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Il mercato secondario del creditoRoma, 15 dicembre 2012Valerio Lemma
Obiettivi
Conoscere lo statuto normativo del mercato;
Comprendere la forma data al mercato dalle regole giuridiche;
Analizzare il mercato secondario del credito come luogo artificiale;
Acquisire la capacità di relazionarsi con le strutture economiche complesse a matrice relazionale.
Preview
Le operazioni di mercato per la domanda di nuove condizioni contrattuali
La struttura del mercato tra stabilità e concorrenza
Considerazioni applicative Basilea III e altri problemi di
vigilanza prudenziale
Il tradizionale mercato secondario del credito
• Strumenti di
investimento per il
risparmio
• ABS CDO
• Securitization
• Originated to distribute
Un nuovo mercato
• Estinzione anticipata
• Surrogazione
• Rinegoziazione
• Portabilità
• Nuove condizioni di
finanziamento
Determinanti del nuovo mercato
Operazioni di tipo privatistico Natura bilaterale Funzione di regolazione degli assetti patrimoniali delle parti Effetti presso i terzi
Il complesso delle operazioni origina il mercato Statuto normativo a natura multilaterale Regole di circolazione dei rapporti bilaterali Natura multilaterale delle operazioni
Nuovi profili della legislazione speciale, orientata verso la piena mobilità del credito
Nozioni
• Estinzione anticipata• facoltà di scegliere un adempimento anticipato e ridotto a
differenza dell’esatto adempimento
• Surrogazione• modificazione soggettiva del rapporto obbligatorio
• Rinegoziazione• mutazione le originarie condizioni di finanziamento
• Portabilità• speciale regime di circolazione del debito precedentemente
contratto
Evoluzione normativa
Antecedenti art. 10 del d. l. 4 luglio 2006, n. 223
condizioni affinché l’equilibrio sinallagmatico del contratto
non risulti alterato dal potere di uno dei contraenti
Evoluzione normativa
D. l. 7 del 2007 Art. 7 - Estinzione anticipata Art. 8 - Surrogazione e Portabilità
l. 40 del 2007 (di conversione) Integrazione ambito applicativo Riduzione costi transattivi Precisazione delle nullità Conservazione dei benefici fiscale
Evoluzione normativa
L. 244 del 2007 Trasferimento del contratto
Rinegoziazione
Divieto di spese o commissioni per gli adempimenti relativi La portabilità:
si allontana dal sistema bilaterale della surrogazione
arriva alla circolazione multilaterale del rapporto originario
Ampliato l’ambito oggettivo dell’estinzione anche ai mutui accollati dal debitore a seguito di frazionamento
Evoluzione normativa
Contesto di riferimento
L. 244 del 2007
fondo di solidarietà per i mutui per l’acquisto della prima casa» (ex
art. 2, comma 475)
D. l. 93 del 2008 e l. 126 del 2008 (di conversione)
regime agevolato per la rinegoziazione dei mutui per la prima casa
Evoluzione normativa
D.l. 141 del 2010 Traspone nel testo unico bancario la disciplina di
surrogazione, rinegoziazione e portabilità
La materia soggiace all’art. 5
affina i meccanismi previgenti
Introduce i danni punitivi
Evoluzione normativa
D.l. 70 del 2011
Un passo indietro, contro i clienti e contro il mercato
delimitazione dell’ambito di applicazione
riduzione dei danni punitivi
Cede alle pressioni dell’ABI
Estinzione anticipata norma inderogabile,
valida per tutta la pendenza del rapporto,
con fonte diretta nella legge,
facoltà di scegliere un adempimento anticipato e ridotto
a differenza dell’esatto adempimento, conformato sulla prestazione degli interessi sino a scadenza dell’obbligo di
pagamento
gratuità dell’effettivo esercizio
Estinzione anticipata
Tutela del cliente: Indisponibilità della clausola Nullità parziale:
Precisazione normativa secondo cui la nullità del patto o della clausola non comporta la nullità del contratto
Approccio tipico del diritto dell’economia: dubbi in merito all’attuale permanenza di negoziazioni
integralmente rimesse all’autonomia privata
Estinzione anticipata
Ulteriori finalità: Intento di superare le negatività dei contratti finanziari di
massa diversa incidenza dei costi transattivi rispetto alle economie
individuali del cliente e della banca differente condizione di bisogno in cui versa l’operatore in
deficit rispetto a quello in surplus
Difesa dell’ordine giuridico del mercato dal potere dei contraenti forti e, per tal via, la sua funzionalità
Estinzione anticipata
Ambito di applicazione soggettivo «mutuatario»
riferimento alle sole persone fisiche Non è richiesta la qualità di consumatore
Problemi sul piano dell’equità impresa familiare associazioni società di persone
Estinzione anticipata
La sanzione della nullità: di protezione non si estende al contratto invece della inefficacia:
orientamento del diritto dell’economia in materia delle invalidità negoziali
opera di diritto ovviamente a solo vantaggio del debitore
rimuove le barriere ad una forma efficiente di impiego di capitali sopravvenuti
Surrogazione
la surrogazione attiene all’obbligazione riveniente da «contratti di finanziamento conclusi da
intermediari bancari e finanziari» ad eccezione dei contratti di locazione finanziaria
Anche se sospensivamente condizionate ovvero sottoposte ad un termine a favore del debitore
Surrogazione
Ambito oggettivo: tutte le forme di finanziamento bancario
(oltre al mutuo, anche l’apertura di credito e l’anticipazione bancaria, lo sconto; ed ancora, il factoring ed il forfaiting).
Sembra, invece, doversi escludere i debiti rivenienti da accettazione bancaria
(forma di finanziamento indiretta basata sulla circolazione di un titolo di credito)
credito documentario (inteso quale strumento di pagamento in uso nella
prassi del commercio internazionale).
Surrogazione
La prestazione del terzo è detto che la somma debba provenire da un mutuo (art.
1202 c.c.) ma ciò non sembra esser obbligatorio nella portabilità
perché si parla di «trasferimento del contratto» Non si affronta il problema della convenienza economica
Doveri informativi Collegati alle fattispecie originari Nessun onere aggiuntivo
Quantum Mora e surrogazione
Surrogazione
Il pagamento somma inferiore al valore del debito residuo
remissione parziale del debito nella quietanza
surrogazione parziale Opera il 1205 c.c. Problemi nel «trasferimento del contratto»
Tema del collegamento negoziale
Illegittimità del rifiuto del creditore La portabilità è un diritto del cliente
Surrogazione
Il trasferimento delle garanzie accessorie Regole ordinarie che attengono alle singole garanzie
coinvolte Posizione dei terzi Automaticità del meccanismo
irrilevanza del consenso del terzo cristallizzazione della garanzia nel grado di prelazione
originario
Problemi in caso di modifica della durata del finanziamento applicativi che pregiudicano la corretta gestione delle priorità
dei diritti
Surrogazione
Contratto e mercato: Rapporto banca e cliente
il trasferimento del contratto conserva la piena opponibilità di tutte le eccezioni contrattuali?
una invalidità del contratto originario può esplicare effetti sul nuovo mutuo?
Trasferimento «alle condizioni stipulate tra il cliente e l’intermediario subentrante»
Non è chiaro se il contenuto del contratto originario sia modificabile, se non nel tipo, quantomeno nei suoi elementi e nelle modalità accessorie.
Surrogazionee vigilanza prudenziale
Finanziamento e patrimonio di vigilanza
l’operazione è soggetta alle comuni opzioni della revocatoria
Imputazione del rischio di insolvenza nel bilancio delle banche
Rinegoziazioneart. 120 quater, comma 5
Finalità promozionale miglior funzionamento del mercato
riduzione di costi transattivi e requisiti di forma semplificati
Reazione del creditore originario alla procedura di surrogazione
Rinegoziazioneart. 120 quater, comma 5
Si inserisce nel corso della fase di adempimento della obbligazione originaria (riveniente dal precedente
contratto di finanziamento)
Principi formazione del consenso
perfezionamento del contratto,
esecuzione dei contratti bancari.
Rinegoziazioneart. 120 quater, comma 5
Tutele Assenza intervento consultivo del notaio,
ricerca della massima economicità
Onere di correttezza comportamentale imposto all’intermediario
esponsabilità contrattuale
Funzione tuzioristica rispetto alla convenienza economica dell’operazione.
Rinegoziazioneart. 120 quater, comma 5
Ius Variandi Assenza di una disciplina di raccordo
tra la rinegoziazione e
la facoltà della banca di modificare unilateralmente tassi, prezzi ed altre condizioni (a norma dell’art. 118 t.u.b)
Diligenza e buona fede
si oppongono a modifiche peggiorative ed immediatamente successive alla rinegoziazione (o alla surrogazione).
Rinegoziazioneart. 120 quater, comma 5
Ius Variandi Assenza di una disciplina di raccordo
tra la rinegoziazione e
la facoltà della banca di modificare unilateralmente tassi, prezzi ed altre condizioni (a norma dell’art. 118 t.u.b)
Diligenza e buona fede
si oppongono a modifiche peggiorative ed immediatamente successive alla rinegoziazione (o alla surrogazione).
Abuso e variabilità dei contratti
impedisce alla clientela di effettuare una corretta comparazione delle condizioni offerte sul mercato secondario del credito (nell’immediato) e di fruire dei vantaggi della portabilità
Nullità, sanzioni e danni punitivi.
Nullità dei patti che ostacolano il corretto funzionamento della portabilità
Rilevabilità d’ufficio della nullità oltre a proteggere il contraente debole,
produce effetti anche nei confronti del nuovo creditore
Quantificazione del rimedio
Nullità, sanzioni e danni punitivi.
Danni Punitivi Comportamento che non ha permesso il termine della
surrogazione entro trenta giorni
ubi commoda, ibi incommoda
Responsabilità oggettiva (a dire dell’ABF)
Esiste un dovere di organizzarsi in modo tale da favorire il tempestivo svolgimento delle operazioni richieste dalla clientela ?
le «best practices» divengono il presupposto di un sistema di responsabilità
onere di «risarcire il cliente» somma calcolata in base a parametri che non sembrano tener conto dell’effettiva misura del danno
Considerazioni applicative
la portabilità È la sintesi dell’applicazione di una serie di istituti
giuridici di matrice tradizionale (estinzione anticipata, surrogazione e rinegoziazione);
Trova applicazione in un settore delineato dal la regolare circolazione delle posizioni debitorie.
Le procedure interbancarie
Sintesi Si supera l’originaria impostazione,
che prevedeva solo la facoltà di rimborsare
anticipatamente un finanziamento bancario o finanziario, grazie all’intervento di un terzo
Si apre una via per agevolare la contrattazione di migliori condizioni finanziarie
Si introducono formule - per la razionalizzazione dei contratti di credito - che
appaiono decisamente orientate verso l’ottimo paretiano.