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I. EL PROBLEMA Y SU UBICACIÓN

La circunstancia de que el Derecho Procesal Penal latinoamericano, di-cho de manera muy genérica y sin alusión a un orden jurídico enparticular, se halle en un período de su evolución que puede calificar-

se de atrasado respecto de la legislación universal en la materia, ha trabadomuchas veces mis deseos de exponer las proposiciones políticas actuales ylos nuevos institutos del Derecho Procesal Penal, algunos como el que hoyme propongo tratar. Por lo menos eso es verdad para el orden jurídicovigente el la República Argentina, donde todavía rigen leyes de enjuicia-miento penal que provienen de la ultima época del enjuiciamiento inquisiti-vo español 1, adheridas a un sistema que reniega del carácter meramentepreparatorio de los actos de la instrucción del juicio penal público, oral ycontinuo con vigencia de la regla de la inmediación, al lado de otros códi-gos modernos que significaron para nuestro país la recepción del movi-miento reformador del siglo XIX en Europa continental2, códigos que, des-pués de un avance arrollador hasta el año 1970 aproximadamente, incluso

La cesura del juicio penal

SUMARIO: I. El problema y su ubicación.- II. Pro.- III. Contra.- IV. Los problemasunidos a la cesura del juicio penal.- V. Conclusiones

1. Código de procedimientos en materia penal federal (para la justicia federal, de laCapital Federal y territorios nacionales) sancionado en 1888 y vigente desde el 1/1/1889; actualmente con modificación, ninguna de estructura.

2. Tal movimiento se inicia en la República Argentina con el Código de ProcedimientoPenal para la provincia de Córdoba, sancionado en 1939 y vigente desde el 1/4/1940,

Julio B. J. Maier368

con proyecciones fuera de nuestro país3, parecen haber languidecido con lamuerte de su principal creador y propulsor4; incluso las propuestas de re-formas de la antigua legislación procesal penal en el orden nacional preten-den llevar más atrás aún las cosas a límites que, para quienes nos hemosdedicado tan solo por afición a la materia, resultan insultantes desde elpunto de vista cultural5.

Pero el hecho de que, por necesidades prácticas y exigencias científi-cas, todo jurista tienda naturalmente a la exposición del derecho positivovigente para desde allí hacer pie en sus propuestas de reformas no impidela exposición y crítica de las tendencias y propuestas más modernas debati-das en la actualidad, aunque para ello sea necesario «saltar etapas» de evo-lución6. Creo que el encerrarse en la vía contraria por más necesario queparezca en un orden jurídico determinado, nos condena a quedar fuera dela evolución mundial de la materia, error que yo he cometido varias vecesenfrascándome en una discusión inútil con quienes por ignorancia, egoís-mo, mezquindad o miedo desconocen hasta las más elementales conquistasculturales de la humanidad. Es por ello que hoy pretendo presentar unainstitución renovadora del enjuiciamiento penal, con ciertos antecedentesantiguos pero que, a partir de la finalización de la segunda guerra mundial,ha recobrado vigor como objeto de discusión y estudio.

Es claro que, para ubicar el problema, debemos situarnos en un tipo deprocedimiento penal impuesto universalmente. En el derecho europeo-con-tinental este sistema de enjuiciamiento penal deriva de la modificación to-tal del procedimiento inquisitivo llevado a cabo por el movimiento refor-mador del siglo XIX como consecuencia del triunfo político del iluminismo,

a cuyo sistema y regulación se adhirieron la mayoría de las provincias argentinas,pero reconoce como antecedente al Código de procedimientos penales de la provin-cia de Buenos Aires de 1915, que adelantó aunque con temor, esa evolución.

3. Código de procedimientos Penales de Costa Rica, Ley 5377, del 19/10/1973.

4. VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, coproyectista junto a Sebastián SOLER del Código de Córdo-va, profesor de la Universidad cordobesa y magistrado judicial de esa Provincia.

5. El Proyecto actual de una Comisión redactora de reformas al viejo Código que rigeen el orden federal —ver nota 1— llegó a proponer sin rubor que el juez de instruc-ción que investiga en el sumario —procedimiento preliminar— dicte la sentencia.

6. La expresión me fue sugerida por un ingeniero electrónico francés: no había necesi-dad para nosotros de copiar cada uno de los pasos de la evolución sino de tomar elcamino correcto a partir de un punto de vista actual; ello nos ayudaría a alcanzar enlo posible a los países más avanzados en el ramo y plantear nuestra propia evolución.De hecho ha sucedido así en los países americanos en materia política y legislativa:hay pasos de la evolución universal que nos son extraños.

La cesura del juicio penal 369

movimiento que tiene su primer expresión legislativa orgánica en el códigode instrucción criminal francés en 1808 pero que no reconoce su derecho enel derecho anglosajón, fuente inspirada en la materia de los reformistasfranceses7. Esa legislación reconoce como principios inspirados de la regu-lación del procedimiento el intento de armonizar conquistas culturales delenjuiciamiento inquisitivo, la persecución penal pública y la búsqueda obje-tiva de la verdad histórica como métodos del procedimiento, con el respe-to a la dignidad humana de la persona perseguida penalmente que se tra-duce en los límites impuestos al poder público para poder llevar a cabo losfines antes mencionados, entre otros: la prohibición de toda coacción y dela tortura para determinarlo a declarar contra si mismo y el reconocimientode su personalidad procesal; en especial de su derecho a defenderse (perso-nalidad del imputado e inviolabilidad de su defensa), la prohibición de imponerlepenas antes de la decisión final de un juicio de conocimientos que respetelas garantías aquí enumeradas (nulla poena sine indicio legali) y su tratamien-to como inocente durante ese juicio (principio de inocencia), hasta tanto sedestruya ese estado por una decisión final firme cuyo fundamento ineludi-ble debe ser la certeza de que el imputado ha participado en un injustopunible (in dubio pro reo),y el derecho a ser juzgado por un órgano imparcialdel Estado sólo sometido a la ley y determinado previamente por la ley(juez natural) con control personal y público de su tarea (publicidad). Estamixtión para conservar los fines esenciales del procedimiento inquisitivosin mengua para el respeto de la dignidad humana le valió a este enjuicia-miento el nombre de sistema mixto o procedimiento inquisitivo reformado con elque se conoce en la literatura jurídica8. Para llevar a cabo este programa deideas se elaboró una regulación legal del procedimiento cuyos principalespostulados son: a) división del procedimiento en etapas claramente defini-das por sus fines específicos y sus formas de actuación para conseguir esosfines, una primera preliminar (la instrucción o el procedimiento preliminar) que,dirigida por el mismo Ministerio Público o un órgano jurisdiccional (juez dela instrucción), tiene por meta la adquisición de los rastros dejados por elcomportamiento imputado para decidir acerca de la promoción del juiciopenal mediante la acusación o el cierre del procedimiento(sobreseimiento paranuestra terminología), una segunda intermedia (procedimiento intermedio) cuya

7. Cfr. Por todos VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho Procesal Penal, t. I, cap. V, pp. 131 y ss.,Lerner, Buenos Aires-Córdoba, 1968.

8. Ibídem nota anterior y GÖSSEL, Karl-Heinz, «La defensa en el Estado de derecho y laslimitaciones a la defensa en el proceso contra terroristas», en Doctrina Penal, Desalma,Buenos Aires, 1980, N.º 10.


meta reside en el jurisdiccional en el control jurisdiccional de los requeri-mientos del Ministerio Público que, fundado en el resultado de la instruc-ción, concluyen la etapa anterior requiriendo la tramitación del juicio penal(acusación) o el cierre del procedimiento (sobreseimiento), y una final (juicio,juicio plenario o procedimiento principal) cuya meta es la decisión definitivaacerca de los requerimientos que se han hecho valer (pretensión penal yeventualmente civil resarcitoria cuando se permite su ejercicio en el proce-dimiento penal) mediante el debate pleno sobre el fundamento fáctico yjurídico que sostiene a las pretensiones; b) La división formal de la funciónjudicial del estado en lo penal en dos órganos distintos, uno que requiere(el Ministerio Público fundamentalmente) y otro que decide (el tribunal)para posibilitar la defensa eficaz del imputado y poner límites a la persecu-ción y decisión penal conforme el criterio del Derecho Penal de acto y re-chazando el punto de vista del Derecho Penal de autor (net procedat iudex exofficio, nemo iudex sine actore); c) La limitación del valor de los actos de lainstrucción o procedimiento preliminar afirmando como meramente prepa-ratorios, útiles para fundar los requerimientos conclusivos de ella —acusa-ción sobreseimiento-pero no para fundar la decisión final— sentencia cuyamotivación debe partir, necesariamente, de los actos que integran el debatepleno; d) La inmediación y publicidad del debate, eje central del procedi-miento principal o juicio, llevado a cabo en forma oral y continua con lapresencia ininterrumpida de todos los intervinientes en el procedimiento—Ministerio Público, imputado y su defensor, eventualmente actor civil ytercero civilmente responsable— y los jueces que deben pronunciar el fallo,decisión cuyos fundamentos deben referirse al conocimiento adquirido enese debate y dictarse en forma ininterrumpida después de el por los mis-mos jueces que lo presenciaron (principio de unidad del debate y la sentencia eidentidad física del juzgador); e) La intervención de jueces populares en el de-bate y la sentencia, es decir , jueces accidentales, legos o no profesionales,que ejercen sólo accidentalmente esa función pública, postulación que pesea todas las discusiones sobre ella y a las transformaciones sufridas(tribunalesde escabinos, mixtos, con colaboración conjunta de jueces profesionales y jueces acci-dentales o no profesionales) , pertenece a la más pura estirpe de la Repúblicacomo forma de gobierno y del procedimiento penal mixto como su mani-festación en la administración de justicia penal. En el marco de este proce-dimiento, se ubica el actual debate acerca de la cesura del juicio penal.

El problema de la cesura reside en la división del debate penal en dospartes, la primera parte dedicada al conocimiento y decisión de la culpabi-lidad del imputado en el hecho acusado, la segunda ocupada en la determi-nación de la sanción penal correspondiente. Es por ello que la cuestión sedesigna en el Derecho Penal alemán con el nombre de Schuldinterlokut(interlocutorio de culpabilidad), por referencia a la decisión interlocutoria


que es presupuesto de la segunda parte del debate si se quiere, del segun-do debate que culmina con la decisión final de la pena o relación penalcorrespondiente (medida de seguridad y corrección en su caso). Es por ellotambién que nosotros hemos preferido plantear la cesura como propia deljuicio penal o procedimiento principal, pese a que la división, según vere-mos, origina también problemas referidos a la ocasión en que debeninvestigarse los datos necesarios para la medición de la pena, en lo quepuede repercutir en una clara división temporal de la investigación prelimi-nar por referencia a su objeto; pero lo fundamental de la problemática resi-de en que la nueva institución propone un primer debate y decisión sobrela culpabilidad del imputado para, en caso de una decisión afirmativa quelo declare culpable, llevar a cabo posteriormente el juicio sobre la reacciónpenal correspondiente y su individualización. Este es el tema propuesto,expresado de manera muy general y por aproximación, pues, como se ob-servará, está también muy discutido el contenido exacto del primer y se-gundo debate y decisión, es decir, el momento de la cesura.

La cesura del juicio penal no es, por lo demás, un problema totalmentemoderno pues reconoce como antecedente la división clásica del juicio porjurados en el derecho anglosajón en donde el tribunal de jurados se pro-nunciaba sobre la culpabilidad del acusado para luego, en caso de afirmarel jurado su culpabilidad en el hecho, pasar al debate sobre el significadojurídico y la pena pronunciando el juez o jueces profesionales la sentenciafinal sin la colaboración de los jurados9. Es, sin embargo, claro, que la actualproblemática acerca de la cesura del juicio penal no se presenta como conec-tada a la cuestión técnica relativa al sistema de juicio por jurados ni a los finespolíticos que persigue el establecimiento de ese sistema10. Hoy en día la re-novación de la cuestión acerca de la división del juicio penal tiene que ver conla necesidad pregonada del estudio de la personalidad del autor para la indi-vidualización de la reacción penal, aunque este fundamento se expresa desdedistintos puntos de vista políticos. No parece correcto limitar a una deter-minada escala jurídico-penal, la llamada de la «nueva defensa social»11, laposibilidad de defender consecuentemente la cesura del juicio penal, como

9. ANCEL, Marc, «La césura du procès pénal», en Recueil d’études en hommage â Hugueney,París, 1964, p. 217; ULMEN, Harald, Das Schuldinterlokut, Rhenische Friedrich-Wilhel-ms-Universität, Bonn, 1973, p. 48.

10. BARBERO SANTOS, Marino, «La división en dos fases del proceso penal», en Estudios decriminología y Derecho Penal, Universidad de Valladolid, 1972, pp.197 y ss.

11. JIMÉNEZ DE ASÚA, El criminalista, 2.ª serie, t. V, Zavalía, Buenos Aires, 1961, primerestudio, pp. 11 y ss., o en Tratado de Derecho Penal, 3.ª ed., Losada, Buenos Aires, 1964,t. II, N.º 533, pp. 109 y ss.


lo predica Barbero Santos12, pues quienes ponen el acento en el fin de«resocialización» que debe cumplir la pena, quienes incluso erigen a la cul-pabilidad en límite máximo de la pena pero admiten la influencia de facto-res personales en su graduación13 y hasta quienes ensayan con la pena unasuerte de Derecho Penal de autor fundado en la peligrosidad, podrán de-fender consecuentemente el juicio penal bifásico; solo quines defienden unateoría absoluta de la pena —quia peccatum est14— concibiéndola como expia-ción o retribución pura por el acto, parecen excluidos para sostener conse-cuentemente la posibilidad o necesidad de la división del juicio penal, y nohay duda de que la razón de ser del debate único o de la falta delplaneamiento de estas cuestión en el nacimiento del procedimiento inquisi-tivo reformado tiene que ver con la escasa importancia de la individualiza-ción de la pena, al punto de que el Derecho Penal del iluminismo se tradujoen el código penal15 en el cual las penas eran fijas sin dejar lugar para suindividualización judicial, de modo tal que, comprobada la culpabilidadpor el acto imputado, el tribunal aplicaba la pena determinada; por ello meparece claro que quienes sostienen solamente que en la actual administra-ción de justicia la elección y graduación de la pena está librada al puroarbitrio del juzgador, carente de toda justificación racional o solo justifica-da con argumentos aparentes, pueden también ser partidarios del juiciobifásico en busca de una mejor discusión sobre la pena a aplicar, rodeadade mayores garantías para quien debe sufrirla, y de una mayor racionali-dad de la decisión. A ellos les asiste suficiente razón si comparamos la

12. BARBERO SANTOS, Marino, ob. cit., p. 200.

13. ROXIN, Claus, «Sinn und Grenzen staatlicher Strafe», en Strafrechtliche Grund-Lagenpro-bleme, Walter de Gruyter, Berlin-Nex York, 1973, en especial pp. 20 y ss. «Franz VON

LISZT und die Kriminalpolitische Konzeption des Alternativenttwurfs», en ob. cit.,pp. 53 y ss.; BACIGALUPO, Enrique, Lineamientos de la teoría del delito, Astrea, Buenos Aires,1964, pp. 81 y 92.

14. Cfr. SOLER, Sebastián, Derecho Penal argentino, TEA, 2.ª ed., Buenos Aires, 1956, t.II § 63,pp. 372 y ss., o la ob. cit., de ROXIN, Claus, Sinn und Grenzen staatlicher Strafe, p. 2. Casinadie defiende hoy, en su manifestación práctica del Derecho Penal, una teoría abso-luta de la pena, concepción que tiene como máximos exponentes en la filosofía modernaa KANT, para quien la pena es la exacta correspondencia al desvalorar del comporta-miento del autor y el hombre no puede ser tratado como medio para la consecuciónde fines (específicamente Die Metaphysik der Sitten, § 49, E), y HEGEL, para quien delitoes la afirmación de la voluntad que es por sí (individual y ral) frente a la voluntad ensí (universal y abstracta), y sólo se supera por el castigo, la pena, como negación de lanegación, confirmándose así el valor del derecho frente a la voluntad individual(específicamente, Grundlinien der Philosophie des Rechts, § 90 a 104; traducción castella-na Filosofía del Derecho, 5.ª ed., Buenos Aires, 1968, Ed. Claridad, po. 103 y ss).

15. Code Pénal Francés, 1791.


extrema complejidad del juicio de culpabilidad y de razonamiento que jus-tifica la condena sobre la cuestión de culpabilidad y las garantías que ampa-ran al imputado en este aspecto de la persecución penal; incluso a nadie sele escapa la desproporción que existe en el Derecho Penal material entre ladogmática del delito y la dogmática de la pena.

Pero lo cierto es que la decisión política de dividir el debate y el fallopenal trae aparejados, como toda decisión, ventajas e inconvenientes que esnecesario pesar cuidadosamente antes de tomar una determinación. Por lodemás, aun ya tomada la decisión favorable a la división, quedan por resol-ver un sinnúmero de problemas instrumentales de la mayor complejidad,sin cuya solución la decisión anterior es letra muerta. Es por aquel dilema ypor la difícil solución de los problemas que emergen apenas resuelto eldilema en favor de la cesura, que la división del juicio penal y el interlocutoriode culpabilidad son todavía más proyectos de juristas que realidad legisla-tiva, aunque existan excepciones16. Trataremos en los próximos capítulos

16. Excepciones genéricas se encuentran en el Derecho anglosajón (inglés y americanodel norte), incluso por razones históricas relativas al juicio por jurados, pero conpostulaciones legislativas innovadoras, como el proceso penal californiano y su Ca-lifornia Adult Authority cuya tarea es, precisamente, la determinación del encierroindeterminado a que condena el tribunal, lo que nos coloca cerca del Derecho Penalde autor, y por ello y por la inexistencia de ciertas garantías procesales ha merecidola crítica (SILVING, Helen, «Rule of Law in Criminal Justice», en Seáis in Criminal Scien-ce, Ner York, 1961, pp. 77 y ss., citasdo según ULMEN, Harald, ob. cit). En el Derechocontinental europeo los países que aún conservan el juicio por jurado puro conocenformalmente la división porque, como en el Derecho inglés, ellos deciden sobre lacuestión de culpabilidad y luego el juez solo o en colaboración con los jurados fija lapena (Bélgica, Dinamarca, Noruega); el procedimiento penal noruego, sin embargo,al permitir la asunción de nuevas pruebas después del veredicto de los jurados sobrela cuestión de culpabilidad, hace efectiva una cesura material (ANDENAES, Johannes,«Rapport Général», en Revue Internetionale de Droit Pénal, Cujas, París, 1969, N.º 3 y 4,pp. 636 y ss. — en francés—, pp. 660 y ss. – en inglés–).

La excepción es mucho más universal en el Derecho Penal de menores, en donde lasolución del pro9ceso penal bifásico se ha extendido, en variadas formas, desplazan-do al juicio penal comunidad de debate y decisión parcialmente: República Federalde Alemania, Blau, Gunter, «Rapport nacional ellenand», en Revue Internationale…,cit. , p. 436; ULMEN, Harald, ob. cit., 61 y ss.; Francia, «Rapport de Adré Vitu», en lamisma revista, p. 490. Incluso en el Derecho argentino, por imperio de las arts. 3 y 4de la ley 14.394, se produce la cesura entre las cuestión de la culpabilidad y de la penapara los menores imputables por la necesidad del juez de esperar el informe de laautoridad tutelar después del año de internación o de otro tratamiento tutelar paradecidir si excluye o aplica pena en decisión posterior. Este anticipo del Derecho Penalde menores lo observa Chiristos Constantaras, Rapport, en revista cit., p. 506, aunqueel punto de vista de una escuela determinada.


de exponer sintéticamente las bases del dilema y los problemas comple-mentarios que surgen cuando se concluyen a favor de la necesidad de enca-rar la reforma del actual enjuiciamiento.

La cuestión tiene hoy mucha actualidad luego de que un CongresoInternacional de Derecho Penal se ocupó del tema decidiendo a favor de lacesura del juicio penal.17

II. PRO

Un primer argumento favorable a la introducción de la división resideen la razón de ser de la separación. Como quiera expresarse lo cierto es queel proceso penal actual está estructurado fundamentalmente para la inves-tigación retrospectiva, esto es, para la determinación del hecho imputado,y por ello resulta idóneo para la realización del fin propuesto para la penapor el Derecho Penal clásico del iluminismo: retribución por el hecho. Si escierto que el Derecho Penal ha evolucionado proponiendo la individualiza-ción de la pena conforme el autor o, mejor dicho, conforme a un pronósticode futuro sobre comportamiento del autor en relación a los valores jurídi-co–penales, v. gr., el mentado fin de prevención especial de la pena, la lla-mada resocialización o simplemente el aprendizaje de pautas de comporta-miento socialmente adecuadas, allí radica un argumento principal para ex-plicar como inidóneo el debate unificado que apunta fundamentalmente ala reconstrucción histórica del hecho antijurídico acusado, absorbiendo trasesa meta el estudio de la personalidad del autor más como indicio de par-ticipación en el hecho acusado que como pronóstico de comportamientofuturo. El debate penal dividido lograría que, de afirmarse la participacióndel acusado en el hecho imputado y su culpabilidad, se estudiara racional-mente la reacción penal correspondiente y su medida en una segunda etapacon fundamento en un estudio empírico-social sobre la personalidad delautor. Pese a que los fines enunciados de la pena no solo están hoy discuti-dos sino que también parecen estar de regreso en el Derecho Penal actual,por lo menos afirmados en la forma general18, lo cierto es que, según loadvertimos, la división conseguirá destacar en un capítulo especial del pro-cedimiento y al lado del estudio de la culpabilidad en el hecho la cuestiónreferente a la medición de la pena o de la reacción penal, correspondiendo

17. Décimo Congreso de la Associatión Internationale de Droit Pénal, Roma, 29/9 a 5/10/1968, segunda sección.

18. JESCHECK, Hans-Heinrich, «La crisis de la política criminal», en Doctrina Penal, Desal-ma, Buenos Aires, 1980, N.º 9, pp. 45 y ss.


de esta manera a los esfuerzos del Derecho Penal por instalar cierta racio-nalidad en la individualización de la pena (derecho de graduación de lapena) y sacándola del arbitrio judicial puro que revelan más o menos clara-mente las sentencias penales en contraposición con la fundamentación ra-cional que guía la solución de la cuestión de culpabilidad. Hoy los funda-mentos sobre la fijación y medición de la pena y debate sobre las circuns-tancias de interés para ello representan casi universalmente una cuestiónde segundo orden resuelto las más de las veces con apelación a argumentosgenéricos o abstractos, repetidos en los fallos como lugares comunes sinconexión con el caso19.

En este mismo orden de ideas se pregunta también en el Derecho Pro-cesal Penal si las garantías que rodean la investigación y el fallo sobre elhecho deben regir también para las circunstancias que se utilizan en la me-dición de la pena, pues es notorio que hoy en día la investigación y el fallosobre estas circunstancias no respeten las exigencias múltiples para la deci-sión sobre el hecho, sobre todo en miras al derecho de defensa. Un debateespecífico permitiría solucionar estos problemas específicamente y daría alimputado la posibilidad plena de rebatir o admitir los argumentos en quepretende fundarse la medición de la pena. También por este y otros moti-vos conexos que en seguida se verán, mucho de lo que pueda decirse, in-corporarse y argumentarse a favor del acusado queda fuera del procedi-miento. Para una decisión penal justa y objetiva no solo son necesarias lasformas procesales en lo relativo a la cuestión de culpabilidad sino tambiénen cuanto a la cuestión de la pena. La falta de esclarecimiento de las cir-cunstancias relativas a la fijación y graduación de la pena, de garantías for-males respecto a la averiguación y la defensa conducen, lo mismo que en lacuestión de culpabilidad, a resultados injustos e intolerables; equiparado alpeligro de la condena de un inocente está el peligro de la reacción demasia-do severa con un culpable que torna la sentencia tan injusta como en casoanterior20.

Se observa que para la defensa constituye muchas veces un dilemairresoluble solucionable la cuestión acerca de la exposición de circunstan-cias de atenuación de la pena. Tanto para el imputado como para el defen-sor se presentan casos claros en que la exposición de fundamentos que ate-núan la pena perjudica la discusión de la misma imputación sobre el hecho,limitando así las posibilidades defensivas o, mejor dicho, de una defensaeficaz en todo sentido. En general, si se discute el hecho o la participación,

19. ULMEN, Harald, ob. cit., pp. 38 y ss.

20. Ibídem, p. 46.


la posición pierde en credibilidad si, al mismo tiempo, se hacen valer argu-mentos relativos a la atenuación de la pena y se incorporan circunstanciasrelativas a ello y medios de prueba tendientes a acreditarlas. Según comose resuelva este problema se perjudicará la negación parcial o total de laimputación o la discusión de la pena. La práctica judicial demuestra quemuchas veces se callan motivos que impulsan al hecho y que, de algunamanera, surtirían efectos beneficiosos en la medición de la pena, como elamor, la caridad, la piedad y hasta la coacción, para aspirar a tener éxito alnegar la imputación, v. gr., no otorgar al tribunal ningún indicio que, inclu-so, puede cerrar el círculo que explique la imputación21. El problema no sedetiene en la defensa sino que se extiende al acusador, pues en el debateunificado el Ministerio Público debe apoyar su requerimiento penal en lacondena de culpabilidad propuesta por él; si el fallo se aparta de su opiniónpierde la posibilidad de tomar posición concreta respecto de la pena ypeticionar al respecto. Con el interlocutorio sobre el hecho o la culpabilidadtodos estos inconvenientes se solucionan en gran medida: la defensa podrádedicarse a discutir sin presiones el hecho imputado total o parcialmentesegún corresponda, y ello no le imposibilitará introducir y demostrar cir-cunstancias relativas a la atenuación o eliminación de la pena o discutiraquellas en las que el Ministerio Público funda su gravedad en caso de uninterlocutorio desfavorable; viceversa, el Ministerio Público tendrá opor-tunidad de peticionar e intervenir eficazmente en la cuestión penal e intro-ducir circunstancias de valor para ella y probarlas, pese a que el tribunal sehaya apartado de su opinión al solucionar la cuestión sobre el hecho o laculpabilidad.

Pero, aunque según la línea de argumentación parezca imposible, seargumenta a favor de la cesura del debate y la decisión con fundamentosque nada tienen que ver con la cuestión de la pena sino, al contrario, con larecta solución de la cuestión de culpabilidad. Todo parte de la necesidadde asegurar la objetividad del tribunal de fallo y, para ello, evitar que élconozca particularidades acerca de la personalidad del imputado. A fin delograr la mayor imparcialidad del tribunal y, sobre todo, la confianza delimputado en esa imparcialidad, se estima conveniente que el tribunal quedecide sobre su participación en el hecho ignore, en lo posible, circunstan-cias personales indeseables que puedan conducir a la condena aun en casode prueba insuficiente. La cuestión asume mayor gravedad cuando se tratade discutir el momento de información sobre la existencia de condenas

21. Con ejemplos, desde el punto de vista del dilema de la defensa, FISCHINGER, Helmut,«Rapport nacional Allemand», en Revue Internationale…, cit., p 450.


anteriores porque, según se expresa22, una gran parte de las sentencias erró-neas deben atribuirse a este motivo. Es por ello que la condena anteriornada tiene que ver con el derecho del imputado, esto es, de ninguna mane-ra puede servir como indicio de la imputación que se dirige actualmente,parezca razonable que ella se conozca recién cuando sirve prácticamente,esto es, después de resuelta la cuestión de culpabilidad y para debatir lapena a aplicar; lo mismo puede decir el interrogatorio del imputado acercade esta cuestión y de sus circunstancia personales. Para logarlo, nada masindicado que la división del debate y la decisión y la introducción delinterlocutorio sobre la culpabilidad. Es por ello que en el procedimiento pe-nal inglés, salvo casos de excepción, se prohíbe dar a conocer las condenasanteriores dados sobre el descrédito o mala reputación del acusado duranteel debate sobre el hecho.

Por fin, se argumenta en favor de la cesura para evitar que, por lomenos en caso de absolución tome estado público por el debate con esacaracterística tanto sus circunstancias personales como, principalmente, suscondenas anteriores, quizá ya olvidadas en sentido popular. Si se concedeque, a pesar de haber cumplido su pena, el condenado sufre una disminu-ción de su valorización como persona frente a los demás miembros de lasociedad en la que viven en la mayoría de los casos, efecto quizá no queri-do y hasta combatido por el Derecho Penal pero real, el volver a revivir esacondena en forma pública sin ninguna necesidad —piénsese en la absolu-ción— sólo puede lograr en el proceso una crueldad prescindible en el tra-tamiento del imputado —declamado inocente durante el procedimiento peromuchas veces tratado como culpable— que contradice lo que pretende, encontrario, el Derecho Penal: que una vez cumplida la pena el condenado seinserte como miembro pleno de la sociedad con iguales derechos que losdemás ciudadanos. Tal fin resulta difícil de cumplir pero es inadmisible queel mismo derecho por otra de sus ramas tienda a imposibilitarlo sin necesi-dad. La cesura del debate y la decisión, al tratar primero la cuestión dederecho o culpabilidad posibilita que, en el peor de los casos, solo de recaercondena se siga la investigación pública de su vida personal y sus condenasanteriores; si se confirma su inocencia por la persecución termina allí sinulterioridades. Tal proporción puede enunciarse como el esfuerzo positivosegún la concepción liberal del Derecho Penal para intervenir lo menos po-sible la vida de un inocente evitando la interferencia estatal cuando ella no

22. KLEE, «Die Bedeutung del Vorstafen Für den Schuldigspruch», en Zeitschrift der Akade-mie für Deutsches Rect, 1937, p. 548, afirmación que proviene de comparar la enormediferencia que en Alemania presenta la cuota de absolución de los delitos en reinci-dencia con los primarios.


es imprescindible: la necesidad absoluta es la que gobierna la intervenciónestatal en los derechos de las personas individuales y en su vida privada.

III. CONTRA

Dos tipos de argumentos dominan la oposición a la cesura del juiciopenal: los primeros son de tipo principista y tienen que ver con el temor dela imposición de un Derecho Penal de autor en reemplazo del Derecho Pe-nal de acto; los segundos son de orden práctico y se refieren al peligro deun proceso penal expenso, lento y complicado.

Se señalo en su momento23 la posibilidad de separar el hecho de lapersona que lo realiza o toma parte en él o, si se quiere expresar desde elpunto de vista procesal, que la investigación del hecho y el estudio sobre lapersonalidad del autor o partícipe no son separables; consecuentemente ladivisión en dos del juicio penal era insostenible. El error de tal afirmaciónparece fincar en la inadvertencia de que la división procesal postulada nointenta separar el hecho de su autor, o viceversa, sino que, bien entendida,responde al estudio de ambos objetos desde dos puntos de vista o finesdistintos: un primer momento en que la cuestión reside en responder lapregunta sobre si se debe penar o quizás, mejor dicho, si están dados lospresupuestos esenciales para reaccionar penalmente, y un segundo momentoen que la pregunta a responder reza cómo se debe reaccionar penalmente.Lo que sucede es que la división permite, conforme a los distintos fines quepersiguen una y otra etapa del juicio, dejar de lado en la primera parteciertos detalles innecesarios sobre la persona —que en todo caso significanuna intervención del Estado en su ser privado— y abordaren la segunda,eventualmente (en caso de condena en el interlocutorio sobre el hecho o laculpabilidad), el estudio del hecho y la persona desde un punto de vistadistinto, para responder a la pregunta sobre cómo reaccionar. Así miradaslas cosas la división merece tantas objeciones como la división ya clásica enla teoría del Derecho Penal entre lo que se da en llamar teoría o dogmáticadel delito y teoría o dogmática de la pena: la subdivisión del análisis noparece perjudicar a menos que de él se extraigan consecuencias erradas entorno a sus relaciones, v. gr., se estime que se trata antológicamente decosas sin relación.

23. KOHLRAUSCH, «Diskussionsbeitrag», en Mitteilungen der Internationalen Kriminalistis-chen Vereinigung, 1930, p. 177, argumento repetido para el Derecho polaco por SIEWIERSKY

en Congreso Internacional de Roma (nota 18) según ULMEN, ob. cit., 68.


Esto es lo que sucede, quizá con cierta razón, con la objeción fundadaen la posible desviación hacia el Derecho Penal de autor y, en conexión conella, con la carencia de las garantías procesales indispensables en el Estadode derecho que preside cierta estructuración de la segunda parte del juiciopenal, el tratamiento de la cuestión de la pena24. Ciertos extremos a que hallegado la división con postulaciones relativas a un órgano diferente delque decide la cuestión de culpabilidad y fuera de la órbita de la administra-ción de justicia, incluso impulsada por una concepción de la pena netamenteinspirada en un Derecho Penal de autor absoluto o extremo, con postulaciónde la pena indeterminada y a determinar por organismos de ejecución deexpertos que tratan al delincuente como un enfermo y regular la pena con-forme a ello sin procedimiento y control judicial, dan pie a objetar la cesuray perseguir la recomposición del juicio penal único en aquellos caos en don-de ya existe la división. Pero, si se observa atentamente los argumentosque fundan la objeción, se notará con claridad que ellos critican principal-mente la pena indeterminada judicialmente y la falta de garantías procesa-les para establecerla, postulando en definitiva, como claras garantías delEstado de derecho, la limitación de la escala penal aplicable y la posibilidadpara el acusado de intervenir en el procedimiento por el que se determinasu pena y contradecir las circunstancias sobre las cuales se pretende fun-darla, lo que sólo puede lograrse en un procedimiento judicial. Se advierteasí contra los peligros que para el Estado de derecho rectamente entendidorepresenta un Derecho Penal material. Si, en cambio, se logra compatibili-zar la cesura con un sistema de fijación de la pena que tenga como límite alhecho cometido y su gravedad y se otorgan suficientes garantías al acusa-do en un proceso judicial para contradecir los fundamentos desfavorablespara la fijación de la pena, la objeción desaparece y, al contrario, parecetrasformarse en un argumento favorable a la división en tanto logra colo-car a la cuestión sobre la pena en el mismo plano procesal que la cuestión deculpabilidad, situación que hoy no ostenta.

Claro que esto no es fácil de lograr en la práctica y por ello aparecenlas demás objeciones referidas a la agravación de viejos problemas del pro-cedimiento penal: su duración excesiva y su complejidad.

En torno de la primera cuestión, parece indiscutible que la división deljuicio penal en dos fases provoca también un doble debate y una dobledecisión y, con ello, una prolongación temporal del procedimiento. La de-mora del procedimiento es también, sin duda, uno de los problemas másatacados del enjuiciamiento penal tanto cuando se mira la cuestión desde el

24. Ver nota 17.


punto de vista del interés general y la prevención general cuanto desde elángulo de observación individual de la persona que lo sufre. Pero no debeolvidarse que el interregno de tiempo que supone el enjuiciamiento penal, aveces prolongado, es uno de los recursos a que acude el Estado de derecho—nulla poena sine iuditio25—, tanto para evitar en la medida más grandeposible los errores judiciales, como para otorgar las más amplias garantíasde intervención y defensa al justiciable en procura del resguardo de sudignidad individual y también de evitar los fallos injustos. La búsqueda demayor racionalidad en el juicio de culpabilidad es el detonante de una seriede complejos mecanismos del enjuiciamiento penal moderno, entre ellos,por ejemplo, los recursos contra las decisiones judiciales que, sin duda, pro-longan temporalmente el logro de la decisión final y, no obstante, no sonhoy discutidos porque sirven al fin de evitar decisiones injustas. Si se quie-re ser consecuente con esta idea y con la necesidad de garantizar al máximola intervención y defensa del imputado en todas las cuestiones que puedenafectarle, no hay más remedio que someter la cuestión acerca de la fijaciónde la reacción penal a un tratamiento procesal de racionalidad similar alque preside la cuestión de culpabilidad. Ello podrá traer aparejada algunademora que deberá aceptarse como consecuencia ineludible del logro deotros beneficios indispensables: en la obra humana la ventaja pura es incon-cebible, siempre va unida a alguna desventaja que es preciso aceptar paralograr ciertos fines que nos parecen beneficiosos. Así, de afirmase comoválido que es preciso modificar la situación actual en que la pena se fijairracionalmente según arbitrio personal del juzgador —a veces escondidotras argumentos sólo aparentemente racionales— y de estimarse que uninstrumento para lograrlo es procurar un debate específico sobre el punto,la problemática radica en buscar la organización del procedimiento que,estableciendo la institución, procure perder el menor tiempo posible en lamayoría de los casos.

Esto nos coloca frente a la próxima cuestión, porque una escisión tangrande en el procedimiento principal plantea innumerables problemas re-gulativos, entre ellos: el momento del procedimiento en que ha de realizar-se la cesura o, lo que es lo mismo, el contenido de cada una de las fases delprocedimiento; la cuestión acerca de si la cesura operará en todos los casos,sólo en algunos, será siempre obligatoria o, al contrario, facultativa para eltribunal; el de resolver, de conformidad con ello, en qué momento se reali-zará la investigación preliminar necesaria sobre las circunstancias de valorpara la cuestión de la pena; la de establecer si será el mismo tribunal o un

25. VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, ob. cit., t. II, pp. 23 y ss.


tribunal diferenciado, incluso con participación de expertos en ciencias re-lativas al comportamiento humano, el que intervendrá para decidir la cues-tión de la pena; el problema relativo a los principios y la garantías procesa-les que rigen durante la segunda faz del juicio como el particular problemaque plantean los eventuales recursos contra la decisión interlocutoria sobreel hecho o la culpabilidad. Todos estos problemas que, sin duda, complicanel procedimiento y su solución, serán tratados en capítulo aparte pues, anuestro juicio, presuponen la decisión política a favor de introducir la divi-sión. De la solución de estos escollos dependerá la admisibilidad final delinstituto en un derecho positivo determinado.

IV. LOS PROBLEMAS UNIDOS A LA CESURA DEL JUICIO PENAL

a) Un primer problema lo constituye el contenido de cada una de lasfases del debate y la decisión divididos. Con fundamento en la relaciónevidente entre la cuestión relativa a la imputabilidad o la imputabilidaddisminuida (la capacidad de culpabilidad) para el estudio y decisión sobrela personalidad del acusado, algunos, excluyendo toda discusión acerca dela real ubicación de estos elementos en la teoría del delito, postulan comocontenido de la primera faz el estudio de las cuestiones relativas a la accióny omisión imputadas y su antijuridicidad, dejando para la segunda faz elcontenido de la culpabilidad y la fijación de la pena26 también se ha apoya-do esta solución, incluso con relato de casos prácticos sucedidos, en el me-nosprecio tanto procesal como social que para la figura del imputado traeaparejado el estudio en detalle de su realidad psíquica, internamente por lapérdida de credibilidad sobre lo que expresa el imputado y externamenteporque se discute públicamente problemas íntimos sobre la personalidaddel acusado antes del fallo sobre su participación, a veces sin necesidadcomo en el caso de absolución por no verificarse la acción o su participaciónen ella27. Conforme a ello se postula un interlocutorio sobre el hecho, res-tando para la segunda faz del juicio el estudio y decisión sobre la culpabili-dad unido a la cuestión de la pena; incluso se postula, reconociendo que enmuchos casos, por no decir la mayoría, no se cuestiona la capacidad deculpabilidad, el apoderamiento al tribunal para decidir facultativamente el

26. KAISER, Günther, Strategien und Prozesse strafrechtlicher Sozialkontrolle, Frankfurt amMain, 1972, cap. 3.º, 3, p. 92, y ZIPFT, Heinz, Kriminalpolitik, C. F. M¨Ñuller, Karlsruhe,1973, p. 92.

27. ANDENAES, Johannes, ob. cit., pp. 643 y 650 y ss., mención de un famoso caso en Norue-ga, su país.


momento de la cesura, tratando la cuestión de culpabilidad en la primerafaz o remitiéndola para su consideración en la segunda28.

Aun teniendo en cuenta que se trata de buscar la solución práctica másadecuada sin problemas de prejuicios dogmáticos acerca del tratamientode las diversas cuestiones en la teoría jurídica del delito, parece claro que,mientras no varíe el fundamento de la pena, la culpabilidad en un hechoantijurídico, todas las cuestiones acerca de la culpabilidad —no sólo lasrelativas a la acción u omisión imputadas y su antijuridicidad— deben sertratadas en el primer debate y decididas en un interlocutorio de culpabili-dad. Esta solución combina mejor con exigencias del Estado de derechopara el cual la necesidad de fundar la condena en la posibilidad del acusadode haber podido valorar el hecho cometido y obrado conforme a esa com-prensión constituye una verdadera limitación al poder penal del Estado.Incluso tal concepción torna necesario tratar en la primera faz del juicio lascuestiones relativas al error, incluso al de prohibición, y a las causas deexclusión o atenuación de la culpabilidad (por ejemplo, el estado de necesi-dad disculpante). Por lo demás, la cesura anterior, creando un interlocutoriosobre el hecho, tropezaría con problemas prácticos insolubles. En principio,lo que plausiblemente tiende a remediar la injerencia del Estado en la vidaprivada del imputado cuando aún no se ha fundado su necesidad por afir-mación de su participación en un hecho, no parece encontrar una soluciónreal por esa vía: tanto en el procedimiento preliminar, por ejemplo, parafundar la persecución penal de una persona y eventuales medidas de coer-ción, incluso para cerrar el procedimiento anticipadamente (sentencia desobreseimiento), como en el procedimiento intermedio, para aceptar la acu-sación y elevar a juicio o decidir el sobreseimiento, deberá ingresarse a lacuestión de culpabilidad en ocasiones y con ello se promoverá la necesariainvestigación sobre este aspecto. En segundo lugar, las diferencias dogmá-ticas en cuanto a la ubicación de los distintos elementos en la teoría deldelito ingresarán de lleno a la estructura del procedimiento provocandoproblemas más que inútiles desde este punto de vista: por ejemplo, si eldolo pertenece al tipo o el error sobre los elementos del tipo a la culpabili-dad, según las concepciones diferentes de la teoría del delito, son pregun-tas que ahora repercutirán indirectamente sobre la estructura del procedi-miento sin que lo hayan propuesto; muchas veces estas posiciones teóricas

28. Para una solución flexible, ANDENAES, ob. y lugar cits.; las proposiciones de KAISER yZIPFT, (nota 27) incluso seccionan lo que normalmente se comprende bajo el estradoanalítico de la culpabilidad, pues sólo extraen para la segunda faz su presupuesto, laimputabilidad, pero conservan en la primera las demás causas de inculpabilidad, porejemplo, El error sobre la antijuridicidad.


no influyen demasiado sobre la solución material y, sin embargo, provoca-rán problemas insolubles en materia procesal. En tercer lugar parece que,de hecho, una cierta investigación sobre la personalidad del imputado es aveces impostergable para apreciar cuestiones relativas al error e incluso, ala capacidad de acción (oligofrenia, por ejemplo) o a los elementos subjeti-vos del tipo penal. Finalmente, debe reconocerse la existencia de circuns-tancias doblemente relevantes, tanto para la cuestión sobre el hecho y laculpabilidad como para la de la pena, cuando no afirmarse que todas lascuestiones sobre el hecho tienen relevancia para la elección y fijación de lapena, de modo tal que ciertos elementos de prueba serán comunes paradecidir ambas cuestiones, aun observados para una meta distintas o inclusoprofundizados en ciertos aspectos del examen según el fin a que sirven.

Me parece que aquellos que postulan prácticamente la escisión de la con-dena, reservando para la segunda faz del juicio también la cuestión de culpa-bilidad, han exagerado el valor de la cesura del juicio y, quizá sin proponér-selo, desnivelado la posición hacia un Derecho Penal de autor extremo queciertas concepciones buscan por este medio, Si se observa que esta forma decesura va unida muchas veces a la postulación de un tribunal de expertos enciencias del comportamiento e, incluso, a la admisión de que el interlocutoriosobre el hecho sólo posee valor de cosa juzgada formal y la decisión puedeser revocada al decidir la faz posterior, la conclusión apuntada se justifica.

Si, en cambio, mucho más modestamente, se piensa que la cesura deljuicio penal es un método —entre otros también necesarios— para lograrque la cuestión de la pena desarrolle la importancia que debe tener y seresuelva racionalmente y, por otra parte, se intenta que este medio sirvatambién al perfeccionamiento del Estado de derecho, parece necesario pos-tular que la primera faz del procedimiento abarque todos los presupuestosde la condena penal, también la cuestión de la culpabilidad del acusado, esdecir, todos los elementos necesarios para poner o no a cargo del imputadouna acción punible e, incluso, culmine en caso de condena con la expresión dela pena máxima viable conforme a la función limitadora del principio de culpa-bilidad29, con lo cual deberán ingresar allí, entre otros, los problemas de impu-nidad disminuida y atenuantes de la culpabilidad. Ello permitirá resguardar elprincipio fundamental del Derecho Penal de acto para el Estado de derecho,reaccionando como máximo según la gravedad del hecho y la relación especí-fica del autor o participe con él, sin impedir que la cuestión de la pena semaneje libremente en la segunda faz del juicio con el límite superior citado.

El momento de la cesura, en cuanto el contenido del juicio, se fija así altratar la cuestión de culpabilidad, dejando para la segunda faz sólo la cuestión

29. Ver nota 14 y texto que responde a ella.


de la reacción penal, aunque ella comprenda nuevamente aspectos relativos alhecho que ya han sido tratados antes; con ello la primera sección del juicioterminará en un verdadero interlocutorio sobre la culpabilidad (Schuldinterlokut).

b) Pero la solución de la cuestión anterior, cualquiera que sea su re-comendación, no pone fin a los problemas sino, que, antes bien, los inicia. Acontinuación trataremos brevemente algunos de esos problemas sin ánimode agotarlos sino, antes bien, de presentarlos aunque consignemos nuestraopinión actual o nuestras dudas sobre ciertas soluciones.

Una primera cuestión conexa con la estudiada reside en la preguntapor el momento en que debe comenzar la investigación sobre las circuns-tancias de exclusivo valor para la pena, en especial la información penal ysocial, pregunta muy conectada a la extensión temporal de la cesura entrelas dos fases del juicio. Se proponen dos modelos principales: la investiga-ción debe comenzar, como hasta ahora en la mayoría de los códigos conti-nentales, desde la iniciación del procedimiento, paralela a la investigaciónsobre el hecho, para poder llevar a cabo el debate y la decisión sobre lapena a continuación de la eventual condena de culpabilidad, solución quepermitiría el ingreso del nuevo instituto fácilmente en el esquema ya conocidodel procedimiento; la averiguación especifica debe realizarse a partir del fallode condena sobre la culpabilidad, presupuesto de la pena, solución que asegu-ra un mayor control sobre la intervención estatal en las esferas personal ysocial inmediata del individuo, un fundamento más serio para esta interven-ción y su supresión en caso de absolución, un ahorro de esfuerzos en ese mis-mo caso e, incluso, facilitaría la cesura más radical del enjuiciamiento y, de estemodo, la constitución de un tribunal diferenciado para decidir sobre la fija-ción de la pena en relación a aquel que dictó el fallo sobre la culpabilidad.

Pero las dos soluciones son imperfectas: la primera peca fundamental-mente por la excesiva intervención estatal en la esfera individual y socialdel imputado sin mayor fundamento y frente a su consideración como ino-cente y por la dificultad que supone su necesaria colaboración y la de laspersonas más cercanas a él (familia, amigos, vecinos) en la investigacióncuando todavía se averigua y discute si va a ser condenado, situación quecompromete el éxito de la investigación y de la solución; la segunda fracasaprincipalmente en relación a la extensión temporal del procedimientos enrelación a aquel condenado —interlocutorio de culpabilidad— que no co-noce la consecuencia definitiva de esa condena por un tiempo que puederesultar bastante prolongado, según algunas experiencias30.

30. Hasta más de seis meses en el sistema británico según informa GRÜNHUT, Max. «DieBedeufung englischer Verfahrensformen für eine deutsche Strafprocesseform», enFestschrift für Hellmuth von Weber, Bonn, 1963, III, p. 365.


Frente a estos problemas y a la aclaración anterior de que no convienetampoco exagerar la cesura, creemos que es mejor autorizar la investiga-ción paralela para poder realizar en la mayoría de los casos un debate con-centrado y continuo con un interlocutorio sobre la culpabilidad y una even-tual decisión final posterior sobre la pena, aunque con ciertas restricciones.Salvo la comprobación de la incapacidad de acción o de la inimputabilidadvehementemente sospechada desde el comienzo, podría autorizarse el es-tudio profundo sobre las circunstancias de valor de la pena, en especial lapersonalidad individual y social del imputado, a partir del momento pro-cesal en que la probabilidad de la condena alcanza cierto grado de seriedady fundamento. En los clásicos enjuiciamientos mixtos este momento llegacuando se ha admitido jurisdiccionalmente la acusación en el procedimien-to intermedio, o se elevó a juicio la causa después de ella dando por con-cluida la instrucción sobre el hecho (procedimiento preparatorio). Pero unabase mínima también podría ser la decisión de la autoridad judicial quetiene como probables todos los extremos de una imputación jurídicadelictiva, decisión que en algunas leyes de enjuiciamiento se regula comofundamento de la posibilidad de ejercer una medida de coerción personalcontra el imputado (la prisión preventiva) y en otras para establecer entodo caso su situación en el procedimiento (procesamiento, calificación pro-visional de los hecho). Todo dependerá de las reglas concretas que regulanel procedimiento en un orden jurídico positivo pero, en principio, la solu-ción parte de exigir cierto fundamento serio de la imputación para permitirla investigación, como regla de garantía y por ende, la que tiene por base ala acusación es la más adecuada.

La cuestión puede depender también de una decisión del tribunal con-forme a la particularidades del caso concreto —consentimiento del acusadoy de su defensa técnica, gravedad del caso o dificultades del estudio antici-pado según apreciaciones de los expertos— y supone resolver al mismo siel debate y decisión sobre la cuestión de la pena seguirá sin solución decontinuidad al interlocutorio de culpabilidad o si se posterga la segundafaz del juicio para un momento posterior comenzando los estudios a partirdel fallo de culpabilidad. En la gran mayoría de los casos el estudio podrárealizarse mientras se prepara y realiza el debate sobre el hecho31, cuidan-do de advertir que estas circunstancias no serán conocidas anticipadamen-te por el tribunal de mérito.

c) El valor vinculante del interlocutorio sobre la culpabilidad es otrode los problemas que se plantean. Aquí las soluciones extremas son, como

31. Cfr. Aquí también ibídem: según la experiencia inglesa entre el 4,4 y el 10% de loscasos merecieron un tratamiento posterior de la cuestión de la pena.


siempre, dos: la primera no otorga fuerza vinculante al interlocutorio deculpabilidad que puede ser revocado en la decisión final, razón por la cualse lo titula como informal, y la segunda postula la absoluta fuerza de cosajuzgada de la decisión de condena sobre la culpabilidad. La primera solu-ción presenta el problema fundamental de hacer desaparecer la divisiónpermitiendo que en la segunda faz se vuelva a intentar debatir la cuestiónde culpabilidad, se ofrezca prueba acerca de ello, tornando incluso difusoslos límites en este aspecto, con una eventual nueva decisión al respecto; ellotraería aparejados todos los problemas que intentamos resolver mediantela separación del juicio penal, la posibilidad de seguir discutiendo siemprela cuestión de culpabilidad. Pero la solución contraria, que impide cual-quier modificación posterior del interlocutorio, puede, en algunos casos,impedir dentro del proceso remediar una injusticia notoria antes de recaí-da la sentencia total de condena.

Parece que la solución reside en partir de la fuerza vinculante delinterlocutorio de culpabilidad, tanto cuando absuelve como cuando conde-na, y aún en este último caso respecto del título delictivo de la condena,permitiendo que, en casos excepcionales, cuando suceda o se conozca unhecho nuevo de evidente utilidad para apreciar la corrección de la deci-sión, pueda revisarse el interlocutorio de culpabilidad. En el juicio condebate oral este expediente no es desconocido, pues, partiendo de la basede que en él no rige ningún principio preclusivo rígido, cualquier aconte-cimiento inesperado que cambie el curso del debate puede dar lugar a laincorporación de nuevos elementos de prueba aunque ellos no hayan sidoofrecidos en el momento oportuno y aun de oficio por el tribunal32, aunen período de deliberación de la sentencia en el debate unificado rigeesta disposición, permitiéndose reabrir el debate para la incorporación denuevas pruebas33.

d) La propuesta de un proceso penal bifásico ha traído consigo la ideade establecer un tribunal diferente para decidir la cuestión de la pena aaquel que pronunció el interlocutorio de culpabilidad; en especial se pre-tende incorporar al tribunal expertos sobre ciencias relativas al comporta-miento humano y, en su versión más extrema, hasta se postula trasladar ladecisión del ámbito judicial tradicionalmente propio de ella a una comisiónde expertos situada en el ámbito de otro poder del Estado o, por lo menos,

32. Código de Procedimientos Penales de Costa Rica, art, 387; Código Procesal Penal dela provincia de Córdova (Arg.), art. 404.

33. Ibídem, arts. 394 y 411, respectivamente.


fuera del Poder Judicial constitucionalmente establecido34. Estas proposi-ciones, según aparece claro por su sola formulación, tienen que ver con lapena-tratamiento, esto es, con la proposición de política criminal que fundala pena casi con exclusividad en su fin de prevención especial estableciendocomo meta del tratamiento la adecuación del comportamiento futuro delautor al orden social establecido, llegando así de manera más o menos claraa poner el acento del Derecho Penal sobre el autor, y no sobre el acto cum-plido por él.

Prescindiendo de que fundar la pena exclusivamente en la prevenciónespecial —la idea de la pena-tratamiento— es hoy una solución más quediscutida35, lo cierto es que el Estado de derecho —es decir, la teoría polí-tica de la República— siempre desconfió del tribunal de especialistas –hastade los juristas profesionales— y evitó atribuir al poder penal del Estadouna comisión de expertos por variadas razones que enunciaremos muysintéticamente. La trasformación del procedimiento de persecución penalen un trabajo científico-empírico sobre una persona en reemplazo de unadiscusión sobre los derechos de la persona sometida a él es extraña al Esta-do de Derecho, en el que rige una particular concepción de la función de lasreglas jurídicas, en especial de las prohibiciones y los mandatos: éstos seobservan o se menosprecian y, cuando sucede esto último, el derecho reac-ciona casi siempre con una consecuencia desagradable, consecuencia que,en abstracto, sirve al fin de lograr un contramotivo a la capacidad del serhumano para infringir las reglas en una situación determinada. El acusado,en la idea del Estado de derecho, no es objeto de una investigación cientí-fico-práctica, aunque pueda ser sometido a reconocimientos de este tipo,sino, principalmente, sujeto de derechos. Una cosa es incorporar conoci-

34. California Adult Authority (ver nota 17): la comisión es elegida por el gobernadorcon acuerdo del senado, está compuesta por personalidades del Estado, gobiernatodo lo relativo a la determinación de la pena y al control del diagnóstico y clínicapedagógico-criminal pero se afirma (PFERSICH, Heinz-Martin, Die Strafzumessung imLichte der modernen amerikanischen schule, Bonn, 1956, p. 158, nota 93, según ULMEN,Harald, ob. cit.) que en 293 casos la comisión sólo en uno se apartó en su decisión dela proposición del psiquiatra jefe. En las discusiones del Décimo Congreso Interna-cional de Roma (nota 18) la gran mayoría de los intervinientes tomó partido porotorgar competencia para la segunda faz del juicio a la misma autoridad judicial quedecidió el interlocutorio de culpabilidad.

35. General y actual, cfr. JESCHECK, Heinz-Heinrich, ob. cit., nota 19, sobre la mentadaresocialización cfr. BERGALLI, Roberto, ¿Readaptación social por medio de la ejecución pe-nal?, Instituto de Criminología de la Universidad de Madrid, Madrid, 1976, MUÑOZ

CONDE, Francisco, «La resocialización del delincuente. Análisis y crítica de un mito»,en Doctrina Penal, Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 625.


mientos científicos al proceso y otra distinta es decidir acerca del futurocoacto de una persona que sólo es objeto de observación científica; una cosaes controlar y discutir un informe pericial que ilustra los jueces y otra dis-tinta presentarse a la decisión de especialistas; una cosa es aconsejar a al-guien determinado tratamiento y otra obligarlo con las fuerza del Estado arealizarlo. Tanto desconfía la organización judicial típica del Estado de de-recho del tribunal de expertos en una disciplina determinada que hastacontrola a los juristas profesionales (jueces permanentes y letrados) con losjurados o escabinos (jueces accidentales).

Una comisión de expertos poco tendría que ver con la razón principalpor la que se persigue y decide penalmente sobre una persona determina-da: se le atribuye un hecho como contrario a una norma de deber (manda-tos y prohibiciones) cuya inobservancia tiene como consecuencia la pena;para ellos el hecho sería sólo un síntoma de la necesidad de tratamiento y,el proceso, un método de verificación de la diagnosis y terapia adecuadas.Tal concepción está muy cerca de considerar al Derecho Penal como la des-cripción de síntomas criminales y, de facto, se trasforma en ella porque losperitos en ciencias del comportamiento sólo persiguen y puedan aplicar susconocimientos a un individuo, no juzgarlo. La llamada «terapia social ocriminal» no puede describir en un sistema cerrado sus postulaciones, demanera tal de limitar el poder penal del Estado, razón por la cual su mani-festación práctica concreta reduce el «Derecho Penal» a un sistema monistade medidas indeterminadas con fundamento en la peligrosidad social delindividuo, estado cuyas características no describe de manera fija y cir-cunstanciada. Ello se opone a la idea del Estado de derecho por la falta delimitación precisa del poder penal del Estado. El sistema que funda la posi-bilidad de reaccionar contra una persona en el acto prohibido que cumplióel agente o en el mandato que omitió, sin perjuicio de perseguir ciertosfines al establecer o aplicar una pena, busca cerrar el número de delitosposibles (numerus clausus), descripciones abstractas de acciones por susnotas características que el ciudadano puede conocer por anticipado parasaber si lo que pretende hacer está permitido, prohibido o mandado y cuá-les son las eventuales consecuencias jurídicas de su realización. Así se esta-blece para garantía del ciudadano que no puede ser penado ni perseguidopenalmente con fundamento en un acto destinto de los descritos en la ley.

Nadie duda de la influencia de los conocimientos de las ciencias empí-ricas que estudian el comportamiento humano sobre la individualizaciónde la pena, pero ellas no pueden proporcionar el límite del poder de inter-vención estatal en la vida de una persona. Esa influencia puede y debeejercer mediante la incorporación al proceso de esos conocimientos perosiempre respetando los límites de reacción impuestos por lo que ha hecho,y no por lo que es el condenado. Los conocimientos pueden incorporarse


por medio de pericias e informes, incluso aceptarse la colaboración e in-fluencia de un profesional de esas ciencias en la decisión sobre la pena, perosin transformar la decisión en un juicio de especialistas con único funda-mento en el tratamiento adecuado del autor, como si la inobservancia denormas fuera una enfermedad y a su cura prestara aquiescencia el autor.Cabría preguntarse, por lo demás, si la meta que se fijan los juristas de estatendencia, el tratamiento de quien delinque para lograr la adecuación delautor a las pautas valorativas de un orden jurídico determinado, es correc-ta para esas ciencias y coincide con la que ellas persiguen; y, más aún, si ésees, en todos los casos, un fin legítimo y práctico36.

Parece claro que la postulación de un tribunal o comisión de expertospara decidir sobre la pena exige la cesura radical del procedimiento y uninterregno entre una y otra faz por motivos de organización. Aceptar estetribunal significa también aceptar la prolongación temporal del proceso y laincertidumbre para el condenado. A esta dificultad práctica, que antes nohemos aceptado, se le suman otras conexas relativas a la impugnación de lasentencia dividida y a las características de la reacción penal. Aquí sóloqueremos poner de manifiesto que no carece de sentido hablar de la pena-tratamiento cuando se trata de la privación de libertad, porque, en reali-dad, la tendencia terapéutica, en el buen sentido, se inscribe entre aquellasque quieren humanizar la reacción contra el autor penal37, pero a simplevista, no sucede lo mismo cuando hablamos, por ejemplo, de la pena demulta, cuyo fundamento principal no parece ser el tratamiento o la ayudaterapéutica. Si la tendencia moderna es reemplazar lo más ampliamenteposible la pena privativa de libertad38, se observará el reducido campo deacción del sistema de organización judicial propuesto.

36. La aquiescencia del condenado para participar en programas de rehabilitación pare-ce ser, a más de una necesidad práctica para el logro del resultado, un reconocimientoindispensable a la autonomía individual y a la dignidad humana (JESCHECK, ob. cit.,op. 61 y, en general, ibídem nota anterior). La desconfianza aparece no bien observa-mos que toda la ideología del tratamiento tiene como base el encierro (GOFFMANN,Ervig, Asylum, NewYork, 1961).

37. JESCHECK, ibídem.

38. Mi «Política criminal, Derecho Penal y Derecho Procesal Penal», en Doctrina Penal,Buenos Aires, 1978, pp. 313 y ss., o en Revue Internationale de Broit Pénal, Madrid -Plascencia, 1978, N.º 1, pp. 188 y ss.; sobre las alternativas desde un panorama univer-sal, JESCHECK, Heinz-Heinrich, «Rasgos fundamentales del movimiento internacionalde reforma del Derecho Penal», en Doctrina Penal, Desalma, Buenos Aires, 1979, pp.471 y ss. o la Crisis… cit., pp. 59 y ss.; para España, GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, El sistemade penas en el futuro Código Penal, 1979, pp. 582 y 579.


e) Se ha puesto también en tela de juicio la vigencia de los principios ylas garantías procesales que rigen en el juicio sobre la culpabilidad duranteel transcurso del juicio sobre la pena. Hasta se ha llegado a exagerar tras-portando esta decisión a otra sede institucional y negando la vigencia deprincipios y garantías procesales porque aquí ya se trata de un culpablecondenado y de un juicio técnico sobre la pena39.

b) Por razones de espacio no puedo ingresar al estudio pormenoriza-do de cada principio y cada garantía, pero, en general, la discusión vuelvea plantear muchos de los aspectos políticos que se tuvieron en cuenta paraimponerlos, negarlos o regularlos en el juicio unificado. Me ha parecidointeresante indicar sólo dos problemas relativos a la publicidad del debatey al testimonio de parientes.

Debido a que el debate tiene como contenido principal aspectos perso-nales de la vida del acusado (condenas anteriores, problemas de su vida derelación, aptitud intelectual, etc.) se ha sostenido la exclusión de la publici-dad hasta de la sentencia que establece la pena y su fundamentación. Aúnconcediendo que la medida persigue un propósito loable «para facilitar lareinserción social del condenado», se ha olvidado que el debate es públicomás que como garantía para el imputado para control por los ciudadanosde la forma en que se administra justicia, modo de actuación que se corres-ponde esencialmente con el sistema republicano de gobierno. Es por elloque la exclusión de la publicidad del debate debe quedar, como hasta aho-ra, en excepción, y ser posible sólo en los casos reducidos que se prevénactualmente para el debate unificado (minoridad, moralidad o pudor, se-guridad pública) e, incluso, dependiente en ciertos casos del pedido con-creto del acusado o su defensor. Algo similar ocurre con la exclusión delacusado de la audiencia en casos aún más excepcionales.

Es normal que las leyes de enjuiciamiento permitan a persona con de-terminado grado de parentesco con el imputado abstenerse de declarar—fórmula políticamente correcta40— o, incluso, impidan la declaración deesos parientes o impongan que sólo pueda valorarse su información en fa-vor del inculpado. Creo que, sin equipararlos a otros testigos obligados adecir verdad bajo juramento, puede aceptarse que en esta faz del procedi-miento ellos podrían ser obligados a comparecer y a proporcionar informa-ción, valorándola el tribunal según las reglas normales para la apreciación

39. Ver notas 17 y 35.

40. El problema lo traté en «La Ordenanza Procesal Penal alemana. Su comentario ycomparación con los sistemas de enjuiciamiento penal argentinos», en Doctrina Penal,Depalma, Buenos Aires, 1979, § 52, p. 125.


de la prueba. Ello es así porque la razón principal de la excepción relativa aestos parientes ya no existe, al haber sido condenado el acusado en elinterlocutorio de culpabilidad, y porque gran parte de la información im-portante para apreciar la vida de relación inmediata del acusado se perde-ría sin remedio, incluso en contra del imputado.

f) Los recursos contra la sentencia plantean el último problema que noproponemos tratar. En contra de la posibilidad de diferir el juicio sobre lafijación de la pena para cuando el fallo de culpabilidad devenga firme, per-mitiendo así recurrirlo independientemente de la sentencia total, las mis-mas razones que nos convencieron para recomendar la continuación de laaudiencia sobre la cuestión de la pena enseguida del interlocutorio de cul-pabilidad, por lo menos para la mayoría de los casos, nos convencen ahorapara afirmar que, en materia de recursos, no debe innovarse fundamental-mente. Es cierto que si el recurso consigue que la sentencia sea casada devieneprácticamente inútil el juicio sobre la pena a aplicar, pero no menos cierto esque desdoblar los recursos complicaría el sistema, lo tornaría lento en ex-tremo al poder recurrirse también posteriormente el fallo sobre la pena, yen general, ocasionaría un desgaste jurisdiccional peor al que se quiere evi-tar. De todos modos la impugnación unificada no parece traer mayoresproblemas si se absuelve al acusado negando la imputación que se le dirigela cosa quedará allí y lo único a lamentar será el debate inútil sobre laindividualización de la pena; si, en cambio, recae condena, se podrá seguirinmediatamente con los eventuales agravios sobre la cuestión de la penapor más cierto si se observa la naturaleza restringida del recurso típico quese admite en contra de la gran mayoría de las sentencias luego del debate:la casación.

V. CONCLUSIONES

La creación de un interlocutorio de culpabilidad, v. gr., la división deljuicio penal en dos fases, una dedicada a tratar las cuestiones referentes a laimputación delictiva, la otra a completar ese juicio fijando la reacción penalcorrespondiente, no pertenece con exclusividad al inventario posible deuna escuela penal determinada. Ella tiene antecedentes remotos en las fa-ses de conviction y sentence del juicio por jurados ingles e, incluso, mani-festaciones actuales en el derecho anglosajón (Estados Unidos de América)y continental europeo (Noruega), a más de haberse extendido como solu-ción en el Derecho Penal de menores. Sólo quienes pregonan una teoríaabsoluta de la pena, exclusiva expiación del pecado delictual o retribuciónpor la lesión normativa, deberán excluir la solución en un orden jurídicoinspirado por esa idea del Derecho Penal. Al contrario, las demás escuelaspodrán sostener consecuentemente el instituto de variadas maneras, al


menos con el fin de tornar posible un debate y una decisión racionales de lacuestión de la pena al mismo nivel de la cuestión de culpabilidad. Es ciertoque en la escuela de la nueva defensa social se propone la cesura del juiciopenal como una de sus metas prácticas principales y que ha insistido másque otras en este aspecto de la reforma del enjuiciamiento penal, pero ellono priva a las demás de sostener coherentemente la creación de uninterlocutorio sobre el hecho o la culpabilidad.

Las ventajas que aparecen con la introducción de la cesura son másimportantes que sus desventajas, siempre que se procure una reforma rela-tivamente modesta y sin un optimismo exagerado. En esencia, esto signifi-ca respetar un cierto compromiso que una teoría relativa de la pena imponeentre la llamada retribución, la prevención general y la especial como susfines y, sobre todo, dirigir las antenas a la realización de un Derecho Penalcompatible al máximo con el Estado de derecho. Ello, a mi juicio, limita lareforma doblemente: a perseguir como meta principal un debate y una de-cisión sobre la pena racionalmente fundados, a la altura del que versa sobreel hecho y la culpabilidad; y a procurar lograr ese fin con instrumentosformales específicos relativos al resguardo de la personalidad humana an-tes que con otros fundados en un exagerado optimismo sobre el éxito deltratamiento para modificar esa personalidad. En un Derecho Penal ligadoal Estado de Derecho la persecución penal no puede colocar al hombrecomo mero objeto de investigación científica, aun permitiendo la adquisi-ción de conocimientos de este tipo sobre él, sino, principalmente, comosujeto de derecho.

Partiendo de esta base, a manera de ensayo y, con cierta flexibilidad,nos parece criterioso proponer:a) que la línea de cesura pase por el meridiano de la culpabilidad, sin

perjuicio de contener también la primera faz algunas cuestiones relati-vas a la pena (excusas absolutorias o causas de exclusión de la pena)que eviten absolutamente la realización de la segunda, incluyendo comoadecuado que el interlocutorio de culpabilidad fije también el límitemáximo de la pena según la gravedad del hecho y la culpabilidad delautor en él;

b) que, como regla general, el debate y la decisión sobre la pena sigacontinuadamente al interlocutorio de culpabilidad, aun cuando pue-den tolerarse interrupciones en casos especiales y por decisión funda-da del tribunal;

c) que, conforme a esta solución, se autorice la investigación de las cir-cunstancias de valor para individualizar la pena, sobre todo del infor-me social y psicológico, desde que se admita jurisdiccionalmente laprobabilidad de una fallo de condena o la necesidad del juicio penal(remisión a juicio);


d) que se rechace la idea de una comisión de expertos para dirigir el de-bate y decidir sobre la pena, manteniendo la discusión sobre la com-posición del tribunal dentro de las fronteras actuales con el debateunificado y limitando la función del perito a aportar conocimiento;

e) que después del interlocutorio de culpabilidad y hasta la finalizacióndel procedimiento, sigan rigiendo todas las garantías procesales queamparan al imputado y los principios de la actuación procesal, sin per-juicio de admitir pequeñas variaciones insustanciales de algunas re-glas, como, por ejemplo, aquella que permite a ciertos parientes abste-nerse de declarar o que impide al tribunal escuchar o valorar su infor-mación;

f) que los recursos contra la sentencia (en especial: la casación) tenga susefectos normales sólo después de la decisión sobre la pena, impidien-do la impugnación separada para cada decisión.Con esta organización del procedimiento no se alcanzará una reforma

radical que ayude a trasformar un Derecho Penal de acto en uno de autor;se lograra, en cambio, dividir en dos el juicio penal sin perjuicio de mante-ner cierta unidad temporal y conceptual imprescindible para alcanzar me-tas más modestas pero también más plausibles en un Estado de derecho:mayor racionalidad en la discusión y decisión sobre la pena y mayoresgarantías para el acusado.

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