Upload
duongkhanh
View
223
Download
0
Embed Size (px)
Citation preview
IL NUOVO CODICE DEI
CONTRATTI PUBBLICI
IL RUP, IL DGUE ED ALTRI ASPETTI
OPERATIVI
5 ottobre 2016 a cura dott.ssa Maria Teresa Massi
2
Programma:
La natura delle linee guida ANAC
Il ruolo del RUP
Gli obblighi di aggregazione per i comuni non capoluogo
Il DGUE
Le tipologie di provvedimenti attuativi
Il Codice prevede diverse tipologie di provvedimenti attuativi:
Decreti ministeriali ed interministeriali ed altri atti di soggetti diversi;
Decreti ministeriali contenenti linee guida adottate su proposta dell’ANAC e sottoposti al
parere preventivo delle commissioni parlamentari, da considerare veri e propri regolamenti ex
art.17, comma 3, della legge 400/1988;
Linee Guida vincolanti di ANAC, da adottarsi con forme di consultazione per superare “gap
democratico”;
Linee Guida non vincolanti di ANAC (art. 213, co. 2), anch'esse da sottoporre preferibilmente a
preventiva consultazione
Il diverso regime di cogenza e di impugnabilità: E' il Consiglio di Stato che nel suo
parere 855/2016 ha delineato le principali caratteristiche, l'efficacia regolatoria e gli ambiti
di competenza . Nei successivi pareri (ad es. il 1767/2016) sono stai ulteriormente
approfondite le “implicazioni sul piano costituzionale, amministrativo-procedimentale e
giurisdizionale.”
La natura delle linee guida ANAC
3
I decreti ministeriali
I provvedimenti attuativi già efficaci :
- Decreto del Ministero della giustizia 17 giugno 2016 sulle nuove tariffe professionali, emanato ai sensi
dell'art. 24, comma 8, copia del vecchio 143/2013 e dalla dubbia utilità data l'assenza del collegato
Decreto Ministero Infrastrutture, previsto dall'art. 23, co. 3 che dovrebbe ridefinire i contenuti dei nuovi
livelli di progettazione previsti per i lavori;
- Decreto Ministero Ambiente del 24 maggio 2016 (ai sensi art. 34, co. 3) sull' Incremento progressivo
dell'applicazione dei criteri minimi ambientali (CAM) negli appalti pubblici per determinate categorie di
servizi e forniture
Alcuni degli ulteriori decreti previsti: Decreto Min. Infr. Trasp. su nuovi schemi di programmazione, sui
contenuti dei nuovi livelli di progettazione, su tariffe di iscrizione all'albo e compensi massimi per i
commissari di gara
Sono fonti normative secondarie e/o di dettaglio, emanate all'interno di un quadro legislativo di
riferimento che individua la materia e il dicastero competente
Le modalità di formazione: nel caso si qualifichi come regolamento, dovrebbe seguire le regole
procedimentali prefigurate dall’art. 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con obbligo, tra
l’altro, di: comunicazione al Presidente del Consiglio dei ministri prima della loro emanazione; adozione
previo parere del Consiglio di Stato; visto e registrazione della Corte dei conti; pubblicazione nella
Gazzetta Ufficiale.
La natura delle linee guida ANAC
4
I decreti ministeriali su iniziativa di ANAC
Sono definite dalla legge delega “linee guida a carattere generale”
Esempi di tale tipologia di decreti: Decreto Min. Infr. Trasp. su direttore dei lavori e direttore
dell'esecuzione
Sono fonti normative secondarie: come tali, ai sensi dell'art 117 Cost. possono essere adottati solo per
le materie a competenza esclusiva statale, mentre nei casi di competenza regionale concorrente o
esclusiva la potestà regolamentare spetta alle Regioni; a tal fine “nella fase di adozione di tale tipologia di
atti attuativi è necessario qualificare il precetto primario per evitare non consentite incidenze in ambiti
materiali di competenza regionale.”
Le modalità di formazione: come quella dei decreti ministeriali-regolamento, con in più i pareri preventivi
delle competenti commissioni parlamentari, richiesti ai sensi dell'art. 1, co. 5 della legge delega 11/2016
La portata ed i limiti: questi, come i precedenti, devono qualificarsi quali atti sostanzialmente normativi,
dotati dei caratteri della generalità, astrattezza e innovatività, soggetti allo statuto proprio dei regolamenti
ministeriali; inoltre, resistenza all’abrogazione da parte di fonti sotto-ordinate, disapplicabilità entro i limiti
fissati dalla giurisprudenza amministrativa in sede giurisdizionale (impugnabili insieme al provvedimento
lesivo).
La natura delle linee guida ANAC
5
Le linee guida vincolanti
Non sono qualificabili come regolamenti, ma come atti di regolazione di un’Autorità indipendente
Alcuni esempi: Linee guida sul Responsabile Unico del Procedimento (ai sensi dell'art. 31), per la
formazione dell'albo dei commissari per le procedure soggette all'OEPV (art. 78, co. 1);
Ambiti di competenza: data la loro natura non regolamentare, non incontrano i limiti che il sesto comma
dell’art. 117 Cost. pone all’esercizio del potere regolamentare statale
Le modalità di formazione: Le linee guida “vincolanti” dell’ANAC, secondo il Consiglio di Stato, devono
seguire alcune garanzie procedimentali minime quali consultazione pubblica, metodi di analisi e di verifica
di impatto della regolazione (AIR e VIR), metodologie di qualità della regolazione, compresa la
codificazione, adeguata pubblicità e pubblicazione, se del caso parere (facoltativo) del Consiglio di Stato
La portata ed i limiti: atti di regolazione, con impatto erga omnes ed obbligo di osservanza a pena di
illegittimità degli atti consequenziali e piena giustiziabilità di fronte al giudice amministrativo, peraltro
affermata chiaramente già dalla legge delega (lett. t). Inoltre, secondo il Consiglio di Stato “occorre
valutare di volta in volta la natura del precetto per stabilire se esso sia compatibile con un ulteriore
svolgimento da parte delle singole stazioni appaltanti di proprie attività valutative e decisionali.”
La natura delle linee guida ANAC
6
Le linee guida non vincolanti
Atti amministrativi ordinari, qualificabili come raccomandazioni
Esempi di provvedimenti attuativi già predisposti: Linee guida su Offerta economicamente più
vantaggiosa (ai sensi art. 213, co. 2), e sui Servizi attinenti all’Architettura e all’Ingegneria (ai sensi art.
213, co. 2);
Ambito di efficacia: in base all'art. 213 hanno lo scopo di garantire «la promozione dell’efficienza, della
qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di
informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori
pratiche».
Modalità di formazione: Provvedimenti ANAC relativi alla formazione dell'albo dei commissari per le
procedure soggette all'OEPV (art. 78, co. 1) alle Linee guida per gli affidamenti sottosoglia ed elenchi
operatori (art. 36, co 7), alle Linee guida che definiscono il rating di impresa e sistema reputazionale (art.
83, co. 10), alla indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell'esecuzione di un precedente
contratto di appalto (art. 80, co. 5, lett. c), ai Sistemi di monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici
sull'attività dell'operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato (art. 181)
Portata e limiti: Se le stazioni appaltanti intendono discostarsi da quanto disposto dall’Autorità, devono
adottare un atto che contenga una adeguata e puntuale motivazione, anche a fini di trasparenza, che
indichi le ragioni della diversa scelta amministrativa e anche qualora le stesse linee guida dovessero
apparire “prescrittive”, magari perché riproduttive di disposizioni precedenti. Al di fuori di questa ipotesi, la
violazione delle linee guida può essere considerata come elemento sintomatico dell’eccesso di potere,
sulla falsariga dell’elaborazione giurisprudenziale che si è avuta con riguardo alla violazione delle circolari.
La natura delle linee guida ANAC
7
Caratteristiche del RUP
Chi è il RUP? Un tecnico o un funzionario in
organico all'ente (di ruolo ai sensi dell'art. 31,
co. 1)
Il ruolo del responsabile unico del procedimento
8
In caso di inadeguatezza sul piano tecnico, economico-finanziario,
amministrativo, organizzativo e legale? tre forme di "supporto" (il RUP in ogni
caso rimane titolare delle attività e delle "responsabilità")
art. 31, co. 7 : supporto specialistico per "appalti di particolare complessità"
art. 31, co. 9: struttura di staff per "migliorare la qualità della programmazione e
della progettazione" e formazione specifica
art. 31, co. 11: supporto, per carenze del profilo professionale dei dipendenti
candidati al ruolo di RUP, sul piano tecnico, economico-finanziario,
amministrativo, organizzativo e legale, a soggetti esterni dotati di adeguata
polizza assicurativa a copertura dei rischi professionali.
In caso di carenza di tali figure
professionali? ove non sia
presente tale figura professionale,
le competenze sono attribuite al
responsabile del servizio al quale
attiene il lavoro da realizzare.
Che profilo ha ? Deve essere dotato del necessario livello di
inquadramento giuridico in relazione alla struttura della pubblica
amministrazione e di competenze professionali adeguate in
relazione ai compiti per cui è nominato. Per i lavori e i servizi
attinenti all'ingegneria e all'architettura il RUP deve essere un
tecnico
La nomina del RUP
Il ruolo del responsabile unico del procedimento
9
Quando deve essere nominato? Nel primo
atto relativo ad ogni singolo intervento, (per il
CdS vi è ancora il documento preliminare alla
progettazione, citato nell'art. 10 del 207/2010 e
nei successivi articoli relativi al contenuto della
progettazione, ancora in vigore fin quando non
interverrà il decreto MIT sui nuovi contenuti dei
progetti)
Come deve avvenire la nomina? Con atto formale
(determina, ordine di servizio) del dirigente o dell'apicale
(autonomina in caso di RUP dirigente o apicale? oppure
provvedimento del Segretario Comunale o generale?) e
l'incarico non può essere rifiutato (salvo contestazione
sulla mancanza dei requisiti). L'atto formale dovrà dare
conto delle competenze rilevate, ove non immediatamente
riconoscibili
N.B. Se non vi è rapporto gerarchico diretto tra chi
nomina ed il RUP, occorrerà prevedere modalità
organizzative per il controllo e la supervisione
dell'attività, per la verifica e la relativa valutazione
(compreso il piano delle performance)
Cause di inconferibilità attuali: esistenza conflitto
di interesse o obbligo di astensione (art. 42, co 2 e
art. 7 del DPR 62/2013)
Le competenze del RUP
Il ruolo del responsabile unico del procedimento
10
Competenze attuali: l'art. 31 riporta al comma 4 l'elenco delle attività connesse alle varie fasi della
programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione. Per i lavori e fino alla pubblicazione delle linee
guida ANAC (ed oltre per i contratti sottoposti ancora alla disciplina del 163), rimangono inoltre le
competenze dell'art. 10 del DPR 207/2010
Competenze residuali:
Art. 31, co 3. Il RUP, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di
programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano
specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti.
Le competenze del RUP
Il ruolo del responsabile unico del procedimento
11
Ulteriori competenze previste dal Codice:
(art. 23, co. 2) per la progettazione, verifica la natura dell'intervento e se di particolare rilevanza verifica la
possibilità del ricorso a risorse interne oppure propone il concorso di idee o di progettazione
(art. 89, co. 9) accerta, in corso d’opera, che le prestazioni oggetto di contratto di avvalimento siano svolte
direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in
adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento, anche facendo ricorso al direttore dei
lavori;
(art. 31, co. 12) predispone un piano di verifiche (che fa parte del documento di programmazione) da
sottoporre all’organo che lo ha nominato e, al termine dell’esecuzione, presenta una relazione (come?)
sull’operato dell’esecutore e sulle verifiche effettuate che diventa parte della valutazione della performance ai
fini del riconoscimento degli incentivi (art. 31, co. 12)
controllo dell'esecuzione “insieme” al direttore dei lavori;
verifica dei sub-appalti per ribassi sul costo del lavoro (articolo 105, comma 14) mentre per l'appalto
principale l'unico riferimento sembra contenuto all'art. 30, co. 3;
redazione della relazione unica sulla procedura di aggiudicazione (art. 99) per gli appalti soprasoglia
Le competenze del RUP
Il ruolo del responsabile unico del procedimento
12
Cosa può fare il RUP alla luce delle norme attuali:
RUP/Dirigente o apicale? non è vietato anche se molte norme
presuppongono, laddove vi sia adeguato organico, un rapporto di
sovraordinazione tra Responsabile del settore/servizio e RUP, in
analogia con la L. 241/90
RUP/Responsabile programmazione? vale lo stesso discorso del
dirigente dato che il RUP dovrebbe formulare proposte da vagliare
RUP/progettista/direttore dei lavori: sì ma solo per lavori di importo
fino a 500.000 euro, diversi dai lavori di particolare complessità e dai
lavori che richiedono un progetto integrale (art. 9 DPR 207/2010)
RUP/progettista/direttore dell'esecuzione per servizi e forniture: sì
dato che l'art 272 del DPR 207/2010 è stato abrogato
RUP/verifica progetto: sì, per lavori fino ad 1.000.000 di euro e a
condizione che non abbia fatto il progettista, che non sia coordinatore
per la sicurezza o direttore dei lavori.
RUP/validatore progetto: sì, in quanto la validazione è la relazione
conclusiva sulle attività di verifica svolte sui precedenti livelli
RUP/presidente seggio di gara (per offerta minor prezzo/costo): sì
se è dirigente o apicale (art. 107 TUEELL)
RUP/ subcommissione esame documentazione di gara (procedure
aperte e procedure ristrette): sì, ma in ogni caso ammissioni ed
esclusioni, per essere imputate alla SA devono essere adottate da un
soggetto che può impegnare l'amministrazione verso l'esterno
RUP/ Responsabile dei lavori ai fini del D. Lgs 81/2008: sì
Cosa il RUP non può fare:
RUP/Collaudatore/collaudatore statico: no, in
base all'art. 102, co 7 lett. d) del Codice e in base
all'art. 7, co. 2 della legge 1086/1971
Cosa è in dubbio che il RUP possa fare:
RUP/ presidente commissione giudicatrice (per
miglior offerta qualità/prezzo): l'art. 77 co. è
diverso dall'art. 84, co. 4 del 163/2006 ma sulla
base della vecchia normativa c'era giurisprudenza
che non considerava in ogni caso incompatibile il
RUP nella commissione
RUP/ componente commissione giudicatrice: il
comma 4 dell'art. 77 sembra escluderlo
RUP/verifica offerta anomala: vera situazione di
empasse perché non vi è chiarezza nella normativa
Le proposte di linee guida dell'ANAC
I contenuti (art. 31, co 5): 1) la definizione di una
disciplina di maggior dettaglio sui compiti specifici del
RUP; 2) la definizione di una disciplina di maggior
dettaglio sugli ulteriori requisiti di professionalità richiesti
al RUP; 3) la determinazione dell’importo massimo e
delle tipologie di lavori, servizi e forniture per i quali il
RUP può coincidere con il progettista o con il DEC
Il ruolo del responsabile unico del procedimento
13
Le principali criticità rilevate dal CdS (parere 1767/2016):
necessità netta suddivisione tra norme vincolanti ed orientamenti;
dubbi sulla legittimità dell'estensione delle ipotesi di inconferibilità art. 35-bis D.Lgs 165/2001;
dubbi sulle incompatibilità del RUP per la commissione giudicatrice
collegato al precedente, dubbi sulla legittimità dell'affidabilità al RUP/Commissione delle valutazioni di anomalia;
assenza indicazioni precise su RUP per servizi e forniture e su ipotesi di sovrapposizione di funzioni con
progettista/DL/DEC
Carenza nelle definizione di appalti o lavori complessi o di rilevante complessità
Natura delle linee guida: per le materie previste
all’art. 31, comma 5, codice, si tratta di linee guida di
natura vincolante, in quanto disposizioni integrative
della fonte primaria, in materia di status (requisiti di
professionalità) e di competenze di un organo
amministrativo. Gli altri contenuti di natura
“interpretativa” hanno valore di orientamento e moral
suasion
I contenuti (art. 31, co 5): 1) la definizione di una
disciplina di maggior dettaglio sui compiti specifici del
RUP; 2) la definizione di una disciplina di maggior
dettaglio sugli ulteriori requisiti di professionalità richiesti
al RUP; 3) la determinazione dell’importo massimo e
delle tipologie di lavori, servizi e forniture per i quali il
RUP può coincidere con il progettista o con il DEC
Le proposte di linee guida dell'ANAC
Il ruolo del responsabile unico del procedimento
14
I requisiti generici del RUP:
1.1. Il RUP deve essere in possesso di specifica formazione professionale, soggetta a costante
aggiornamento, e deve aver maturato un’adeguata esperienza professionale nello svolgimento di attività
analoghe a quelle da realizzare in termini di natura, complessità e/o importo dell’intervento,
alternativamente:
a. alle dipendenze di stazioni appaltanti, nel ruolo di RUP o nello svolgimento di mansioni nell’ambito
tecnico/amministrativo;
b. nell’esercizio di un’attività di lavoro autonomo, subordinato o di consulenza in favore di imprese operanti
nell’ambito dei lavori pubblici o privati;
1.3. Il Responsabile Unico del Procedimento deve essere in regola con gli obblighi formativi di cui all’art. 7
D.P.R. 137/2012 “Regolamento recante riforma degli ordinamenti professionali, a norma dell'art. 3, comma
5, del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n.
148”.
1.5.Per i lavori e per i servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura il RUP deve essere un tecnico abilitato
all’esercizio della professione o, quando l’abilitazione non sia prevista dalle norme vigenti, un funzionario
tecnico anche di qualifica non dirigenziale.
Le proposte di linee guida dell'ANAC
Il ruolo del responsabile unico del procedimento
15
I requisiti del RUP per lavori:
a) Per gli importi inferiori a 500.000,00 euro il RUP deve essere in possesso di un diploma rilasciato da un
istituto tecnico superiore di secondo grado al termine di un corso di studi quinquennale abilitato all'esercizio
della professione ed iscritto nel relativo Albo e con un’anzianità di servizio ed esperienza di almeno tre anni
nell’ambito dell’affidamento di appalti e concessioni di lavori;
b) Per gli importi pari o superiori a 500.000,00 euro e inferiori a 1.000.000,00 di euro il RUP deve essere in
possesso di una laurea triennale in architettura, ingegneria, scienze e tecnologie agrarie, scienze e tecnologie
forestali e ambientali, scienze e tecnologie geologiche o equipollenti abilitato all'esercizio della professione,
iscritto all'albo professionale e possedere un’anzianità di servizio ed esperienza di almeno cinque anni
nell’ambito dell’affidamento di appalti e concessioni di lavori;
c) Per gli importi pari o superiori a 1.000.000,00 di euro il RUP deve essere in possesso di una Laurea
magistrale o specialistica nelle materie indicate alla lettera b), abilitazione all'esercizio della professione e
iscrizione al relativo Albo professionale e deve possedere un’anzianità di servizio ed esperienza di almeno
cinque anni nell’ambito dell’affidamento di appalti e concessioni di lavori.
In ogni caso, a prescindere dall’importo del contratto, si prevede che per i lavori di particolare complessità il
RUP debba possedere, oltre ai requisiti di cui alla lettera c), la qualifica di Project Manager
Le proposte di linee guida dell'ANAC
Il ruolo del responsabile unico del procedimento
16
I requisiti del RUP per servizi e forniture:
a) Per i servizi e le forniture di importo pari o inferiore alle soglie di cui all’art. 35 del Codice, diploma di
istruzione superiore di secondo grado rilasciato da un istituto tecnico superiore al termine di un corso di
studi quinquennale e un’anzianità di servizio ed esperienza di almeno tre anni nell’ambito dell’affidamento
di appalti e concessioni di servizi e forniture
b) Al di sopra delle soglie di cui all’art. 35 del Codice, il RUP è in possesso di diploma di laurea triennale,
magistrale o specialistica e di un’anzianità di servizio ed esperienza di almeno cinque anni nell’ambito
dell’affidamento di appalti e concessioni di servizi e forniture
c) Per appalti che rivestono particolare complessità o richiedono specifiche competenze tecniche è
necessario, il possesso del titolo di studio nelle materie attinenti all’oggetto dell’affidamento. Per gli acquisti
attinenti a categorie particolari di prodotti o servizi (es. dispositivi medici, dispositivi antincendio, sistemi
informatici) la stazione appaltante può richiedere, oltre ai requisiti di anzianità di servizio ed esperienza di
cui alle lettera a) e b), il possesso della laurea magistrale o quinquennale, di specifiche competenze e/o
abilitazioni tecniche o dell’abilitazione all’esercizio della professione
Le proposte di linee guida dell'ANAC
Il ruolo del responsabile unico del procedimento
17
I ruoli cumulabili nei lavori:
1.1. Il RUP può svolgere, per uno o più interventi e nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le
funzioni di progettista o di direttore dei lavori, a condizione che sia in possesso dei seguenti requisiti:
a. titolo di studio richiesto dalla normativa vigente per l’esercizio della specifica attività richiesta;
b. esperienza almeno triennale o quinquennale, da graduare in ragione della complessità dell’intervento, in
attività analoghe a quelle da realizzare in termini di natura, complessità e/o importo dell’intervento;
c. specifica formazione acquisita in materia di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione di
opere e servizi pubblici, da parametrare in relazione alla tipologia dell’intervento.
Le funzioni di RUP, progettista e direttore dei lavori non possono coincidere nel caso di lavori di speciale
complessità o di particolare rilevanza sotto il profilo architettonico, ambientale, storico-artistico e conservativo,
oltre che tecnologico, nonché nel caso di progetti integrali ovvero di interventi di importo superiore a 1.500.000
di euro. Per gli appalti di importo inferiore a 1.000.000 di euro si applicano le disposizioni di cui all’art. 26,
comma 6, lett. d), e comma 7, del Codice.
Le proposte di linee guida dell'ANAC
Il ruolo del responsabile unico del procedimento
18
I ruoli cumulabili per servizi e forniture:
2.1. Il responsabile del procedimento svolge, nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le
funzioni di progettista e direttore dell’esecuzione del contratto. Il direttore dell’esecuzione del contratto è
soggetto diverso dal responsabile del procedimento nei seguenti casi:
a. prestazioni di importo superiore a 500.000 euro;
b. interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico;
c. prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze (es. servizi a supporto della funzionalità
delle strutture sanitarie che comprendono trasporto, pulizie, ristorazione, sterilizzazione, vigilanza, socio
sanitario, supporto informatico);
d. interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di
elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità.
Gli obblighi di ricorso alla CONSIP
La norma (art. 37 del
Codice): Le norme in materia
di obblighi di aggregazione e
centralizzazione fanno in ogni
caso salvi (quindi prevalgono)
“gli obblighi di utilizzo di
strumenti di acquisto e di
negoziazione, anche
telematici, previsti dalle
vigenti disposizioni in materia
di contenimento della spesa”
Gli obblighi per i comuni non capoluogo
19
L'obbligo di utilizzo delle convenzioni CONSIP: Legge 296/2006, art. 1, co. 449. (…) Le restanti amministrazioni pubbliche di
cui all'articolo 1 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive
modificazioni, nonché le autorità indipendenti, possono ricorrere alle
convenzioni di cui al presente comma e al comma 456 del presente
articolo, ovvero ne utilizzano i parametri di prezzo-qualità come limiti
massimi per la stipulazione dei contratti.
L'obbligo di ricorso al mercato elettronico: Legge 296/2006, art. 1, co.450. (…) Fermi restando gli obblighi e le facoltà
previsti al comma 449 del presente articolo, le altre amministrazioni pubbliche
di cui all'articolo 1 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, per gli
acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a 1,000 euro e di importo
inferiore alla soglia di rilievo comunitario sono tenute a fare ricorso al
mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero ad altri
mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo articolo 328 ovvero al
sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di
riferimento per lo svolgimento delle relative procedure […] ”
Altri obblighi di ricorso alle centralizzazioni
Gli obblighi per i comuni non capoluogo
20
N.B. Recente
giurisprudenza
contabile ritiene
prevalente l'obbligo di
ricorso a CONSIP per
i prodotti e servizi
telematici rispetto al
limite oggettivo dei
mille euro
Altre categorie merceologiche soggette agli obblighi di aggregazione:
a) (dal 9 agosto 2016) in applicazione dell’articolo 9, comma 3, del d.l.
66/2014, convertito in legge 89/2014, e dell'art. 1, comma 499 della legge
208/2016 che prevede l’individuazione ogni anno di categorie di beni e
servizi (non lavori, se non di manutenzione ordinaria) e loro soglie di
valore, al superamento delle quali è comunque obbligatorio ricorrere a
Consip o ad altri soggetti aggregatori;
b) in applicazione dell’attuale articolo 1, comma 512, della legge 208/2015,
che obbliga tutte le amministrazioni pubbliche (e le società partecipate)
individuate dall’Istat ad acquisire beni e servizi informatici esclusivamente
da CONSIP o altri soggetti aggregatori, nei limiti dei “beni e servizi
disponibili”;
c) in applicazione dell’articolo 1, comma 7, del d.l. 95/2012, convertito in
legge 135/2012, per le categorie merceologiche di: energia elettrica, gas,
carburanti rete e carburanti extra-rete, combustibili per riscaldamento,
telefonia fissa e telefonia mobile; in caso di gara autonoma, obbligo
percentuali risparmio legge 208/2015 (extra convenzione obbligo
risparmio)
Le acquisizioni di beni, servizi e lavori realizzabili senza qualificazione
La norma (art. 37, comma 1)
1. Le stazioni appaltanti, fermi restando gli obblighi di utilizzo
di strumenti di acquisto e di negoziazione, anche telematici,
previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento
della spesa, possono procedere direttamente e autonomamente
all’acquisizione di forniture e servizi di importo inferiore a
40.000 euro e di lavori di importo inferiore a 150.000 euro,
nonché attraverso l’effettuazione di ordini a valere su strumenti
di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza.
Per effettuare procedure di importo superiore alle soglie
indicate al periodo precedente, le stazioni appaltanti devono
essere in possesso della necessaria qualificazione ai sensi
dell’articolo 38.
Gli obblighi per i comuni non capoluogo
21
N.B. In caso di ricorso a
strumenti di acquisto
messi a disposizione
dalle centrali di
committenza (qualificate),
si possono acquisire
prestazioni per
qualsiasi importo
(quest’ultima
interpretazione, non
chiara nella norma, si
ricava dalla relazione
tecnica allegata al
decreto)
Le acquisizioni di beni, servizi e lavori realizzabili senza qualificazione
La norma (art. 37, comma 2)
2. Salvo quanto previsto al comma 1, per gli acquisti di
forniture e servizi di importo (pari o) superiore a 40.000 euro e
inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, nonché per gli
acquisti di lavori di manutenzione ordinaria d’importo (pari o)
superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro, le
stazioni appaltanti in possesso della necessaria qualificazione di
cui all’articolo 38 procedono mediante utilizzo autonomo
degli strumenti telematici di negoziazione messi a
disposizione dalle centrali di committenza qualificate secondo
la normativa vigente.
Gli obblighi per i comuni non capoluogo
22
N.B. In questo caso in virtù
della qualificazione
provvisoria data
dall'iscrizione all'AUSA,
anche i Comuni non
capoluogo potrebbero
effettuare acquisizioni
autonome tramite
strumenti telematici di
negoziazione (ad es. RDO
sul MEPA) fino a tutto il
sottosoglia
Gli obblighi di centralizzazione
La norma (art. 37, co. 4 del Codice):
4. Se la stazione appaltante è un comune non capoluogo di provincia,
fermo restando quanto previsto al comma 1 e al primo periodo del
comma 2, procede secondo una delle seguenti modalità:
a) ricorrendo a una centrale di committenza o a soggetti aggregatori
qualificati;
b) mediante unioni di comuni costituite e qualificate come centrali di
committenza, ovvero associandosi o consorziandosi in centrali di
committenza nelle forme previste dall’ordinamento;
c) ricorrendo alla stazione unica appaltante costituita presso gli enti di
area vasta ai sensi della legge 7 aprile 2014, n. 56
Gli obblighi per i comuni non capoluogo
23
N.B. L'utilizzo del termine
“una” fa presupporre la
possibilità di percorrere
un'unica forma di
centralizzazione; tuttavia
siccome nel caso di SUA
ex lege 136/2010 si tratta
di adesione e non di
convenzione tipica, si
potrebbe ritenere
superato il limite, anche
territoriale. L'ANAC (faq
periodo transitorio) infatti
ritiene che restano fermi i
divieti di far parte di più
unioni di comuni (art. 32
TUEL) e di costituzione di
più di un consorzio tra gli
stessi enti locali (art. 31
TUEL).
Il ruolo delle aggregazioni di comuni (ATEM ed Ambiti)
La norma (art. 37, comma 5) : 5. Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del
Ministro dell’economia e delle finanze, previa intesa in sede di Conferenza
unificata, (entro n.d.a.) sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente
codice, garantendo la tutela dei diritti delle minoranze linguistiche, sono
individuati gli ambiti territoriali di riferimento in applicazione dei principi di
sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza, e stabiliti i criteri e le modalità per
la costituzione delle centrali di committenza in forma di aggregazione di comuni
non capoluogo di provincia. In caso di concessione di servizi pubblici locali di
interesse economico generale di rete, l’ambito di competenza della centrale di
committenza coincide con l’ambito territoriale di riferimento (ATO), individuato
ai sensi della normativa di settore. Sono fatte salve in ogni caso le attribuzioni
degli enti di area vasta di cui alla legge 7 aprile 2014, n. 56. Fino alla data di
entrata in vigore del decreto di cui al primo periodo si applica l'articolo 216,
comma 10.
Gli obblighi per i comuni non capoluogo
24
N.B. L'ANAC (faq n. 3
periodo transitorio)
ritiene che in
considerazione delle
previsioni della
legge 328/2000, gli
obblighi di
aggregazione e
centralizzazione con
riferimento agli
affidamenti di servizi
sociali possono
essere assolti
ricorrendo alle
forme associative
operanti nell’ambito
territoriale di
appartenenza (leggi
regionali)
I requisiti di ordine generale
Il DGUE
25
I requisiti di carattere generale o criteri di esclusione
sono riportati nell’art. 80 del Codice e in alcune norme
extraCodice, relative in particolare all’azione di
prevenzione e di eliminazione di ogni ipotesi di conflitto di
interesse (art. 53, co. 16-ter D. Lgs. 165/2001 e DPR
62/2013 come estensione ai fornitori del Codice di
comportamento)
Vi è la novità del self-
cleaning o
autodisciplina (art. 80,
co 7) che il concorrente
può invocare, in caso di
condanne per durate
inferiori ai 18 mesi o con
l’attenuante della
collaborazione per i reati
del comma 1, o per gli
illeciti del comma 5,
presentando opportuna
documentazione
I requisiti sono riconducibili a:
- motivi collegati a condanne penali (art. 80, co. 1);
- motivi collegati al pagamento di imposte e tasse (art. 80,
co. 4);
- motivi legati a stati di insolvenza, conflitti di interesse o
illeciti professionali (art. 80, co. 5, lett. a), b), c), d), ed e) ;
- altri motivi che lo Stato membro ha ritenuto rilevanti ai fini
della partecipazione alla gara (altre ipotesi art. 80, co. 5 e
norme D. Lgs. 165/2001)
I requisiti di ordine speciale o criteri di selezione
Il DGUE
26
Le previsioni (art. 83)
I criteri di selezione riguardano esclusivamente
a) i requisiti di idoneità professionale;
b) la capacità economica e finanziaria;
c) le capacità tecniche e professionali
l’art. 83, co. 5 riporta
indicazioni per il requisito del
fatturato annuo minimo e
massimo I documenti per la dimostrazione dei
requisiti (art. 86, co. 4 e 5): sono
riportati nell'allegato XVII
Altre modalità di dimostrazione dei
requisiti della capacità economica e
finanziaria (art. 83, co 4): indici di
bilancio e coperture assicurative
professionali
Altre modalità di documentazione del possesso dei requisiti di ordine speciale
Il DGUE
27
Il subappalto (art. 105) è uno dei modi per sopperire alla carenza di requisiti o risorse umane
Sopra soglia peraltro vi è l'obbligo di indicare una terna di subappaltatori (Art. 105, co. 6)
In tal caso (rif. art. 80, commi 5 ), la presenza di cause di esclusione in capo al subappaltatore
comporterebbe l'esclusione del concorrente (ma questo sembra essere in contrasto con la presenza della
terna)
Inoltre è stata recepita l’indicazione comunitaria e all’art. 105, co. 12 si prevede l’obbligo per l’affidatario
di sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei
motivi di esclusione di cui all'articolo 80.
L’avvalimento (art. 89) è un altro sistema di documentazione del possesso dei modi per dei requisiti di
carattere speciale
Non c'è più l'art. 88 del DPR 2017/2010 che regolava i contenuti (minimi) del contratto di avvalimento
La sostituzione dell'ausiliario è prevista al comma 3, ove si parla di operatore economico come soggetto
obbligato (quindi in fase di gara?). Tuttavia ricordiamo che la verifica del mancato possesso dei requisiti da
parte dell’ausiliario è motivo di incameramento della cauzione (art. 89, co. 1)
Nel bando di gara possono essere altresì indicati i casi in cui l'operatore economico deve sostituire un
soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purché si tratti di requisiti tecnici.
La forcella
Il DGUE
28
Ora prevista dall’art. 91 anche in caso di lavori
Mentre la vecchia normativa prevedeva che in
caso di ricorso alla forcella i concorrenti
dovessero documentare il possesso in gara con i
documenti relativi, ora questa possibilità sembra
esclusa anche visto il contenuto del DGUE (parte
V)
I criteri per ridurre il numero dei candidati devono
far riferimento comunque ai criteri di selezione di
cui all'art. 83
Nelle procedure ristrette il numero minimo di
candidati non può essere inferiore a cinque. Nella
procedura competitiva con negoziazione, nella
procedura di dialogo competitivo e nel
partenariato per l'innovazione il numero minimo
di candidati non può essere inferiore a tre
Si ritiene che laddove si
inseriscano criteri economico
finanziari che possano ledere
il diritto della partecipazione
delle MPMI, occorra
prevedere altri meccanismi
(sorteggi all'interno di fasce di
importi)
I sistemi di qualificazione
Il DGUE
29
Il sistema di qualificazione nei lavori, art. 84, si
baserà ancora sul sistema delle attestazioni
rilasciate dalle SOA, restato in vigore in base alla
norma di diritto transitorio contenuta all’art. 216,
co. 4, in attesa dell’emanazione delle linee guida
vincolanti di ANAC previste dall’art. 83, co. 2, sulla
cui capacità di incidere su situazioni di diritti
soggettivi e di libertà di iniziativa economica il CdS
ha già avuto modo di esprimersi
A metà strada tra criterio di
selezione degli operatori e criterio
di valutazione delle offerte è il
sistema reputazionale o rating
d’impresa che ANAC dovrà
implementare ai sensi dell’art. 83,
co. 10 (vedasi bozza di
documento in consultazione del
10 giugno 2016). Infatti lo stesso
potrebbe “contenere” il rating di
legalità, già apparso al comma 13
dell’art. 95 come appunto criterio
di “preferenza” delle offerte
Perplessità ancora maggiore suscita la
previsione (art. 84, co. 10) di un sistema di
qualificazione autonomo sperimentato da
stazioni appaltanti particolarmente qualificate in
vista del superamento del sistema delle SOA
(fallito forse?)
Fonti normative del DGUE
Le procedure ordinarie ed il DGUE
30
Scopo e funzioni del DGUE
Le procedure ordinarie ed il DGUE
31
Nel Codice (art. 85): “consiste in
un'autodichiarazione aggiornata come prova
documentale preliminare in sostituzione dei
certificati rilasciati da autorità pubbliche o
terzi in cui si conferma che l'operatore
economico soddisfa le seguenti condizioni:
a) non si trova in una delle situazioni di cui
all'articolo 80;
b) soddisfa i criteri di selezione definiti a
norma dell'articolo 83;
c) soddisfa gli eventuali criteri oggettivi fissati
a norma dell'articolo 91.”
Dal regolamento comunitario: “il DGUE consiste in una dichiarazione formale da parte dell'operatore
economico di non trovarsi in una delle situazioni nelle quali gli operatori economici devono o possono
essere esclusi, di soddisfare i pertinenti criteri di selezione e di rispettare, se del caso, le norme e i
criteri oggettivi fissati al fine di limitare il numero di candidati qualificati da invitare a partecipare. Il
DGUE è finalizzato a ridurre gli oneri amministrativi derivanti dalla necessità di produrre un
considerevole numero di certificati o altri documenti relativi ai criteri di esclusione e di selezione.”
Dalla circolare ministeriale: “La finalità del DGUE
è semplificare e ridurre gli oneri amministrativi che
gravano sulle amministrazioni aggiudicatrici, sugli
enti aggiudicatori e sugli operatori economici
attraverso l'adozione di un modello
autodichiarativo, previsto in modo
standardizzato a livello europeo, e basato sul
possesso dei requisiti di carattere generale e
speciale, destinato a sostituire i singoli moduli
predisposti dalle amministrazioni aggiudicatrici e
dagli enti aggiudicatori per la partecipazione ad
ogni singola procedura ad evidenza pubblica. “
La struttura del DGUE e i contenuti minimi
Le procedure ordinarie ed il DGUE
32
La struttura del DGUE e i contenuti minimi
Le procedure ordinarie ed il DGUE
33
L’utilizzo del DGUE
Le procedure ordinarie ed il DGUE
34
Secondo il regolamento comunitario:
“Il DGUE compilato dall'operatore economico con le
informazioni richieste deve accompagnare sia l'offerta,
nelle procedure aperte, sia la richiesta di
partecipazione nelle procedure ristrette, nelle
procedure competitive con negoziazione, nei dialoghi
competitivi o nei partenariati per l'innovazione. Tranne
nel caso taluni appalti basati su accordi quadro, l'offerente
al quale si intende aggiudicare l'appalto dovrà fornire
certificati e documenti complementari aggiornati.
Gli Stati membri possono disciplinare l'utilizzo del
DGUE, o demandare alle amministrazioni
aggiudicatrici e agli enti aggiudicatori la decisione al
riguardo, anche nell'ambito delle procedure di appalto
non soggette, o soggette solo parzialmente, alle
norme procedurali dettagliate delle direttive
2014/24/UE o 2014/25/UE, ad esempio nel caso di appalti
per importi inferiori alle soglie rilevanti o per appalti
soggetti alle norme particolari riguardanti i servizi sociali e
altri servizi specifici (il «regime alleggerito»).
Analogamente, gli Stati membri possono disciplinare
l'utilizzo del DGUE, o demandare alle amministrazioni
aggiudicatrici e agli enti aggiudicatori la decisione al
riguardo, anche per l'aggiudicazione dei contratti di
concessione, soggetti o meno alla direttiva 2014/23/UE.”
Secondo la circolare (ma con quale portata normativa?)
“Il DGUE è utilizzato per tutte le procedure di affidamento
di contratti di appalto di lavori, servizi e forniture nei
settori ordinari e nei settori speciali nonché per le
procedure di affidamento di contratti di concessione e di
partenariato pubblico-privato disciplinate dal Codice.
Il modello di formulario DGUE è, altresì, utilizzato per le
procedure di affidamento dei contratti di importo
inferiore alle soglie di cui all'art. 35 del Codice, fatta
eccezione per le procedure di cui all'art. 36, comma 2,
lettera a), (affidamento diretto di contratti di importo inferiore
a 40.000 €) per le quali l'utilizzazione del DGUE è rimessa
alla discrezionalità della singola stazione appaltante.
Il DGUE, compilato dall'operatore economico con le
informazioni richieste, accompagna l'offerta nelle procedure
aperte e la richiesta di partecipazione nelle procedure
ristrette, nelle procedure competitive con negoziazione, nei
dialoghi competitivi o nei partenariati per l'innovazione.
Esso è utilizzato anche nei casi di procedura negoziata
senza previa pubblicazione di un bando di gara di cui all'art.
63 del Codice, comma 2, lettera a); negli altri casi previsti dal
predetto art. 63 la valutazione circa l'opportunità del suo
utilizzo è rimessa alla discrezionalità della stazione
appaltante procedente.”
L’utilizzo del DGUE
Le procedure ordinarie ed il DGUE
35
Quanti DGUE?
RTOE e simili: Nel caso di partecipazione degli operatori economici
con le forme previste ai sensi dell'art. 45, comma 2, lettera d), e), f),
g) e dell'art. 46, comma 1, lettera e) del Codice, per ciascuno degli
operatori economici partecipanti è presentato un DGUE distinto
recante le informazioni richieste dalle Parti da II a VI.
Operatori economici con idoneità individuale: Nel caso di
partecipazione di consorzi di cui all'art. 45, comma 2, lettera b) e
c) ed all'art. 46, comma 1, lettera f) del Codice, il DGUE è
compilato, separatamente, dal consorzio e dalle consorziate
esecutrici ivi indicate. Pertanto, nel modello di formulario (parte II,
lett. A, penultima sezione) deve essere indicata la denominazione
degli operatori economici facente parte di un consorzio di cui al
sopra citato art. 45, comma 2, lettera b) o c) o di una Società di
professionisti di cui al sopra citato art. 46, comma 1, lettera f) che
eseguono le prestazioni oggetto del contratto.
Avvalimento: oltre al DGUE del Concorrente, che indicherà
l’ausiliario nella parte II, lett. C, l’ausiliario dovrà presentare un
proprio DGUE
Subappalto: oltre al DGUE del Concorrente, che indicherà
l’ausiliario nella parte II, lett. D, la SA potrà chiedere i documenti
anche del/dei subappaltatore/i
Quali parti del DGUE vanno
“moltiplicate”?
Parte II, lett. B (Informazioni sui
rappresentanti dell’operatore
economico)
Parte III. Criteri di esclusione (art. 80
e altra normativa di diritto interno): Il
modello, sulle sentenze o ipotesi di
conflitto sembra ipotizzare, la
dichiarazione in nome e per conto degli
altri (ma a tal fine la parte VI andrebbe
integrata con il riferimento anche all'art.
47 del DPR 445/2000)
Parte VI. Dichiarazioni finali, in
relazione ai soggetti che
conseguentemente appongono la firma
I requisiti e le banche dati
Le procedure ordinarie ed il DGUE
36
La Banca dati nazionale degli
OOEE: prevista dall’art. 81, commi 1 e
2, da istituirsi presso il MIT con
decreto di quest’ultimo dicastero, al
quale passeranno le convenzioni e gli
accordi già in essere con l’ANAC; a
regime , l’unico sistema per verificare
il possesso dei requisiti di gara (
La Banca dati europea e-Certis:
prevista dall’art. 88, dovrà essere
alimentata dalle singole banche dati
nazionali, per l’Italia sarà la Cabina di
regia dell’art. 212 che ne determinerà
l’implementazione
Il principio della legge delega:
(art. 1, co. 1, lett. z): riduzione
oneri documentali …. revisione e
semplificazione del’attuale
sistema AVCpass
Nel periodo transitorio
continua l’utilizzo, del sistema
ANAC, in virtù della norma di
diritto transitorio contenuta
nell’art. 216, co. 13
Grazie per l’attenzione
Maria Teresa Massi
I materiali saranno disponibili su:
www.fondazioneifel.it/formazione
@Formazioneifel Facebook Youtube