Il Modello Inglese Di Proprieta

8/16/2019 Il Modello Inglese Di Proprieta

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IL MODELLO INGLESE DI PROPRIETA’

1. I rilievi iniziali I maggiori disagi che il giurista continentale incontra alle prese con lo studio della materia dipendonodal fatto che provenendo da un mondo dicivil law ) semplice ed ordinato, si vede proiettato in un

mondo di tecnicismi ed arcaismi frutto di un ostinato conservatorismo. La dottrina inglese pur nonmancando di sottolineare carenze e anomalie del sistema di common law, è parsa preoccupata diaccreditare il primato culturale come diritto chiamato a svolgere un ruolo di punta sulla scenamondiale, di pari passo con l’espansione dell’impero britannico. Se da un lato la dottrina, hadenunciato tali carenze e anomalie, dall’altro se n’è accentuata la natura di caratteristicheoriginali e peculiari. Il tutto risolvendosi in un sentimento di orgoglioso compiacimento per unsistema tradizionalmente concepito come antagonista rispetto a quello romanistico-continentale odi civil law.Disagi per il giurista continentale alle prese con il tema della property nel mondo di commom lawsono ravvisabili sul piano terminologico, dove si ritiene che sarebbe vano cercare di far combaciarela property con la proprietà, ma ancora più sul piano concettuale, dove un certo disorientamentoderiva dalla pretesa irrilevanza e, anzi latitanza in quel mondo della nozione stessa di proprietàcome esclusiva appartenenza a taluno di una cosa, in se fisicamente considerata.Sembra quasi profilarsi uno scontro di mentalità giuridiche, il cui motivo della chiusura – neiconfronti del continente europeo – del diritto inglese fa il paio con quello della permanenza e, anzidella sopravvivenza in tale materia di un assetto tradizionale, con le sue forme e strutture partecipid’un mondo di altri tempi, rispetto al quale il modero giurista di civil law.Tale divario non può che essere il prodotto della loro storia. In entrambi i mondi di civil law e dicommon law, il contrasto tra la moderna cultura dell’appartenenza d’impronta giusnaturalista, daun lato, la quale ravvisa nello schema della proprietà il paradigma della unicità (indivisibilità) eassolutezza del dominio su una cosa in senso materiale, e dall’altro lato, la cultura d’improntafeudale , protrattasi ben oltre l’epoca medievale , dove il connotato della esclusività si stempera inragione del moltiplicarsi di singoli rapporti di utilizzazioni di una medesima res da parte di piùsoggetti, con il conseguente sbiadire della distinzione tra proprietà (dominium) e altri diritti reali(iura in re aliena).In epoca medievale questa effettività dell’uso e godimento delle cose, da parte di più soggettirappresentava una realtà diffusa tanto sul continente europeo, quanto sul suolo inglese.Il modello di proprietà medievale (feudale) e r o s o sul piano economico -sociale dall’avanzatadelle forze capitalistiche e borghesi, venne sul continente europeo travolto dall’opposto modello aforti tinte ideologiche di proprietà assoluta e indivisibile, nato dalla rivoluzione francese econsolidatesi nella pandettistica tedesca dell’800, in Inghilterra invece, attraverso adattamenti eriforme, esso fu mantenuto sul piano giuridico, ivi sostenuto da una cultura saldamente ancorata avalori tradizionalisti e d’impronta feudale.L’esperienza di common law costituisce il tassello più importante per una ricostruzione delquadro europeo dei modelli di proprietà. In Inghilterra nel 1925 una serie di riforme legislativesono intervenute in Inghilterra allo scopo di semplificare, razionalizzare e ammodernarel’impianto tradizionale della materia, che in altri paesi di common law - come Usa, Canada eAustralia – resta tuttora vigente, con il suo carico di figure e strutture, residuate nel mondomedievale. A questi paesi può essere aggiunto, tra quelli dell’era di common law rimasti fedeli almodello tradizionale di property, la Repubblica d’Irlanda, in cui il regime dei diritti sugli immobili pure si caratterizza per la presenza di alcune specificità locali. Si è parlato di un grande scisma prodottosi attraverso l’introduzione nell’ordinamento inglese delle riforme del 1925 che neavrebbero appunto determinato la separazione rispetto al resto degli altri ordinamenti di commonlaw, proprio perché queste riforme hanno causato una rottura dell’uniformità giuridica tra gli stessiordinamenti.


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2. PROPERTY E LAW OF PROPERTY Il problema del confronto tra modello romanistico-continentale e modello inglese in tema diProprietà riguarda principalmente la tessitura lessicale e concettuale.

Nel modello di civil law, che risale all’esperienza del diritto romano tramandata attraverso lacompilazione giustinianea e forgiato poi dalla dottrina giusnaturalistica e giusrazionalista(illuminata) del 600-700, la nozione di proprietà viene intesa nel significato di diritto assolutoed esclusivo (dominium), unico e indivisibile, del soggetto su una cosa (fisica) mobile oimmobile che sia. Così intesa la proprietà è posta al centro dei diritti reali: come sistemaarticolato, al suo interno, nell’opposizione tra la proprietà stessa e gli altri diritti reali, limitati ominori, detti anche diritti su cose altrui, nonché contraddistinto al suo esterno, dalla nettaseparazione rispetto ai diritti di credito o diritti sulle persone o personali. Nel modello inglese viceversa, si osserva subito una più marcata connotazione in senso patrimoniale del termine property, che ne rende la nozione ambigua, riferita sia alla cosamateriale in sé, come oggetto di appartenenza a qualcuno (PROPRIETA’-DIRITTO), sia alcomplesso dei diritti ( come beni immateriali) appartenenti a taluno (PROPRIETA’-PATRIMONIO).Al livello legislativo una conferma di questo modo d’intendere la nozione di property è offerta dalTheft Act (legge sul futuro), dove è stabilito che il termine property include, insieme con le cosecorporali, anche i diritti patrimoniali. Ne risulta così una nozione complessa del termine property, che può significare:

- Una cosa fisicamente considerata,- I diritti concernenti l’uso e il godimento di tale cosa - I diritti che prescindono da una relazione diretta con una cosa fisica, ad esempio un credito.

Non è dunque tanto a livello terminologico che bisogna guardare per cogliere le peculiarità delmodello inglese di property, quanto e soprattutto a livello concettuale e dell’assetto sistematicodella materia (law of property), intesa come complesso di regole, categorie classificazioni checostituiscono la disciplina. Ed è a questo livello che si riferisce l’osservazione circa la noncorrispondenza tra la property e la proprietà.PROPERTY non ha il senso giuridico, in cui in Italia è inteso il termine “proprietà” bensì unsenso più ampio e sfumato. Esso si riferisce al limite, al dominio esclusivo di un soggetto su unacosa, ma per lo più indica diritti meno intensi enon tali da escludere di necessità altri dalla cosa. A differenza dei paesi dell’area continentale, nelle cui codificazioni prevale l’accezione di proprietàcome diritto su una cosa, che finisce nel linguaggio comune ad identificarsi con la cosa stessa, inInghilterra si ritiene corretto parlare di property come “appartenenza di diritti” per cui tanto nel casodei beni immobili, quanto nel caso dei beni mobili è sbagliato dire questa cosa è mia proprietà, edè giusto dire invece, io ho un diritto di proprietà su questa cosa. La differenza sembrerebbe minima,ma in realtà il modello inglese di property parte dal presupposto che più di un diritto di proprietàesiste sopra una medesima cosa, senza conferire all’appartenenza della cosa stessa alcun carattereassoluto ed esclusivo.

2.1 Real Property e Personal Property Nei paesi di civil law la principale articolazione della materia è costituita dalla distinzione tra cose(beni) mobili e immobili, sul presupposto di una medesima nozione, in senso sostanziale del dirittodi proprietà, nell’esperienza inglese, invece, la principale articolazione dei beni e dei diritti su diessi è rappresentata dalla REALPROPERTY E PERSONAL PROPERTY, originariamente costruitein relazione alla real e personal actions, quali categorie di azioni a loro volta intese con riguardo alloro tipo di tutela (restitutoria o risarcitoria) perseguita.La prima di queste categorie attiene alle situazioni interne al mondo delle concessioni feudaliriguardanti il libero possesso (freehold) di fondi, le quali venivano tutelate mediante realactions, cosiddette non tanto perché perseguissero la cosa o la res presso qualsiasi soggetto neavesse il possesso, quanto perché permettevano di recuperare effettivamente tale cosa o res.


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La seconda categoria, formatesi in maniera alluvionale e in negativo rispetto alla prima, si estendead un’ampia e assai eterogenea gamma di beni mobili o di diritti, nell’insieme noti come goods ochattels (beni principali mobili).La distinzione tra la terra e i diritti feudali (freehold estate) ad essi relativi, da un lato, e, dall’altrolato, tutto il resto dei beni ricompreso nella categoria dei goods o chattels si ritrova presente anchein opere classiche del diritto inglese. Il termine chattels, introdotto dai normanni, co mprende nonsolo le cose mobili, ma tutto ciò che non fosse un feudo.Ancora fino al XIX secolo la tutela dei property right relativi a tali beni goods o chattels, avvenivaa mezzo di personal actions, che contemplavano la facoltà del convenuto, anziché di restituire lacosa, di pagare al legittimo proprietario il valore in denaro. Tali azioni personali non conducevanoquindi al recupero della cosa o res, bensì soltanto alla condanna della persona convenuta al pagamento di una somma di denaro.La scomparsa del regime feudale, con l’abolizione delle antiche real actions e delle regole deldiritto successorio, nonché la possibilità per i beni mobili, al pari degli immobili di essere oggettodi rapporti di attribuzione fiduciaria (trust), ovvero di altri rapporti dove la titolarità formale (legaletitle) dei beni viene scissa dall’utilità effettiva, hanno determinato una progressiva attenuazione

delle ragioni – storiche e tecniche- a base della originaria contrapposizione tra realty e personalty.Questo fenomeno di riconversione della principale articolazione della materia ha visto poi un progresso nel fatto che una tutela recuperato ria è stata pure estesa ai beni mobili, con l’attribuzioneal giudice del potere di ordinare la restituzione in luogo del risarcimento del danno. Si tratta di un potere discrezionale.Con le riforme del 1925, il legislatore inglese è intervenuto allo scopo di avvicinare quanto piùle due categorie di property: provvedendo a uniformare i modi di trasferimento in caso disuccessione ereditaria (intestate succession), mentre distinzioni permangono nel caso di successinetestamentaria.V’è chi ritiene che l’unica vera distinzione in materia di law of property sia nell’ordinamentoinglese, quella tra (diritti sui) beni immobili (land) e mobili (goods e chattels).

Un regime tendenzialmente unitario di property law si ha oggi nell’ambito del dirittosuccessorio, del diritto fallimentare. Mentre sono molti gli ambiti in cui si registrano differenze trareal property e altre forme di property.

2.2 la property come “patrimonio “e i diritti come oggetto di proprietà (la new property) Per completare il quadro dei rilievi terminologici- concettuali finora svolti, c’è da osservare che di property (law) si parla con riferimento non solo al regime dei beni, ma in un eccezione assai p iùampia che investe anche settori da noi intesi autonomamente, quali ad esempio il diritto di famigliae successorio, nonché il diritto fallimentare.Per quanto riguarda la ricchezza mobiliare essa viene determinata invia residuale, la definizione di personalty è che essa è tutto ciò che non è realty.

Questa categoria comprende un ampio numero di oggetti eterogenei, suddivisi in due maggiorisottocategorie: da un lato, quelle delle cose corporali, dall’altro lato, quelle delle cose incorporali.Quest’ultime sono: patenti, brevetti, creazioni intellettuali e beni inerenti le attività d i impresa(come l’avviamento) ormai considerati anche negli ordinamenti continentali oggetto di proprietà,sebbene di una proprietà a carattere speciale. Tale accezione è tale da comprendere anche i diritti di proprietà che possono essere soltanto esercitati proponendo azione in giudizio, e non prendendo possesso. Di recente è stata estesa fino ad abbracciare anche i diritti di assistenza sociale, ossia queidiritti che costituiscono quella che viene denominata NEW PROPERTY. Con essa si è assistito aduna ridefinizione del concetto stesso di proprietà: non più intesa come diritto individuale diescludere chiunque altro dall’uso o godimento di qualcosa, ma come diritto sociale di non essereescluso dall’uso o godimento di qualcosa.

Nei sistemi di common law il termine property non solo non significa proprietà, ma non si riferiscenemmeno a quelli che per i civilisti sono i diritti reali, in antitesi ai diritti di credito, bensì ha un


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valore molto più ampio, in quanto indica in modo ambi o poli-valente sia i diritti patrimoniali sia i beni che ne sono oggetto.

2.3 cose (res) e diritti (iura): gli incorporeal hereditaments come oggetto di real property.La classificazione nei sistemi di civil law in diritti patrimoniali reali (nei confronti di tutti i terzi o

erga omnes) e personali (efficaci nei confronti della sola persona obbligata) corrisponde nei sistemidi common law alla distinzione tra rights in rem o property rights, e rights in personam.I giuristi inglesi ignoravano tale distinzione, sostenendo invece l’idea medievale di “proprietà “come categoria prevalente e assorbente, comprensiva appunto, sia delle cose corporali ma anche diquelle incorporali e dei diritti (iura), determinando cosi uno svuotamento della distinzione tra rightin rem e rights in personam.Con il diffondersi delle consuetudini germaniche e con il progressivo affermarsi sul continente,durante l’alto medioevo, di una diversa cultura proprietaria modellata sul possesso dei beni, nelsenso ampio di godimento effettivo delle utilità corrispondenti, il concetto di dominio, non piùinteso come appartenenza piena ed esclusiva della res, venne di conseguenza modificandosi peressere calato entro lo schema del rapporto di concessione feudale, avente ad oggetto non già la

terra, ma i diritti relativi al suo possesso. Diritti non solo di godimento di un fondo , maconcernenti in genere posizioni sociali o/e funzioni politiche – amministrative o di governocollegate all’assetto delle tenute feudali, ovvero privilegi, titoli, uffici e altre attribuzioni.Su questa diversa base, la real property prese ad essere articolata in due classi di beni e relativi dirittioggetto di property, rispettivamente denominati : CORPOREAL e INCORPOREALHEREDITAMENTS. Ove il sostantivo hereditament allude alla comune modalità di devoluzione ditali beni e diritti per causa di morte direttamente all’erede. Nella prima di tale categoria sono ancora oggi inclusi, come in passato tutti i diritti maggiori sullaterra (ESTATE IN LAND): quelli implicanti un godimento effettivo del fondo o bene immobileche sia.Quanto alla seconda categoria è riferita a diritti inseriti nel sistema dei rapporti di concessionefeudale, dal lato soprattutto delle funzioni, cariche od altre posizioni e situazioni attributive divantaggi patrimoniali collegate o meno ad un possesso fondiario, ma ritenuti insuscettibili diconsegna reale, a meno che non trovano la loro fonte in un Grant: cioè in un atto unilaterale diconcessione. In questa categoria vengono anche annoverati i diritti di padronato, decime, franchigie,dignità e uffici. Oggi oltre ai primi e secondi appena citati permangono anche altri tre diritti :rendite gravanti su un fondo, servitù prediali, diritto di appropriazione dei frutti o diutilizzazione delle risorse naturali del fondo spettanti a individui o a comunità.La categoria della proprietà si è estesa nell’ordinamento inglese in misura maggiore rispetto aglialtri ordinamenti del continente europeo, sviluppando dal regime feudale dei possedimenti fondiarie dai diritti annessi un modello che non poneva limiti all’inclusione tra gli oggetti della property lecose incorporali, fino alle più recenti estensioni verso la new property.

2.4. right in rem e right in personamAl pari degli ordinamenti di civil law, anche nell’ordinamento inglese si distingue tra diritti reali(property rights) e personali (personal right). La distinzione rileva sotto il profilo dellaqualificazione rispettiva di tali diritti: essendo i property right, in quanto riferite alle cose,caratterizzati dall’alienabilità-trasferibilità e relative formalità oltre che dalla opponibilità neiconfronti dei terzi. Essa assunse rilievo sotto il profilo della responsabilità patrimoniale, per quantoconcerne le tutele e garanzie di beni e diritti facenti parti appunto del patrimonio del titolare, nelcaso delle procedure fallimentari e di concorso tra creditori e i suoi aventi diritto.Ma un altro profilo di notevole interesse sia teorico che pratico della distinzione stessa è quello che,sul presupposto del c.d. “numero chiuso” delle figure previste dalla legge di property rights, come principio seguito dall’ordinamento inglese, riguarda la capacità dei privati di dar vita


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autonomamente (per via contrattuale) alla formazione di nuove figure, e , comunque la possibilitàche nuove figure siano ammesse dai giudici in base alle circostanze di specie.Con ciò si deduce che il modello di property consiste nell’essere questo un modello sostenuto erafforzato dall’equity sistem.

3. OWNERSHIP e sopravvivenza del sistema feudale di proprietà. Il termine OWNERSHIP (derivante da TO OWEN: POSSEDERE) non è di facile traduzionenel lessico romanistico-continentale. Significa “diritto massimo su una cosa”. Si tratta di unsignificato ritenuto oggi come in passato, non pienamente compatibile con il modello di propertynel campo dei beni immobili, per via delle ascendenze feudali, che ancora stenta a riconoscere,diversamente dal modello di civil law, l’idea di proprietà come diritto assoluto avente ad oggetto lacosa in se considerata, preferendo piuttosto, se non disfarsi dell’idea stessa di absolute ownership,accoglierla nei termini relativi del diritto di grado più elevato al possesso della cosa.Tale termine viene impiegato in diversi casi.Owner è il proprietario di una res in senso fisico, è anche colui che ha uno o più interessi di tipo proprietario.ESTATE OWNER significa il titolare di un legal estate. Nell’esperienza del common law il termine ownership, lungi dal trovare esatta corrispondenza sul piano concettuale con la proprietà” dei paesi di civil law, tende invece ad assumere valoredescrittivo di una situazione di appartenenza genericamente intesa come mera Titolarità (diritto al possesso) di beni. Tale termine non ha cosi nel mondo inglese una valenza tecnico-giuridico.

3.1 “Ultimate ownership” e tenure Il sistema giurisprudenziale inglese ha come data di nascita il 1066 anno in cui Guglielmo ilConquistatore, proveniente dalla Normandia, occupò e conquistò la Britannia. Guglielmo portòsull’isola le tradizioni normanne e soprattutto il rapporto di vassallaggio tra il Re (proprietario ditutte le terre) e i suoi sudditi (ai quali in cambio della loro fedeltà erano concessi i feudi e la lorotutela e sicurezza).A differenza del feudalismo continentale, quello inglese fortemente accentrato verso il Re, sistruttura in tre livelli:

- Il Re proprietario originario di tutte le terre del regno, - I diretti vassalli del Re, detti Lords - I vassalli dei lords, detti TANANTS.

Sin dai tempi della conquista normanna in Inghilterra, si affer ma il principio secondo cui tutto ilsuolo è TERRA REGIS, cioè proprietà – c.d. ultimate ownership- della Corona. OgniLandowner (proprietario terriero)- oggi come in passato- continua ad avere la posizione di chi“tiene”- cioè possiede o meglio ha diritto di possedere- direttamente o indirettamente dal sovrano,sulla base di un rapporto di concessione, noto con il nome di tenure.La prassi delle sub infeudazioni (concedere ad un vassallo inferiore un territorio avuto in feudo),diffusasi negli anni immediatamente successivi alla conquista normanna, aveva prodotto ungroviglio complesso di rapporti tra loro concatenati di concessioni e sotto-concessioni, così darendere difficile l’individuazione dei soggetti tenuti agli obblighi feudali nei confronti dei signoriconcedenti (overlords): onde la decisione di abolire tale prassi, con uno statuto (QUIAEMPTORES) del 1920 che è tuttora vigente, essendo sopravvissuto a un tentativo di abrogazionenel 1967, e viene spesso riguardato come un pilastro del regime di proprietà fondiaria.In Inghilterra, cosi come negli altri paesi di common law, là dove il dominio eminente della Coronaè stato sostituito da quello dello Stato, è vero ancor oggi in teoria, che : Nessuno è ,giuridicamente parlando, l’assoluto proprietario di una terra: può soltanto averne il possesso.Inoltre si tratta di una situazione di appartenenza che eguaglia la “proprietà”, nella misura in cuil’ultimate ownership costituisce un residuo di rilevanza quasi nulla nella realtà odierna degli


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ordinamenti di common law. Nonostante la persistenza di questo simbolico retaggio feudale si parlacomunemente di “proprietà fondiaria” (o immobiliare) (OWNERSHIP OF THE LAND) perdesignare la situazione di TITOLARITA’ (DEL DIRITTO DI POSSESSO) DI UN FONDO OIMMOBILE.Già nel mondo medievale (feudale) si riteneva, secondo le testimonianze dei giuristi del tempo, chela posizione di TENANT (tenutario)- altresì denominato libero possidente (FREEHOLDER)- fosseomologabile a quella di un dominus rei. Veniva riconosciuto a costui pienezza di poteri riguardo alfondo e a tutto quanto vi accedesse, stante l’incidenza solo esterna di servizi e prestazioni a cui ilvassallo era tenuto nei confronti del signore concedente.Si può comprendere per venire ai nostri giorni, come l’idea di Ownership possa associarsi al benefisico di cui si tratta (land), dato che il principio medievale di attribuzione alla Corona della“proprietà eminente” costituisce poco più che una reminiscenza nel contesto del generale processodi decadenza dei rapporti di concessione feudale già dall’epoca medievale. Di fatti le prestazioni dinatura (inizialmente) personale dovute dai titolari di tenute nei confronti dei signori concedenti, unavolta convertiti nel pagamento di una somma di denaro, vennero a perder valore per causeinflazionistiche, fino a cadere praticamente in disuso.Da un punto di vista storico importa sottolineare, la coincidenza tra la fase di precoce decadimentodel sistema feudale delle tenute fondiarie e la fase dell’affermarsi del sistema borghese dellelibertà economiche e civili diretto ad affrancare la proprietà terriera dai vincoli feudali.Il processo di eliminazione delle sopravvivenze dell’antico regime fu completato, in Inghilterra,solo nel secolo scorso, grazie alle riforme del 1925 cui si deve, oltre alla definitiva abolizione degliobblighi feudali che ancora residuavano, l’introduzione di un nuovo sistema di land ownership, basato su una figura di property right denominato fee simple absolute in possession .Il principio feudale del dominio eminente della Corona e connesso sistema delle tenute fondiarie èvalso tuttavia a mantenere il modello inglese di property in campo immobiliare immune dalleconseguenze logico-sistematiche implicate dall’idea di proprietà assoluta.Le spinte innovatrici liberal-borghesi di metà del ‘600 che hanno determinato sul continente europeola rottura del modello feudale soppiantato dall’idea romanistica di proprietà, hanno avutonell’ordinamento inglese l’effetto di alleggerire e di svuotare dei suoi contenuti quel modello,conservandone però l’impalcatura concettuale. Da ciò si è preferito sopprimere una dopo altra leconseguenze pratiche della concessione feudale piuttosto che eliminare dalla radice la teoria dellaconcessione stessa. A differenza dei beni mobili corporali (goods) suscettibili di essere oggetto di proprietà, i beni immobili (land) continuano ad essere considerati formalmente oggetto di tenure.Con questo l’espressione tenutario in feudo semplice (tenant in fee simple ) è quella corretta perindicare tecnicamente colui che nel linguaggio comune è indicato come il proprietario di unimmobile (owner of land ). Quindi, sebbene si tratti di pure reminiscenze di epoche passate, senza più alcuna effettività sul piano pratico, rimane l’importanza dell’idea di tenure ossia del rapporto diconcessione feudale, come schema base del modello proprietario di common law.

3.2 Estate Ownership La maggiore invenzione del sistema feudale inglese in tema di proprietà immobiliare, ècostituitadall’idea che “oggetto” della titolarità (ownership) del diritto al possesso di un fondo non è laterra, come bene fisico, ma un’entità riferita alla quantità di “tempo” del relativo uso e godimento, percepita come valore socio economico del possedimento e della posizione del titolare. Tale entitàviene denominata ESTATE, dal termine latino “status”.Un Estate è il diritto di possedere una tenuta per un periodo di tempo, e molteplici estatepossono sussistere su un medesimo fondoCiò che rappresenta la continuità del modello di property nell’ordinamento inglese rispetto alle sueorigini medievali, non è il principio del dominio eminente (Ultimate ownership), addiritturascomparso in alcuni paesi, ma è l’idea di ESTATE OWNERSHIP. In questo caso la proprietàviene intesa in termini non tanto di appartenenza dello cosa, quanto di effettività dell’uso e delgodimento di essa. Si assiste ad un depotenziamento della nozione di proprietà-diritto, a favore diquella di proprietà-patrimonio, con uno spostamento di enfasi dalle cose ai diritti.

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Il concetto di proprietà (ownership) appare all’uomo comune un concetto semplice legato allaquestione del mio e del tuo. Se una cosa è mia, ne sono proprietario, se non lo è non lo sono. Perassolutezza si intende sia l’opponibilità a chiunque del titolo di proprietario, sia l’indivisibilità della proprietà come sinonimo di elusività della situazione di appartenenza. Si deduce, che dal lato della“titolarità” della cosa nessun , oltre al proprietario può considerarla come propria, allo stesso modo,dal lato dei “poteri ” su di essa, nessuno oltre al proprietario può essere legittimato all’uso o algodimento totale della stessa. Da tale idea partono gli ordinamenti che affermano come principio di base in materia quello secondo ogni cosa deve avere un proprietario assoluto. Nel mondo di common law non solo la disciplina dei diritti sui beni immobili (LAND LAW), matutta la materia in generale della law of property, continua ad essere caratterizzata dall’assenzadell’idea in senso assoluto ed esclusivo di proprietà come rapporto appropriativo che lega unoggetto al soggetto, fino ad identificare la res con il diritto stesso di proprietà.I giuristi romanistici rimangono invece incentrati su un’idea unitaria di proprietà, posta al centro diun sistema di diritti sulle cose in cui essa risulta distinta e diversa dal resto dei diritti reali.Da ciò si deduce, che essendo ammessa nel common law l’Ownership dei diritti, è irrilevante nelmondo inglese la presenza di una teoria della proprietà.

3.3 Ownership e possession Uno dei tratti caratterizzanti il modello inglese di property è dato dalla stretta co nnessione traownership e possession. Negli ordinamenti di civil law, si tratta di termini che esprimono una dicotomia di ordineconcettuale: distinguono tra azioni petitorie e azioni possessorie. Nell’ordinamento inglese viceversa, Ownership e possession sono termini che formano una nozione più complessa, quella di POSSESSORY OWNERSHIP. Questa si basa sul principio del possessocome “presunzione di proprietà.”Il rapporto tra queste due entità viene visto dai giuristi inglesi come un rapporto di connessioneche ha implicazioni che delineano uno scenario diverso dal rapporto continentale di opposizionetra proprietà-possesso.Tale diversità assume rilievo sia sul piano processuale, dove spicca la mancanza nella tradizione dicommon law dell’azione di rivendica intesa quale specifica azione a tutela del titolo di proprietà,sia sostanziale, dove vengono in considerazione il principio del possesso come fondamentodel titolo, nel caso anche di beni immobili, nonché il principio della relatività molteplicitàdei titoli, ovvero della coesistenza in capo a più soggetti di titoli al possesso aventi ad oggetto unmedesimo bene.

3.4 Possession e title: le azioni a tutela del diritto di proprietà e la proprietà come better titleal possesso .La qualifica di ownership non assume rilievo di proprietà assoluta ed esclusiva sul benematerialmente inteso, ma solo di titolo (TITLE) al diritto al suo possesso. La tradizione di commonlaw non ha accolto l’idea diownership to land ,, ossia l’idea di proprietà come diritto avente adoggetto direttamente il bene fisico terra, ripiegando su quella dititle to land , ossia sulla titolarità(del diritto) al possesso (uso e godimento) di un fondo. Da qui l’impiego del termine ownershipcome sinonimo di Title (titolarità).Occorre osservare che tutti i TITLE TO LAND sono in definitiva fondati sul possesso, nel sensoche il titolo della persona che attualmente possiede un bene immobile, o che effettivamente esercitaun diritto relativo al suo godimento, prevale nei confronti di chiunque altro, tranne che di colui ilquale dimostri di avere un titolo basato su un possesso anteriore. Il possesso conferisce untitolo valido erga omnes, ad eccezione di chi può vantare 1 diritto migliore al possessodell’immobile.Questa concezione di carattere possessorio del title to land si sviluppa storicamente nel mondofeudale inglese in collegamento con la nozione dei SEISIN. A tutela della seisin (investitura o possesso feudale) erano date anticamente una serie di azioni t ipiche, denominate in complesso Realaction s, all’inizio distinte in due specie. Da un lato le azioni di competenza delle corti feudali,


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avente natura di proprietary acitons, tra cui vi era il writ of right,a mezzo del quale taluno (vassallo)faceva valere il suo miglior diritto (title) ad avere e tenere un fondo.Dall’altro lato la possessory assizes di competenza invece delle corti regie, aventi dapprima naturadi azioni concesse per reagire contro i casi di spoglio, per scopi di pacificazione, ma ben presto,con l’estensione della giurisdizione regia, ampliatesi fino a sostituirsi alle altre e più antiche azioni,in funzione anch’esse di affermazione da parte del vassallo di un diritto al possesso migliore diquello del rivale, in quanto basato su una seisin di più antica data.L’idea di possessione-seisin come principio di effettività racchiudeva tutte le situazioni diappartenenza, riguardava non solo la terra e i diritti ad essa relativi , ma anche i beni mobili (goods echattels) e tutto il campionario delle situazioni soggettive con carattere di permanenza (uffici,cariche, privilegi) che potessero essere riguardati come “cose” (incorporal things ) con laconseguenza rappresentata dall’assenza, insieme alla concezione dei diritto di proprietàastrattamente concepito, di una corrispondente azione a difesa di esso, sotto forma di vindicatio.La tradizione di common law non ha mai avuto un procedimento adeguato, nel caso degli immobilie, nel caso dei mobili, addirittura nessun procedimento per la rivendicazione della proprietà purae semplice talmente debole e precaria appariva la proprietà senza il possesso agli occhi dei giuristi

medievali. Nel XIII secolo emerge una nuova figura di azione denominata ACTION OF EJECTMENT. Essaaveva all’origine natura delittuale e funzione risarcitoria, ed era concessa a favore del fittavolo,titolare di un diritto di leasehold estraneo all’ambito dei diritti feudali sulla terra e cometale insuscettibile di seisin-vestitura, ovverosia di un possesso feudale tu te labil e mediante realactions, per reagire contro l’illecito consistente nell’estromissione ( EJECTMENT) di costui dal possesso del fondo da parte del concedente e suoi successori. L’efficacia di questo rimedio, estesoai casi di illecita estromissione da chiunque perpetrata ai danni del tenant, fece sì che esso nelcorso del XVII sec si affermasse come mezzo di tutela generale, cioè utilizzabile anche daifreeholders ( o tenants) investiti sulla base di un rapporto di concessione feudale, per far valere latitolarità (ownership) del proprio diritto nei confronti di qualunque possessore abusivo del fondo.

Il punto su cui interessa richiamare l’attenzione è quello della persistenza del principio medievale,secondo cui il possesso anche se ottenuto illecitamente, viene considerato, nell’ordinamento inglesedi per se idoneo a fondare un titolo giuridicamente valido e come tale opponibile nei confronti ditutti i terzi, tranne che di colui, c.d. TRUE OWNER, il quale dimostri di avere dalla sua undiritto migliore a possedere la cosa. Principioche trova espressione nella regola tradizionaleche il possesso è fondamento del titolo; il possesso è presunzione di proprietà. Nel common law non esiste il concetto di “titolo assoluto”. Quando sorgono questioni riguardanti iltitolo (di proprietà) di un immobile, la Corte ha a che fare solo con la forza relativa dei titoli vantatidalle parti in causa. Se A ha un titolo migliore (better title) di B sarà vittorioso, nonostante a suavolta C possa vantare un titolo migliore, qualora C non sia parte in causa. Nell’ordinamento inglese un soggetto può bensì essere qualificato “proprietario” di un determinato bene, stante però la possibilità che qualcun altro abbia, rispetto allo stesso bene, un titolo migliore. Ne risulta che per il modello inglese, il concetto di proprietà è superfluo, trattandosi di un modelloche si basa tutto sul possesso.

3.5 Possesso come fondamento del titolo e pubblicità immobiliare: l’adverse possession.L’equazione ownership-possession-title assume particolare rilievo in campo immobiliare, doveessa da come risultato finale quello di una nozione di proprietà concepita, a differenza delmodello romanistico, quale diritto provvisto di un titolo migliore (better title) al possessocorrispondente. Questa nozione possessoria di proprietà ha inciso sulla prassi concernentemodalità e tecniche del trasferimento dei beni immobili: per cui il principio del possesso comefondamento del titolo è stato per secoli e continua ad essere il principale criterio di validazione deltitolo del venditore, all’uopo essendo richiesta la prova del possesso da parte di costui e dei suoi predecessori durante il tempo sufficiente ad escludere ogni possibilità di esistenza di un titolosuperiore o rivale.


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Nell’ordinamento inglese, il “possesso rivale” mantenuto per il periodo previsto dalla legge (12anni) anziché produrre come in genere avviene negli ordinamenti continentali, l’effettodell’usucapione o prescrizione acquisitiva , opera invece come limite all’esercizio dell’azione direstituzione del possesso del bene e , quindi come causa di estinzione del diritto dell’attuale titolare(true owner).A seguito dell’introduzione nell’ordinamento inglese di un sistema di pubblicità immobiliare, basato sulla registrazione dei titoli e organizzato allo scopo di assicurarne la massima certezza eaffidabilità, sistema reso obbligatorio per tutto il territorio nazionale, l’antico e tradizionale principio del possesso come fondamento del titolo risulta grandemente ridimensionato e circoscrittoai soli diritti non scritti.In questo sistema, il fondamento del titolo è rappresentato principalmente dalla registrazione piuttosto che dal possesso, per cui la proprietà- titolarità (legal estate) del diritto al possesso di unimmobile è quella che appare dalle risultanze del registro.

3.6 Relatività-molteplicità dei titoli Diversamente dal modello romanistico, incentrato sul principio di unicità del titolo di proprietà, il

modello inglese, dunque, in forza della regola di origine medievale secondo cui anche l’autore diuno spoglio acquista per ciò stesso un diritto al possesso del bene, ancorché di valoreimperfetto (tortious estate), risulta caratterizzato dall’opposto principio di molteplicità dei titoliconcorrenti su un medesimo bene.Principio che si riflette nell’idea che qualunque titolo è valido agli effetti del possesso, tranne chenei confronti di chi possa vantarne uno migliore.Logicamente soltanto un soggetto può essere il proprietario di una cosa. Ma il diritto al possessonon è necessario che sia esclusivamente di un unico soggetto. Duo o più persone possono averediritti concorrenti al possesso di una stessa cosa.

4. La teoria degli estates a base del regime dei diritti sui beni immobili: peculiarità del

feudalismo inglese Oltre all’idea di seisin-possession , l’altra idea guida in materia di land law (real property) è l’ideadi estate, a cui si riconnette l’ulteriore fondamentale caratteristica di tale modello, nota sotto il nomedi fragmentation of ownership. Essa consiste nella frazionabilità dei property rights secondo unmodo corrente.Risale ad un mondo medioevale dove l’atteggiamento prevalente prevedeva che la materialità del bene oggetto del rapporto fosse sostituta con l’effettività del godimento delle utilità corrispondenti.Ciò porta ad unamoltiplicazione delle situazioni proprietarie

Con riguardo alle origini storiche del regime fondiario inglese occorre ribadire che esso nascevanel contesto politico-istituzionale del feudalesimo: ma di un feudalesimo di guerra che, per effettodella sconfitta sul campo di battaglia dalla nobiltà anglosassone nel 1066, assunse una fortecaratterizzazione iniziale in chiave di occupazione militare dell’isola.

intese in senso RELATIVO edAPERTO ad una pluralità di soggetti, anziché in senso ASSOUTO e perciò CHIUSO.

L’invasione dell’Inghilterra da parte di un manipolo di avventurieri in armi rese necessarioacquartierare questa aristocrazia militare sul territorio conquistato, Guglielmo doveva ricompensarei suoi seguaci e preservare il suo potere militare per il futuro.La peculiarità del feudalesimo inglese dopo il 1066 fu dovuta al fatto che i principali possidentiterrieri opposero una forte resistenza al tentativo di Guglielmo I di imporre una supremazia sudi essi. Guglielmo confiscò pertanto tutte le terre all’indomani della conquista, in seguitoconcedendo che esse fossero tenute soltanto dalla Corona in cambio di denaro o servizi. Cosìtutta la terra divenne oggetto di possesso alle dipendenze della Corona.Diversamente sul continente europeo, non solo quello stesso regime non arrivò mai ad inglobaretutti i rapporti di appartenenza concernenti i suoli, lasciandone sussistere alcuni in forma di possedimenti liberi dai vincoli feudali (allodia ), ma esso nemmeno ebbe mai dalla sua unamonarchia capace di legare a sé tutti i possedimenti fondiari.


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Con l’ulteriore differenza che nel regno inglese il diritto feudale non divenne il diritto di unaclasse aristocratica, né di alcune zone soltanto del paese, esso divenne il diritto comune all’intero paese (common law of the England ).Il principio di valore strategico per la sopravvivenza della monarchia normanna, che faceva delsovrano l’unico vero dominus di tutti i suoli, si traduceva nel corrispondente principio per cuil’allocazione dei suoli non poteva che avvenire sotto forma di concessione, ossia sulla base di unrapporto di Tenuta (Tenure), in forza del quale il sovrano stesso, o a sua volta un lo rd,investiva taluno (TENANT) del potere di godimento e sfruttamento di un feudo ( fee o

feudum ) , cioè di un fondo dipendente secondo le regole feudali, conferendogli il relativo possesso, a fronte e in cambio di servigi e prestazioni da rendere al signore concedente

4.1 tipi di estate Dobbiamo distinguere lee figure del TENANT IN FEE e del TENANT FOR LIFE.Il primo di tali soggetti è colui che “ha e tiene” il fondo feudale per sé e per i suoi eredi, sulla basedi una concessione ad infinitum del godimento, potendo egli in realtà definirsi come Owner of theland, ossia come chi, essendo effettivamente in possesso dell’immobile, ha il diritto pieno di usarnee abusarne, nonché di escludere ogni altrui ingerenza.Il secondo è colui il quale ha titolo a tenere il fondo for his life, fino al termine della sua vita, ossia per un periodo di tempo indeterminato ma non infinito.Difatti, si tratta di una differenza più di grado che di natura. Il tenant in fee (proprietario assoluto)una volta che ha concesso il godimento del fondo mediante trasmissione del possesso (seisin) adaltri, non solo continua a mantenersi ben visibile ed effettivo, ma tende a proiettarsi verso unadimensione temporale futura, avendo sempre il diritto al possesso e godimento futuro del fondodopo la morte del tenant for life.Il fenomeno della coesistenza dei diritti sopra una medesima land, facenti capo a soggetti diversi, poneva il problema della qualificazione giuridica delle rispettive posizioni dei titolari dei dirittistessi. Chi avesse avuto conoscenza dei testi romani, sarebbe stato tentato di riconoscere nel tenantfor life un semplice usufruttuario: titolare cioè di un diritto su cosa altrui, estraneo al dominium.I giuristi inglesi medievali ritenevano che costui fosse non già titolare di un mero ius in re aliena,ma un vero proprietario, sebbene a carattere temporaneo.Gli stessi giuristi, elaborarono la nozione di estate, intesa come STATUS o BENE giuridico.Si trattava quindi, di un sistema per cui la serie di status giuridici connesse ai possedimenti fondiaritenuti in via di concessione rifletteva la gerarchia delle posizioni sociali o pubbliche dei soggetticomponenti l’ordine feudale. Quello che importa osservare è che le varie situazioni soggettiveriguardanti il godimento della terra venivano ad essere tra loro diversificate non già sotto l’aspettoqualitativo , ma sotto un profilo quantitativo, ovvero dal lato della loro durata o meglio, della lorodislocazione nel tempo. Ecco allora profilarsi laTEORIA DEGLI ESTATE che è storicamente alla base della real property.

4.3. frazionabilità in senso temporale dei property rights L’elemento tempo è la chiave di volta che sta alla base delle teoria degli estates. L’essenzaconcettuale di questa teoria si trova espressa nelle parole di un avvocato ing lese del XVI secolonelle quali emerge la distinzione netta tra la terra (LAND), come oggetto fisico, e quelle altre“cose”, oggetti di property che sono invece gli estates.Concepiti come porzioni temporali del godimento di un fondo, gli estates sono pert anto distinti aseconda della loro durata e collocazione nel tempo, si da formare altrettanti gradi o livelli o modi di proprietà tra loro sovrapposti e disposti in successione cronologica. Cosi che , da un estate massimo(fee simple) sono ricavabili, a favore di altri soggetti, varie specie di estates, tra loro differenziabiliappunto sotto il profilo cronologico, ossia secondo un ordine quantitativo di misurazione, maqualitativamente omogenei, trattandosi, cioè, dello stesso genere di diritti concernenti il godimentodi un fondo.Con ciò si deduce che, la divisibilità dell’elemento tempo in cui si sostanzia quell’entità astratta o


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quel bene giuridico che va sotto il nome di estate, che va ad interporsi tra il soggetto e il bene fisicodel suo diritto, rende possibile la scomposizione o frammentazione del dominio (fragmentation ofownership) in una pluralità di situazioni aventi tutte la medesima natura di diritti di proprietà e traloro differenziate per dislocazione nel tempo.Molteplici erano i tipi di estates elaborati dal diritto inglese medievale e riconfermati dal dirittoinglese modero.Storicamente, questi estate venivano tutelati dalle corti di Westminster o di common law, perciòdetti LEGAL ESTATES, ed erano come tali oggetto di una “TITOLARITA’ LEGALE”. Nonostante la loro molteplicità gli estates erano in numero chiuso. Ad essi si aggiungono gliinterest in land protetti in equità (equitable interests).

5. LEGAL ESTATES ed EQUITABLE INTERESTS: il moderno assetto dei diritti realiimmobiliari

La distinzione dei property rights nelle due categorie dei legal estates ed equitable intersest oltrea rappresentare una delle maggiori caratteristiche dl modello inglese di property, costituisce lostrumento che consente di accedere all’odierna disciplina della materia , per quanto riguarda ilcampo dei diritti sui beni immobili.Si tratta di una caratteristica che riflette un dualismo, nato storicamente sul piano giurisdizionale,tra corti di common law e di equità.Con le leggi di riforma del sistema di giustizia inglese del 1873-75 (JUDICATURE ACTS) e lacosiddetta fusione in un unico apparato giudiziario delle corti di common law e di equità, è venutameno la matrice giurisdizionale della distinzione tra law ed equità, circa la scelta del giudicecompetete ad amministrare l’uno e l’altro corpo di regole e principi giurisprudenziali. E’ invecerimasta la diversa natura dei mezzi di tutela : 1) i legal rimedies (come la liquidazione dei danni)attribuibili automaticamente, 2) gli equitable remedies (come i vari tipi di inibitoria e l’esecuzionein forma specifica) concessi discrezionalmente.Come abbiamo visto , una delle caratteristiche più importati della real property era la possibilità cheessa venisse frammentata in una molteplicità di estates in capo ad una pluralità di soggetti i.Ciò comportava delle complicazioni nel caso di trasferimenti immobiliari, rendendoneestremamente difficoltose le relative attività negoziali e insicuri gli esiti per l’acquirente. Costuidoveva infatti, effettuare lunghe indagini riguardanti una pluralità di contitolari e rivolte a scoprirele vicende traslative e costitutive di diritti sull’immobile, andando indietro nel tempo fino a 60 anni,ridotto ora a 15, stante il termine prescrizionale di 12 anni al cui decorso vi è, in presenza di un possesso rivale, l’estinzione del diritto del vero proprietario (effetto oggi abolito nei casi diregistered land). Indagini che servono a ricostruire la storia del “TITOLO DI Proprietà” relativoall’immobile, cosi da raggiungere la garanzia dell’acquisto di un titolo valido nei confronti di tutti i possibili titolari di diritti sull’immobile.Tutto ciò limitava la prassi dei trasferimenti immobiliari, è proprio su questo campo vi furono moltiinterventi legislativi di riforma già sul finire dell’Ottocento. Il primo è del 1881. Solo più tardi questiinterventi si tradussero in un organico disegno riformatore nel 1925.

5.1La riforma del 1925 (LAW OF PROPERTY ACTS )Si tratta dell’unica legge organica in materia di trasferimento immobiliare.L’obiettivo della riforma è stato quello di favorire la circolazione dei diritti di proprietàimmobiliare, sia mantenendo la possibilità di frammentare l’uso e il godimento del bene tra piùsoggetti , sia garantendo la sicurezza delle rispettive situazioni proprietarie. Essa allora haelaborato una classificazione dei diritti reali immobiliari , prevedendo una loro drasticariduzione di numero e la loro distinzione in due categorie: quella dei legal estates e quella del legalinterest.


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5.2 LEGAL ESTATES: FREEHOLD, LEASHOLD, COMMONHOLD Di tutti gli estates un tempo riconosciuti at law, oggi permangono solo due tipi: il fee simple(absolute in possession) o freehold estate ed il leasehold estate (o LEASE) .Il primo ha natura di proprietà perpetua (di durata infinita). Il secondo ha natura di proprietàtemporanea/determinata.Alla riduzione del numero dei legal estates si accompagna una riduzione pure del numero dei possibili titolari. Difatti, prima della legislazione del 1925 era possibile che un legal estates fossetenuto da un numero di persone illimitato , ciascuno titolare di una specifica porzione temporaledel diritto stesso, ciò che, comportava in caso di alienazione la necessità per l’acquirente digravose indagini e dell’assenso di tutti i co-titolari interessati. La riforma ha stabilito che soloquattro soggetti possono essere titolari di un legal estates.Il fee simple è il più ampio diritto che possa esistere su un immobile. Si tratta di una proprietàassoluta, simile a quella di natura romanistica.Esso si presenta come diritto indivisibile. Se è vero che il fee simple è insuscettibile di esseresuddiviso in una molteciplità di diritti dello stesso genere da esso ricavati, è anche vero che una suaframmentazione, sia dal lato dei soggetti, sia delle loro successioni nel tempo, può e continua asussistere in equità: e ciò a mezzo di rapporti fiduciari (trusts) tra titolare del legal estates, dettolegal owner, e titolare di un equitable interest, detto equitable owner (beneficial owner ).Il leasehold viene invece, definito come diritto al possesso (esclusivo ) di un fondo limitatonel tempo, ancorché soggetto alle altre condizioni stabilite dalla legge o dal contratto (detto lease).La durata del lease è per un periodo di tempo determinato: sia che si tratti di più anni, o anche di untempo più breve, un anno o frazione di esso (yearly tenancy) è compreso anche il weeklytenancy. Non sono ammesse le life tenancy perché vi è incertezza di durata. Un legal estate puòsussistere in concorso o subordinatamente ad ogni altro legale estate sullo stesso immobile. Innanzituttosecondo la distinzione di FREEHOLD ( in capo ad un LANDLORD) e LEASEHOLD (in capo ad unTENANT). Inoltre, per via di articolazione dei termini di durata del LEASHOED ESTATE. Se il leaseholdviene trasferito dal tenant ad altri soggetti per un periodo inferiore si avrà la figura del sublease.Al quadro dei legal estates del 1925 si deve aggiungere un nuovo tipo riguardante il condominionegli edifici e più in genere nelle situazioni in cui singole unità immobiliari (non solo ad usoabitativo) condividano strutture e parti in comune (per l’accesso o la gestione dei servizi). In brevesolo il leasehold risalutava compatibile con le situazioni riguardanti la manutenzione e la gestionedelle parti in comune. Per ovviare a questo stato di cose il legislatore del 2002 è intervenuto prevedendo la possibilità di costituire uncommonhold, ossia una figura consiste in unaarticolazione del diritto (freehold estate) che vede il titolare di ogni singola unità partecipare, incomune con tutti gli altri titolari alla gestione – manutenzione delle parti comuni, attraverso unorganismo associativo (commonhold association).

5.3 legal Interest (o charges) Ai legal estates vanno aggiunti una seri di altri diritti, tassativamente enumerati, noti in dottrinacon l’appellativolasser right (diritti minori), che rientrano però nella categoria deiLEGAL INTEREST. Si tratta di interessi od oneri (charges) su o relativi ad un immobile che sonocapaci di sussistere o di essere trasferiti o costituiti secondo lo stretto diritto (at law).Vi si annoverano i diritti su fondo altrui

frutti o delle risorse naturali di un fondo, nonché le rendite e(ogni pagamento annuale o altrimenti periodico di una somma di denaro gravante su o derivante da un fondo, eccetto il canone relativo ad

quali: le servitù prediali e i diritti di pascolo, pesca, raccoltadi prodotti della terra od asportazioni di minerali, ovvero consistenti nel potere di appropriarsi dei

un rapporto di affitto, o ogni somma pagabile a titolo di un interesse) con carattere perpetuo o per u periodo determinato, gravanti su un fondo ovvero stabilite a carico del proprietario di un fondo e afavore del soggetto che ha alienato a tal fine il fondo stesso.Inoltre, gli oneri (charges) costituiti in forma di garanzia reale (legal mortgage simile all’ipoteca)ed ogni altro simile onere, consistente in una prestazione pecuniaria connessa al fondo, impostadirettamente dalla legge.


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Infine i rights of entry

dell’immobile, facendo così cessare l’estate su di esso costituito in cambio della prestazione pecuniaria, nel caso di inadempimento della relativa obbligazione. Così nell’ipotesi di affitto di un

: esercitabili con riguardo ad un rapporto di affitto o annessi ad una renditafondiaria. La particolarità del rights of entry consiste nel riprendere, in modo pacifico, il possesso

immobile (lease) il proprietario può riservarsi- in forza del contratto con cui viene concessoall’affittuario l’uso e il godimento dell’immobile stesso- il diritto di rientrare in possesso del bene:ossia di riappropriarsene , facendo venir meno il rapporto di affitto, quando il tenant non adempie le proprie obbligazioni. Il diritto accordato è opponibile nei confronti di chiunque (erga omnes) anchedi soggetti terzi estranei al rapporto cui si riferisce.Il suo esercizio prescinde da un intervento giudiziale: che può essere viceversa invocato dall’altra parte interessata e che si traduce nella possibilità di ottenere in via discrezionale una tutela alriguardo, in particolare tenendo conto delle limitazioni di legge all’esercizio del right of entry nelcaso delle locazioni ad uso abitativo, per le quali è necessario il ricorso all’intervento giudiziale, alfine di far valere il diritto a rientrare in possesso dell’immobile, per quanto grave sia la condottainadempiente del tenant.Vi è però chi distingue tra l’ipotesi di right of entry (quella che si verifica con l’immissionetemporanea in possesso fino a soddisfazione dell’arretrato) e l’ipotesi di right of re-entry (quellaincidente sulla stessa esistenza dell’estate a base della rendita, nel senso di determinarne lacessazione).Le differenze tra legal estate e legal interest vengono individuate dalla dottrina inglese che afferma,che i legal interest differiscono dagli estate, in ciò che essi non hanno (non possessory rights inland), come invece quest’ultimi (possessory- carattere possessorio), essi non si estrinsecano in un potere di uso e godimento diretto sull’immobile, ossia non contemplano come loro oggetto il possesso dell’immobile, ma un rapporto- a fini bensì di godimento e di garanzia e per trarne utilità- con un immobile da altri posseduto.Sembrerebbe avvicinarsi alla distinzion tra diritti su cosa propria e diritti su cosa altrui.

5.4 Equitable interest La legge del 1925 stabilisce che “tutti gli altri diritti (estate), interessi e oneri (charges) su o relativiad un immobile valgono come EQUITABLE INTEREST”. Si tratta di una definizione in negativoovvero residuale rispetto ai legal rights in land.La denominazione generica di equitable interest include sia equitable estates in land (simile ad una proprietà piena), sia diritti di contenuto minore (della proprietà), ai quali più esattamente si addicela qualificazione di equitable interest.Alla riduzione del numero e alla determinazione dei tipi di legal rights – per agevolarne lacircolazione- s’accompagna, dunque, la previsione che tutti gli altri diritti relativi all’uso egodimento di un immobile possono sussistere solo in EQUITY. In tal senso si ritiene che lalegislazione del 1925 ha accresciuto l’apporto dell’equity al regime immobiliare.

5.4.1 Registration e overraching La scelta operata dal legislatore del 1925 di semplificazione dell’assetto dei property rights incampo immobiliare rispondeva e risponde all’esigenza di tenere distinti, ai fini di maggioresicurezza e facilità dei trasferimenti di tali diritti, la categoria dei c.d. COMMERCIAL INTERESTSIN LAND, relativa a diritti che più comunemente circolano sul mercato dei beni immobili, daquella dei FAMILY INTERESTS IN LAND, relativa a diritti che trovano la loro ragion d’essere infunzione di una loro utilizzazione vincolata a determinati bisogni tipici della vita e dellaconservazione di nuclei e patrimoni familiari.Su tale base è stata quindi operata la distinzione tra legal estates e legal interest, da un lato, inquanto diritti aventi rilievo commerciale, appunto previsti in numero ridotto e tipizzato, e dall’altro

lato, equitable interest quali sono, i diritti vitalizi, i diritti futuri e i diritti costituiti dalledisposizioni testamentarie o dai settlement.Ci soffermiamo ora , sulla tutela dei diritti equitativi.


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Tradizionalmente, questa tutela è stata offerta dalla c.d. Doctrine of notice (teoria della notizia),elaborata in sede di giurisdizione di equità, che può essere esposta nei seguenti termini. Mentre i property rights riconosciuti at law sono considerati efficaci verso tutti i terzi, gli equitable rightsesplicano la natura reale, nel senso di essere considerati efficaci verso tutti i terzi, eccettol’acquirente di un legal estates a titolo oneroso in buona fede e senza notizia del fatto che il legalestates fosse gravato dai diritti del genere.Tale tutela è anche offerta dal sistema di pubblicità immobiliare mediante REGISTRATION,che oltre a riguardare obbligatoriamente l’iscrizione dei titles to land in corrispondenza dei legalestate relativi, consente l’iscrizione degli equitable interest come forma di protezione di questidiritti, in alternativa alla regola dianzi esposta .Un altro metodo è il c.d. OVERREACHING, che opera in caso di alienazione dei beni oggetto ditrust, configurandosi come una sorta di surrogazione dell’equitable right sui proventi che derivanoda tale alienazione. La legge del 1925 recita questo: “L’alienazione fatta all’acquirente di u n legalestate in land ha l’effetto di surrogare ogni equitable interest gravante su quell’estate, sia chel’acquirente abbia o no notizia di esso”.

5.4.2. Ruolo dell’equity nella formazione di property rights, equitable interests ed equities.Rilevante nel modello inglese di property è il ruolo svolto dall’equity, con riguardo alla formazione,in campo immobiliare, di figure di diritti cui viene attribuita l’efficacia reale di property rights.Diritti del genere sono riconosciuti e tutelati in numero maggiore dall’equity rispetto a quelliconsiderati tali at law. Ne deriva pertanto un ridimensionamento del principio del “numero chiuso”. Siafferma però che devono essere rispettati criteri rigorosi perché siano ammessi nuovi tipi di dirittireali- la definitezza

:

- la identificabilità da parte di terzi- la capacità di essere acquisiti da terzi- la durevolezza e stabilitàCome si legge nei testi dottrinali inglesi, un property right può sussistere senza la presenza di tuttigli elementi che, in linea di principio ne caratterizzano la natura, quali:

a) La possibilità per il titolare, in caso di sottrazione della disponibilità del bene, di ottenere larestituzione, invece del semplice risarcimento;

b) La possibilità di trasferirlo a terzi,c) La possibilità di opporre il suo diritto nei confronti almeno di alcuni terzi.

Per quanto concerne gli equitable interest, il loro numero può ritenersi chiuso, nel senso diconsiderare consolidato il loro assetto e un elenco che comprende oltre ai diritti costituiti intrust a favore dei beneficiari, alcuni tipi di garanzie reale, quali il mortgage (assimilabileall’ipoteca), la garanzia del venditore sul prezzo d’acquisto dell’immobile, i diritti di servitù e di prelievo su un fondo, i diritti all’esecuzione in forma specifica di un contratto traslativo didiritti di proprietà immobiliare.Il ruolo creativo dell’equity è stato e continua ad essere un importante fattore di rafforzamento eampliamento, in campo immobiliare, di diritti che, assistiti dai particolari rimedi concessi in viaequitativa, cioè discrezionale, assumono rilievo di diritti efficaci erga omnes, sebbene entro i limitidella buona fede del terzo acquirente a titolo oneroso (Doctrine of notice).

Questa tendenza sviluppatasi in sede di giurisdizione di equità ha portato al riconoscimento di tutele proprietarie in situazioni che altrimenti non ne avrebbero avuto secondo lo stretto diritto (at law). Alriguardo viene ad esempio in considerazione la cd “Doctrine of proprietary estoppel”. Il diritto ingleseconosce ed applica da tempo in sede di giurisdizione di equità la regola per cui si ritiene meritevole ditutela l’affidamento incolpevole di un parte che essa abbia fatto a proprio svantaggio sulla base di unarappresentazione prospettatagli dall’altra parte in firma scritta, orale o ricavabile dalla sua condotta ein seguito contraddetta: “estoppel by representation”. Dunque l’affidamento pregiudizievole da ciò


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derivante, legittima la pretesa della parte stessa all’attribuzione di un diritto in via equitativa

Oltre al principio dell’affidamento pregiudizievole, in situazioni del genere viene invocato anchequello di “contrarietà a coscienza” della condotta di una parte a danno di un’altra.

conefficacia nei confronti di terzi: PRORPIETARY ESTOPPEL.

Infine per completezza di discorso merita cenno un altro tipo di situazioni riconosciute dall’equitycome meritevoli di tutela (sebbene non alla stregua di veri e propri equitables interests) noti infatticome “mere equities ” o “equities

” solamente. S tratta di situazioni di vario genere non facilmenteinquadrabili per natura ed efficacia: sono quelle situazioni in cui SI AMMETTE CHE TALUNOPOSSA AGIRE PER OTTENERE IN VIA EQUITATIVA DI MITIGARE IL RIGORE DELLOSTRETTO DIRITTO. Ad es. si includono i casi si dolo (e più in generale quelli di ingiustiziacontrattale) o di errore materiale in cui viene riconosciuto un diritto di annullamento o di rettificadell’atto a valere nei confronti di terzi.

6. TRUST concezione proprietaria degli equitable interests Il contributo di gran lunga maggiore offerto dall’equity alla costruzione del modello di propertynell’ordinamento inglese è l’istituto del TRUST, attraverso cui prende corpo la distinzione traLEGALE RIGHTS (L. estate e L. Interests) ed EQUITABLES INTERESTS. Si tratta di un istitutomolto complesso sia riguardoi modi di costituzione (abbiamo i trust costituiti in forma negoziale,o per determinazione di legge, o ancora su base presuntiva quando viene accertato dal giudice ofatto derivare dalla legge) sia per quanto riguardagli scopi perseguiti

Il trust è uno strumento giuridico che, nell'interesse di uno o più beneficiari o per uno specificoscopo, permette di strutturare in vario modo "posizioni giuridiche" basate su legami fiduciari.Secondo la dottrina mette in rilievo una DUPLICAZIONE delle SITUAZIONI di TITOLARITA’(ownership) riguardanti un certo bene o un insieme di beni (FUND).

, (si distingue in trust pubblici e privati, tra cui quelli aventi scopi di beneficenza).

I soggetti del trust o, più correttamente, le "posizioni giuridiche", sono generalmente tre: una èquella del disponente (osettlor o grantor ), cioè colui che promuove/istituisce il trust. La seconda èrappresentata dall'amministratore/gestore (trustee ). Il disponente intesta beni mobili/immobili

all'amministratore, il quale ha il potere-dovere di gestirli secondo le "regole" del trust fissate daldisponente. La terza è quella del beneficiario (beneficiary ), espressa o implicita.Analizzando quindi lo schema, si ha il trust quando: il titolare di un estate in the land (di regola unFEE SIMPLE) aliena formalmente il suo estate a taluno sulla base di un rapporto di fiducia,che obbli gava “in cosci enza” costui, quale FIDUCIATIO o TRUSTEE a tenere latitolarità legale del bene per l’effettivo vantaggio e godimento o nell’interesse di un altrosoggetto (detto beneficiario) di solito indicato dallo stesso alienante o disponente (SETTLOR).E’nell’ambito della tutela accordata alle aspettative del beneficiario dall’equity che nasce lacategoria di “EQUITABLE INTEREST”. In tale situazione infatti le corti di common lawriconoscevano come titolare dell’estate (legale owner) di specie unicamente il fiduciario. Dalcanto suo il Cancelliere, (a capo della Chancery court) chiamato ad intervenire in sede di equity

jurisdition nei confronti del trustee inadempiente e con provvedimenti diretti personalmentecontro di lui per tutelare la posizione del beneficiario, riconosceva a quest’ultimo la posizione diequitable owner. Tale tutela aveva inizialmente carattere relativo, cioè circoscritto alla sola personadel trustee al quale si ingiungeva di adempiere l’obbligo connesso al rapporto fiduciario. Il carattererelativo di questa tutela non dipendeva dalla natura personale del diritto, ma dall’ovvia esigenza dirispettare formalmente i diritti “legali” del trustee (e dei suoi aventi causa). Il Cancelliere nonavrebbe potuto negare l’esistenza at law dei diritti stessi prendendo di mira direttamente il bene chene era oggetto anziché la persona.Col passare del tempo, grazie all’opera della giurisprudenza di equità, la tutela del dirittodi godimento esistente sull’immobile a favore del beneficiary è stata ampliata nei confronti dichiunque avesse acquistato il legal estate, avendo notizia dell’esistenza di tale beneficio, come pureindipendentemente da questa conoscenza, nei confronti dell’erede del trustee e ancora, neiconfronti di chi avesse ricevuto l’immobile (o meglio il legal estate su di esso) a titolo


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gratuito: cdvolunteer fino ad arrivare in epoca moderna alla regola che riassume la distinzione tra ledue categorie di diritti:- i LEGALE RIGHTS sono validi nei confronti di chiunque;- gli EQUITABLES RIGHTS sono validi nei confronti di chiunque, eccetto un compratore a titolo

oneroso e di buona fede del legale estate e suoi aventi causa.Questa regola tuttora vigente in forza della quale la tutela dell’equity si arresta di fronteall’incolpevole ignoranza, da parte dell’acquirente di un immobile, circa l’esistenza di un trust edei relativi diritti e doveri, fa sì che un equitable owner non possa mai dirsi senz’altro sicuro del proprio diritto. Da semplicirights in personam suscettibili di essere fatti valere solo nei confronti deitrustee, i diritti del beneficiario sono arrivati ad assumere la consistenza di veri e propri rights inrem

. Gli equitables interest divennero molto di più che semplici diritti personali nei confronti deifiduciari (trustees). Essi erano una nuova specie di property rights, veri diritti in rem, ma eccezionalia causa della loro peculiare debolezza. Esso sono pertanto chiamati comunemente “equitable” poiché l’equity ha dato loro forma e qualità di diritti reali. Da qui la possibilità di unire le duedistinte categorie, rispettivamente dei legal estates e degli equitables interests in ragione della loronatura proprietaria ( proprietary character ).

6.1 Critiche alla concezione proprietaria degli equitables interests.Meno scontata e più controversa è nella dottrina inglese la natura dei beneficial rights (odinterest) osservata alla luce della divisione tra “diritti reali” e “diritti personali” secondo lo schemaclassificatorio di origine romanistica, schema di difficile adattabilità all’esperienza di common lawcaratterizzato dall’assenza di una teoria della “proprietà assoluta”. Tra gli autori inglesi sostenitoridella natura personale degli equitables rights desumibile nella prospettiva delle origini di tali dirittiricordiamo Sir Francis William Maitland. Secondo egli, poche la piena proprietà della cosa risultalegalmente ed effettivamente attribuita al fiduciario (trustee), fermo restando che al beneficiarionon spetterebbe alcun diritto sulla stessa, ma solo un diritto nei confronti dell’altro soggetto, neconsegue la difficoltà di identificare questo diritto come right in rem e viceversa la propensione aqualificarlo alla stregua di un right in personam.

La risposta migliore può essere che, da un punto di vista storico, si tratta di IUS IN PERSONAM,ma esso è trattato in maniera tale da risultare molto simile ad un IUS IN REM.C’è poi da segnalare il disagio di chi lamenta l’inadeguatezza della distinzione tra diritti reali ediritti personali applicata agli equitable interests sostenendo chi, che hanno un carattere indefinito eambiguo e chi, una natura sostanzialmente sui generis.

6.2. caratteri del trust: il tracing La parola chiave per comprendere l’istituto del trust è quella che lega l’obbligo del trustee(riguardante la gestione in un certo modo dei beni) agli stessi beni, anziché alla persona del beneficiario, ove pure esista; dal momento che il trust può essere costituito anche per unoscopo determinato e, pertanto, senza un beneficiario precostituito. Con una duplice conseguenza.Da un lato, quella di rendere il complesso dei beni oggetto di trust completamente separato dal restodella proprietà del trustee, il quale non ha , né potrebbe avere, in quanto fiduciario, alcun personaleinteresse verso i beni medesimi, interesse che potrebbe spettargli nella qualità anche di beneficiary.Dall’altro lato, quella di ravvisare, a fronte dell’obbligo del trustee direttamente incidente sui beni, un diritto del beneficiary altrettanto incidente su di essi al fine di assicurarnel’appartenenza al trust mediante una tutela capace di perseguire i beni oggetto del trust nelle manidi chiunque li abbia indebitamente ricevuti, incluso il c.d. volunteer, ossia l’acquirente di buonafede a titolo gratuito. In particolare il mezzo a tale scopo elaborato dalla giurisprudenza di equity èconosciuto TRACING (nome allusivo al fatto di seguire e rintracciare i beni (originai) oppure ciò(denaro, azioni, valori) in cui essi siano stati convertiti. Questo tipo di rimedio viene tenutodistinto da quello esistente in common law che ha natura di azione per ingiustificatoarricchimento, con cui viene fatta valere una pretesa di carattere personale nei confronti delconvenuto che ha ricevuto indebitamente beni di proprietà dell’attore; fermo restando laresponsabilità del convenuto stesso, anche quando costui abbia alienato ad altri i beni in questione.


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Secondo la dottrina, questo rimedio avrebbe sempre carattere personale e natura risarcitoria.Diversamente, secondo la giurisprudenza, sia il tracing at law che in equità hanno in comune lanatura e la funzione restitutoria di ciò che appartiene all’attore e viene da costui rivendicata.È pacifica l’opinione che afferma la natura e la funzione di azione reipersecutoria del tracingin equità, con cui viene fatto valere un diritto reale.C’è da precisare che il tracing equitativo, oltre ai casi di illegittimo trasferimento dei beni oggetto ditrust, avvenuto- cioè in violazione dei doveri fiduciari connessi ai beni medesimi, si estende ai casiin cui sia avvenuta confusione di tali beni con quelli di trustee.In sostanza con il tracing è possibile seguire le tracce dei beni di cui si tratta, siano essi beniindividuati oppure fungibili, allorché passano di mano, venendo indebitamente alienati a soggettiterzi, oppure quando vengono dal trustee trasformati in altri beni o ancora confusi con beni propridello stesso trustee.Occorre menzionare poi le ipotesi nelle quali i diritti del beneficiario verso terzi vengono protetti,dall’equity, mediante il ricorso alla finzione per cui un soggetto estraneo, rispetto all’originariorapporto di trust, può essere reso bensì responsabile in veste di “fiduciario presunto”(CONSTRUCTIVE TRUSTEE): ad esempio quando il terzo abbia collaborato con iltrustee nella violazione degli obblighi fiduciari (knowing assistance ), oppure quando egli abbiaricevuto a qualunque t itolo i beni oggetto del trust, sapendo della violazione in tal modo commessadegli obblighi stessi (Knowing receipt ).E’ quindi importante segnalare l’equivalenza agli effetti della tutela offerta al beneficiario, nelsenso di garantirgli cmq il possesso e il godimento dei beni: o mediante la loro rintracciabilità, sia pure per via di surrogazione; o mediante la sostituzione di un trustee all’altro (infedele).Secondo alcuni autori, la nozione di trust deve essere intesa come rimedio consistente in unadelle seguenti forme di tutela: a) sostituire un trustee a un altro, riguardo agli specifici benioriginariamente oggetto di trust, B) perseguire i beni specificamente identificabili nella mani deiterz i ai quali siano stati in successione alienati, c) perseguire un fondo composto di una pluralitàdi beni di volta in volta costituenti il medesimo f ondo, sia che esso rimanga nella manidell’originario trustee, sia che finisca nelle mani di terzi in qualità di fiduciari presunti.È allora chiaro che grazie al mezzo del tracing, l a posizione del beneficiario tende ad esseresalvaguardata in chiave non già di tutela (sol o) personale, ma di tutela (soprattutto) reale.

6.3 Trust come ipotesi di proprietà senza proprietario: la dissociazione tra poteri diamministrazione e diritti di godimento Il trust può essere visto come proprietà senza proprietario ovvero proprietà senzaappartenenza. Invero l’esistenza di obblighi incidenti sulla proprietà legale impedisce logicamente e praticamente al legal owner di essere considerato alla stregua di un “proprietario assoluto dellacosa”.L’attenzione in questo caso, deve ricadere sul collegamento dei doveri fiduciari con i beni ooggetto del trust, si dà orientare il rapporto formale di appartenenza di tali beni in direzione delloscopo per cui sono stati affidati, anziché della persona a cui sono attribuiti. Questi beni non sonoconsiderati come propri del trustee: essi sono proprietà del trust e sono beni che egli si trova solo adavere (amministrare).Si ha quindi una duplicazione delle situazioni di titolarità (ownership) dei diritti sui beni:legalownership ed equitable ownership , relative rispettivamente all’amministrazione (management) eall’effettivo godimento dei beni stessi. La costituzione di un trust comporta una divisione della proprietà su una cosa o su un insieme di beni tra poteri di amministrazione, attribuiti al fiduciario,e diritti di godimento attribuiti al beneficiario.Con la riforma del 1925 tutto il tradizionale apparato di figure concernenti la frazionabilità dei property rights in land può trovare oggi piena applicazione solo come equitable interest. Il che valesoprattutto per i beni mobili (corporali e non) oggetto di personalty rispetto ai quali la possibilità ditrarre tutte le utilità da essi esclusa at law si realizza mediante il ricorso al trust.


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6.4 Trust e concezione patrimoniale della proprietà Per quanto concerne la ricostruzione del modello di property il problema della distinzione tra legalestates ed equitable interest, richiama un altro fondamentale aspetto di matrice storico culturale,caratteristico della mentalità prevalente nei sistemi di common law, colto nel fat to che questiordinamenti non prendono sul serio, come fanno quelli di civil law, la distinzione tra diritti reali e personali.. questo aspetto si riferisce alla concezione patrimoniale caratteristica del modello di property. Nell’esperienza di common law, il diritto del titolare di un leasehold estate, anche di breve durata,da noi assimilato come un locatario, viene considerato oggetto di ownership, ovvero ricondottoall’interno del sistema dei diritti di proprietà, in quanto avente natura di proprietà t temporanea.Cosi, come anche, i diritti contrattuali (contractual rights) capaci di essere ceduti vengonoinclusi con il nome dichoeses in action tra i beni oggetto di property al pari dei diritti disfruttamento delle opere dell’ingegno, nonché dei diritti di partecipazione azionaria a societàcommerciali.Anche i diritti di credito, al pari dei diritti reali possono formare oggetto di trust. Tuttavia si produceun effetto di tipo reale, nel senso che con la su assegnazione in trust, il diritto di credito vieneseparato dal patrimonio dell’originale titolare (e quindi sottratto ai suoi creditori) entrando nel patrimonio come oggetto di property del beneficiario.Si evidenzia quindi il rilevo proprietario degli equitable interest nella misura stessa del loro rilievo patrimoniale. Torna utile la definizione ufficiale di property data dal legislatore inglese ( Il terminedi property include qualunque diritto, qualunque interesse su beni immobili o mobili).

6.5 Alle origini del trust: family settlements Il meccanismo del trust rappresenta quindi un espediente mirato a scindere la titolarità dei beni daun lato, e dall’altro il loro valore d’uso. Sorto o meglio risorto dopo circa un secolo dalla suaabolizione con una legge del 1535, l’istituto del trust ereditava di quella antica prassi medievale unavocazione essenzialmente elusiva, di occultamento dell’effettiva titolarità dei diritti di proprietàfondiaria che aveva fatto per secoli di quella stessa prassi un espediente per eludere obbligazioni e

restrizioni feudali. Nell’età moderna, grazie all’opera della Chancery Court, l’istituto del trust ha trovato il suo ambitodi crescita e consolidamento nel contesto di relazioni e interessi di carattere familiare ( di unmondo aristocratico a fianco ad un ceto borghese medio-alto), con le relative esigenze diconservazione e perpetuazioni di patrimoni costituiti da possedimenti fondiari e annessi beniimmobili al riparo da eccessi oneri fiscali e al fine di regolarne la distribuzione presso legenerazioni di discendenti. Ciò mediante la tecnica dei FAMILY SETTLEMENTS: vale a diresulla base di disposizioni dettate dal SETTLOR mediante un apposito strumento negoziale (bydeed ), oppure per testamento (by will ), in entrambi i casi ponendo in essere un atto unilaterale,in cui l’apporto degli estates e il meccanismo dei trust venivano a combinarsi e potenziarsireciprocamente, cosi da formare una catena di assegnazioni di interest in land, presenti efuturi, ovvero di ist ituzioni benefici arie successive volte ad assicurare attraverso legenerazioni il trasferimento e quindi, il mantenimento delle proprietà immobiliari all’interno delnucleo familiare.Si trattava di STRICT Settlements (rigoroso accordo) che davano vita a fixed trust: cioè trustvincolati allo scopo predetto e caratterizzati dalla indisponibilità dei beni fiduciariamentetrasf erit i e la cui titolarità veniva cosi suddivisa tra più beneficiari in successione tra loro.È possibile rilevare una certa analogia tra family settlements del diritto inglese e la prassi deiFEDECOMMESSI diffusa sul continente europeo, ancora in epoca moderna, osservando che, seanche deve negarsi una “diretta influenza” dell’istituto romano sulla nascita di quello inglese,tuttavia le somiglianze sono davvero notevoli, e nondimeno collegati nella funzione. Non mancano del resto testimonianze d’epoca di autorevoli giuristi (come Bacon nel 1600 oBlackstone della seconda metà del XVIII sec) favorevoli a riconoscere l’influenza sull’istitutoinglese esercitata dalla tradizione romanistica. Del resto si noti il fatto che la Corte di Cancellariatitolare dell’equity jurisdition si ispirava a regole di diritto canonico e romano-comune, essendoviaddetti avvocati e giudici spesso addottorati in diritto canonico e civile presso università del


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continente, tale da far ritenere probabile altamente una graduale penetrazione di tali nozioni negliambienti dell’equity.

Il fedecommesso (dal latino fideicommissum, derivato a sua volta da fides, 'fiducia', e committere,'affidare') è unadisposizione testamentaria attraverso la quale il testatore istituisce erede (nel qual caso si parla di fedecommessouniversale o eredità fedecommissaria) o legatario un soggetto determinato (detto istituito) con l'obbligo di

conservare i beni ricevuti, che alla sua morte andranno automaticamente ad un soggetto diverso (detto sostituito)indicato dal testatore stesso. Ad esempio, si ha fedecommesso qualora Tizio, testatore, nomini Caio suo erede, conl'obbligo di conservare il proprio patrimonio che al momento della morte di Caio andrà a Sempronio, in modo che laseconda successione operi automaticamente, indipendentemente da una manifestazione di volontà del primo chiamatoall'eredità.

6.6 Sviluppi moderni: Trust fund Con l’andare del tempo, la ricchezza mobiliare, una volta cresciuta la sua importanza e utilizzazionecome fonte di reddito, divenne anch’essa oggetto di trust. Ciò mediate l’attribuzione al trustee diun’ampia serie di poteri di gestione e sfruttamento della redditività dei beni ad essi affidati, omeglio, alienati in trust: ad esempio, comprando, vendendo e reinvestendo i proventi delle vendite.In tal senso, da un tipo di trust nato in epoca medievale, per corrispondere a esigenze ditrasmissione e conservazione della proprietà immobiliare fuori delle rigidità imposte dal regimefeudale, si passava ad un tipo di trust moderno, in cui assumeva rilievo prevalente l’aspettogestionale della ricchezza oggetto di alienazione fiduciaria. Il Trust cessava di essere espedientetraslativo per il mantenimento di un patrimonio immobiliare e diveniva invece un espedientegestionale per il mantenimento di un patrimonio finanziario. La persistenza dell’istituto è data dallasua capacità di adattarsi da un’economia rurale e a sfondo aristocratico a un’economia industriale ecommerciale a sfondo borghese.Con il risultato di spostare l’accento dai beni individualmente considerati all’insieme scaturentedalle operazioni economiche effettuate dai trustee e costituenti in ogni singolo momento un’entità asé stante: il trust fund avente natura e funzione di patrimonio separato dalle altre proprietà deltrustee per via dell’obbligo di questi di gestire i beni in favore del beneficiary, nonchécaratterizzato e garantito da un principio di surrogazione reale, come possibilità cioè dimodificazione dei singoli beni oggetto del rapporto del trust, fermo restando però l’identitàcomplessiva del relativo fund e rispetto a questo la sicurezza del beneficiario stesso di ottenerne ungodimento (reddito).Da qui l’idea di un diritto sganciato dalla fisicità, dalla individualità del suo oggetto così inteso, peressere riferito ad un’ entità astratta (trust fund) e concepito semplicemente come diritto ad unreddito da essa ricavabile. Tale diritto è assistito da una tutela mirante a seguire i beni del trustnelle mani di chiunque non sia un acquirenti e in buona fede e a titolo oneroso. Una tutela, che siesplica in via di sequela (tracing) cioè a dire di integrale recupero al patrimonio del trust dei benifacenti parte del fund stesso, oppure di quelli successivamente derivati a seguito delleoperazioni compiute dal trustee. Tutela destinata a risolversi nella preferenza accordata al beneficiario, rispetto ai titolari di semplici diritti di credito sui beni medesimi (come nel caso difallimento del trustee).Tale novità era conseguenza di un sempre più diffuso ricorso da parte del mondo economico-finanziario inglese all’istituto del trust come alternativa alla normativa restrittiva in materia di s.p.a.La novità cosi rappresentata, nel campo dei valori mobiliari, del riconoscimento al trustee di ampi poteri discrezionali di disposizione riguardo all’amministrazione dei capitali ad essi affidati, si poneva in cont rasto con i più tradizionali trusts immobiliari di tipo familiare (strict settlements), ecostituiva altresì motivo di differenziazione rispetto ai cosiddetti trust for sale facenti obbligo altrustee di vendere l’immobile. Essa tuttavia non tardò a farsi apprezzare e ad essere quindi accoltaanche nel campo immobiliare, dove una maggiore consapevolezza dell’indole commercialedeterminò l’approvazione


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Importantissima fu la legge del 1996 ,che ha abolito la possibilità di costituire settlements in formasia di strict settlement sia di trust for sale, prevedendo in loro luogo un unico tipo di settlements,,IL TRUST OF LAND, essenzialmente caratterizzato dal conferimento al trustee di poteri infunzione anche della vendita dei beni. In questo caso gli equitable interest dei beneficiari vengonotutelati, nel caso di vendita dell’immobile mediante il principio di surrogazione reale, ossia con una


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modificazione dell’oggetto del trust, in quanto non più costituito dall’immobile stesso, ma dai proventi della sua vendita.Ogni volta che una settled land (terra gravata da vincoli di destinazione a beneficio di soggetti inrapporto di successione) viene alienata, i diritti dei beneficiari sono considerti OVERREACHEDvale a dire: staccati dalla terra e attaccati ai proventi della vendita.

Ll’uso del termine ovrreaching, indica la vicenda o la tecnica traslativa dei beneficit interestsdall’immobile al denaro derivante dalla sua vendita, con l’obiettivo di sostituire il denaro in luogodella terra. Ciò nel senso che: “qualunque diritto che taluno avesse su un immobile, gli viene preservato in forma di proventi derivanti dalla vendita dell’immobile stesso”.

6.7 frazionabilità dei property rights E’ possibile distinguere:

- I Property right che hanno valore, in quanto restano collegati al bene immobile cui siriferiscono, nel senso di ampliare un possesso o godimento del bene,

- Property rights capaci invece, di tollerare modificazioni del proprio oggetto, mediante la conversione dell’immobile cui si riferiscono in una somma di denaro o in altre forme di

capitale idonee a costituire e garantire per il titolare dei diritti stessi una fonte direddito,ossia i diritti reali solo genericamenti intesi.Tra i primi si annoverano , oltre al fee simple absolute in possession, le varie specie di lease, i dirittidi servitù e le altre garanzie. Essi formano la categoria dei legal estate o interest in land.Mentre gli altri diritti reali, quali life interest e future interest, in quanto caratterizzati dallasurrogabilità dell’oggetto, cioè dalla possibilità di essere overcched, sussistono solo come equitableinterests.

7. I rilievi finali Analizzando il modello inglese di property, rispetto a quello romanistico-continentale, osserviamoche è il primo è caratterizzato da una sorta di abdicazione al concettos tesso di proprietà delle cose

in senso materiale, e dall’accettazione invece, di un’idea di titolarità dei diritti (st ates e interest),qualificabili come diritti relativi alle cose, comprendendovi anche quelle incorporali.Ciò che interessa al giurista inglese, sia che si tratti di diritti al possesso e godimento di beni, o disemplici diritti a ricevere un credito, è la loro tutela giudiziale in forma specifica,che consenta altitolare del diritto di preservare e recuperare la cosa o il suo valore, oppure che gli garantisca lacontinuità e congruità del reddito da essa ricavabile,mediante la surrogabilità con altri beni idonei a produrlo.In una tale prospettiva gli equitable interest finiscono per essere assomigliare ai diritti di credito,alcuni ordinamenti li considerano tali, quale quello scozzese. Dove si afferma che il diritto del beneficiario non ha nulla a che fare con la teoria della proprietà divisa, e non si configura nemmenocome una proprietà equitativa, ma che il suo è invece un diritto personale. Ferma resta la tutela con

il tracing, consistente nel perseguire i beni usciti illegittimamente dal patrimonio de l trust e ottenerela reintegrazione nel patrimonio medesimo.Importante è stata la Convenzione dell’Aja del 1985, relativa alla legge applicabile ai trust e al lororiconosc

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Il Modello Inglese Di Proprieta