحقوقها وواجباا

. ا بالنسبة ملا يثار ضد اإلسالم من شبهات يف مسألة الطالقيكون مهم

ق الزوجة يف فك الرابطـة ح"تناولت كتب الفقه اإلسالمي القدمية موضوع وقد مل ا، إال أ ةتناولته كتب األحوال الشخصية املعاصر قد كما . يف باب الطالق "الزوجية

ومن يطلع . عنوان طرق احنالل الزواج ذا العنوان، وبشكل مستقل، وإمنا حتت درسه ت :على هذه الدراسات ميكن أن يقف على املالحظات اآلتية

وخاصـة ،مل يفرد هذا املوضوع ذا العنوان وباخلطة املقترحة بالبحث اسـتقالال -1 .بالدراسة املقارنة بني الفقه اإلسالمي و قانون األسرة اجلزائري

الشخصية إىل الدراسات املعممة، حيث يـدرس اجتاه أغلب البحوث يف األحوال -2موضوع احنالل الزواج بشكل عام، ومن غري التمييز بني الطرق اخلاصة بالزوج والطرق

" أسباب احنالل الزواج يف قانون األسرة اجلزائـري :" اخلاصة بالزوجة، يذكر من ذلك يف قانون األسـرة فك الرابطة الزوجية وآثارها "و . رسالة ماجستري لألستاذ عياش عويف

.ررسالة ماجستري لألستاذ بن داود عبد القاد" اجلزائري و الشريعة اإلسالمية

تناولت و. وجود بعض الرسائل اليت جنحت إىل الدراسات املتخصصة بشكل أكرب -3رسالة " التطليق للضرر يف قانون األسرة اجلزائري :"ذلك يذكر من . املوضوع بعض أجزاء

–التفريق القضائي بني الزوجني يف الفقه اإلسـالمي "و. يلى مجعي ماجستري لألستاذة ل

د

أحكـام اخللـع يف " و . يرسالة ماجستري لألستاذ عبد املومن بلبـاق " -دراسة مقارنة . رسالة ماجستري لألستاذ عامر سعيد الزيباري" الشريعة اإلسالمية

ومراجعه بني الفقه ه ادرتنوع مص ولقد اقتضت الدراسة املقارنة يف هذا البحث أن ت أخـذ املـادة مـن فيه عيورقد و. اإلسالمي والتشريع الوضعي وكذا املراجع املقارنة

فحيث وجدت مكنونات املصادر تنطق بكثري من التعلـيالت . مصادرها ما أمكن ذلك استخالص مادة البحث مـن األمر لزم استوكثري من املادة اليت مل تثبتها املراجع احلديثة

مما كان له أثر يف إثبات كثري من العناصر اجلديدة، أو توظيـف بعـض . ا مباشرة خالهلمع التركيز على النقل احلريف من خـالل . العناصر بشكل يتناسب مع طبيعة املوضوع

. عند احلاجة إليه يف إثبات هذا األمر، بشكل ال خيل بقواعد النقل املباشرتلك املصادر

احلديث عن املنهج العام مث ميكن إيضاحه من خالل البحث فإنه أما بالنسبة ملنهج و :عن منهج املقارنة

مت االعتماد يف حبث هذا املوضوع على املنهج االسـتقرائي : بالنسبة للمنهج العام -1بصورة غالبة، من حيث أنه مت مجع اجلزئيات املشتركة يف أحكام جزئية حتت إطار كلي،

. ن خاصضمن فقرة واحدة، وبعنوا : روعي يف حتصيل املقارنة املفيدة يف هذا املوضوع النقاط اآلتية : بالنسبة للمقارنة -2قـدم تاألحكام اليت نص عليها كل من الفقه اإلسالمي وقانون األسرة اجلزائـري ) أ

وإمنا حتت عنوان واحد ،مقارنة يف مضموا، من غري التمييز بني النظامني بعناوين خاصة . ينهماجيمع ب

نقله يتم ما غيبه قانون األسرة وكان داخال يف إطار القواعد العامة يف القانون املدين )ب …ثبات الضرر إوذلك مثل قواعد . يقارن بالفقه اإلسالميمن القانون املدين، و

ما غيبه قانون األسرة وكان خاصا باألحوال الشخصية ال يشاركه فيه غـريه مـن ) جر أن املشرع قد أحـال اعتبعلى ا ،ناقش يف الفقه اإلسالمي فقط ياص فروع القانون اخل

ه

، وآثـار اخللـع، يف الفرقة وذلك مثل أساس حق الزوجة . من ق أ 222إليه يف املادة ...وعملية تقدير العوض فيه

ما أثبته قانون األسرة مما هو ليس موجود يف الفقه اإلسالمي تتم مناقـشته بـشكل ) د . مستقل

تقرير البحث تسبيق مضمون التشريع الوضعي على مـضمون الفقـه يف روعي) هـ وذلك العتبار أنه مستنبط منه، فيسهل الوقوف علـى نقـاط ،اإلسالمي بصورة غالبة

. االشتراك واالختالف بتقدمي املختصر على املفصل

أن تكـون ما تفرع عنـها هذا املوضوع و ت اإلجابة عن إشكاليا كما استلزمت ، تناول األول حق الزوجة يف اجلانب التشريعي، وتنـاول الثـاين سة على فصلني الدرا

وقسم كل فصل إىل مبحثني، وكـل مبحـث إىل . سلطات القاضي اجتاه حق الزوجة : فكانت اخلطة كاآليت . مطلبني، وكل مطلب إىل فرعني

عيةفك الزوجة للرابطة الزوجية يف النصوص التشري: الفصل األول

سلطات القاضي اجتاه حق الزوجة يف فك الرابطة الزوجية : الفصل الثاين

1

الفصل األولالفصل األولالفصل األولالفصل األول

فك الزوجة للرابطة الزوجيةفك الزوجة للرابطة الزوجيةفك الزوجة للرابطة الزوجيةفك الزوجة للرابطة الزوجية

في النصوص التشريعيةفي النصوص التشريعيةفي النصوص التشريعيةفي النصوص التشريعية

حبق الزوجة يف فك الرابطـة اإلسالمية اعـترف املشرع اجلزائري على غرار الشريعة

هذه النـصوص الـيت يفما ه ،صرحية وواضحة يف ذلكالزوجية، من خالل عدة نصوص

حقها يف فـك الزوجة فيه النطاق الذي متارس هو ما و ؟طبيعتهما و ؟ذا احلق هلسندا تشكل

: من خالل املبحثني اآلتيني األولالفصل ما سيجاب عنه يف ذاه ؟الرابطة الزوجية

مشروعية حق الزوجة يف فك الرابطة الزوجية:املبحث األول

نطاق حق الزوجة يف فك الرابطة الزوجية: املبحث الثاين

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

2

المبحث األولالمبحث األولالمبحث األولالمبحث األول

مشروعية حق الزوجة في فك الرابطة الزوجيةمشروعية حق الزوجة في فك الرابطة الزوجيةمشروعية حق الزوجة في فك الرابطة الزوجيةمشروعية حق الزوجة في فك الرابطة الزوجية تتضح مشروعية حق الزوجة يف فك الرابطة الزوجية من خالل مجع النصوص

طبيعة هذا إليها كأدلة تعترف بوجوده، مث بيان الشرعية والقانونية اليت ميكن االستنادني طلبا املبحث، من خالل املف عليه يف هذووقسيتم ال وهو ما ه،أساساحلق يف تكييفه و

:اآلتيني

.لزوجةا السند الشرعي والقانوين حلق : املطلب األول

. طبيعة حق الزوجة: املطلب الثاين

المطلب األولالمطلب األولالمطلب األولالمطلب األول

السند الشرعي والقانوني لحق الزوجةالسند الشرعي والقانوني لحق الزوجةالسند الشرعي والقانوني لحق الزوجةالسند الشرعي والقانوني لحق الزوجة

53يف فك الرابطة الزوجية يف املادتني نـظم املشرع اجلزائري حاالت حق الزوجة وبني أدلتها الشرعية اليت وهي حاالت ذكرها الفقه اإلسالمي،. من قانون األسرة54و

: األمر توضيح مضمون كل مادة يف فرع مستقل، على النحو اآليتستلزم في. توجبها من ق أ 53احلاالت املنصوص عليها يف املادة : الفرع األول

ما توافق فيه مع الفقه :إىل صنفني احلاالت اليت ذكرها املشرع يف هذه املادة تصنف يقسم هذا الفرع إىل فقرتني، يوضح يف كل واحدة ف. ما اختص ا دونهواإلسالمي،

: منهما قسم من هذين القسمني

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

3

:سالمياحلاالت اليت توافق فيها املشرع اجلزائري مع الفقه اإل: الفقرة األوىل

من ق أ مع ما 53يتفق املشرع اجلزائري يف كثري من احلاالت اليت ذكرها يف املادة فصله الفقه اإلسالمي من حاالت منح الزوجة حق التطليق، واليت ميكن توضيحها فيما

التطليق لعدم اإلنفاق، التطيق للعيوب، التطليق للهجر يف املضجع، التطليق للغياب، : يلي . ملخالفة الشروط املتفق عليها، التطليق للضررالتطليق

التطليق لعدم اإلنفاق : أوال

: من ق أ على أنه 1 فقرة 53 نص املشرع اجلزائري يف املادة : جيوز للزوجة أن تطلب التطليق لألسباب اآلتية "

.ملة بإعساره وقت الزواج ما مل تكن عا،عدم اإلنفاق بعد صدور احلكم بوجوبه- " من هذا القانون 80 و79 و78مع مراعاة املواد

لقد نصت هذه املادة يف فقرا األوىل على حق الزوجة يف فك الرابطة الزوجية يف ه احملكمة العليا يف قرارها املؤرخ يف عليت كدا أموهو . حالة عدم اإلنفاق

من املقرر فقها وقضاء يف :"يث جاء فيهح. التطليق لعدم اإلنفاقيف ، 19/11/1984أحكام الشريعة اإلسالمية أن عدم اإلنفاق على الزوجة ملدة تزيد عن شهرين متتابعني

)1 (..."التطليق عن زوجها يكون مربرا لطلبها األئمة الثالثة إليهذهبامإىل ولقد استند املشرع اجلزائري يف تقريرهذه احلالة

ومسعت :قال:"يف املدونة جاء. )2(يف التفريق لعدم اإلنفاق) لشافعيمالك وأمحد وا( .)3("ته فرق بينهماأذا مل ينفق الرجل على امرإ : كان من أدركت يقولون:مالكا يقول

. 76 ص،3 ع،1989م ق ، 34791ملف رقم . 19/11/1984. غ أ ش. المحكمة العليا (1) ديـوان المطبوعـات ،1999 بلحاج العربي، الوجيز في شرح قانون األسـرة الجزائـري، دط، (2)

. 276، ص1الجامعية، ج(3)

. 263، ص4 ج ط، دار صادر، بيروت،ت ط، درمالك بن أنس، المدونة الكبرى، د

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

4

عسر الزوج بنفقة املعسر فلها فسخ النكاح، أذا إ:" وجاء يف الكايف يف فقه ابن حنبلمساك باملعروف فيتعني إل، وقد تعذر ا"و تسريح بإحسانفإمساك بمعروف أ:"لقوله تعاىلن صربت إعسر الزوج بنفقة زوجته فأذا إ:"ويف مغين احملتاج. )1("حسان إالتسريح ب

)2("األظهر ن مل تصرب فلها الفسخ علىأال بإن مل يفرضها القاضي، وإصارت دينا عليه،و ميكن اعتبار كل واحد منها سندا عديدة بأدلةبهم ولقد استدل اجلمهورعلى مذه

. شرعيا حلق الزوجة يف التفريق يف مثل هذه احلالة ]. 229البقرة " [ فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان:" قوله تعاىل ذلك فمن

مساك الزوجة مع ترك اإلنفاق عليها ليس إمساكا مبعروف فيتعني إو: "قالوا .)3("ريحالتس

قال النيب صلى اهللا عليه : ما أخرجه البخاري عن أيب هريرة رضي اهللا عنه قالها ومنأفضل الصدقة ما ترك غىن، واليد العليا خري من اليد السفلى وابدأ مبن تعول، : " وسلم

خرجه البيهقي والدارقطين من أ وما )4(..."تقول املرأة إما أن تطعمين وإما أن تطلقين يب هريرة عن النيب صلى اهللا عليه وسلم يف الرجل الجيد ما ينفق على امرأته، أ حديث

وأيضا ما روي عن سعيد بن املسيب يف الرجل الجيد ما ينفق . )5(يفرق بينهما: قال وجاء يف سبل السالم، . )6(يفرق بينهما، وسئل هل هو سنة، فقال سنة: هله قالأعلى

نه ال يرسل أملا عرف ومراسيل سعيد معمول ا، وهذا مرسل قوي،:"حول هذا األثر

. 367 ص،3ج، المكتب اإلسالمي، بيروت، 1998، 5ابن قدامة، الكافي في فقه ابن حنبل، ط (1)

.442، ص3، دار الفكر، بيروت، ج طت ط، درمحمد الخطيب الشربيني، مغني المحتاج، د (2)

.163، ص8، دار الفكر، ج1405، 1ينظر ابن قدامة، المغني، ط (3)

، باب وجوب النفقة 2084، ص 5، دار ابن كثير، بيروت، ج 1987، 3لبخاري، الجامع الصحيح، ط ا(4)

.5040على األهل والعيال، رقم

.194، رقم 297، ص3، بيروت، جعالم الكتب ،1986 ،4، ط سنن الدار قطني،الدار قطني (5)

. ، باب الرجل ال يجد نفقة469، ص7 ج. مكتبة دار الباز.1994ط، ر سنن البيهقي، د،البيهقي (6)

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

5

ن يكون قول سعيد سنة سنة رسول اهللا صلى اهللا أوالذي يشبه : قال الشافعي .إالعن ثقة .)1(..."راد سنة عمر فهو خالف الظاهرأما قول ابن حزم لعله أعليه وسلم، و

يه أقل من ضرر عدم إذا ثبت الفسخ بالعجز عن الوطء والضرر فذهبوا إىل أنه ام ك العجز ألن ،ن يثبت الفسخ بالعجز عن النفقة اليت ال يقوم البدن إال ا أوىلألف اإلنفاق،

.)2(عن الوطء إمنا هو فقد لذة وشهوة، ويبقى البدن بدوا إىل أمراء هباكتيف -رضي اهللا عنه- ولعل بعضا من هذه األدلة كان مستند عمر

ا قوو عن نسائهم، يأمرهم أن خيربوهم أن ينفقوا أو يطلقوا، فإن طلاألجناد يف رجال غابهذا األثر العمري سندا آخر حلق الزوجة يف ميكن اعتبار بل . )3(بعثوا بنفقة ما حبسوا . التطليق لعدم اإلنفاق

اعترافهم من خمالفتهم لقول اجلمهور، وعدم)5( والظاهرية)4( وأما مانقل عن احلنفية

استدلوا به على ذلك فقد رد احملققون من العلماء ما،زوجة حبق الفرقة لعدم اإلنفاقللوأما استدالل املانعني :"يف السيل اجلرار )6(ذكر من ذلك ما أورده الشوكايني. ةمن األدل

لينفق ذو سعة من سعته ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما آتاه ":من الفسخ بقوله سبحانهعنه بأنا ال نكلفه بأن ينفق زيادة على ما آتاه، بل دفعنا الضرار عن املرأة فيجاب "...اهللا

وخلصناها من حباله لتذهب تطلب لنفسها رزق اهللا عز وجل بالتكسب أو تتزوج آخر

(1)

.224، ص3، دار احياء التراث العربي، بيروت، ج1397، 4الصنعاني، سبل السالم، ط (2)

. 163، ص 8ابن قدامة، المصدر السابق، ج

(3) . ، باب الرجل ال يجد نفقة49، ص7البيهقي، السنن الكبرى، ج

(4) . 89، ص1، مطبعة محمد علي صبيح، القاهرة، ج1355، 1ط. بداية المبتديالمرغيناني، : ينظر

(5) .94، ص10 جابن حزم، المحلى، درط، د ت ط، داراآلفاق الجديدة، بيروت، :ينظر

(6)هو محمد بن علي بن محمد فقيه مجتهد من كبار علماء اليمن بصنعاء، نشأ بصنعاء وولي قضاءها

] .214، ص2اني، البدر الطالع، جالشوك. [ هـ1250هـ ومات بها سنة 1229سنة

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

6

.)1("يقوم مبطعمها ومشراالبحث أن خالف احلنفية نظري أكثر مما هو الدراسة و بل إن الذي يظهر بعد

مث اعلم : قال يف غرر األذكار: " ء يف حاشية ابن عابدين يف الفقه احلنفيفقد جا، عمليمشاخينا استحسنوا أن ينصب القاضي احلنفي نائبا عنه ممن مذهبه التفريق بينهما إذا أن

كان الزوج حاضرا وأىب عن الطالق، ألن دفع احلاجة الدائمة ال يتيسر باالستدانة، إذ ا، وغىن الزوج مآال أمر متوهم، فالتفريق ضروري إذا الظاهر أا ال جتد من يقرضه

)2("طلبتهوعليه فإن حق الزوجة يف طلب التطليق لعدم اإلنفاق جيد سنده الشرعي يف األدلة

هذه املادة وعلى غرار . من ق أ ج 53/1اليت ساقها اجلمهور، وسنده القانوين يف املادة )3(وجة يف التطليق لعدم اإلنفاق، من ذلكنصت أغلب القوانني العربية على حق الز

من 53 واملشرع املغريب يف الفصل، من الة التونسية39القانون التونسي يف الفصل واملشرع ، من ق أ ش110 و املشرع السوري يف املادة،الباب الثاين من املدونة املغربية

. من ق أ ش45العراقي يف املادة

(1)

، تحقيق محمودابراهيم زايد، دار الكتب العلميـة، بيـروت 1405، 1 ط،الشوكاني، السيل الجرار

. 452ص، 2ج(2)

. 590، ص3، دار الفكر، بيروت، لبنان، ج1386، 2ابن عابدين، حاشية ابن عابدين، ط

(3)، " التطليق للضرر في قانون األسـرة الجزائـري " في ذكرت نصوص هذه القوانين ليلى جمعي

.150-147، ص1994رسالة ماجستير، جامعة وهران،

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

7

يوب التطليق للع: ثانيا

: من ق أ على أنه2 فقرة 53 املادة ت نص ...جيوز للزوجة أن تطلب التطليق لـ " ". العيوب اليت حتول دون حتقيق اهلدف من الزواج- من األسباب اليت منح القانون بشأا للمرأة حق طلب التطليق وجود عيب يف ف

53 من املادة 2تعرضت له الفقرة ما، وهو الزوج حيول دون حتقيق اهلدف من الزواج . )1(من قانون األسرة اجلزائري

موافقا ملا ذهب إليه فقهاء املذاهب األربعة من جواز التفريق هذه املادة وقد جاء نص للعيوب وأحقية الزوجة يف ذلك، على خالف بينهم يف أنواع العيوب املوجبة للتفريق

مبا ،املذاهب فيما ذهبوا إليه إىل أدلة من السنة والقياسولقد استند أئمة . )2(وعددها .ميكن اعتبار كل واحد منها سندا شرعيا حلق الزوجة يف فك الرابطة الزوجية

أن رسول اهللا صلى اهللا عليه وسلم تزوج :" فمن السنة ما روى أمحد يف مسندهفراش أبصر بكشحها فلما دخل عليها فوضع ثوبه وقعد على ال.امرأة من بين غفار

فاألثر . )3(" ومل يأخذ منها شيئا. خذي عليك ثيابك: مث قال،بياضا، فاحناز عن الفراشوإن كان عن الزوج فإنه ميكن االستدالل به على حق الزوجة، جبامع فوات املقصود من

ن من العلماء من إبل . الزواج، املطلوب حتصله لكل واحد من الزوجني على حد سواء. العتبار أنه ميلك الطالق، دون الزوجة يف هذه احلالة ثبوت حق الرد للزوجخالف يف

وقد استدل حبديثي الباب على أن الربص واجلنون واجلذام عيوب :"جاء يف نيل األوطار

، دار البعث، قسنطينة، 1987، 2عبد العزيز سعد، الزواج والطالق في قانون األسرة الجزائري، ط (1)

. 260الجزائر، ص . من هذا البحث 63 ص: تنظر (2)

باب حديث كعب بن زيد، كتـاب مـسند . ، دار المعارف، مصر1980ط، ر دحمد، مسند أحمد، أ (3)

. 15455المكيين، رقم

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

8

وقد ذهب مجهور أهل العلم من الصحابة فمن بعدهم إىل أنه يفسخ ...يفسخ ا النكاحفاصيل ذلك، ويف تعيني العيوب اليت يفسخ ا بالعيوب، وإن اختلفوا يف ت النكاح .)1("النكاح

فمنه ماتعلق بثبوت احلق يف حد ذاته، وهو الذي : ومن القياس وهو هنا على ضربني أثبتوا للزوجة احلق يف التطليق للعيوب قياسا على حقها يف حيث. اعتمد عليه احلنفية

ن الزوج لو منع حقها يف اجلماع قصدا إ: " جاء يف املبسوط للسرخسي.التطليق لإليالءيفاء حقها باجلب إإىل االضرار ا باإليالء كان موجبا للفرقة، فكذالك إذا تعذر عليه

. )2("والعنة اعتمد عليهوهو الذي . لعيوب عدا الربص التطليق لومنه ما تعلق بثبوت احلق يف

عيب عدا الربص يثبت بالقياس ة،حيث ذكروا بأن حق الزوجة يف التطليق لكل الشافعييقصد (فثبت الرد بالربص باخلرب :"فقد جاء يف املهذب. على حقها يف التطليق للربص

، وثبت يف سائر ما ذكرناه بالقياس على الربص، ألا يف معناه يف معىن )احلديث املذكور .)3("االستمتاع

ما رواه عنه مالك يف بعض من هذه األدلة مستند سعيد بن املسيب فييكون قد و: املوطأ من قول صريح بثبوت حق الفرقة للزوجة بالعيوب، حيث جاء يف املوطأ

أميا رجل تزوج امرأة وبه : وحدثين عن مالك أنه بلغه عن سعيد بن املسيب أنه قال " . )4(" فإن شاءت قرت، وإن شاءت فارقت ،جنون أو ضرر فإا ختري

(1)

، دار الكتـب 1983، 1 سيد األخيـار، ط أحاديثالشوكاني، نيل األوطار شرح منتقى األخبار من

. 157، ص6 بيروت، ج،العلمية

(2)

.97، ص5لمعرفة، بيروت، ج، دار ا1406ط، رأبو بكر السرخسي، المبسوط للسرخسي، د

(3)

. 48، ص2، ج ط ت د،طرالشيرازي، المهذب، د

(4)محمد الدسوقي: وينظر. 467، دار اآلفاق الجديدة، بيروت، ص1983، 3مالك بن أنس، الموطأ، ط

=وأبـو الحـسن . 277، ص 2، ج إحياء الكتب العربيـة ، دار ط ت ، د طرعرفة، حاشية الدسوقي، د

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

9

استنادا إىل ،ب التطليق لكل عيب يفوت مقصود النكاحلزوجة طلل حيق هنإ وعليه ف .إىل األدلة اليت ساقها اجلمهوراستنادا من ق أ ج، و53/2املادة

التطليق للهجر يف املضجع : ثالثا

: ق أ من53 املادة من3فقرة ال جاء يف ... جيوز للزوجة أن تطلب التطليق لـ "

" يف املضجع فوق أربعة أشهراهلجر- أن تطب التطليق هلجر – من ق أ 53/3 مبقتضى املادة–حيق لكل زوجة إذن

. زوجها هلا يف املضجع، مىت ثبت هذا اهلجر، وفاقت مدته األربعة أشهرجابة الزوجة إىل طلبها يف إ وهو نفسه ما ذهب إليه مجهور الفقهاء من وجوب

إال أن اهلجر يف املضجع عند فقهاء الشريعة قد . لزوج قد ترك وطأهاالتفريق إذا كان ايكون جمردا عن اليمني، وقد يكون مقترنا ا ويسمى ايالء، وقد يكون الزما عن ما

ولئن كان بني اإليالء والظهار واهلجر بغري ميني خالف يف بعض . يعرف بالظهارترك الزوج وطء : طواؤها على أمرينالتفاصيل، إال أن الذي يهم يف هذا البحث، هو ان

.زوجته، وحقها يف الفرقة نتيجة هلذا الترك ا و يظهر من تتبع عبارات الفقهاء يف كتبهم أم اعتمدوا اإليالء كأصل، و أعطو

مث أحلقوا به الظهار وترك الوطء بغري ،للزوجة احلق يف طلب التفريق للهجر الناتج عنهوإن ترك الزوج وطأها أي :" احلنبلي وض املربع يف الفقهر الومن ذلك ما جاء يف. ميني

وكذا من ظاهر . وطأ زوجته إضرارا ا بال ميني على ترك وطإها وال عذر له فكمؤلومل يكفر، فيضرب له أربعة أشهر، فإن وطأ وإال أمر بالطالق، فإن أىب طلق عليه احلاكم

حياء إ، دار ط ت ط، د رصاف في معرفة الراجح من الخالف في مذهب ابن حنبل، د المرداوي، االن =

.199، ص8التراث العربي، ج

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

10

ك رمن ت: قال مالك:" يف الفقه املالكيوما جاء يف التاج واإلكليل. )1("أو فسخ النكاح إما وطئ أو طلق، يريد ويتلوم له مبقدار أجل ،وطأ زوجته لغري عذر وال ايالء مل يترك

مما يعلم به ضرره أن يكون يقدر :" يف املدونة يف باب الظهارنصو. )2("اإليالء وأكثرملويل فإما كفر على الكفارة فال يكفر، فإذا علم ذلك فمضت أربعة أشهر وقف مثل ا

.)3("وإما طلق فكانت أدلتهم يف اإليالء تشكل سندا شرعيا حلق الزوجة يف فك الرابطة الزوجية

. للهجر يف املضجع للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر فإن فاءوا : " ومن هذه األدلة قوله تعاىل

رضي اهللا -وما أخرجه البخاري عن ابن عمر]. 226البقرة " [ ه غفور رحيمفإن الل .)4(..."إذا مضت أربعة أشهر يوقف حىت يطلق" : أنه قال-عنهما

ومن خالل ما سبق يتبني بأن النص القانوين جاء بصيغته العامة شامال لألسباب فكان أوضح يف الداللة ،امع ترك الوطء بينها جل،اهلجر بغري ميني، اإليالء، الظهار: الثالثة

أما الفقه اإلسالمي فقد اعتد ،على حق الزوجة يف التطليق لكل سبب من هذه األسبابالعتبار أن اإليالء ورد به ،حبالة اإليالء كأصل، وأحلق ا الظهار وترك الوطء بغري ميني

. النص يف كونه موجبا حلق الزوجة يف الفرقة

(1)

. 193، ص3، مكتبة الرياض، الرياض، ج1390ط، رالبهوتي، الروض المربع، د عـة مطب،1328، 1، ط بهامش كتاب مواهب الجليـل أبو عبد اهللا العبدري، التاج واالكليلالمواق (2)

. 108، ص4 ج.السعادة، مصر

(3) . 91، ص6مالك بن أنس، المدونة، ج

(4) .4985، رقم 2026، ص5البخاري، الجامع الصحيح، ج

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

11

التطليق للغيبة: عا راب

: من ق أ على أنه 5 فقرة 53 نص املشرع اجلزائري يف املادة ... جيوز للزوجة أن تطلب التطليق لـ " " بدون عذر وال نفقة ةالغيبة بعد مرور سن-

فبمقتضى هذا النص حيق ألي زوجة غاب عنها زوجها وتضررت من هذا الغياب . مىت توفرت الشروط املذكورة يف هذه الفقرةأن تطلب التطليق،

وقد استدل . وهو نفسه ما ذهب إليه املالكية واحلنابلة من جواز التفريق لغيبة الزوج . )1(ليه، بقواعد رفع الضررإاملالكية واحلنابلة على ما ذهبوا

يبة يف من ق أ ج حالة الفقدان وحالة احلبس، جلامع الغ53/5نص املادة ويشمل كل منهما، مما جيعل للزوجة احلق يف طلب التطليق لفقد الزوج، أو حبسه، استنادا إىل

حيث ، من ق أ112ويتأكد ذلك مبا نص عليه املشرع يف املادة . نفسها53/5املادة لزوجة املفقود أوالغائب أن تطلب الطالق بناءا على الفقرة اخلامسة من : " جاء فيها

" . القانون من هذا 53املادة ، والشافعية يف )3( واحلنابلة)2( ويتفق بذلك املشرع اجلزائري مع ما ذهب إليه املالكية

. )5(على أساس أن املفقود هو أحد أنواع الغائبني. من جواز التفريق للفقدان )4(القدمي املفقود واستنادا إىل قضاء عمر، فيما رواه عنه مالك يف املوطأ، من أنه قضى بالتفريق بني

(1)

.269، بيروت لبنان، ص1966، 1سالم، طإلينظر محمد كمال الدين امام، الزواج والطالق في ا (2)

، احياء الكتب العربيـة ، دار طت ط، در، دوقي، بهامش حاشية الدسالشرح الكبير. الدردير: ينظر

. 479، ص2ج

(3)

.106 ، ص8 المغني، ج،ابن قدامة: ينظر

.146، ص2الشيرازي، المهذب، ج :ينظر (4)

(5) 4، جمطبعة الـسعادة، مـصر ، 1328، 1الحطاب، مواهب الجليل شرح مختصر خليل، ط: ينظر

.155ص

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

12

والشافعية يف)2(وهو خبالف ما نقل عن احلنفية. )1(وزوجته، بعد أن تتربص أربع سنني أا" من عدم أحقية الزوجة يف التفريق للفقدان، مستندين يف ذلك إىل حديث)3(اجلديد

، و بالتايل اليصلح لالحتجاج )4(فإن هذا احلديث ال يصح". امرأته حىت يأتيها البيان . به كما يتفق املشرع يف هذا النص مع ماذهب إليه املالكية من جواز التطليق ألسر

وهو الذي اختاره شيخ االسالم ابن تيمية يف . إذا تضررت الزوجة من ذلك )5(الزوجفالقول يف امرأة األسري واحملبوس وحنومها ممن تعذر انتفاع امرأته به إذا طلبت : "...قوله

وذلك ألن مبىن التفريق لفقد الزوج أو غيبته هو . )6(..." املفقودفرقته كالقول يف امرأةمعىن متوفر يف زوجة األسري أو احملبوس، وهو . تضرر الزوجة بفقد زوجها أو غيبته عنها

. )7(كما هو متحقق يف زوجة املفقود أو الغائبلغيبة حيث مجع بني التطليق ل. الذي أخذ به املشرع السوريهنفس وهو االجتاه

وحسنا فعل، ألن كلتا احلالتني يترتب عليهما نفس . "والتطليق للحبس يف نص واحد. األثر، أو نفس الضرر، ألن حالة الزوجة هي نفسها، سواء كان الزوج غائبا أو سجينا

)8("وذلك لكون الزوج يف كلتا احلالتني غائب عن زوجته

(1)

. 477مالك بن أنس، الموطأ، ص (2)

. بيروت،، المكتبة اإلسالمية طت د،طر، د261، ص1المرغيناني، الهداية شرح البداية، ج: ينظر

. 146، ص2الشيرازي، المصدر السابق، ج: ينظر (3)

(4)عمرو عبدالمنعم سليم، الجـامع فـي : ينظر أقوال العلماء في رد هذا الحديث بأكثر تفصيل في

. وما بعدها285ص، د ت ط، مكتبة ابن عباس، درطأحكام الطالق وفقهه وأدلته،

. 482، ص 2ينظر الدردير، المصدر السابق، ج (5)، نقال عن عبـد الكـريم زيـدان، 281االختيارات الفقهية من فتاوى شيخ االسالم ابن تيمية، ص (6)

.466 ص،8، مؤسسة الرسالة، بيروت، ج2000، 3 طالمفصل في أحكام األسرة والبيت المسلم،

467 ص ،8 ج،رجع السابقعبد الكرم زيدان، الم(7)

. 162ليلى جمعي، المرجع السابق، ص(8)

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

13

لة الغياب أو الفقدان أو احلبس جيد فحق الزوجة يف فك الرابطة الزوجية يف حاإذن وسنده الشرعي يف قواعد رفع الضرر، مبا بينه ، من ق أ ج53/5سنده القانوين يف املادة .فقهاء املالكية واحلنابلة

التطليق لتخلف الشروط املتفق عليها : خامسا

:نه أعلى من ق أ 9 فقرة 53 املادة ت نص ...ن تطلب التطليق لـأزوجة جيوز لل "

"خمالفة الشروط املتفق عليها يف عقد الزواج - قحل ىخرأ اباسب أ من ق أ53لمادة ل املشرع اجلزائري من خالل تعديله أضاف

ختلف ومن تلك األسباب اجلديدة ما نصت عليه هذه الفقرة، وهو. التطليقيف لزوجة افأصبح حيق لكل زوجة اشترطت على زوجها . الشروط املتفق عليها يف عقدالزواج

. شروطا معينة يف عقد الزواج أن تطلب التطليق مىت أخل الزوج ذه الشروط

ويتوافق املشرع اجلزائري يف هذا مع ما ذهب إليه فقهاء احلنابلة من جواز التفريق استدلقد و. كق يف ذلاحلملخالفة الشروط املتفق عليها يف عقد الزواج، ومنح الزوجة

ومبا رواه ]. 1املائدة [" يا أيها الذين آمنوا أوفوا بالعقود:" بقوله تعاىلاحلنابلة على ذلكأحق الشروط أن :" ومسلم وغريمها أن رسول اهللا صلى اهللا عليه وسلم قاليالبخار

ليه بلزوم الشرط وأيضا بقول عمر للذي قضى ع. )1("يوىف به ما استحللتم به الفروجوكان هذا الرجل . مقاطع احلقوق عند الشروط: فقال له عمر" إذا يطلقننا : " حني قال

. ىل عمر رضي اهللا عنهإفخاصمته ، راد نقلهاأ مث ،قد شرط لزوجته دارها إذا شرط هلا يف النكاح أال:" ومن أقوال احلنابلة يف ذلك ما جاء يف احملرر يف الفقه

. ، صحيح مسلممسلم. 2572، باب الشروط في المهر عند عقد النكاح، رقم170، ص2البخاري، ج (1)

.، باب الوفاء بالشرط في النكاح201 ص،9ج

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

14

أو أال يتسرى أو يتزوج عليها أو أن يطلق ضرا صح العقد، دارها أو بلدهاخيرجها من . )1("طاعة، ومىت مل يف فلها فسخ النكاح

ويأيت اجتاه املشرع اجلزائري ومذهب احلنابلة يف منح الزوجة حق التطليق لتخلف .فعية واملالكية مجهور احلنفية والشاالشروط املتفق عليها يف عقد الزواج خمالفا ملذهب

إىل أن ختلف مثل هذه الشروط ال يوجب للزوجة أي حق يف طلب هؤالءحيث يذهب فقد جاء يف املقدمات ،ن ذهب املالكية إىل أنه يستحب للزوج الوفاء ا ديانةإو. التفريق

. )3(" لكن يستحب الوفاء ا ،ما ال تلزأ املعروف يف املذهب واملعلوم : ")2(البن رشداملسلمون : " مبا ثبت عن النيب صلى اهللا عليه وسلم )4( على مذهبهاجلمهورد استدل وق

وهذا الشرط الذي : فقالوا. )5("على شروطهم، إال شرطا أحل حراما أو حرم حالالكما استدلوا بقول النيب . اشترط حيرم احلالل، وهو التزوج والسفر، وهذه كلها حالل

نإن شرط ليس يف كتاب اهللا عز وجل فهو باطل، وما كان م" :صلى اهللا عليه وسلم .ه ألن الشرع ال يقتضي،وهذا ليس يف كتاب اهللا: فقالوا . )6(..."كان مائة شرط

. 23 ص 3 ج ، مكتبة المعارف، الريـاض، 1404، 2، ط المحرر في الفقه عبد السالم بن عبد اهللا، (1)

.94 ص1ج. ، المكتب اإلسالمي، بيروت1403، 3، طمختصر الخرقيالخرقي، : وينظركان فقيها عارفا بالفتوى بصيرا . القرطبي المالكي هو أبوالوليد محمد بن أحمد بن رشد : ابن رشد (2)

وتوفي . عاش سبعين سنة ... البيان والتحصيل بأقوال المالكية من تصانيفه كتاب المقدمات ، وكتاب

] .502، ص 19ج. سير أعالم النبالء. الذهبي[ هـ 520سنة 370 ، مطبعة السعادة ، مصر ، ص طت ط ، دربن رشد ، المقدمات ، د ا(3)

، دار الفكـر، 2001، 2محمد سعيد رمضان البوطي، محاضرات فـي الفقـه المقـارن، ط : ينظر(4)

.80بيروت، ص .98، رقم 27، ص3، ج المصدر السابقالدار قطني، (5)

، 10ج. دار احياء التـراث العربـي، بيـروت . 1929، 1مسلم، صحيح مسلم بشرح النووي، ط (6)

. ، كتاب العتق، بيان أن الوالء لمن أعتق 146ص

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

15

وسبب اختالفهم معارضة العموم:")1( ويف حترير حمل اخلالف يذكر ابن رشداهللا عليه وسلم فأما العموم فحديث عائشة رضي اهللا عنها أن النيب صلى .للخصوص

". ولو كان مائة شرط ،كل شرط ليس يف كتاب اهللا فهو باطل: خطب الناس فقالأحق : " اخلصوص فحديث عقبة بن عامر عن النيب صلى اهللا عليه وسلم قالاوأم

واحلديثان صحيحان أخرجهما البخاري " الشروط أن يوىف به ما استحللتم به الفروج وهو لزوم ،األصوليني القضاء باخلصوص على العموم إال أن املشهور عند .ومسلم

.)2("الشروط إن قول من مسينا من الصحابة ال نعلم له : " ويف رد قول املخالفني جاء يف املغين

كل شرط ليس :" وقول الرسول صلى اهللا عليه وسلم . خمالفا يف عصرهم، فكان امجاعا: وقوهلم ... وهذا مشروع . اهللا وشرعه أي ليس يف حكم"...يف كتاب اهللا فهو باطل

الحيرم حالال، وإمنا يثبت للمرأة خيار الفسخ إن مل يف هلا به، : إن هذا حيرم احلالل، قلناة، وما كان من أنه من مصلحة املرإف...ليس من مصلحته، قلنا ال نسلم بذلك : وقوهلم

.)3("مصلحة العاقد كان من مصلحة عقده ا العرض ألقوال الفقهاء يف املسألة وأدلتهم يظهر أنه ال مانع من ومن خالل هذ

ويستند . األخذ مبذهب احلنابلة يف جواز التفريق لتخلف الشروط املتفق عليها يف العقد من 53/9تبعا لذلك حق الزوجة يف التطليق لتخلف الشروط املتفق عليها إىل املادة

. حلنابلةق أ، وإىل األدلة اليت ساقها فقهاء ا

(1)

مـن . لحفيدهومحمد بن أحمد بن محمد بن أحمد بن أحمد بن رشد، الشهير با): الحفيد ( بن رشد ا

[ لم ينشأ باألندلس مثله كماال وورعا وعلمـا . هـ 595وتوفي سنة . هـ 520ولد سنة . أهل قرطبة

. ] 284، ص1ج. الديباج المذهب

. 59، ص2، ج طت ط ، درالمقتصد، د ابن رشد ، بداية المجتهد ونهاية (2)(3)

.71ص، 7ابن قدامة، المغني، ج

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

16

:التطليق لكل ضرر معترب شرعا : سادسا

: من ق أ 53من املادة 10فقرة يف ال جاء …ن تطلب التطليق لـأجيوز للزوجة " " كل ضرر معترب شرعا -

املوجب خاصة من الضررأنواع يف الفقرات السابقة على املشرعأن نص فبعد بأنه حيق لكل زوجة حلقها ضرر معترب -وبصيغة عامة–للتطليق ذكر يف هذه الفقرة

. من ق أ53/10شرعا أن تطلب التطليق استنادا إىل املادة مما يطلق ، حيث مل يتقيد بضرر معني، ويكون املشرع قد أحسن اختيار تلك الصيغة

رب فيه نظرا إىل أن ما يعت. سلطة القاضي يف تقدير الضرر املوجب حلق الزوجة يف التفريقضرر لزوجة قد اليكون كذلك بالنسبة ألخرى، والضرر املعترب شرعا يف زمن ولدى

كما أن .)1(مجاعة معينة قد ال يكون كذلك بالنسبة إىل زمن آخر أو مجاعة أخرى كضرا باليد ،الضرر الذي تؤسس الزوجة دعواها عليه يف طلب التطليق قد يكون ماديا

وأ. ، وحنو ذلك مما يلحق الضرر ببدن املرأةر أو كسو بآلة، وإحداث جرح ببداأ كقطع الكالم ،)3(، أو قساوة املعاملة)2(هاناتإلساءة معاشرا عن طريق اإمعنويا، ك

. أو غري ذلك مما يلحق الضرر بنفسية املرأة. اإلصغاء إليهامعنها، أوعد ق أ إىل ما ذهب إليه من53 من املادة 10ولقد استند املشرع اجلزائري يف الفقرة

فقد جاء يف. املالكية من جواز التفريق للضرر، مستندين يف ذلك إىل قواعد رفع الضرر التطليق على الزوج بالضرر، وهو ما ال جيوز شرعا، - أي الزوجة-وهلا: "الشرح الكبري

يا بنت الكلب، : كهجرها بال موجب شرعي، وضرا كذلك، وسبها وسب أبيها، حنو الكافر، يا بنت امللعون، كما يقع كثريا من رعاع الناس، ويؤدب على ذلك يا بنت

. 270 السابق ، ص عبد العزيز سعد ، المرجع(1)

. 46 ، ص1، ع1991، م ق 12/10/1987 ، غ أ ش،المحكمة العليا(2) . 301 ص،قب، ذكره بلحاج العربي، المرجع السا17/12/1984المحكمة العليا، غ أ ش، (3)

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

17

: وجاء يف مواهب اجلليل. )1(..." وكوطئها يف دبرها.زيادة على التطليق كما هو ظاهرمن الضرر قطع كالمه عنها، وحتويل وجهه يف : قال ابن فرحون يف شرح ابن احلاجب"

. )2(..."را ضربا مؤملاالفراش عنها، وايثار امرأة عليها، وضىل إواستنادا - وعلى غرار املشرع اجلزائري، فقد نصت أغلب القوانني العربية

. يق للضرر طل على حق الزوجة يف الت–مذهب مالك : احلاالت اليت تفرد ا املشرع اجلزائري : الفقرة الثانية

للزوجة حق التطليق من خالهلا دون اختص املشرع اجلزائري بأربع حاالت منح الفقه اإلسالمي، وقد أثبت املشرع بعض هذه احلاالت مبوجب التعديل اجلديد لقانون

فيها مساس بشرف التطليق للحكم على الزوج عن جرمية: األسرة فقط،وهي كاآليتاب ، التطليق الرتك من ق أ8خالفة أحكام املادة ، التطليق للشقاق، التطليق ملاألسرة . فاحشة

التطليق للحكم على الزوج عن جرمية : أوال

: من ق أ على أنه4 فقرة 53 نص املشرع اجلزائري يف املادة …جيوز للزوجة أن تطلب التطليق لـ "معها مواصلة احلكم على الزوج عن جرمية فيها مساس بشرف األسرة وتستحيل-

"ة الزوجيةالعشرة واحليااحلكم بعقوبة شائنة مقيدة حلرية الزوج " عدل املشرع هذه الفقرة حبذف عبارة

وبذلك أصبح حيق لكل زوجة ". احلكم عن جرمية "واستبدهلا بعبارة " أكثر من سنة س شرف األسرة أن تطلب التطليق استنادا إىل املادةمت جرمية يفحكم على زوجها

. 345 ص،2 الدردير، المصدر السابق، ج (1) . 17 ص،4 الحطاب، مواهب الجليل، ج (2)

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

18

. من ق أ53/4فإن الغالب أن يكون قصده يف هذا " مقيدة للحرية"ا أن املشرع قد أمهل قيد ومب

دانة زوجها، ولو مل يتم إالنص هو دفع الضرر املعنوي الذي يصيب الزوجة بسبب ال سيما وأن حق الزوجة يف التطليق بسبب سجن الزوج قد تبني بأنه يستند إىل . سجنه .)1(أ من ق 53/5املادة

فإنه ميكن صد املشرع يف هذا النص هو دفع الضرر املعنوي عن الزوجة وإذا كان قالقول بأا حالة معتربة يف الفقه اإلسالمي، لدخوهلا حتت مسمى التطليق للضرر، وإن

. كان الفقه اإلسالمي مل ينص عليها بشكل خاص

من ق أ8ملخالفة أحكام املادة التطليق : ثانيا

: من ق أ 53من املادة 6فقرة لجاء يف ا … جيوز للزوجة أن تطلب التطليق لـ " " أعاله 8 خمالفة األحكام الواردة يف املادة -

: أنهنص على ت ها جند8 وبالرجوع إىل املادة يسمح بالزواج بأكثر من زوجة واحدة يف حدود الشريعة اإلسالمية ، مىت وجد "

وتوفرت شروط ونية العدل ي الشرعاملربرن يقدم أة اليت يقبل على الزواج ا، وأخبار الزوجة السابقة، واملرإ جيب على الزوج

ىل رئيس احملكمة ملكان الزوجية إطلب الترخيص بالزواج ثبت أكد من موافقتهما، وأذا تإن يرخص بالزواج اجلديد، أ ميكن لرئيس احملكمة

"للحياة الزوجية ر الشرعي وقدرته على توفري العدل والشروط الضروريةالزوج املربيف حالة التدليس جيوز لكل زوجة رفع دعوى قضائية ضد الزوج :" مكررا 8 املادة

."للمطالبة بالتطليق

. لبحث من هذا ا11 تنظر ص(1)

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

19

يفسخ الزواج اجلديد قبل الدخول إذا مل يستصدر الزوج ترخيصا :" مكرر8 املادة "عالهأ 8شروط املنصوص عليه يف املادة من القاضي وفقا لل

طلبيفاحلق لزوجة واليت تعطي ل يف هذا النص ةوبذلك يتبني أن احلالة املقصود خبار الزوج لزوجته السابقة بعزمه على الزواج أو عدم اخباره الزوجة إالتطليق هي عدم

. نه متزوجأاجلديدة ب وكان قد تعرض ،صة يف التعديل اجلديدهذه احلالة بفقرة خااملشرع قد أثبت و

مما يفسر . قبل التعديل، واقترح عليه إلغاؤها6للنقد رد ختصيصها بالذكر ضمن الفقرة تأكيد املشرع على اعتبار جمرد زواج الزوج بأخرى من غري ربشيء واحد، وهو استمرا

يف أن ترفع دعوى ضررا يوجب لكلتا الزوجتني احلق ة أو اجلديدةاخبار الزوجة السابق . أمام القضاء، وتطلب احلكم هلا بالتطليق

أنه قد افترض وجود الضرر مسبقا رد تعدد "ومما أخذ على املشرع يف هذا اال الزوجات، ومنح الزوجة حق طلب التطليق، دون أن يترك ذلك إىل ما بعد العشرة، وإىل

يف إثبات هذه ر وهو يستم– أو أنه ينظر .)1("أن يتحقق الضرر يف الواقع بسبب التعدد إىل ذلك األمل النفسي الذي يصيب الزوجة اليت تزوج عليها زوجها، أواليت مل –احلالة

والصواب أنه ال ميكن اعتبار . تعلم أنه متزوج قبلها، فيعطيها حق طلب التطليق بناء عليهألن مصدر هذا ".لتطليق األمل النفسي من أفراد الضرر الذي جييز للزوجة طلب اذلك

. )2(" اليت ال ميكن تنقية النفوس البشرية منهاةاألمل هو املشاعر اإلنساني. كما أن املشرع ال يتوافق يف اثبات هذه احلالة مع أي مذهب يف الفقه اإلسالمي

مثل هذه ففقهاء الشريعة اإلسالمية مل يتطرقوا يف معرض حديثهم عن تعدد الزوجات إىل

. 274 عبد العزيز سعد، المرجع السابق، ص (1)

، منـشأة المعـارف، االسـكندرية 1988ط،رأحمد فراج حسين، أحكام األسرة فـي االسـالم، د (2)

.143ص

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

20

مما يفيد عدم اعتبارهم ، إال ما كان من اجياب العدل بني الزوجات على الزوج،احلالة .ملثل هذه احلالة موجبا حلق الزوجة يف التطليق

بأنه ليس من الضرر )2( يف شرحه على خمتصر خليل)1( بل لقد صرح الشيخ الدردير . )3(املوجب حلق الزوجة يف التطليق تزوج الزوج عليها

وأما ما ناقشه فقهاء الشريعة املعاصرون يف مصر يف موضوع التعدد فيمكن أن :يقسم زمانيا إىل مرحلتني

وقبل هذا التاريخ كانت : 1979 لسنة 44 ما قبل صدور القانون رقم :األوىل التطرق دون. )4(ذن من القاضيإمناقشات الفقهاء مركزة حول تقييد التعدد باستصدار

25على اعتبار أا مل تكن ضمن القانون رقم . دراستهايقوم البحث بإىل احلالة اليت لزوجة أي حق يف طلب التطليق رد الزواج بأخرى، لأي مل يكن . 1929لسنة

. النعدام املصدر القانوين الذي خيوهلا ذلك صدور القانون رقم ىلإ 1979 لسنة 44 ما بعد صدور القانون رقم :الثانية يف 1979 لسنة 44ن نص القانون رقم أويف هذه املرحلة وبعد : 1985 لسنة 100يعترب إضرارا بالزوجة اقتران زوجها بأخرى بغري :"نهأ مكرر يف الفقرة الثانية على 6املادة

فقهاء ناقش، "نه متزوج عليهاأوكذلك اخفاء الزوج على زوجته اجلديدة ...رضاها إىل أن جاء .واستمر احلال على ذلك. و تعديلهاألغائها إوطالبوا ب. ذه املادةاألزهر ه

مكررا إىل 11ضافة املادة إ يف املادة األوىل منه 1985 لسنة 100التعديل بالقانون رقم

(1)أحمد بن محمد العدوي أبو البركات، فقيه فاضل من فقها المالكية المتأخرين، ولد في بني : الدردير

]. 232، ص1الزركلي، األعالم، ج. [ باألزهرعدي بمصر، وتعلم

سحاق ضياء الدين الجندي، فقيه مالكي مشهور، من أهل مصر، تعلم في القاهرة، إخليل هو ابن (2)

]. 364، ص2األعالم، ج[ هـ 776توفي سنة (3)

.345، ص2الدردير، المصدر السابق، ج

(4)دقي، تعدد الزوجات بـين الـشريعة اإلسـالمية عبد الرحمن ص: تراجع بعض هذه المناقشات في

. ، مكتبة نهضة الشرق، القاهرة1986ط، روالقانون، د

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

21

وجيوز للزوجة اليت تزوج : "...، وكان مما جاء فيها 1929 لسنة 25القانون رقم ، يتعذر معه دوام يه إذا حلقها ضرر مادي أو معنوعليها زوجها أن تطلب الطالق من

عليها العشرة بني أمثاهلا، ولو مل تكن قد اشترطت عليه يف عقد الزواج أن ال يتزوج")1(.

فيظهر أن املشرع اجلزائري الزال يأخذ مبا كان يأخذ به املشرع املصري سنة . ر من قانون األسرة اجلزائري مكر8 عادة النظر يف املادةمما قد يرجح ضرورة إ. 1979

جابة الزوجة للتطليق يف حالة التعدد على إوذلك بتعليق . منه53/6و كذا املادة . حصول ضرر عدم العدل وثبوته

مبينةالتطليق الرتكاب فاحشة : ثالثا

: نه أ على أ من ق 7 فقرة 53 املادة ت نص ...ق لـجيوز للزوجة أن تطلب التطلي " "ارتكاب فاحشة مبينة-

إىل أن املقصود بالفاحشة هنا هو )2(شراح قانون األسرة اجلزائريبعض ويذهب حيق ألي زوجة ارتكب فإنه وعليه. فعل الزنا، مما ميس باألمانة الزوجية، وكرامة الزوجة

. من ق أ53/7زوجها فاحشة باملعىن السابق أن تطلب التطليق استنادا إىل املادة وجتدر اإلشارة إىل أن املشرع ال يتوافق يف هذا النص مع أي مذهب يف الفقه

أو أي فاحشة وذلك ألن الشريعة اإلسالمية مل جتعل من لوازم ارتكاب الزنا. اإلسالمي . أخرى ثبوت احلق للزوجة يف التطليق

- فإنه)3(شة شرب اخلمرمن إمكان أن تشمل الفاح وأما ماذهب إليه بعض الشراح يكون التطليق للضرر الناتج عن تعاطي اخلمور، من اضرار بسمعة -ما ذكروهوحبسب

. 140 أحمد فراج حسين، المرجع السابق، ص:ينظر (1) . 275 ص، المرجع السابق،عبد العزيز سعد (2)

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

22

مما ميكن أن تغين عنه . اوراحتها، ال للفاحشة يف حد ذا العائلة، واقتصاد األسرة وأمنها . من هذه املادة10الفقرة

:احتمالنين ع خترج ال املقصودة فيهايتبني بأن احلالة تدقيق النظر يف هذه الفقرة وبالضرر املعنوي الذي يلحق الزوجة من ارتكاب الزوج أن يكون السبب هو : األول

مثل ضرر عدم اإلنفاق أو ضرر ضه ارافت ال ميكن ،وهو ضرر حمتمل فقط. لفاحشة مبينة من 10ه الفقرة وقد تغين عن. اإليالء أو غريها من األضرار املفترضة يف الفقرات األخرى

. من ق أ ج 53املادة . جمرد ارتكاب الزوج للفاحشة، دون النظر إىل الضرريكون السبب هوأن : الثاين

وهذا يعين أن املشرع ما قصد من هذه احلالة إال معاقبة الزوج، بإيقاع الطالق عليه، تقوم واليت ،طليقوهو اجتاه خيالف فلسفة منح الزوجة حق الت. الرتكابه تلك الفاحشة

.هاعلى رفع الضررعن من ق 53 من املادة 7عادة النظر يف الفقرة إ املشرع اجلزائري من رجىوعليه فإنه ي

.أ التطليق للشقاق : رابعا

: نه أ على أ من ق 8 فقرة 53 املادة نص املشرع اجلزائري يف ... أن تطلب التطليق لـةجيوز للزوج " " الشقاق املستمر بني الزوجني -

يتمثل يف الشقاق ،لزوجة حق طلب التطليقلنح مي أضافت هذه الفقرة سببا آخر . املستمر بني الزوجني

ضافة حالة استمرار الشقاق إ شراح قانون األسرة اجلزائري إىل أن ويذهب بعض بني الزوجني كان على أساس أن الشقاق يؤدي إىل انعدام أسباب األلفة ونفي املودة

. 275المرجع نفسه، ص (3)

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

23

والرمحة، ومنح الزوجة حق طب التطليق هو حفظ لالستقرار النفسي للزوجني . )1(واألوالد

باعتباره من حاالت لشقاقأي ختصيص لنه ال يوجد هناك أما يف الفقه اإلسالمي فإ ففقهاء الشريعة ال يذكرون هذه احلالة بشكل مستقل، كما .منح الزوجة حق التطليق

ألا تندرج عندهم ضمنمع عدم اإلنفاق والغيبة وغريها من احلاالت األخرى، يفعلونالزوجة التطليق على أساس على اعتبار أا حالة تقوم عندما تطلب . التطليق للضرر

. الضرر، وال تستطيع اثباته، وتتكرر شكواها، فتصبح أمام حالة تعرف بالشقاق املستمروهنا يتدخل القاضي ويبعث احلكمني حىت ما إذا ثبتت دعوى الزوجة، أجيبت لطلبها،

أي على أساس املادة . على أساس الضرر الذي ثبت، ال على أساس الشقاق املستمر . من ق أ ج 53/8 ال على أساس املادة .53/10

هو الذي كان مفهوما 10دخول حالة الشقاق يف الضرر املنصوص عليه يف الفقرة و 53، حىت ما إذا تدخل املشرع وعدل املادة )2(من قانون األسرة اجلزائري، قبل التعديل

. كذلكمن ق أ ج، أثبت حالة الشقاق بفقرة خاصة، هي يف غاية البعد أن تثبت كما أن قرارات احملكمة العليا يف هذا املوضوع تؤيد عدم افتراض الضرر يف حالة

يف حالة الشقاق بثبوت التطليق اجابة الزوجة لطلبها الشقاق، من حيث أننا جندها تقيد من املقرر شرعا أنه إذا "ومن ذلك ما جاء يف أحد هذه القرارات . دعواها يف االضرار

اع بني الزوجني وحلق الزوجة من ذلك ضرر بني، واقتنع القضاة بضرورة طال أمد الرت . )3("…التفريق بينهما فإنه ال سبيل من حال إال بفك الرابطة الزوجية

.149صسرة الجديد، دار الهالل، الوجيز في شرح قانون األعبد القادر بن داود، (1)

وما 302 ص ،وبلحاج العربي، المرجع السابق . 271عبد العزيز سعد، المرجع السابق، ص : ينظر(2)

. بعدها

م ع، غ أ : وينظـر . 58، ص 2، ع 1990م ق ، 36414 ملف رقم ،20/501985م ع ، غ أ ش، (3)

،25/12/1989 ع، غ أ ش، م و .88، ص 4، ع 1991، م ق 44457، ملف رقم 26/1/1987ش،

. 71، ص3، ع1991 م ق 57812ملف رقم

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

24

ليتقرر يف األخري أن الشقاق بني الزوجني ما هو إال حالة ختول للقاضي التدخل حىت ما إذا ، عملية اثبات تضررهاإما إلصالح ذات البني، أو لتسهيل. ببعث احلكمني

ثبتت دعوى الزوجة يف اضرار زوجها ا، أصبح القاضي أمام حالة من حاالت التطليق . ليجيب الزوجة بناء عليه، ال بناء على الشقاق . القائم على الضرر

أن منح الزوجة حق طلب التطليق بسبب الشقاق هو حفظ لالستقرار ب القول وأما ،زوجني واألوالد، فإن هذا يعين حتميل الزوج سبب الشقاق كله بشكل أصليالنفسي لل

.مع أنه قد تكون الزوجة هي املتسببة يف الشقاق كما أن التعلل بكون الزوجة هي املتضررة غالبا يف حالة الشقاق، وأن هناك قصور

عنه منح الزوجة يف اعمال مبدإ التحكيم على مستوى التطبيق القضائي، فإن هذا ال يلزم من ثبوت تضررها، وإال فإنه يكون هناك حفاظ حق التطليق رد الشقاق، بل ال بد

وأما القصور يف اعمال مبدإ . على مصلحة طرف على حساب مصلحة طرف آخرالتحكيم، الذي يرجى من خالله اثبات تضرر الزوجة يف حالة الشقاق، فإنه يعاجل

مراقبة تنفيذه على مستوى التطبيق تنظيم لتشريعية، وباالعتناء بتنظيمه يف النصوص ا . القضائي، وليس مبنح الزوجة حق التطليق رد وجود حالة الشقاق

53 من املادة 8 وعليه فإنه قد يكون من الراجح أن يعيد املشرع النظر يف الفقرة .من ق أ

من ق أ ج ومدى توافقها مع الفقه 53 املادة وبعد التعرف على احلاالت الواردة يف . من ق أ ج54اإلسالمي حناول التعرف يف الفرع املوايل على احلاالت الواردة يف املادة

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

25

من ق أ54 املنصوص عليها يف املادة ةاحلال : الفرع الثاين

: من ق أ على أنه 54 املادة نصت زوج أن ختالع نفسها مبقابل مايل جيوز للزوجة دون موافقة ال "

يتجاوز صداق إذا مل يتفق الزوجان على املقابل املايل للخلع ، حيكم القاضي مبا ال " .املثل وقت صدور احلكم

أخرى ملمارسة حقها يف فك الرابطة وسيلة فبموجب هذه املادة تثبت للزوجة من خالل الوقوف على ماهية احلالة هذهضح توت. تعرف باخللع أو املخالعة،الزوجية

. ثانيامث حكمه التكليفيأوال اخللع وأدلته :ماهية اخللع وأدلته : الفقرة األوىل

اعترف املشرع اجلزائري والفقه اإلسالمي حبق الزوجة يف التطليق باخللع على غرار خللع؟ وما الفرق بينه وبني اعترافهما هلا حبق التطليق يف احلاالت السابقة، فما معىن ا

التطليق للضرر؟ وما هي األدلة اليت اعتمد عليها مجهور الفقهاء يف القول جبواز اخللع؟ ماهية اخللع: أوال

تتضح ماهية اخللع من خالل التطرق لتعريفه أوال مث التمييز بينه وبني التطليق .للضرر ثانيا

: تعريفه-1

)1(. اخللع يف اللغة هو الرتع والتجريد واإلزالة، فخلع الرجل ثوبه أي أزاله اخللع فراق الزوج لزوجته : " وأما يف االصطالح فقد عرف عدة تعريفات، من بينها

. )2("بعوض بألفاظ خمصوصة

2، مادة خلع، عمود297، ص2، دار صادر، بيروت، ج1997، 1 ابن منظور، لسان العرب، ط (1) . 237ص، 5 البهوتي، المصدر السابق، ج (2)

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

26

و اخللع بالضم ه:" وعرفه ابن حجر بشكل جيمع بني التعريفني اللغوي والشرعي ألن املرأة لباس الرجل معىن، فضم. فراق الزوجة على مال، وهو مأخوذ من خلع الثياب

. )1("مصدره، تفرقة بني احلسي واملعنوي : التمييز بني اخللع والتطليق للضرر-2

من الطالق من ق أ كان يعترب اخللع 54 قبل أن يعدل املشرع اجلزائري املادة سنة إىل غايةما كانت عليه قرارات احملكمة العليا هونفسه و، )2(زوجنيبالتراضي بني ال

، ومبوجب 11/4/1994 ومبوجب القرار الصادر يف ذه السنة،ه أما بعد و.1994طالق من حاالت ال اخللع أصبح فقد2005تعديل املشرع اجلزائري لقانون األسرة سنة

. لضرر، مثله مثل التطليق ل)3(باإلرادة املنفردة للزوجة لضرر ميثل صورة لفك الرابطة الزوجيةلإذا كان كل من اخللع والتطليق إال أنه

ويف مقدمة هذه األوجه عدم توقف حق .الزوجة فإما خيتلفان يف عدة أوجه بإرادةعلى وجود ضرر معني، بل غاية ما فيه أن تدفع الزوجة عوضا معينا اخللع الزوجة يف

وهو خبالف التطليق للضرر الذي يستلزم . ا إذا رغبت يف ذلكللزوج مقابل أن يطلقهع سلطة القاضي يف التطليق للضرر اتساويستتبع ذلك .الزوجة بضرر معني ثبوت تضرر

، وذلك لوجوب اثبات الضرر وتقديره يف التطليق )4(بشكل أكرب من سلطته يف اخللع .للضرر وعدم ذلك يف اخللع

(1)

.395، ص9، دار المعرفة، بيروت، ج1397ط، رابن حجر، فتح الباري، د (2)

.248، وعبد العزيز سعد، المرجع السابق، ص217ر بلحاج العربي، المرجع السابق، صينظ

(3) . من هذا البحث131تنظر ص

. من هذا البحث وما بعدها97تنظر ص (4)

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

27

: خللع أدلة جواز ا: ثانيا

من ق أ إىل ما ذهب إليه مجهور الفقهاء من54 استند املشرع اجلزائري يف املاة . جواز خمالعة الزوجة لزوجها، على خالف بينهم يف بعض التفاصيل

وقد استدل اجلمهور على ما ذهبوا إليه بأدلة من الكتاب والسنة واإلمجاع، مبا ميكن . رعيا حلق الزوجة يف فك الرابطة الزوجية عن طريق اخللع اعتبار كل واحد منها سندا شـوهن شـيئا إلا أن : " فمن الكتاب قوله تعاىل ولا يحل لكم أن تأخذوا مما آتيتم

فلا جناح عليهما فيما افتدت يخافا ألا يقيما حدود الله فإن خفتم ألا يقيما حدود اللهال حيل للزوج أن يأخذ من زوجته ماال متلكه إال : " الوا ـق . ]229البقرة " . [ …به

مثل بغض ،قامة حدود اهللا وأداء احلقوق الزوجية فيما بينهماإيف حالة اخلوف من عدم أجاز االسالم للزوج …احلالة أو سوء سلوكها يف بيتها، ففي مثل هذه ،املرأة لزوجها

.)1("زوجته ماال لتملك عصمتها من أن يأخذإن وفإا ومن السنة ما ذكره أهل احلديث من روايات كثرية يف مشروعية اخللع،

كانت ختتلف فيما بينها يف بعض األلفاظ إال أا تدور كلها حول قضية واحدة، تتمثل ونذكر من بني تلك . ى اهللا عليه وسلم تشكو زوجهاىل النيب صلإة جاءت أخلع امريف

أتت : " قال-رضي اهللا عنهما- عن ابن عباس-رمحه اهللا–الروايات ما أخرجه البخاري يا رسول اهللا، ثابت بن قيس : النيب صلى اهللا عليه وسلم فقالت )2(ة ثابت بن قيسأامر

فقال صلى اهللا عليه . المما أعتب عليه يف خلق وال دين، ولكين أكره الكفر يف االساقبل احلديقة : نعم، فقال صلى اهللا عليه وسلم : قالت. أتردين عليه حديقته: وسلم

. )3("وطلقها تطليقة

138 ص،3، ج1967، دار الكتاب العربي، مصر، 3 ط،القرطبي، الجامع ألحكام القرآن: ينظر (1)

(2)كان خطيب األنصار ومن صـحابة رسـول اهللا . ماس بن زهير بن مالكهو ثابت بن قيس بن ش

] . 232 ، ص1ج. الزركلي، األعالم[ صلى اهللا عليه وسلم شهد أحدا وبيعة الرضوان (3)

.4971، ، باب الخلع وكيفية الطالق فيه، رقم 2021 ، ص5البخاري، الجامع الصحيح، ج

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

28

ما أنقم على ثابت يف خلق :(وقوهلا...:" احلديث هذا وجاء يف فتح الباري يف شرحكن أكره الكفر يف ول(أي ال أريد مفارقته لسوء خلق وال لنقصان دينه ) وال دين

أي أكره إن أقمت عنده أن أقع فيما يقتضي الكفر، وحيتمل أن تريد بالكفر )...سالمإلا .)1(..."كفران العشري، إذ هو تقصري املرأة يف حق زوجها

إال بكر وأمجع العلماء على مشروعيته: " ، قال)2(ومن اإلمجاع ما ذكره ابن حجر ال حيل للرجل أن يأخذ من امرأته يف: التابعي املشهور، فإنه قال )3( املزينابن عبداهللا

فلا جناح :" هـ، فأوردوا علي"فلا تأخذوا منه شيئا" : مقابل فراقها شيئا لقوله تعاىلوتعقب مع شذوذه بقوله تعاىل … النساء ، فادعى نسخها بآية"عليهما فيما افتدت به

فلا :" وبقوله فيها)4("…فإن طبن لكم عن شيء منه نفسا فكلوه ":اء أيضايف النسوكأنه مل يثبت عنده أو مل يبلغه، . وباحلديث )5(..."جناح عليهما أن يصلحا بينهما

وبآييت النساء وانعقد االمجاع بعده على اعتباره، وأن آية النساء خمصوصة بآية البقرة . )6("األخرتني

جازة اخللع بالصداق الذيإوأمجع العلماء على :" يف التمهيد)7(وقال ابن عبد الرب

(1)

. 399، ص9دار المعرفة، بيروت، ج، 1397ط ، رد. ابن حجر، فتح الباري

هو أحمد بن علي الكناني العسقالني الشافعي، شهاب الدين الحافظ الكبيـر، صـاحب المـصنفات (2)

، 1 ج ،الشوكاني، البدر الطالع [ هـ 852توفي سنة . القيمة، أشهرها فتح الباري شرح صحيح البخاري

] . 87ص

(3)بن عمرو بن هالل المزني البصري من كبار التابعين توفي سنة هوأبو عبد اهللا بن بكر بن عبد اهللا

].59 نقال عن عامر سعيد الزيباري، المرجع السابق، ص152، ص7طبقات ابن سعد ج[ هـ 106

4النساء (4)(5)

128النساء . 326، ص9ابن حجر، المصدر السابق، ج (6)

(7)مد بن عبد اهللا بن محمد األندلسي القرطبي، توفي بالشام اإلمام الحافظ أبو عبد اهللا مح: ابن عبد البر

].499، ص15الذهبي، سير أعالم النبالء، ج. [ بطرابلس سنة إحدى وأربعين وثالث مائة

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

29

. )1("ذا مل يكن مضرا ا، وخافا أال يقيما حدود اهللاإصدقها، أ إذن فحق الزوجة يف فك الرابطة الزوجية عن طريق اخللع يستند إىل أدلة قوية من وعلى غرار . من ق أ54تاب والسنة واإلمجاع، وأكد عليه املشرع من خالل املادة الك

املشرع اجلزائري فقد نصت بقية القوانني العربية على اخللع كطريق لفك الرابطة . الذي سكت عن ذلك)2(الزوجية، باستثناء املشرع التونسي

:األحكام اليت تعتري اخللع : الفقرة الثانية

تعتريه األحكام ، وطلب اخللع مكروه حبسب األصل ذهب كثري من الفقهاء إىل أن .فقد يكون مباحا، وقد يكون حراما، وقد يكون واجبا، وقد يكون مندوبا. اخلمسة

فيباح إذا كرهت املرأة زوجها بسبب طبيعي كدمامته وقبح صورته، أو لكرب سنه ي ا ذلك إىل تفريطها حبقه، وما يترتب على وخشيت أن يؤد،وعجزه عن أداء حقوقها

مل أزل : قال مالك:" )4(فقد جاء يف تفسري القرطيب. )3(هذا التفريط من حلوق اإلمث امسع من أهل العلم، وهو األمر اتمع عليه عندنا، وهو أن الرجل إذا مل يضر باملرأة، ومل أ

ل له أن يأخذ منها كل ما افتدت يسئ إليها، ومل تؤت من قبله، وأحبت فراقه، فإنه حيإذا كرهت املرأة زوجها لقبح منظر أو :" وجاء يف املهذب يف فقه الشافعية. )5(... "به

: يف املغينصرحو. )6(..."سوء عشرة وخافت أال تؤدي حقه جاز أن ختالعه على عوض ضعفه أو حنوومجلة األمر أن املرأة إذا كرهت زوجها خللقه أو خلقه أو دينه أو كربه أو"

. 367، ص23 التمهيد، ج،ابن عبد البر (1)

.263 بلحلج العربي، المرجع السابق، ص:ينظر (2) (3)

. 119سابق، صعبد الكريم زيدان، المرجع ال: ينظر الزركلي، . [ األنصاري، الخزرجي األندلسي، من أهل قرطبة، محمد بن أحمد بن بكر هولقرطبيا (4)

]. 217، ص6 ج،األعالم

. 189، ص3القرطبي، المصدر السابق، ج (5)(6)

. 71، ص2الشيرازي، المهذب، ج

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

30

ذلك، وخشيت أال تؤدي حق اهللا يف طاعته جاز هلا أن ختالعه بعوض تفتدي به نفسها .)1(..."منه

إذا كانت العالقة بينها وبني زوجها جيدة، والعشرة حسنة، وال يوجد اخللع ويكره ىل إ خالفا للشافعية الذين ذهبوا ،)2(وهذا على قول احلنابلة. يدعو إىل طلب اخللع ما

. )3(انتفاء الكراهةىل قوله صلى إ استنادا -حالة الكراهة– يف احلالة السابقة )4( وحيرم عند بعض العلماء

أميا امرأة سألت زوجها الطالق يف غري بأس فحرام عليها رائحة " :اهللا عليه وسلم . )6("املختلعات واملنتزعات هن املنافقات : " وقوله أيضا )5("اجلنة

يكون واجبا يف حالة ما إذا كان الزوج متلبسا باعتقاد أو فعل خيرجه من وقد . وال تستطيع املرأة اثبات ذلك أمام القضاء ليحكم بالفسخ،االسالم، وجيعله مرتدا

ألنه ال.فعليها يف هذه احلالة أن تطلب من هذا الزوج أن خيالعها على مال تدفعه له . )7(ذا الرجل املتلبس مبا يكفر به اعتقادا أو فعالينبغي للمسلمة أن تكون زوجة ملثل ه

ويندب إذا كان الزوج مفرطا يف حقوق اهللا تعاىل، مثل تقصريه يف العبادات اليت -أي الطالق–ويسن : "فقد جاء يف غاية املنتهى من فقه احلنابلة . )8(افترضها عليه

جبارها، وعنه جيب لتركها عفة لتضرر بالنكاح ، وبتركها حنو صالة وعفة ، وال ميكن ا وهو. ولتفريطها يف حقوق اهللا، وله عضلها يف هذه احلال والتضييق علها لتفتدي منه

. 246، ص7ابن قدامة، المغني، ج (1)

. 248، ص7 جالمصدر نفسه،: ينظر (2) . 3 ص،16الشيرازي، المهذب، ج: ينظر (3)

.121 عبد الكريم زيدان، المرجع السابق، ص:ينظر (4)

.14637رقم. 316، ص7البيهقي، السنن الكبرى، ج(5) . 14639رقم. 316، ص7ج المصدر نفسه، (6)

.122عبد الكريم زيدان، المرجع السابق، ص:ينظر (7)

.122المرجع نفسه، ص(8)

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

31

.)1("كهي، فيسن أن ختتلع إن ترك حقا هللا تعاىل فك توافق يف أغلب حاالت حق الزوجة يفياملشرع اجلزائري وذا يتبني بأن

مجاع إلوا مي مبا استدل به من أدلة من الكتاب والسنةالرابطة الزوجية مع الفقه اإلسالوما تفرد به املشرع من حاالت فإنه قد الحظ باجتهاده أن فيها من الضرر ما . والقياس

عادة النظر يف إ، وإن كان قد يترجح من حاالت التطليق للضررجيعلها معتربة كسابقاا السند الشرعي والقانوين حلق الزوجة فإذا تعرفنا على. ك احلاالت اليت تفرد البعض ت

وهو ما سيبحث يف . هأساسيف تكييفه وق هذا احلعن طبيعة السؤاليف الفرقة فإنه يطرح .جابة عنه يف املطلب املوايلإلا

المرجع ، نقال عن عبد الكريم زيدان،112، ص3 ج،غاية المنتهى في الجمع بين االقناع والمنتهى (1)

. 122السابق، ص

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

32

المطلب الثانيالمطلب الثانيالمطلب الثانيالمطلب الثاني

طبيعة حق الزوجة طبيعة حق الزوجة طبيعة حق الزوجة طبيعة حق الزوجة

نونية مادام أن حق الزوجة يف الفرقة يستند إىل أدلة شرعية صحيحة ونصوص قا، ويقوم على أساس شرعي وقانوين ا خاصتكييفاصرحية يف اثباته فإنه ال شك ميتلك

. ثانياساسهمن خالل الوقوف على تكييفه أوال، مث أتتضح طبيعة حق الزوجة ف. راجح

حق الزوجةتكييف : الفرع األول

نوع الفرقة اليت :هو حق الزوجةتكييف إن أهم ما جيب التطرق له يف احلديث عن تكون بطلب من الزوجة، والفرق بني الزوجني يف حل عقد الزواج، وهو ما سيوقف

:لتاليتني عليه من خالل الفقرتني ا

نوع الفرقة اليت تكون بطلب من الزوجة: الفقرة األوىل

سواء يف حاالت، اختلفت األقوال يف نوع الفرقة اليت تكون بطلب من الزوجةفمنها ما يذهب إىل أن حق الزوجة يف الفرقة كله طالق، . خللعا أو يف ،التطليق للضرر

حيسب من عدد التطليقات الثالث، ومنها ما يذهب إىل أن من حق الزوجة ما هو . ومنه ما هو فسخ ال حيتسب من عدد التطليقات،طالق

. ق الزوجة يف الفرقة طالقح: أوال

هو اختيار املشرع اجلزائري وفقهاء املذهبني ن حق الزوجة يف الفرقة طالق القول بأ حيل:"... من ق أ على أنه48حيث نص املشرع اجلزائري يف املادة . املالكي واحلنفي

بطلب من الزوجة بإرادة الزوج أو بتراضي الزوجني أو الذي يتم بالطالقعقد الزواج

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

33

". من هذا القانون 54 و53يف حدود ما ورد يف املادتني وأن الفرقة اليت تكون ، فاملشرع اجلزائري يصرح يف هذا النص بأن الطالق جنس

بطلب من الزوجة ما هي إال نوع من هذا اجلنس، مثلها مثل الفرقة اليت تكون بإرادة من 54و ما ورد يف املادة ، أ53الزوج أو بتراضيهما، سواء يف ذلك ما ورد يف املادة

.أق طالقه على الفرقة اليت تكون إ وأما ما استحدثه املشرع من لفظ التطليق وختصيص

من ق أ فليس إال متييزا له عن الطالق 53بطلب من الزوجة يف حدود ما ورد يف املادة فـمن جهة . الذي يكون هو أيضا بطلب من الزوجة)1(رادي للزوج، وعن اخللعإلا

بل التطليق والطالق كالمها سواء يف املعىن . لزوجة دون الزوجاللغة ال خيتص التطليق با . )2(لغة

كما أن املشرع مل يعترب حق الزوجة يف حل عقد الزواج فسخا، على أساس أن الفسخ يكون بسبب خلل وقع يف العقد أو بسبب أمر عارض أو طارئ على العقد مينع

وهو خبالف حل عقد الزواج ) زوجكفسخ الزواج بسبب ردة ال ()3(بقاءه واستمرارهبإرادة الزوجة، الذي يعبتر ااء لعقد الزواج، وبذلك يصدق عليه وصف الطالق، وال

. يصدق عليه معىن الفسخ ، ويتوافق املشرع اجلزاائري يف اعتبار الفرقة اليت تكون بطلب من الزوجة طالقا

. املالكي واحلنفينييه الفقهحيتسب من عدد التطليقات الثالث مع ما ذهب إل

. من هذا البحث26 ص ينظر في الفرق بين التطليق للضرر والخلع (1)

ى أن وقد الحظ القضاء هذا التفريق فكان ينص عل. 132 ص ،عبد القادر بن داود، المرجع السابق (2)

م .35026، ملف رقم 3/12/1983م ع، غ أ ش، . [ الطالق خاص بالزوج والتطليق خاص بالزوجة

] . 86 ، ص4، ع1989ق

(3)

.206بلحاج العربي، المرجع السابق، ص

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

34

ففي الفقه املالكي يذكر ابن رشد ضابط املالكية يف التفريق بني الفرقة اليت تكون االعتبار يف ذلك هو بالسبب املوجب : " حيث يقول،طالقا والفرقة اليت تكون فسخا

عه مل يصح للتفرق، فإن كان غري راجع إىل الزوجني مما لو أرادا اإلقامة على الزوجية موإن كان مما هلما أن يقيما . كان فسخا مثل النكاح باحملرمة بالرضاع أوالنكاح يف العدة

كما صرح املالكية بذلك يف باب اخللع، . )1("يها مثل الرد بالعيب كان طالقا لع .)2(ء كان بلفظ اخللع أو بلفظ الطالقاعتربوه طالقا سواف

باعتبار احلاالت اليت منحوا للزوجة مبوجبها حق فقهاؤه احلنفي يصرح ذهب ويف امل . )3(ا بأا طالق وليس فسخ-وهي حالة العيوب وحالة اإليالء وحالة اخللع-الفرقة

:او فسخأ ا حق الزوجة طالقالتمييز بني كونالقائلون ب: ثانيا

للتمييز بني وهو اختيار فقهاء الشافعية واحلنابلة، فحيث أم مل يذكروا ضابطا النشر ما يعد من الفرقة اليت تعد طالقا والفرقة اليت تعد فسخا، إال أم ذكروا على سبيل

.الفرق طالقا وما يعد منها فسخا فالشافعية اعتربوا فرقة اإليالء وفرقة اخللع طالقا، واعتربوا الفرقة بسبب االعسار

.)4(بالنفقة وفرقة العيوب فسخا وليس طالقاطالقا مىت طلق الزوج، فإن أىب الطالق تكون فرقة اإليالء بأن ذكروا واحلنابلة

. فاألمر منوط باحلاكم إن شاء طلق عليه وكان طالقا، وإن شاء فسخ العقد وكان فسخا وفرقة العيوب والفرقة بسبب)5(واعتربوا فرقة اخللع إذا كان بغري لفظ الطالق أونيته

. 70، ص2ابن رشد، بداية المجتهد، ج (1)

، مطبعـة 1944، 2، ط )شرح رسـالةأبي زيـد القيروانـي (اآلبي، الثمرالداني في تقريب المعاني (2)

. 348 ص. مصر، وأوالدهمصطفى البابي الحلبي . 425، 4ج.الجزيري، الفقه على المذاهب األربعة (3)

.425، ص4المصدر نفسه، ج(4) . أما إذا كان بلفظ الطالق أونيته فيتفق الحنابلة مع الجمهور في اعتباره طالقا وليس فسخا (5)

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

35

.)1(يس طالقااالعسار بالنفقة فسخا ول وعليه فإن نوع الفرقة اليت تكون بطلب من الزوجة ال ختتلف عن الفرقة اليت تكون بإرادة الزوج عند املشرع اجلزائري والفقهني املالكي واحلنفي، وختتلف عنها عند الفقهني

. يف بعض احلاالت دون بعضاحلنبلي والشافعي

: حل عقدالزواج طريقة يفالفرق بني الزوجني: الفقرة الثانية

الوقت الذي يستطيع ففي. أسلوب حل عقد الزواجف الزوجة عن الزوج يفل ختتالزوج أن حيل عقد الزواج بكلمة تصدر منه، من غري حاجة إىل رضا الزوجة، أو قضاء

لبها وال سبيل هلا إىل فك الرابطة الزوجية إال بط. القاضي، ليس للمرأة مثل تلك الكلمةمن الزوج أن يصدر تلك الكلمة، أو ترفع أمرها إىل القضاء ليجربه على النطق ا، أو

. ينوب عنه يف اصدارها، مىت وجدت األسباب الشرعية والقانونية املوجبة لذلكوليس ،)2( دون الزوجة هو كلمة الطالق فقط– يف احلقيقة – فالذي جعل للزوج

. حل عقد الزواج بتعريف عام هو الذيالطالق والباحثون يف تعليلهم للتفريق بني الزوجني يف طريقة حل عقد الزواج وجعل كلمة

ىل الزوج، واآلخر راجع إحدمها راجع أالطالق بيد الرجل يوردون نوعني من األسس، وبتدقيق النظر يف هذين األساسني، جند أن أحدمها علمي موضوعي، . ىل طبيعة الزوجةإ

ن يكون مقصودا باملقام األول، وهو ما كان راجعا إىل الزوج، حيث أن الكالم يتأهل ألواآلخر ذايت نسيب، ال ميكن إال أن يكون مقصودا . يتأسس فيه على قاعدة الغرم بالغنم

.باملقام الثاين، وهو ما كان الكالم فيه راجعا إىل طبيعة الزوجة

(1)

.427الجزيري، المصدرالسابق، ص

، المكتبـة العـصرية، بيـروت، 1988ط، ر عمر فروخ، األسرة في الشرع اإلسالمي، د:ينظر (2)

. 171ص

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

36

: لغنم ىل قاعدة الغرم باإما كان راجعا : أوال الرجل فإن من العدالة أن يعطى )1("الغرم بالغنم" إذا كان من القواعد املسلم ا أن

مادام قد ألزم باملهر، ونفقات الزوجة واألسرة، ويلزم بنفقة العدة ،يقاع الطالقإحق فضال عما . ويضيع عليه ما دفعه من مهر وما قدم من مال يف سبيل امتام الزواج. واملتعة

كل ذلك جيعل . خرىأيضا من بذل مال آخر يف سبيل الزواج من أزمه هذا الطالق يلال عند الضرورة القصوى، وبعد التفكر باملوازنة بني إ على الطالق مالزوج ال يقد

ن إن رجحت األوىل على الثانية أبقى أهله،وإف. التبعات املترتبة عليه واحلاجة الدافعة اليه بيد –حبسب األصل –ومن مث مل جيعل الطالق . )2(طلقرجحت الثانية على األوىل

ليه، نظرا إحىت ال تسارع . رادت كما يوقعه الزوج وحدهأذا إالزوجة وحدها توقعه .)3(لعدم التزامها مبغارم الزواج ابتداء واية

:رأةاملما كان راجعا إىل طبيعة : ثانيا مل جيعل أمر الطالق بيد الزوجة، ألن الشأن يتعضد األساس السابق بكون الشارع

للعاطفة أكثر من االنقياد واخلضوع ملا دالغالب يف النساء سرعة التأثر واالنفعال واالنقياذا سيطرت على األمور اخلطرية قد تضر، إوالعاطفة . )4(يقتضيه العقل والتفكري السليم

: أن التكاليف والخسارة التي تحصل من الشيء تكون على من ينتفع بها شرعا، ينظر: معنى القاعدة(1)

ت أعنـي هنـا أن ولـس ). 374، ص، دار القلم، دمشق، سوريا 1991، 2القواعد الفقهية، ط الندوي، (

.الطالق غنم، ولكن ملكية كلمة الطالق

وعبدالفتاح ابراهيم بهنسي، المرجع السابق . 182مام، المرجع السابق، صإمحمد كمال الدين : ينظر (2)

، مـصر، ة، دار الفكر العربي، القـاهر ط ت ط، د رد. ومحمد أبوزهرة، األحوال الشخصية . 95ص

. 284ص . 38ص. ، دار الثقافة، الدوحة1986، 2 في أحكام األسرة اإلسالمية، طزكريا البري، حكمة اهللا (3)أول من ذكر هذا األساس هو محمد بن عبد الرحمان من فقهاء القرن السادس الهجري فـي كتابـه (4)

مـام، المرجـع الـسابق، إينظر محمد كمال الـدين . ( ثم تناقلته البحوث بعد ذلك " محاسن االسالم "

). 181ص

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

37

ن األمر الغالب إ الرجال، فوهذا خبالف. والطالق أخطر ما يكون بني الرجل واملرأة كما هي لزوجةلالطالق كلمة تفلو جعل. فيهم األناة، وضبط النفس عند الغضب

إذ قد تكون معرضة هلدمها لكانت احلياة الزوجية غري مستقرة يف أغلب احلاالت،للزوج . )1(وة عابرة أو انفعال طارئنـزألتفه األسباب، ب

ل نسبيا، يرد عليه أنه قد يوجد من الرجال من هم أشد ولكن ملا كان هذا التعلي تأثرا وانفعاال من بعض النساء، وأنه قد يوجد من النساء من هي ذات عقل وقدرة على

فهو –صحيحا هذا األساس كانوإن–التحمل وضبط النفس عند الغضب، يقال بأنه األساس األول منضبط، وهو وال يضر ختلفه مادام. مقصود باملقام الثاين ال باملقام األول

. املعول عليه

بقي أن يقال بأنه ظهر يف اتمعات اإلسالمية منذ عهد غري قريب بعض من و فال ميلك الزوج أن يطلق .أن يكون الطالق كله وقفا على القضاءبكتاب ينادون ال

وجاهة األسباب الداعية زوجته ولو تراضيا عليه إال بدعوى قضائية تقتنع فيها احملكمة ب الزواج، وحتقيق مبدأ املساواة طريفويف ذلك كما يزعمون قضاء على التفرقة بني . ليهإ

وذلك يف نظرهم يؤدي إىل استقرار احلياة األسرية، وعدم إساءة . بينهما يف هذا الشأن . )2(األزواج استعمال هذا احلق

ذا إال إنه ال يستقيم إخذت به شرائع ف فهذا القول وإن كان له مكان يف الفكر وأألن القاضي ال . ن تثبت بالدليل الظاهريأكانت أمور النفوس وخفايا القلوب ميكن

و ظلم ليقر أمنا ينظر فيما هو حق إن القضاء إمث . ال مبا تثبته األمارات والبيناتإيقضي منا هي وإومظلوم، لة ظامل أ واملسألة يف احلياة الزوجية ليست مس،احلق ومينع الظلم

، مـصر، طت ط، درعبد الفتاح ابراهيم بهنسي، أحكام األسرة في الشريعة اإلسـالمية، د : ينظر (1)

. 215صوبلحاج العربي، المرجع السابق، . 284ومحمد أبو زهرة، المرجع السابق، ص. 94ص . 26 أحمد فراج حسين، المرجع السابق، ص (2)

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

38

ذا تقدم الزوج طالبا إفمثال . و عدم صالحيتهاأمكان استمرار املودة إصالحيتها للبقاء بنه حاول اصالح إن حبل املودة قد تقطع بينهما، وألصبح يبغض زوجته، وأالطالق، ألنه

مه رغاإذا مل يستجب القاضي لطلبه فهذا يعين إفيطلق القاضي أم ال ؟ فأ ،حلاألمر فلم يفذا استجاب لطلبه فما الفرق بني ايقاع القاضي إو. على معيشة مل يشرع الزواج ملثلها

)1(الطالق وايقاعه هو ؟ن أجتماعية إلفهل من املصلحة اوالكراهية ذا كان سبب الطالق أمر غري البغض إ و

ا ن مإو. تنشر دخائل األسرة، وتسجل يف سجالت القضاء، ومنها ما ال يسوغ اعالنه . )2(عالن إلن يكشفها اأمور يظلها الستر، وال يصح أبني الزوجني

نه خمالفة صرحية لنصوص أ وعليه فإن جعل أمر الطالق كله بيد القضاء، فضال عن" لا جناح عليكم إن طلقتم النساء":القرآن الكرمي والسنة النبوية، من مثل قوله تعاىل

، فإنه ال )3("إمنا الطالق ملن أخذ بالساق " :وقوله صلى اهللا عليه وسلم ] 236 البقرة[ . )4( بل مفسدة ومضرة،مصلحة فيه

. 282 محمد أبو زهرة، المرجع السابق، ص(1)، 3يوسف القرضاوي، مركز المرأة فـي الحيـاة اإلسـالمية، ط : وينظر. 282لمرجع نفسه، ص ا (2)

. 103ص. ، المكتب اإلسالمي، بيروت1998 كتاب الطالق، بـاب . 672، ص 1ج. دار الفكر، بيروت . ط ط، د ت رد. ابن ماجة، سنن ابن ماجة (3)

.2081رقم. طالق العبد . 25سابق، ص ينظر أحمد فراج حسين، المرجع ال(4)

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

39

أساس حق الزوجة يف فك الرابطة الزوجية: الفرع الثاين

رفع الضرر، واملماثلة : يقوم حق الزوجة يف فك الرابطة الزوجية على أساسني اثنني :ويوضح كل واحد منهما يف فقرة خاصة على النحو اآليت. ق الزوج يف الطالقحل

رفع الضرر : الفقرة األوىل

اعتمد املشرع اجلزائري تبعا للفقه اإلسالمي على أساس رفع الضرر يف تشريع املادة وب ، أو للعي)53/1املادة (فحق الزوجة يف التفريق لعدم اإلنفاق . من ق أ53

، أو للحكم على الزوج عن جرمية )53/3املادة (، أو للهجر يف املضجع )53/2املادة(، هو )53/10املادة (، أو ألى ضرر شرعي )53/5املادة (، أو للغياب )53/4املادة(

.حق قائم على أساس رفع الضرر عن الزوجةشرع دفعا لضرر فرع يف فسخ النكاح، و:"فقد جاء يف فتح املعني يف الفقه الشافعي : ولقوله صلى اهللا عليه وسلم" وما جعل عليكم في الدين من حرج:"لقوله تعاىل...املرأة

وجـاء يف السيل . )1(..."وألن مدار الفسخ على االضرار" بعثت باحلنيفية السمحة " قد ذهب :أقول " : اجلرار للشوكاين يف معرض احلديث عن التفريق لعدم اإلنفاق

اجلمهور كما حكاه ابن حجر يف فتح الباري إىل ثبوت الفسخ إذا مل جيد الرجل ما ينفق واالعتبار بعموم اللفظ " ولا تمسكوهن ضرارا: "لقوله عز وجل . وهو احلق. على امرأته

فإمساك بمعروف أو:" ولقوله عز وجل …ال خبصوص السبب كما تقرر يف األصول وأين االمساك مبعروف من رجل ترك زوجته يف مضايق اجلوع …"تسريح بإحسان

ن تكون أومتالف املخمصة وعرضها للهالك وحبسها عن طلب رزق اهللا عز وجل وأراد ن أله فراشا وهي ذه احلالة املنكرة والصفة املستشنعة، وكل من يعلم الشريعة يعرف

وهذا ،"ولا تضاروهن…:"ولقوله عز وجل. من حمرمااهذا منكر من منكراا وحمرم

. بتصرف 91-86، ص4 زين الدين المليباري، فتح المعين، ج (1)

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

40

واحلاصل أن بعض ما ذكرناه يصلح …شدها كما سلفأنواع الضرر وأعظم أمن من :"وجـاء يف املفصل يف أحكام األسرة. )1("…مستندا لفسخ النكاح يف هذه احلالة

ا وقع ومن أجل ذلك من الوقوع ورفعه إذ مبادئ الشريعة اإلسالمية القطعية منع الضررجاء تشريع نظام اإليالء والتفريق للشقاق والتفريق لعنة الزوج دفعا للضرر عن الزوجة وكذا التفريق لعدم اإلنفاق على الزوجة، فالتفريق لفقد الزوج هو تفريق لدفع الضرر عن

عت واليت شرليها إخذ به كما أخذ بأنظمة التفريق األخرى اليت أشرت ألالزوجة فينبغي ا .)2("الزوجة لدفع الضر عن

إال تطبيق من تطبيقات تلك رفع الضرر على أساس الزوجة يف التطليقوما قيام حق يف واليت جتد أصلها."الضرر يزال"القاعدة اجلليلة املعروفة يف الفقه اإلسالمي بقاعدة

. )3("ال ضرر وال ضرار: "قول النيب صلى اهللا عليه وسلم حلاق مفسدة بالغري ال على وجه إ إحلاق مفسدة بالغري مطلقا، والضرار والضرر

أي ال يضر : ال ضرر : "فقد جاء يف النهاية يف غريب احلديث . )4(اجلزاء املشروعفعال من الضر، أي ال جيازيه على إضراره : والضرار. خاه، فينقصه شيئا من حقهأالرجل

.)5("بإدخال الضرر عليه إىل كتب القواعد الفقهية وكتب األشباه والنظائر وكتب الفروق يتضح وبالرجوع

حلق الزوجة يف فك الرابطة )6(الدليبأنه يعد سابقا ذكر أن من بني مؤيدات القاعدة ما

. 452، ص 2ج. الشوكاني، السيل الجرار (1) .49عبد الكريم زيدان، المرجع السابق، ص (2)

، رقـم 66، ص 2 دار الكتب العلمية، بيروت، ج ،1990، 1الحاكم، المستدرك على الصحيحين، ط (3)

2345 .

. 252، صالمرجع السابقحمد الندوي، علي أ(4)

.81، ص3، مطبعة عيسى البابي، مصر، ج1ابن األثير، النهاية في غريب الحديث، ط(5) من هذا البحث17-4 تنظر ص(6)

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

41

ولا تمسكوهن ضرارا :"يستدل يف موافقاته بقوله تعاىل)1(فالشاطيب. لهوسندا الزوجية] 6: الطالق" [ولا تضاروهن لتضيقوا عليهن: " وبقوله تعاىل] 231:البقرة" [لتعتدوا

رغم كونه من األدلة الظنية فهو داخل حتت أصل " ال ضرر وال ضرار " على أن حديث ن الضرر والضرار مبثوث منعه يف الشريعة كلها يف وقائعإقطعي يف هذا املعىن، حيث

. )2(جزئيات وقواعد كلياتعليها كثري ينبين" الضرر يزال " يذكر يف األشباه والنظائر أن قاعدة )3( والسيوطي

. )4(من أبواب الفقه، وميثل لذلك بفسخ النكاح بالعيوب أو االعساروإذا طلقتم النساء فبلغن أجلهن : " لقاعدة رفع الضرر بقوله تعاىل)5(ونلدست كما ي

" أمسكوهن بمعروف أو سرحوهن بمعروف ولا تمسكوهن ضرارا لتعتدواف" الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان:"، وقوله تعاىل]231البقرة[ ]. 229البقرة[

جلهة املالزمة حلق الزوجة يف التطليق للضرر وأساس رفع الضرر يصطلح عليه يف ا و احلاكم مبصطلح منع الظلم، وجيد جماله يف خصوص املوضوع فيما أوهي جهة القاضي

ومن :"فقد جاء يف السياسة الشرعية لشيخ االسالم ابن تيمية. بضاعأليعرف حبقوق امساك مبعروف إمن مر اهللا تعاىل به أبضاع، فالواجب احلكم بني الزوجني مبا ألاحلقوق ا

(1)

نشأ بغرناطة وترعرع بهـا مـن . سحاقإهو ابراهيم بن موسى بن محمد اللخمي الغرناطي، أبو

مـام إلالمقاصـد عنـد ا نقال عن أحمد الريسوني، نظرية . [واالعتصامالموافقات، : مؤلفاته المطبوعة

] . 80-79ص. دار الكلمة، مصر. 1997، 1ط. الشاطبي(2)

ت ط، درعبد الحميـد، د مد محي الدينحالشاطبي، الموافقات في أصول الشريعة، تحقيق م: ينظر

. 10، ص3بيح، مصر، جص، مطبعة محمد علي ط(3)

صـديق حـسن [ هـ 911وتوفي سنة . هـ 849ولد سنة . عبد الرحمن السيوطيهوجالل الدين

] . 349ص. خان، التاج المكلل

(4) . 84ص، 1، دارالكتب العلمية، بيروت، ج1403، 1السيوطي، األشباه والنظائر، ط: ينظر

.255صالندوي، المرجع السابق، :ينظر (5)

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

42

مجاع املسلمني، وكذلك إحبيث لو آىل منها استحقت الفرقة منها ب...حسان إ تسريح بأو )1("و عنينا الميكنه مجاعها فلها الفرقة ألوكان جمبوبا

وهذا الكالم كله قد أيدته احملكمة العليا يف العديد من قراراا، حيث جاء يف أن يوقع الطالق أمام القاضي فليس له أن يستبد يف حيث أنه إذا كان للزوج :"أحدها

معاشرة زوجته أو مينعها حقا خموال هلا من قبل الشرع أويضارها مبا الحتتمل اإلقامة معه، ذلك أنه للزوجة طلب التطليق منعا للضرر، والقاضي جعل له الشرع والية عامة يف

)2(..."ذلك منعا لالضرار ويطرح . عليه كثري من حاالت حق الزوجة يف التطليق إذن فرفع الضرر يقوم

السؤال عن أساس املماثلة؟ وعن احلاالت اليت تقوم عليه؟

و املقابلة أساس املماثلة: الفقرة الثانية

للزوجة احلق يف فك – وتبعا له املشرع اجلزائري - الشرع اإلسالميى لقد أعط . لى أساس املقابلة واملماثلةالرابطة الزوجية عن طريق اخللع، ع

والفقه أن الفداء إمنا جعل للمرأة يف : " بداية اتهد واية املقتصد فقد جاء يف املرأة، جعل )3(فإنه ملا جعل الطالق بيد الرجل إذا فرك. مقابلة ما بيد الرجل من الطالق

. )4("اخللع بيد املرأة إذا فركت الرجل ولهن مثل الذي عليهن : "التحرير والتنوير يف تفسري قوله تعاىل وجاء يف تفسري

وأول اعالن هذا العدل بني الزوجني يف احلقوق كان ] "...228 البقرة".[بالمعروف

، وزارة الشؤون اإلسالمية، المملكة العربية الـسعودية، 1419ط، رابن تيمية، السياسة الشرعية، د (1)

. 123ص .79بلحاج العربي، مبادئ االجتهاد القضائي، ص. 61، ص2عدد1971ن ق، 12/1/1971م ع، (2)

. )441 ص ،3النهاية في غريب الحديث، جابن األثير، (. أبغض : فرك (3) . 51، ص2ابن رشد، بداية المجتهد، ج (4)

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

43

وتفاصيل هاته ...فكانت هذه اآلية من أول ما أنزل يف االسالم. اته اآلية العظيمةضرار، إلالغاية، تؤخذ من تفاصيل أحكام الشريعة، ومرجعها إىل نفي ااملماثلة بالعني أو ب

وقول من جعل للمرأة حق اخليار يف فراق ...وإىل حفظ مقاصد الشريعة من األمة .)1("ذا كان به عاهة قد جعل هلا حق املماثلة إزوجها

وظن جعل بيد الرجل الطالق إذا أحس بنفرته من زوجتهمثلما فالشارع احلكيم زوجها ببذل ما قدمه هلا اخللع لتفتدي نفسها مناعترف للزوجة باستحالة العيش معها

.)2(تفاقإلمن صداق أو زيادة عليه أو نقصان منه حسب ا

أن يظهر أساس املماثلة فيما نص عليه الباحثون يف مقاصد نظام األسرة من كما نفسها من احلياة الزوجية اليت مل تعد ة حق ختليصأاعطاء املرهو عاملقصد الشرعي للخل

زالة إ الرجل له حق نجبارها على حتمل ما ال تستطيع حتمله مثلما أإتطيقها، وعدم . )3(العصمة بالطالق، ألن احلياة الزوجية ال ميكن أن تبىن على الكراهية والقهر

الفرقة، هو أن أساس ومما جيب التنبيه إليه قبل ختم الكالم عن أساس حق الزوجة يف رفع الضرر إمنا هو يف حاالت التطليق للضرر، وأساس املماثلة إمنا هو يف حالة التطليق

ومن غري الصواب جعل أحد األساسني يف مقام اآلخر، كما وقع فيه كثري من .باخللع : والضابط يف ذلك أن يقال. )4(عاصرينالباحثني امل

وجودا يف التطليق للضرر إال أنه ليس مقصودا فيه إن أساس املقابلة وإن كان م- .بالقصد األول، وإمنا بالقصد الثاين فقط

، 2 ج ،، الدار التونسية للنـشر، تـونس 1984ط، ر، تفسير التحرير والتنوير، د الطاهر اشوربن ع ا (1)

. بتصرف400-398ص

، دار ابن حـزم، بيـروت، 1997، 1ريعة اإلسالمية، ط شعامر سعيد الزيباري، أحكام الخلع في ال (2)

. 63ص . 347عبد القادر داودي، المرجع السابق، ص (3)

. 231، ص1990، 1العالم، قانون الزواج والطالق وأسانيده الشرعية، طمحمد الشريف : ينظر (4)

. 139، ص طت ط، درومحمد رشيد رضا، حقوق النساء في االسالم، دارالثقافة، الجزائر، د

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

44

الضرر وإن كان موجودا يف حالة التفريق عن طريق اخللع إال أنه ليس الضرر - وإال ألصبحنا أمام حالة واحدة فقط، هي التطليق . التطليق للضرراملعترب يف خصوص

. للضرر ا، وإذا كان قد ثبت أن حق الزوجة يف فك الرابطة الزوجية يستند إىل مصادر وأخري

ميتلك طبيعة خاصة، ويقوم على أساس شرعي شرعية وقانونية صرحية يف النص عليه، وإن السؤال حقا أصليا يف حل عقد الزواج، فوقانوين صحيح، جيعل من حق الزوجة

يف فك الرابطة الزوجية ؟ وهو ما مدى توسع نطاق حق الزوجةما: الذي يطرح هو .املبحث املوايلعنه يف يجابس

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

45

المبحث الثانيالمبحث الثانيالمبحث الثانيالمبحث الثاني

نطاق حق الزوجة في فك الرابطة الزوجيةنطاق حق الزوجة في فك الرابطة الزوجيةنطاق حق الزوجة في فك الرابطة الزوجيةنطاق حق الزوجة في فك الرابطة الزوجية

يف كال صورتيه يف فك الرابطة الزوجية حق الزوجةدراسةمن خالل ظهر يـ يف التطليق باخللع، - حبكم عام–فيتسع . يف جانب آخره يف جانب وتقيده نطاقاتساع

وعليه فإنه يتحدد نطاق حق الزوجة يف حل عقد الزواج من . ويضيق يف التطليق للضرر :خالل املطلبني اآلتيني

يف التطليق للضرر احلق تقييد:املطلب األول

يف التطليق باخللع اطالق احلق :املطلب الثاين

للللالمطلب األوالمطلب األوالمطلب األوالمطلب األو

ـق الزوجــــةـق الزوجــــةـق الزوجــــةـق الزوجــــةححححتقييــد تقييــد تقييــد تقييــد

في التطليق للضررفي التطليق للضررفي التطليق للضررفي التطليق للضرر

تقيد نطاق حق الزوجة يف حالة التطليق للضرر مبجموعة من الشروط اليت ـ ي. استننبطها فقهاء الشريعة ونص عليها القانون يف كل حالة من حاالت التطليق للضرر

ه يف كل حالة، وبتدقيق النظر يف تلك الشروط يتبني أن منها ما هو عام ينبغي مراعاتمما يستدعي تقسيم هذا . ومنها ما هو خاص ال يسري إال على احلالة اليت ذكر فيها

. املطلب إىل فرعني، خيصص األول للقيود العامة، والثاين للقيود اخلاصة

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

46

القيود العامة : الفرع األول

أحدمها : ثنني تشترك مجيع حاالت حق الزوجة يف التطليق للضرر يف قيدين اواآلخر موضوعي لزامي، إعلى القضاء بشكل تلك احلاالت توقف إجرائي، يتمثل يف

ضح كل واحد منهما وفي. املوجب للتطليقلضررل يتمثل يف ضرورة توفر الشروط العامة : يف فقرة خاصة على النحو اآليت

للضرر على القضاء توقف حق الزوجة يف التطليق : الفقرة األوىل

الزامية توقف التطليق للضرر وقوف على يتضح مضمون هذا القيد من خالل ال : مث التعرض ألساس الزام ذلك. ، وأقوال الفقهاء فيهعلى القضاء الزامية توقف التطليق للضرر على القضاء : أوال

بطلب من أن يتمق للضرر هوبالنسبة للتطليالقانون اجلزائري من األمور املقررة يف احملكمة العليا يف أحد قراراا، حيث جاء عليهوهو ما أكدت. )1(الزوجة، وأمام القضاء

أما التطليق فهو حق للمرأة املتضررة، وترفع أمرها إىل القاضي الذي : "...فيه . )2(..."يطلقها

الفقهاء صرحوا يف كتبهم أن كثريا منتبني وبالرجوع إىل أحكام الفقه اإلسالمي ي: فقد جاء يف مواهب اجلليل . بتوقف حق الزوجة يف التطليق للضرر على حكم احلاكم

والقسم األول ال بد فيه من حكم حاكم، وهو ما حيتاج إىل نظر وحترير وبذل " ...ير سببه، وذلك كالطالق باإلعسار، والطالق باإلضرار، والطالق على رجهد يف حت

وجاء يف دليل الطالب يف . )3("ذلك التطليق على الغائب واملعترض وحنومها وك...املويلال يوما دون إو صار ال جيد النفقة أو كسوته أومىت أعسر بنفقة املعسر : "الفقه احلنبلي

. 274ص. بلحاج العربي، المرجع السابق (1) . 86، ص4، ع1989، م ق35026، ملف رقم 3/12/1984 م ع، غ أ ش، (2)

. بتصرف . 489، ص3الجليل، ج اب، مواهبالحط(3)

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

47

.و غاب املوسر وتعذرت عليها النفقة باالستدانة وغريها فلها الفسخ فورا ومتراخياأيوم ال فسخ بشيء مما ذكر :"قناع يف الفقه الشافعيإلوجاء يف ا . )1(..."وال يصح بال حاكم

و بنائبه بعد أو اقرار، فيفسخه بنفسه أعساره ببينة إليه إحىت يثبت عند قاض بعد الرفع ىل القاضي وال إوليس هلا مع علمها بالعجز الفسخ قبل الرفع . هذن هلا فيأو يأ ،الثبوت

. )2(..."ذن فيه إلبعده قبل ا وعليه فإن توقف حق الزوجة يف التطليق للضرر على القضاء أمر وجويب على ما

. ذهب إليه فقهاء الشريعة اإلسالمية وقانون األسرة اجلزائري أساس توقف التطليق للضرر على القضاء: ثانيا

أحدمها : توقف التطليق للضرر على القضاء بني نوعني من األسسأساس يفرق يف كن أن يعتمد يف الفقه اإلسالمي وقانون األسرة اجلزائري، والثاين يبقى خاصا بالفقه مي

اإلسالمي حقيق فأما األول فهو أن توقف التطليق للضرر على القضاء إمنا من أجل التحري والت

ألنه يفتقر إىل حتقيق "...ومن ذلك ما جاء يف مواهب اجلليل . والتأكد من اثبات الضررذا تزوجت فقريا علمت إ كما ،م الأار، وهل هو ممن يلزمه الطالق بعد النفقة االعس

وكذلك ميني .ضرارإل وكذلك حتقيق صورة ا.عسار بالنفقةإلنه ال تطلق باإبفقره فم ال، كمن حلف أال يطأها وهي مرضع خوفا على ولده فينظر فيما أاملويل هل لعذر

)3(..."ليه، وإن كان ملصلحة مل تطلق عليهادعاه، فإن كان مقصوده اإلضرار طلقت عأرجح لزوم " :وما جاء يف املفصل يف أحكام األسرة عند احلديث عن التفريق لفقد الزوج

(1)

.285، ص1، المكتب اإلسالمي، بيروت، ج1389، 2مرعى بن يوسف الحنبلي، دليل الطالب، ط .488، ص2الشربيني، االقناع، ج (2)

(3)على أال تتجاوز مدة اإليالء األربعة أشهر فيما ذكره، فـإن . 489، 3الحطاب، مواهب الجليل، ج

وذلك لتحقق مناط . وطلبت التطليق أجيبت لذلك، ولو كان اإليالء لمصلحة الرضيع كما ذكره تجاوزتها

. الذي هو الضرر،التطليق

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

48

مدة وال يكفي تربصها.رفع الزوجة أمرها إىل احلاكم لطلب التفريق إذا رغبت فيهوجه هذا و...األجل من تلقاء نفسها دون مراجعة احلاكم وتقديره هذا األجل

أن التفريق للفقدان يسبقه حتري وتفتيش عن املفقود قبل أن تبدأ الزوجة ...الترجيحبالتربص، وهذا التحري أو التفتيش يقوم به احلاكم عادة بنفسه أو مبراسلة حكام البلدان

. )1(..."اليت يظن أن املفقود يتردد عليها أو يسافر إليها توقف التطليق للضرر على أساس فهو أن -فقه اإلسالمياخلاص بال-وأما الثاين

، وبعرضه على بني فقهاء املذاهب اإلسالميةالقضاء إمنا هو ألجل أنه خمتلف يف حاالتهومن ذلك ما جاء يف منار السبيل يف الفقه . القضاء واصدار حكمه فيه يرتفع اخلالف

يصح بال حاكم ألنه خمتلف فيه، وال: " عسار بالنفقةإلاحلنبلي عند احلديث عن التفريق لوما جاء يف الفتاوى لشيخ االسالم ابن تيمية . )2("فلم جيز بغري احلاكم كالفسخ للعنة

ويف توقف : "...عند احلديث عن التفريق لتخلف الشروط املتفق عليها يف عقد الزواج فيه خالف ذإذلك على احلاكم نزاع، لكونه خيارا جمتهدا فيه، كخيار العنة والعيوب،

، أي أنه، إذا أخذنا بالتعليل السابق وهو كون احلالة خمتلف فيها فإنه يتوقف حق )3(..."وما . الزوجة يف التفريق يف حالة ختلف الشروط املتفق عليها يف العقد على حكم احلاكم

ووجه هذا الترجيح أن التفريق لفقد الزوج خمتلف : " جاء يف املفصل يف أحكام األسرةوما اختلفوا فيه ال يرتفع ويستقر على رأي ملزم بالنسبة لذوي . جوازه عند الفقهاءيف

الشأن والعالقة فيه إال حبكم حاكم، ألن حكم احلاكم يرفع اخلالف فيما حكم فيه .)4("ن كما هو معروفأبالنسبة لذوي الش

. 454 عبد الكريم زيدان، المرجع السابق، ص (1) . 270، ص2ج. ابراهيم بن محمد، منار السبيل (2) . 79 ص،4 ابن تيمية، الفتاوى، ج (3)(4)

. 454يدان، المرجع السابق، صعبد الكريم ز

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

49

املوجب للتطليقلضررل الشروط العامة: الفقرة الثانية

يف أي حالة من احلاالت من خالل مراعاةللتطليق باالتأكد من أن الضرر موج ميكن :توفر الشرطني اآلتيني

أن يكون الضرر معترب شرعا: أوال أن يكون الضرر مستمرا يف حاالته: ثانيا

أن يكون الضرر معتربا شرعا: أوال

وهو يصدق على . من ق أ53/10 أورد املشرع اجلزائري هذا الشرط يف املادة احلاالت املنصوص عليها يف الفقرات السابقة، ألن الضرر فيها مل يفترض من غري أن

جعل الفقرات 10 بالفقرة53وألن املشرع عندما ختم املادة . يكون معتربا شرعا مما يلزم عنه توفرها على الشرط 10السابقة أمثلة عن الضرر املنصوص عليه يف الفقرة

. يف تلك الفقرةاملذكور به الضرر املعترب يف ، هل املقصود"معترب شرعا" اختلف يف مفهوم عبارة إال أنه

الشريعة اإلسالمية فقط، أم يف القانون فقط، أم يف الشريعة اإلسالمية والقانون؟ ولكل . مفهوم من هذه املفاهيم الثالثة تأثريه على االجتهاد القضائي

يف النص الضرر املعترب قانونا فإن القاضي سيأخذ بعني االعتبار يف فإذا كان املقصودتقديره ألي ضرر احلاالت اليت افترض املشرع اجلزائري أن فيها من الضرر ما يوجب

من مثل التطليق رد . التطليق، ال سيما تلك احلاالت اليت تفرد ا عن الفقه اإلسالمي ...التعدد، والتطليق رد الشقاق،

النص الضرر املعترب يف الشريعة اإلسالمية فإنه هذاأما إذا كان املقصود يف وضرار املنصوص ألوبالرجوع إىل أحكام الفقه اإلسالمي وقواعده وبتدقيق النظر يف بعض ا

على اعتبارها يف الشريعة اإلسالمية جند أنه حىت يكون الضرر معتربا يف الشريعة وجة احلق يف التفريق على أساسه ال بد من أن يتوافر هذا الضرر على اإلسالمية ويقوم للز

:وصفني اثنني

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

50

ن يكون واقعا، ال متوقعا فقط أ * . أال يكون ناجتا عن ممارسة مشروعة غري متعسف فيها * طلب التطليق -دون التشريع اجلزائري–فيخرج بالوصف األول يف الفقه اإلسالمي

ألن الضرر يف كل منها متوقع ال . عدد أو جمرد ارتكاب الفاحشة أو جمرد الشقاقرد الت–فلم يقم للزوجة . واقع، ومن مث فهو غري معترب شرعا، يف خصوص موضوع التطليق

لكن إذا أنتجت هذه التصرفات ضررا، ومت . احلق يف طلب التفريق–على الصحيح يف حالة الشقاق، فإنه يصبح ضررا حمققا اثباته من قبل الزوجة، أو من قبل احلكمني

. ويقوم للزوجة احلق يف التفريق على أساسه وخيرج بالوصف الثاين طلب التطليق للضرر الناتج عن ضرب الزوج لزوجته بقصد التأديب، أوهجره هلا يف املضجع بقصد التأديب أيضا، كما خيرج األمل النفسي الذي

وذلك ألا تصرفات . يتعسف الزوج يف هذه املمارساتمامل. يصيب الزوجة للتعددذا تعسف الزوج يف أحد هذه إأما . مشروعة أمهل الضررالناتج عنها ولو كان واقعا

التصرفات، كأن يضرب زوجته ضربا مربحا، يكسر فيه عظما، ويشني فيه جارحة، أو فإن ،،يف حالة التعددأو يترك العدل بني الزوجات . )1(يزيد يف هجر التأديب فوق الشهر

. الضرر هنا يصبح معتربا، ويقوم للزوجة تبعا له احلق يف املطالبة بفك الرابطة الزوجية يف حاالته أن يكون الضرر مستمرا : ثانيا

لقد استلزمت احملكمة العليا توفر وصف االستمرار يف الضرر املوجب للتطليق، حيث رر شرعا أنه ال يسوغ للزوجة أن تطلب التطليق أو من املق: " جاء يف أحد قرارا

.)2(... "احلصول عليه إال بعد أن تثبت الضرر اخلطري واملستمر الذي حلقها من بعلها فما مدى رجاحة هذا الشرط الذي أخذ به اجتهاد القضاء يف احملكمة العليا ؟

. 172 ص،3المصدر السابق، ج القرطبي،: ينظر (1) . 75، ص 2 ع،1990، م ق 3327، ملف رقم، 14/5/1984م ع، غ أ ش، (2)

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

51

ال ميكن أن نعممه إال إن شرط االستمرار الذي قضت احملكمة العليا بضرورة اعتبارهفالضرب مثال يستحيل عادة أن . على األضرار اليت حتتمل بطبيعتها أن تكون مستمرة

يكون مستمرا، وإمنا يقع يف فترات متالحقة، مبا يصدق عليه وصف التكرار و ليس االستمرار، أما قطع الكالم عن الزوجة فإنه ميكن أن يكون مستمرا ومتواصال من حلظة

. غاية املثول أمام القاضيىلإبدءه ومبا أنه ليس يف نصوص القانون ما يفيد لزوم توفر مثل هذا الشرط، فإنه سيبحث

. عن مدى موافقته ملا هو يف الفقه اإلسالمي اإلسالمي يف كوا موجبة للتطليق جند فقه فبالرجوع إىل بعض األضرار املعتربة يف ال

لزوجة يف التفريق لبعض األضرار بقيود تشبه يف مؤداها شرط أن الفقهاء قد قيدوا حق ا .االستمرار

يقاف الزوج يف حالة إ ومن ذلك مثال ما ذهب إليه مجهور الفقهاء من وجوب واملعىن فيه أنه إذا رجع الزوج عن هجره وفاء مل . )1(اهلجر يف املضجع قبل التطليق عليه

ال النقطاع الضرر إوليس ذلك . ليق للضررتطلق عليه زوجته، وسقط حقها يف التط . ىل غاية األربعة أشهرإوعدم استمراره، كما لو أنه مل يصل به

يف مذهب املالكية - ومثله أيضا اعذار الزوج الغائب املعلوم مكانه قبل التطليق عليه ه حقيقة لو أن هذا الزوج الذي تضررت الزوجة من غيبت: فإن املعىن فيه )2(–واحلنابلة

وما ذلك إال ، تطلق عليه زوجته ملرجع إىل زوجته أو أخذها إليه مبا يبطل حالة الغياب .النقطاع الضرر وعدم استمراره

ويقرب من هذا اشتراط املالكية واحلنابلة مراجعة الزوج املمتنع عن اإلنفاق وهو واملعىن فيه أنه. على زوجتهوذلك لعله يعود إىل اإلنفاق . )3(قادرعليه، قبل التطليق عليه

. من هذا البحث72 تنظر ص (1) . من هذا البحث79 تنظر ص (2) .من هذا البحث 58 ص تنظر (3)

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

52

لو عاد هذا الزوج إىل اإلنفاق املطلوب منه مل تطلق عليه زوجته، وسقط حقها يف . ال النقطاع الضرر وعدم استمرارهإوما ذلك . التطليق للضرر

وذا ميكن القول إن اشتراط احملكمة العليا يف الضرر املوجب للتطليق أن يكون . صائب، وله مستند يف الفقه اإلسالمي مستمرا هو اجتهاد إذ ال .مراعاة كون الضرر املدعى به مما ميكن أن يكون مستمرامن ولكن ال بد

يعقل أن ترفع زوجة دعوى التطليق لضرب زوجها هلا بغري وجه شرعي، فريد القاضي فإن .دعواها حبجة عدم استمرار الضرب، وأن الزوج قد فعل ذلك مرة واحدة وانقطع

الضرب ال يشترط فيه مثل هذا الشرط، وكون الزوج فعل ذلك مرة واحدة ومل يعد، . تطليقفهو يعكس عدم تكرر الضرر، وهو مما ال يشترط يف الضرر املوجب لل

صرح فقهاء حيث .)1(ال يشترط يف الضرر أن يتكرر فمما ينبغي التنبيه إليه هو أنه التطليق للضرر املعترب شرعا ال يتوقف على ثبوت تكرر هذا املالكية بأن حق الزوجة يف

.)2("وهلا التطليق بالضرر البني ولو مل تشهد البينة بتكرره " جاء يف خمتصر خليل . الضرر وعليه فإنه إذا ثبت إضرار الزوج بزوجته بالبينة الشرعية، فال يشترط اثبات تكرره

جاء يف حاشية الدسوقي تعليقا .ة واحدةبل يكفي اثبات حصوله مر. لطلب التطليقولو مل تشهد البينة بتكرره، بل شهدت بأنه حصل هلا مرة :قوله:"على القول السابق

. )3("واحدة فلها التطليق ا على املشهور ذلك أن حصول تضرر الزوجة. اليشترط يف الضرر أن يكون مقصودا كما أنه

ذكر ابن تيمية يف معرض . د من الزوج أو بغري قصدموجب للتطليق، سواء كان بقصوحصول الضرر للزوجة بترك الوطء مقتض : " احلديث عن زوجة األسري واحملبوس

بغري قصد، ولو مع قدرته للفسخ بكل حال، سواء كان بقصد من الزوج أو

. 361، ص4 األحوال الشخصية، دار محمد للنشر والتوزيع، جمحمد عزمي البكري،: ينظر (1) . 129مكتبة عيسى البابي، مصر، ص. 1931ط، رد. خليل، المختصر في الفقه (2) . 345، ص 2 الدسوقي، حاشية الدسوقي، ج (3)

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

53

)1(..."وعجزهس له أي تأثري يف فيما حلق الزوجة من ضرر ليمن الزوج فانعدام القصد واالختيار

.)2(جابتها لطلب التطليقإإذن فتوقف التطليق للضرر على القضاء وضرورة كون الضرر معترب شرعا ومستمرا

يف حاالته هي قيود عامة جيب توفرها من أجل إجابة الزوجة إىل طلبها يف التطليق . ونتكلم يف الفقرة املوالية عن القيود اخلاصة. للضرر

القيود اخلاصة : ع الثاين الفر

منويقصد ا تلك الشروط املنصوص عليها يف كل حالة، والتشاركها فيها غريها : ، مما سيتم توضيحه من خالل الفقرات التاليةاحلاالت األخرى : حالة التطليق لعدم اإلنفاق :وىل الفقرة األ

ه اإلسالمي وقانون األسرة اجلزائري، بشكل وتتمايز الشروط يف هذه احلالة بني الفق : يوجب طرحها كما يلي

: الشروط اليت نص عليها قانون األسرة : أوال

…جيوز للزوجة أن تطلب التطليق لـ ":أنهمن ق أ على 1فقرة 53املادة ت نص عدم اإلنفاق بعد صدور احلكم بوجوبه ما مل تكن عاملة باعساره وقت الزواج، مع

وهي املواد املتعلقة مبشموالت النفقة ". من هذا القانون 80 و 79 و 78مراعاة املواد . وتقديرها وتاريخ استحقاقها

، نقال عن عبد الكـريم زيـدان . 247 االختيارات الفقهية من فتاوى شيخ االسالم ابن تيمية ص (1)

. 469المرجع السابق ، ص(2)

وهذا بخالف ما أخذ به المشرع في بعض الحاالت، وبخالف ما قال به فقهاء الحنابلة في بعـض

. من هذا البحث77تنظر ص. الحاالت أيضا

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

54

: وعليه فإنه يشترط يف التطليق لعدم اإلنفاق الشروط اآلتيةوهذا .)1(أن يكون قد صدر حكم من احملكمة بوجوب نفقة الزوجة على زوجها -1

الزوج قد امتنع عن اإلنفاق على زوجته مدة معلومة، فأقامت الزوجة يعين أن يكوندعوى أمام احملكمة ضده، وأثبتت امتناعه عن النفقة، واستصدرت حكما على الزوج

. ن ينفق عليهاأنه جيب عليه أب ومبقتضى هذا الشرط يف قانون األسرة اجلزائري فإنه يلزم الزوجة للوصول إىل حقها

،األوىل تطالب فيها الزوج باإلنفاق. فريق لعدم اإلنفاق أن تقيم دعويني متباينتنييف التذا صدر احلكم بذلك وامتنع الزوج عن تنفيذه مدة معينة رفعت دعوى إمث تنتظر حىت ما

.مستصحبة احلكم السابق. خرى تطالب فيها بالتفريقأ

ن أىل مثل احلكم األول فيه، العتبار إنظرا لعدم احلاجة و– أما يف الفقه اإلسالميومن مث عدم اشتراط صدور . )2(ىل زوجهاإالنفقة جتب فيه مبجرد تسليم الزوجة نفسها

فإنه ال يلزم الزوجة يف سبيل احلصول على حقها يف التفريق عند –احلكم بوجوب النفقة . عدم انفاق زوجها عليها إال دعوى واحدة، تطلب فيها مباشرة بالتطليق

الفرق واضح بني الفقه اإلسالمي وقانون األسرة اجلزائري يف خصوص هذه ف ففي األول، وباشتراط صدور احلكم، استهالك للجهد والوقت واملال، بشكل . النقطة

حيث إن الزوجة ال تكاد تعتزم أن تطلب حقها يف التفريق لعدم . غري مرغوب فيهفهي توازن . جراءات املعقدة، والقيود املضيقةاإلنفاق، إال وجندها تتراجع أمام تلك اال

حيث أنه جعل حق الزوجة فـي ،ما يمكن مالحظته حول هذا الشرط هو وجود خطإ في صياغتهم (1)

مـن 74 و37وهو خالف ما نصت عليه المواد . المقابل على الزوج يثبت بالحكم اإلنفاق ووجوبه في

ن وجوب اإلنفاق على الزوج يثبت بمجرد الدخول من زواج صحيح، وال يتوقف أق أ ج، والتي تعتبر

.على حكم المحكمة بهسـتقامة، ، مطبعـة اال طت ، د3 ط،عبد الرحمان الجزيري، الفقه على المذاهب األربعـة : ينظر (2)

. 572– 571، ص4ج. القاهرة

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

55

من مال وجهد -مؤكدا-بني ما حيتمل أن حتصل عليه من تطليق وبني ما ستخسرهمما جيعلها تقلع . ثبات عدم تنفيذه لهإ بالنفقة، مث الزوجلزامإووقت يف استصدار حكم ب

–بذلك يضيع و. ومن مث العيش يف كنف زوج ال قوامة له.عن فكرة التطليق أساساولذا يرجى من املشرع اجلزائري . ها يف طلب التطليق حق–باشتراط مثل هذا الشرط

.تعديل الفقرة األوىل بإلغاء هذا الشرط عساره وقت ابرام عقد الزواجإ أال تكون عاملة ب-2

وفقره عسارهإذا استطاع الزوج أن يثبت أن الزوجة كانت عاملة بإومفهوم ذلك أنه وقت الزواج ورضيت حباله الذي هو عليه إىل أن دخل ا فإن حقها يف طلب التطليق

. )1(يكون قد سقط برضاها حبالهفقد جاء يف حاشية . ويتوافق املشرع اجلزائري يف هذا الشرط مع املذهب املالكي

فسخ، إال أن وحاصل فقه املسألة أا إذا علمت عند العقد فقره فليس هلا ال: " الدسوقيويثبت هلا حق الفسخ :"كليلإلوجاء يف التاج وا. )2("كان مشهورا بالعطاء وانقطع

ال املاضية، حرين أو عبدين أو خمتلفني، ما مل تكن علمت ةبالعجز عن النفقة احلاضر )3(..."فقره، ورضيت به قبل العقد، أو عرفت أنه من السؤال

أصولوالذي تقتضيه:" من احلنابلة، حيث يقول)4(وهو نفسه ما ذهب إليه ابن القيم نه ذو مال فتزوجته علىأة بأالشريعة وقواعدها يف هذه املسألة أن الرجل إذا غر املر

ته، ومل تقدر على أو كان ذا مال وترك اإلنفاق على امر، أذلك، فظهر معدما الشيء له

. 256 عبد العزيز سعد، المرجع السابق، ص (1) . 518، ص2 الدسوقي، حاشية الدسوقي، ج (2)(3)

. 195، ص 4أبو عبد اهللا العبدري، التاج واالكليل، جالمواق ولـد سـنة إحـدى هو شمس الدين محمد بن أبي بكر بن أيوب الزرعي إمام الجوزية وابن قيمها (4)

وتسعين وستمائة وسمع الحديث واشتغل بالعلم وبرع في علوم متعددة توفي ليلة الخميس سنة إحـدى

ابن كثير، البداية والنهاية، درط، د ت ط . [ ودفن عند والدته بمقابر الباب الصغير . وخمسين وسبعمائة

] . 550، ص14الدار الذهبية، مصر ج

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

56

إن تزوجته عاملة بعسرته أو و.خذ كفايتها من ماله بنفسها وال باحلاكم أن هلا الفسخأ ومل تزل الناس تصيبهم. كان موسرا مث أصابته جائحة أجاحت ماله فال فسخ هلا يف ذلك

. )1("الفاقة بعد اليسار ومل ترفعهم أزواجهم إىل احلاكم ليفرق بينهم وبينهن حق ويأيت هذا الشرط خمالفا ملا ذهب إليه مجهور احلنابلة والشافعية من ثبوت

الزوجة يف التفريق لعدم اإلنفاق ولو كانت عاملة بعسرته وقت العقد، وعدم تقيد حق فإن اختارت : " حيث جاء يف كشاف القناع يف الفقه احلنبلي. الزوجة مبثل هذا الشرط

املقام مث اختارت الفسخ فلها ذلك، أو رضيت بعسرته مث اختارت الفسخ فلها ذلك، أو مث اختارت الفسخ فلها ، ويف نسخة أي بعسرته بالنفقة،نه معسر أي بأ،تزوجته عاملة به

سقطت النفقة املستقبلة مث بدا هلا أو أ أوشرط أال ينفق عليها ،ذلك، أو تزوجته معسرا . )2("ن النفقة يتجدد وجوا كل يوم فيتجدد هلا الفسخ كذلك أل .الفسخ فلها ذلك

ن أت املقام معه على اإلعسار مث عن هلا ن اختارإو:"وجاء يف املهذب يف الفقه الشافعين إو. ألن النفقة يتجدد وجوا يف كل يوم فيتجدد حق الفسخ. ن تفسخأتفسخ فلها

ن حق الفسخ يتجدد ألن تفسخ، أ فلها ةعسر بالنفقأتزوجت بفقري مع العلم حباله مث .)3("باإلعسار بتجدد النفقة

ألن حق الزوجة يف النفقة . احلنابلةوشافعية والذي قد يترجح يف هذه النقطة قول ال يتجدد كل يوم فيتجدد معه ضرر االمتناع عن أدائها، ويثبت تبعا لذلك للزوجة حقها

ولو رضيت قبل النكاح أو بعده : " جاء يف فتح الوهاب يف الفقه الشافعي. يف التفريق ألنه وعد ال،أبدارضيت به عساره فلها الفسخ، ألن الضرر يتجدد، وال أثر لقوهلاإب

. )4("…يلزم الوفاء به

. 521، ص5 ج.، مؤسسة الرسالة، بيروت1986، 14ط ابن القيم، زاد المعاد،(1) . 477، ص5، ج1402ط، رالبهوتي، كشاف القناع، د (2)

.163، ص2الشيرازي، المهذب، ج (3)

.208 ص،2، دارالكتب العلمية، بيروت، ج1418، 1أبو يحي زكريا األنصاري، فتح الوهاب، ط(4)

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

57

عسار زوجها قبل العقد وإن كان خيتلف عن عدم علمها إ فكون الزوجة تعلم ب إىل اسقاط – مادام الضرر موجودا–بذلك، فإنه ال ميكن أن يصل أثر هذا االختالف

، فقد تكون تزوجته على ذلك وهي ترجو أن حيسن حاله. يقطلحق الزوجة يف التفلما طال عسره، وضاقت ا عشرته، ومل تقدر على مواصلة حتمل الضرر . ويتيسر أمره

. الناشئ من عدم اإلنفاق، بان هلا أن تطلب التطليق على أساسه، فتجاب إىل طلبها عسار قبل العقد وعدم العلم به فإنه قد جيد أثره يف حالة إل أما االختالف بني العلم با

وجة حبقها يف التطليق بعد مدة قليلة من الزواج، وكانت عاملة راضية ما إذا طالبت الز أن يزيد يف أجل التلوم للزوج – بسلطته التقديرية–فإنه ميكن للقاضي . عسار الزوجإب

، أن يسقط حق الزوجة يف التطليق–بأي حال من االحوال–إال أنه ال ميكن . املعسر . ، على ما ترجح من قول احلنابلة والشافعيةوذلك للضرر الناشئ من عدم اإلنفاق مطلقا

املشرع اجلزائري هذا الشرط، ال سيما يف ظل ألغىاألحسن لو من وهلذا كان . التعديل اجلديد لقانون األسرة

: الشروط اليت اختص ا الفقه اإلسالمي: ثانيا

المي مع املشرع اجلزائري إصافة إىل الشروط السابقة اليت يتفق فيها الفقه اإلس اشترط الفقه اإلسالمي يف التطليق لعدم اإلنفاق جمموعة من الشروط األخرى اليت تقيد

، ومنها ما الفقهيةما هو متفق عليه بني املذاهبحق الزوجة يف ذلك، ومن هذه الشروط :خمتلف فيه هو : الشروط اآلتيةوهي: املتفق عليها -1 : وذلك يف حالتني . الزوج مدة معينة قبل التطليق عليهامهال )أ ت عسرتهوحالة ثب -

فقد ذهب فقهاء الشريعة إىل أنه إذا أثبت الزوج عجزه عن اإلنفاق بالبينة الشرعية،ىل اإلنفاق إن عاد إف. مهله مدة مناسبةأأي . وطلبت الزوجة التطليق، تلوم له القاضي

ن ظل ممتنعا عن اإلنفاقإمهال سقط حق الزوجة يف التفريق، وال مدة اعلى زوجته خالل

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

58

.مهال طلق القاضي عليه طلقة رجعيةإللعجزه عنه ومضت مدة ا. نفق عليهاأو أطلق : ذا مل يثبت العجز بالبينة الشرعية املعتربة قال القاضيإ و أما

على املعتمد يف مذهب ،مهالإ من غري ،ن الطالق و اإلنفاق طلق عليه فوراعن امتنع إفن القاضي إذا سكت، ومل يثبت عجزه عن اإلنفاق وال قدرته عليه، فإكما . املالكية

.)1(مهالإيطلق عليه حاال بال

: حالة يساره مع عدم الظهور على ماله - بس، إىل أن الزوج حي)3( وقول عند املالكية)2( ويف هذه احلالة ذهب فقهاء احلنابلة

. فإن مل يرجع إىل اإلنفاق وصرب على احلبس طلق عليه القاضي، إن طلبت الزوجة ذلكأما عند . )4(ويف القول اآلخر عند املالكية أن يطلق عليه فورا وال يؤجله باحلبس

فإنه إذا امتنع الزوج عن اإلنفاق واحلال أنه موسر مل يثبت للزوجة احلق يف ،)5(الشافعيةن مل إن استطاعت، وإبل تأخذ من ماله . م مل يكن لهأان له مال ظاهر التفريق، سواء كن يضيق عليه باحلبس حلمله على أىل القضاء ليحصل هلا نفقتها بإمرها أتستطع رفعت

اعسار املوجب إل وذلك النتفاء وصف ا.حوالألي حال من اأاإلنفاق، وال يطلق عليه ب هذا القول نقض ظاهر ألساس حق ن يفأوال شك . لزوجة يف التفريق عندهمق احل

واملوجود بصورة جلية عنها،رفع الضرريف تمثل امل،الزوجة يف التفريق لعدم اإلنفاقوهو األمر . وواضحة يف حالة عدم الظهور على مال الزوج املوسر واملمتنع عن اإلنفاق

ق يف احلالةليه املالكية واحلنابلة يف اعترافهم للزوجة حبقها يف التفريإالذي استند

. 519– 518، ص2الدسوقي، حاشية الدسوقي، ج: ينظر(1) .442، ص3 بيروت، ج،، دار الفكر طت ط، درمحمد الخطيب الشربيني، مغني المحتاج، د: ينظر(2)

.519 ص،2الدسوقي، حاشية الدسوقي، ج: ينظر(3) .519 ص،3المصدر نفسه، ج (4)

.13، ص2الشيرازي، المصدر السابق، ج: ينظر(5)

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

59

. بشكل يترجح معه مذهبهم،املذكورة : عدم وجود مال ظاهر للزوج املمتنع عن اإلنفاق ) ب

أن تصل إليه املمتنع عن اإلنفاق مال ظاهر ميكن وسرامل أنه إذا كان للزوج يلزم عنه وتفاق الفقهاء وذلك با.اإلنفاقالزوجة أو يصل إليه القضاء سقط حقها يف التطليق لعدم

حيث أنه إذا استطاعت الزوجة أن تصل إىل مال زوجها . )1(من مالكية وحنابلة وشافعية استنادا إىل قول النيب صلى اهللا عليه وسلم هلند .فلها أن تأخذ منه ما يكفيها باملعروف

بنت عتبة زوجة أيب سفيان عندما جاءت تشتكي إليه شح أيب سفيان وخبله وتقصريه يف ، )2("خذي ما يكفيك وولدك باملعروف":إلنفاق فقال هلا صلى اهللا عليه وسلمواجب ا

أما إذا مل تستطع الزوجة أن تصل إىل مال زوجها، وهو ظاهر، رفعت أمرها إىل القضاء حسب ما ، أو التتنفيذ على ماله مباشرة،إما جبرب الزوج على اإلنفاق و حبسه.لينفذ عليه

.يراه القاضي

: عسار بنفقة املعسر ال ما زاد عنها إليكون اأن ) جحيث . فقهاء املالكيةأيضا اعتربه و ، وهذا الشرط صرح به فقهاء احلنابلة والشافعية

عسار الذي يوجب للزوجة احلق يف طلب التفريق لعدم اإلنفاق هو ما إلذهبوا إىل أن ان قادرا ا، وكرعلى نفقة املعسعسر الزوج مبا زاد أذا إما أ .كان يف حدود نفقة املعسر

نه ال يقوم بذلك أي حق للزوجة يف التطليق لعدم إعلى نفقة املعسر وغري ممتنع عنها، فعسر الزوج بنفقة املعسر فلها فسخ أذا إ: " جاء يف الكايف يف فقه ابن حنبل . اإلنفاقسر بكسوة عأن إعسر ببعضها فلها الفسخ ألن البدن ال يقوم بدوا، وأن إو...النكاح

عسر مبا زاد علىأن إاملعسر فلها الفسخ ألن البدن ال يقوم بدوا فأشبهت القوت، و

(1)

.المصادر المذكورة في الشرط السابق : تنظر .2293رقم . باب ما للمرأة من زوجها. كتاب التجارات. 769، ص 2 رواه ابن ماجة، ج(2)

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

60

وجاء يف .)1("عساره، وألن البدن يقوم بدوا إنفقة املعسر فال خيار هلا، ألا تسقط بن إو...ن تفسخ النكاح أعسر الزوج بنفقة املعسر فلها أذا إ: " املهذب يف الفقه الشافعي

. )2("عسارإل ألن ما مستحق مع ا، مبا زاد على نفقة املعسر مل يثبت هلا الفسخعسرأيسر الزوج فعليه وجوبا اخدام أن اتسع أي إو: " وجاء يف كفاية الطالب يف الفقه املالكي

. )3("وال تطلق بالعجز عنه ...زوجته الشريفة اليت ال ختدم نفسها خلدمة الباطنة جة يف التفريق لعدم اإلنفاق يتقيد بكون النفقة املمتنع عنها هي ن حق الزوإ وعليه ف

ونفقة املعسر هي اليت يقوم ا البدن من طعام وكسوة . نفقة املعسر، ال ما زاد عنها . ومسكن وغريها

نفقة لكن دون نفقة املعسر وما لو أنفق الزوج على زوجته فيشكال يطرحإلا إال أن أن ما يلزم الرجل من النفقة على امرأته يكون بعادة أمثال حيث .الزوجةهذه مثيالت

، وكذا املشرع )4(هذه الزوجة حتت مثل هذا الزوج، على ما ذهب إليه الفقه اإلسالمي يقوم للزوجة احلق يف التطليق لعدم اإلنفاق إذا ما امتنع الزوج عن فهل. )5(اجلزائري

سرا ؟ اإلنفاق عليها كما ينفق على مثيالا، وكان موال جند الزوج ميتنع أننا حيث من كثر متثال يف الواقع املعيش، ألشكال هو اإل لعل هذا ا

.)6(مثال الزوجةأىل نفقة إ ذلك نعن نفقة املعسر يف الغالب، ولكن قد ميتنع عما زاد ع وإن كانامثيالعلى زوجته كما ينفق على نفاق الزوج املوسر إإن عدم : فيقال

(1)

. 367، ص3، المكتب اإلسالمي بيروت، ج1988، 5ابن قدامة، الكافي في فقه ابن حنبل، ط (2)

. 163، ص2الشيرازي، المهذب، ج

(3) . 175 ص،2، بيروت، ج، دار الفكر1412ط، رأبو الحسن المالكي، كفاية الطالب، د

(4) . 563، ص4الجزيري، الفقه على المذاهب األربعة، ج: ينظر

.من ق أج 79تنظر المادة (5)

امتناع الزوج عن اإلنفاق، بحـث منـشور بمجلـة : يشير إلى نحو هذا المعنى بلقاسم شتوان، في (6)

. 159، ص2001، نوفمبر1 عالمعيار، كلية أصول الدين، جامعة األمير عبد القادر، قسنطينة،

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

61

خالل الزوج مبا هو واجب عليه، إال أنه ال ميكن أن خيول للزوجة احلق يفإكس يع بأن أساس حق الزوجة يف التطليق لعدم ذكر نه مل يألذلك و. التطليق لعدم اإلنفاق

جابة الزوجة لطلبها يف إاإلنفاق هو عدم أداء الزوج لواجبه يف النفقة، حىت يظهر وكأن األساس هو رفع الضرر، وضرر عدم اإلنفاق منتف إن بل . التطليق هو عقاب للزوج

وأقصى ما ميكن للزوجة أن تفعله يف مثل هذه الصورة هو أن . بوجود نفقة املعسر . تطالب حبقها يف زيادة النفقة إىل احلد القانوين والشرعي

احلالة اليت يكون فيها بني حد نفقة املعسر وحد نفقة على أنه يستثىن من ذلكىل احلد إصرار الزوج املتكرر على عدم زيادة النفقة إ وب،ت الزوجة فارق كبريمثيال

الواجب عليه، وهو قادر على ذلك، بعد مطالبته قضائيا ا، قد حيصل للزوجة ضرر من نوع آخر، ال يلحق بالبدن، ولكنه يؤثر على نفسية الزوجة ومعنوياا، حبيث حتس

وهنا يقوم للزوجة احلق يف التطليق، ال لعدم اإلنفاق، مام مثيالا، أبالنقص واالزدراء يف الفقه " ال ضرر وال ضرار " ىل قاعدة إمنا للضرر املعنوي، تستند يف ذلك إو

. ج أ من ق 53/10ىل املادة إاإلسالمي ، و :وجود من يتربع بالنفقة عن الزوجعدم اختالف الفقه اإلسالمي يف اشتراط-2

ن وجود من يتربع على أىل إ –وهم القائلون ذا الشرط –ملالكية ذهب فقهاء اذا رفعت الزوجة دعوى إ ف.الزوجة بالنفقة يسقط حقها يف طلب التطليق لعدم اإلنفاق

طلب التطليق لعدم اإلنفاق وقبل احلكم هلا وجد من يتربع عليها بالنفقة املطلوبة من ا، ويسقط حقها يف طلب فك الرابطة و من غريهم فليس هلا إال قبوهلأقارب الزوج أ

، وألن عدم)1("…دائها مل يفسخ أولو تطوع رجل ب:" جاء يف مواهب اجلليل. الزوجية .وجب هلا القيام قد انتفىأالنفقة الذي

ن أن حق الزوجة يف التفريق لعدم اإلنفاق ال ميكن إما عند الشافعية واحلنابلة فأ بل يبقى حقها قائما بنطاقه، وجتاب .ذا مل تقبلهإعليها، يسقط بوجود من يتربع بالنفقة

. 200-199 ص4 الحطاب، مواهب الجليل، ج (1)

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

62

عدم ن نطاق حق الزوجة يف التفريق لعدم اإلنفاق ال يتقيد بأي أ. ذا طلبتهإىل التفريق إجاء يف . معللني ذلك مبا يلحق الزوجة من منة يف قبول التربع. وجود من يتربع بالنفقة

ج معسر مل يلزمها القبول بل هلا الفسخ ملا ولو تربع شخص ا عن زو:"اإلقناع للشربيين )1("و جدا والزوج حتت حجره وجب عليها القبولأبا أنعم لو كان املتربع . فيه من املنة

ملا ،عسر بنفقتها فبذهلا غريه مل جترب على قبوهلا من غريهأن إو:"وجاء يف كشاف القناع ،ا جترب على القبول منهإ وكيله فاهليإو دفعها أن ملكها الزوج هلا إال إ .يلحقها من املنة

. )2("ذن على الزوج دوا إألن املنة والذي قد يترجح يف ضوء األساس الشرعي حلق الزوجة يف التفريق لعدم اإلنفاق

نه بوجود من يتربع بالنفقة على الزوجة أذلك . القائم على رفع الضرر هو قول املالكيةيسقط بذلك فأساسه حق طلب التفريق لعدم اإلنفاق، يرتفع الضرر الذي منحت على

–لزام الزوجة بقبول النفقة من املتربع دفعا للمنة عليها إما عدم أو. حقها يف هذا التفريقبقاء إنه تعليل ال ينهض يف وجه حرص الشارع على إ ف–كما قال به الشافعية واحلنابلة

– )3(ليه الغزايلإوكما ذهب –نة ن املأ ذلكىلإضف أالرابطة الزوجية وعدم قطعها، .)4(على الزوج العليها

للقاضي أن يبحث عن من يتربع بالنفقة على الزوجة يف أقارب جيوز لكن هل بدعوى احلفاظ على بقاء–الزوج أو أصدقائه قبل أن جييبها إىل التطليق ؟ بل هل ميكن

لزم بذلك ؟ ي أن –الرابطة الزوجية

.488، ص2قناع، جإل الشربيني، ا(1) . 477، 5 البهوتي، كشاف القناع، ج(2)ولد في طوس سـنة . صاحب المؤلفات الجليلة. بن أحمد الغزالي الطوسي أبو حامد محمد: الغزالي(3)

] 388ج المكلل ، صالتا . [ 505هـ وتوفي سنة450 . 367، ص3 ينظر الشربيني، مغني المحتاج، ج(4)

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

63

ن املشرع اجلزائري قد نص على التفريق لعدم اإلنفاق بشكل عام ومفتقر واحلاصل أمما كان له أثر سليب على رسم نطاق حق الزوجة يف . إىل كثري من التفصيل الضروري

و هو األمر الذي مل يوجد عند أغلب التشريعات العربية، إذا . التفريق لعدم اإلنفاقفقد اجتهت أغلب . وب املشرع اجلزائرياستثنينا التشريع التونسي الذي اتبع أسل

التشريعات العربية وجهة الفقه اإلسالمي يف التفصيل يف عدة أمور، مما انعكس إجيابا نذكر كمثال على ذلك نص . على حتديد نطاق حق الزوجة يف التطليق لعدم اإلنفاق

: من الباب الثاين من املدونة املغربية 53املشرع املغريب يف الفصل جيوز للزوجة أن تطلب من القاضي تطليقها من زوجها احلاضر إذا امتنع من - "

فإن مل يكن له . فإن كان له مال ظاهر نفذ عليه احلكم بالنفقة يف ماله.اإلنفاق عليها. مال ظاهر ومل يقل إنه موسر ولكن أصر على عدم اإلنفاق طلق عليه القاضي يف احلال

قاضي مدة مناسبة ال تتجاوز ثالثة أشهر، فإن مل ينفق وإن ادعى العجز وأثبته أمهله ال . طلقها عليه، فإن مل يثبت أمره باإلنفاق أو الطالق، فإن مل يفعل طلق عليه

التطليق من أجل اإلنفاق يقع رجعيا، وللزوج أن يراجع زوجته يف العدة بشرط أن - )1(" يثبت يسره ويظهر استعداده لإلنفاق

يف الفقرة األوىل من هذا النص التفصيل الذي ذكره الفقيه انتهج ريب فاملشرع املغذا امتنع عن إن الزوج أ :لةأفينبغي فقه املس: " حيث جاء فيها.الدسوقي يف حاشيتهما إن ال جييب بشيء، وأما إن يدعي املالء وميتنع من اإلنفاق، وأما إالنفقة وطولب ا ف

نفق أنا موسر ولكن ال أن قال إو. لق عليه حاالن مل جيب بشيء طإف. ن يدعي العجزأذا مل إ وهذا كله .ذا حبس ومل ينفق طلق عليهإفقيل يعجل عليه الطالق وقيل حيبس، و

ن يثبت أما إوهي مسألة املصنف، ف، ن ادعى العجزإو. خذ منهأيكن له مال ظاهر، وإال الطالق واإلنفاق فقيل نعن امتنع إن مل يثبت العجز فيقال له طلق، فإ ف،و الأالعجز

ن إو. يتلوم له مث يطلق عليه، وقيل ال يتلوم له بل يطلق عليه حاال، والثاين هو املعتمد

. 146ليلى جمعي، المرجع السابق، ص: نقال عن (1)

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

64

من و–ى املشرع املغريب عليسرمما . )1("ثبت عسره تلوم له على املعتمد مث يطلق عليهأريق لعدم ن يضع نظاما قانونيا متكامال حلق الزوجة يف التفأ –الفقرتني هاتني خالل

وعلى املنوال. اإلنفاق، بشكل تنتفي معه كل التخوفات على مستوى التطبيق القضائي . )2( سار املشرعني السوري واملصرينفسه : حالة التطليق للعيوب : الفقرة الثانية

حتديداحلديث عن مسألة التطليق للعيوب من خاللنطاق حق الزوجة يف حدد يت اليت شروطال مث . واختالف األقوال يف ذلك، ومستند كل قولملوجبة للتطليق،العيوب ا

.التطليق للعيوبيف إجابة الزوجة إىل طلب الفقه اإلسالمي اعتربها

:مسألة حتديد أنواع العيوب : أوال

اختلفت األقوال يف حتديد أنواع العيوب املوجبة للتطليق وحصرها اختالفا يعكس . هاق، واجتاه حصريحصر العيوب املوجبة للتطلعدم اجتاه : اجتاهني وجود

وهو اختيار املشرع اجلزائري وطائفة : اجتاه عدم حصر العيوب املوجبة للتطليق -1 . من فقهاء الشريعة اإلسالمية

ن للزوجة احلق يفأبمن ق أ 53/2 فاملشرع اجلزائري ومن خالل نصه يف املادة طلب التطليق لكل عيب حيول دون حتقيق اهلدف من الزواج يكون قد نص على العيوب

و األمراض اليت أو العلل أذلك أن العيوب . بالصفة ال باالسم، واختار عدم حصرهاو أحتول دون حتقيق اهلدف من الزواج كثرية ومتنوعة ومن الصعب جدا حصرها

ن حيكم بالتطليق بينها وبني أالقضاء ن تطلب من أحتديدها فيبقى من حق الزوجة مثل من ،زوجها ألي عيب من العيوب اليت حتول دون حتقيق اهلدف من الزواج

. 518 ص،2 الدسوقي، المصدر السابق، ج (1) . 248السابق، ص مام، المرجعإمحمد كمال الدين : ذكر نصوص هذه القوانين (2)

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

65

نشاء رابطة إو. قامة املودة والرمحة بني الزوجنيإ و، وإجناب األوالد،االستمتاع اجلنسي )1("تعاونية تساعدمها على التغلب على مصاعب احلياة

م حصر أنواع العيوب من فقهاء الشريعة اإلسالمية فيمثلهم ابن وأما القائلون بعدو أما االقتصار على عيبني أو:"فقد جاء يف زاد املعاد البن القيم تيمية و تلميذه ابن القيم،

ن كل أوالقياس ...و مساو هلا فال وجه له، أوىل منها أو مثانية دون ما هو أسبعة أوستة ، حيصل مقصود النكاح من الرمحة واملودة يوجب اخليارعيب ينفر الزوج اآلخر منه وال

: " ىل ما روي عن الزهري يف قوله إويستند هذا الرأي . )2(..."وىل من البيع أوهو .)3("ويفرق بينهما بكل داء عضال

.وميثله فقهاء املذاهب األربعة: صر العيوب القائل حبجتاه اال -2 اليت توجب للزوجة احلق يف طلب التفريق حمصورة يف فقد ذهبوا إىل أن العيوب

)4( فقهاء احلنفيةيقصر فحيث ،ن اختلفوا فيما بينهم يف عدد هذه العيوبإ و.نواع معينةأ جيعلهاوهي اجلب واخلصاء والعنة، : حق الزوجة يف التفريق للعيوب على ثالثة فقط

ليها اجلنون واجلذام والربص إاف نواع، الثالثة املتقدمة ويضأبعة س )5(فقهاء املالكية وحممد بن احلسن من،ويقترب منهم يف هذا التوسع الشافعية واحلنابلة. واالعتراض

من حصر العيوبويستند هذا الرأي إىل ما روي عن عمر وعلي وابن عباس. )6(احلنفية

. 261-260سابق، ص عبد العزيز سعد، المرجع ال (1) . 183 - 182، ص 5 ابن القيم، زاد المعاد، ج (2) . 157، ص 6 الشوكاني، نيل األوطار، ج (3)

. 97، ص5، دار المعرفة، بيروت، ج406ط، رأبو بكر السرخسي، المبسوط، د: ينظر (4)(5)

.185، ص طت ط، در ابن جزي، القوانين الفقهية، د:ينظر أبو عبد اهللا الشيباني الكوفي، صـاحب أبـي ،العالمة، فقيه العراق. الحسن بن فرقدهو محمد بن (6)

. أخذ عن أبي حنيفة بعض الفقه، وتمم الفقه على القاضي أبي يوسف . ولد بواسط، ونشأ بالكوفة . حنيفة

.]134، ص9ج. سير أعالم النبالء[ هـ 189توفي سنة

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

66

.)1(املوجبة للتطليق التفريق للعيوب القائمالذي يترجح يف ضوء األساس الشرعي حلق الزوجة يفلعل و

وذلك حىت تدخل كل األمراض العصرية، كبعض،على رفع الضرر هو املذهب األول نوىل باالعتبار مأواليت فيها من الضرر ما جيعلها … أنواع السرطان املنفرة، والسيدا،

.غريها :شروط التفريق للعيوب يف الفقه اإلسالمي : ثانيا

فقهاء عكس زائري على أي شرط يف حالة التطليق للعيوب، مل ينص املشرع اجلعدم العلم بالعيب قبل العقد، وضرب مدة : اثنني مها شرطني الذين اشترطواالشريعة

. لعالج العيب املمكن عالجه : عدم العلم بالعيب قبل العقد، وعدم الرضا به بعده -1

أوال، مث ذا الشرط القول ساسأل ويتضح مفهوم هذا الشرط من خالل التطرق . عيب االعتراض والعنة منهاستثناء

الشرط أساس القول ذا ) أ ذهب مجهور الفقهاء إىل أن حق الزوجة يف التفريق للعيب يسقط يف حالة ما إذا

أو أا مل تعلم إال بعد العقد . حال العقد، ودخلت على ذلك العيبثبت علمها بوجودكنها رضيت به صراحة، أو داللة عن طريق متكني الزوج من نفسها بالتلذذ، كما أنه ول

إذا كان العيب قد طرأ بعد العقد ومل تقم الزوجة من فورها يف التطليق يسقط حقها فإن علم " :فقد جاء يف حاشية الدسوقي. للمطالبة به بشكل يدل على رضاها بالعيب

خيار له بعد ذلك، ألن عقده مع العلم بالعيب دليل السليم بعيب املعيب قبل العقد فالذا إ وكذلك .ذا رضي به بعد االطالع عليه فال خيار له بعد ذلكإ وكذلك .على رضاه

. 157ص، 6الشوكاني، نيل األوطار، ج: ينظر (1)

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

67

ففي.تلذذ بعد العلم به فال خيار له بعد ذلك ألن تلذذه بعد العلم دليل على رضاه . )1("لم والتلذذ دالئل عليه اخليار الرضا، وما ذكر معه من العطيف سقو احلقيقة املدار

الضرر الواجب رفعه عن الزوجة ال سيما وأن. هذا القيدعن أساسالسؤال يطرح و عسار إلبه ؟ مث ما الفرق بني علم الزوجة با مل ترضميبقى قائما سواء رضيت بالعيب أ

عيب الذي وعلم الزوجة بال)2(-احلنابلة والشافعية على قول–الذي ترجح عدم اعتباره اعتربه مجهور الفقهاء بال خالف يذكر ؟

حلق اعسار مسقطإل من خالل تعليل الشافعية واحلنابلة يف عدم اعتبار العلم باط يستنبن رضا الزوجة بالعيب يف فترة معينة ينسحب يف أالزوجة يف التفريق لعدم اإلنفاق

وال يقتصر على تلك الفترة إسقاط حقها يف التفريق للعيب على كل الفترات الالحقة، ن كان يؤثر على حق الزوجة يف التفريق خالل إنه وإ ف،عسارإلفقط، خبالف الرضا با

ذلك .ن يسري على اليوم املوايلأنه ال ميكن إذلك اليوم الذي رضيت فيه بعسرة الزوج فن األمر باإلنفاق يتجدد مع طلوع مشس كل يوم، ويتجدد تبعا له حق الزوجة يف أ

. ريق لعدم اإلنفاقالتف حقها يف التفريق طدعاء ببقاء الضرر الواجب رفعه يف حالة رضا الزوجة وسقوإلما اأ

حق الزوجة يف التفريق للعيب الذي طنه ال يقوم يف وجه ما قرره الفقهاء من سقوإفن الذي سد يف وجه الزوجة ليس باب الفرقة كله، بل باب التفريق أرضيت به، ذلك

مام الزوجة لتخلص أما باب التفريق عن طريق اخللع فال يزال مفتوحا أقط، للعيب فو أفاليت تزوجت جمنونا . نفسها من حياة مل تعد تطيقها، ومن ضرر رضيت به سابقا

ن تدفع أال إرادت الفراق، فما عليهاأبرصا، وهي عاملة بعيبه مث أو أجذما أو أمعتوها . يف الفرقةعوضا ترضي به الزوج، وحتقق رغبتها

، 3ابن قدامة، الكافي في فقه ابـن حنبـل، ج : وينظر .277 ص2 الدسوقي، حاشية الدسوقي، ج (1)

.277 ، ص2والسمرقندي، تحفة الفقهاء، ج. 61ص . هذا البحث من 56ص: تنظر (2)

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

68

:عيب اإلاعتراض والعنة من شرط عدم العلم بالعيباستثناء ) ب ن الفقهاء إف حق الزوجة يف التفريق للعيب يف حالة الرضا بهط إذا كان األصل سقو

قد استثنوا بعض احلاالت اليت يثبت فيها حسن نية الزوجة يف رجاء برء الزوج بتمكينه وأبقوا حقها يف ،ب اليت قد يكون الدخول سبيال لعالجهامن نفسها يف بعض العيو

:جاء يف الشرح الكبري. بهت علموإن كانت قدقائما اإلعتراض والعنة التفريق لعيب و أو مل يرض بعيب املعيب صرحيا أن مل يسبق علمه بعيب املعيب على العقد، إ"...

ذ ال إو مبعىن الواو، أيب عاملا به، و و مل يتلذذ باملعأالتزاما، حيث يتحقق عليه بعد العقد إال امرأة . و وجد بعضها النتفى اخليارأذ لو وجدت كلها إ. بد من انتفاء األمور الثالثة

وبعده باعتراضه ومكنته من التلذذ ا فلها اخليار حيث أذا علمت قبل العقد إاملعترض يف التفريق لعيب ن حق الزوجةإومن مث ف. )1("ه فيهما ومل حيصل أكانت ترجو بر

ا كانت أ ال يتقيد بكوا مل تعلم بالعيب ومل ترض به، ما دام )2(و العنةأاالعتراض . ترجو برءه عن طريق الدخول

ملاذا ال يلحق باالعتراض كل عيب يرجى شفاؤه، كاجلذام : قائليقولقد واؤه بقيد عدم والربص، فيقال بعدم تقيد حق الزوجة يف التفريق لكل عيب يرجى شف

الرضا ذه العيوب ؟ ن اشتركت مع إو غريمها من العيوب وأو الربص أن اجلذام إ: فيجاب عنه

ن يف رضا الزوجة بعيب أال إاالعتراض يف كوا عيوب مأمولة الشفاء ومرجوة الربء، ال يلزمها الوفاء بالتنازل عنه مهما رضيت الوطء، وهو حقاالعتراض تنازل عن حق

أن ال يف ن حقها ، خبالف تنازهلا ع)مثل التنازل عن النفقة بالرضا باإلعسار( . )3(بذلك و دفع عوض والتفريق عنأ الوفاء به، هانه يلزمإ، فيكون زوجها معيبا باجلذام أو الربص

. 277، ص2 الدردير، الشرح الكبير، ج (1) . المعترض أو العنين هو من ال يصل إلى النساء (2)

. 44 ص،2، دار الفكر، بيروت، ج1992ط ، رالسيد السابق، فقه السنة، د: ينظر (3)

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

69

. طريق اخللع ن فيه تنازل عن حق الوطء، ومع ذلك مل إ، فالعلم بعيب اجلبلة أ وتطرح هنا مس

ن التنازل عن الوطء إفيقال . عتراض يف عدم التقيد بقيد عدم العلم بهإله الفقهاء بايلحق كما هو ،الذي ال يلزم الوفاء به هو التنازل اخلاص بالوطء الذي يكون ممكنا يف املستقبل

حد األساليب أذا كان الدخول إ ال سيما .، والزوج املعترض)1(احلال يف الزوج السليممكان حتصيله مستقبال إما التنازل عن الوطء مع العلم قطعا بعدم أ. هالضرورية يف عالج

و دفع عوض للتحلل من هذا أنه يلزم الوفاء به، إكما هو احلال يف الرضا بابوب ف . والتفريق عن طريق اخللع ،االلتزام : ضرب مدة لعالج العيب املمكن عالجه -2

البعض بشرط كون العيب مستحكما ال ميكن زواله، الزم ملا عرب عنههذا القيد إن مكن عالجه وزواله يف مدة أن كل عيب أ ومفهومه.و ميكن ولكن بعد زمن طويلأ

. وعدم التطليق الفوري على الزوج،زمنية مالئمة فال بد فيه من ضرب تلك املدة للعالجانب الزوج من جهة، مراعاة جل، فتأجيل التفريق إمنا يعترب يف العيوب املمكنة العالج

ذا كان العيب مستحكما ال إأما . )2(خرىأوحفاظا على بقاء الرابطة الزوجية من جهة نه ال يعترب فيه أي إو ميكن ولكن بعد زمن طويل تتضرر معه الزوجة فأميكن زواله

جاء يف الفواكه الدواين يف الفقه . ىل طلبها يف التفريق فوراإتأجيل، وجتاب الزوجة )3(..."بل كل من ميكن زوال عيبه كاألجذم واألبرص وانون يؤجل سنة :"...املالكي

من : " حيث جاء يف أحدها،اا قرار العديد من وهو ما أخذت به احملكمة العليا يفاملقرر شرعا أن عيوب الفرج ليست كلها موجبة للطالق مبجرد االدعاء ا، بل ال بد

(1)

. 44 ص،المرجع نفسه (2)

وأرجئ الحديث عن مقدار التأجيل إلى المباحث الخاصة بسلطة القاضي في حق الزوجة في فـك

.الرابطة الزوجية، لتعلقه بها . 40 ص،2، دار الفكر، بيروت، ج1415ط، رواني، دأحمد بن غنيم، الفواكه الد النفراوي (3)

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

70

جل أا للعالج، ويف هذه احلالة ال بد من ضرب من معرفة مصريها ومدى قابليتهجل له للعالج ففي أن وقع احلكم عليه قبل معرفة ذلك وضرب إف. للمصاب ا ملعاجلتها

)1("ذلك خمالفة لنصوص الشريعة اإلسالمية أال تكون الزوجة معيبة بنفس عيب الزوج عند احلنفية-3

حيث ذهبوا إىل أن . فقطن به هم فقهاء احلنفية وهذا الشرط غريمتفق عليه، والقائلوحق الزوجة يف التطليق للخصي أواجلب أوالعنة يسقط إذا كانت هي معيبة بعيب مينع

إىل أن حق ) مالك وأمحد والشافعي(بينما ذهب األئمة الثالثة . الوطء كالرتق والعفلنسان يكره من إلاالزوجة يف العيب ال يسقط ولو كانت معيبة بنفس العيب، وذلك ألن

. )2(غريه ما ال يكره من نفسه

: يق للهجر يف املضجع طلحالة الت: الفقرة الثالثة

يف هذه احلالة يف شرط أن يفوق اهلجر الفقه اإلسالمياتفق املشرع اجلزائري مع : فيما يليفيوضح كل من النوعني . بشروط أخرىاختص الفقه اإلسالميو.أربعة أشهر

.أربعة أشهر شرط أن يفوق اهلجر :أوال

ففي قانون األسرة اجلزائري تكون هذه املدة معتربة يف أي هجر، سواء كان بيمني . بالظهارتعلق أو بغري ميني، أو

ك وأما يف الفقه اإلسالمي فإنه قد يفرق بني ترك الوطء يف اإليالء والظهار وبني تر .الوطء بغري ميني

ترك الوطء بيمني أو يف الظهار يتفق الفقهاء على أنه يضرب للزوج حيث أن يف جاء . ن يفيئ خالهلا ويرجع عن ما حلف عليهأمدة أربعة أشهر قبل التطليق عليه، رجاء

ال أو بصفة من صفاته أذا حلف الزوج باهللا تعاىل إف:"يف دليل الطالب يف الفقه احلنبلي

(1) .62 ذكره بلحاج العربي، المرجع السابق ص.1982 ق، ن،26697ملف رقم ،8/12/1982 م ع،

.190، ص4 ج، المرجع السابق،الجزيري: ينظر (2)

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

71

ن سألت إشهر صار موليا، ويؤجل له احلاكم أربعة أو مدة تزيد على أبدا أيطأ زوجته ن إن يكفر ويطأ أو يطلق، فأزوجته ذلك أربعة أشهر من حني ميينه، مث خيريه بعدها بني

: وجاء يف الروض املربع يف الفقه احلنبلي .)1("امتنع من ذلك طلق عليه احلاكم ن إمر بالطالق، فأال إن وطئ وإربعة اشهر، فأر، فيضرب له وكذا من ظاهر ومل يكف"...

. )2("و فسخ النكاحأىب طلق عليه احلاكم أاعتبار قيد التأجيل، األول : يف ذلك قولنييوجد ه وأما يف ترك الوطء بغري ميني فإن

قيد عدم اعتبارالثاين و. وأحد قويل املالكية)3(حلاقا له باإليالء، وهو قول احلنابلةإالتأجيل، بل يوقف الزوج ويطلق عليه فورا بعد أن يأىب الوطء أو الطالق، وهو القول

ومن امتنع من وطء امرأته بغري : " كيلجاء يف الكايف يف الفقه املا. اآلخر عند املالكيةىب فأقام على امتناعه مضرا ا فرق بينه وبينها بغري أجل، أن إمر بوطئها، فأميني حلفها

.)4("ل يضرب له أجلوقد قي : اليت اختص ا الفقه اإلسالمي شروطال: ثانيا

عدم العذر: اختلف حوهلما فقهاء املذاهب اإلسالمية ترجع إىل شرطني اثنني، وهي . يف ترك الوطء، وايقاف الزوج للفيء أو الطالق قبل التطليق عليه

: أن ال يكون للزوج عذر يف ترك الوطء -1 حيث .)6(اجلزائري واختاره بعض شراح قانون األسرة،)5( القائلون ذا القيد احلنابلة

ال ملرض أو . اشترطوا يف اهلجر املوجب للتطليق أن يكون مقصودا لذاته نكاية بالزوجة كوجود الزوج يف املستشفى للعالج، أو وجوده يف مكان آخر من أجل ،عذر شرعي

. 267، ص1 مرعى بن يوسف الحنبلي، دليل الطالب، ج (1)(2)

. 199 ص،8البهوتي، الروض المربع، ج (3)

.114، ص3البهوتي، كشاف القناع، ج: ينظر . 282، ص1، دار الكتب العلمية، بيروت، ج1407، 1ابن عبد البر، الكافي، ط (4)

(5) . 114، ص3 كشاف القناع، ج،البهوتي: ينظر

. 263عبد العزيز سعد، المرجع السابق، ص: ينظر (6)

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

72

ففي مثل هاتني احلالتني ال . اء خدمة عامة مثل اخلدمة العسكرية أو بأد،القيام بوظيفته . الزوجة لطلبها، ألن اهلجر احلاصل له ما يربره شرعا وقانونا - عندهم–جتاب

وال مفهوم :"فقد جاء يف الشرح الكبري للشيخ الدردير. وخيالفهم املالكية يف ذلكترك الوطء طلق عليه باالجتهاد، ولو مل ، بل إذا تضررت الزوجة من )ضراراإ(لقوله

و سرمد أي داوم العبادة ورفعته، أ: -أي قول خليل–يقصد الضرر، يدل عليه قوله . )1(..."و يطلق عليكأوتطلقها أن تطأ أما إفيقال له

. )2( ويتفق قول املالكية يف هذا مع ما ذكر سابقا من عدم اشتراط القصد إىل الضرر . غفال املشرع هلذا الشرطإذهبهم، ويترجح وبذلك يترجح م

: قبل التطليق عليه ، الزوج للفيئ أو الطالقإيقاف -2 إىل أنه ال جتاب الزوجة إىل )4(وحنابلة)3( ذهب مجهور الفقهاء من مالكية وشافعية

فإن .يقافه ليفيئ أو يطلقإطلبها بعد مضي األربعة أشهر، وال تطلق على الزوج إال بعد نه كان أعن علي بن أيب طالب ": روى مالك يف املوطأ. يفعل طلق عليه بعد ذلكمل

شهر حىت أن مضت األربعة إذا آىل الرجل من امرأته مل يقع عليه طالق وإمث : يقولوصرح باعتبار ". وذلك األمر عندنا :قال مالك. ن يفيءأما إن يطلق وأما إيوقف، ف

يف معرض احلديث عن الذي - يف املدونة الكربى فقد جاء.يضاأهذا القيد يف الظهار فإنه إذا علم ذلك فمضت أربعة أشهر وقف مثل املويل فإما كفر :"...-يظاهر من زوجته

. )5("وإما طلق شهرأذا مل يرجع الزوج خالل األربعة إنه أىل إ افهم احلنفية يف ذلك، فذهبولوخا

(1)

. 481، ص3الدردير، الشرح الكبير، ج (2)

. من هذا البحث 52تراجع ص (3)

.454، ص2قناع، جإلالشربيني، ا: ينظر

(4) .107، ص1ج، صدر السابقمالأبو القاسم الخرقي، : ينظر

(5) .61ص، 6مالك، المدونة الكبرى، جو ،، باب اإليالء1162، رقم 556، ص2مالك، الموطأ، ج

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

73

ىل إيقاف الزوج إ وال حيتاج األمر .احىت مضت فإنه يقع عليه الطالق مبجرد متامه .)1(شهر، وحصل الطالقأللفيء، فقد مضى عليه بتمام األربعة

ن إف: " ىل تقدير املعىن يف قوله تعاىل إولئن كان خالف احلنفية مع اجلمهور يرجع وهو –ن فاءوا بعد انقضائها إم فأ -وهو قول احلنفية–ن فاءوا فيها إ، هل هو ف"فاءوا

ن الذي يترجح يف ضوء حرص الشارع على بقاء الرابطة الزوجية إف )2(- اجلمهورقولكما أن رجوع . نه ال يلحق الزوجة أي ضرر ذا القيدأهو قول اجلمهور، ال سيما و

. )3(ستمرار املطلوب توفره يف الضرر املوجب للتطليقإلالزوج سيقطع ا

لى الزوج عن جرمية التطليق للحكم ع: الفقرة الرابعة

د ميكن القول بأن املشرع ق من قانون األسرة4 فقرة53املادة نص يف تدقيق النظر ب التطليق للحكم على الزوج عن جرمية فيها مساس بشرف األسرةحق الزوجة يفقيد

: التالية بالقيود : صدور حكم قضائي ضد الزوج حائز لقوة الشيء املقضي به :أوال

فبمقتضى هذا القيد ال ميكن للزوجة أن تطلب التطليق الرتكاب الزوج جرمية مل وذلك ألن صدور هذا احلكم . حائز لقوة الشيء املقضي بهيصدر فيها حكم قضائي

اجلرمية يف أوساط الناس، مما ال يبقى معه أدىن شك يف عالنإ و،يعين التشهري بالزوجولئن كان الضرر املعنوي قد حيصل . ت القيود األخرىذا توافرإحصول الضرر املعنوي

نه بوجود نسخة من هذا أال إبارتكاب اجلرمية وحدها ولو مل يصدر فيها حكم قضائي، بدال من 4ىل الفقرة إثبات الضرر، ومن مث استنادها إعفاءها من إاحلكم بيد الزوجة يعين

. من ق أ ج53 من املادة 10الفقرة

(1) .203، ص2 جالسمرقندي، المصدر السابق،: ينظر

(2) . 181-180، ص1، دار المعرفة، بيروت، ج طت ط ، درابن العربي، أحكام القرآن، د: ينظر

(3) . من هذا البحث50تراجع ص

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

74

تكون اجلرمية اليت ارتكبها الزوج وصدر فيها حكم قضائي جرمية فيها أن :ثانيا دخال، حيث خترج إلخراج ال لإليف احلقيقة لهو وهذا القيد . )1(مساس بشرف األسرة

ما كونه ليس أ و.)3( وجرائم انعدام شهادة التأمني،)2( كجرائم الرأي،بعض اجلرائم قد يكون فيها مساس بشرف األسرة، سرقة ن كل جرمية باستثناء ما أخرجألدخال فإلل

ذا كان يف اجلرمية مساس بشرف إ واملرجع يف حتديد ما .و اغتصابا أو غريمهاأكانت حيث يراعي يف تقدير ذلك جمموعة .م ال هو السلطة التقديرية لقاضي املوضوعأاألسرة

. من العوامل، على رأسها حميط األسرةب اجلرمية وصدور احلكم فيها مواصلة العشرة واحلياة أن يستحيل مع ارتكا:ثالثا

الزوجية، ملا ينتج من خالفات حادة وخصومات مستحكمة بني الزوجني، وحتول احلب . واملودة بينهما إىل بغض وكراهية

ن القيد األول والثاين مع كوما أ هو :ن يقال حول هذه القيودأوما ميكن واليت 53 من املادة 4 للحالة املنصوص عليها يف الفقرة فراد املشرعإضروريني لتربير

من نفس املادة فإما كافيان يف الداللة على 10ن يستغىن عنها بالفقرة أكان يفترض ىل القيد الثالث، إوجود الضرر املعنوي الذي افترض املشرع وجوده، من غري حاجة

بوجود الشرطني – املعنوي ليه يف اثبات وجود الضررإنه ال حاجة أوالذي فضال عن نه قد يصعب من عمل القاضي يف تقدير اثباته، وذلك ألن اثبات كون إ ف–السابقني

ىل إاحلكم الصادر يف مثل اجلرمية املنصوص عليها ينتج عنه استحالة مواصلة العشرة حيتاج ن أضرب مدة زمنية مالئمة بعد صدور احلكم الختبار حالة العشرة الزوجية، وال ميكن

عن جريمة : "أدق من تعبير الشراح " عن جريمة فيها مساس بشرف األسرة : " إن تعبير المشرع (1)

التعبير األخير يجعل الجرائم التـي تمـس شـرف وذلك ألن ". من الجرائم التي تمس شرف األسرة

.، واألمر خالف ذلك، كما هو في التعبير األول األسرة محصورة و محددة سابقا . 157ليلى جمعي، المرجع السابق، ص: ينظر (2) . 140، صالمرجع السابقعبد القادر بن داود، (3)

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

75

رجاء طلب الزوجة يف إ وهذا يعين .يستفاد من جمرد كون اجلرمية متس بشرف األسرة . فيه زيادة تضررها قد يكونرجاءإجال معينا أالتفريق للحكم على الزوج عن جرمية

التطليق للغياب : الفقرة اخلامسة

األسرة مع الفقه اإلسالمي وبني ما يف هذه احلالة أيضا بني ما توافق فيه قانون يفرق : اختص به الفقه اإلسالمي

: والفقه اإلسالمياملشرع اجلزائري ها بني ي املتفق علشروطال: أوال

: أن يكون الغياب ألكثر من سنة -1

ال تسمع إال لتطليقها أن دعوى الزوجة اليت ترفعها ضد زوجها الغائبهذا يعين و . على غياب زوجهامضي سنة فأكثرا رفعتها بعد إذ

ويأيت هذا الشرط موافقا ملذهب مالك يف الغائب واحملبوس واملفقود يف الفنت بني ا تؤجل سنة قبل أاملسلمني والكفار، حيث نقل عنه يف زوجة كل واحد من هؤالء

.)1(جابته للتطليقإة تربص الزوجة قبل رفع دعوى وهو خبالف مذهب ابن حنبل الذي جعل مد

ىل ما روي عن إاستنادا . )2(التطليق على زوجها الغائب من غري عذر ستة أشهر فقطيا بنية كم تصرب املرأة : نه سأل ابنته حفصة فقال هلاأ -رضي اهللا عنه-عمر بن اخلطاب

ريدأين أ، مثلك يسأل مثلي عن هذا ؟ فقال لوال سبحان اهللا:على زوجها ؟ فقالتفوقت عمر للناس يف . النظر للمسلمني ما سألتك، فقالت مخسة أشهر، ستة أشهر

. )3(شهر ويسريون شهرا راجعنيأربعة أمغازيهم ستة أشهر، يسريون شهرا ويقيمون

. 483-481، ص2الدسوقي، المصدر السابق، ج :ينظر (1) . 232، ص7ابن قدامة، المغني، ج: ينظر (2)(3)

. 29، ص9البيهقي، سنن البيهقي، ج

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

76

لعل الراجح فيما ذكر من حتديد مدة الغياب بسنة على قول أو ستة أشهر علىو وذلك ألن حق الزوجة يف التطليق للغياب . األصلالقول اآلخر هو عدم التقدير، وهو

جاء يف . إمنا يقوم ويتأسس على رفع الضرر عنها، وهو أمر ال ميكن أن يضبط مبدة معينة بل ، ال: قلت.فإن قلت هل تعترب مدة مقدرة يف غيبة الغائب: " السيل اجلرار للشوكاين

تضرر الزوجة بعدم وحصول. )1(..."جمرد حصول التضرر من املرأة مسوغ للفسخ ال ما وقته عمر، من – يف واقع األمر –ليه احلنابلة إصربها على الزوج هو الذي استند

بل قالت ،ن السيدة حفصة مل تعنيإمث . ن اخلرب ال يتعلق بأي طلب للتطليقأحيث . مخسة أشهر أوستة

مروره، وإذا كان ال بد من ضبط األجل الذي ال تسمع فيه دعوى الزوجة قبل ، ودرء دون قانون األسرةالفقه اإلسالميوفق أحكام توحيد االجتهاد القضائي قصد

، وقول احلنابلة أوىل مثلهالتناقض فيه، فإن ما يستند إىل أثر خري مما ال يستند إىل فيحق لكل زوجة غاب . إال أنه جتعل املدة ما بني األربعة أشهر إىل الستة أشهر. باالعتبار

بسلطته -ا أربعة أشهر فأكثر أن ترفع دعوى التطليق، وجيوز للقاضي عنها زوجه أال يسمع دعواها إذا مل ميض على الغياب ستة أشهر، زيادة يف التأكد من -التقديرية

. وجيب عليه مساعها إذا كان قد مضى على الغياب ستة أشهر فأكثر،حصول الضررء املنصوص عليه شرعا، كحد أدىن، ال وينتج ذا التحديد اجلمع بني أجل اإليال

تسمع دعوى الزوجة يف طلب التطليق للغياب قبل مروره وحيق هلا رفعها بعده، وهو – السيدة حفصة ذكرتهأربعة أشهر، وبني أقصى أجل لتضرر الزوجة بالغياب غالبا كما

بني و. يف اخلرب املذكور، فيجب مساع دعواها بعده، وهو ستة أشهر–رضي اهللا عنها احلدين تتدخل سلطة القاضي يف مساع الدعوى من عدم مساعها، حسب ما يتأكد

كما أن هذا التحديد يتفق مع ما ذكر من مدة ترك . للقاضي من حصول تضرر الزوجة ق أ، حيث من53/3 واملنصوص عليه يف املادة – وهو التضرر املقصود هنا –الوطء

. 257-256، ص 2الشوكاني، السيل الجرار، ج (1)

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

77

.إنه مل يفرق فيه بني الغائب واحلاضرواليت قال فيها املالكية واحلنابلة أا تتربص . يقال يف زوجة املفقود نفسهلكالما و

ال سيما وأنه ليس يف حتديد هذا األجل بأربع . ىل مدة التعمريإأربع سنني، أو تتربص فقد أورد ابن قدامة يف املغين بأن علة ضرب أجل أربع . سنني أي تعليل جيعله ملزما

وألن عمر ضرب المرأة املفقود أربع : " صى مدة احلمل حيث يقولسنني هو أا أق )1("ال ألنه غاية احلمل إسنوات، ومل يكن ذلك

واملعىن فيه أنه إذا أثبت الطب احلديث أن أقصى مدة احلمل ال تتجاوز السنة فإنه ال لة بل إن الطب قد يفصل يف مسأ،يضرب للمفقود إال سنة مث جتاب الزوجة لطلبها

. احلمل يف األشهر األوىل منه –رضي اهللا عنه -ن تعليل األجل الذي ضربه سيدنا عمرأ ويرجح بعض املعاصرين

لوفهذا التعليل وإن كان أوىل بالقب. )2(لزوجة املفقود هو أنه من أجل التحري والتفتيشختالف ن يكون األجل نسبيا خيتلف من عصر لعصر حبسب اأمن غريه، فإن الراجح فيه

.وسائل التحري والتفتيشوهو الذي أورده . ربع سنني إال االتباعأل ليبقى القول بأنه ال علة يف ضرب أجل ا

أميا امرأة : " نه قالأالزرقاين يف شرحه للخرب الذي رواه مالك عن عمر رضي اهللا عنه وعشرا مث حتل ربع سنني مث تعتد أربعة أشهرأين هو فإا تنتظر أفقدت زوجها فلم تدر

وقيل ال علة له : " -و للكشفأجل لغاية مدة احلمل، ألن رد كون اأبعد -فقد قال " .)3("تباع إل اإال

ن األجل فيه ال يكون منضبطا، خبالفإ وحىت لو أخذنا بتعليل التحري والتفتيش ف

. 489، ص7 ابن قدامة، المغني، ج(1) . 456عبد الكريم زيدان، المرجع السابق، ص: ينظر(2)

. ، مطبة االستقامة، القـاهرة 1954درط، ، اإلمام مالكطأشرح الزرقاني على مو الزرقاني، : ينظر(3)

. 199، ص3ج

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

78

وافقتهما لو تأسس األجل على مراعاة الضرر الذي يلحق الزوجة، وهو املطلوب، ملألساس حق الزوجة يف التفريق لفقد الزوج، فإنه ميكن ضبطه بستة أشهر كحد أقصى

. كما ذكر سابقا، ال سيما وأن املفقود هو أحد أنواع الغائبني

: شرط أن يكون غياب الزوج من غري عذر وال نفقة -2 لعذر، أو بدون عذر كثرأذا غاب الزوج عن زوجته ملدة سنة فإ أنه يلزم عنهو

نأن تنفق منه على نفسها وعلى أوالدمها فال جيوز للمحكمة أوترك هلا ماال ميكنها . )1(حتكم بتطليقها من زوجها

وذا الشرط يكون املشرع متجاهال لضرر ترك الوطء الذي يصيب الزوجة نتيجة لوحده سندا حلق الذي يصلح هو الضرر م ال، وأغياب زوجها سواء ترك هلا نفقة

فالغائب إن حصل مع زوجته : " جـاء يف السيل اجلرار للشوكاين . الزوجة يف الفرقةىل حكام الشريعة، وعليهم أن خيلصوها من هذا إن ترفع أمرهاأالتضرر بغيبته جاز هلا

تتضرر من هذا على تقدير أن الغائب ترك هلا ما يقوم بنفقتها، وأا مل. الضرار البالغ .)2("… احليثية، بل من حيث كوا ال مزوجة وال أميةهذه

فهم .ىل مذهب احلنابلةإ والظاهر أن املشرع اجلزائري قد استند يف قيد العذر جاء يف كشاف القناع يف فقه . القائلون بالتفريق بني الغياب لعذر والغياب بغري عذر

أي يف املبيت – يف القسم ولو سافر الزوج عنها لعذر وحاجة سقط حقها: " احلنابلةمانع من الرجوع ن مل يكن للمسافر عذرإن طال سفره لعذر، وإ والوطء و-عندها

عدم اشتراط سابقا تبنيوقد . )3(..."شهر فطلب قدومه لزمه ذلكأوغاب أكثر من ستة . القصد إىل الضرر املوجب للتطليق

. 269عبد العزيز سعد، المرجع السابق، ص (1)

.256، ص2الشوكاني، السيل الجرار، ج (2)(3)

. 114، ص3البهوتي، كشاف القناع، ج

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

79

كثر لعذر، أذا غاب سنة فإلزوج هو أن امن ق أ 53/5 بل إن الذي يلزم من املادةقل من سنة لغري عذر، ومل يترك يف احلالتني نفقة لزوجته مل يكن هلا احلق يف أأو غاب

ىل أي رأي يف إوهو قول ال يستند . املطلوبةشروطالعدم اجتماع وذلك ل ،طلب التفريق املذهبني بل لقد نص فقهاء. مذهب مالك أو مذهب ابن حنبل، القائلني بالتفريق للغياب

: على خالف ذلك، جاء يف حاشية الدسوقي يف معرض حديثه عن التطليق علىالغائب .)1("ال طلق عليه حاال لعدم النفقة إذا كانت نفقتها دائمة، وإوهذا كله " ...

حد قوليه بأنه يسقط حق الزوجة أىل مذهب الشافعي يف إ وال ميكن التربير باالستناد ،ألن الكالم هنا يف التفريق للغياب )2(نفاق يف حالة غياب الزوجيف التفريق لعدم اإل

وألنه مل يسبق يف . والشافعي ال يقول بالتطليق للغياب أساسا) ق أ ج53/5املادة ( .احلديث عن قيود حق الزوجة يف التطليق لعدم اإلنفاق القول بقيد كون الزوج حاضرا

ياب الزوج من غريعذر وال نفقة شرطا وعليه فإنه ميكن اعتبار شرط أن يكون غ .مناقضا ألساس حق الزوجة يف التطليق للغياب، واملتمثل يف رفع الضرر

: إعذار الزوج الغائب قبل التطليق عليه الفقه اإلسالمياشتراط: ثانيا

ليق نص الفقه اإلسالمي على أنه الجتاب زوجة الغائب الذي علم حمله إىل طلب التط ومن غاب عن امرأته فعلم موضعه كتب :"جاء يف الكايف. قبل اإلرسال إليه وإعذاره

فإن ...و يطلقأليه إليها أو يرحلها إن يقدم أليه زوجته وأمره إذا اشتكت إالسلطان إليه ويزاد على هذين :"وجاء يف حاشية الدسوقي. )3("مل يفعل شيئا من ذلك طلق عليه

ال فال يعترب إليه، وإمكن الوصول أن علم حمله وإليه إرسال إلا وهو ،الشرطني شرط ثالث .)4("هذا الشرط

(1)

. 431، ص2الدسوقي، المصدر السابق، ج . 163ص، 2، جشيرازي، المهذبال (2)

. 261، ص1ابن عبد البر، الكافي، ج (3) . 431، ص2الدسوقي، المصدر السابق، ج (4)

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

80

عدم تفريقه بني الغائب معلوم املكان أما املشرع اجلزائري فلم يذكر هذا القيد نتيجةالذي فرق بينهما )1(على خالف املشرع املغريبو ذلك . والغائب غري معلوم املكان

.غائب قبل التطليق عليه مثل الفقه اإلسالميواشترط إعذار الزوج ال التطليق لتخلف الشروط املتفق عليها يف عقد الزواج : الفقرة السادسة

ليت الشروط اأنواع يتضح نطاق حق الزوجة يف هذه احلالة من خالل الوقوف على .الةالتطليق يف هذه احلقيود مث . عقد الزواجيف الزوجان قد يتفق عليها

اليت قد يتفق عليها الزوجانالشروط أنواع : أوال

إن ما قد يتفق عليه الزوجان من شروط يف عقد الزواج ال خيرج عن نوع من وما ال يقتضيه العقد وال ما يقتضيه العقد، وما ينايف مقتضى العقد،:األنواع الثالثة اآلتية

.ينافيهمن : الشروط اليت يقتضيها العقدلف الشروط املتفق عليها يف التطليق لتخ فتستبعد

ن حق الزوجة يف التفريق عند ختلفها ألضرار، وغريها، إلمساك باملعروف، وعدم اإلا . سابقا) وقانونية( شرعية أدلةما ذكر من ىلإيقوم ولو من غري اشتراط، بل يستند

ن تشترط عليه أال يطأها أو أ ك.قتضى العقدوتستبعد أيضا الشروط اليت تنايف م ن عدم قيام حق الزوجة يف إو غريها من الشروط اليت تنايف مقتضى العقد، فأيعزل عنها

منا خالف العلماء يف بطالن العقد املقارن هلذه الشروط إالتفريق لتخلفها ظاهر، و من ق أ، حيث19وقد يكون هذا هو مقصود املشرع اجلزائري يف املادة . )2(خريةألا

".ما مل تتناىف هذه الشروط مع أحكام هذا القانون:"...نص فيها

(1)

من المدونة المغربية على قيد اعذار الزوج الغائب متى علم 57نص المشرع المغربي في الفصل

جمعـي، ليلـى : ينظر نص هذا الفصل في . ( مكانه، وأمكن وصول الرسائل إليه، قبل التطليق عليه

). 161المرجع السابق، ص

يفسخ النكاح إذا اختـل أحـد أركانـه أو :" من ق أ على أنه32نص المشرع الجزائري في المادة (2)

...". اشتمل على مانع أو شرط يتنافى ومقتضيات العقد،

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

81

ويبقى من الشروط ما يعود نفعه وفائدته على املرأة، مبا ال يقتضيه العقد وال ينافيه، ال تترك وظيفتها، أو أال يسافر ا، أو أال خيرجها من بلدها، أكأن تشترط عليه يف العقد

وهي الشروط هي اليت يترجح أن حيمل عليها احلديث . يتزوج عليها، وحنو ذلكالأو أ". ن يوىف به ما استحللتم به الفروجأحق الشروط أ:"يف قول النيب صلى اهللا عليه وسلم

وقد استشكل ابن :"فقد جاء يف فتح الباري. ال الشروط اليت هي من مقتضيات العقدتلك : قال .شروط اليت هي من مقتضيات النكاح الى محل احلديث عل)1(دقيق العيد

جياا فال تشتد احلاجة إىل تعليق احلكم باشتراطها، وسياق إاألمور ال تؤثر الشروط يف ن يكون بعض الشروط أحق الشروط يقتضي أاحلديث يقتضي خالف ذلك، ألن لفظ

قد مستوية يف شد اقتضاء، والشروط اليت هي من مقتضى العأيقتضي الوفاء ا، وبعضها الشروط إن قلت هذه:" يف سبل السالمذكرويف نفس السياق . )2(..."وجوب الوفاء ا

أن حيمل احلديث عليها فقد قللوا فائدته، ألن هذه األمور الزمة للعقد، ال تفتقر أرادوا . )3(..."شرط إىل

ملادة كما أن هناك نوعا آخر من الشروط ، ميكن أن يتحمله نص املشرع يف ا، وهي تلك األوصاف اليت تشترط الزوجة توفرها يف الزوج عند عقد من ق أ53/9

وجدت فإنه ال خالف بني فقهاء املذاهب يف أنه يثبت للزوجة حق التفريق إذا. الزواج عرفة حتصيل ابن نقل ابن:"حيث جاء يف مواهب اجلليل. )4(الزوج أدىن مما اشترطت

رطت فال خيار هلا، وإن ترأة إذا وجدت الرجل أفضل مما اشرشد يف املسألة، وهو أن املرطت وأدىن منها فلها اخليار، وإن وجدته أدىن مما اشترطت وهو توجدته أدىن مما اش

(1)

هب كي المـذ لوكان والده ما. ى والده بقوصلتفقه ع. هـ 625ولد في شعبان سنة : ابن دقيق العيد

]. 230، ص2ج. طبقات الشافعية. [ فحقق المذهبين،ثم تفقه على الشيخ عز الدين بن عبد السالم(2)

.218، ص9، دار المعرفة، بيروت، ج1379ط، رابن حجر فتح الباري، د

(3) . 125، ص1، دار احياء التراث العربي، ج1379، 4الصنعاني، سبل السالم، ط

(4) . 5، ص4جزيري، الفقه على المذاهب األربعة، جعبد الرحمن ال: ينظر

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

82

وجاء يف فتح )1(" قال والقول باخليار أظهر .أرفع منها أو مثلها ففي خيارها قوالن العقد ال قبله كأن شرط يف وجيوز لكل من الزوجني خيار خبلف شرط وقع يف: "املعني

فإن بان أدىن مما ...أحد الزوجني حرية أو نسب أو مجال أو يسار أو بكارة أو شباب .)2("فسخ ولو بال قاضالفلها شرط

التطليق لتخلف الشروط املتفق عليها بأن ال يكون الشرط هو يد يقت: ثانيا

: تطليق الزوجة السابقة

ضرورة مراعاة أال يكون الشرط الذي اشترطته الزوجة يف على ةبلا احلناء فقهأكد . العقد وخالفه الزوج بعد ذلك هو طالق زوجته السابقة، ألنه شرط منهي عنه بالنص

ى أن خيطب الرجل على " :فعن أيب هريرة رضي اهللا عنه أن النيب صلى اهللا عليه وسلملتكفئ ما يف صفحتها أو الق أختهاخطبة أخيه أو يبيع على بيعه، وال تسأل املرأة ط

)3(... "ناءها إن اشتراط مثل هذا الشرط أمر حمرم، وال يلزم الزوج الوفاء به، ومن مث ال يقوم إف

. للزوجة احلق يف طلب التطليق لتخلف هذا الشرط ا ويعلل احلنابلة التفريق بني هذا الشرط املنهي عنه وجواز اشتراط عدم التزوج عليه

ن يف اشتراط طالق الزوجة من االضرار ا وكسر قلبها أالفرق بينهما : " بقوهلموقد فرق . مشاتة أعدائها ما ليس يف اشتراط عدم نكاحها ونكاح غريهاووخراب بيتها

. )4("خر فاسد آلحدمها على اأالنص بينهما فقياس

. 17، ص4الحطاب، مواهب الجليل، ج(1) . 336، ص 3، دار الفكر، بيروت، ج ط ط، د ت رزين الدين بن عبد العزيزالمليباري، فتح المعين، د (2)

.بتصرف

(3) . طبة أخيه حتى يأذن أو يترك خباب تحريم الخطبةعلى . 198، ص9رواه مسلم، ج

(4) .47-46السيد سابق، المرجع السابق، ص

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

83

ه بتدقيق النظر يف قيود نطاق حق الزوجة نإ: هذا املطلب ميكن القولخالصة ويف زنة بني بقاء الرابطة ااملوالتطليق للضرر يتبني بأن قصد املشرع من ذلك التقييد هو

نه إو. ىل أقصى حد ممكن وبني محاية الزوجة من الضررإالزوجية وتقليل نسبة التفريق : سابق يف القصد ال منهماصب كلي، نيىل نوعإميكن تصنيف تلك القيود

تضرر والتأكد من . توقف حق الزوجة يف حاالت التطليق للضرر على القضاء* ن تكون النفقة املمتنع عنها يف حدود نفقة املعسر أقيد ، ومنه الزوجة بصفة أكثر يقينا

ن يكون اهلجر فوق أن يكون العيب مما تتضرر به الزوجة، وقيد أالما زاد عنها، وقيد ن يكون الضرر واقعا ال أن يزيد غياب الزوج على مدة حمددة، وقيد أأربعة أشهر، وقيد

.متوقعا زالة الضرر غريإلالتأكد من انتفاء أي طريق ، ومراجعة الزوج قبل التطليق عليه*

مهال الزوج الذي أثبت عسرته، وقيد تأجيل التطليق علىإقيد فمن األول .التفريقو أيقاف الزوج املويل من زوجته للفيء إقيد و،الزوج املعيب بعيب ميكن عالجه

قيد عدم وجود مال ظاهر ومن الثاين .عذار الزوج الغائب املعلوم مكانهإالطالق، وقيد .للزوج املمتنع عن اإلنفاق، وقيد عدم وجود املتربع بالنفقة

. فيهاطالقهويطرح السؤال عن نطاق حق الزوجة يف حالة التطليق باخللع، ومظاهر .بني يف املطلب املوايليوهو ما س

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

84

المطلب الثانيالمطلب الثانيالمطلب الثانيالمطلب الثاني

التطليق بالخلعالتطليق بالخلعالتطليق بالخلعالتطليق بالخلع في في في في حـقحـقحـقحـقاطـالق الاطـالق الاطـالق الاطـالق الجياب الزوجة لطلبها التطليق باخللع إال ما كان إ إن عدم النص على شروط تتعلق ب

من بعض األوصاف اليت نص الفقه اإلسالمي على ضرورة توفرها يف الزوج أو الزوجة طالقها بشكل يناسب كون هذه الصورة هي يف مقابلة حق إا فيه، وطالق حريتهإيفيد

ويوقف يف هذا املطلب على مظاهر اطالق احلق يف التطليق باخللع، . الزوج يف الطالق :سواء يف انعقاده أو يف آثاره، من خالل فرعني اثنني

: من حيث انعقاده :الفرع األول

عدم توقفه على القضاء، :لع من حيث انعقاده يفيف اخلاحلق اطالق تتجلى مظاهر وجواز انعقاده بغري عوض، ويف عدم تقييده بوقت معني إلجرائه، ويف نفاذ اخللع يف حالة

.لزامها بتلك الزيادةإزيادة وكيل الزوجة عما قدرته له رغم عدم يف انعقادهالقاضيعدم اشتراط اللجوء إىل : الفقرة األوىل

ق الزوجة يف التفريق عن طريق اخللع علىالقضاء، وال يستدعي تدخل حيتوقف ال . إال إلثباته حبكم قضائي– )1( كما ذهب إليه شراح قانون األسرة اجلزائري–القاضي

أما عند عدم االتفاق عليه أو على بعض .وهذا يف حالة التراضي واالتفاق عليه . لترافع إىل القاضي كالعوض مثال فإنه ال بد من ا،متعلقاته

ذهب مجهور الفقهاء من مالكية وشافعية هو مذن القاضي يف اخللع وعدم اشتراط إ . يضاأوهو اختيار الظاهرية ، وحنابلة وحنفية

جاز اخللع وهو:" ومن أقواهلم يف ذلك ما جاء يف خمتصر خليل يف الفقه املالكيوأتى املصنف "... الدسوقي يف حاشيته ، وعلق عليه)2(..."الطالق بعوض وبال حاكم

(1)

. 271بلحاج العربي، المرجع السابق، ص : ينظر . 130طبع مكتبة عيسى البابي، مصر، ص . 1981ط، ر خليل، المختصر في الفقه، د(2)

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

85

ذا دفعا لتوهم أن الطالق ملا كان على عوض كان مظنة للجور فال يفعله إال احلاكم وال يفتقر اخللع إىل حاكم، نص عليه أمحد، :"وجاء يف املغين يف الفقه احلنبلي. )1(..."

وجتوز الفدية عند :"فعي يف األم يف الفقه الشانصو. )2(..."فقال جيوز اخللع عند السلطان قال وأما وجه من:"... يف شرح فتح القدير يف الفقه احلنفيوردو. )3("السلطان ودونه

ذن إ بعد أن ذكر أقوال من اشترط)5(و قال ابن حزم. )4(..."مام فلم أرهإلذن اإالبد من .)6("وهذا كله ال حجة على تصحيحه :"السلطان

: باألدلة التاليةليهإهبوا مهور على ما ذاجل استدل قدو ولا يحل لكم أن تأخذوا مما آتيتموهن شيئا إلا أن يخافا ألا يقيما :" قوله تعاىل-

تدا افتا فيمهمليع احنالله فلا ج وددا حقيمألا ي مالله فإن خفت وددالبقرة " [ بهح229[.

مما يدل على ،قالوا إن اهللا تعاىل أباح األخذ منها بتراضيهما ومل يورد للسلطان ذكرا . عدم اشتراطه

ىلإ جاءت هي وعمها )7( مالك يف املوطأ أن الربيع بنت معوذ بن عفراءاه وما رو- زمان عثمان بن عفان، فبلغ ذلك عبد اهللا بن عمر، فأخربته أا اختلعت من زوجها يف

مـام تـونس إ. محمد بن محمد بن عرفة هوالدسوقي و.347، ص 2الدسوقي، ج الدسوقي، حاشية (1)

] . 172، ص 7ج. األعالم[ هـ 803 هـ وتوفي سنة 617د سنة ول. وعالمها

.246، 7ابن قدامة، المغني، ج(2) . 197، ص5، دار المعرفة، بيروت، ج1393، 2محمد بن ادريس الشافعي، األم، ط (3)

.215، ص4، دار الفكر،بيروت،ج ط، د ت2محمد بن عبد الواحد السيواسي، شرح فتح القدير، ط (4)ينتهي نسبه إلى أمية بـن . أبو محمد علي بن أحمد بن سعيد بن حزم بن غالب بن صالح : ابن حزم (5)

: ومـن كتبـه . تفقه أوال للشافعي ، ثم أصبح ظاهريا . هـ 384ولد بقرطبة سنة . عبد شمس األموي

] 184، ص18ج. سير أعالم النبالء. [ المحلى، ومراتب االجماع، واالحكام في أصول األحكام .237، ص 10ابن حزم، المحلى، ج (6)

أبوهـا مـن كبـار . روت أحاديث . من بني النجار . هي الربيع بنت معوذ بن عفراء، األنصارية (7)

] . 198، ص 3ج. سير أعالم النبالء. [ عمرت دهرا وتوفيت سنة بضع وسبعين. البدريين

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

86

.)1(..."عثمان بن عفان فلم ينكره فقد استدل بأن املقصود يف قوله )2(ذن القاضيإوأما من خالف يف ذلك واشترط

ذن إ بأن املراد من اآلية )3(ورد عليهم. هم الوالة، وليس الزوجني"فإن خفتم"تعاىل إذا ارتفعوا بالواجب فيما يهما عدم القياماألئمة من متكينهم من اخللع إذا خافوا عل

.ليهم، ال أنه ال بد من الترافع إليهمإ : جواز انعقاد اخللع بغري عوض : الفقرة الثانية

إن العوض الذي تدفعه الزوجة لزوجها من أجل أن تفتدي نفسها منه كمقابل يف حق الزوجة يف فك الرابطة اخللع وإن كان له اعتبار كبري يف هذه الصورة من صور

. الزوجية، وتتعلق به أحكام عديدة، إال أنه ليس ركنا فيها، وال تتوقف صحة اخللع عليه . بل جيوز عند كثري من الفقهاء أن يعقد اخللع بغري عوض

ىل أنه جيوز أن ينعقد اخللع إذهب املالكية واحلنفية واحلنابلة يف أحد قولني حيث جيوز : " جاء يف الشرح الصغري للدردير. ما لو أنه انعقد بعوضبغري عوض، ويصح ك

وجاء يف . )4(" اخللع وهو طالق بعوض أو بلفظه أي اخللع ولومل يكن يف نظري شيئاملغين أن إحدى الروايتني عن االمام أمحد جتيز اخللع بغري عوض ألنه قطع للنكاح، فصح

عن املالكية نقل يف فقه احلنفية حنو ما يف الدر املختارذكر و. )5(من غري عوض كالطالق . )6(واحلنابلة

حاجة إىلو وألن األصل يف مشروعية اخللع أن توجد من املرأة رغبة عن زوجها

.469صفاق الجديدة، بيروت، آل، دار ا ط، د ت3مالك، الموطأ، ط (1)(2)

.)246، 7المغني، ج( يد بن جبير عومنهم الحسن البصري وابن سيرين وس

(3) .215، ص4السيواسي، شرح فتح القدير، ج: ينظر

(4) . 442، ص1الدردير، الشرح الصغير، ج

(5) . 257، ص7ابن قدامة، المغني، ج: ينظر

(6)دار الفكـر، . 1966، 2ط. تنوير األبصارمحمد عالء الدين الحصفكي، الدر المختار شرح : ينظر

. 444، ص3ج. بيروت

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

87

. )1(فتسأله فراقها، فإذا أجاا حصل املقصود من اخللع فصح كما لو كان بعوض فراقهفإن . ثانية إىل أنه ال يصح اخللع بغري عوض وذهب الشافعية واحلنابلة يف الرواية ال

حصل وتلفظ به الزوج بغري عوض فقد فرق احلنابلة بني أن ينوي الطالق أو ال ينويه، وفرق الشافعية بني أن . فإن نواه وقع طالقا رجعيا، وإن مل ينو الطالق مل يكن شيئا

نت الزوجة ورجع يكون قد التمس بلفظه قبوهلا أو ال، فإن كان قد التمس قبوهلا باعليها مبهر املثل، وأما إذا مل يلتمس قبوهلا وقال هلا خالعتك بال عوض وقع طالقا

. )2(رجعيا من ق أ ما يفيد امكان انعقاد 54 أما عند املشرع اجلزائري فإنه ال يوجد يف املادة

شراح قانون األسرة وذهب بعض . اخللع بغري عوض وال ما يفيد عدم امكان ذلكاجلزائري إىل أنه إذا كان مقابل اخللع منفيا صراحة كانت املخالعة يف حكم الطالق

. )3(احملض، ووقع ا طلقة رجعيةولعل الذي يترجح وفق ما حيفظ حقوق كل من الزوجني وال يضر بأي منهما أن : يقال

ن ماهيته، بل غاية ما يف اخللع أن إن العوض ليس ركنا يف اخللع وال هو جزء م- وعليه فإنه يصح اخللع من غري . تكون املرأة راغبة يف الفرقة، فتسأل الزوج أن يطلقها

. عوضفيؤخذ بلفظه يف . ما يلزم للزوج من عوض إمنا يتوقف على لفظه أو نيته حال اخللع-

وض عن الزوجة، تصرحيه بنفي العوض، كأن يقول هلا خالعتك بال عوض، فيسقط الع، حبيث ءويؤخذ بنيته عند عدم تلفظه بأي شي. وليس للزوج أن يرجع عليها بعد ذلك

إمنا نويت اخللع على عوض، ومل يكن قد صرح بنفيه، صدق يف : إذا قال بعد ذلك

.257، ص7المصدر نفسه، ج (1)

(2) . 268، ص3و الشربيني، مغني المحتاج، ج. 257، ص7ابن قدامة، المغني، ج: ينظر

(3) . 268، ص1بلحاج العربي، المرجع السابق، ج

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

88

وذلك ألن أصل . ذلك، وقدر له عوض معني، ما دامت الصيغة قد انعقدت بألفاظ اخللع .وي دعواهاخللع يف تقرر العوض يق

:عدم تقييد اخللع بوقت معني : الفقرة الثالثة

جواز اخللع يف: نان اثناحكم من مظاهر اطالق احلق يف اخللع هذا املظهريف وجيمع ، على عكس ما هو موجود يف الطالق الذي مسها فيه احليض، وجوازه أيضا يف الطهر

.الذي يكون بإرادة الزوج من ق أ أي أمر يتعلق بوقت انعقاد 54 املشرع اجلزائري يف املادة وحيث مل يذكر

. من ق أ ج 222اخللع فإنه يلزم الرجوع إىل أحكام الشريعة اإلسالمية حسب املادة على أنه ال بأس باخللع الفقهاء متفق مجهور وبالرجوع إىل الفقه اإلسالمي يظهر بأن

هر الذي مسها فيه الزوج، إذ ال وجود ملعىن ولو كانت الزوجة يف احليض أو يف الطىل إالسنة والبدعة يف اخللع، وال ميكن مقارنته بالطالق الذي يتم بإرادة الزوج وينقسم

وذلك ألن املنع . سين يقع يف الطهر و بدعي يقع يف احليض أو يف الطهر الذي مسها فيه. جة بتطويل العدة عليهامن الطالق يف احليض إمنا هو من أجل الضرر الذي يلحق الزو

ومبا أن املرأة تعلم ذلك، وقد حصل اخللع بسؤاهلا فإن ذلك يكون رضاء منها به، ودليال يكون اخللع إلزالة الضرر الذي يلحقها بسوء العشرة إذ قد. على رجحان مصلحتها فيه

، وجتد أن يف ذلك ضررا أعظم من ضرر طول العدة،واملقام مع من تكرهه وتبغضهمث إن النيب صلى اهللا عليه وسلم مل يسأل زوجة . )1(ع أعلى املضرتني بتحمل أدنامهافتدف

فما دامت الزوجة . )2(هل هي يف حال طهر أم ال ثابت بن قيس حني خالعها زوجها . )3(متلك نفسها باالختالع فال شك أن هلا فائدة يف تعجيل اإلبانة

. 247، ص7 ج المغني،،ابن قدامة: ينظر (1) . 247، ص7 ج،المصدر نفسه: ينظر (2) . 45 ، ص 3ج. ابن تيمية، الفتاوى: ينظر (3)

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

89

: ه وكيلها فيهزاد الزوجة مباالزامعدم نفاذ اخللع رغم : الفقرة الرابعة

إن سكوت املشرع اجلزائري عن مسألة التوكيل يف اخللع يلزم عنه الرجوع إىل . من ق أ ج222أحكام الشريعة اإلسالمية، حسب املادة

ئمة األربعة على أنه جيوز ألق اااتف وبالرجوع إىل أحكام الفقه اإلسالمي يتجلى سواء كان من الزوجني معا أو من أحدمها، وأنه ال يتقيد يف ذلك إال التوكيل يف اخللع،

فالقاعدة هي أن كل من صح تصرفه.بأن يكون الوكيل ممن يصح تصرفه باخللع لنفسه . )1(باخللع لنفسه ذكرا كان أو أنثى صح أن يكون موكال فيه

فإذا . معينا وقد توكل الزوجة من يقوم مبخالعتها من زوجها، وحتدد له عوضا. خالعها بذلك العوض أو بأقل منه صح اخللع ونفذ ولزمها املال، ألنه قد حصل هلا فائدة

وأما إذا خالعها بأكثر مما حددت له صح اخللع، ومل تلتزم بالزيادة، ولكن الوكيل هو .)2(الذي يضمنها، فكأا من الوكيل إىل الزوج

. )3( هذه احلالة، ويلزم الزوجة مهر املثلىل أن العوض يفسد يفإوذهب الشافعية . والتوسع يف اعتباره صحيحا،ولكن ما يهم يف هذه النقطة هو عدم ابطال اخللع

: من حيث آثاره اطالق احلق يف اخللع :الفرع الثاين

من ق أ عن تنظيم آثار اخللع، مما استلزم 54سـكت املشـرع اجلزائري يف املادة وع إىل أحكام الشريعة اإلسالمية للوقوف على هذه اآلثار ومظاهر اتساع نطاق الرج

ع نطاق حق الزوجة اتساتجلى مظاهر فت. من ق أ ج222اخللع فيها، استنادا إىل املادة ،عدم سقوط أي حق من حقوق الزوجية: يف األحكام اآلتية من حيث آثارهاخللعيف

، سقوط العدة عن املختلعة إال االسترباءمته الزوجةبطالن شرط الرجعة يف اخللع ولو التز

(1) . 272، ص7ج. ابن قدامة، المغني: ينظر

(2) . 273، ص7ج. المصدر نفسه: ينظر

. 266، ص3الشربيني، المصدر السابق، ج: ينظر (3)

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

90

. حبيضة : عدم سقوط أي حق من حقوق الزوجية : القفرة األوىل

ذهب مجهور الفقهاء من مالكية وشافعية وحنابلة وكذا الظاهرية إىل أنه ال يترتب الفرقة سواء منها ما كان واجبا قبل،على اخللع سقوط أي حق من حقوق الزوجية

كاملهر املؤجل والنفقة املاضية املترتبة يف ذمة الزوج، أو ما وجب منها بالفرقة كنفقة واتفقوا على أن أثر اخللع ال ميكن أن ميتد إال إىل ما اتفق عليه الزوجان . العدة والسكىن

إذا خالع زوجته أو بارأها بعوض : " جاء يف املغين . ىل غريه إمن بدل، وال يتجاوزهفإن كان قبل الدخول فلها نصف املهر، وإن . ما يتراجعان مبا بينهما من احلقوقفإ

. )1("قول عطاء والزهري والشافعي وهذا... كانت قبضته كله ردت نصفه اخللع معاوضة فهي ال تؤثر إال فيما كون أن وقد استدل اجلمهور على مذهبهم ب

سقاطها إال باألداء إ ألن احلقوق ال ميكن . وال تسقط ا حقوق أخرى،مت االتفاق عليه . )2(أو اإلبراء

وذهب أبو حنيفة إىل أنه إذا مت اخللع بني الزوجني سواء بلفظ اخللع أو املبارأة وما اشتق منهما مع ذكر العوض سقط به كل حق قائم وقت اخللع ترتب ألحدمها على

. الب أحدمها صاحبه بشيء من ذلكفال يط. اآلخر بسبب عقد الزواج الذي أاه اخللعفإن كان للزوجة يف ذمة زوجها بقية من صداقها مؤجلة، أو كان هلا نفقة عن مدة

و كان للزوج على زوجته نفقة معجلة له حق استردادها، مل يكن ألحدمها أماضية، اء إلىل أن اخللع شرع إويستند أبو حنيفة يف هذا القول . مطالبة اآلخر بشيء من ذلك

ال إذا كان اخللع مسقطا للحقوق اليتإاملنازعة بني الزوجني، وال ميكن قطع هذه املنازعة .)3(ثبتت بواسطة الزواج، وإال فقد يتجدد اخلصام والرتاع بينهما مرة أخرى

(1)

. 530، ص3يل، جالحطاب، مواهب الجل: وينظر. 249، ص7ابن قدامة، المغني، ج

(2) .249عامر سعيد الزيباري، المرجع السابق، ص

(3)

.247 وعامر سعيد الزيباري، المرجع السابق، ص235-233 ص4ج.ينظرابن الهمام، فتح القدير

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

91

و بني أن، بني أن يكون اخللع بلفظ املبارأة فيسقط مجيع احلقوق)1( وفرق أبو يوسف .)2(سقط إال ما تراضيا عليه من بدليكون بلفظ اخللع فال ي

الرتاع بني الزوجني مل "د على قول أيب حنيفة وقول أيب يوسف يف املبارأة بأن فري يكن بشأن احلقوق املالية الناشئة بسبب عقد النكاح كاملهر والنفقة املاضية املفروضة

يفاء الزوجة إ أي لعدم قضاء أو بالتراضي، وإمنا الرتاع سببه نشوز املرأة أو نشوز الزوج، .)3(... "حقوق الزوج

على أن اخلالف . وذا يترجح قول اجلمهور يف عدم سقوط حقوق الزوجية باخللعبني اجلمهور واحلنفية إمنا هو يف املهر والنفقة املاضية، أما نفقة العدة والسكىن فإن احلنفية

هذا مقيد باملهر والنفقة :"لقديرجاء يف فتح ا. ىل عدم سقوطها باخللعإيذهبون أيضا خبالف نفقة العدة والسكىن يف العدة ال تقع الرباءة منهما ،املاضية إذا كانت مفروضة

إال إن اختلعت على نفقة ،وإن كانا من حقوق النكاح، بل للمختلعة النفقة والسكىن . )4("العدة فتسقط دون السكىن، ألا حق الشرع

على أن ال يسقط وإن اتفق الزوجان و من مجلة حق النفقة فحق السكىن الذي هوال يصح اخللع على السكىن، :"جاء يف بدائع الصنائع. يكون بدال للخلع، وذلك ألنه هللالا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن إلا :" لقوله تعاىل،ألن السكىن جتب حقا هللا تعاىل

:" وجاء يف الشرح الكبري للدردير. )5("فال ميلك العبد اسقاطه "حشة مبينةأن يأتني بفا –وكمخالعتها على خروجها من مسكنها الذي طلقها فيه فإنه يرد، بأن ترد الزوجة له

ال جيوز ألحد اسقاطه، وبانت منه وال شيء عليها ، ألنه حق اهللا–أي إىل مسكنها

و أنبل تالمذتهههو يعقوب بن ابراهيم بن حبيب بن حبيش، لزم أبي حنيفة وتفقه به، و: أبو يوسف(1)

] 535، ص8سير أعالم النبالء، ج. [ هـ182بن الحسن، توفي سنة ه أئمة كمحمدتخرج ب. وأعلمهم .248عامرسعيد الزيباري، المرجع السابق، ص : ينظر(2) . 228 عبد الكريم زيدان، المرجع السابق، ص(3)

. 215، ص 3ابن الهمام، فتح القدير، ج(4) . 152، 3لكاساني، بدائع الصنائع، جا (5)

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

92

اد باخللع على السكىن أن تتحمل الزوجة أجرة املسكن زمن وأما إن أر.)1(..."للزوج .)2(العدة فإنه جيوز

: بطالن شرط الرجعة يف اخللع، ولو التزمته الزوجة : الفقرة الثانية

قولني إىل أنه ذهب مجهور الفقهاء من احلنفية واملالكية واحلنابلة والشافعية يف أحدمع ، أن له الرجعة فإن الشرط يبطل ويقع الطالق بائناإذا خالع الرجل زوجته واشترط

جاء يف البحر . وذلك ألن مثل هذا الشرط ينايف املقصود من اخللع.ب العوضوجو أنت طالق طالقا رجعيا يقع بائنا :إذا أبرأته من املهر بشرط الطالق الرجعي فقال:"الرائق

على الرجعة مع العوض، بأنإذا نص :"وجاء يف شرح اخلرشي. )3("للمقابلة باملال ، فإنه يقع بائنا، ألن حكم اطلقين طلقة رجعية، فأخذ منها وطلقه: أعطته شيئا وقالت له

.)4(" الطالق مع العوض البينونة فال خيرجه عنها النص على الرجعة فذلك ألنه ال يفسد بفساد الشرط كما ال يفسد بفساد وأما أن اخللع يبقى صحيحا

وإن شرط الرجعة يف اخللع صح اخللع :"اء يف كشاف القناع يف الفقه احلنبليج. العوضألنه ال يفسد بالعوض الفاسد، فال يفسد بالشرط الفاسد كالنكاح، ومل يصح الشرط

وأما يف قول الشافعية املوافق لقول اجلمهور فإم يعللونه بأن فساد . )5("ملنافاته اخللع ، فيبقى اخللع صحيحا، ويقدر العوض على الزوجة الشرط يرجع على العوض فيفسده

ويذهبون يف القول اآلخر إىل أنه يبطل اخللع ويقع الطالق رجعيا بال. )6(مبهر املثل

. 305، ص2الدردير، الشرح الكبير، ج (1)

(2) . 305، 2المصدر نفسه، ج

(3) . 80 ص،4 جزين بن ابراهيم، البحر الرائق،

(4) . 15ص، 4، جخرشي، شرح الخرشيال

. 243، ص5البهوتي، كشاف القناع، ج (5)(6)

. 271، ص3الشربيني، مغني المحتاج، ج: ينظر

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

93

.أيضا)2(، وهو رواية عن احلنابلة)1(بدل بينما يذهب الظاهرية إىل أن اخللع يف مثل هذه احلالة يعترب طالقا رجعيا، فإن

إال إذا ،لع وهي يف العدة فعليه رد العوض الذي أخذ منها إليها كامالراجعها بعد اخل اشترط عليها وقت اخللع سقوط حقها يف االسترداد، فحينئذ يصح الشرط وال حيق هلا

. )3(املطالبة به أن مذهب اجلمهور يستند إىل أدلة منطقيةب وذا العرض ألقوال الفقهاء يظهر

،ترجح القول ببطالن شرط الرجعة يف اخللع ولو التزمته الزوجةراجحة، مما يلزم عنه و . وبقاء اخللع صحيحا

: سقوط العدة عن املختلعة إال االسترباء حبيضة : الفقرة الثالثة

إن امرأة ثابت بن قيس :" أنه قال– رضي اهللا عنهما – روى الترمذي عن ابن عباس . )4(" فأمرها أن تعتد حبيضة–صلى اهللا عليه وسلم -اختلعت من زوجها على عهد النيب

وروى النسائي عن الربيع بنت معوذ بن عفراء أن ثابت بن قيس ضرب امرأته - فجاء أخوها يشتكيه إىل رسول اهللا، وهي مجيلة بنت عبد اهللا بن أيب،فكسر يدها

: فقال له، ثابت إىل- صلى هللا عليه وسلم– فأرسل رسول اهللا -،صلى اهللا عليه وسلم صلى اهللا عليه –فأمرها رسول اهللا . نعم: قال " خذ الذي لك عليها وخل سبيلها "

)5(" مث تلحق بأهلها،أن تتربص حيضة واحدة -وسلم رضي اهللا - وعلى حنو ما جاء يف هذين األثرين كان قضاء عثمان بن عفان

وكانت قد اختلعت ،ا عليها من عدة يف ربيع بنت معوذ عندما جاءت تسأله عم–عنه

(1) .271، ص3المصدر نفسه، ج

(2) . 252، ص7 ابن قدامة، المغني، ج:ينظر

(3) .240-239، ص10ابن حزم، المحلى، ج: ينظر

(4) .491، ص3الترمذي، سنن الترمذي، درط، د ت ط، دار إحياء التراث العربي، ج

(5)مكتب المطبوعـات اإلسـالمية، . تحقيق عبدالفتاح أبي غدة. 1986، 2ط. النسائي، سنن النسائي

.186، ص6وريا، جحلب، س

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

94

فتمكثي حىت حتيضي ال عدة عليك، إال أن تكوين حديثة عهد به:فقال هلا. من زوجها . )1(... "وأنا متبع يف ذلك قضاء رسول اهللا صلى اهللا عليه وسلم : قال . حيضة

و قول وعليه فإن القول بأن ما على املختلعة من عدة إال أن تتربص حبيضة واحدة ه كما أنه قول ابن عمر يف آخر قوليه حيث رجع إىل قضاء .ابن عباس وعثمان بن عفان

وهو رواية عند . وتلميذه ابن القيم وهو الذي اختاره شيخ االسالم ابن تيمية. عثمانمن نظر هذا القول وجده مقتضى قواعد الشريعة، فإن العدة :"قـال ابن تيمية. احلنابلة

ليطول زمن الرجعة، ويتروى الزوج، ويتمكن من الرجعة يف إمنا جعلت ثالث حيض وذلك يكفي فيه. مدة العدة، فإذا مل تكن عليها رجعة، فاملقصود براءة رمحها من احلمل

. )2("حيضة كاالسترباءفذهبوا إىل أن املختلعة تعتد بثالثة قروء، )3( الفقهاء وقد خالف يف ذلك مجهور ،

]. 228البقرة "[ والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء:" تعاىللدخوهلا يف عموم قوله . )4("عدة املختلعة عدة املطلقة :" قال- رضي اهللا عنه–وملا روي عن ابن عمر

كما أنه ال يلزم من . ورد عليهم بأن اآلية عامة وقد خصصتها األحاديث السابقة فاملطلقة قبل الدخول ال عدة عليها ، أن تكون عدة املختلعة ثالثة قروءااعتبار اخللع طالق

وما روي عن ابن عمر من أن عدة املختلعة هي عدة املطلقة . مع أن احلاصل طالقتربص أنه ما على املختلعة إاليففذلك أحد قوليه، وقد رجع يف آخرمها إىل قول عثمان

. )5(حيضة واحدة

. 186، ص6رواه النسائي، ج (1) . 262، ص2السيد سابق، المرجع السابق، ج: ينظر (2) .79، ص 8ابن قدامة، المغني، ج: ينظر (3)

. 79، ص8ج. المصدر نفسه(4) . 253-252عامر سعيد الزيباري، المرجع السابق، ص: ينظر (5)

....……...…..…………….…فك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعيةفك الزوجة للرابطة الزوجية في النصوص التشريعية: : : : الفصل األول

95

. أن عدة املختلعة حيضة واحدة)1(ثري من الباحثني املعاصرين وعليه فقد رجح كبأنه ال : أن نقول–على حسب ما جاء صرحيا يف قضاء عثمان –ولعل التعبري األصح

. وإمنا استرباء حيضة،عدة على املختلعة

لقد تأكد من خالل النصوص التشريعية يف : لوقالويف ختام هذا الفصل ميكن قائم ،إلسالمي والقانوين أن حق الزوجة يف فك الرابطة الزوجية حق أصليالتنظيمني ا

وأن نطاق هذا احلق يتأرجح بني . على أساس رفع الضرر واملقابلة حلق الزوج يف الطالق ، فيتقيد يف جانب التطليق للضرر حرصا على بقاء الرابطة الزوجيةالطالق،التقييد وا

،واج املراد حله، ويتسع يف جانب التطليق باخللعوحفاظا على الزوج كطرف يف عقد الز . ة حق الزوجة يف فك الرابطة الزوجيةيليؤكد أصل

كما أكدت تلك النصوص التشريعية على وجود معترب للقاضي يف كثري من املسائل أهم سلطات القاضي اجتاه حق الزوجة يف فك فيطرح السؤال عن . املتعلقة ذا احلق

. ما سيتم حبثه يف الفصل الثاينوهو ؟يةالرابطة الزوج

، وعامر سعيد الزيبـاري، المرجـع الـسابق، 262، ص 2ج السيد سابق، المرجع السابق، :ينظر (1)

.250، وعمرو عبد المنعم سليم، المرجع السابق، ص255ص

96

الفصل الثانيالفصل الثانيالفصل الثانيالفصل الثاني

سلطات القاضي اتجاهسلطات القاضي اتجاهسلطات القاضي اتجاهسلطات القاضي اتجاه

حق الزوجة في فك الرابطة الزوجيةحق الزوجة في فك الرابطة الزوجيةحق الزوجة في فك الرابطة الزوجيةحق الزوجة في فك الرابطة الزوجية

تلك السلطات من خالل الصبغة القضائية حلق الزوجة يف فك الرابطة الزوجية ىجلتت

حبسب الترتيب التسلسلي لعمـل -املمنوحة للقاضي إزاء هذا احلق، واليت ميكن أن تصنف

ته يف إيقاع الفرقة، وعمل القاضي وسـلطته يف عمل القاضي وسلط : إىل قسمني –القاضي

فيقسم هذا الفصل إىل مبحثني، خيصص كل . التعويض املالزم حلق الزوجة يف الفرقة ب احلكم

: واحد منهما لقسم من القسمني السابقني، على النحو اآليت

. سلطة القاضي يف إيقاع الفرقة: املبحث األول

. التعويضب احلكمطة القاضي يف سل: املبحث الثاين

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

97

المبحث األولالمبحث األولالمبحث األولالمبحث األول

سلطة القاضي في إيقاع الفرقةسلطة القاضي في إيقاع الفرقةسلطة القاضي في إيقاع الفرقةسلطة القاضي في إيقاع الفرقة. تـختلف سلطة القاضي يف إيقاع الفرقة بني حاليت التطليق للضرر والتطليق باخللع من حيث أن سلطته يف احلالة األوىل تنعكس يف تقدير الضرر ووسائل إثباته، وسلطته يف

الزوج له أو يف حالة ختلـف احلالة الثانية تنجلي يف تدخله إلمضاء اخللع يف حالة رفض : مما يوجب تقسيم هذا املبحث إىل املطلبني اآلتيني. بعض شروطه

. يف تقدير الضرر ووسائل إثباته: املطلب األول

. يف إمضاء اخللع: املطلب الثاين

المطلب األولالمطلب األولالمطلب األولالمطلب األول

في تقدير الضرر ووسائل إثباتهفي تقدير الضرر ووسائل إثباتهفي تقدير الضرر ووسائل إثباتهفي تقدير الضرر ووسائل إثباته

ي يف إيقاع الفرقة يف حالة التطليق للضرر مـن خـالل تـتضح معامل سلطة القاض الضرر الذي تدعيه الزوجة، والقوة اإلثباتية للوسائل : دراسة سلطته يف تقدير أمرين اثنني

:وهلذا فسيقسم هذا املطلب إىل الفرعيني التاليني. املقدمة من طرفها تقدير الضرر:الفرع األول ضرر تقدير وسائل إثبات ال:الفرع الثاين

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

98

: تقدير الضرر :الفرع األول

إن سلطة القاضي يف تقدير ما إذا كان الضرر موجبا حلق الزوجة يف التطليق ختتلف فتوضـح . املفترض وغري املفتـرض : بني نوعي الضرر –من حيث التوسع واالحنصار –

: سلطته يف كل نوع يف فقرة مستقلة على النحو اآليت : بالنسبة للضرر املفترض : وىل الفقرة األ

وضـرر ) ق أ 53/2(وضرر العيوب ) ق أ 53/1( وذلك مثل ضرر عدم اإلنفاق فإن سلطة القاضي يف تقدير مثل هذا النوع من الضرر )... ق أ53/3(اهلجر يف املضجع

على التحقق من توفر الشروط املنصوص عليها يف القـانون أو يف -ال شك -ستقتصر إلسالمي، دون أن تتعدى إىل حتديد ما إذا كان ذلك ضررا أم ال، ألن الضرر قد الفقه ا

. افترض املشرع وجوده مسبقاإال . يف تقدير الضرر املفترض هو املعيار املوضوعي – بوجه أصلي - فاملعيار املعتمد

وجه أن القاضي قد يعتمد أثناء حتققه من توفر بعض الشروط على املعيار الشخصي على . فيحتاج األمر إىل بيان جمال اعتماد كل من املعيارين يف الضرر املفترض. االستثناء

املعيار املوضوعي: أوال

يقصد به املعيار الذي ال يعتمد على ضوابط شخصية ذاتية، أي ال يأخـذ بعـني " كلمـا بل يضع ضوابط مادية حبيـث . …االعتبار شخص اخلصوم يف تقديره لألشياء

توفرت تلك الضوابط أصدر القاضي حكمه دون النظر إىل الظروف اخلاصة باألطراف .)1("يف الدعوى

يف تقدير : واعتماد القاضي على هذا املعيار يف تقدير الضرر املفترض يظهر يف أمرين .ذات الضرر، ويف تقدير حتقق بعض الشروط

. 91ليلى جمعي، المرجع السابق، ص )1(

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

99

: يف تقدير ذات الضرر-1 قصد بتقدير ذات الضرر احلكم على الفعل الصادر من الزوج بأنه ضرر موجب ي

فيعتمد القاضي يف احلكم بكون الضرر موجبا للتطليـق علـى املعيـار . للتطليق أم ال املوضوعي، من حيث أنه كلما توفرت الشروط املنصوص عليها يف القانون أو يف الفقه

فـإذا تـوفرت . صة بالزوج أو بالزوجة حكم بذلك، من دون النظر إىل الظروف اخلا شروط التطليق لعدم اإلنفاق مثال حكم القاضي بإجابة الزوجة إىل طلبها، دون النظر يف احلالة املادية هلذه الزوجة، وهل هي غنية أم ال ؟، ودون النظر إىل إعسار الزوج وعـدم

جاب القاضـي وإذا توفرت شروط التطليق للهجر يف املضجع أ . قصده اإلضرار بزوجته واألمر نفسه بالنسبة لكل . الزوجة لطلب التطليق ولومل يكن اهلجر بغري قصد من الزوج

. من قانون األسرة53ضرر مفترض نص عليه املشرع يف فقرة خاصة يف املادة : يف تقدير حتقق بعض الشروط-2

توفرهـا مـن وهي الشروط اليت تنحصر فيها سلطة القاضي، وتتوقف عند مراعاة : ومن ذلك مثال. عدمه، دون أن يكون هلا دور يف تكييف تلك الشروط

. مراعاة عدم وجود مال ظاهر للزوج املوسر املمتنع عن اإلنفاق) أإمهال الزوج املعسر مدة شهرين قبل التطليق عليه على ما ذهب إليه شـراح ) ب

وهو ما نصت عليـه . )1(العقوبات اجلزائري قانون األسرة اجلزائري، استنباطا من قانون من املقرر فقها وقضاء يف أحكام الشريعة :"احملكمة العليا يف أحد قراراا، حيث جاء فيه

أن عدم اإلنفاق على الزوجة ملدة تزيد عن شهرين متتابعني يكون مربرا لطلبها التطليـق ي من عدم حتديد مـدة وهذا خبالف ما هو راجح يف الفقه اإلسالم . )2(..."عن زوجها

.اإلمهال كما سيبني الحقا

(1)

. 258عبد العزيز سعد، المرجع السابق، ص : ينظر

(2) . 76، ص3عدد . 1989، م ق 34791ملف رقم . 19/11/1984أ ش، م ع، غ

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

100

التأكد من عدم علم الزوجة بالعيب قبل العقد أو الرضا به بعـده يف التطليـق ) جللعيوب، وهذا يف الفقه اإلسالمي دون قانون األسرة اجلزائري حيث مل ينص على هذا

.الشرطداولت نصوص الفقهاء على فقد ت . ضرب مدة سنة لعالج العيب املمكن عالجه ) د

أن يؤجل الزوج يف العيب املمكن العالج سنة من يوم أن ترفع الزوجة دعواها للتطليق علم أن األدواء املشتركة :" جاء يف حاشية الدسوقي . ويتحقق القاضي من وجود العيب

وجاء يف . )1("واملختصة بالرجل إذا رجي برؤها فإنه يؤجل فيها احلر سنة والعبد نصفها وإذا كان الزوج عنينا أجله احلاكم سنة، فإن وصل إليها وإال فرق بينهما :" بداية املبتدي

. )2("إذا طلبت املرأة ذلك من املقرر فقهـا :" وهو ما أخذت به احملكمة العليا يف قراراا، حيث جاء يف أحدها

كاملة من أجل وقضاء أنه إذا كان الزوج عاجزا عن مباشرة زوجته يضرب له أجل سنة . )3("…العالج

ولعل أصحاب هذه املذاهب قد استندوا يف هذا التقدير إىل ما روي عن عمر ابـن يؤجل سنة، فإن قدر عليهـا وإال فـرق :" أنه قال يف العنني -رضي اهللا عنه -اخلطاب

ثبت أنـه فإذا :"فقد جاء يف املبدع يف الفقه احلنبلي . )4("بينهما، وهلا املهر وعليها العدة فإن اعترف بذلك وأقيمت به بينة عادلة أجـل ...عنة فهو عيب تستحق املرأة به الفسخ

. )5("سنة منذ ترافعه لقول عمر وابن مسعود واملغرية بن شعبة ويف تعليلهم لألجل املضروب بسنة يذكرون بأن ذلك من أجل أن متر به الفصول

. 431، ص2الدسوقي، المصدر السابق، ج (1)

. 84، ص1المرغيناني، بداية المبتدي، ج (2) .73، ص3، ع189، م ق 34784، ملف رقم 19/11/1984م ع، غ أ ش (3)

(4)

. 14067 ، باب أجل العنين، رقم226، ص7البيهقي، السنن الكبرى، ج

. 102، ص7أبو إسحاق إبراهيم بن مفلح، المبدع، ج (5)

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

101

فتضرب له :"جاء يف املبدع . يزول يف آخر األربعة، إذ قد يكون العيب حيدث يف فصل و فإن كان من يبس زال يف الرطوبة وإن كان . سنة لتمر به الفصول األربعة، وقيل مشسية

من رطوبة زال يف فصل اليبس وإن كان من برودة زال يف احلرارة، وإن كان من احنراف )1("مزاج زال يف فصل االعتدال

ألجل بسنة فإنه ميكن القول بعدم االلتزام به، مادام وإذا كان هذا هو تعليل حتديد ا أن الطب احلديث اليوم يستطيع مبخابره املتطورة أن يهيئ الفصول األربعـة يف سـاعة واحدة، بل قد يستطيع أن يتبني بطرق أخرى أكثر دقة إمكان عالج العيب من عـدم

. عالجإمكان ذلك، و كذلك املدة اليت يستغرقها عالج العيب املمكن ال وبناء على التقرير الطيب يقرر القاضي تأخري التطليق إىل ما بعد تلك املدة أو عـدم

وهو أمر خيتلف من زوجة . تأخريه، بناء على نسبة تضرر الزوجة وحتملها يف تلك املدة ألخرى، ومن عيب آلخر، إذ قد تصرب زوجة على مدة عالج الربص مثال ولـو زادت

ة، وال تصرب على مدة عالج اجلنون أو العنة مبجرد جتاوزها األربعة مدة عالجه على سن وعليه فقد يترجح اعتماد القاضي على املعيار الشخصي يف تقدير إعمـال هـذا . أشهر . الشرط .مراعاة استنفاذ اهلجر مدة أربعة أشهر يف التطليق للهجر يف املضجع) هـ .ة املاسة بشرف األسرةمراقبة صدور حكم ائي يف اجلرمي) ومراعاة مرور سنة فأكثر على غياب الزوج يف التطليق للغياب عنـد املـشرع ) ز

. اجلزائري ومجهور فقهاء الشريعة .االلتزام بإعذار الزوج الغائب املعلوم مكانه قبل التطليق عليه يف الفقه اإلسالمي) ح

(1) . 102، ص7المصدر نفسه، ج

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

102

املعيار الشخصي : ثانيا

. صد به املعيار الذي يأخذ بعني االعتبار الظروف اخلاصة باألطراف يف الـدعوى يقواعتماد القاضي على . ، يعطي للقاضي جماال أكرب يف استخدام سلطته )1(فهو معيار مرن

هذا املعيار يف الضرر املفترض هو اعتماد استثنائي يظهر يف حتققه مـن تـوافر بعـض سالمي وقانون األسرة اجلزائري بـشكل يوجـب الشروط، وهي ختتلف بني الفقه اإل

: التفريق بينهما على النحو اآليت يف قانون األسرة اجلزائري-1

يعتمد القاضي على املعيار الشخصي يف تقدير الضرر املفترض وفقا لقانون األسـرة :اجلزائري يف التحقق من توفر الشروط اآلتية

:) يف التطليق للعيوب(. تتضرر الزوجة باملقام معه أم التقدير إن كان العيب مما) أ إن توسع سلطة القاضي يف حتديد العيب املوجب للتطليق إمنا هي الزمة عن األخذ

. )2(مبذهب عدم حصر أنواع العيوب، كما هو اختيار املشرع اجلزائريحيلولته دون مقصود وإذا كان ما يطلب توفره يف العيب املوجب للتطليق هو جمرد

الزواج وحصول نفرة الزوجة من الزوج لوجود العيب به دون أي وصف آخـر فـإن . املعيار الشخصياملعيار الذي سيعتمده القاضي يف حتديد كون العيب موجبا للتطليق هو

الزوجة الطالبة للتطليق، من دون النظر إىل غريها مـن هذهألن املناط هو حصول نفرة .ايت قد يصربن على هذا العيبالزوجات اللو

ويعد من اخلطأ الـبني . فالنفرة أمر باطين يتسع لقدر كبري من اختالف الذوات فيه . قياس شخص على آخر يف أمر باطين

على أن هذا كله إمنا هو بشرط أن يكون هناك قدر من الضرر املتفق على إمكان

. 100ليلى جمعي، المرجع السابق، ص: ينظر (1)

(2) . من هذا البحث 64تراجع ص

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

103

جتاب لطلب الفرقة علـى أسـاس فليس كل من تنفر من زوجها ألمر معني . وجوده. التطليق للعيب، بل ال بد من أن يكون هذا األمر علة أو عيبا يتأهل ألن يوجب التطليق فاملسألة خبالف ما قضت به إحدى احملاكم األوروبية من إجابة الزوجة إىل طلبها التطليق

.))1رد أن زوجها قد أطلق حليته بعد أن مل تكن موجودة وقت الزواجتقدير كون اجلرمية فيها مساس بشرف األسرة يف التطليق للحكم على الـزوج ) ب

:عن جرمية أنه باستثناء بعض اجلرائم، فإن كل جرمية قد يكون فيهـا مـساس )2( ذكر سابقا وحتديد ذلك إمنا يرجع إىل السلطة التقديرية لقاضي املوضوع، الـذي . بشرف األسرة

حميط األسرة والظروف اخلاصة بالزوجة اليت تطلب التطليق، علـى يأخذ بعني االعتبار -فال ميكن أن جتاب زوجة تتاجر يف اخلمـور . سبيل االعتماد على املعيار الشخصي

لطلبها التطليق على أساس احلكم على زوجهـا يف جرميـة ريـب -برخصة قانونية .املخدرات

لتطليق من زوجها الذي حكم عليه عن وقد جتاب زوجة من عائلة حمافظة لطلبها ا جرمية سرقة، ال تتجاوز عقوبتها مدة شهرين، بل ولو مع وقف التنفيذ، استنادا اىل املادة

. من ق أ ، مىت رأى القاضي أن اجلرمية فيها مساس بشرف األسرة 53/4 : يف الفقه اإلسالمي-2

ر الضرر املفترض وفقا للفقه اإلسالمي يعتمد القاضي على املعيار الشخصي يف تقدي : يف التحقق من توفر الشروط اآلتية

: تقدير مدة إمهال الزوج قبل التطليق عليه لعدم اإلنفاق) أ إمهال الزوج قبل التطليق عليه شرط نص عليه الفقه اإلسالمي يف حالة ما إذا أثبت

(1)

. 133 محمد رشيد رضا في حقوق النساء في اإلسالم، د ر ط، د ت ط، دار الثقافة، صذكره

. من هذا البحث 74تراجع ص (2)

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

104

، ومل ينص معه على مقدار املدة اليت )1(الزوج عسرته أو كان موسرا وامتنع عن اإلنفاق ميهـل فيها هذا الزوج بصفة إلزامية، وإمنا ذكر اليوم والشهر وغريمها وتـرك مـدة

جـاء يف سـبل . التقدير يف األخري إىل القاضي الذي سيجتهد بـسلطته يف تقـديرها . )2("قلت وال دليل على التعيني، بل ما حيصل به التضرر الذي يعلم :"السالم

ويف تبيني املعيار املعتمد يف تقدير هذه املدة جاء يف املدونة يف معرض احلديث عن والناس يف هذا خمتلفون منهم من يطمع له بقوة ومنهم : قال مالك :"التلوم للزوج املعسر . والتوقيت يف هذا خطـأ :"وجاء يف الكايف يف نفس املوضوع . )3("من ال يطمع له بقوة

د احلاكم على مايراه من حاجة املرأة وصربها على اجلـوع، واجلـوع ال وإمنا فيه اجتها . )4("صرب عليه

املعيـار فيظهر من خالل هذين املصدرين بأن املعيار الذي يعتمد عليه القاضي هو الذي يأخذ بعني االعتبار الظروف اخلاصة بالزوجة عند نظر دعوى طلـب الشخصي، .التطليق

ي يف ذلك حىت الظروف اخلاصة بالزوج، مـا مل يلحـق ضـررا بل يراعي القاض فقد جاء يف الشرح الكبري . كأن يزيد يف مدة التلوم عندما يعرض عارض فيها . بالزوجة -أي تـصرب لـه -وإال فإن أثبت عسره ابتداء أو بعد األمر بالطالق تلوم له :"للدردير

د يف مدة التلوم إن مرض أو سـجن وزي. باالجتهاد مبا يراه احلاكم حتديدا بيوم أو أكثر برؤه وهذا إذا رجي . بعد إثبات العسر، ال يف زمن إثباته، فيزاد مبقدار ما يرجى له شيء

فالزيادة يف مدة التلـوم . )5(" وإال طلق عليه عن قرب، من املرض وخالصه من السجن

. من هذا البحث 57،58تراجع ص (1)

. 226، ص3الصنعاني، سبل السالم، ج (2) . 258، ص4مالك، المدونة، ج (3) .256، ص1ابن عبد البر، الكافي، ج (4) .519، ص2الدردير، الشرح الكبير، ج (5)

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

105

مقيدة ملرض الزوج أو سجنه مقيدة بكون ذلك حصل يف أثناءها ال يف زمن اإلثبات، و . بقرب الشفاء يف املرض واخلالص من السجن

وهذا على خالف ما ذهب إليه شراح قانون األسرة اجلزائري واحملكمة العليا من أن فقد يكون حتديـد . مدة اإلمهال حمددة بشهرين استنباطا من قانون العقوبات اجلزائري

ل على الـزوج حـسب قـانون املدة مبقدار معني جمديا وصائبا يف تنفيذ عقوبة اإلمها . العقوبات، وال يكون كذلك يف إجابة الزوجة لطلبها يف التطليق حسب قانون األسرة

فحيـث أن . وذلك الختالف املآلني أوال، واختالف سلطة القاضي يف اـالني ثانيـا املقصود يف األول هو تطبيق العقوبة فقط فإن املآل يف الثاين هو التفريق بني الـزوجني،

وحصر سلطة القاضي يف جمال قانون . تان بني األمرين حىت يقاس أحدمها على اآلخر وشالعقوبات ناسبه أن يسري هذا احلصر على املدة، فحددت مبقدار معني، بينمـا توسـع سلطة القاضي يف األحوال الشخصية يناسبه أن يسري عدم احلصر على املدة، فيتـرجح

. طته التقديريةعدم حتديدها، وترك األمر للقاضي وسل : ضرب أجل لفيء الزوج يف حالة ترك الوطء بغري ميني، وتقدير هذا األجل ) ب

وهذا على القول الثاين عند املالكية يف عدم إحلاق ترك الوطء بغري ميني باإليالء يف يف تقرير ضرب أجل من عـدم : فإن سلطة القاضي هنا ستتسع يف جانبني . مدة التربص

ويف تقدير هذا األجل إذا قـرر . إذ ميكن أن يطلق على الزوج دون ضرب أجل ذلك، على سبيل األخذ باملعيـار الشخـصي يف . منح الزوج مهلة معينة، مبا ال يضر بالزوجة

:" جاء يف حاشية الدسوقي يف معرض احلديث عن ترك الوطء بغري ميـني . اجلانبني معا يف أن جيتهـد عىن االجتهاد يف الطالق عليه أن وم. يف طالقها عليه جيتهد فإن احلاكم ...

يف قدره، من كونه دون أجـل اجتهدو. يطلق عليه فورا بدون أجل أو يضرب له أجل . )1("اإليالء أو قدره أو أكثر منه

. 431، ص2 الدسوقي، المصدر السابق، ج)1(

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

106

: تقدير مدة غياب الزوج املوجبة حلق الزوجة يف التطليق) ج هذه املدة، كمـا هـو اجتـاه بعـض الفقهـاء وهذا إذ أخذنا مببدإ عدم حتديد

، على خالف ما نص عليه املشرع اجلزائري ومجهـور فقهـاء الـشريعة )1(املعاصرينوالـذي . فإن حتديدها سيكون خاضعا للسلطة التقديرية لقاضي املوضـوع . اإلسالمية

وهو أمر خيتلف من زوجة إىل أخـرى، ممـا . سيقدرها بناء على حتمل الزوجة وصربها .له يلتزم املعيار الشخصي، الذي يراعي فيه ظروف كل زوجة خبصوصهاجيع

إذن فاألصل يف سلطة القاضي يف الضرر املفترض هو التقييـد واعتمـاد املعيـار وتبحث يف الفقرة املوالية . املوضوعي، وقد تتسع أحيانا باالعتماد على املعيار الشخصي

. سلطته يف الضرر الواجب اإلثبات

حالة الضرر الواجب اإلثبات : الفقرة الثانية

خيتلف تقدير الضرر يف هذه الصورة اختالفا بينا عن تقديره يف الصورة السابقة، ذلك أن ثبوت الضرر الذي قد يلحق الزوجة وجييز هلا طلب التطليق يف حاالت إعسار

قا جييز للزوجـة طلـب الزوج بالنفقة، أو وجود عيوب بالزوج، أو غريه مما ذكر ساب التطليق، ويكون معياره عاما وواحدا جلميع الزوجات، ال يتغري بتغري البيئة أو الثقافة أو

فـإن . فإما أن يثبت الضرر أو ال يثبت . )2(الوسط االجتماعي، وليس له معيار شخصي . )3(ثبت فإنه يعتد به بغري االلتفات إىل مدى ثقافة الزوجة أو وسطها االجتماعي

حبيث أن سلطة القاضي يف تقديره تكون . أما الضرر الواجب اإلثبات فإنه غري معني واسعة، ال تتقيد يف اعتبار سلوك ما ضررا يوجب التطليق إال بشرط الشرعية الواجب

(1)

.214، ص2ج. الفتاوى، درط، د ت ط، المكتبة التوفيقية، مصر: عطية صقر فيأخذ بذلك

(2) 99تنظر ص. المقصود هنا تقدير ذات الضرر، حيث ذكر أنه يعتمد فيها على المعيار الموضوعي

. من هذا البحث

(3) . 424أحمد الحصري، النكاح والقضايا المتعلقة به، ص

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

107

.مراعاته يف الضرر املوجب للتطليقييز بني كون وإذا كان املشرع اجلزائري مل يذكر يف نصوصه أي معيار أو ميزان للتم

هذا الفعل الصادر عن الزوج اجتاه زوجته يشكل ضررا للزوجة أم ال، فإنه جيب علـى االعتماد علـى – وكما ذهب إليه بعض الباحثني يف قانون األسرة اجلزائري –القاضي

حيث يقيم السلوك يف كونه ضارا بالزوجة أو غري ضار ـا مـن . )1(املعيار الشخصي وثقافية حمضة، ألن ما يعترب ضارا بزوجة ما قد ال يكون كـذلك وجهة نظر اجتماعية .بالنسبة لزوجة أخرى

وهو أكثر املذاهب قوال - فإنه ميكن القول بأن الفقه املالكي يف الفقه اإلسالمي أما : يعترب املعيار الشخصي يف بعض متعلقات هذا املوضوع-بالتطليق للضرر: جاء يف تفسري القـرطيب . بني الشريفة والدنيئة -اليف ضرب التأديب مث – فيفرق

وخيتلف احلال يف أدب الرفيعة والدنيئة، فأدب الرفيعـة العـذل ، وأدب الدنيئـة "... .)2(..."السوط

إىل أن ضرب التأديب يف غري ظهـور )3( وأكثر من هذا يذهب الطاهر ابن عاشور وما ورد من األخبار : " ... ه يقول الفاحشة إمنا يراعى يف حكمه طبقات الناس، فنجد

عن بعض الصحابة أم فعلوا ذلك يف غري ظهور الفاحشة، وعندي أن تلـك اآلثـار واألخبار حممل اإلباحة فيها أا قد روعي فيها عرف بعض الطبقات من الناس أو بعض

تداءالقبائل، فإن الناس متفاوتون يف ذلك، وأهل البدو منهم ال يعدون ضرب املرأة اع

. 303جع السابق، صبلحاج العربي، المر: ينظر (1)

(2) . 174، ص5القرطبي، الجامع ألحكام القرآن، ج

(3)، وتـوفي 1879هو محمد الطاهر بن محمد بن الشاذلي بن عاشور، ولد بالمرسى بتـونس عـام

نقال عـن عبـد القـادر داودي، . 3/304ينظر محمد محفوظ، تراجم المؤلفين التونسيين . 1973عام

. 2، ص1المرجع السابق، ج

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

108

.)1(..."وال تعده النساء أيضا اعتداءعلى أن أصل قواعد الشريعة ال تسمح بأن يقضي : " ... بل يصرح يف موضع آخر

بيد أن اجلمهور قيدوا ذلك بالسالمة من اإلضرار وبصدوره . أحد لنفسه لوال الضرورة .)2("ممن ال يعد الضرب بينهم إهانة وإضرارا

جيوز لوالة األمور إذا علموا أن األزواج ال حيـسنون وضـع " : مث يستنتج فيقول العقوبات الشرعية مواضعها وال الوقوف عند حدودها أن يضربوا على أيديهم استعمال هذه العقوبة، ويعلنوا هلم أن من ضرب امرأته عوقب، كي ال يتفاقم أمر اإلضرار بـني

)3("األزواج، ال سيما عند ضعف الوازع الديين

فإذا كان الضرب الذي هو مباح شرعا عند توفر أسبابه قد قيد الفقهاء اسـتعماله بكونه حيصل عند من ال يعد الضرب بينهم إهانة وال إضرارا، على سبيل األخذ باملعيار . الشخصي فإن األمر يف اعتبار ضرر آخر موجبا للتطليق آكد وأوىل يف األخذ ذا املعيار

اهر األخذ باملعيار الشخصي يف الفقه اإلسـالمي فيمـا يتعلـق كما أن من مظ فقد ذهب الفقهاء إىل أنه ال جتب التـسوية . باملوضوع تقدير عدم العدل بني الزوجات

ومن . بني الزوجات يف النفقة والسكىن، بل جيب لكل واحدة منهن النفقة الالئقة حباهلا أي أن العدل فيما ) والعدل بالعادات ( ":ذلك ما جاء يف سراج السالك يف الفقه املالكي

عدا قسمة املبيت ال جيب فيه التساوي بل الواجب فيه اتباع العادات املختلفة باختالف فإن كانت له زوجتان مثال إحدامها مـن أهـل احلـضر . البلدان وأحوال الناس فيها ا يناسـب فالواجب عليه أن يعطي كل واحدة كفايتها مم ... واألخرى من أهل البادية

فإن قام لليت باملـدن . حلاهلا و بالدها من طعام وإدام وكسوة ومسكن على قدر وسعه الكبرية مبا يناسب حلاهلا وعادام، ولليت بالقرى الصغرية أو البادية مبا يناسب حاهلا

. 41، ص5الطاهر ابن عاشور، المرجع السابق، ج(1) . 41، ص5المرجع نفسه، ج (2)

. 41، ص5المرجع نفسه، ج (3)

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

109

.)1("... وعادام ال يكون ظاملا املثال الذي ذكره عدم عدل ويتخرج عليه أنه إذا ادعت الزوجة اليت يف البادية يف

زوجها، وطلبت التطليق على أساسه مل جيبها القاضي إىل طلبها، النعدام الضرر املدعى . به

أما إذا انفق الزوج على زوجته اليت يف املدينة حبسب حال اليت يف البادية، فطالبت ة سكوت اليت يف بالتطليق لضرر عدم العدل كان هلا ذلك، وال يرد القاضي دعواها حبج

البادية، فهي ليست مثلها، وكل على حاهلا، واملعيار الشخصي واجب االعتبار يف هـذا على أن حق الزوجة اليت يف املدينة يف التطليق يف هذا املثال يكون لعدم العدل ال . املقام

. )2(لعدم اإلنفاقجيسد فتوى معينة يف مث إن القاضي وهو يبحث يف إجابة الزوجة لطلب التفريق إمنا

ولو رجعنا إىل مباحث علـم أصـول الفقـه . )3(الواقع، إن مل نقل إنه يفيت يف الواقعة " اإلسالمي يف باب الفتوى جند أن من بني أهم الشروط الواجب توافرها حال اإلفتـاء مراعاة الظروف النفسية والبيئية للمستفيت، واختالف األحـوال والظـروف العامـة

ن لذلك االختالف أثرا هاما على اختالف احلكم من شخص آلخر، بـل واخلاصة، أل . )4("لنفس الشخص من ظرف آلخر

(1) . 67، ص2عثمان بن حسنين بري، المرجع السابق، ج

وذلك ألنه قد ترجح سابقا بأنه ليس للزوجة الحق في التطليق لعدم إنفاق زوجها عليها كما ينفـق (2)

فلو كانت الزوجة التـي فـي المدينـة . التها، إال إذا لحقها ضرر معنوي أثبتته لدى القاضي على مثي

لوحدها ولم تكن التي في البادية ضرة لها، وأنفق عليها بمثل ما ينفق على نساء البادية لم يكن لها الحق

.دفي التفريق، ال لعدم اإلنفاق لتحصيل نفقة المعسر، وال لعدم العدل النعدام التعد

ينظر ابـن الـصالح، أدب ( رجح ابن الصالح أن من كان من أهل الفتيا قاضيا فهو فيها كغيره (3)

).109المفني والمستفتي، درط، د ت ط، تحقيق موفق بن عبد اهللا، دار الوفاء، الجزائر، ص

(4) مصطفي باجو، الفتوى بين ضوابط الشرع والواقع، بحث منشور بمجلة المعيـار، كليـة أصـول

. 117-116، ص2001، نوفمبر1الدين، جامعة األمير عبد القادر للعلوم اإلسالمية، قسنطينة، ع

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

110

إن القاضي وفقا للفقه اإلسالمي يعتمد بشكل واضـح علـى : وذا ميكن القول املعيار الشخصي يف تقدير تضرر الزوجة، مما يلزم عنه احلفاظ بشكل أكرب علـى حـق

.)1(وهو نفسه ما أكد عليه شراح قانون األسرة اجلزائري. لضررالزوجة يف التطليق لإن :" كما أنه اختيار احملكمة العليا يف العديد من قراراا، حيث جـاء يف أحـدها

التعدي على الزوجة وإهانتها ومس كرامتها بصفة صريت عالقتها الزوجية أمرا مستحيال وعليه فالقرار مل خيـالف . لى احلكم املعاد هي أسباب كافية لتربير تطليقها واملصادقة ع

.)2("قواعد النفقة فيما يتعلق بالطالق وإثباته فيالحظ أن قضاة احملكمة العليا قد اعتربوا يف هذا القرار أن إهانة الزوجـة ومـس

رغم أن ضرر اإلهانة قد ال يرتقي ألن يكـون . كرمتها ضررا يوجب حقها يف التطليق ق عند كثري من الزوجات، ال سيما يف زمن صدور هذا القرار سـنة ضررا يوجب التطلي

مما يظهر تبين قضاء احملكمة للمعيار الشخصي يف إجابة الزوجة املدعية يف هذا . 1968 . القرار

حيث أن قضاة األساس استنتجوا مـن :" وذهبت اهليئة نفسها يف قرار آخر إىل أنه رية مطلقة بأن بقاء الزوج مع زوجته الثانية بعيـدا وقائع الدعوى مبا هلم من سلطة تقدي

عن الزوجة األوىل فيه ضرر، وأن بقاء الزوجة وحدها يف الواحات بينما يسكن الـزوج بالعاصمة مع الزوجة الثانية خمالف للعدل املأمور به شرعا، فليس يف هذا رقابة للمجلس

فإذا كـان . ار ليس فيه أي تناقض كما أن القرار املطعون فيه هلذا االعتب . األعلى عليهم ليس من حق الزوجة إلزام زوجها بأخذها كلما اضطر للسفر فال يوجد مقابل ذلك أي

نص آخر يلزم الزوجة بالبقاء يف املرتل احملدد مكانه مبوجب عقد الزواج، ولو انتقل

. من هذا البحث107تنظر ص (1)

(2)ذكره بلحاج العربـي، قـانون . ، غير منشور 39025، ملف رقم 13/1/1986م ع، غ أ ش ،

. 85، صاألسرة، مبادئ االجتهاد القضائي وفقا لقرارات المحكمة العليا

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

111

. )1("وعليه فإن هذا الوجه كسابقه ال يثبت للتمحيص. الزوج إىل مكان آخر ويف هذا القرار يتبني أيضا أن قضاة احملكمة العليا وقبلهم قضاة املوضوع قد اعتربوا

مكث الزوج يف العاصمة مع زوجته الثانية بعيدا عن زوجته األوىل املوجودة يف الواحات ضررا يوجب للزوجة احلق يف التطليق، رغم أنه قد ال يشكل أي ضرر بالنسبة لزوجـة

هذه الزوجة املدعية، ال سيما يف زمن صدور هذا القرار سـنة أخرى يف نفس احلالة مع وهذا يدل على اعتماد القضاء على املعيار الشخصي، الذي أخذ بعني االعتبار . 1979

. التضرر الشخصي للزوجة املدعيةإن تصريح الطاعن أمام احلاضرين بأنه مل :" ومن ذلك أيضا ما جاء يف قرار آخر هلا

ا ومع ذلك حيتفظ ا دليل على أا مل تكن كذلك، وأن القـصد هـو جيد زوجته بكر ومن مث فاحلكم بتطليقها هو اجلزاء الشرعي يف . تلطيخ مسعتها والطعن يف شرفها ال غري

. )2("وموافقة الس األعلى على احلكم هو ما تقرره القواعد الشرعية . القضية مما أصااحملكمة العليا قد اعتمدوا املعيار الشخـصي يف تقـدير فيالحظ هنا أيضا أن قضاة ا

الضرر املعنوي الذي أصاب الزوجة من تشهري الزوج ا وطعنه يف شرفها من حيث أم وال . استنتجوا ذلك من جمرد إمساك زوجها هلا، ومل يبحثوا يف مقصده من هذا اإلمساك

. يف مدى تأثر مثيالت هذه الزوجة مبثل هذا التصرف إذن فسلطة القاضي يف تقدير الضرر املوجب للتطليق تتسع يف الـضرر الواجـب

اإلثبات ويف تقدير بعض شروط الضرر املفترض، باالعتماد على املعيـار الشخـصي، وتنحصر يف تقدير ذات الضرر املفترض وبعض شـروطه، باالعتمـاد علـى املعيـار

.املوضوعي عن سلطته يف–طة القاضي يف تقدير الضرر بعد التعرف على سل– ويطرح السؤال

(1)

. 41 ، ص2، ع1972، ن ق 3/2/1971م ع ، غ أ ش،

(2) .86ذكره بلحاج العربي ص. 179، ص44، ن ق عدد 40429، رقم5/5/1986م ع،غ أ ش،

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

112

.وهو ما سيوقف عليه يف الفرع املوايل. تقدير وسائل إثبات الضرر

: تقدير وسائل إثبات الضرر : الفرع الثاين

من املقرر شرعا أنه ال يسوغ للزوجة أن تطلب :" جاء يف أحد قرارات احملكمة العليا ه إال بعد أن تثبت الضرر اخلطري واملستمر الـذي حلقهـا مـن التطليق أو احلصول علي

وعليه فإثبات الزوجة للضرر الذي تدعيه وتطلب التطليق على أساسه أمر . )1("…بعلهاالزم شرعا وقانونا، وعليها أن تستحضر كل الوسائل اليت متكنها من إثبات هذا الضرر،

ا إذا عجزت الزوجة عن إثبات ذلك وأم. تقدير تلك الوسائل وهنا يأيت دور القاضي يف إذن فيقسم هذا الفرع إىل فقرتني، . الضرر فإن سلطة القاضي ستتدخل ببعث احلكمني

ختصص األوىل حلالة متكن الزوجة من إقامة دليل إثبات وختصص الثانية حلالة عجزها عن .ذلك :حالة متكن الزوجة من إقامة دليل إثبات : الفقرة األوىل

مل ينص قانون األسرة اجلزائري على وسائل إثبات تضرر الزوجة، وسلطة القاضي يف تقديرها، ومبا أن إثبات الضرر الالحق بالزوجة ال خيرج عن إثبـات أي ضـرر يف املسؤولية العقدية أو التقصريية فإنه ميكن االعتماد على القانون املدين يف التعرف علـى

. ا مبا هو موجود يف الفقه اإلسالمي، مث مقارنته)2(هذه الوسائل وميكن أن تقسم الوسائل اليت تعتمد عليها الزوجة يف إثبات الضرر حبسب ما يغلب

.استعماله منها إىل وسائل رئيسة ووسائل ثانوية

.92، ص1، ع1990، م ق 34767، ملف رقم 17/12/1984م ع، غ أ ش، (1) (2)

.169ليلى جمعي، المرجع السابق، ص: ينظر

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

113

:الوسائل الرئيسة: أوال

ات الضرر، بـسبب أـا وهي الوسائل اليت يغلب استعماهلا من قبل الزوجة يف إثب . الشهادة و القرائن: وهي ترجع إىل وسيلتني. متيسرة بشكل أكرب باملقارنة مع غريها

: اإلثبات بالشهادة -1

من ق م على أنه جيوز اإلثبات بالبينة، واليت 335 نص املشرع اجلزائري يف املادة :" حد قرارات احملكمـة العليـا هي شهادة الشهود يف مفهوم القانون، حيث جاء يف أ

. )1(..."الضرب الواقع من الزوج على زوجته ال يثبت إال بشهادة شرعيةما تصدر من الشاهد وليس فيها أي اعتبـار : وميكن التمييز بني نوعني من الشهادة

المسه أو مركزه، وهي الشهادة العامة، واليت تصدر من الشخص وفيها اعتبار لوظيفته، . لشهادة اخلاصةوهي ا الشهادة العامة ) أ

هي اليت تلجأ إليها الزوجة يف إثبات تضررها يف أي حالة من حـاالت التطليـق بل إنه مىت كـان . للضرر، وال عربة فيها لوصف معني يف الشاهد، كمركزه أو وظيفته

ملدنيـة قبلـت من قانون اإلجراءات ا 66الشاهد مستوفيا للشروط املستفادة من املادة .وهذا النوع من الشهادة هو املقصود يف قرار احملكمة العليا املذكور أعاله. شهادته

كما أنه حيق للزوجة أن تعتمد على شهادة أقارب الزوج أو أصهاره الـسابقني إن من ق إ 64كان له ذلك، ويتعني على القاضي قبول شهادم طبقا ملا نصت عليه املادة

يف فقرا الثالثة على جواز استدعاء هؤالء للشهادة يف الدعاوى اخلاصة م، حيث نصت .مبسائل احلالة والطالق

واإلثبات عن طريق الشهادة له اعتبار كبري يف الفقه اإلسالمي من حيث أا الوسيلة : ومن ذلك مثال. الغالبة يف االستعمال، واملطلوبة شرعا يف كثري من األبواب

.204ذكرته ليلى جمعي، المرجع السابق، ص. 1990، 1م ق، ع. 9/1/1984، 34267قرار رقم (1)

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

114

فقد قرر مالك والشافعي أنـه ال يثبـت إال بالبينـة أو : ثبات إعسار الزوج يف إ . )1(اإلقرار

و الزوجة اليت تطلب التطليق هلجر زوجها هلا تستطيع أن تعتمد على شهادة مـن بل ميكـن أن تـتعني . يقطن معهم يف البيت، ال سيما إذا كان الزوج قد هجر فراشها

. يلة الوحيدة، لصعوبة اإلثبات يف حالة إنكار الزوجالشهادة يف هذه احلالة الوس كما أن الزوجة اليت تدعي غياب زوجها، وتطلب التطليق على أساسه ميكنـها أن . تسلك اإلثبات عن طريق الشهادة، حيث يعلن الشهود لدى القاضي صحة هذه الواقعة

يكون عن طريق شـهادة ويف إثبات أي ضرر آخر يصرح فقهاء املالكية بأن ثبوته ومىت شهدت بينة أي وهي هنا رجـالن : قوله:"فقد جاء يف حاشية الدسوقي . الشهود وجندهم يقررون يف مواضع أخرى بأنه يكتفى يف إثبـات الـضرر املوجـب .)2(..."

وعن مالـك :"ومن نصوصهم يف ذلك ما جاء يف مواهب اجلليل . للتطليق ببينة السماع ضرر الرجل بامرأته، إذا مسع بذلك الرجال والنـساء مساعـا جتوز شهادة السماع يف

وصفة الشهادة أن يقولـوا مسعنـا :"ويف بعض متعلقات هذه الشهادة جند . )3(..."فاشياوال يشترط يف هـذه .")4(..."مساعا فاشيا مستفيضا على ألسنة النساء واخلدم واجلريان عت ممن ال تقبل شهادته كاخلدم البينة السماع من الثقات وغريهم بل لو ذكرت أا مس

. )5(..."وحنوهم عمل على شهادم فإذا اعتمدت الزوجة على الشهادة يف إثبات الضرر املوجب للتطليق، وقـدمت هذه الشهادة مستوفية لشروطها كما نص عليها قانون اإلجراءات املدنية اجلزائري فإن

. 352محمد أبو زهرة، المرجع السابق، ص: ينظر)1(

.345، ص2 الدسوقي، المصدر السابق، ج(2) . 34، ص 4الحطاب، مواهب الجليل، ج (3)

.34، ص4المصدر نفسه، ج(4)

. 356، ص2الدردير، المصدر السابق، ج(5)

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

115

األخذ واالعتماد على هذه الشهادة، حسبللقاضي احلرية الكاملة والسلطة املطلقة يف" .)1("ما يراه مناسبا أو صاحلا للبت يف الرتاع املطروح عليه

إن :" وهذا ما أكدت عليه احملكمة العليا يف العديد من قراراا، حيث جاء يف أحدها لقضاة املوضوع احلرية املطلقة يف تقدير احلجج املطروحة لديهم بصفة قانونيـة وقـوة

ثباا، ويكون قائما على أساس من القانون ومعلال تعليال كافيا احلكم الصادر بالطالق إ . )2("بناء على شهادات مساع تفيد أن الزوج يتعدى على زوجته بالعنف والضرب املربح

: الشهادة اخلاصة ) ب تعترب الشهادة خاصة عندما تقدر على أساس وصف معـني يف الـشخص الـذي

وهـذا . ت منه، حبيث يكون لذلك الوصف أثر يف القوة اإلثباتية لتلك الـشهادة صدر. النوع من الشهادة تلجأ إليها الزوجة يف إثبات أنواع خاصة من الضرر املوجب للتطليق

من أن يعرض )4( وال شرعا )3(فإنه ال مانع قانونا . ومن ذلك مثال إثبات العيوب اجلنسية والطبيب ال يعدو أن يكون شـاهدا يف . إنكاره هلذا العيب الزوج على الطبيب يف حالة

. هذه املسألة والفرق بني الشهادة العامة وشهادة الطبيب يف إثبات العيوب هو أن التقرير الـذي يعده الطبيب يف ذلك يعد تقرير خربة، له يف اإلثبات قوة كبرية، من حيث أنه ال ميكـن

، وإن كان للقاضي السلطة املطلقة يف األخذ)5(أثبتهانكران ما تضمنه من الوقائع اليت

.73الغوثي بن ملحة، المرجع السابق، ص (1)

61ذكره بلحاج العربي،المرجع السابق ص. 28ص،2،ع1972ن ق. 10/3/1971،م ع،غ ق خ (2)

. 284وبلحاج العربي، المرجع السابق، ص. 261عبد العزيز سعد، المرجع السابق، ص: ينظر (3) . 129أحمد فراج حسين، المرجع السابق، ص: ينظر (4)نبيل إبراهيم سعد، اإلثبات في المواد المدنية والتجارية، : ينظر في القوة اإلثباتية لتقرير الخبير(5)

.211، منشأة المعارف، اإلسكندرية، ص2000درط،

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

116

.)1(برأي اخلبري أو رده مع تسبيب ذلك، أو استبداله ومن قرارات احملكمة العليا اليت تفيد إقرار القضاء للشهادة الطبية كوسيلة إثبات يف

تـه حيث أن عجز الطاعن عن مباشـرة زوج :"العيوب اجلنسية ما جاء يف القرار التايل . )2(... "املذكورة جسميا ثابت باعترافه وبشهادتني طبيتني

إذن فالشهادة بنوعيها العامة واخلاصة متاحة للزوجة بشكل واسع يف إثبات تضررها . وللقاضي سلطة مطلقة يف تقدير هذه الشهادة

: القرائن -2

واقعة أخرى مرتبطـة ـا، القرينة هي واقعة تتالزم يف وجودها غالبا مع وجود " أي اعتبار داللـة –واالستنباط بالقرينة ...ويستفاد من هذا التالزم الغالب يف اإلثبات

يكون يف الصورة العادية من عمل القاضي، ولكن -الواقعة الثابتة على الواقعة غري الثابتة لقرينة يف احلالة وتسمى ا . املشرع يتدخل أحيانا ليقوم ذا الدور، بالنسبة لبعض الوقائع

فيوضح اعتماد كل واحد من . )3("ويف الصورة الثانية قرينة قانونية . األوىل قرينة قضائية :هذين النوعني من القرائن يف إثبات الضرر املوجب للتطليق فيما يلي

: القرائن القانونية ) أ وقائع معلومة، وينص علىالقرينة القانونية هي ما يستنبطه املشرع من أمارات من "

. )4("فاألصل أنه ال قرينة قانونية بال نص. أا أدلة على وقائع أخرى جمهولة

بـشير : ينظر في كيفية تعيين الخبير وقيامه بمهمته وسلطة المحكمة في التعامل مع تقرير الخبير (1)

، 2000ية أمام المحاكم والمجالس القضائية، اإليداع القانوني، الـسداسي األول بلعيد، القواعد اإلجرائ

.86دار البعث، قسنطينة، الجزائر، ص

(2)ذكرته ليلى جمعـي، المرجـع الـسابق، . [1989، 3، م ق عدد34784م ع، غ أ ش، قرار رقم

]. 189ص . 343تبة زهراء الشرق، ص، مك1997دط، عادل حسن علي، اإلثبات في المواد المدنية، (3)

. 251المرجع نفسه، ص (4)

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

117

واعتماد هذا النوع من القرائن يف عملية إثبات تضرر الزوجة، ومـن مث إجابتـها : للتطليق، يظهر يف أمرين

كعدم اإلنفاق، واهلجر يف : يق يف احلاالت اليت نص املشرع على أا موجبة للتطل - من ق أ، فـإن 53املضجع، وغريها مما نص عليه املشرع يف كل فقرة خاصة يف املادة

هذه احلاالت تعد قرائن قانونية على حلوق الضرر بالزوجة، وال تطالب الزوجة فيها إال م مـن ق 337فقد نصت املادة . بإثبات الواقعة اليت افترض املشرع وجود الضرر فيها

القرينة القانونية تغين من تقررت ملصلحته عن أية طريقة أخرى مـن طـرق :"على أنه ".اإلثبات يف االعتماد على حجية الشيء املقضي به، كأن يصدر ضد الزوج حكم باإلمهال-

العائلي، فتعتمد الزوجة عليه يف إثبات عدم اإلنفاق، أو يصدر ضده حكم إدانة جبرميـة ، أو حكم إدانته بضرب الزوجة، فتعتمد الزوجة هذه األحكـام يف متس شرف األسرة

. إثبات تضررهااألحكام اليت حازت قوة الشيء املقضي به، " من ق م على أن 338 نصت املادة

. تكون حجة على ما فصلت فيه من احلقوق، وال جيوز قبول أي دليل ينقض هذه القرينة جية إال يف نزاع قائم بني اخلصوم أنفسهم دون أن ولكن ال تكون لتلك األحكام هذه احل

تتغري صفام، وتتعلق حبقوق هلا نفس احملل والسبب، وال جيوز للمحكمة أن تأخذ ذه ال يرتبط القاضي املدين باحلكم اجلزائي " من ق م 339ونصت املادة ". القرينة تلقائيا

". ه فيها ضروريا إال يف الوقائع اليت فصل فيها هذا احلكم، وكان فصلأن احلكم على الزوج قـد صـدر " فحجية الشيء املقضي به قرينة قانونية مؤداها

صحيحا من ناحية الشكل، وعلى حق من ناحية املوضوع، فهو حجة على ما قضى

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

118

)1("به: وهذا ما يستفاد من قرارات احملكمة العليا يف هذه النقطة، حيث جاء يف أحـدها

ذا مل تستطع الطاعنة إثبات إساءة زوجها هلا أمام احملكمة األوىل وأمام الس حيث إ "... من حمكمة ورقلة قـضى 5/10/84القضائي فإنه يوجد ملف حكم جزائي صدر يوم

غيابيا على املطعون ضده بسنة حبسا منفذة بسبب مة اإلمهال العائلي حنـو الطاعنـة . )2( ..."وقانونيا إلمهال املادي شرعياإثبات هذا اوحيث يعد ... وأوالدها منه

ملا كان كذلك، وكان الثابت : " ... وأيضا ما جاء يف قرار حملكمة النقض املصرية من الشهادة الرمسية املقدمة من الطاعنة أمام حمكمة املوضوع أن املطعون ضـده قـدم

إلصـابات ألنه أحدث عمدا بالطاعنـة ا 1985 لسنة 780للمحاكمة باجلنحة رقم املوصوفة بالتقرير الطيب، واليت حتتاج لعالج مدة ال تزيد عن عشرين يوما، وحكم عليه

وهو ما يكفي وحده لثبـوت ... بغرامة مقدارها عشرين جنيها، وتأيد احلكم استئنافيا .)3(..."الضرر الذي جيوز للزوجة طلب التطليق بسببهليق عن طريق القرائن القانونية حكم هلـا فإذا أثبتت الزوجة تضررها املوجب للتط

القاضي بالتطليق وانعدمت سلطته يف تقدير تلك القرائن على عكس سلطته يف القـرائن . القضائية، اليت تبحث فيما يلي

:القرائن القضائية ) ب

يترك لتقدير القاضي استنباط كل قرينـة مل :" من ق م على أنه 340 نصت املادة القانون، وال جيوز اإلثبات ذه القرائن إال يف األحوال اليت جييز فيهـا القـانون يقررها

". اإلثبات بالبينة

، 2001، 1 الغوثي بن ملحة، قواعد وطرق اإلثبات ومباشرتها في النظام القـانوني الجزائـري، ط )1(

. 105الديوان الوطني لألشغال التربوية، ص

(2)

. 207ذكرته ليلى جمعي، المرجع السابق، ص. 1989، سنة 3، م ق عدد 34791م ع رقم

(3)

.389، ص4محمد عزمي البكري، المرجع السابق، ج

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

119

جيوز إثباته بالقرائن كما هو جـائز –مبا هو واقعة مادية – وعليه فإن تضرر الزوجة ـ . بالبينة ة ومن ذلك مثال استعانة القاضي باملعلومات الواردة يف تقرير الطبيـب يف حال

العيوب، أو تصرحيات الشهود يف أي حالة أخرى ولو كانت اخلربة أو البينة باطلة مـن أو كأن توجد على جسد املرأة آثار للتعـذيب أو يـسمع اجلـريان . )1(حيث الشكل

، فهذه كلها قرائن قـد )2(صراخها أو بكاءها املرتفع دائما عندما يوجد الزوج بالبيت . ومن مث احلكم هلا بالتطليق. ضرر الزوجةيعتمد عليها القاضي يف إثبات ت

كما أنه ميكن اعتبار اإلقرار أو الشهادة املسجلني يف أشرطة مسعية أو أشرطة مسعية بصرية من القرائن اليت يعتمد عليها القاضي يف حال إنكار تلـك الـشهادة أو ذلـك

. )3(اإلقرارسائل اإلثبات مع ما هو منصوص عليـه يف ويتوافق القانون يف اعتبار القرائن من و

فقد جاء يف الفواكه الدواين يف . الفقه اإلسالمي من جواز إثبات تضرر الزوجة بالقرائن وجـاء يف . )4("ألن للمرأة التطليق بالضرر الثابت ولو بقرائن األحوال :"الفقه املالكي

ول فيه على قوهلا أو وإمنا يع … أن يكون التعدي منه بالضرب وسوء اخللق :"الوسيط .)5("على قرائن أحوال وشهادات تدل عليه

هذا ويتمتع القاضي بسلطة واسعة يف اإلثبات بالقرائن القضائية، بشكل ال يوجد يف إذ ميكنه أن يستمد القرينة ليس فقط من وقائع وظروف الـرتاع . "أدلة اإلثبات املباشر

كما أنه ال يتقيد يف سلطته هذه . ة هذا الرتاع املطروح أمامه، بل كذلك من خارج دائر

. 99الغوثي بن ملحة، المرجع السابق، ص : ينظر(1) . 182ليلى جمعي، المرجع السابق، ص (2)

. 248عادل حسن علي، المرجع السابق، ص(3)

.40، ص2النفراوي، الفواكه الدواني، ج(4) ، 5، تحقيق أحمد محمود إبراهيم، دار الـسالم، القـاهرة ج 1417، 1أبو حامد الغزالي، الوسيط، ط (5)

. 30ص

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

120

فله أن ... بالقاعدة اليت تفرض عليه أال يبين اقتناعه على وقائع مل تثبت بالطريقة القانونية يستخلص القرينة من أقوال أيدها اخلصم أمام اخلبري، ومن شهادة الشهود دون أن يؤدوا

من إقرار غري قضائي صـدر يف دعـوى اليمني القانونية، وله أن يستنبط القرينة أيضا وللقاضي مطلق احلرية يف طريقة حتصيله للقرائن وفهمه هلا، ال يقيده يف ذلـك ...أخرى

.)1("إال أن يكون استنباطه سائغا الوسائل الثانوية : ثانيا

وهي الوسائل اليت ميكن للزوجة أن تلجأ إليها إذا مل تستطع احلصول على إحـدى .اإلقرار، اليمني، الكتابة: الوسائل الرئيسة، وتتمثل هذه الوسائل الثانوية يف

: اإلقرار -1

اعتراف اخلصم أمام القضاء بواقعـة :" من ق م ج اإلقرار بأنه 341 عرفت املادة ". قانونية مدعى ا عليه، وذلك أثناء السري يف الدعوى املتعلقة ا الواقعة

يق النظر يف هذا النص يتبني بأنه قد عرف اإلقرار الذي يصدر أمام القـضاء، وبتدقاعتـراف :"دون الذي ال يصدر أمامه، ولذا فإنه ميكن تعريف اإلقرار بتعريف جامع بأنه

شخص بأمر مدعى عليه به آلخر، قصد اعتبار هذا األمر ثابتا يف ذمته وإعفاء اآلخـرين حقا معينا أو واقعة قانونية يترتب عليه نشوء حـق أو وسواء كان هذا األمر . من إثباته

. )2("اقتضاؤه أو تعديله أو انتقاله وقد أمجع العلماء ". االعتراف باملدعى به " ويعرف اإلقرار يف الفقه اإلسالمي بأنه

على مشروعيته، وكان الرسول صلى اهللا عليه وسلم يقضي بـه يف الـدماء واحلـدود . )3(واألموال

(1)

. 249عادل حسن علي، المرجع السابق، ص

(2) .104-103المرجع نفسه، ص

. 329، ص3السيد سابق، المرجع السابق، ج: ينظر (3)

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

121

فإقرار الزوج بالواقعة املنطوية على الضرر الذي حلق الزوجـة، كاعترافـه بعـدم اإلنفاق، أو اعترافه بوجود العيب املوجب للتطليق، أو جره لزوجته، أو بضربه هلا، أو بشتمه هلا، أو بعدم عدله بينها وبني ضرا، وغريها من األضرار، يعفي الزوجة من تقدمي

ولذلك يذهب كثري من الباحثني إىل عدم اعتبار اإلقرار مـن . بات ما تدعيه أي دليل إلث طرق اإلثبات إال جتوزا، وذلك ألن صدور اإلقرار من املدعى عليه يعين أن الـدعوى مل

. يبق متنازع فيها، وال داعي إىل إثباايصدر أمـام أما عن حجية اإلقرار فإن األمر خيتلف فيه بني اإلقرار القضائي الذي

فاإلقرار القضائي إذا صدر مـستوفيا . القاضي أثناء سري الدعوى واإلقرار غري القضائي لشروطه وأركانه يعترب حجة قاطعة على صاحبه، وجيب على القاضي األخذ به، وعدم

مـن ق م 342/1وهو ما نصت عليه املادة . إجراء أي حبث يف موضوعه بعد حصوله وما دام ال يوجد نص يتكلم عليه، وعلى مـدى "قضائي، فإنه خبالف اإلقرار غري ال . ج

حجيته، فإنه يكون للقاضي حرية التصرف يف التعامل معه، حسب اقتناعه الشخـصي، .)1("دون أن خيضع لرقابة احملكمة العليا

: )2( اليمني-2

يقولـه اليمني هو اختاذ اهللا شاهدا على صحة ما يقوله احلالف، أو على صحة ما "وهي طريق غري عادي لإلثبات، يلجأ إليه اخلصم عندما يعوزه الدليل، فال . اخلصم اآلخر

جيد مفرا من االحتكام إىل ضمري خصمه بتوجيه ميني إليه حيسم ا الرتاع، فتـسمى يف أو يلجأ إليها القاضي إلمتام ما يف األدلة من نقص فيوجهها مـن . ذلك باليمني احلامسة

وقد نصت على هذين. )3("إىل أي من اخلصوم، فتسمى باليمني املتممة تلقاء نفسه

. 81الغوثي بن ملحة، المرجع السابق، ص(1) بد الرحمن، اإلثبات باليمين في القانون الجزائـري، رسـالة لعصامي ع : ينظر في اإلثبات باليمين (2)

. 1987ماجستير، كلية الحقوق، جامعة الجزائر،

.85الغوثي بن ملحة، المرجع السابق، ص (3)

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

122

. من ق م ج348 و343النوعني من اليمني املواد واألمر نفسه يف الفقه اإلسالمي، فاليمني تتعني طريقا لإلثبات إذا عجز املدعي حبق

ميني املدعى عليه، على آخر عن تقدمي البينة، وأنكر املدعى عليه هذا احلق، فليس له إال . وهي تشمل مجيع الدعاوى، إال دعاوى العقوبات واحلدود

فيحق للزوجة اليت تدعي ضررا ومل تستطع إثباته أن تطلب توجيه اليمني إىل زوجها فإا تقبل منها، . فإذا حلف خسرت الزوجة دعواها، إال أن تأيت ببينة بعد ذلك . املنكر

.)1(على قول مجهور الفقهاء ويطرح السؤال عما إذا نكل الزوج ومل حيلف، فهل يقضى للزوجـة ـرد هـذا

النكول؟ كل من وجهت إليه اليمني فنكل عنـها دون :" من ق م على أنه 347 نصت املادة

".ردها على خصمه وكل من ردت عليه فنكل عنها خسر دعواهورواية عن أمحـد يف أن نكـول ويقترب منطوق هذه املادة مما ذهب إليه احلنفية،

يعترب مثل إقراره بالدعوى، ألنه لو كان صادقا يف إنكاره ملـا – الزوج –املدعى عليه بينما اشترط الشافعية واملالكية والرواية األخرى عن أمحد رد الـيمني . امتنع عن احللف

. )2(على الزوجة بعد نكول الزوج، فإذا حلفت حكم هلا بالدعوى وإال ردت : الكتابة -3

اإلثبات بالكتابة هو الوسيلة اليت يستعملها املتقاضي بواسطة دليل إلثبات حقيقـة . )3(اتفاق ما أو واقعة قانونية اليت هي مصدر احلق املدعى

ومن خالل هذا التعريف يتبني بأنه يستبعد إىل حد كبري أن تعتمد الزوجـة علـى يف إثبات الواقعة املنطوية على الضرر املوجـب –ا قانونا وإن كانت متاحة هل –الكتابة

.346، ص3السيد سابق، المرجع السابق، ج: ينظر (1) . 346ينظر المرجع نفسه، ص (2)

. 31الغوثي بن ملحة، المرجع السابق، ص (3)

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

123

ذلك أن مثل هذه الوقائع ال ميكن أن تكون مدونة يف ورقة، أو مثبتـة بـسند . للتطليقإال إذا كان هناك رسائل خبط الزوج يعترف فيها لزوجته بأنه قـد ضـرا أو . رمسي

. إلثباتهجرها أو أضر ا، فيمكن للزوجة أن تعتمد عليها يف ا ويستثىن من ذلك حالة التطليق ملخالفة الشروط املتفق عليها يف عقد الزواج، فإنه قد

حيث أن الغالب فيها أن تكون مثبتة . يستعان بالكتابة إلثبات تلك الشروط املتفق عليها . ولكنها ال ميكن أن تثبت ا واقعة خمالفتها من طرف الزوج. يف ورقة رمسية فيالحظ أن الشهادة والقرائن مها أهم وسيلتني ميكن للزوجة االعتماد عليهما وعليه

يف إثبات الضرر، من حيث أن الشهادة هي من أول ما ميكن للزوجة أن حتصل عليـه، ومن حيث أن القرائن وسيلة مدعمة من طرف املشرع بالنسبة للقرائن القانونية ومـن

كما يتبني بأن سلطة القاضي تتسع بشكل كبري .طرف القاضي بالنسبة للقرائن القضائية فإذا عـدمت الزوجـة . يف تقدير الشهادة والقرائن القضائية وتنعدم يف القرائن القانونية

إحدى هاتني الوسيلتني جلأت إىل إقرار الزوج أو ميينه أو إىل الكتابة، إن تيسرت هلا هذه .الوسائل األخرية

لزوجة عن إثبات الضرر حالة عجز ا: الفقرة الثانية

قد تعجز الزوجة عن إثبات الضرر الذي تطلب التطليق على أساسه، ويف هذه احلالة بل إن . ال ميكن أن مل هذه الزوجة وهي ال تزال تطلب التطليق لضرر مل تستطع إثباته

املشرع اجلزائري وعلى غرار الشريعة اإلسالمية قد قدر هذه احلالة ونص علـى مبـدإ وأهم ما يلزم احلديث عنه يف مسألة بعث احلكمني هو شـروط احلكمـني، . التحكيم . وسلطتهم

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

124

: شروط احلكمني : أوال

اشترط الفقه اإلسالمي يف احلكمني شرطني اثنني، اكتفى املشرع اجلزائري بـذكر . عدلنيأن يكون احلكمان من أهل الزوجني، وأن يكونا: ومها . أحدمها فقط

: أن يكون احلكمان من أهل الزوجني -1 من ق أ، حيث جـاء 2 فقرة 56 نص املشرع اجلزائري على هذا الشرط يف املادة

" يعني القاضي احلكمني، حكما من أهل الزوج وحكما من أهل الزوجة:"فيهافابعثوا حكمـا :" تعاىل وهو ما أمجع عليه فقهاء الشريعة اإلسالمية،استنادا إىل قوله

وأمجعوا على : "حيث جاء يف بداية اتهد ]. 35النساء"[…من أهله وحكما من أهلها أن احلكمني ال يكونان إال من أهل الزوجني، أحدمها من قبل الزوج واآلخر من قبـل

.)1("…املرأةلزوجة واآلخر من أهل الـزوج ومرد اشتراط أن يكون احلكمان أحدمها من أهل ا

أال يسبق الظن إذا كانا أجنبيني بامليـل إىل :"هو كما ذكره اجلصاص يف أحكام القرآن األصل يف احلكمني أن يكونا من :"وكما جاء يف أحكام القرآن البن العريب . )2("أحدمها

األهل، واحلكمة يف ذلك أن األهل أعرف بأحوال الـزوجني وأقـرب إىل أن يرجـع .)3("وجان إليهما فأحكم اهللا سبحانه األمر باألهلالز

وقيل إنه إذا بعث احلاكم أجنبيني مع وجود األهل فيشبه أن يقال بـنقض احلكـم . )4(ملخالفة النص

على أنه إذا تعذر أن يوجد يف أهل الزوجني من يصلح للتحكيم، لتخلف شـرط إال أن ال يوجـد يف :"جاء يف بداية اتهد. االعدالة مثال فإنه جيوز أن يكونا من غريمه

. 98، ص2 ابن رشد، بداية المجتهد، ج)1( .190، ص2 الجصاص، المصدر السابق، ج)2( . 426، ص1 ابن العربي، المصدر السابق، ج)3(

فقط وذهب الشافعية إلى أنه ال يجب ذلك بل يستحب.46،ص5الطاهر بن عاشور،المرجع السابق،ج (4)

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

125

وجـاء يف أحكـام القـرآن البـن . )1("أهلهما من يصلح لذلك فريسل من غريمها فإن مل يكن هلما أهل أو كان ومل يكن فيهم من يصلح لذلك لعدم العدالة أو غري :"العريب

و ألحدمها، كيف ما ذلك من املعاين فإن احلاكم خيتار حكمني عدلني من املسلمني هلما أ كان عدم احلكمني منهما أو من أحدمها، ويستحب أن يكونا جارين، وهذا ألن الغرض من احلكمني معلوم، والذي فات بكوما من أهلهما يسري، فيكون األجنيب املختار قائما

. )2("مقامهما، ورمبا كان أوىف منهما لـسنة 25 من القانون رقم 7ملادة وهو األمر الذي استدركه املشرع املصري يف ا

يشترط يف احلكمني أن يكونا رجلني عدلني من أهل الزوجني :" حيث جاء فيها 1979 ".إن أمكن، وإال فمن غريهم، ممن هلم خربة حباهلما وقدرة على اإلصالح بينهما

: أن يكونا عدلني -2 حيـث . ه الفقه اإلسالمي مل ينص املشرع اجلزائري على هذا الشرط، يف حني ذكر

. )3("ويكونان من أهل العدالة وحسن النظر والبصر بالفقـه :"...جاء يف تفسري القرطيب . )4(وعليه فإنه يبطل حكم غري العدل

من القانون رقـم 7 وشرط كون احلكمني عدلني قد أثبته املشرع املصري يف املادة ...".احلكمني أن يكونا رجلني عدلنيويشترط يف :"حيث جاء فيها. 1979 لسنة 25

. 98، ص2 ابن رشد، بداية المجتهد، ج(1) . 426، ص1ن العربي، المصدر السابق، جاب (2)

. 175، ص5القرطبي، المصدر السابق، ج(3)كما أنه يبطل حكم السفيه، وذلك ألنه يشترط إلى جانب العدالة، الشروط األخرى الواجب توفرهـا (4)

شريعة عامر عبد الرحيم وعلي عبد الرحيم، التحكيم بين ال: ينظر .في أي تحكيم، وهي اإلسالم والبلوغ

.بتصرف. 296، الدار الجماهيرية للنشر والتوزيع، الجماهيرية الليبية، ص1987، 1والقانون، ط

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

126

: سلطة احلكمني : ثانيا

تتمثل املهمة الرئيسة للحكمني يف اإلصالح بني الزوجني، وكتابة تقرير كامل عن على أن هناك خالف يف مدى سلطة احلكمني . احلالة اليت يعيشاا، وأيهما مضر بصاحبهلقوة اإلثباتية للتقرير الـصادر عنـهما، بـشكل يف التفريق بني الزوجني، وكذلك يف ا

: يستلزم نقله على النحو اآليت : سلطة احلكمني يف التفريق بني الزوجني -1

فذهب البعض إىل أن . اختلفت اآلراء حول سلطة احلكمني يف التفريق بني الزوجني التفريـق بينـهما مهمة احلكمني قاصرة على التوفيق بني الزوجني، دون أن تتعداها إىل

وذهب البعض اآلخر إىل أن للحكمـني سـلطة كاملـة يف . مهما عجزا عن اإلصالح ويوضح كل من الرأيني يف نقطـة . التفريق بني الزوجني إذا مل يستطيعا اإلصالح بينهما

: خاصة على النحو اآليت . اقتصار مهمة احلكمني على التوفيق بني الزوجني:الرأي األول ) أ

ومذهب احلنفية والشافعية يف أحد قولني، ومـذهب . وهو اختيار املشرع اجلزائري . أيضا)1(الظاهرية

إذا اشتد اخلصام بـني :" من ق أ على أنه 56 فقد نص املشرع اجلزائري يف املادة يعني القاضي احلكمني، . الزوجني ومل يثبت الضرر وجب تعيني حكمني للتوفيق بينهما

أهل الزوج وحكما من أهل الزوجة، وعلى هذين احلكمني أن يقدما تقريرا حكما من ". عن مهمتهما يف أجل شهرين

فمن خالل هذا النص جند بأن مهمة احلكمني هي التوفيق بني الزوجني، والتقريـر الذي يقدمانه ينصب على هذه املهمة، وعلى مدى جناحهما يف اإلصالح، دون أن

. 98، ص2ابن رشد، بداية المجتهد، ج: ينظر)1(

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

127

.)1(التطليق بني الزوجنييتعدى ذلك إىل كما نص الشافعية على أن املقصود من بعث احلكمني هو اإلصالح بني الزوجني، وتعيني وسائل الزجر للظالـم منهما فقط، وليس هلما التطليق إال برضـا الـزوجني،

. فيصريان وكيلنيني بأن األصل وعلل احلنفية تأويل لفظ احلكمني وصرفه عن ظاهره إىل معىن وكيل

هو أن التطليق بيد الزوج، فلو رأى احلكمان التطليق عليه وهو كاره كان ذلك خمالفـة . )2(لدليل األصل فاقتضى تأويل معىن احلكمني

ورد عليهم بأن هذا تأويل بعيد، ألن التطليق ال يطرد كونـه بيـد الـزوج، إذ إن .)3(القاضي قد يطلق عند وجود سبب يقتضيه

: للحكمني سلطة كاملة يف التفريق بني الزوجني :الرأي الثاين ) ب حيث ذهبـوا إىل أن . والشافعي يف القول اآلخر )4( وهو مذهب مالك واألوزاعي

املبعوثني حكمان ال وكيلني، وبه قال أئمة العلماء من الصحابة والتابعني، وقضى به عمر . يب طالببن اخلطاب وعثمان بن عفان وعلي بن أ

وعلى قول هؤالء، فما قضى به احلكمان من فرقة أو بقاء أو خمالعـة ميـضي، وال . )5(مقال للزوجني يف ذلك، ألن ذلك هو معىن التحكيم

ومما استدل به املالكية على مذهبهم ما روي من أنه حدث بني عقيل بن أيب طالب . ربيعة شقاق فرفعته إىل عثمان فأرسل ابن عباس ومعاوية وزوجته فاطمة بنت عتبة بن

. 218ليلى جمعي، المرجع السابق، ص: ينظر(1)

. 47-46 ، ص5ابن عاشور، المرجع السابق، ج: ينظر(2)

. 46، ص5جالمرجع نفسه، : ينظر (3)كان مولده فـي . شيخ اإلسالم وعالم أهل الشام . هو عبد الرحمن بن عمرو بن يحمد : األوزاعي (4)

] 109-107، ص 7ج. سير أعالم النبالء[ هـ 157وتوفي سنة . حياة الصحابة

. 98، ص2ابن رشد، بداية المجتهد، ج: ينظر(5)

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

128

وقال معاوية ما كنت ألفرق بني شيخني من بين عبـد . ألفرقن بينهما : فقال ابن عباس ويف رواية أما ملـا . فأتيامها فوجدا مها قد سدا عليهما أبواما و أصلحا أمرمها . مناف

ه معاوية ارجع فإين أرجو أن يكونا قد فقال ل . أتيا اشتما رائحة طيبة وهدوا من الصوت فتفعل ماذا ؟ فقـال : أفال متضي فننظر أمرمها ؟ فقال معاوية : وقال ابن عباس . اصطلحاأقسم باهللا لئن دخلت عليهما فرأيت الذي أخاف عليهما منـه ألحكمـن : ابن عباس

. )1(عليهما، مث ألفرقن بينهمارقني، ومن خالل ما رد به املالكية علـى والذي قد يترجح من خالل سرد أدلة الف

فيكون للحكمني سلطة كاملـة يف التفريـق بـني . الشافعية واحلنفية هو الرأي الثاين . الزوجني

إىل أنه لـيس – على خالف مذهب مالك – وإذا كان املشرع اجلزائري قد اجته القاضي الـذي يـصدر للحكمني سلطة التفريق بني الزوجني، وإمنا يرفعا تقريرمها إىل

حكمه يف القضية فما مدى قوة هذا التقرير يف توجيه حكم القاضي ؟ : القوة اإلثباتية لتقرير احلكمني -2

تتمثل وظيفة احلكمني يف التشريع اجلزائري ويف أغلب القوانني العائلية العربيـة يف تضرر الزوجة اليت صـعب اإلصالح، فإن مل يستطيعا ذلك انتقلت مهمتهما إىل إثبات

. )2(عليها إثبات ما تدعيه من ضرر إال أن أغلب هذه القوانني باستثناء املشرع السوري مل حتدد قيمة هذا الدليل وقوته

من ق أ ج ال نقف فيه على أي 56فبالرجوع إىل نص املادة . يف توجيه سلطة القاضي ضي أم ال، مما يلزم عنه الرجوع إىل القاعدة عبارة حتدد ما إذا كان هذا التقرير ملزما للقا

العامة يف وسائل اإلثبات األخرى، واليت تفيد بأنه ال يلزم القاضي األخذ بتلك الوسائل،

. 424، ص1ابن العربي، المصدر السابق، ج: ينظر (1)

. 225 وليلى جمعي، المرجع السابق، ص359، ص1بلحاج العربي، المرجع السابق، ج: ينظر (2)

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

129

. فيكون له االعتماد على هذا التقرير يف احلكم بالتطليق، كما له أن ال يلتزم مبا جاء فيه من قانون األحـوال 115املادة وهذا على خالف املشرع السوري الذي نص يف

وال جيب أن يكـون . على احلكمني أن يرفعا تقريرمها إىل القاضي :"الشخصية على أنه ملـا :"وجاء يف أحد تقارير حمكمة النقض الـسورية ". معلال، وعليه أن حيكم مبقتضاه

كانت رقابة هذه احملكمة قاصرة على الشروط الشكلية للتحكيم ولتقرير احلكمني، وال رقابة لنا على قناعتها، وكان تقريرمها من األسانيد الرمسية اليت ال يطعن فيها إال بادعـاء

. وعليه فلتقرير احلكمني يف النظام القضائي السوري قوة إثبـات مطلقـة ". …التزوير . وعلى القاضي أن يلتزم يف إصدار حكمه مبا جاء يف هذا التقرير

إىل أن هناك إغفال كـبري -م عن مسألة التحكيم قبل ختم الكال - و جتدر اإلشارة ملبدإ التحكيم على مستوى القضاء اجلزائري، مما ينعكس سلبا على حـق الزوجـة يف

ذلك أن الـشقاق بـني . "التطليق بوجه خاص، وعلى حياة األسرة اجلزائرية بوجه عام ا الـضرر إىل الزوجني جملبة ألضرار كثرية، ال يقتصر أثرها على الزوجني بل يتعدى هذ

.)1("أوالدمها وإىل مجيع أفراد األسرة وهو األمر الذي جعل بعض علماء الشريعة يذهبون إىل أنه إذا علم اإلمام من حال الزوجني الشقاق لزمه أن يبعث إليهما حكمني، وال ينتظر ارتفاعهما،ألن ما يضيع مـن

.)2(حقوق اهللا أثناء ما ينتظر رفعهما إليه ال جرب لهوذلـك . وذا ميكن القول إن للقاضي سلطة معتربة يف تقدير الضرر ووسائل إثباته

ويطرح السـؤال . بشكل يتناسب مع توقف حق الزوجة يف التطليق للضرر على القضاء عن سلطته يف تقدير موجب حـق الزوجة يف اخللع؟

نقال عن عـامر علـي عبـد . 753 عبد الرحمن الصابوني، مدى حرية الزوجين في الطالق، ص )1(

. 137الرحيم، المرجع السابق، ص

. 427، ص 1 ابن العربي، المصدر السابق، ج)2(

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

130

المطلب الثانيالمطلب الثانيالمطلب الثانيالمطلب الثاني

إمضاء الخلعإمضاء الخلعإمضاء الخلعإمضاء الخلعطليق باخللع هو جواز انعقاده دون احلاجة إىل إذن القاضي فإن إذا كان األصل يف الت

وذلك يف مثل حالة رفض الزوج . هناك بعض احلاالت تستلزم تدخل القضاء إلمضاءه . للخلع، وحاالت ختلف بعض الشروط أو األوصاف الواجب توفرهـا ملـضي اخللـع

هذا املطلـب إىل وللوقوف على هذه احلاالت اليت تستدعي اللجوء إىل القاضي يقسم : الفرعيني اآلتيني . حالة رفض الزوج للخلع:الفرع األول . حالة ختلف بعض الشروط:الفرع الثاين

حالة رفض الزوج للخلع :الفرع األول

إذا طلبت الزوجة اخللع من زوجها فرفض إجابتها إليه فإن يف املسألة رأيني، أحدمها فيوضح . اع اخللع دون رضا الزوج، واآلخر ال يعترف له بذلك يعطي للقاضي سلطة إيق

: كل رأي وأدلته يف فقرة خاصة على النحو اآليت احلكم باخللع دون رضا الزوج : الفقرة األوىل

وهذا الرأي هو الذي اختاره املشرع اجلزائري، وطائفة من فقهاء الشريعة اإلسالمية . ج زوجته لطلب اخللعالقائلني بوجوب إجابة الزو

جيـوز :" من ق أ اجلديد على أنه 54 فاملشرع اجلزائري قد نص صراحة يف املادة ...". للزوجة دون موافقة الزوج أن ختالع نفسها مبقابل مايل

وبذلك يكون املشرع قد تبىن بصورة واضحة االجتاه القائل باعتبار سلطة القاضـي . ج يف حالة رفضه وامتناعه عن إجابة الزوجة لطلبهايف إمضاء اخللع على الزو

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

131

ولقد تبىن املشرع اجلزائري هذا االختيار مبوجب تعديله لقانون األسرة باألمر رقـم يف حني كان . 2005 فرباير سنة27 املوافق 1426 حمرم عام 18 املؤرخ يف 01-05

، حيث كانت املـادة "ج دون موافقة الزو "النص السابق على التعديل خلوا من عبارة جيوز للزوجة أن ختالع نفسها من زوجها على مال يـتم اإلتفـاق :" تنص على أنه 54 ...". عليه

وقد تضاربت االجتهادات القضائية حول سلطة القاضي يف إيقاع اخللع دون رضا تؤكد بأنه ليس للقاضي أن 1994حبيث كانت قرارات احملكمة العليا قبل سنة . الزوجمن املقـرر شـرعا :"ومن ذلك ما صرح به القرار التايل . كم باخللع دون رضا الزوج حي

وقانونا بأن اخللع هو طالق بإرادة الزوج املنفردة مقابل مال تدفعه له الزوجة يتم اإلتفاق : وما جاء يف قرار آخر . )1("عليه، ومن مث ال جيوز للقاضي أن حيكم به دون رضا الزوج

وقضاء أن قبول الزوج للخلع أمر وجويب، وأن ليس للقاضـي سـلطة من املقرر فقها "ومن مث فإن القضاء مبا خيالف هذا املبدأ يعـد خمالفـا . خمالعة الزوجني دون رضا الزوج

ليس اخللع يف القانون إال طالقا صادرا عـن " ومن ذلك أيضا . )2(... "ألحكام الفقه غـري أن . وجة له تعويضا يقدر باتفاق الطرفني إرادة الزوج املنفردة حيصل مقابل أداء الز

عرض الزوجة اخللع ال خيوهلا أي حق وال أثر له على إبقاء روابط الزوجية إذا مل يـرض . )3("الزوج به، وال ميكن اعتباره كطلب مقدم إىل القضاة ويكون عليهم الفصل فيه

ية لـسنوات عديـدة، فكانت هذه القرارات مرجعا لقضاة احملاكم واالس القضائ وظل العمل ذا االجتهاد حىت عام . األمر الذي أدى إىل تعقيد األمور يف احلياة العملية

بأن اخللع أجازته الـشريعة " حيث جاءت احملكمة العليا باجتهاد جديد مفاده 1994 فإنه يكفي أن. اإلسالمية وكرسه قانون األسرة، وسواء رضي الزوج به أو مل يرض

93ذكره بلحاج العربي، ص.266، ص1969 ن ق19/2/1969ق خ، م ع، غ )1( . 76 ، ص3 ، ع1990 ، م ق 51728 ، ملف رقم 21/11/1988 م ع، غ أ ش، )2(

93ذكره بلحاج العربي، ص. 170، ص1،م أ، ج12/3/1969 م ع، غ م، )3(

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

132

. )1(..."جة بدال لفك الرابطة الزوجية دون وقع احلاجة إىل موافقة الزوجتعرض الزو إىل املشاكل العديدة الـيت 1994 ويعود هذا التغيري يف موقف احملكمة العليا سنة

جنمت عن اشتراط قبول الزوج لطلب اخللع، فإنه ال يوجد يف الغالب رجل يقبـل أن . )2(عرضهختالعه زوجته مهما كان الثمن الذي ت

ويتفق املشرع اجلزائري يف هذا االختيار مع ما ذهب إليه فريق من فقهاء الـشريعة وأن إلـزام . الذين أكدوا على أنه جيب على الزوج أن جييب زوجته إىل طلب اخللـع

ومن هذا الفريق ابن تيمية والشوكاين وكثري من الفقهـاء . احلاكم للزوج معترب يف ذلك وأما اعتبار إلزام احلاكم فالرتفاع ثابت :" ء يف الدراري املضيئة للشوكاين جا. املعاصرين

وهـو الـذي . )3(... "وامرأته إىل النيب صلى اهللا عليه وسلم وإلزامه بأن يقبل احلديقة وأما أمره صلى اهللا عليه وسلم بتطليقه :" اختاره الصنعاين يف سبل السالم حيث أورد فيه

. )4(... "والظاهر بقاؤه على أصله من اإلجياب . إجياب، كذا قيل هلا فإنه أمر إرشاد ال واخللـع يكـون بتراضـي :"ويذكر من أقوال املعاصرين يف ذلك ما جاء يف فقه السنة

الزوجني، فإذا مل يتم التراضي منهم فللقاضي إلزام الزوج باخللع، ألن ثابتا وزوجته رفعا ألزمه الرسول بأن يقبل احلديقـة، ويطلـق ، و -صلى اهللا عليه وسلم -أمرمها إىل النيب

"...)5(.

. 106، ص53، ن ق، ع118 -115 ، ملف رقم 11/4/1994م ع ، غ أ ش ، (1)بحث منشور في مجلة . ناصر الدين ماروك، قانون األسرة الجزائري بين النظرية والتطبيق :ينظر (2)

. 311-310، ص 3، ع2000المجلس اإلسالمي األعلى، سنة

. 277، 1، دار الجيل، بيروت، ج1987الشوكاني، الدراري المضيئة، د ط، (3) .167، ص3العربي، ج، دار إحياء التراث 1379، 4الصنعاني، سبل السالم، ط (4)

.256، ص2السيد سابق، المرجع السابق، ج (5)

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

133

. ليس للقاضي أن حيكم باخللع دون رضا الزوج: الفقرة الثانية

هذا الرأي هو قول أكثر فقهاء الشريعة اإلسالمية، واختيار بعض شـراح قـانون ذهب أنـه يـسن وامل: " جاء يف املبدع يف الفقه احلنبلي . األسرة اجلزائري قبل التعديل

إجابتها إليه، ألن إجابتها داعية إىل فراقه، إال أن يكون له إليها ميل وحمبة فيسن صربها قوله اقبل احلديقة وطلقها تطليقة هـو : " وجاء يف فتح الباري . )1(... "وعدم افتداءها

.)2(... "أمر إرشاد وإصالح ال إجياب وأن : " يف اختيار هـذا املـذهب -ديله قبل تع – ومن أقوال شراح قانون األسرة

اخللع ال يتم دون إرادة الزوج، وليس حقا هلا تطلبه مىت شاءت وتطلق به مىت شـاءت لذلك يبقى القول بأن اخللع هو رخصة منحت للزوجة : " وأيضا. )3("بإرادا املنفردة

ي أن يقضي به تستعملها عندما تضيق احلياة الزوجية هو القول السليم، وال جيوز للقاض دون رضا الزوج، ال من تلقاء نفسه وال رد طلبه من الزوجة مرفوقا بعرض مبلغ مـن

.)4("املال ولكن رد على قول ابن حجر يف أن األمر لإلرشاد بأنه ليس هناك صارف يصرف

مث إن ثابتـا . )5(أمر النيب ىل اهللا عليه وسلم عن الوجوب الذي هو صيغة األمر إىل غريه كان حيب زوجته كثريا، فلو كان األمر للندب واالستحباب لراجع النيب صلى اهللا عليه وسلم يف ذلك، كما حدث يف قصة بريرة اليت يروى فيها أا ملا حتـررت، واختـارت

فجاءها النيب صلى اهللا . فراق زوجها العبد، وكان هذا الزوج حيبها وال يريد أن يفارقها يا رسـول اهللا تـأمرين ؟ : ، قالت " راجعتيه فإنه أبو ولدك لو: "عليه وسلم وقال هلا

.220، ص7ج. أبو إسحاق إبراهيم بن مفلح، المبدع (1)

.400، ص9ابن حجر، فتح الباري، ج(2) . 267، ص1بلحاج العربي، المرجع السابق، ج (3) . 256عبد العزيز سعد، المرجع السابق، ص (4)

. 253، 6األوطار، جالشوكاني، نيل : ينظر (5)

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

134

فدل على أن الصحابة كانو يفرقون بني . )1(ال حاجة يل فيه : قالت". إمنا أنا أشفع :"قال . )2(أوامر الرسول صلى اهللا عليه وسلم، ماكان منها للوجوب، وما كان لغري الوجوب

كان أمر وجوب، وأن -صلى اهللا عليه وسلم - وعليه فإنه يترجح القول بأن أمر النيب ، ويقع اخللع صحيحا، تترتب عليه )3(للقاضي سلطة يف أن حيكم باخللع دون رضا الزوج

.مجيع آثاره من لزوم العوض وبينونة الزوجة

. حالة ختلف بعض الشروط :الفرع الثاين اخللع من أجل أن يقـع ميكن حصر الشروط اليت استلزم الفقه اإلسالمي توفرها يف

فهل للقاضي أن يتدخل . أهلية الزوجني، وبذل العوض للزوج : صحيحا يف شرطني اثنني لإلجابة على هـذا الـسؤال . يف حالة ختلف أحد هذين األمرين، وحيكم بإيقاع اخللع؟

: يقسم هذا الفرع إىل الفقرتني اآلتيتني : زوجني أو نقصها انعدام أهلية أحد ال: الفقرة األوىل

عن الزوج يف حالة انعدام أهليته أو - ومنه القاضي – اختلف الفقهاء يف خلع الويل وتفصل كال الـوجهتني . نقصها، واتفقوا على صحة خلعه عن الزوجة يف احلالة نفسها

: فيما يلي

انعدام أهلية الزوج أو نقصها : أوال

صبيا أو جمنونا فقد اتفق الفقهاء على عدم صـحة خلعـه، إذا كان الزوج املخالع :واختلفوا يف خلع الويل عنه، كما سيبني يف النقطتني اآلتيتني

.2075، باب خيار األمة إذا أعتقت، رقم 671، ص 1ج. ابن ماجة، سنن ابن ماجة (1)

.80عامر سعيد الزيباري، المرجع السابق، ص(2) دنوني هجيرة، إجحاف قانون األسرة بحقوق المرأة، بحث منشور بمجلة المجلس اإلسالمي : ينظر (3)

.490، ص2000، 3األعلى، ع

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

135

:اإلتفاق على عدم صحة خلع الصيب وانون -1 اتفق فقهاء املذاهب األربعة على أنه يشترط يف املخالع ما يشترط يف املطلق عمـال

وجيـوز :"جاء يف اإلنصاف يف الفقه احلنبلي ". ح طالقه صح خلعه كل من ص "بقاعدة وشـرط :"وذكر يف مغين احملتاج يف فقه الـشافعية . )1("اخللع من كل زوج يصح طالقه

ومن مث اتفقوا على أنه ال يصح خلع الـصيب أو انـون، . )2("اخللع زوج يصح طالقه جاء يف . ع، ولعدم صحة طالقهما العتبار أما من غري أهل القصد الذي يعتربه الشار

وخلع الصيب وطالقه باطل، ألنه ليس له قصد معترب شـرعا، : "املبسوط يف الفقه احلنفي أي طـالق -وموجبه :"وورد يف الشرح الكبري يف فقه املالكية . )3("خصوصا ملا يضره

ح من ال يـص :"وجاء يف املغين . )4(" زوج مكلف أو وكيله، ال صيب أو جمنون -اخللعفـال حكـم . طالقه كالطفل وانون ال يصح خلعه، ألنه ليس من أهـل التـصرف

ويطرح السؤال عن إمكان تدخل الويل يف خمالعة زوجة الصيب وانون ؟ . )5("لكالمه : عن الصيب وانون-ومنه القاضي– االختالف يف صحة خلع الويل -2

ى أنه ال يصح خلع الصيب وانون إذا باشـره إذا كان فقهاء الشريعة قد اتفقوا عل :كل واحد منهما بنفسه، فإم اختلفوا يف خلع الويل عنهما على قوليــن

: ال يصح خلع الويل عن الصيب وانون: القول األول ) أ وقد استدلوا على مذهبهم مبا روي عن ابن . وهو مذهب احلنفية والشافعية واحلنابلة

إمنا الطالق ملـن أخـذ :" أن الرسول صلى اهللا عليه وسلم قال –ضي اهللا عنه ر-عباس

.385، ص8 المرداوي، المصدر السابق، ج)1(

. 263، ص 3 الشربيني، المصدر السابق، ج)2( . 178، ص 6 السرخسي، المصدر السابق، ج)3( . 352، ص 2 الدردير، الشرح الكبير، ج)4(

. 87، ص 7ابن قدامة، المغني، ج (5)

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

136

كما أم استدلوا . )2(فاحلديث عام يشمل الصغري والكبري والعبد والسفيه . )1("بالساق جـاء يف ". إمنا الطالق بيد الذي حيل له الفرج :"مبا روي عن عمر رضي اهللا عنه أنه قال

جيوز لألب أن يطلق امرأة االبن الصغري بعوض وبغري عوض وال:"املهذب يف فقه الشافعية". إمنا الطالق بيد الذي حيل لـه الفـرج :" أنه قال–رضي اهللا عنه –ملا روي عن عمر

.)3("وألن طريقه الشهوة فلم يدخل يف الوالية كما أم استندوا إىل أن الوالية إمنا تثبت ملصلحة احملجور عليه لتحقـق احلاجـة

وخلـع :"جاء يف املبسوط يف فقه احلنفيـة . )4(إليها، وهذا ال يتحقق يف اخللع والطالق وكذلك فعل أبيه عليه من الطالق باطل، ألن الوالية إمنا تثبـت ...الصيب وطالقه باطل

. )5("على الصيب ملعىن النظر له، ولتحقق احلاجة إليه، وذلك ال يتحقق يف الطالق والعتاق عن من هو حتت واليته، صغريا -ومنه القاضي -يصح خلع الويل : ثاين القول ال ) ب

: كان أو جمنونا أو موجبه ويل صغري : "...جاء يف الشرح الكبري . وهو قول املالكية، وبعض احلنابلة

إذا حـاكمسواء كان الويل أبا أو سيدا أو غريمها كوصي و . حر أو عبد، أو ويل جمنون رضي اهللا –وقد استدلوا مبا روي عن ابن عمر . )6("على وجه النظر كان اخللع ملن ذكر

أنه طلق على ابن له معتوه، وقاسوا عليه الصغري جلامع ضعف العقـل يف كـل –عنه

. 3، هامش38ص. سبق تخريجه (1) . 99سابق، ص عامر سعيد الزيباري، المرجع ال (2)

. 71، ص2الشيرازي، المصدر السابق، ج (3)

.270 ، ص7ابن قدامة، المغني، ج: ينظر(4)

.178، ص6السرخسي، المصدر السابق، ج(5)

.352، ص 2الدردير، الشرح الكبير، ج (6)

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

137

كما أم استندوا إىل أنه إذا كان يصح أن يزوج الويل من هو حتت واليته فإنه . )1(منهما .)2(يصح أن يطق عليه

القـول يف القولني وأدلتهما يتبني بأنه ميكن أن يرد على أصـحاب وبتدقيق النظر

: األول اإليرادات التاليةعام يشمل التطليق للضرر والتطليق باخللع، " الطالق ملن أخذ بالساق " حديث -

ومع ذلك جند فقهاء الشافعية واحلنابلة وهم الذين يستدلون ذا احلديث علـى قـصر قد نصوا على جواز أن يطلق القاضي على الـزوج يف حـاالت الطالق على الزوج،

. )3(التطليق للضرر إذا امتنع عن الطالق:" وبقول عمر " الطالق ملن أخذ بالساق " على فرض صحة االستدالل حبديث -

يف أنه ليس للويل أن يطلق عمن هو حتت واليتـه " إمنا الطالق بيد الذي حيل له الفرج ض، فإن هذا الكالم قد ال يشمل اخللع عند من يقولون بأنه فـسخ بعوض أو بغري عو

وليس طالق، كما هو قول ابن عباس والرواية املعتمدة عند احلنابلة وإحدى الـروايتني . )4(عند الشافعية

قوهلم بأن الوالية إمنا تكون فيما فيه مصلحة للموىل عليه يرد عليه بأن مـصلحة - اخللع أكثر من مصلحة الزوج، سواء كان الزوج كامل األهلية أو الزوجة هي املعتربة يف

. عدميها أو ناقصها

. 270، ص7ابن قدامة، المغني، ج: ينظر (1)

(2) .270، ص7المصدر نفسه، ج

.وما بعدها من هذا البحث 57تراجع ص (3) وما بعدها 33تنظر ص. ويرى المالكية والحنفية والشافعية في الجديد بأن الخلع طالق وليس فسخ (4)

. من هذا البحث

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

138

وذا فإنه قد يترجح القول الثاين يف صحة خلع الويل عن الصيب وانون، سـواء : وهو الذي رجحه بعض الباحثني املعاصرين يف قوله . كان الويل أبا أو قاضيا أو غريمها

قوال كما يبدو يل جواز خلع ويل الـصغري أو انـون إذا رأى والراجح من هذه األ "كما لو كانت املرأة ال تطيق البقاء مع انون أو كانـت زوجـة ...املصلحة يف ذلك

الصغري صاحلة للوطء، والصغري ال يزال دون سن التمييز، وخيشى على زوجته الفتنة إن خل إليقاع اخللع حىت ولو مل يرض بل إنه ميكن للقاضي أن يتد . )1("بقيت تنتظر بلوغه

ويل الصيب وانون، ألنه إذا كان قد ترجح صحة خلع القاضي يف حالة رفض الـزوج .وهو كامل األهلية، فألن يصح تدخله يف هذه احلالة من باب أوىل

انعدام أهلية الزوجة أو نقصها : ثانيا

اشترط فقهاء الشريعة يف الزوجـة )2( ملا كان اخللع يعد معاوضة يف جانب الزوجة . املخالعة أن تكون أهال للتربع، بأن تكون بالغة عاقلة رشيدة

وأما إذا كانت الزوجة صغرية أو جمنونة أو سفيهة واختلعت من زوجها على عوض : معني فقد ذكر فقهاء املذاهب ثالثة أحكام تترتب يف هذه احلالة هي كاآليت

وصحح احلنفيـة . باطال، وال تنعقد عبارة الزوجة يف مثل هاته احلالة يقع اخللع - . )3(خلع الصغرية املميزة

.)4( يسقط العوض، وتقع الفرقة طالقا عند املالكية واحلنابلة- أن خيالع عن الزوجة يف هذه احلالة باتفاق أئمـة - ومنه القاضي – جيوز للويل -

فذهب احلنفية والشافعية واحلنابلة إىل أن . ا فيمن يلزمه العوض إال أم اختلفو . املذاهب

. 138عبد الكريم زيدان، المرجع السابق، ص (1) . 132-126عبد الكريم زيدان، المرجع السابق، ص: ينظر التكييف الشرعي للخلع في (2) . من هذا البحث157-156تنظر ص (3)

. من هذا البحث156تنظر ص (4)

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

139

بينما ذهب املالكية إىل أنه جيـوز . الويل يلتزم بالعوض يف ماله اخلاص ال يف مال الزوجة .)1(للويل ارب أن خيالع عن جمربته ولو من ماهلا

نونة والسفيهة على ويتخرج عليه أنه جيوز للقاضي أن خيالع عن الزوجة الصغرية واقول املالكية، وال جيوز عند غريه من األئمة ألنه ال ميكن أن نلزم القاضي بـأن يلتـزم

. بالعوض يف ماله اخلاص ومبا أن اخللع شرع ملصلحة الزوجة فإنه قد يترجح القول جبواز تـدخل القاضـي

ضي من زوجهـا مـن وخيالعها القا . ملخالعة الزوجة مىت رأى مصلحتها حمققة يف ذلك .ماهلا، وذلك لعود املنفعة إليها

. عجز الزوجة عن دفع العوض : الفقرة الثانية

قد تكون الزوجة راغبة يف خمالعة زوجها، ويكون الزوج موافقا على إجابتـها إىل رغبتها، إال أا تكون عاجزة عن دفع العوض الذي تتفق عليه مع زوجهـا، أو الـذي

أن يتدخل يف خلع هذه الزوجة اليت باتت خائفة فهل يستطيع القاضي . كم به القضاء حي من عدم إقامة حدود اهللا مع زوجها ؟ وما حدود سلطته يف هذا األمر ؟

حالة اللجوء إىل متربع، وحالة عدم : يفرق يف اإلجابة على هذا السؤال بني حالتني .وجود متربع خيالع عن الزوجة

. 71، ص2والـشيرازي، المـصدر الـسابق،ج . 220، ص3ابن الهمام، فتح القـدير، ج : ينظر (1)

.267، ص7وابن قدامة، المغني، ج. 48، ص2والدسوقي، المصدر السابق، ج

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

140

: حالة اللجوء إىل متربع : أوال

إذا جلأت الزوجة العاجزة عن دفع العوض إىل متربع من أقارا أو غريهم ليـدفع . عنها بدل اخللع، ورضي هذا األخري، فإما أن يرضى الزوج مبخالعته وإما أن ال يرضى

وصح كما لو كان من فإن رضي الزوج مبخالعة هذا املتربع عن زوجته وقع اخللع جـاء . )3( وحنابلة)2( ومالكية وشافعية )1(وهذا باتفاق أئمة املذاهب من حنفية . الزوجة

جاز اخللع وهو الطالق بعوض، وجاز بعوض من غريهـا، : " يف الشرح الكبري للدردير الذين ذهبـوا )5(وهو على خالف الظاهرية . )4(..."أي من غري الزوجة ولو أجنبيا منها

. عدم صحة اخللع من غري الزوجة، ولو كان هذا الغري أبا أو وصيا عندهمإىل وإذا كان يترجح قول اجلمهور يف صحة خلع األجنيب، فإن تدخل القاضي يف هذه

. احلالة سيكون لإلثبات فقط وأما إذا مل يرض الزوج مبخالعة األجنيب، رغم التزام هذا األخري بالعوض املتفق عليه

احملكوم به، فإن للقاضي أن يتدخل إللزام الزوج بقبول العوض وخمالعة الزوجة، ولو أو .)6(على ما ترجح من عدم اشتراط موافقة الزوج على اخللع. رغما عنه

.حالة عدم وجود متربع: ثانيا

إما أن إذا مل جتد الزوجة العاجزة عن دفع العوض أجنبيا يدفع عنها البدل لزوجها، ف .تكون ترجو أمواال يف املستقبل القريب أو ال تكون

فإذا مل تكن ترجو أي مال يدخل هلا يف املستقبل فإن الظاهر أنه ليس للقاضي أي

. 101، ص4زين ابن إبراهيم، البحر الرائق، ج: ينظر)1( .263، ص 3الشربيني، المصدر السابق، ج: ينظر)2(

.389، 8المرداوي، المصدر السابق، ج: ينظر)3( . 347، ص2ج. الدردير، الشرح الكبير)4( .244، 10ج. ابن حزم، المحلى: ينظر)5(

(6)

. من هذا البحث131تراجع ص

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

141

والذي ميثل حقا للـزوج ال . سلطة يف أن خيالعها من زوجها، لتخلف العوض املطلوب . الة أن تصرب وتثبتويسن للزوجة يف هذه احل. ميكن إسقاطه يف هذه الصورة

وأما إذا كانت الزوجة دائنة لشخص معني وترجو أن يدخل هذا الدين يف املستقبل القريب فإن السؤال يبقى مطروحا حول إمكان تدخل القاضي إللزام الزوج باخللع، أو

التطليق عليه مقابل عوض مرجو يف ذمة الزوجة ؟

ء الزوجة إىل القضاء يف حالة التطليق بـاخللع جلـوء وذا يتبني أنه وإن كان جلو بل قد يكون هـذا . استثنائي إال أنه مهم يف احلفاظ على حقها يف فك الرابطة الزوجية

االستثناء هو الغالب يف احلياة العملية، لندرة حصول اإلتفاق بني الزوجني على اخللـع . وعلى مقدار العوضعن سلطته يف -على سلطة القاضي يف إيقاع الفرقة بعد التعرف – ويطرح السؤال

احلكم بالتعويض املتعلق حبق الزوجة يف التطليق ؟

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

142

المبحث الثانيالمبحث الثانيالمبحث الثانيالمبحث الثاني

سلطة القاضي في الحكم بالتعويضسلطة القاضي في الحكم بالتعويضسلطة القاضي في الحكم بالتعويضسلطة القاضي في الحكم بالتعويض

إن سلطة القاضي يف احلكم بالتعويض املتعلق حبق الزوجة يف فك الرابطة الزوجيـة ه بتقرير هذا التعويض أو إسقاطه وتشمل تقدير هذا التعويض، فتختلـف تشمل حكم

سلطته توسعا واحنصارا بني هذين األمرين وما يتفرع عنهما، مما يوجب مناقـشة كـل : واحد منهما يف مطلب مستقل، على النحو اآليت

. تقرير التعويض أو إسقاطه :املطلب األول

. ر التعويض تقدي:املطلب الثاين

المطلب األولالمطلب األولالمطلب األولالمطلب األول

تقرير التعويض أو إسقاطهتقرير التعويض أو إسقاطهتقرير التعويض أو إسقاطهتقرير التعويض أو إسقاطه

قد يلزم القاضي الزوج يف التطليق للضرر بالتعويض لصاحل الزوجة املتضررة زيـادة وقد يسقط عن الزوجـة املختلعـة . على التطليق عليه، وهذا ما يعرف بتقرير التعويض . معني، وهو ما يعرف بإسقاط التعويض التعويض املقرر لصاحل الزوج يف اخللع لظرف

: فيقسم هذا املطلب إىل فرعيني، يوضح من خالهلما كل من تقرير التعويض وإسقاطه

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

143

تقرير التعويض يف التطليق للضرر : الفرع األول

خيتلف تقرير التعويض يف التطليق للضرر بني حاليت الضرر املادي واملعنـوي، ممـا : كل واحدة منهما يف فقرة خاصة على النحو اآليتيوجب احلديث عن

:الضرر املادي : الفقرة األوىل

يتفق املشرع اجلزائري مع الفقه اإلسالمي يف أنه حيق للزوجة اليت تثبـت اضـرار زوجها ا بأي ضرر مادي أن تطلب التعويض زيادة على طلب التطليق، وجيوز للقاضي

.أن حيكم هلا به إذ إن القاعدة يف الفقه اإلسالمي هي أن كل من أحلق بغريه جرحا ال قصاص فيـه

، وبـرئ )لكونه خطأ وليس فيه شيء مقدر من الشرع، أو لكونه عمدا ال قصاص فيه (وهي تعويض غري مقدر من الشرع، فيتـرك الجتـهاد . اروح على شني ففيه حكومة

.)1(ملدعي من املدعى عليه الفكر فيما يستحقه اوإعمالاحلاكم، وخترجيا على هذه القاعدة جاءت أقوال الفقهاء صـرحية يف أحقيـة الزوجـة يف

ومن ذلـك مـا نقلـه . التعويض يف حالة ما إذا ضرا زوجها ضربا مربحا أو شجها لو أن رجال شج امرأته أو جرحها مل يكن عليه يف ذلك قود، :" عن الزهري )2(الطربي

. )3(..." العقل وكان عليه

، المكتبـة األزهريـة 2003المالكية، درط، محمد جمعة عبد اهللا، الكواكب الدرية في فقـه : ينظر )1(

.176، ص3ج. للتراث، مصر

جمع من العلوم ما لم يشاركه فيه أحد من أهل . محمد بن جرير يزيد أبو جعفر الطبري : الطبري )2(

، 3ج. وفيـات األعيـان [ هــ 310توفي سـنة ... التفسير، التاريخ، : له كتب كثيرة منها . عصره

] . 332ص هو محمد بن مسلم بن عبـد اهللا بـن شـهاب الزهريو. 58، ص 5، المصدر السابق، ج الطبري (3)

، 3ج. وفيـات األعيـان . [ كان أعلم أهل زمانه بالحالل والحـرام . الزهري أبو بكر المدني التابعي

] . 317ص

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

144

والضرب يف هذه اآلية هو ضرب األدب غري املربح، وهو :" وجاء يف تفسري القرطيب الذي ال يكسر عظما وال يشني جارحة كاللكزة وحنوها، فإن املقصود منـه الـصالح

. )1("فال جرم إذا أدى إىل اهلالك وجب الضمان . الغريمن ضرب امرأته عمدا قضي عليه مبا جرى من حق، :"...اجلليل وذكر يف مواهب

وهو خيتلف باختالف البلدان، وسئل أبو حممد عمن ضرب زوجته مث اصطلحا بعطـاء .)2(..."فهو له الزم، فهذا يدل على أن هلا حقا

وال يضرا ضربا مربحا ولو علم أا ال :" ونقل يف الكواكب الدرية يف فقه املالكية . )3("رجع عما فيه إال به، فإن وقع فهو جان وهلا التطليق والقصاصت

مكرر 53 وهذا ما أخذ به املشرع اجلزائري يف قانون األسرة، حيث نص يف املادة جيوز للقاضي يف حالة احلكم بالتطليق أن حيكم للمطلقة بـالتعويض عـن : " على أنه

". الضرر الالحق اشرع قد جعل للقاضي سلطة مطلقة يف تقرير التعـويض يف حالـة وذا يكون امل

التطليق للضرر بشكل صريح وواضح، على عكس ما كان عليه األمر قبـل التعـديل حيث مل يكن هناك نص خاص يصرح بذلك، وكان القـائلون . اجلديد لقانون األسرة

من ق م، 124ادة بأحقية الزوجة يف التعويض يف حالة التطليق للضرر يستندون إىل امل كل فعل أيا كان يرتكبه الشخص خبطئه، ويسبب ضررا للغري يلزم من :"واليت تقضي بأن

". كان سببا يف حدوثه بالتعويض بينما كان يذهب القائلون بعدم أحقية الزوجة يف التعويض يف حالة احلكـم هلـا

. )4(بالتطليق إىل أن منح التعويض هلا فهم خاطئ للقانون

. 172، ص5القرطبي، المصدر السابق، ج(1)

. 15، ص4الحطاب، مواهب الجليل، ج(2) . 178، ص3 جمعة عبد اهللا، المرجع السابق، جمحمد (3)

. 308، 1بلحاج العربي، المرجع السابق، ج: ينظر(4)

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

145

كما أن القول بأحقية الزوجة املطلقة للضرر يف التعويض هو ما أخذت به احملكمة من املقرر قانونا أنه حيـق للزوجـة أن :"حيث جاء يف أحدها . العليا يف قراراا األخرية

تطلب التطليق لكل ضرر معترب شرعا ومن املقرر أيضا أنه يف حالة الطالق حيكم القاضي وملا كان من الثابت أن الضرر الالحق بالزوجة كان مبالغـا . ضرربالتعويض للطرف املت

فيه متعسفا من طرف الزوج فإن تطليق الزوجة وحده ال يكفي جلرب الضرر وتعويـضها مقابل األضرار الالحقة ا فإن القضاة بقضائهم التعويض للزوجة نتيجة إثبات الضرر من

. )1("سرة قد طبقوا صحيح القـانون من قانون األ 55طرف الزوج طبقا ألحكام املادة بينما كانت تذهب احملكمة العليا يف السابق إىل القول بعدم شرعية احلكم بالتعويض يف

من املقرر قانونا أن التعويض جيـب :"التطليق للضرر، ومن ذلك ما جاء يف أحد قراراا وجـة فإن كـل ز . على الزوج الذي طلق تعسفا زوجته، ونتج عن ذلك ضرر ملطلقته

بادرت بإقامة دعوى قصد تطليقها من زوجها وحكم هلا ا، فاحلكم هلا بالتعويض غري وأيضا ما . )2(..."شرعي ومن مث فإن القضاء خبالف هذا املبدأ يعد فهما خاطئا للقانون

إن املبدأ الذي استقر عليه االجتهاد القضائي أن الزوجة اليت : "صرحت به يف قرار آخر )3("مينح هلا تعويضاتتطلب الطالق ال

مكرر إىل قانون األسرة اجلزائري تعد خطـوة إجيابيـة 53 وعليه فإن إضافة املادة وموفقة يف احلفاظ على حق الزوجة يف التعويض عن أي ضرر مادي أثبت هلـا حـق

. التطليق

(1) .49، ص1، ع1997، م ق191648، ملف رقم 23/12/97م ع، غ أ ش،

(2) . 56، ص1، ع 1991، م ق 53017، ملف رقم 27/3/1989م ع، غ أ ش،

ذكره بلحـاج العربـي ، مبـادئ . غير منشور. 41104، ملف رقم 15/5/1986م ع، غ أ ش، (3)

. 87االجتهاد القضائي، ص

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

146

: الضرر املعنوي : الفقرة الثانية

يف خصوص هذا املوضوع هو ما يصيب الزوجة من أمل إن املقصود بالضرر املعنوي نفسي نتيجة سب زوجها هلا، أو سبه لوالديها، أو حتويل وجهه عنها، أو ارتكابه جلرمية متس بشرف األسرة، أو عدم عدله بينها وبني ضرا، أو ارتكابه فاحشة مبينة، أو غـري

كم للزوجة بالتطليق، أن وح – إذا ثبت هذا الضرر املعنوي –فهل ميكن للقاضي . ذلك حيكم هلا بالتعويض عن ذلك الضرر املعنوي؟

تباينت يف هذه املسألة مواقف فقهاء الشريعة اإلسالمية واملشرع اجلزائـري علـى .أحدمها يقر التعويض عن الضرر املعنوي، والثاين ال يقره: رأيني

عنوي الرأي املقر للتعويض عن الضرر امل: أوال

. وهو مذهب طائفة من فقهاء الشريعة احملدثني واختيار املشرع اجلزائري فخالفا جلمهور الفقهاء، جند جانبا من فقهاء الشريعة احملـدثني يتوافقـون مـع

التعويض يف الشريعة اإلسالمية هو املال الذي حيكم به " التشريعات الوضعية، ويرون أن تعـويض ، وأن التقـدير يف شـرف غريه يف نفس أو مال أو على من أوقع ضررا على

هو من باب التعزير الذي وكلت الشريعة اإلسالمية أمره إىل احلاكم، يقدره الشـرف .)1("بالنظر إىل قيمة الضرر، ومرتلة اين عليه، والعرف اجلاري يف مثله

أخوذ من مذهب ويرى أصحاب هذا الرأي أن مرجع التعويض املايل يف الشـرف محيث يرى الشافعية واحلنابلة أن التعويض كما يكون بإتالف العني أو . اإلمام الشافعي

إتالف جزء منها أو إتالف وصف مقصود فيها يكون بإتالف املنـافع الـيت حتـدث وقد عرضوا هلذه . باستعماهلا وقتا فوقتا، بينما يرى املالكية واحلنفية أن املنافع ال تضمن

باب الغصب وأوردوا حجج الفريقني، وعلى هذا قال احلنفية ومن وافقهم أن املسألة يف

. 415، دار الشروق، القاهرة، ص1977، 9 محمود شلتوت، اإلسالم عقيدة وشريعة، ط)1(

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

147

منافع املغصوب ال تضمن، فمن غصب دابة واستخدمها أو مل يستخدمها ولكن ضـيع . )1(وقال اآلخرون عليه الضمان. منافعها على صاحبها مدة فإنه ال ضمان عليه

مكـرر مـن ق أ علـى 53 أما املشرع اجلزائري، فإنه ومن خالل نصه يف املادة جيوز للقاضي يف حالة احلكم بالتطليق أن حيكم للمطلقة بالتعويض عن الضرر الالحق "أنهيـشمل :" مكرر من القانون املدين اجلديد على أنه 182ومن خالل نصه يف املادة ". ا

ميكـن القـول " ل مساس باحلرية أو الشرف أو السمعة التعويض عن الضرر املعنوي ك بأنه يأخذ مببدإ التعويض عن الضرر املعنوي الذي يصيب الزوجة وحيكم هلا بـالتطليق

إذا ثبت من خـالل تقريـر :" وهو الذي ذهب إليه بعض الشراح يف قوله . على أساسه قضى أو حكـم احلكمني ومما استنتجه القاضي أن هناك ضرر من الزوج على زوجته،

بتطليقها منه، وألزمه بالتعويض عن الضرر سواء كان ماديا أو معنويا إذا طلبت الزوجة . )2("ذلك وأصرت عليه

أن من بني حـاالت -يف معرض حديثه عن الضرر املعنوي - ويذكر أحد الباحثني لـى ذلك أنـه يترتـب ع .التعويض عن األضرار املعنوية اإلخالل بااللتزامات الزوجية

ومن ذلك ما يفرضه . العالقات الزوجية خالفا للعالقات األخرى التزامات شرعية متبادلةاجلانب املعنوي للزواج من واجب اإلخالص، وضرورة احترامه، وواجـب الزوجـة

واإلخالل ذه االلتزامات يرتب للطرف . القانوين يف السكن مع زوجها ببيت الزوجية وإذا كانت حاالت التعويض نادرة نوعا مـا يف . تعويضاملضرور ضررا معنويا موجبا لل

بعض اتمعات احملافظة، فإن طلبات التعويض يف اتمعات الغربية كثرية، وخاصـة يف . )3(جمال اخليانة الزوجية

. 397 المرجع نفسه، ص)1( . 271 عبد العزيز سعد، المرجع السابق، ص)2(

، المؤسـسة الوطنيـة للكتـاب، 1992، درط، مقدم سعيد، نظرية التعويض عن الضرر المعنوي (3)

. 161-160الجزائر، ص

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

148

الرأي غري املقر للتعويض عن الضرر املعنوي : ثانيا

خالف ما أخذت بـه التـشريعات ويذهب إىل . وهو رأي غالبية الفقه اإلسالمي الوضعية، من حيث أنه ال يرى التعويض إال عن األضرار الواقعة املاثلة اليت ميكن تقوميها

اليت حتدث ضررا معنويا فال تعويض عنـها، ) األدبية( أما االعتداءات املعنوية ...باملالمية يف ذلك إىل أنه ويستند فقه الشريعة اإلسال ...طبقا لنظرية الضمان يف الفقه اإلسالمي

طاملا أن التعويض ال يكون إال باملال على أساس املماثلة واملعادلة وجب أن يكون الضرر أما غري املايل فال يقوم باملال وال يعوض عنه باملال، ومن مثة فـال . املقابل له ضررا ماليا

. )1(تعويض عن الضرر املعنويض باملال يقوم على اجلرب بالتعويض، لرد احلال كما يستند هذا الرأي إىل أن التعوي

ألن . إىل ما كانت عليه قبل وقوع الضرر، ويف هذا النوع من الضرر ال يتحقق ذلـك دفع مبلغ نقدي عن الضرر الذي يتمثل يف جرح الشعور أو الشرف ال يعيد املضرور إىل

الغاية مـن التعـويض ما كان عليه قبل الضرر، وال يرفع الضرر وال يزيله، وبالتايل فإن .)2(املتمثلة يف جرب الضرر تنتفي

ولعل الرأي الثاين يف الفقه اإلسالمي هو الذي قصدته املذكرة اإليضاحية للقـانون األخذ مببدإ التعويض عن الضرر املعنوي، عندما 267املدين األردين، الذي أقر يف مادته

مي، الذي فيه ما يفيد التعويض عـن ذكرت أن سبب إقرار ذلك يرجع إىل الفقه اإلسال .الضرر املعنوي

وجتدر اإلشارة هنا إىل أن التعويض عن الضرر ماديا كان أو معنويا إمنا يقوم علـى وهو . أساس ترضية الزوجة املتضررة، ومواساا للتخفيف من شدة الضرر الواقع عليها

كمة العليا بتاريخما صرح به القضاء اجلزائري، حيث ورد بأحد قرارات احمل

(1)

.64 مقدم سعيد، المرجع السابق، ص (2)

.64 المرجع نفسه، ص

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

149

. أن التعويض بيد القضاة يقدرونه طبقا ملا بدا هلم جربا للخواطر16/11/1976 وعليه فإن حق الزوجة يف التعويض عن الضرر املعنوي حق ثابت شرعا وقانونـا، ويلتزم القاضي مبراعاة إجابتها إليه ولو بعد احلكم هلا بالتطليق، كما هو احلال بالنـسبة

. ضرر املاديلل حاالت إسقاط العوض يف اخللع :الفرع الثاين

إذا كان بدل اخللع مقرر شرعا وقانونا لصاحل الزوج فإن هناك حاالت يسقط فيها وبالرجوع إىل الفقه اإلسالمي . هذا البدل عن الزوجة، رغم إجابتها إىل طلبها يف الفرقة

العوض منها ما يرجع إىل الزوج، ومنها ما يرجع يظهر أن احلاالت اليت يسقط فيها هذا . إىل الزوجة

احلاالت اليت ترجع إىل الزوج : الفقرة األوىل

مبا أن املشرع اجلزائري مل يتطرق يف املواد املتعلقة باخللع ألي حالـة مـن هـذه قه اإلسـالمي، من ق أ ج إىل الف 222سريجع استنادا إىل املادة احلاالت، فإن القاضي

: الذي يعرف ثالث حاالت يسقط فيها العوض عن الزوجة لسبب يرجـع إىل الـزوج حالة اختالع الزوجة بسبب عضل زوجها هلا، حالة اختالع الزوجة بـسبب نـشوز

وتوضح كل حالـة . زوجها، وحالة اختالع الزوجة من زوج معيب بعيب يوجب الرد : من هذه احلاالت فيما يلي

: حالة اختالع الزوجة بسبب عضل زوجها هلا: أوال

اتفق فقهاء الشريعة على أنه ال جيوز للزوج أن يعضل زوجته أو يـسيئ عـشرا ولا تعـضلوهن : "ليحملها على افتداء نفسها منه، للنهي الوارد عن ذلك يف قوله تعاىل

ومعىن العـضل ]. 19النساء " [ن يأتني بفاحشة مبينة لتذهبوا ببعض ما آتيتموهن إلا أ

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

150

أي وال ) وال تعـضلوهن :"()1(قال ابن كثري . احلبس والتضييق واملنع والشدة واإلضرار أو بعضه أو حقا من –أي ما أعطيتها من مهر –تضاروهن يف العشرة لتترك ما أصدقتها

. )2(... "قهر هلا واإلضرار ا حقوقها عليك أو شيئا من ذلك على وجه ال

فإذا ثبت لدى القاضي بأن اختالع الزوجة كان بسبب عضل زوجها هلـا فإنـه : سيقضي مبا يترجح يف الفقه اإلسالمي بأمرين

وقوع الفرقة ذا اخللع -1 . سقوط العوض عن الزوجة، واسترداده من الزوج إذا كان قد أخذه -2

قوع الفرقة باخللع يف حالة العضلاحلكم بو-1 وحكمه اجلواز، إال أن :"...جاء يف كفاية الطالب . وهو مذهب املالكية والشافعية

)3("يكون مضرا هلا فتبذل العوض لتتخلص من ظلمه فيحرم أخذه ويرده، وينفذ طالقه خللع تسقط ألجل إال أن الشافعية اعتربوا الفرقة طالقا رجعيا على أساس أن الرجعة يف ا

. )4(متلكه املال، فإذا مل ميلك املال كان له الرجعة وذهب احلنابلة إىل أنه ال تقع أي فرقة باخللع يف حالة العضل، بل تبقى الزوجيـة

ظلما لتفتدي نفسها … وإن عضلها أي ضارها بالضرب :"جاء يف كشاف القناع . قائمة . )5("حباهلا فاخللع باطل، والعوض مردود، والزوجية

البصري األصل، الدمـشقي، . عماد الدين أبو الفداء إسماعيل بن عمر بن كثير بن ضوء: ابن كثير )1(

تـوفي . لنحو، وأمعن النظر في الرجال والعلل برع في الفقه والتفسير وا . هـ 701ولد سنة . الشافعي

] . 12، ص1ج. نقال عن تفسير ابن كثير، تحقيق عبد الرزاق المهدي. [ هـ 774في شعبان سنة

. 465، ص1تفسير القرآن العظيم، ج. ابن كثير)2( . 111، ص2أبو الحسن المالكي، كفاية الطالب، ج (3)

. 71، ص2 جالشيرازي، المصدر السابق،(4)

.213 ، ص5ج. البهوتي، كشاف القناع (5)

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

151

ويترجح قول املالكية والشافعية يف وقوع الفرقة باخللع يف حالة العـضل، وذلـك وحىت إذا . لتخليص الزوجة من إضرار زوجها ا بعد متكينها من إقامة البينة على عضله

اشترط عليها إسقاط حقها يف ذلك بأن قال هلا أنا أخالعك بشرط أن تسقطي حقك من ة الضرر فوافقته، فلها أن تقيمها بعد الطالق وتأخذ منه املال الذي دفعته لـه القيام ببين

وتـبني . على األصح، ألن الضرر حيملها على ذلك قهرا، فال يعمل بالتزامها لـذلك . )1(منه

احلكم بسقوط العوض عن الزوجة-2 ذا كـان قـد إن حكم القاضي بسقوط العوض عن الزوجة واسترداده من الزوج إ

أخذه يستند إىل مذهب مجهور الفقهاء من مالكية وشافعية وحنابلة، خبالف احلنفيـة، جـاء يف . الذين ذهبوا إىل أنه وإن كان العضل منهيا عنه إال أنـه ال يبطـل العـوض

فأما إن عضل زوجته وضارها بالضرب والتضييق عليها أو منعها حقوقهـا مـن :"املغين. لتفتدي نفسها منه ففعلت، فاخللع باطل، والعوض مـردود النفقة والقسم وحنو ذلك

روي ذلك عن ابن عباس وعطاء وجماهد والشعيب والنخعي والقاسم بن حممد وعـروة وقال . وعمرو بن شعيب والزهري، وبه قال مالك والثوري وقتادة والشافعي واسحاق

.)2("العقد صحيح والعوض الزم وهو آمث عاص:أبو حنيفةولا تعضلوهن لتذهبوا ببعض ما :" ة للجمهور يف بطالن العوض اآلية الكرمية واحلجنوهمتيوألنه عوض أكرهن على بذله بغري حق فلم يستحقه األزواج، ومل حيل "…آت ، .)3(هلم أخذه

(1)

. 455، ص1الدردير، الشرح الصغير، ج . 248، ص7 ابن قدامة، المغني، ج)2(

.248، ص7 المصدر نفسه، ج)3(

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

152

جـاء يف الثمـر . ومن عضل الزوج لزوجته إنقاصه لنفقتـها أو منعهـا منـها مثل أن ينقصها من . مقيدة مبا إذا مل يكن عن ضرر ا ) أي العوض (وإباحته :"...الداين

النفقة أو يكلفها شغال ال يلزمها، فإن كان ذلك االفتداء ناشئا عن ضرر ا رجعت عليه . )1(..."مبا أعطته ولزمه اخللع

علـى سـبيل إذا كان جيوز للزوج أن يعضل زوجته الرتكاب الفاحشة كما أنه فإن الفقهاء اختلفوا يف سقوط )2("إلا أن يأتني بفاحشة مبينة :"االستثناء بدليل قوله تعاىل

:العوض عن الزوجة يف حالة اختالعها من زوجها بسبب عضله هلا الرتكاا الفاحشة ، بل يصح اخللع فذهب احلنفية واحلنابلة وقول عند الشافعية إىل أن العوض ال يسقط

.)3(وحيل للزوج متلك املال إىل –على خالف بينهم يف صحة اخللع – وذهب املالكية والشافعية يف القول اآلخر . )4(سقوط العوض عن الزوجة يف هذه احلالة أيضا

وعليه فإنه يسقط العوض عن الزوجة ويرد إليها ماهلا يف حالة ما إذا اختلعت مـن وال يفرق املالكية والشافعية بني العضل بسبب الفاحشة وغريه . ه هلا زوجها بسبب عضل

. يف سقوط العوض عن الزوجة

(1)

.480اآلبي، الثمر الداني، ص

(2)

عباس وآخرون الفاحـشة قال ابن مسعود وآخرون معه يعني بذلك الزنا، وقال ابن :"قال ابن كثير

الزنا والعصيان والنشوز وبذاءة اللسان : المبينة النشوز والعصيان، واختار ابن جرير أن يعم ذلك كله

] 466، ص1ابن كثير، المصدر السابق، ج..." [وغير ذلك

(3)

.83، ص 4زين ابن إبراهيم، البحر الرائق، ج: ينظر

. 249، ص 7 ابن قدامة، المغني، ج

. 375، ص7 النووي، روضة الطالبين، ج

(4)

14، ص4الخرشي، الخرشي على مختصر خليل، درط، د ت ط، بيروت، ج: ينظر

.249، ص7 ابن قدامة، المغني، ج

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

153

:حالة اختالع الزوجة بسبب نشوز زوجها: ثانيا

ذوا وإن أردتم استبدال زوج مكان زوج وآتيتم إحداهن قنطارا فلا تأخ : " قال تعاىل قال اإلمام اجلصاص يف تفسري هـذه ]. 20النساء"[منه شيئا أتأخذونه بهتانا وإثما مبينا

وظاهر هذه اآلية متنع أخذ أي شيء مما أعطاها إذا كان النشوز من قبله، ألن قوله :"اآليةيدل على أن الزوج هو املريـد للفرقـة ) وإن أردتم استبدال زوج مكان زوج :( تعاىل . )1("دوافاملفهوم من اآلية وتفسريها أن الزوج يرغب يف الزواج بامرأة أخرى، ويرغب عن "

زوجته اليت ال يريد بقاءها زوجة له، بل يريد مفارقتها واحالل غريها مكاا، وهو يريد . يئا من ماهلا لقاء أن يطلقهاأن حيملها على مفارقته عن طريق اخللع بأن تبذل له ش

. فهي غري كارهة له وال ناشزة، وال راغبة يف مفارقته، وإمنا هو الراغب يف ذلـك ومن الواضح أن كراهته تظهر يف تصرفاته معها، كأن ال يوفيها حقها من الوطء، أو ال

ها علـى مما جيعلها حتس أن زوجها راغب عنها وكاره هلا، وهذا حيمل . حيسن معاشرا .)2("طلب املخالعة معه على مال تبذله له، وهذا هو ما يريده الزوج

والفارق بني حالة النشوز وحالة العضل هو أن يف حالة النشوز ال يظهـر إضـرار . الزوج، أو يظهر ولكن بدرجة أقل من درجة العضل

زوجها حكم بسقوط وعليه فإذا تبني للقاضي بأن اختالع الزوجة كان بسبب نشوز

العوض عنها، واسترداده من الزوج إذا كان قد أخذه، وفق مذهب املالكية، الذين قالوا قلت :"... جاء يف املدونة . بأنه ال حيل للزوج متلك العوض يف حالة اخللع بسبب نشوزه ال جيوز للزوج أن يأخذ:أرأيت إذا كان اخللع على ما ختاف املرأة من نشوز الزوج، قال

. 49، ص3 الجصاص، المصدر السابق، ج)1(

. 179 عبد الكريم زيدان، المرجع السابق، ص)2(

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

154

.)1("ها على طالقها شيئا منجـاء يف فـتح . وذهب احلنفية إىل أن أخذ العوض جيوز قـضاء وحيـرم ديانـة

ولو فعل كان أخـذه . فاألخذ حرام يف حالة عدم نشوزها، وإن كان برضاها :"القدير . )2("كما يف البيع وقت النداء لصالة اجلمعة، حيث ميلك بسبب ممنوع. سببا للتملكالبيع بذاته صـحيح "رد على التشبيه الذي أورده صاحب فتح القدير بأن ولكن ي

بينما النهي عن أخـذ مـال . سليم، وأن النهي عنه ألمر خارج عن حقيقة البيع وذاته الزوجة يف حالة نشوز الزوج هو يف حترمي األخذ ذاته، لكونه أخذا ملال املسلم بغري وجه

. )3("حق إىل أنه يستحب للزوج إن علم من زوجته أن –ه اهللا رمح – بل لقد ذهب الطربي

.)4(افتداءها لنفسها منه كان خوفا على دينها أن يفارقها بغري فدية وال جعل

:حالة اختالع الزوجة من زوج معيب بعيب يوجب الرد : ثالثا

إذا ثبت لدى القاضي بأن اختالع الزوجة من زوجها كان لعيب به يوجب الـرد كم بسقوط العوض عن الزوجة وفق مذهب املالكية، الذين ذكروا هذه احلالة، وذهبوا ح

إىل أنه إذا اختلعت الزوجة من زوجها مث تكشف أنه كان به جنون أو جذام أو غريمها مما يوجب الرد عندهم فإنه ميضي اخللع، وتسترد الزوجة العوض، ألنه كان للزوجة احلق

فلو تكشف أن بالزوج جنونـا أو :قلت:" جاء يف املدونة حيث. يف الفرقة من غري شيء قلت ومن أين وهو فـسخ بـالطالق، . ال يكون له من اخللع شيئا :جذاما أو برصا قال

أال ترى أا أعطته شيئا على خروجها من يديه وهلا أن ختـرج مـن يـده بغـري :قال

. 335، ص5بن أنس، المدونة، ج مالك )1(

. 203، ص3الكمال بن الهمام، فتح القدير، ج(2)

. 181عبد الكريم زيدان، المرجع السابق، ص(3)

. 472، ص2الطبري، المصدر السابق، ج: ينظر (4)

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

155

أي بالزوج أو لعيب خيار كجذام علمته به، …:"وجاء يف الشرح الكبري . )1("…شيء . )2("…بعد اخللع، فرد هلا ما خالعها به، إذ هلا الرد بال عوض

كلما اختلعت الزوجة من زوجها لـسبب : وباجلمع بني هذه احلاالت ميكن القول

عنها بدل اخللع، وهلا احلق يف أن تسترده يوجب هلا احلق يف التطليق للضرر فإنه يسقط . ا رغم ثبوت الفرقة بينها وبني زوجهاوهذ. إذا كان الزوج قد أخذه

ويتخرج عليه أنه إذا اختلعت الزوجة من زوجها بسبب هجره هلا، أو بسبب غيبته عنها، أو بسبب خمالفته لشرط يف العقد، أو بسبب احلكم عليه يف جرمية متـس شـرف

ة حلقها يف األسرة، أو بسبب عدم عدله بينها وبني ضرا، أو لغريها من األسباب املوجب وعلى القاضـي بـسلطته . طلب التطليق، فإن هلا احلق يف أن تطالب باسترداد العوض بل قد حيكم القاضي بتقريـر . التقديرية للضرر أن حيكم بسقوط العوض يف هذه احلالة

العوض على الزوج لصاحل زوجته، من أجل الضرر، على حسب ما عـرف يف تقريـر .التعويض يف التطليق للضرر

وإذا كانت هذه هي حاالت سقوط العوض عن الزوجة لسبب يرجع إىل الزوج فما هي حاالت سقوط العوض لسبب يرجع إىل الزوجة ؟

. 347، ص5 مالك، المدونة، ج)1(

. 356، ص2 الدردير، الشرح الكبير، ج)2(

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

156

: احلاالت اليت ترجع إىل الزوجة : الفقرة الثانية

من ق أ عن ذكر هذه احلاالت اليت يـسقط 54 سكت املشرع اجلزائري يف املادة 222العوض عن الزوجة لسبب يرجع إليها، مما يعين إحالته حبسب منطوق املادة فيها

حيث يقف يف هذا األخري على ثالث حاالت ختص ذلك، . من ق أ إىل الفقه اإلسالمي :تنقل على النحو اآليت

: حالة صغر الزوجة أو جنوا : أوال

ي مت بني الزوجني أو يوقعه أن يتأكد مـن يتعني على القاضي الذي يثبت اخللع الذ . أهلية الزوجة، فإذا وجدها صغرية أو جمنونة حكم بسقوط العوض ووقوع الطالق

فيحكم بسقوط العوض وفق مذهب مجهور الفقهاء الذين ذهبوا إىل أنه إذا اختلعت .الزوجة الصغرية أو انونة من زوجها مل يلزمها أي عوض

الطالق وفق ما ذهب إليه املالكية واحلنابلة من أنه يقـع الطـالق يف وحيكم بوقوع حالة ما إذا كانت املختلعة صغرية أو جمنونة، ما مل يعلق الزوج اخللع علـى اسـتحقاق

ال من صغرية أو :"جاء يف حاشية الدسوقي . املال، فال تقع فرقة بعد رد العوض وإسقاطه ورد املـال يف املـسائل ...ي رق سفيهة ذات ويل أو مهملـة، وال مـن شـخص ذ

إن مت يل هذا املال، أو إن صحت براءتـك :وبانت املرأة من زوجها، مامل يقل ...الثالثةفإن خـالع الزوجـة :"وجاء يف املغين . )1("…فأنت طالق، فإن قاله ورد املال مل يقع

احملجور عليها بلفظ يكون طالقا فهو طالق رجعي وال يستحق عوضا، وإن مل يكـن لفظ مما يقع به الطالق، كان كاخللع بغري عوض، وحيتمل أن ال يقع ها هنا ألنه إمنـا ال

. )2("رضي به بعوض ومل حيصل له

. 348، ص 2ج. لكبير الدردير، الشرح ا)1(

. 267، ص7 ابن قدامة، المغني، ج)2(

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

157

وذهب احلنفية إىل صحة خلع الصغرية املميزة دون الصغرية غري املميزة وانونـة، لـع ووقـع إن الصغرية العاقلة إذا قبلت اخللع من زوجها صح اخل :"جاء يف فتح القدير

أما الصغرية غري املميزة وانونـة فـإن . )1("الطالق، وال يسقط املهر، وال يلزم املال . أقواهلما غري معتربة يف إنشاء العقود إجيابا وال قبوال

إىل عدم صحة خلع الزوجة الصغرية، سواء كانت مميزة أو غري )2( وذهب الشافعية . تقع أي فرقة عندهممميزة، وكذا الزوجة انونة، فال

:حالة الزوجة السفيهة : ثانيا

إذا ثبت لدى القاضي بأن الزوجة املختلعة كانت سفيهة حكم بسقوط العوض عنها واسترداده من الزوج إذا كان قد أخذه منها، استنادا إىل ما اتفق عليه فقهاء املـذاهب

.ه احلالة األربعة من عدم لزوم أي عوض أو بدل يف مثل هذويقـع . وحيكم القاضي أيضا بوقوع الفرقة بالطالق يف حالة خلع الزوجة السفيهة

. )3(هذا الطالق بائنا عند املالكية والشافعية، ورجعيا عند احلنفية واحلنابلة

: حالة خلع املعتدة من طالق بائن : ثالثا

طالق بائن هو جمرد طالق ال جيـب بـه اتفق اجلمهور على أن خلع املعتدة من "عوض، ألن املقصود من اخللع هو بذل املال من الزوجة لتملك عصمتها، ومبا أا قـد ملكت عصمتها بالطالق البائن السابق عليه وزالت الزوجية فال يصح أن تدفع ماال فيما

.)4("هو واقع فعال، وجيب على الزوج رد ما أخذه منها

. 220، ص 3 ابن الهمام، فتح القدير، ج)1( . 71، ص2 الشيرازي، المصدر السابق، ج)2( . تنظر المصادر المذكورة في الحالة السابقة)3(

. 129 عامر سعيد الزيباري، المرجع السابق، ص)4(

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

158

لقاضي إذا رفعت إليه مثل هذه احلالة أن حيكم بسقوط العوض عـن فيتعني على ا . الزوجة، واسترداده من الزوج إذا كان قد أخذه منها

وقد يضاف إىل هذه احلاالت اليت يسقط فيها العوض حالة أخرى وهي حالة إكراه أنه ملا إال. فإن اإلتفاق حاصل على أنه ال يلزمها أي عوض يف ذلك . الزوجة على اخللع

كانت الفرقة ال تثبت يف هذه احلالة على الراجح من قول اجلمهور مل تـدرج ضـمن . احلاالت املذكورة

وذا ميكن القول بأنه جيب على القاضي أن حيقق جيدا يف مسائل التطليق بـاخللع ليتبني لزوم التعويض على الزوجة أو سقوطه عنها لسبب من األسباب السابقة، وهنـا

تسع سلطة القاضي يف األسباب الراجعة إىل الزوج، ملآهلا إىل التطليق للضرر، وتنحصر ت . سلطته يف األسباب الراجعة إىل الزوجة

كما أنه يتعني على القاضي أن حيقق جيدا يف مسائل التطليق للضرر، ليتبني التعويض وهنا تتوسع سلطة . م هلا بهاملناسب عن الضرر املادي أو املعنوي الذي حلق الزوجة وحيك

.القاضي حبسب توسعها يف تقدير الضرر املوجب للتطليق ويطرح السؤال عن مقدار العوض الذي حيكم به القاضي يف اخللع أو يف التطليـق

. للضرر، وعن معيار تقديره ؟ وهو ما سيتم اإلجابة عنه يف املطلب املوايل

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

159

المطلب الثانيالمطلب الثانيالمطلب الثانيالمطلب الثاني

تقدير التعويضتقدير التعويضتقدير التعويضتقدير التعويض تـختلف طبيعة التعويض الذي يلزم به الزوج يف التطليق للضرر عن طبيعة التعويض الذي تلزم به الزوجة يف اخللع، من حيث أن األول يدخل ضمن القواعـد العامـة يف

وعليه فإنه . أما الثاين فهو خاص حبالة اخللع يف األحوال الشخصية. إصالح الضرر وجربه : ح كل واحد منهما يف فرع مستقل، على النحو اآليتمييز بني النوعني، ويوض

تقدير العوض يف التطليق للضرر : الفرع األول

إن العوض الذي يلزم به الزوج يف التطليق للضرر جربا ملا أحلقه بالزوجة من ضـرر ث مادي أو معنوي يدخل يف القواعد العامة يف جرب الضرر وإصالحه، ومييز فيه من حي

والتعويض الـذي خيـضع . التعويض املقدر سلفا : تدخل القاضي يف تقديره بني نوعني .لسلطة القاضي، وفق ما يعرف بالتقدير القضائي

التعويض املقدر سلفا : الفقرة األوىل

وميكن أن يصطلح على التقدير هنا بالتقدير النصي، حبيث يكون التعويض حمـددا أو التشريع، وليس على القاضي إال أن حيكم به عنـد فـصله يف سلفا بنص يف القانون

ويسمى هذا النوع يف القانون . حيث تتقيد سلطته يف تقدير العوض يف هذه احلالة.القضية: من ق م ج 182وهو الذي قصده املشرع اجلزائري بقوله يف املادة . بالتقدير القانوين

ومن أمثلته يف القانون املـدين ". …القانونإذا مل يكن التعويض مقدرا يف العقد أو يف "يف %) 4( منه من نسب قانونية حمددة سلفا بــ 226ما نصت عليه املادة "املصري

يف املسائل التجارية، وهي مستحقة الدفع عند جمرد التـأخري يف %) 5(املسائل املدنية و .)1("الوفاء، للحرمان من استثمارها اقتصاديا

=مع مالحظة أن الفوائد المذكورة تكون مستحقة الدفع من. 190 ، ص سعيد ، المرجع السابقمقدم (1)

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

160

التقدير اعتبار كبري يف الفقه اإلسالمي، بالنسبة لـبعض األضـرار وهلذا النوع من ذلك أن الضرر املادي الذي يصيب الزوجة يدخل يف عموم االعتداء على ما دون . املادية

. النفس، الذي يوجب الضمان على املعتدي، زوجا كان أو غريهوأما الرجل :"...قوله وهذا الضمان على الزوج هو الذي أشار إليه اإلمام مالك يف

يضرب امرأته باحلبل أو السوط، فيصيبها من ضرا ما مل يرده، ومل يتعمده، فإنه يعقـل . )1("ما أصاب منها على هذا الوجه وال تقاد منه

فالعقل أو األرش ما هو إال تعويض جيب دفعه إىل اين عليه يف جرائم االعتـداء "وقد يطلق اسم الدية على األرش فيقال ديـة اليـد . على ما دون النفس، كاجلرح مثال

. )2("كذا وهذا األرش أو التعويض الذي قد يقرره القاضي بعد إجابة الزوجة لطلب التطليق، ويلزم الزوج به، منه ما قدره الشرع وحدده ونص على مقداره، فيتعني على القاضـي

دير احملدد سلفا، وليس له أن جيتهد الوقوف عنده كما نص عليه الفقهاء، على سبيل التق . يف تقديره ابتداء

: اهلامشـة : ومن أمثلة أرش األعضاء أو اجلراح اليت ورد فيها شيء مقدر من الشرع وهي اليت تصل إىل جلدة : واآلمة. )3(وهى اليت تكسر العظم وشمه، وفيها عشر الدية

الدم يف الرأس أو الوجه، وفيها ثلـث وهي اليت ترتل : والدامية. الرأس وفيها ثلث الدية

ألن الضرر مفترض في الديون النقدية، للحرمان مـن . غير حاجة إلى أن يثبت وقوع ضرر الدائن =

.استثمارها اقتصاديا . 464، ص2 السيد سابق، المرجع السابق، ج)1( . 410، دت، مؤسسة الرسالة، ص6عة، ط عبد الكريم زيدان، المدخل إلى دراسة الشري)2( دية المرأة على ما نص عليه الفقهاء هي خمسون بعيرا، أو خمسمائة دينار ذهبي، أو مـا يعـادل )3(

. ذلك

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

161

وغري ذلك مما نص الفقهـاء علـى تقـديره ...ويف صحيح كل سن العشر . الدية أيضا . )1(سلفا

إذن فيلزم القاضي حبسب الفقه اإلسالمي أن حيكم مبقدار العوض احملدد سـلفا إذا . ديتهكان الزوج الذي طلقت عليه زوجته قد أحلق ا ضررا مما قدر الشرع

فـإن - مادية كانت أو معنويـة – وأما األضرار اليت مل يرد تقدير تعويضها شرعا تقديرها سيقع حتت السلطة التقديرية لقاضي املوضوع، وفق ما يعرف بالتقدير القضائي،

.الذي سيوضح يف الفقرة املوالية

: التقدير القضائي : الفقرة الثانية

ضي مبقتضى قانون األسرة اجلزائري والفقه اإلسالمي سـلطة معتـربة يف ميلك القا ويتضح هذا النوع . تقدير التعويض يف التطليق للضرر، وفق ما يسمى بالتقدير القضائي

. من التقدير من خالل التطرق ملفهومه أوال، مث عناصره ثانيا : مفهومه : أوال

قدير فإن القاضي هو الذي يتوىل تقدير التعـويض إذا مل خالفا للنوع السابق من الت وهذا النوع من التقدير هو الذي أخذ به املشرع اجلزائري عندما جعل . يكن حمددا سلفا

53سلطة احلكم بالتعويض وما يلزم عنها من تقديره بيد القاضي، حيث نص يف املادة تطليق أن حيكـم للمطلقـة جيوز للقاضي يف حالة احلكم بـال :"مكرر من ق أ على أنه

". بالتعويض عن الضرر الالحق ا وإذا رجعنا إىل التشريع املدين فإننا جند بأنه مىت قامت شروط املـسؤولية املدنيـة وطالب املضرور بالتعويض، استقل قضاة املوضوع بتقدير التعويض الذي جيـب علـى

، 2والسيد سابق، المرجع الـسابق، ج . 179، ص 3محمد جمعة عبد اهللا، المرجع السابق، ج : ينظر )1(

.475ص

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

162

تعويض اليت يروا الزمـة جلـرب باإلضافة إىل حتديد طريقة ال . املسؤول دفعه للمضرور . الضرر ماديا كان أو معنويا

ويلعب القاضي دورا مهما يف تقدير التعويض وفق الفقه اإلسـالمي يف األضـرار ويسمى التعويض فيهـا بـاألرش غـري . املادية اليت مل يرد فيها شيء مقدر من الشرع

قد ذكرنا بأن الفقهاء القـائلني ـا ويف األضرار املعنوية أيضا، ف . أو احلكومة )1(املقدرومن األضرار . )2(يدخلوا يف باب التعزير الذي وكلت الشريعة أمر تقديره إىل احلاكم وهي اليت : اخلارصة:املادية اليت جعل الفقه اإلسالمي أمر تقدير التعويض فيها إىل القاضي

.)3(أيضا خلع ظفر خطأو. وهي اليت تشق اللحم بعد اجللد: والباضعة. تشق اجللد قليال : عناصره : ثانيا

خيتلف الفقه اإلسالمي عن املشرع اجلزائري يف بعض عناصر هذا النوع من التقدير، :مما يستلزم التمييز بينهما على النحو اآليت

: يف الفقه اإلسالمي -1

مي بني الضرر املادي والضرر املعنوي ختتلف عناصر التقدير القضائي يف الفقه اإلسال :مما يستلزم التفريق بينهما كما يلي

الضرر املادي ) أ يعتمد القاضي يف تقدير التعويض عن األضرار املادية على عنصر واحد يتمثـل يف قيمة الضرر، بغض النظر عن الزوج املتسبب يف الضرر أو الزوجة املتضررة، مما يعكـس

. )4(لقاضي على املعيار املوضوعياعتماد ا

.410خل لدراسة الشريعة، صعبد الكريم زيدان، المد: ينظر (1) . من هذا البحث 146تراجع ص (2) . 464، ص2السيد سابق، المرجع السابق، ج: ينظر (3)

. 245ليلى جمعي، المرجع السابق، ص (4)

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

163

ومن ذلك مثال ما . وقد وضع الفقهاء قدميا قواعد ملساعدة القاضي يف هذا التقدير أن يقوم اروح على فرض أنه رقيق ساملا بعـشرة "جاء يف تقريب معىن احلكومة بأا

املثال، فقد نقصت مثال مث معيبا بتسعة مثال، فالتفاوت احلاصل بني القيمتني هو العشر يف .)1("اجلناية العشر، فيلزم اجلاين بنسبة ذلك من الدية

ومنها أيضا احلكومة يف ضرر اإلفضاء، وهو إزالة احلاجز الذي بني حمل البول وحمل بأن يقال ما صـداقها . أن يغرم ما عليها عند األزواج "اجلماع، فقد أوردوا يف معناها

. )2("م النقص على أا غري مفضاة ؟ فيغر الضرر املعنوي) ب

إذا كان تطليق الزوجة لضرر معنوي فإن القاضي سيقدر التعويض مبراعاة العناصر . )3(العرف اجلاري يف مثله-، )الزوجة ( مرتلة املدعي -قيمة الضرر، -:اآلتية

الضرر املعنـوي مبا يفيد أن املعيار الذي يعتمد عليه القاضي يف تقدير التعويض عن هو املعيار الشخصي

: يف التشريع اجلزائري -2

ميكن أن مييز يف التقدير القضائي يف التشريع اجلزائري بني نوعني مـن العناصـر، :اخلاصة بالضرر املادي، واملشتركة بني الضرر املادي والضرر املعنوي

: العناصر اخلاصة بالضرر املادي) أ

إذا مل يكن التعويض مقدرا :" من ق م على أنه 182ملشرع اجلزائري يف املادة نص ا يف العقد أو يف القانون فالقاضي هو الذي يقدره، ويشمل التعويض ما حلق الدائن مـن

". خسارة وما فاته من كسب فعبارة التعويض وإن جاءت مطلقة يف هذا النص إال أنه يغلب على الوجه الصحيح

. 177، ص3 محمد جمعة عبدا هللا، المرجع السابق، ج)1( . 179، ص3 المرجع نفسه، ج)2(

. 415 محمود شلتوت، المرجع السابق، ص)3(

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

164

ويكـون . صرفها إىل التعويض عن الضرر املادي – ذهب إليه بعض الباحثني وكما –ما حلق الدائن : املشرع بذلك قد أعطى معيارا للتعويض عن هذا النوع من الضرر، وهو

. وهو معيار قدمي عرفه القانون الروماين. من خسارة وما فاته من كسبجيب على القاضي أن يدخلـهما فاخلسارة الالحقة والكسب الفائت مها عنصران

يف حسابه عند تقدير تعويض الدائن عما أصابه من ضرر، بسبب عدم تنفيـذ املـدين . )1(اللتزامهبل إن رعايتهما تكون . على أن هذين العنصرين ال تستأثر ما املسؤولية العقدية "

. املضرور من ضرر وما فاته من كسب على أساس ما حلق . أيضا يف املسؤولية التقصريية كما يف حالة املصاب يف حادث، فله أن يعوض عما أصابه يف جسمه من ضرر وأمل وما

وهذا كله يتضمنه ما حلقه من خسارة، كمـا أن هلـذا . بذل من مال يف سبيل عالجه .)2("املصاب أن يعوض عن الكسب الذي ضاع عليه وعاق دونه وقوع احلادث له

نصرا اخلسارة الالحقة والكسب الفائت ال ميكن االعتماد عليهما يف تقـدير وعالتعويض عن الضرر املعنوي، ألما عنصران تقليديان، يقدر على أساسهما األضـرار

لـذلك يعتـرب . والضرر املعنوي ال يعترب خسارة مالية وال فوات ربح مايل . املادية فقط ملبلغ الذي يراه مالئما وكافيا العطـاء املـضرور عنصرا متميزا يقدر القاضي لتعويضه ا

. )3(ترضية مناسبة العناصر املشتركة بني الضرر املادي والضرر املعنوي ) ب

يشترك التعويض عن الضرر املعنوي والضرر املادي يف مراعاة القاضي لبعض العناصر اليت :استنبطها فقهاء القانون املدين، واليت توضح كما يلي

. 206 مقدم سعيد، المرجع السابق، ص)1( .207المرجع نفسه، ص (2)

. 210، مصر، ص1994سليمان مرقس، شرح القانون المدني في االلتزامات، درط، : ينظر(3)

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

165

مراعاة الظروف املالبسة- من ق م ج على أن القاضي يراعي يف تقدير التعويض الظروف 131 نصت املادة

إال أن هذه املادة و إن فرضت على القاضي مراعاة هذا العنصر فإا مل حتـدد . املالبسة الطرف املقصود من مراعاة ظروفه، هل هو الشخص املضرور، أم الشخص املسؤول ؟

يذهبون )1( وقد أثري خالف فقهي حول هذا االعتبار، فهناك فريق من فقهاء القانون ويعرفون الظروف املالبـسة بأـا . إىل االعتداد بظروف املضرور فقط دون املسؤول

الظروف اليت تالبس املضرور ال الظروف اليت تالبس املسؤول، فالظروف الشخصية اليت ه بسبب التعويض، كل هذا يدخل يف حساب القاضـي عنـد حتيط باملضرور، وما أفاد

. تقديره للتعويض يف – حسب رأي هذا الفريق – ووجوب مراعاة الظروف اخلاصة باملضرور يكمن

مراعاة ما قد حيدث اخلطأ بذاته ضررا كبريا بالطرف املتضرر بسبب ما هو عليه من حالة تب عليه ضرر يسري لغري ذلك الطـرف عصيبة أو ضعف أو حساسية، بينما أن هذا يتر

كما هو احلال يف فقد إبصار العني، فإنه خيتلف ضررها ماديا ومعنويا لدى اين . املتضرر . عليه األعور عنه إذا كان اين عليه سليم العينني

ويدخل يف إطار الظروف املالبسة حال املضرور املالية والعائلية، فتراعى مثال موارد ين عليه وسبل رزقه، ومن يتوىل اإلنفاق عليه، لتعرف ما حلقه من خسارة وما فاته من ا

. )2(كسب، وما هلذا من أثر عليه، و على من يعول أجيبت لطلب التطليق إلضـرار اليت الزوجة وبناء على هذا الرأي ميكن القول بأن

مل تكن عاملـة، ال شـك أن زوجها ا، ومل يكن هلا ملجأ سوى بيت أبيها الفقري، و فتأثري . تعويضها لن يكون بنفس تقدير تعويض من كان هلا بيت خاص، أو كانت عاملة

و حسين عامر وعبد الرحيم عامر، المسؤولية المدنية، . 971، ص 1السنهوري، الوسيط، ج : ينظر )1(

. 541، ص1979، 2ط

. 211 سليمان مرقس، المرجع السابق، ص)2(

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

166

إضرار الزوج وما جنم عنه من تطليق، خيتلف بني الزوجتني يف هذا املثال، فيلـزم عنـه . اختالف التعويض

عند تقدير التعويض من إىل أنه ال بد )1( بينما يذهب الفريق اآلخر من فقهاء القانون ولكن يقصرون ذلك علـى الظـروف . مراعاة الظروف املالبسة ملرتكب الفعل الضار

اخلارجية فقط، كظروف الزمان واملكان، العتبار أن مراعاة ظروف الزمان واملكـان يف تقدير التعويض ترجع إىل كون هذه الظروف تعترب من الظروف القاهرة اليت تساعد على

فالسن مثال يقام هلا وزن يف مسلك الصغار أو يف سريهم . لرجل العادي تقصي مسلك ا وكون الشخص قرويا ريفيا ال يقام . يف الطريق العام، وال يقام هلا وزن يف قيادة السيارة

هلا وزن إال فيما يباشره من نشاط يف بيئته اليت يعيش فيها، أما إذا ذهب إىل املدينة فينتظر .املدينةمنه ما ينتظر من سكان

ويستند هذا الفريق إىل ما يشري إليه املشرع املصري يف مذكرة املشروع التمهيـدي إىل ما يقضي به تقنني االلتزامات السويسري من إنقاص التعويض عدالة 237يف املادة

مما يعين قصد املشرع وجوب مراعاة . إذا كان اخلطأ يسريا، وكانت موارد املدين حمدودة .البسة للمسؤولالظروف امل

غاب عن زوجته لـضرورة، الزوج الذي وخترجيا على هذا الرأي ميكن القول بأن ومل يكن له أن حيمل زوجته إليه، فطلقت منه ألجل ذلك، ال ميكن أن يفـرض عليـه تعويض مساو لتعويض زوج آخر طلقت عليه زوجته لغيابه ومل يكن غيابه لضرورة، أو

. وجته إليه ومل يفعلكان قادرا على محل ز ومن خالل التأمل يف رأي كل فريق من الفريقني، يتبني أنه ال مانع من اجلمع بني

فيأخذ القاضي يف تقدير التعويض بعني االعتبار مراعاة الظـروف املالبـسة . املذهبنيوأن خاصـة . للزوجة املطلقة، والظروف اخلارجية املالبسة للزوج املطلق أو املطلق عليه

.224سليمان مرقس، المرجع السابق، ص: ينظر)1(

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

167

من ق م ج عن مراعاة هذه الظروف جاء مطلقا من غـري ختـصيص 131نص املادة على أن ال يركز على ظروف املسؤول بدرجة كبرية، وذلـك . للمضرور دون املسؤول

حىت ال يتخذ التعويض صورة العقوبة اخلاصة، بل يبقى يف معىن الترضية كمـا سـبق . )1(ذكره ها مراعاة حسن النية أو سوء-

إن مراعاة هذا العنصر يف تقدير التعويض فرع عن مراعـاة الظـروف املالبـسة . إال أن الكالم يف الظروف املالبسة مقصور على الظروف اخلارجية فقـط . للمسؤول

وإذا كان قد ترجح أنه ال مانع من أن يأخذ القاضي يف تقديره للتعويض مبراعاة الظروف ، ولكن يف حدود ضيقة، فإن األخذ ذا العنـصر يكـون اخلارجية املالبسة للمسؤول

بتحفظ أكرب، وذلك حىت حنافظ على طبيعة التعويض يف أنه ترضية للزوجـة املطلقـة فضال عن أن هناك خـالف فقهـي يف . للضرر، وليس عقوبة خاصة توقع على الزوج

وقـد يقـصره ، )2(مراعاة حسن النية أو سوءها عند تقدير التعويض يف املسائل املدنية .البعض على املسؤولية العقدية دون املسؤولية التقصريية

أخل بواجب اإلنفاق وطلقت عليه زوجته ومل يكن ذلك منـه الذي وعليه فالزوج بسوء نية بل كان لعسره أو لكثرة من يعوهلم ال ميكن أن يفرض عليه تعـويض بـنفس

مهاله أو تعنته يف عدم اإلنفاق مع تقدير التعويض على الزوج الذي طلقت منه زوجته إل ألنه وإن كان الضرر املادي للزوجة يف احلالني سواء فإن تضررها املعنوي وهي . يساره

ترى زوجها املوسر متعنت يف اإلنفاق عليها غري تضررها املعنوي عندما ترى زوجها ال ، لتحـصيل ينفق عليها لعسره وعدم قصده ذلك، فكان ال بد من تغاير تقدير التعويض

. الترضية املطلوبة يف كل حالة

. من هذا البحث148 تراجع ص)1(

(2)

. 540حسين عامر وعبد الرحيم عامر، المرجع السابق، ص: ينظر

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

168

: )1( مراعاة تغري الضرر-يقصد بالضرر املتغري ما يتردد بني التفاقم والنقصان بغري استقرار يف اجتاه بذاتـه، "

. )2("وقد حيدث تبعا لظرف طارئ بني فترة ارتكاب اخلطإ وحصول الضرر ه يتمثل يف كسر سـاقها النـاتج عـن فإذا كان الضرر الذي طلقت الزوجة ألجل

الضرب املربح، وعند مطالبتها بالتعويض كان الكسر قد تطور فأصبح أشد خطورة مما كان، وعند صدور احلكم كانت خطورته قد اشتدت وانقلب إىل عاهة مستدمية، مـن غري تقصري منها يف عالجه، فهذه عوامل جيب على القاضي مراعاا عند تقدير التعويض

ذي يفرضه على الزوج، فيقدر الضرر باعتبار أن الكـسر قـد انقلـب إىل عاهـة ال . )3(مستدمية

. إذن فالعربة عند تقدير التعويض تكون بيوم صدور احلكم، اشتد الضرر أو خـف أي أن التعويض جيب أن يتم على أساس احلالة اليت وصل إليها الضرر يوم احلكم، وعلى

سؤول، كما ال يدخل يف احلساب عند تقدير التعـويض مـا الضرر الذي تسبب فيه امل .)4(حيدث من اشتداد حالة الضرر بسبب ال يرجع إىل خطإ املسؤول

بل لقد ذهب الفقه اإلسالمي إىل أنه ال تطلب الدية وال يقدر العقل على اجلاين حىت ذا سرت اجلنايـة إىل فإ. )5(يتم برء اين عليه من اجلراح اليت أصيب ا، وتؤمن السراية

.أجزاء أخرى من البدن ضمنها اجلاين

محمد عبد الرحمن، مدى التعويض عن تغير الضرر في جسم المـضرور : يراجع في هذا العنصر (1)

. منشأة المعارف، اإلسكندرية . 2000وماله في المسؤولية المدنية، درط،

. 201مقدم سعيد، المرجع السابق، ص (2)

975، ص1السنهوري، المصدر السابق، ج: ينظر(3)

.31محمد عبد الرحمن، المرجع السابق، ص(4)

. 464، ص2السيد سابق، المرجع السابق، ج: ينظر (5)

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

169

وقد ال يتغري الضرر من يوم حدوثه إىل يوم صدور احلكم، ولكن يقع تغري يف سعر وهنا يـسلم الفقـه . النقد، كأن يرتفع أو ينخفض عما كان عليه يوم حدوث الضرر وهـو مـا . )1(احلكموالقضاء بوجوب تقدير التعويض وفقا لقيمة الضرر وقت صدور

إذا كان الضرر متغريا تعني على القاضي عنـد :"قضت به حمكمة النقض املصرية بقوهلا احلكم بالتعويض النظر يف هذا الضرر ال كما كان قد وقع، بل كما صار عليـه عنـد

مراعيا التغيري يف هذا الضرر ذاته من زيادة راجع أصلها إىل خطإ املـسؤول، أو . احلكمما كان سببه، ومراعيا كذلك التغيري يف قيمة الضرر بارتفاع مثن النقـد أو نقص كائنا

.)2("اخنفاضه، وبزيادة أسعار املواد الالزمة إلصالح الضرر أو نقصهاإن التقدير القضائي للتعويض يضمن ترضية الزوجـة بـصورة : وذا ميكن القول

أن ما ذكره فقهاء الشريعة مـن على. أفضل، مع عدم اإلضرار بالزوج ومراعاة ظروفه أرش مقدر وفق ماعرف بالتعويض احملدد سلفا ال مينع القاضي من الزيادة فيه إذا تطلبت . ترضية الزوجة ذلك، فقواعد الشريعة يف حفظ احلقوق وتوازا فيها كفيلة حبمل ذلك

عمليـة وبعد التعرف على تقدير التعويض يف التطليق للضرر يطرح السؤال عـن .تقديره يف التطليق باخللع، وهو ما سيتم اإلجابة عنه يف الفرع اآليت

: العوض الذي تلزم به الزوجة يف اخللع تقدير: الفرع الثاين

بالرجوع إىل ما ناقشه فقهاء الشريعة من مسائل يف تقدير العوض الـذي يأخـذه حالة اتفاق الزوجني علـى : ني رئيستني الزوج يف اخللع يتبني أنه ميكن التمييز بني حالت

ويف كل حالة إما أن تتسع سلطة القاضي وإمـا أن . عوض معني، وحالة اختالفهما فيه .تتقيد

. 11المرجع السابق، صأحمد شوقي، )1(

. 591حسين عامر وعبد الرحيم عامر، المرجع السابق، ص: ينظر)2(

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

170

اتفاق الزوجني على عوض معني: الفقرة األوىل

قد يتفق الزوجان على عوض معني، ويف هذه احلالة تتقيد سلطة القاضي إذا كانت وتتسع إذا كانت الزوجة مريضة مرض املوت أو كان العوض املتفـق الزوجة صحيحة،

ومبا أن األصل يف الزوجة أن تكون صـحيحة، ويف العـوض أن . عليه ذا طبيعة خاصة :يكون ذا طبيعة عامة فإنه ميكن تقرير النقطتني اآلتيتني

.األصل تقييد سلطة القاضي يف حالة االتفاق: أوال . لقاضي رغم االتفاقإمكان توسع سلطة ا: ثانيا

األصل تقييد سلطة القاضي يف حالة اإلتفاق: أوال

يتقرر أصل تقييد سلطة القاضي يف حالة االتفاق عندما تكون الزوجة صـحيحة، حبيث إذا اتفق الزوجان على عوض معـني، وكانـت . ويكون العوض ذا طبيعة عامة

ل اخللع مبا تراضى عليه هذان الزوجان، الزوجة غري مريضة مرض املوت حتدد مقدار بد . ولو زاد على مهر الزوجة

إذا : " من ق أ على أنه 54 وهذا هو اختيار املشرع اجلزائري، حيث نص يف املادة مل يتفق الزوجان على املقابل املايل للخلع حيكم القاضي مبا ال يتجاوز قيمة صداق املثل

إذا اتفق الزوجان على مقابل معني كان ما اتفقـا ، واملعىن فيه أنه "وقت صدور احلكم . عليه، ولو زاد على مهر الزوجة

ألن اتفاق الزوجني على . ويقف دور القاضي يف هذه احلالة عند إثبات هذا اإلتفاق . املقابل املايل يعفيه من أي تدخل يف تقدير العوض

ه مجهور الفقهاء الذين صرحوا جبواز ويتفق املشرع اجلزائري يف هذا مع ما ذهب إلي أخذ العوض املتفق عليه، قليال كان أو كثريا، وسواء جتاوز املهر الذي أعطـاه الـزوج

مل :"قال مالك . وهو قول املالكية والشافعية واحلنابلة . للزوجة أو ساواه أو كان أقل منه

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

171

فرق يف الفدية كانت وال :"وقال الشافعي . )1("أزل أمسع إجازة الفدية بأكثر من الصداق وال يستحب له أن يأخذ أكثر مما أعطاها، :"وجاء يف املغين . )2("أكثر مما أعطاها أو أقل

وقال . )4(وهو مذهب الظاهرية أيضا . )3("وهذا يدل على صحة اخللع بأكثر من الصداق . )5(احلنفية جبواز ذلك قضاءا

ن يكون بدل اخللع أكثـر ممـا بينما ذهب فريق آخر من الفقهاء إىل عدم جواز أ . )7( والشوكاين)6(أصدق الزوج زوجته، ومن بينهم األوزاعي

"[ فلا جناح عليهما فيما افتدت بـه : " ويستدل اجلمهور على مذهبهم بقوله تعاىل سواء كان قليال أو . فهو عام يف كل ما تعطيه الزوجة وتفتدي به نفسها ] 223البقرة

. )8(ثريا، وسواء كان مقداره بقدر ما أعطاها الزوج أو أكثر منه أو أقلك يف املرأة الـيت –رضي اهللا عنه – كما ميكن أن يستند قول اجلمهور إىل قضاء عمر . )9("اخلعها ولو من قرطهـا :"رفعها زوجها إليه، وكانت قد نشزت منه، فقال له عمر

يف خمالعة امرأة بعوض مشل ما دون عقـاص –ه رضي اهللا عن –وأيضا إىل قضاء عثمان ، ومل ينكر أحد من الصحابة على عثمان ذلك، فكان مبثابة إمجاع منهم على)10(رأسها

.368، ص23ج. ابن عبد البر، التمهيد)1(

. 197 ، 5ج. الشافعي، األم)2( . 247، ص7ج. ابن قدامة، المغني)3( . 241، ص10ج. ابن حزم، المحلى: ينظر)4(

. 91، ص2ج. الجصاص، أحكام القرآن: ينظر)5(

. 247، ص7ج. ابن قدامة، المغني: ينظر(6)

. 276، ص1ج. الشوكاني، الدراري المضيئة: ينظر (7)

. 141، ص3القرطبي، المصدر السابق، ج: ينظر(8)

. 470، ص2الطبري، المصدر السابق، ج: ينظر(9)

. ربط به شعر الرأسوالعقاص جمع عقصة وهو ما ي. 397، ص9ابن حجر، فتح الباري، ج(10)

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

172

. )1(جوازه ومن أقوى ما استدل به الفريق املخالف لقول اجلمهور ما أخرجه ابن ماجة أن النيب

وما . )2( زوجته حديقتها وال يزداد صلى اهللا عليه وسلم أمر ثابت بن قيس أن يأخذ من رواه الدار قطين من طريق أخرى أنه ملا قال النيب صلى اهللا عليه وسلم المـرأة ثابـت

أما الزيـادة :"أتردين عليه حديقته، فقالت نعم وزيادة، قال هلا النيب صلى اهللا عليه وسلم يـذهبون إىل )4(وهو االعتراض الذي جعل بعض املعاصـرين . )3("فال، ولكن حديقته

. ترجيح عدم جواز أخذ الزوج من زوجته أكثر مما أعطاها

والظاهر أن ترجيح أحد القولني يف هذه املسألة ال يرى فيه إىل النصوص أو اآلثـار هل هو رد ما خسره الـزوج . جمردة عن معىن آخر، يتمثل يف أساس التعويض يف اخللع

ارقه ؟ أم هو ترضية الزوج الذي قد فقد زوجتـه من صداق، ألن الزوجة أبت إال أن تف بغري رغبة منه وال سبب ؟

فإذا متعنا يف قول الفريق املخالف للجمهور جند بأنه إذا طالب الـزوج بعـوض يف حدود ما أصدق زوجته أجيب لذلك، على أساس أنه املبلغ الذي قد خسره، فال يذهب

وهذا يقودنا إىل . املرجحني للقول الثاين يف املسألة )5(هدرا على حد تعبري أحد الباحثني هو رد ما خسره الزوج من صداق يف – حسب هذا الفريق –أن األساس يف بدل اخللع

. عقد الزواج، إال أن يتنازل ويطلب ما دونه ويؤكد ذلك ما ذهب إليه بعضهم من أن البدل يف اخللع هو بدل يف مقابلة فسخ

. 247، ص7ج. ابن قدامة، المغني (1)

(2)

. 663، 1ابن ماجة، سنن ابن ماجة، ج .247، ص6الشوكاني، نيل األوطار، ج (3)

.193عبد الكريم زيدان، المفصل في أحكام األسرة، ص: ينظر(4)

.348، 2عبد القادر داودي، المرجع السابق، ج: ينظر(5)

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

173

. )1(على قدره يف ابتداء العقد كاإلقالة يف البيعالعقد، فلم يزد وإذا كان هذا هو املعىن يف بدل اخللع فإنه يتبني فيـه مناقـضة صـرحية لفلـسفة

فالصـداق هو منحة من اهللا للمرأة وتكرمي هلا، وليس مثنا هلا على . الصـداق وحكمته النـساء صـدقاتهن وآتـوا :"اإلطالق، وهو ما تفيده كلمة حنلـة يف قولـه تعـاىل

]. 4النساء"[نحلة كما أنه ال مينحه الزوج للزوجة يف مقابل أن تبقى معه أبد الدهر، حـىت إذا مـا

ال يقدر مبدة املعاشرة، وإمنا يذهب عمـره وينتـهي يف "ال، فهو . أرادت فراقه ردته إليه :" وهذا ما يستفاد من قوله تعاىل .)2("اللحظة األوىل اليت متكن الزوجة نفسها من الزوج ] .21النساء"[وكيف تأخذونه وقد أفضى بعضكم إلى بعض

: وإذا كان األمر كذلك فإنه ميكن أن تقرر النقاط اآلتية إن املعىن الذي شرع من أجله بدل اخللع هو ترضية الزوج الذي فقد زوجته بغري -

ويتخرج عليه أن مذهب اجلمهـور . ال سبب، ولكن مبقدار ال يضر بالزوجة رغبة منه و واملشرع اجلزائري راجح يف أنه إذا تراضى الزوجان على عوض معني جاز ولـو كـان

. زائدا عن مهر الزوجةويتخـرج عليـه أن . تقدير بدل اخللع مسألة منفصلة متاما عن مسألة الصداق -

أرجـح )3(نابلة واحلنفية يف جواز أخذ الزيادة من غري كراهة مذهب الشافعية وبعض احل . )4(من مذهب املالكية وبعض احلنابلة يف أنه وإن كان جائزا أخذ الزيادة فهو مكروه

، "وال تزداد :" يف قوله لثابت بن قيس -صلى اهللا عليه وسلم - ما روي عن النبـي - ل على أنه صلى اهللا عليه وسلم قد رأى أن يف فإنه حيم " أما الزيادة فال :"أو قوله لزوجته

(1)

. 247، ص7ن قدامة، المغني، جاب: ينظر . 2093، ص4محمد متولي الشعراوي، تفسير الشعراوي، ج (2) . 247، ص7وابن قدامة، المغني، ج. 265، ص 3الشربيني، المصدر السابق، ج: ينظر (3)

(4)

. 398، ص8المرداوي، المصدر السابق، ج. 73، ص3مالك، الموطأ، ج: ينظر

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

174

وإال فلماذا ال يكـون احلـديث . رد احلديقة كفاية لترضية ثابت فال حاجة إىل الزيادة أتردين :" حجة أيضا على عدم إنقاص العوض عن املهر، بدليل قوله صلى اهللا عليه وسلم

.، وهو مامل يقل به أحد من العلماء"عليه حديقته إمكان توسع سلطة القاضي رغم اإلتفاق على بدل اخللع : ثانيا

تتسع سلطة القاضي بشكل استثنائي يف حالة اتفاق الزوجني على عوض معني، وذلك يف حالة ما إذا كانت الزوجة مريضة مرض املوت، أو كان البدل املتفق عليه ميلك طبيعـة

: خاصة مما سيبني يف النقطتني التاليتني

: حالة الزوجة املريضة مرض املوت -1

إن خلع الزوجة املريضة مرض املوت كخلع الزوجة الصحيحة من جهـة وقـوع صـحيحة، –مرض املوت –املخالعة يف املرض : "جاء يف املغين . الفرقة به ولزوم العوض

زوجة أو مها مجيعا، ألنه معاوضـة، فتـصح يف املـرض سواء كان املريض الزوج أو ال .)1("كالبيع، وال نعلم يف هذا خالفا

ولكن يطرح السؤال عن العوض يف هذا اخللع، هل ميضي كما اتفق عليه الزوجان، ؟أم أنه خيضع لتقدير خاص

ـ ضة مـرض مبا أن املشرع اجلزائري مل يفرق بني الزوجة الصحيحة والزوجة املريبصيغة عامة فإن سلطة القاضي ستتسع يف األخذ بأحـد " الزوجان"املوت، وأتى بلفظ : اخليارين التاليني

إما أن يعترب أن إطالق املشرع للفظ الزوجني يعم حالة الصحة وحالـة مـرض ) أ املوت، فيقضي بأن ما اتفق عليه الزوجان من مقابل مايل هو العوض، وال عربة بكـون

.الزوجة مريضة مرض املوت

(1)

. 270، ص7ابن قدامة، المغني، ج

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

175

وإما أن يعترب أن حالة الزوجة املريضة مرض املوت هي من احلاالت املسكوت )ب من ق 222عنها، فيجد نفسه ملزما بالرجوع إىل الفقه اإلسالمي حبسب منطوق املادة

: حيث سيعمل سلطته يف األخذ بأحد املذاهب الفقهية اآلتية. أثلث التركة أو بدل اخللع أو نصيبه : للزوج األقل من ثالثة مقادير : ب احلنفية مذه-

ثلث : وإن كانت وفاا بعد العدة فله األقل من مقدارين . من املرياث إن ماتت يف العدة . )1(التركة أو بدل اخللع

يا لنصيبه من املرياث أن للزوج بدل اخللع ما كان مساو : مذهب املالكية واحلنابلة - . )2(أو أقل منه، فإن زاد عنه مل يستحق الزيادة، وردها إن كان قد قبضها

الزوج يستحق بدل اخللع ما كان مساويا ملهر املثل، فإن جتاوزه : مذهب الشافعية - . )3(حسبت تلك الزيادة من ثلث التركة، ويرد منها ما زاد عن الثلث

، )4(خلع الزوجة املريضة مرض املوت كالزوجـة الـصحيحة : مذهب الظاهرية - .أي ال تأثري لوصف مرض املوت على تقدير العوض عندهم. سواء بسواء

إذن فاتساع سلطة القاضي يف حالة الزوجة املريضة مرض املوت هو اتساع قاصـر حـد من ق أ ج على هذه احلالة أو األخـذ بأ 54على الترجيح بني تطبيق نص املادة . املذاهب الفقهية يف الشريعة اإلسالمية

حالة اإلتفاق على عوض ذي طبيعة خاصة: ثانيا

من ق أ يعين مشولـه 54يف املادة " املقابل املايل " إن إطالق املشرع اجلزائري للفظ العوض الذي فيه غرر، العوض غري املتقوم، واإلتفاق: هلذه األنواع اليت ستذكر، وهي

. 82-81، ص4زين بن إبراهيم، المصدر السابق، ج: ينظر)1(

. 355، ص2الدردير، الشرح الكبير، ج: ينظر)2(

. 419، ص8 المرداوي، المصدر السابق، ج . 265، ص3الشربيني، المصدر السابق، ج: ينظر)3(

. 218، ص10ابن حزم، المصدر السابق، ج: ينظر)4(

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

176

. أن يكون العوض هو إرضاع الولدعلى إال أنه إذا كان نص املشرع يتحمل هذه األنواع من حيث جواز انعقاد اخللع عليها

حيـث . فإن اإلشكال يبقى قائما يف تقدير بدل اخللع يف حالة ما إذا مل يـتم حتـصيله ـ ذاهب سريجع القاضي إىل الفقه اإلسالمي، والذي سيجد فيه اختالفا كـبريا بـني امل

مما يفتح اال واسعا أمامه يف إعمال سلطته يف األخذ بأحد تلك املذاهب، أو . الفقهية .اجلمع بينها إن أمكن، للخروج بتقدير بدل اخللع

: العوض الذي فيه غرر -1

وهو يشمل العوض . ذهب مجهور الفقهاء إىل أنه يصح اخللع على عوض فيه غرر . املقدور على تسليمهاهول والعوض غري

: العوض اهول ) أ

قد ختالع الزوجة نفسها على عوض جمهول، وذلك مثل اإلتفاق على ما يف رصيدها وهنا ذهب فقهاء املذاهب األربعة إىل جواز انعقاد اخللع عليـه، . يف البنك دون حتديد

جـاء يف كـشاف . صورةعلى خالف الظاهرية الذين ذهبوا إىل فساد اخللع يف هذه ال . )1(..."ويصح اخللع باهول، وباملعدوم الذي ينتظر وجـوده :"القناع يف الفقه احلنبلي

ومن خالع على جمهول فهو باطل ألنه ال يدري هو ما جيب :"وجاء يف احمللى البن حزم .)2("له عندها، وال تدريه هي، فهو عقد فاسد ا جاز اخللع من غري عوض فألن جيوز بعوض ويستدل اجلمهور على مذهبهم بأنه إذ

وأن املعاوضة يف اخللع ال يصح أن تقاس باملعاوضة يف البيع لعدم متحضها . )3(جمهول أوىل . )4(فيصح مع كون العوض جمهوال كعقد النكاح فإنه يصح مع جهالة املهر. فيه

. 222، ص 5 البهوتي، كشاف القناع، ج)1( . 243، ص 10 ابن حزم، المصدر السابق، ج)2( . 253، ص 7ابن قدامة، المغني، ج: ينظر)3(

. 183 عامر سعيد الزيباري، المرجع السابق، ص)4(

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

177

ة إىل أنـه جيـب فذهب الـشافعي . إال أن الفقهاء اختلفوا فيما يلزم فيه من مقدار وذهب أبو حنيفة ومالك وأمحد إىل أنـه إذا . الرجوع إىل مهر املثل عند جهالة العوض

وجدت الزوجة ما التزمت به من بدل جمهول دفعته إىل زوجها، وإن مل جتده فالشـيء .)1(للزوج عند املالكية، وتدفع له أقل ما يصدق عليه اسم اجلمع عند احلنابلة واحلنفية

:العوض غري املقدور على تسليمه ) ب

ومثال ذلك أن ختالعه على . قد يتفق الزوجان على عوض غري مقدور على تسليمه وهنا اتفق فقهاء املذاهب األربعة أيضا علـى . حليها الضائع، أو على سيارا املسروقة

.جواز انعقاد اخللع على مثل ذلكفذهب املالكية إىل أنه إن استطاعت . ج من عوض إال أم اختلفوا فيما يكون للزو

وذهب احلنفية إىل . )2(الزوجة سلمت املطلوب، وإال فال شيء للزوج، ويقع الطالق بائناوذهـب . )3(أنه على الزوجة أن تسلم للزوج عني العوض، فإن عجزت فعليها قيمتـه

. )4(سليم املطلـوب لـه الشافعية إىل أنه يرجع الزوج عليها مبهر املثل إذا مل تقدر على ت إن استطاعت سلمت املطلوب، وإال وجب عليها أن تعطيه أقل ما يتناوله :وقال احلنابلة

. )5(العوض املطلوبويف عصرنا احلايل يظهر أنه مما ميكن أن يكون للزوج يف عوض اخللع الذي انعقـد

يء مؤمنا، فإنه قدعلى ضائع أو مسروق املبلغ العائد من التأميـن، إذا كان ذلك الش

. 201، ص 5الشافعي، األم، ج: ينظر (1)

. 149، ص3 الكاساني، المصدر السابق، ج

. 348، ص2 الدردير، الشرح الكبير، ج

. 253، ص 7 ابن قدامة، المغني، ج

. 520، ص2الدردير، الشرح الصغير، ج: ينظر (2)

.224، ص 4ابن الهمام، فتح القدير، ج: ينظر(3)

. 201، ص5الشافعي، األم، ج: ينظر(4)

.201 ص،3البهوتي، الروض المربع، ج: ينظر(5)

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

178

. جيمع بني أقوال األئمة يف مثل هذه احلالة : العوض غري متقوم -2

وذلك مثل أن ختالعه على مخر أو خمدرات أو غري ذلك مما ليس مبعترب شرعا يف حق . املسلمني، فإن الفقهاء متفقون على وقوع الفرقة ذا اخللع

فذهب أبو حنيفة ومالك وأمحـد . فيما يستحقه الزوج من عوض ولكنهم اختلفوا إىل أنه ال يستحق الزوج شيئا من هذا اخللع، وذلك ألنه ال وجـه إلجيـاب العـوض

كمـا ."املسمى، لكونه غري متقوم حبق املسلمني، وال إلجياب غريه لعدم التزام الزوجة به إسقاط امللك قـد يكـون ، و )إسقاط ملك النكاح (أن اخللع من جانب الزوج إسقاط

بعوض وقد يكون بغري عوض، فإذا ذكر بدال ال يصلح عوضا يف حق املـسلمني فقـد وإن خالعها على :"جاء يف املغين. )1("رضي باإلسقاط بغري عوض، فال يستحق عليه شيئا

حمرم يعلمان حترميه كاخلمر واخلرتير وامليتة فهو كاخللع بغري عوض، ال يستحق الـزوج وذهب الشافعي إىل أنه جيب للزوج يف . )2(..."شيئا، وبه قال مالك وأبو حنيفة املخالع

لو خالع مبجهـول، :"جاء يف مغين احملتاج . هذه احلالة مهر املثل، يرجع به على الزوجة كأحد هذين العبدين، أو مخر معلومة مما ال ميلك، بانت مبهر املثل، ألنه املراد عند فساد

. )3("العوض اإلتفاق على أن يكون العوض هو إرضاع الولد-3

اتفق مجهور الفقهاء من املذاهب األربعة على أنه يصح أن ينعقد اخللع على إرضاع وسواء يف ذلك حـددت . ألن الرضاعة مما يصح االستئجار عليها . املختلعة ولد املخالع

املعتربة شـرعا، وهـي وإذا مل حتدد فتصرف إىل مدة الرضاع . مدة الرضاع أم مل حتدد . سنتان

.195عبد الكريم زيدان، المفصل في أحكام األسرة، ص (1)(2)

. 261، ص7ابن قدامة، المغني، ج

(3) .265، ص3الشربيني، المصدر السابق، ج

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

179

واختلف الفقهاء يف مقدار ما يستحقه الزوج إذا مل تف الزوجة مبا التزمت به، ملوت .الولد أو ملوا أو جلفاف لبنها أو ألي سبب آخر

فذهب احلنفية واحلنابلة إىل أن الزوج يرجع عليها بأجرة املدة املتبقية من الرضـاع فإذا كان سبب عدم الوفاء هو موا رجع الـزوج علـى . رة املثل ويكون احلساب بأج . )1(تركتها بتلك القيمة

الزوجـة ( وفرق املالكية بني أن يكون سبب عدم الوفاء عائدا إىل الرضيع أو إىل أمه ففي حالة موت الولد قبل إمتام مدة الرضاعة فإنه ليس للـزوج أن يطالـب ). املختلعة

ا يف حالة موت األم قبل استيفاء املدة، أو انقطاع لبنها فإن للزوج أم. الزوجة بأي شيء . )2(أن يرجع على تركتها، أو عليها بأجرة املدة املتبقية

. أما الشافعية فقد ذهبوا يف أحد قوليهم إىل نفس ما ذهب إليه احلنفيـة واحلنابلـة م جعلوا للزوج يف حالـة وذهبوا يف القول اآلخر إىل نفس ما ذهب إليه املالكية، إال أ

موت الولد وعدم رجوعه على الزوجة حسب القول الثاين احلق يف أن يأيت بولد غـريه . )3(يستويف بقية املدة

فيتبني أن اخلالف بني األئمة إمنا هو يف حالة موت الولد، ال يف حالة موت األم أو اب يف ذلك لعدم إلزامه الزوجةولعل مذهب املالكية هو األقرب إىل الصو. انقطاع لبنها

. أمرا خارجا عنها إذن فاتفاق الزوجني على عوض معني يلزم عنه تقييد سلطة القاضي يف تقدير هـذا العوض، ما مل تكن الزوجة مريضة مرض املوت أو كان العوض ذا طبيعة خاصة، فتتسع

.سلطة القاضي يف هاتني احلالتني بوجه نسيب

.139، ص3والبهوتي، الروض المربع، ج . 218، ص4ابن الهمام، فتح القدير، ج: ينظر (1)

. 358، ص2الدسوقي، المصدر السابق، ج: ينظر(2)

.201، ص5الشافعي، األم، ج: ينظر(3)

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

180

حالة اختالف الزوجني يف العوض : نية الفقرة الثا

ويف هذه احلالـة إمـا أن . قد يتفق الزوجان على اخللع، ولكن خيتلفان يف العوض فتنحـصر سـلطة . يكونا قد اتفقا سابقا مث اختلفا بعد ذلك، أو مل يكونا اتفقا أصـال

: كما سيبني فيما يلي.القاضي يف الصورة األوىل، وتتسع يف الثانية تقييد سلطة القاضي يف حالة االختالف مع وجود اتفاق سابق : أوال

من ق أ على هذه احلالة، مما يلزم عنه رجوع 54 مل ينص املشرع اجلزائري يف املادة .القاضي إىل الفقه اإلسالمي، الستنباط أحكامها

بينهما ولكنهما خمتلفان فإذا رفع إىل القاضي أن الزوجني متفقان على أنه قد مت خلعيف مقدار العوض الذي ختالعا عليه أو يف جنسه أو صفته أو تأجيله أو حلولـه تقيـدت سلطته يف احلكم وفق ما ذهب إليه فقهاء املذهب األربعة بوقوع اخللع، وذلك إلقـرار

. الزوج به، وموافقة الزوجة عليهحلنفية واملالكية واحلنابلة مـن أن كما تتقيد سلطته يف احلكم وفق مذهب مجهور ا

القول يف هذه احلالة هو قول الزوجة إذا حلفت، ألن األصل براءة ذمتها إال فيما تقر به، البينة علـى املـدعي "وهذا هو ما يعنيه احلديث . وأما ما تنكره فال يثبت عليها إال ببينة

لو اختلفا يف مقدار اجلعـل :"جاء يف البحر الرائق يف فقه احلنفية". واليمني على من أنكر بعد اإلتفاق على اخللع، أو قالت اختلعت بغري شيء فـالقول قوهلـا، والبينـة علـى

وذكر الدردير يف الـشرح . )1("ولو اختلفا يف مقدار العوض فالقول هلا عندنا ...الزوج حلفت على طبق دعواها ونفي –أي العوض –إن تنازعا يف قدره أو يف جنسه :"الصغريوصـرح يف . )2("الزوج، وكان القول هلا بيمني، وبانت على مقتضى دعـواه دعوى

. 94، ص4زين بن إبراهيم بن بكر، البحر الرائق، ج (1)

. 533، ص2الدردير، الشرح الصغير، ج (2)

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

181

فإن اتفقا على اخللع واختلفا يف قدر العوض أو جنسه أو حلولـه أو تأجيلـه أو :"املغين . )1("صفته فالقول قول املرأة

وذهب الشافعية إىل أنه يتحالف الزوجان يف هذه احلالة، فإذا حتالفا سقط املسمى، وإن اختلفا يف قدر العوض أو يف عينه أو :"جاء يف املهذب للشريازي . وجب مهر املثل و

يف تأجيله أو يف تعجيله حتالفا، ألنه عوض يف عقد معاوضة، فتحالفا فيه على ما ذكرناه . )2("يف البيع، فإذا حتالفا مل يرتفع الطالق، وسقط املسمى، ووجب مهر املثل

رده الشريازي بأن التحالف يف البيع يقتضي فـسخ العقـد ونوقش الدليل الذي أو وبذلك يترجح مذهب اجلمهور يف أن القول للزوجة . )3(واخللع ال ميكن أن يلحقه فسخ

. إذا حلفت اتساع سلطة القاضي يف حالة االختالف مع عدم وجود اتفاق سابق: ثانيا

ضي ألجل اختالفهما يف املقابل املـايل تتمثل هذه احلالة يف ارتفاع الزوجني إىل القا وذكرهـا . وهي حالة مل يصرح ا فقهاء الشريعة اإلسـالمية . مع اتفاقهما على اخللع ؟فكيف يقدر القاضي بدل اخللع يف هذه احلالة . قانون األسرة اجلزائري

تتسع سلطة القاضي يف تقدير بدل اخللع هنا وفق ما نص عليه املشرع اجلزائري يف إال أنه وإن كان املشرع قد أعطى للقاضي سلطة معتربة يف تقدير بدل . من ق أ54املادة

اخللع يف هذه احلالة فقد قيده يف احلد األعلى هلذا البدل، جبعله يف حدود قيمة صـداق إذا مل يتفـق :" من ق أ علـى أنـه 54املثل وقت صدور احلكم، حيث نص يف املادة

ايل للخلع حيكم القاضي مبا ال يتجاوز قيمة صداق املثل وقـت الزوجان على املقابل امل ". صدور احلكم

(1)

. 274، ص7ابن قدامة، المغني، ج (2)

.76، ص2الشيرازي، المصدر السابق، ج

(3) .274، ص7ابن قدامة، المغني، ج: ينظر

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

182

ترضية الزوج بتمكينه مـن : وهو اجتاه صائب من املشرع، جيمع فيه بني ثالثة أمور وعدم اإلضـرار . إعادة احلال إىل ما كانت عليه من الناحية الظاهرة إذا أراد أن يتزوج

وتقييد سلطة القاضي يف جهة احلـد . ع به يف هذا التقدير بالزوجة اليت ستجد عدال تقتن .األعلى للعوض، حىت يكون حمايدا بدرجة أكرب

كما أن ضبط املشرع اجلزائري للحد األعلى للعوض يف حالة الترافع للقاضي جبعله يف حدود قيمة صداق املثل يتوافق مع مذهب الشافعي، الذي جنده كثريا ما يأخذ ـذه

. يف تقدير بدل اخللعالقيمة ويأيت هذا التقدير خمالفا لبعض قرارات احملكمة العليا يف السابق، حيث كانت تذهب

. )1(إىل أن للقضاة السلطة املطلقة يف تقدير بدل اخللع، بناء على الصداق املعجل سيعتمد على املعيار الشخـصي، –ال شك – مث إن القاضي يف تقديره هلذا البدل

لذي يراعي جانب الزوجني، من حيث احلالة املادية، ومن حيث احلالة االجتماعية اليت ا . كانا عليها قبل اخللع

أن يقـال -وبناء على ما ذكر يف حالة االتفاق – وأما يف الفقه اإلسالمي فإنه ميكن

يد عن قيمة أحدمها يقيد سلطة القاضي يف تقدير هذا البدل مبا ال يز :بأن يف املسألة قولني السلطة يطلق للقاضي -وهو قول اجلمهور -واآلخر . الصداق الذي قدمه الزوج لزوجته

يف تقدير هذا البدل فيزيده عن قيمة الصداق أو ينقصه عنها أو يساويها حبسب ما يراه .هو، وال يقيده يف ذلك إال بتحصيل ترضية الزوج مبا ال يضر بالزوجة

القاضي يف تقدير العوض يف اخللع تتقيد بشكل كبري إذا ومما سبق يظهر بأن سلطة من حيث أا ال تتسع بـشكل . ما قورنت بسلطته يف تقدير العوض يف التطليق للضرر

ذكره بلحاج العربي، مبـادئ االجتهـاد . 35، ص 1، ج 1968، م أ، سنة 22/5/1968 ع، غ م، م )1(

.93القضائي، ص

.……………………………………………….………سلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجةسلطات القاضي اتجاه حق الزوجة: الفصل الثاني

183

واضح إال يف حالة االختالف يف العوض مع عدم اإلتفاق مسبقا، أو تتسع بشكل قاصر . اق على العوضعلى الترجيح بني مذاهب الفقه اإلسالمي يف بعض حاالت اإلتف

وذا يتبني بأن تقرير التعويض وتقديره، سواء منه الذي يعطى للزوجة يف التطليـق وملا كان يستند . للضرر، أو الذي تلزم به الزوجة يف اخللع، إمنا يقوم على أساس الترضية ان اخللع وملا ك . على الضرر يف حالة التطليق للضرر احتاج األمر إىل أن جيعل بيد القضاء

ال حيتاج يف أصله إىل إذن القاضي جعل تقدير العوض فيه إىل اتفاق الزوجني، إال مـا . كان من حاالت االختالف فيه أو حاالت سقوطه

وعليه فإنه ميكن القول يف خالصة هذا الفصل بأن حق الزوجة يف فـك الرابطـة سواء كـان . تباطا واسعا يرتبط بالقضاء ار – وعلى خالف حق الزوج فيها –الزوجية

أو غري الزم يف ابتداءه، مثـل التطليـق . وجود القاضي الزما فيه، مثل التطليق للضرر إذ أن ما قد حيدث من خالف يف بعض متعلقات اخللع جيعل رفعه إىل القاضـي . باخللع

. أمرا الزماه من حيث كما أن يف توقف حق الزوجة على القضاء محاية هلذا احلق، سواء يف أصل

أن القاضي قد يقوم مقام الزوج يف التطليق، أو يف بعض متعلقاته كتقرير التعويض لصاحل .الزوجة، أو إسقاطه عنها يف اخللع، أو إنقاصه إىل ما ال يضر ا فيه

184

الخاتمة الخاتمة الخاتمة الخاتمة

أقصى حـد ممكـن، ة الزوجية إىلتقرار احلياس على ا اإلسالمية ةشريع ال تحرص احملافظة عليـه كـثريا مـن أجل من ت، سن اه ذلك غاية ومقصدا من مقاصد توجعل

ـ وحـسم أنه ملا كان سد باب الفرقة من كل وجه إال. األحكام والتنظيمات بباأس نظام اإلسالم أقر يةالزوج رباط كعن ف ينجمأشد مما ينتج أضرارا بالكلية التوصل إليها

.خاص بأسلوب ميارسه ،النظام هذا حظا يفالزوجني منالطالق، وجعل لكل واحد ه أن من حيث ،حـق الزوجة يف فك الرابطة الزوجية حق معترف به شرعا وقانونا ف

أكـد يستند إىل أدلة شرعية راجحة وقوية، تثبته وفق ما بينه فقهاء الشريعة اإلسالمية، و يقوم يف شرعيته علـى و . من قانون األسرة 54 و 53 املادتني عليه املشرع اجلزائري يف

:" أساس مقاصدي معترب، يتمثل يف رفع الضرر يف حاالت التطليق لضرر، وفق قوله تعاىل ال :" ، وقوله صلى اهللا عليه وسلم ]229البقرة " [فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان

زوج يف الطالق يف حالة التطليق باخللع، وفق ويتمثل يف املماثلة حلق ال ". ضر وال ضرار ]. 228البقرة " [ ولهن مثل الذي عليهن بالمعروف: "قوله تعاىل

وحق الزوجة يف حل عقد الزواج حق قضائي بصفة غالبة، حيث يلزم االرتفاع إىل خللع عند عدم االتفاق عليه القاضي يف التطليق للضرر يف مجيع األحوال، ويف التطليق با

. أو على بعض متعلقاته، والغالب عدم االتفاق عليه، لندرة من يوافق زوجته على اخللع وما توقف حل عقد الزواج بإرادة الزوجة على القضاء إال حفاظا على حقها فيه، سواء

كما أن يف توقف حـق . يف إمضائه، أو يف بعض ما يتعلق به، كمسائل التعويض مثال لزوجة يف الفرقة على القضاء حتقيق للتوازن بني إجابة الزوجة لطلبها من جانب واحلفاظ ا

على بقاء الرابطة الزوجية ومحاية مصلحة الزوج كطرف يف عقد الزواج املرد حله مـن .جانب آخر

185

يسفر عن جمموعـة مـن إن البحث يف حق الزوجة يف فك الرابطة الزوجية وهذا :ميكن توضيحها يف النقاط اآلتيةاليت نتائجال

وما جعل للرجل دون املرأة هو . عبارة غري دقيقة " الطالق بيد الرجل " إن عبارة * .، وليس الطالق مبا هو حل عقد الزواج فقطكلمة الطالق

عدم منح الزوجة نفس أسلوب الزوج يف حل عقد الزواج إمنا يرجع إىل قاعـدة * وهـو . الغرم بالغنم بوجه أصلي، وإىل إمكان تسرع املرأة يف إيقاع الفرقة بوجه ثانوي

. يهدف يف جممله إىل احلفاظ على بقاء الرابطة الزوجية إىل أقصى حد ممكن مع الفقه اإلسالمي يف أغلب احلـاالت – بوجه عام –شرع اجلزائري يتوافق امل *

وما تفرد به املشرع من حاالت فإمنا تأول فيها . من ق أ 54و 53اليت أثبتها يف املادتني وهي حاالت قد يكـون مـن . باجتهاده أن فيها من الضرر ما جيعلها موجبة للتطليق

. الراجح إعادة النظر يف بعضها مييل كل من التنظيمني اإلسالمي والقانوين إىل تقييد حق الزوجة يف حالة التطليق *

إىل إطالق يف حني أما يذهبان . - وإن اختلفا يف بعض مظاهر هذا التقييد -للضرر ويزيد الفقه اإلسالمي تأكيد هـذا . يف اخللع من حيث عدم اشتراط أي شرط فيه هاحق

. املذكورة يف تقرير البحثاالتساعن خالل مظاهر اإلطالق يف حالة اخللع ميتمتع القاضي بسلطة واسعة يف حالة التطليق للضرر، سواء يف تقدير الضرر أو يف *

التوسع مع إلزامية توقف حق الزوجة يف التطليق للضرر على عملية إثباته، ويتناسب هذا . القضاء

يف حالة التطليق باخللع، ويكون تدخله الزما فيه – استثناء –قد يتدخل القاضي * مضائه، كما يف حالة رفض الزوج للخلع، أو انعدام أهلية أحد الزوجني أو نقصها، أو إل

.عدم قدرة الزوجة على دفع العوض. حق الزوجة يف التعويض فضال عن التطليق للضرر حق معترف به شرعا وقانونا *

ويلزم القاضي االعتناء جيدا بتقرير هذا التعويض يف. سواء كان الضرر ماديا أو معنويا

186

. مسائل التطليق للضرر

يف حالة ما إذا ثبـت لـدى قد يتحول التطليق باخللع إىل تطليق للضرر، وذلك * التطليق للضرر، يوجب هلا احلق يف سبب لكان اختالع الزوجة من زوجها القاضي بأن

القاضي أن حيكم بإسقاط بـدل ويف هذه احلالة يتعني على .كره زوجها هلا و بسبب أكما أنه قد حيكم بإسقاط هذا البدل يف حالة ما إذا كانت الزوجة املختلعة صغرية . اخللع

. أو سفيهة أو جمنونة

أن حيثمن ،ير التعويض بني التطليق للضرر والتطليق باخللع دخيتلف األمر يف تق * تقـديره يف أصـلي يف بوجه قيد، وتت يف التطليق للضرر يف تقديره تتسع سلطة القاضي . هذا األخريالف يف، إال ما كان من حاالت االختالتطليق باخللع

يتأكد من خالل هذا البحث بأن املالكية واحلنابلة هم أكثر املذاهب توسـعا يف * لف مجهـور احلنفيـة، حق الزوجة يف فك الرابطة الزوجية، ويقابلهم يف االجتاه املخـا

متـت ويدل على ذلك مجلة من املسائل الـيت . ويتوسط بني الفريقني مجهور الشافعية . حق الزوجة يف التطليق لعدم اإلنفاق، وللغياب -: ذكر منها ي. البحث مناقشتها يف هذا

أثـر -. إمكان انعقاد اخللع بغري عوض -. حق الزوجة يف التطليق ألي ضرر شرعي - سلطة احلكمني يف -. بطالن شرط الرجعة يف اخللع -. ط حقوق الزوجية اخللع يف إسقا

خلع الزوجة بسبب عـضل -. خلع الويل عن الصيب وانون -. التفريق بني الزوجني ...زوجها هلا

الصريح من املشرع اجلزائري حبق الزوجة يف فك الرابطة الزوجية، االعترافرغم * من ق أ فإنه قد يكون من 54علقتني ذا احلق، ال سيما املادة ورغم تعديله للمادتني املت

: الراجح معاودة مراجعة هاتني املادتني، مبراعاة النقاط اآلتية .53 من املادة 8 و 7 و 6دراسة إمكان التخلي عن الفقرات - ، بشكل ختتفي معه تلك القيود اليت قد53 من املادة 5 و 1 إعادة صياغة الفقرات -

187

بشكل ،1لتطليق لعدم اإلنفاق يف الفقرة عادة تنظيم حالة ا إو. من الراجح إلغاؤها يكون .القاضي يفرق بني حاليت اإلعسار واليسار، ويشري إىل ترك تقدير مدة إمهال الزوج إىل

النص على آثار اخللع بشكل واضح، وقاطع للخالف الذي سيجده القاضـي عنـد - . حاالت سقوط العوض عن الزوجة يف اخللعوكذلك. اللجوء إىل الفقه اإلسالمي

ال واسعا للبحـث يف حقـوق البحث يف حق الزوجة يف الفرقة يفتح ا نإو اذه

دنيـة وعلى مستوى املسائل امل ، خاصة الشخصية األحوال على مستوى ،أخرى للمرأة … املرأة، مرياث املرأة ، وشهادة:عامة، ومن ذلك مثال

لزوجة يف فك الرابطـة الزوجيـة اجتاه حق ا كما أن احلديث عن سلطات القاضي ال الشخـصية السلطة التقديرية للقاضي يف خمتلف مسائل األحو يبعث على البحث يف

. األخرى

188

المصادر والمراجعالمصادر والمراجعالمصادر والمراجعالمصادر والمراجع

القرآن الكـريـم :أوال

يف العلم الشرعي: ثانيا

كتب التفسري-1

.، الدار التونسية للنشر1984ابن عاشور حممد الطاهر، تفسري التحرير والتنوير، درط، -

.ابن العريب أبو بكر حممد بن عبد اهللا، أحكام القرآن، درط، د ت ط، دار املعرفة، بريوت -

، حتقيق عبد الرزاق املهدي، 2002، 2 الفداء إمساعيل، تفسري القرآن العظيم، طابن كثري أبو -

. دار الكتاب العريب، بريوت

. ، دار إحياء التراث العريب، بريوت1405اجلصاص أبو بكر أمحد، أحكام القرآن، درط، -

. هرالشعراوي حممد متويل، تفسري الشعراوي، درط، د ت ط، جممع البحوث اإلسالمية، األز -

.، دار الكتاب العريب، مصر1967، 3القرطيب أبو عبد اهللا حممد، اجلامع ألحكام القرآن، ط -

كتب احلديث -2

.البخاري أبو عبد اهللا، اجلامع الصحيح، درط، د ت ط، دار اهلدى، اجلزائر -

. ، دار املعارف، مصر 1980 ابن حنبل أمحد، مسند أمحد، درط، -

.مد، سنن ابن ماجة، درط، د ت ط، دار الفكر، بريوتابن ماجة ابن عبد اهللا حم -

.، مكتبة دار الباز، مكة املكرمة1994البيهقي أبو بكر أمحد، السنن الكربى، درط، -

. الترمذي أبو عيسى حممد، سنن الترمذي، درط، د ت ط، دار احياء التراث العريب -

، دار الكتب العلميـة، 1990، 1احلاكم أبو عبد اهللا حممد، املستدرك على الصحيحني، ط -

.بريوت

.، عامل الكتب، بريوت 1986، 4الدار قطين علي بن عمر، سنن الدار قطين، ط -

مسلم أبو احلسن، صحيح مسلم بشرح النووي، درط، د ت ط، دار إحياء التراث العـريب، -

. بريوت

189

.، دار اآلفاق اجلديدة، بريوت1983، 3مالك بن أنس، املوطأ، ط -

، حتقيق عبد الفتاح أىب غدة، مكتـب 1986، 2 الرمحن، سنن النسائي، ط النسائي أبو عبد -

.املطبوعات اإلسالمية، حلب، سوريا

.، د ت ط، مطبعة عيسى البايب1ابن األثري، النهاية يف غريب احلديث ط -

كتب الفقه وأصوله وقواعده -3

:القدمية ) أ

.ة املعارف، الرياض، مكتب1405 ، 2إبراهيم بن حممد بن سامل، منار السبيل،ط -

.، دار الفكر، بريوت 1412أبو احلسن املالكي، كفاية الطالب، درط، -

. ، املكتب اإلسالمي، بريوت1400أبو إسحاق إبراهيم بن مفلح، املبدع، درط، -

. ، دار الكتب العلمية، بريوت1418، 1أبو حيي زكريا األنصاري، فتح الوهاب، ط -

، 2لداين يف تقريب املعاين شرح رسالة أيب زيد القريواين، ط اآليب صاحل عبد السميع، الثمر ا -

.، مطبعة مصطفى بايب احلليب وأوالده، مصر1944

. ، دار املعرفة، بريوت1386، 1ابن تيمية تقي الدين أمحد، الفتاوى الكربى، ط -

. ، وزارة الشؤون اإلسالمية، السعودية1418ابن تيمية، السياسة الشرعية، درط، -

. القوانني الفقهية، درط، د ت ط، لبنان ابن جزي، -

، 1397ابن حجر شهاب الدين أمحد العسقالين، فتح الباري شرح صحيح البخاري، درط، -

.دار املعرفة، بريوت

. ابن حزم أبو حممد علي، احمللى، درط، د ت ط، دار اآلفاق اجلديدة، بريوت -

درط، د ت ط، حتقيق موفق بن عبـد ابن الصالح أبو عمر عثمان، أدب املفيت واملستفيت، -

. اهللا، دار الوفاء، اجلزائر

.، املقدمات املمهدات، درط، د ت ط، مطبعة السعادة، مصر)اجلد( ابن رشد -

. ، دار الشريفة1989، بداية اتهد واية املقتصد، درط، )احلفيد( ابن رشد -

.الفكر، بريوت، دار 1386، 2ابن عابدين حممد أمني، حاشية ابن عابدين، ط -

.، دار الفاروق احلديثة، مصر 1999، 1ابن عبد الرب، التمهيد، ط -

190

.، دار الكتب العلمية، بريوت 1407، 1ابن عبد الرب، الكايف يف فقه أهل املدينة، ط -

.، دار الفكر، بريوت 1405، 1ابن قدامة عبد اهللا بن أمحد، املغين، ط -

، املكتـب 1990، 5 فقـه اإلمـام أمحـد، ط ابن قدامة أبو حممد موفق الدين، الكايف يف -

.اإلسالمي، بريوت

1986، 14 عبد القادر األرنـاؤوط، ط –ابن القيم، زاد املعاد، حتقيق شعيب األرناؤوط -

.مؤسسة الرسالة، بريوت

، مطبعة مصطفى البـايب 1970، 1ابن اهلمام كمال الدين بن عبد الواحد، فتح القدير، ط -

.احلليب، مصر

، مكتبة الرياض، 1390منصور بن يونس، الروض املربع شرح زاد املستنقع، درط، البهويت -

.السعودية

، د ت ط، مطبعـة االسـتقامة، 3اجلزيري عبد الرمحن، الفقه على املذاهب األربعـة، ط -

.القاهرة

، دار الفكر، 1966، 2احلصفكي حممد عالء الدين، الدر املختار شرح التنوير األبصار، ط -

.بريوت

، مطبعـة 1328 ،1طاب أبو عبد اهللا حممد، مواهب اجلليل لشرح خمتصر خليـل، ط احل -

.السعادة، مصر

.اخلرشي أبو عبد اهللا حممد، شرح اخلرشي على خمتصر خليل، درط، د ت ط، بريوت -

.، املكتب اإلسالمي، بريوت 1403، 3اخلرقي أبو القاسم، خمتصر اخلرقي، ط -

.تبة عيسى البايب، مصر، مك1981خليل، خمتصر خليل، درط، -

الدردير أبو الربكات أمحد، الشرح الكبري على خمتصر اخلليل، امش حاشية الدسوقي، درط، -

.د ت ط، دار إحياء الكتب العربية

الدردير، الشرح الصغري، امش بلغة السالك ألقرب املسالك للشيخ الـصاوي، درط، د ت -

. ط، دار الفكر، بريوت

191

حاشية الدسوقي على الشرح الكبري، درط، د ت ط، دار إحياء الكتب الدسوقي حممد عرفة، -

.العربية، عيسى البايب احلليب

، مطبعة االسـتقامة، 1954الزرقاين سيدي حممد، شرح الزرقاين على موطأ مالك، درط، -

.القاهرة

.زين بن إبراهيم، البحر الرائق شرح كرت الدقائق، درط، د ت ط، دار املعرفة، بريوت -

.، دار املعرفة، بريوت1406خسي مشس الدين املبسوط، درط، السر -

.، دار الكتب العلمية، بريوت1405، 1السمرقندي، حتفة الفقهاء، ط -

.، د ت ط، دار الفكر، بريوت2السيواسي حممد عبد الواحد، شرح فتح القدير، ط -

العلميـة، ، دار الكتب 1403، 1السيوطي جالل الدين عبد الرمحان، األشباه والنظائر، ط -

.بريوت

الشاطيب، املوافقات يف أصول الشريعة، حتقيق حممد حمي الدين عبد احلميد، درط، د ت ط، -

. مطبعة حممد علي صبيح، القاهرة

.، دار املعرفة، بريوت 1393، 2الشافعي، حممد بن إدريس، األم، ط -

. الفكر، دار1415الشربيين حممد اخلطيب، اإلقناع يف حل ألفاظ أيب شجاع، درط، -

. الشربيين، مغين احملتاج، درط، د ت ط، دار الفكر، بريوت -

.، دار الكتب العلمية، بريوت1405، 1الشوكاين حممد بن علي، السيل اجلرار، ط -

، دار الكتـب 1983، 1الشوكاين، نيل األوطار شرح منتقى األخبار من سيد األخيار، ط -

. العلمية، بريوت

.، دار اجليل، بريوت1987 درط، الشوكاين، الدراري املضيئة، -

.الشريازي أبو اسحاق، املهذب، درط، د ت ط، دار الفكر، بريوت -

. ، دار احياء التراث العريب، بريوت1379، 4الصنعاين حممد بن امسا عيل، سبل السالم، ط -

.عثمان بن حسنني بري، سراج السالك، درط، د ت ط، مطبعة مصطفى احلليب -

.، حتقيق أمحد حممود إبراهيم، دار السالم، القاهرة 1،1417سيط، طالغزايل أبو حامد، الو -

192

، دار الكتاب 1982، 2الكاساين عالء الدين أبو بكر، بدائع الصنائع يف ترتيب الشرائع، ط -

. العريب، بريوت

. مالك بن أنس، املدونة الكربى، درط، د ت ط، بريوت -

اخلالف يف مذهب ابن حنبل، درط، د املرداوي أبو احلسن، اإلنصاف يف معرفة الراجح من -

.ت ط، دار إحياء التراث العريب

.، املكتب اإلسالمي، بريوت 1389، 2مرعى بن يوسف احلنبلي، دليل الطالب، ط -

. ، مطبعة حممد علي صبيح، القاهرة 1355، 1املرغناين، بداية املبتدي، ط -

. املرغناين، اهلداية شرح البداية، درط، د ت ط، املكتب اإلسالمي، بريوت -

.املليباري زين الدين، فتح املعني، درط، د ت ط ، دار الفكر، بريوت -

املواق أبو عبد اهللا حممد بن يوسف العبدري، التاج واإلكليل، امش كتاب مواهب اجلليل، -

.، مطبعة السعادة، مصر 1328، 1ط

.، دار الفكر، بريوت1415ي أمحد بن غنيم، الفواكه الدواين، درط، النفراو -

، املكتـب اإلسـالمي، 1405، 2النووي أبو زكريا حيي بن شرف، روضة الطـالبني، ط -

. بريوت

:احلديثـة ) ب

أبو زهرة حممد، األحوال الشخصية، درط، د ت ط، دار الفكر العريب، القاهرة -

. ملتعلقة به، درط ، د ت طأمحد احلصري، النكاح والقضايا ا -

. منشأة املعارف، اإلسكندرية1988أمحد فراج حسني، أحكام األسرة يف اإلسالم، درط، -

.، دار الفكر، بريوت2،2001البوطي حممد سعيد رمضان، حماضرات يف الفقه املقارن، ط -

.، دار الكلمة، مصر1997، 1الريسوين أمحد، نظرية املقاصد عند اإلمام الشاطيب، ط -

. ، دار الثقافة ، الدوحة1986، 2زكريا الربي، حكمة اهللا يف أحكام األسرة اإلسالمية، ط -

.، دار الفكر، بريوت1992السيد سابق ، فقه السنة ،درط، -

193

، دار ابـن حـزم، 1997، 1عامر سعيد الزيباري، أحكام اخللع يف الشريعة اإلسالمية، ط -

بريوت

، الـدار 1917، 1حكيم بني الشريعة والقانون، ط عامر عبد الرحيم وعلي عبد الرحيم، الت -

.اجلماهريية للنشر والتوزيع، ليبيا

، مكتبة 1986عبد الرمحان صدقي، تعدد الزوجات بني الشريعة اإلسالمية والقانون، درط، -

.ضة الشرق، القاهرة

.عبد الفتاح إبراهيم البهنسي، أحكام األسرة يف الشريعة اإلسالمية،درط،د ت ط، مصر -

، مؤسسة الرسالة، 2000، 3ط. عبد الكرمي زيدان، املفصل يف أحكام األسرة والبيت املسلم -

.بريوت

. ،د ت ط، مؤسسة الرسالة6عبد الكرمي زيدان، املدخل إىل دراسة الشريعة اإلسالمية، ط -

.عطية صقر، الفتاوى، درط، د ت ط، املكتبة التوفيقية، مصر -

. ، دار القلم، دمشق1991، 2ة، طعلي أمحد الندوي، القواعد الفقهي -

عمرو عبد املنعم سليم، اجلامع يف أحكام الطالق وفقهه وأدلته، درط، د ت ط، مطابع وسط -

.الدلتا، مصر

.، املكتبة العصرية، بريوت 1998عمر فروخ، األسرة يف الشرع اإلسالمي، درط، -

تب اإلسالمي، بريوت ، املك3،1998القرضاوي يوسف، مركز املرأة يف احلياة اإلسالمية،ط -

،املكتبة األزهرية للتراث، 2003حممد مجعة عبد اهللا، الكواكب الدرية يف فقه املالكية، درط، -

.مصر

.حممد رشيد رضا، حقوق النساء يف اإلسالم، درط، د ت ط، دار الثقافة، اجلزائر -

.1990، 1حممد الشريف العامل، قانون الزواج والطالق وأسانيده الشرعية، ط -

.حممد عزمي البكري، األحوال الشخصية، درط، د ت ط، دار حممود للنشر والتوزيع -

.، بريوت1966، 1حممد كمال الدين إمام، الزواج والطالق يف اإلسالم، ط -

.، دار الشروق، القاهرة1977، 9حممود شلتوت، اإلسالم عقيدة وشريعة، ط -

194

ة حبيبة يكن، منشورات املكتبة موالنا حممد علي، الطالق يف اإلسالم، درط، د ت ط، ترمج -

.العربية، بريوت

كتب التراجم -4

ابن خلكان، وفيات األعيان، درط، د ت ط، مصر -

، مؤسـسة الرسـالة، 1413، 9 الذهيب أبو عبد اهللا حممد بن أمحد، سري أعالم النبالء، ط -

.بريوت

.، د ت ط2الزركلي خري الدين، األعالم، ط -

. ، د ت ط، مطبعة السعادة، مصر1طالشوكاين، البدر الطالع، -

.، املطبعة اهلندية العربية1963، 2صديق حسن خان، التاج املكلل، ط -

: يف العلوم القانونية : ثالثـا

بشري بلعيد، القواعد اإلجرائية أمام احملاكم واال القضائية، اإليداع القانوين السداسي األول، -

.، دار البعث، قسنطينة2000

، ديوان املطبوعات 1990ريب، الوجيز يف شرح قانون األسرة اجلزائري، درط، بلحاج الع -

.اجلامعية

. 1994–مبادئ االجتهاد القضائي وفق لقرارات احملكمة العليا –بلحاج العريب، قانون األسرة -

. ديوان املطبوعات اجلامعية

.1979، 2حسني عامر وعبد الرمحان عامر، املسؤولية املدنية، ط -

.، مصر 1994مرقس، شرح القانون املدين يف االلتزامات، درط، سليمان -

، 1998، 3السنهوري عبد الرزاق أمحد، الوسيط يف شرح القـانون املـدين اجلديـد، ط -

.منشورات احلليب احلقوقية، بريوت

.، مكتبة الزهراء، الشرق1997عادل حسن علي، اإلثبات يف املواد املدنية، درط، -

195

، دار البعـث، 1987، 2واج والطالق يف قانون األسرة اجلزائري، ط عبد العزيز سعد، الز -

.قسنطينة، اجلزائر

.عبد القادر بن داود، الوجيز يف شرح قانون األسرة اجلديد، دار اهلالل للخدمات اإلعالمية -

، الديوان 1،20001الغوثي بن ملحة، قواعد وطرق اإلثبات يف نظام القانون اجلزائري، ط -

. التربويةالوطين لألشغال

حممد عبد الرمحان، مدى التعويض عن تغري الضرر يف جسم املضرور ومالـه يف املـسؤولية -

.، منشاة املعارف اإلسكندرية 2000املدنية، درط،

، دار اجلامعة اجلديدة، 1998حممود عبد الرحيم، اإلثبات املدين يف القانون املصري، درط، -

.اإلسكندرية

، املؤسسة الوطنية للكتـاب، 1992 عن الضرر املعنوي، درط، مقدم سعيد، نظرية التعويض -

.اجلزائر

، منـشأة املعـارف، 2000نبيل إبراهيم سعد، اإلثبات يف املواد املدنية والتجارية، درط، -

.اإلسكندرية

: املعـاجـم: رابعــا

.، دار صادر، بريوت1،1997ابن منظور، لسان العرب، ط -

:رسائـل و مقــاالت: خـامسا

:الرسائــل) أ

عبد الرمحان لعصامي، اإلثبات باليمني يف القانون اجلزائري، رسالة ماجستري، كلية احلقوق، -

.1987جامعة اجلزائر،

عبد القادر داودي، مقاصد نظام األسرة، رسالة دكتوراه، كلية العلوم اإلنسانية واحلـضارة -

.2005اإلسالمية، جامعة وهران،

196

تفريق القضائي بني الزوجني، رسالة ماجستري، جامعة األمري عبد القادر عبد املومن بلباقي، ال -

. 1994. للعلوم اإلسالمية، قسنطينة

ليلى مجعي، التطليق للضرر يف قانون األسرة اجلزائري، رسالة ماجستري، معهـد احلقـوق، -

.1994جامعة وهران،

:املقــاالت ) ب

حبث منشور مبجلة املعيار، كلية أصول الـدين، بلقاسم شتوان، امتناع الزوج عن اإلنفاق ، -

.2001، نوفمرب1جامعة األمري عبد القادر للعلوم اإلسالمية، قسنطينة ،ع

الفتوى بني ضوابط الشرع والواقع، حبث منشور مبجلة املعيار، كلية أصـول مصطفى باجو، -

-116، ص 2001 ،، نوفمرب 1، قسنطينة، ع اإلسالميةالدين، جامعة األمري عبد القادر للعلوم

117 ناصر الدين ماروك، قانون األسرة اجلزائري بني النظرية والتطبيق، حبث منشور مبجلة الس -

.263، ص2000، 3اإلسالمي األعلى، ع

هجرية دنوين، إجحاف قانون األسرة حبقوق املرأة، حبث منشور مبجلة الـس اإلسـالمي -

. 490، ص2000، 3األعلى، ع

:ائيةجمـالت قض: سادسـا

.1989الة القضائية، العدد الرابع، -

.1990الة القضائية، العدد األول، -

.1990الة القضائية، العدد الثاين، -

.1991الة القضائية، العدد األول، -

.1991الة القضائية، العدد الرابع، -

.1997الة القضائية، العدد األول، -

الفهـــــارسالفهـــــارسالفهـــــارسالفهـــــارس

فهرس اآليات القرآنية -1

النبويةديث ا فهرس األح-2

فهرس املواد القانونية-3

فهرس القرارات القضائية-4

فهرس األعالم-5

فهرس املواضيع-6

198

فهرس اآليـات القرآنيةفهرس اآليـات القرآنيةفهرس اآليـات القرآنيةفهرس اآليـات القرآنية

الصفحـــة اآليــــــة

4،39،41،184 ]229البقرة " [فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان"

"ا فكلوهفسن هء منيش نع لكم ن28 ]4النساء [..."فإن طب

"أه ا منكمحله وأه ا منكمثوا حعافاب124 ] 35النساء "[…له

28 ]20النساء ["فلا تأخذوا منه شيئا"

28 ]128النساء [ ..."فلا جناح عليهما أن يصلحا بينهما"

28،171 ]229البقرة [ "فلا جناح عليهما فيما افتدت به"

هن ولا يخرجن إلا أن يأتني بفاحـشة لا تخرجوهن من بيوت " ]1الطالق["مبينة

91

38 ]236 البقرة" [لا جناح عليكم إن طلقتم النساء"

للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر فإن فاءوا فـإن " ]226البقرة " [ فور رحيمالله غ

10

" نله اسلب متأنو لكم اسلب نأ ]187البقرة "[ ه

173 ].4النساء"[وآتوا النساء صدقاتهن نحلة"

" وف أوـرعبم نسكوهفأم نلهأج نلغاء فبسالن مإذا طلقتوحروا سـدتعا لتارضـر نـسكوهملـا توف ورعبم نوه "

]231البقرة[

41

وإن أردتم استبدال زوج مكان زوج وآتيتم إحداهن قنطارا " ]20النساء "[فلا تأخذوا منه شيئا أتأخذونه بهتانا وإثما مبينا

153

" وقد أفضى بعضكم إلى بعض وأخذن منكم ميثاقا غليظـا " ]21النساء [

أ

199

171 ]21النساء"[وكيف تأخذونه وقد أفضى بعضكم إلى بعض"

"هنليقوا عيضلت نوهارضلا ت39،41 ]6: الطالق" [و

" ـأتنيإلـا أن ي نـوهمتيا آتض معوا بببذهلت نلوهضعلا تو ]19النساء " [بفاحشة مبينة

149،151

39،41 ]231البقرة ["ولا تمسكوهن ضرارا"

42،184 ]228 البقرة".[ولهن مثل الذي عليهن بالمعروف"

39 ]78احلج [ "وما جعل عليكم في الدين من حرج"

ـوهن شــيئا إلـا أن " ولا يحل لكم أن تأخذوا مما آتيتميخافا ألا يقيما حدود الله فإن خفتم ألا يقيما حدود الله فلـا

نبهج تدا افتا فيمهمليع 229البقرة "[ …اح[ .

27،85

94 ]228البقرة"[والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء"

13 ]1املائدة " [يا أيها الذين آمنوا أوفوا بالعقود"

200

فهرس األحاديث النبوية

الصفحــة احلديـــث

يا رسول اهللا، : أتت امرأة ثابت بن قيس النيب صلى اهللا عليه وسلم فقالت"

كفر يفثابت بن قيس ما أعتب عليه يف خلق وال دين، ولكين أكره ال

نعم، فقال : قالت. أتردين عليه حديقته: فقال صلى اهللا عليه وسلم. اإلسالم

"اقبل احلديقة وطلقها تطليقة : صلى اهللا عليه وسلم

27

15،81 "أحق الشروط أن يوىف به ما استحللتم به الفروج "

أفضل الصدقة ما ترك غىن، واليد العليا خري من اليد السفلى وابدأ مبن تعول، "

..."تقول املرأة إما أن تطعمين وإما أن تطلقين

4

172 "حديقتهأما الزيادة فال، ولكن "

فلما دخل . أن رسول اهللا صلى اهللا عليه وسلم، تزوج امرأة من بين غفار"

الفراش أبصر بكشحها بياضا، فاحناز عن عليها، فوضع ثوبه وقعد على

"الفراش مث قال خذي عليك ثيابك، ومل يأخذ منها شيئا

7

12 "أا امرأته حىت يأتيها البيان "

38،136 "اق إمنا الطالق ملن أخذ بالس"

30 "أميا امرأة سألت زوجها الطالق يف غري بأس، فحرام عليها رائحة اجلنة"

93 "خذ الذي لك عليها وخل سبيلها "

59 "خذي ما يكفيك وولدك باملعروف "

15 "كل شرط ليس يف كتاب اهللا فهو باطل ولو كان مائة شرط"

40 " ال ضرر وال ضرار "

إمنا أنا :" ؟ قاليا رسول اهللا تأمرين: ، قالت "لو راجعتيه فإنه أبو ولدك "

ال حاجة يل فيه: قالت". أشفع

133

14هو باطل، وإن كان مائة ما كان من شرط ليس يف كتاب اهللا عز وجل ف"

201

..."شرط

30 "املختلعات واملنتزعات هن املنافقات "

14 "املسلمون على شروطهم، إال شرطا أحل حراما أو حرم حالال"

ى أن خيطب الرجل على خطبة أخيه أو يبيع على بيعه، وال تسأل املـرأة "

..."طالق أختها لتكفئ ما يف صفحتها أو إناءها

82

202

فهرس المواد القانونيةفهرس المواد القانونيةفهرس المواد القانونيةفهرس المواد القانونية

الصفحـة املــــــادة

من قانون األسرة 53 املادة3،7،9،11،13،16،17،

18،21،22،53.

مكرر من ق أ 53 املادة144،147،161

من ق أ 8 املادة18

من ق أ 48 املادة32

من ق أ 54 املادة25،131،170،181

من ق أ 56 املادة124،126

من ق أ 112 املادة11

من ق أ 222 املادة156

من القانون املدين 124 املادة144

من ق م 131 املادة165

من ق م 182 ملادةا163

مكرر182املادة 147

من ق م 335 املادة113

من ق م337 املادة117

من ق م 338 املادة117

من ق م 339 املادة117

من ق م 340 املادة118

من ق م 341 املادة120

203

من ق م 342 املادة121

من ق م 343 املادة122

من ق م 348 املادة122

من ق م 347 املادة122

1979 لسنة 44 من القانون املصري رقم 6 املادة20

1979 لسنة 25 من القانون املصري رقم 7 ملادةا125

1985 لسنة 100 من القانون املصري رقم 11 املادة21

من الباب الثاين من املدونة املغربية53 الفصل63

من قانون األحوال الشخصية السوري 115 املادة129

من القانون املدين األردين 267 املادة148

204

فهرس القرارات القضائيةفهرس القرارات القضائيةفهرس القرارات القضائيةفهرس القرارات القضائية

الصفحــة رقم القــــــرار

3 ع1989 م ق ،34791ملف رقم .19/11/1984. أ شغ.احملكمة العليا

76ص

3

16 . 46، ص1، ع1991، م ق 12/10/1987كمة العليا احمل

16 17/12/1984احملكمة العليا، غ أ ش،

23 58، ص2، ع1990 م ق ،36414 ملف رقم ،20/501985، م ع، غ أ ش

23 .88، ص4، ع1991، م ق 44457، ملف رقم 26/1/1987، م ع، غ أ ش

،3، ع1991 م ق،57812، ملف رقم 25/12/1989م ع، غ أ ش،

.71ص

23

2 .61 ص،2 عدد،1971 ن ق ،12/1/1971 ع، غ ق خ، م

،4 ع،1989 م ق ،35026 ملف رقم ،3/12/1984م ع، غ أ ش،

86ص

46

50 75 ص،2 ع1990 م ق ،3327، ملف رقم، 14/5/1984م ع، غ أ ش،

70 .1982 ن ق ،26697 ملف رقم ،8/12/1982م ع، غ أ ش،

،3 عدد .1989 م ق ،34791 ملف رقم .19/11/1984م ع، غ أ ش،

76ص

103

111 . 179، ص44 ن ق عدد ،40429 رقم ،5/5/1986م ع، غ أ ش،

111 .41، ص2 ع،1972 ن ق ،3/2/1971، م ع، غ أ ش

113 . 1990 ، 1م ق عدد . 9/1/1984 ، 34267قرار رقم م ع، غ أ ش،

116 .1989، 3 ، م ق عدد34784قرار رقم م ع، غ أ ش،

118 .1989 ، سنة 3، م ق عدد 34791 رقم ،م ع

131 . 266، ص1969 ن ق 19/2/1969م ع، غ ق خ،

129 ، 3، ع1990 م ق ،51728، ملف رقم 21/11/1988م ع، غ أ ش،

205

.76ص

129 .170، ص1أ، ج. م ،12/3/1969م ع، غ م،

،53 ن ق، ع،118 -115، ملف رقم 11/4/1994م ع، غ أ ش،

106ص

132

، 1، ع 1991 م ق ،53017، ملف رقم 27/3/1989م ع، غ أ ش،

.56ص

145

145 . 41104، ملف رقم 15/5/1986م ع، غ أ ش،

، 1، ع1997، م ق191648، ملف رقم 23/12/97م ع، غ أ ش،

. 49ص

145

182 .35، ص 1، ج1968 م أ، سنة ،22/5/1968م ع، غ م،

206

ممممالالالالــــفهرس األعفهرس األعفهرس األعفهرس األع

أبو يوسف91

األوزاعي127

ابن حجر28

ابن حزم 85

ابن دقيق العيد81

ابن رشد اجلد14

ابن رشد احلفيد15

ابن عاشور107

ابن عبد الرب28

ابن كثري150

ابن القيم55

ثابت بن قيس بن مشاس27

خليل 20

الدردير20

الدسوقي85

الربيع بنت معوذ85

الزهري143

السيوطي41

الشاطيب41

الشوكاين5

207

الطربي143

الغزايل أبو حامد62

القرطيب29

حممد بن احلسن 65

املزين28

208

فهرس المواضيعفهرس المواضيعفهرس المواضيعفهرس المواضيع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الصفحة....................................................................املوضوع

مقدمة

ةلرابطة الزوجية يف النصوص التشريعيلالزوجة فك :الفصل األول

2.....................................……… مشروعية حق الزوجة:األولاملبحث

2…..…....…………..……… السند الشرعي والقانوين حلق الزوجة :األولاملطلب

2..…………....…….. من ق أ 53 احلاالت املنصوص عليها يف املادة :األولالفرع

3........…… املشرع اجلزائري مع الفقه اإلسالميا توافق فيهاحلاالت اليت :األوىلالفقرة

3..…………………………………………………..ق لعدم اإلنفاقالتطلي:أوال

7………………………………………………..…….…التطليق لعيوب: ثانيا

9…………………………………….………...التطليق للهجر يف املضجع: ثالثا

11..…………………...…………………..…………التطليق للغياب : رابعا

13..………..……..…التطليق لتخلف الشروط املتفق عليها يف عقد الزواج : خامسا

16…………….…..…………………….التطليق لكل ضرر معترب شرعا: سادسا

17..……..….……………… املشرع اجلزائري اتفرد احلاالت اليت : الفقرة الثانية

17..……….…………..……………التطليق للحكم على الزوج عن جرمية: أوال

18..…...….…………………..….. من ق أ8التطليق ملخالفة أحكام املادة : ثانيا

21..………………….…..……………………التطليق الرتكاب فاحشة: ثالثا

22………………………..…..………………………التطليق للشقاق : رابعا

209

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الصفحة....................................................................املوضوع

25....……..……)اخللع ( من ق أ 54وص عليها يف املادة املنصلة احلا:الفرع الثاين

25 .…………....…………….………………ماهية اخللع وأدلته: الفقرة األوىل

25…………………...........……………………..…….ماهية اخللع: أوال

25………………………………..………………………………تعريفه-1

26...……..………………………………… التمييز بينه وبني التطليق للضرر-2

27……………………..………………………………أدلة جواز اخللع: ثانيا

29……..…….…………………………األحكام اليت تعتري اخللع: الفقرة الثانية

32..……..…………………………….…… طبيعة حق الزوجة :املطلب الثاين

32……………....…………….…………… حق الزوجةتكييف :الفرع األول

32.……..…………………لب من الزوجةنوع الفرقة اليت تكون بط: الفقرة األوىل

32………………………..…………………حق الزوجة يف الفرقة طالق: أوال

34.……..……………القائلون بالتمييز بني كون حق الزوجة طالقا أو فسخا : ثانيا

35.……….....…………….الفرق بني الزوجني يف حل عقد الزواج: الفقرة الثانية

39..………………………..………………… أساس حق الزوجة:الفرع الثاين

39…………………………..……………………..رفع الضرر: الفقرة األوىل

42...…………..……………………املماثلة حلق الزوج يف الطالق: الفقرة الثانية

45....…………………..…………………… نطاق حق الزوجة:املبحث الثاين

………………………45..…..التطليق للضررحق الزوجة يف تقييد :املطلب األول

46……………………..………….……………… القيود العامة:األول الفرع

46……...….………توقف حق الزوجة يف التطليق للضرر على القضاء: الفقرة األوىل

46..………………...……………إلزامية توقف التطليق للضرر على القضاء: أوال

210

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الصفحة....................................................................املوضوع

47………….……………………أساس توقف التطليق للضرر على القضاء :ثانيا

49..……….……….………. املوجب للتطليقلضررالشروط العامة ل: الفقرة الثانية

49..……………………..…………………أن يكون الضرر معتربا شرعا: أوال

50………..…………….………. …… حاالتهأن يكون الضرر مستمرا يف: ثانيا

53..………………………..……………….…… القيود اخلاصة:الفرع الثاين

53.…………..………………….……حالة التطليق لعدم اإلنفاق :الفقرة األوىل

53………….....……………………الشروط اليت نص عليها قانون األسرة: أوال

57..…………..……………………الشروط اليت اختص ا الفقه اإلسالمي: ثانيا

64..……………..…………………………حالة التطليق للعيوب: الفقرة الثانية

64………….....……………………………مسألة حتديد أنواع العيوب : أوال

66.……..………………………شروط التفريق للعيوب يف الفقه اإلسالمي : ثانيا

70………………….....……………………حالة التطليق للهجر: الفقرة الثالثة

70………………….…………………د أن يفوق اهلجر مدة أربعة أشهرقي: أوال

71…………..……………….……الشروط اليت اختص ا الفقه اإلسالمي : ثانيا

73...…..………………. حالة التطليق للحكم على الزوج عن جرمية: الفقرة الرابعة

75....…………………..…………………حالة التطليق للغياب: الفقرة اخلامسة

75………..……… املتفق عليها بني الفقه اإلسالمي واملشرع اجلزائريالشروط: أوال

79.……..………اشتراط الفقه اإلسالمي اعذار الزوج الغائب قبل التطليق عليه: ثانيا

80…………..…………حالة التطليق لتخلف الشروط املتفق عليها: الفقرة السادسة

80.……………..……......……أنواع الشروط اليت قد يتفق عليها الزوجان: أوال

81………..………………قيود حق الزوجة يف هذه احلالة يف الفقه اإلسالمي: ثانيا

211

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الصفحة....................................................................املوضوع

84.………………...……………… التطليق باخللعيفق احل إطالق :املطلب الثاين

84….………………..……………………… من حيث انعقاده :الفرع األول

84...……...………… … يف انعقاده اللجوء إىل القاضيعدم اشتراط: الفقرة األوىل

86.……………...…………………جواز انعقاد اخللع بغري عوض : الفقرة الثانية

88..……………..….………………عدم تقييد اخللع بوقت معني : الفقرة الثالثة

89……..……… الزوجة مبا زاده وكيلها فيهنفاذ اخللع رغم عدم إلزام: الفقرة الرابعة

89………………..…………..………………… من حيث آثاره:الفرع الثاين

90……………….....….…عدم سقوط أي حق من حقوق الزوجية: الفقرة األوىل

92.………..…….…ته الزوجة ولو التزم،بطالن شرط الرجعة يف اخللع: الفقرة الثانية

93..………..…………سقوط العدة عن املختلعة إال اإلسترباء حبيضة : الفقرة الثالثة

سلطات القاضي اجتاه حق الزوجة يف فك الرابطة الزوجية:الفصل الثاين

97...…………..………………… الفرقةإيقاع سلطة القاضي يف :املبحث األول

97……………..…………………… تقدير الضرر ووسائل إثباته:املطلب األول

97....………………………..……………………لضررا تقدير :الفرع األول

98..…………………..…………………لضرر املفترض بالنسبة ل: الفقرة األوىل

98..……………………………..………….…………املعيار املوضوعي: أوال

102...………….……..…………..…………………املعيار الشخصي : ثانيا

106..……………..…………………اإلثباتحالة الضرر الواجب : الفقرة الثانية

112.…………….…………………… تقدير وسائل إثبات الضرر:الفرع الثاين

212

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الصفحة....................................................................املوضوع

112…….………….……… دليل إثباتإقامةحالة متكن الزوجة من : الفقرة األوىل

113.……….……………….…………………………الوسائل الرئيسة: أوال

113.……….…………………….…………………………… الشهادة -1

116…….………………………….…………………………… القرائن-2

120.……………………....……………….…………الوسائل الثانوية: ثانيا

120……………..……………....…………………….…….… اإلقرار-1

121.………………………….………………………......…… اليمني-2

122………………………….……………………………....… الكتابة-3

123.………..…………………حالة عجز الزوجة عن إثبات الضرر: الفقرة الثانية

124.…………………………..………………………شروط احلكمني: أوال

126..……………………………..……………………سلطة احلكمني: ثانيا

126..………………..……………… سلطة احلكمني يف التفريق بني الزوجني-1

128…………………....…………………… القوة اإلثباتية لتقرير احلكمني-2

130.………………..…………………………… إمضاء اخللع:املطلب الثاين

130.……………..………………………… رفض الزوج للخلع:الفرع األول

130...……....…………………… رضا الزوجكم باخللع دوناحل: الفقرة األوىل

133.....….…ليس للقاضي أن حيكم باخللع دون رضا الزوجالقول بأنه : الفقرة الثانية

134..…………..…………….………. حالة ختلف بعض الشروط:الفرع الثاين

134.…..…………..…….…… أو نقصهانيالزوجأحد انعدام أهلية : الفقرة األوىل

134.…………………..………………..… الزوج أو نقصهاانعدام أهلية: أوال

138.………………..…………………… انعدام أهلية الزوجة أو نقصها : ثانيا

213

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الصفحة....................................................................املوضوع

139...……………..………………وض عجز الزوجة عن دفع الع: الفقرة الثانية

140..………………………..……………………….اللجوء إىل متربع: أوال

142...……………………..…………………….حالة عدم وجود متربع: ثانيا

142..……..……………..….…التعويضاحلكم ب سلطة القاضي يف :املبحث الثاين

142...…………..…………………… تقرير التعويض أو إسقاطه:املطلب األول

143…………..………………… تقرير التعويض يف التطليق للضرر:ع األول الفر

143..…………………………..…………………الضرر املادي: الفقرة األوىل

146.……………………………..………………الضرر املعنوي: الفقرة الثانية

146……….....……………..……الرأي املقر للتعويض عن الضرر املعنوي: أوال

148..………....………………لتعويض عن الضرر املعنويالرأي غري املقر ل: ثانيا

149..……………….………….… حاالت إسقاط العوض يف اخللع:الفرع الثاين

149………………….………….…احلاالت اليت ترجع إىل الزوج : الفقرة األوىل

149………….………….……حالة اختالع الزوجة بسبب عضل زوجها هلا: أوال

153.……………..………………شوز زوجهاحالة اختالع الزوج بسبب ن: ثانيا

154..……..…………حالة اختالع الزوجة من زوج معيب بعيب يوجب الرد: ثالثا

156……………..…………………احلاالت اليت ترجع إىل الزوجة: الفقرة الثانية

156.……………………..…………………حالة صغر الزوجة أو جنوا: أوال

157..…………………………..…………………حالة الزوجة السفيهة: ثانيا

157………………..………………….…حالة خلع املعتدة من طالق بائن: ثالثا

159...……………………..…………………… تقدير التعويض:املطلب الثاين

159...……..…………………..… يف التطليق للضررقدير العوض ت:الفرع األول

214

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الصفحة....................................................................املوضوع

159…..………………….…..……………تعويض املقدر سلفاال: الفقرة األوىل

161..…….……………..………………………التقدير القضائي: الفقرة الثانية

161..……………………….………..………………………مفهومه: أوال

162..……………………………….…..……………………عناصره: ثانيا

169……..……...……...العوض الذي تلزم به الزوجة يف اخللعتقدير : الثاين الفرع

170..……….......………...……اتفاق الزوجني على عوض معني: الفقرة األوىل

170....……….…….…………األصل تقييد سلطة القاضي يف حالة االتفاق : أوال

174.…..…………..لعإمكان اتساع سلطة القاضي رغم االتفاق على بدل اخل: ثانيا

174.……………….…....………………حالة الزوجة املريضة مرض املوت -1

175.…………….………....…… حالة االتفاق على عوض ذي طبيعة خاصة -2

180..….…..………..………………اختالف الزوجني يف العوض : الفقرة الثانية

180…….………تقييد سلطة القاضي يف حالة االختالف مع وجود اتفاق سابق: أوال

181..….…اتساع سلطة القاضي يف حالة االختالف مع عدم وجود اتفاق سابق: ثانيا

184.….…….....……….……………….…………………………اخلامتة

188…………….………………..…………………………املصادر واملراجع

197..…………………………………..…………………………الفهارس

198..………………………………..…………………………… اآليات

200……………………………..………………………...……األحاديث

202.………………………..…….……………….….………املواد القانونية

215

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الصفحة....................................................................املوضوع

204...……………………………….………….…………القرارات القضائية

206..……………………………….…….……………..ترجم هلماألعالم امل

208…………...……………………….….………………………املواضيع