Prof.dr. Stefan F. Sagel

Werk en zekerheid: ontslagrecht doen in tijden van hard and fast rules

Bij ons leer je de wereld kennen

Prof.dr. Stefan f. Sagel

2013 Promotie aan de Universiteit Leiden, proefschrift over Het ontslag op staande voet

2012-heden Medewerker Nederlands Juristenblad2011-heden Redacteur Tijdschrift Recht en Arbeid2009-2014 Raadsheer-plaatsvervanger Gerechtshof Den Haag2005-heden Hoofdredacteur tijdschrift Rechtspraak Arbeidsrecht2005-heden Docent Studiecentrum Rechtspleging (SSR)2004-2008 Redacteur arbeidsrecht tijdschrift Sociaal Recht1999-heden Advocaat bij De Brauw Blackstone Westbroek1997-1998 Magister Juris in European and Comparative Law,

University of Oxford1991-1997 Studie rechtsgeleerdheid aan de Universiteit Leiden

(cum laude)

Op 1 juli 2015 wordt het Nederlandse ontslagrecht als uitvloeisel van de Wet werk en zekerheid ingrijpend herzien. Die wet beoogt het ontslagstelsel blijkens de Memorie van Toelichting “eenvoudiger, sneller en eerlijker” te maken, alsmede “minder kostbaar voor werkgevers en meer gericht op het vinden van een nieuwe baan”. Om dat te bereiken wordt in verregaande mate vertrouwd op een omslag van open normen en toetsing aan algemene noties van redelijkheid en billijkheid, naar wat wel wordt aangeduid als hard and fast rules. Die zien zowel op de gronden voor ontslag als op de bij een ontslag toe te kennen vergoedingen. De gedachte is dat in de wet harde regels komen te staan, aan de hand waarvan snel (vooraf) bepaald kan worden (i) welk loket bevoegd is om een ontslag te toetsen, (ii) wanneer een ontslag gerechtvaardigd is en (iii) welke vergoeding daarbij hoort. Gestreefd wordt naar het minimaliseren van ontslagprocedures door het maximaliseren van de voorspelbaarheid van uitkomsten.

De vraag rijst welke ruimte het nieuwe ontslagrecht, dat in zo sterke mate is gericht op de rechtszekerheid, nog openlaat om in individuele gevallen genuanceerd recht te doen aan alle omstandigheden van het geval; om te komen tot maatwerkoplossingen. Sagel zoekt tijdens zijn oratie een antwoord op die vraag. Hij kijkt daarbij in de eerste plaats naar de mogelijkheden die bestaan binnen de ontslagrechtelijke regels van de Wwz en daarna naar de mogelijkheden die die regels buiten het kader van het ontslagrecht openen. Is het wellicht zo dat juist de beperkingen binnen het nieuwe systeem de kansen daarbuiten vergroten?

Werk en zekerheid: ontslagrecht doen in tijden van hard and fast rules.

Oratie uitgesproken door

Prof.dr. Stefan F. Sagel

bij de aanvaarding van het ambt van hoogleraar op het gebied van het

Arbeidsrecht

aan de Universiteit Leiden

op vrijdag 5 september 2014.

prof.dr. Stefan F. Sagel

Werk en zekerheid

Mijnheer de rector magnificus, geachte aanwezigen,

Kent u het Koningslied nog?1 “Daar sta je dan, de dag die je wist

dat zou komen is eindelijk hier.” Ons arbeidsrechtjuristen staat

op 1 juli 2015 een nog veel bijzonderder dag te wachten. Voor

ons geldt dan: “Daar sta je dan, de dag die je wist dat niet zou

komen is eindelijk hier”. Een hele vreemde dag.

Jarenlang is er vergeefs gedebatteerd over herziening

van het Nederlandse ontslagrecht. Dat debat had in

hoofdzaak betrekking op drie aspecten. In de eerste

plaats de wenselijkheid van instandhouding van de

zogeheten preventieve ontslagtoets. Wil een werkgever

een arbeidsovereenkomst kunnen opzeggen dan moet hij

daarvoor - een aantal uitzonderingen, zoals een rechtsgeldig

ontslag op staande voet, daargelaten - een voorafgaande

ontslagvergunning van het UWV verkrijgen. Het betreft hier

een verplichting die voortvloeit uit een aan het einde van

de Tweede Wereldoorlog afgekondigd besluit, het BBA, dat

destijds bedoeld was slechts zeer korte tijd te gelden om chaos

op de arbeidsmarkt na die oorlog te voorkomen en die moest

bijdragen aan de wederopbouw van ons land.2 De werkgever

kan ook ontbinding vragen bij de rechter, die in dat geval ook

“preventief” toetst of beëindiging in de rede ligt, en pas bij

bevestigende beantwoording van die vraag ontbindt. Daarmee

raken we ook meteen aan het tweede discussiepunt, te weten

de keuzemogelijkheid ten aanzien van de ontslagroute die het

huidige systeem de werkgever biedt. De kritiek op dit punt

luidde dat deze keuzemogelijkheid tot zeer uiteenlopende

resultaten in nogal vergelijkbare gevallen leidt, in het

bijzonder op het punt van de ontslagvergoedingen.3 In de

ontbindingsprocedure is het uitgangspunt in de praktijk dát er

een vergoeding wordt toegekend en wordt de omvang berekend

aan de hand van de zogeheten Kantonrechtersformule. Die

formule leidt ook in gevallen waarin de werkgever geen

enkel verwijt treft, tot soms torenhoge vergoedingen. Na een

opzegging is het uitgangspunt daarentegen dat de werknemer

geen vergoeding krijgt en ontstaat het recht daarop pas als de

werknemer aantoont dat het ontslag “kennelijk onredelijk”

is omdat de werkgever als slecht werkgever heeft gehandeld.

In die procedure mag de Kantonrechtersformule juist niet

worden gehanteerd en komt het erop aan zo concreet mogelijk

de schade te becijferen die door het kennelijk onredelijk

handelen wordt geleden.4 Tot slot ging het debat - natuurlijk

- over geld; waren die ontslagvergoedingen op basis van de

Kantonrechtersformule niet eigenlijk veel te hoog? Beloonden

zijn geen falende graaiers aan de top? Denatureerden zij de

arbeidsovereenkomst niet tot een ordinaire spaarzegeltjeskaart?

En beperkten zij niet de arbeidsmobiliteit, met name van

oudere werknemers die bang zouden zijn om door een

overstap naar een andere werkgever de door hen zo zuur

verdiende zegeltjes in één klap te verliezen?

Het debat is op vele fronten gevoerd. Commissie na commissie

produceerde rapport na rapport. Ze belandden op zijn best

in ambtelijke lades en op de literatuurlijst van de Grotius-

opleiding arbeidsrecht.5 Voor- en tegenstanders van de

“preventieve ontslagtoets” buitelden in allerlei poldergremia

in verhitte discussies over elkaar heen. De een zag afschaffing

ervan als noodzakelijke flexibiliseringsmaatregel, de ander

gooide zijn bekende rode tomaten naar zulk streven

naar “flitsontslag” dat alleen maar tot het “dumpen” van

werknemers en tot pure afbraak van rechtsbescherming zou

leiden.6 Ook de wetenschap liet zich niet onbetuigd. Talloze

publicaties en conferenties werden gewijd aan de genoemde

discussiepunten. Maar de omvang en intensiteit van het debat

bleken telkens weer omgekeerd evenredig aan de resultaten

ervan. Want op één ding kon men de klok gelijk zetten: die

veelbesproken wijziging van het ontslagrecht, die kwam er

niet. Bij veel beoefenaren van het arbeidsrecht ontstond door

dit alles een diepgewortelde overtuiging dat er “toch nooit wat

zou veranderen”. Wie steeds maar weer merkt dat er ondanks

veel gepraat, feitelijk niets gebeurt, gaat er vanzelf in geloven

dat er ook niets zal veranderen. Of dat nu de tandpastatube

is waarvan een echtgenoot al honderd keer beloofd heeft

dat hij de dop er de volgende keer wel op zal doen, of het

Nederlands elftal dat naar het WK vertrekt met de belofte

prof.dr. Stefan F. Sagel

om wereldkampioen te worden, elke keer dat niet gebeurt,

waarop vurig wordt gehoopt, verdiept zich de overtuiging

dat het “toch nooit wat wordt”. Dat de dagen waarop de

vermaledijde dop wel op de tube gaat, de wereldbeker de tocht

door de Amsterdamse grachten maakt en het ontslagrecht

fundamenteel wijzigt, nimmer zullen komen.

En toen werd het 11 april 2013 en was daar opeens het

Sociaal Akkoord. Weer waren de reacties afwachtend en licht

cynisch. Collega Barentsen en ik maakten ons daaraan ook

schuldig. Wij sloten onze NJB Kroniek 2013 zuinigjes af met

de opmerking dat we nog maar moesten afwachten of dit

niet de zoveelste “omgekeerde processie van Echternach” zou

worden: één stap vooruit en twee naar achter.7 Maar: het schier

onmogelijk geachte bleek dit keer wel mogelijk. Op 1 juli 2015

treedt het langonverwachte nieuwe ontslagrecht in werking.

Wat brengt het ons? De Wet werk en zekerheid - Wwz - beoogt

het ontslagstelsel, zo lezen wij in de Memorie van Toelichting,

onder behoud van de preventieve toets, “eenvoudiger,

sneller en eerlijker” te maken.8 De wet vertrouwt daartoe

op een omslag van de huidige toetsing van de bijzondere

omstandigheden van het individuele geval aan hetgeen

open normen als de redelijkheid en billijkheid en het goed

werkgeverschap vereisen, naar hard and fast rules. De gedachte

is dat in de wet spijkerharde regels komen te staan, aan de

hand waarvan snel (vooraf) bepaald kan worden (i) welk

loket bevoegd is om een ontslag te toetsen, (ii) wanneer een

ontslag gerechtvaardigd is en (iii) welke vergoeding daarbij

hoort. De hoop is dat daarmee de rechtszekerheid wordt

gemaximaliseerd en tegelijkertijd het aantal ontslagprocedures

wordt geminimaliseerd.

De Wwz is niet echt een warm welkom ten deel gevallen.

Zwaargewichten als de Rotterdamse hoogleraar Duk en

zijn collega Grapperhaus uit Maastricht voorspelden ijzig

dat grondleggers van het Nederlandse arbeidsrecht zoals

Levenbach en Drucker zich “in hun graf zouden omdraaien”

als de wet zou worden aangenomen.9 De meest dodelijke

opmerking hoorde ik echter uit de mond van de Amsterdamse

arbeidsrechtcoryfee Verhulp. Hij zei tijdens een congres in

Nijmegen dat hij het nieuwe systeem uiteindelijk toch een

verbetering vond “omdat we gaan van een stelsel met 700

fouten naar een stelsel met 500 fouten”. With supporters like

those, who needs opponents?

Maar, zoals dat tegenwoordig heet, “dit is wat het is”. Of

we het leuk vinden of niet - we moeten het met de Wwz

doen. In plaats van u te vermoeien met een klein uurtje

azijnzuur napleiten over hoe het allemaal anders en beter

had gemoeten, zet ik de klok vandaag om. Ik omarm de

Wwz als gegeven en ga met u bezien welke ruimte haar

harde snelle regels ons nog laten om dat te blijven realiseren

waar het uiteindelijk ook in het arbeidsrecht om gaat, te

weten om rechtvaardige oplossingen die oog hebben voor

alle omstandigheden van het geval. De overtuiging dat het

daar, ook in het arbeidsrecht, uiteindelijk in overwegende

mate om gaat, vindt niet alleen steun in wetenschappelijke

beschouwingen van de zojuist genoemde oudere grondleggers

van het Nederlandse arbeidsrecht.10 Zij is ook diep geworteld

in de huidige arbeidsrechtspraak van de Hoge Raad. Of

het nu gaat om de vraag of een arbeidsrelatie kwalificeert

als arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW, of

de zorgplicht voor een veilige werkomgeving is vervuld,

of zich een dringende reden voor ontslag op staande voet

voordoet, dan wel of een ZZP’er onder de reikwijdte van

de werkgeversaansprakelijkheidsregeling moet worden

gebracht: steeds maar weer leert de Hoge Raad ons dat het

antwoord slechts met een ruime, genuanceerde blik voor

alle omstandigheden van het geval kan worden gevonden.11

Vanwaar die genuanceerde brede blik? Du Perron heeft dat

eens prachtig in één zin samengevat in zijn NJ-noot onder het

arrest DSM/Fox. Hij schrijft daar: “Rechtsverhoudingen tussen

partijen en derden doen zich in oneindig veel variaties voor en

wie daarvoor harde regels wil geven, geeft of onrechtzekerheid,

of schijnrechtszekerheid”.12 Natuurlijk: de rechtszekerheid

die de Wwz beoogt te dienen, is ook een groot goed, maar

het streven ernaar moet wel ruimte laten voor individuele

rechtvaardigheid. Kan dat nog, na 1 juli 2015? Ik kijk in het

eerste deel van mijn betoog naar de mogelijkheden binnen het

Werk en zekerheid

ontslagrecht en daarna naar de mogelijkheden voor maatwerk

die de Wwz wellicht buiten het ontslagrecht opent. Want soms

scheppen juist beperkingen, elders nieuwe kansen.

DEEL I: De Wwz en maatwerk binnen het ontslagrechtDe afgelopen jaren zijn vooral de verschillen tussen de

beide huidige ontslagroutes benadrukt, maar ze hebben ook

belangrijke overeenkomsten. Zij zijn beide gestoeld op de

gedachte (i) dat bij de beoordeling van de gerechtvaardigdheid

van een ontslag een weging van alle omstandigheden

van het geval op zijn plaats is en (ii) dat gebreken in een

ontslagdossier, zo zij niet moeten leiden tot voortzetting van

het dienstverband, een op de aard en ernst daarvan toegespitste

en afgemeten compensatie vergen.

In de ontbindingsprocedure van art. 7:685 BW staat de rechter

een zeer algemeen geformuleerd criterium ten dienste om te

beoordelen of ontbinding in de rede ligt; “veranderingen in de

omstandigheden van dien aard dat de arbeidsovereenkomst

billijkheidshalve dadelijk (…) behoort te eindigen”. Dat

brede criterium noopt tot een blik op alle omstandigheden

van het geval. Tegelijkertijd geeft het de rechter de voor de

praktijk belangrijke mogelijkheid om te ontbinden wegens een

cocktail van gedeeltelijk bestaande redenen. Een ontbinding

kan gebaseerd worden op een stevige scheut disfunctioneren,

aangelengd met wat irritatie over verwijtbaar handelen zoals

te laat komen, afgemaakt met een snufje incompabilité des

humeurs.13 Een heerlijke combi voor de werkgeversadvocaat.

Ook bij de bepaling van de ontbindingsvergoeding moet de

rechter een brede blik hebben. De Hoge Raad leert dat bij de

begroting daarvan “de rechterlijke toetsing aan de eisen van

redelijkheid en billijkheid of aan hetgeen een goed werkgever

behoort te doen en na te laten in beginsel ten volle, onder

meeweging van alle voor zijn oordeel relevante factoren, tot

uitdrukking behoort te komen”.14 Dit leerstuk staat, naar het

eerste arrest in die lijn, bekend als de Baijings-leer. Maar bij het

bepalen van de vergoeding op basis van alle omstandigheden

heeft de ontbindingsrechter wel een grote mate van vrijheid

en mag hij zelfs in belangrijke mate op zijn intuïtie afgaan.15

Teneinde toch enige uniformiteit aan te brengen werd de

alom bekende Kantonrechtersformule ontwikkeld en ook

die formule had weer oog voor maatwerk. Te weten: via de

daarin vervatte C-factor, die tot uitdrukking brengt in welke

mate één van partijen een verwijt treft van de ontbinding en

die de uitkomst van de vermenigvuldiging van de factoren A

(anciënniteit) en B (maandsalaris) in lijn brengt met hetgeen

billijk is in de omstandigheden van het geval.16

De praktijk leert dat (de vaststelling van) de

ontbindingsvergoeding de rechter bovendien de mogelijkheid

geeft om, als dat in de omstandigheden van het geval de meest

rechtvaardige oplossing lijkt, te ontbinden ook al is er geen

voldragen dossier. En wel door de werknemer voor dat gebrek

te compenseren met een op de ernst van het gebrek in de

ontslaggrond afgestemde verhoging van de vergoeding. Denk

bijvoorbeeld aan gevallen waarin arbeidsovereenkomsten

werden ontbonden wegens disfunctioneren, terwijl de

werknemer onvoldoende in de gelegenheid was gesteld om

zijn functioneren op peil te brengen, maar het voor beide

partijen beter was dat zij van elkaar verlost werden.17 Of aan

gevallen waarin de werknemer daartoe weliswaar voldoende

lang in de gelegenheid was gesteld, maar hij geen eerlijke kans

had gekregen.18 Denk ook aan gevallen waarin partijen een

“conflictje” met elkaar hadden gekregen en de werkgever de

stekker uit de relatie wilde trekken zonder eerst een poging

te hebben gedaan om onder begeleiding van een mediator

tot een oplossing te komen.19 Of aan gevallen waarin een

werkgever tot ontbinding wilde komen wegens langdurige

arbeidsongeschiktheid en steken had laten vallen ten aanzien

van de re-integratie.20 Beziet men de ontbindingsrechtspraak

over de afgelopen jaren, dan gebiedt de eerlijkheid

eigenlijk te zeggen, dat de nadruk van het maatwerk in de

ontbindingsprocedure erg lag op het onderzoek naar de

vraag wat de “kostprijs” - in termen van verhoging van de

C-factor - was van het niet, of niet geheel aanwezig zijn van

een daadwerkelijk redelijke, of zorgvuldig tot stand gekomen,

grond voor ontbinding. Er zijn heel veel beschikkingen

gewezen waarin in niet meer dan één of enkele zinnen werd

prof.dr. Stefan F. Sagel

besloten tot ontbinding, waarna pagina’s werden gewijd aan

het maatwerk in de vorm van de vergoeding ter compensatie

van gebreken in de reden voor de beëindiging.21 Zo bezien was

ontslag in nogal vergaande mate “te koop”, ook bij de rechter.

Slechts zelden werd een ontbindingsverzoek afgewezen. Als we

afgaan op de onderzoeksresultaten van Kruit, slechts in slechts

9% van alle gevallen.22 Tegelijkertijd geven zijn onderzoek en

eerdere statistieken aan dat zeer vaak werd ontbonden met

een vergoeding hoger dan C=1.23 Dat duidt, al met al, op veel

zaken waarin werd ontbonden terwijl er op de een of andere

manier gebreken kleefden aan de grond voor beëindiging,

die in overwegende mate aan de werkgever te wijten waren.

Kortom: het op alle omstandigheden van het geval toegespitste

maatwerk, wordt in de ontbindingsprocedure meestal

gevonden in financiële genoegdoening. Maar maatwerk op

basis van alle omstandigheden van het geval, is het wel.

En dan de opzegroute. De kans op behoud van de baan is

daarin wat groter. Volgens het UWV leidde in 2013 slechts

51% van de ontslagaanvragen tot een vergunning.24 In de

overige 49% van de gevallen werden aanvragen afgewezen,

ingetrokken of niet ontvankelijk verklaard. In die gevallen

waarin opzegging heeft plaatsgevonden, kan de werknemer

vervolgens een kennelijk onredelijk ontslagprocedure

entameren. Ook daarin is maatwerk het devies, in feite in

nog sterkere mate dan in de ontbindingsprocedure. Bij de

beoordeling of sprake is van kennelijk onredelijk ontslag moet

de rechter van de Hoge Raad wederom een brede blik hebben

voor alle omstandigheden van het geval, zoals die zich uiterlijk

bij het einde van de arbeidsovereenkomst voordoen.25 De wet

geeft in art. 7:681 BW slechts een niet uitputtende lijst met wat

voorbeelden, juist omdat de omstandigheden van het geval

uiteindelijk beslissend zijn. Dat ligt ook in de rede nu de Hoge

Raad het kennelijk onredelijk ontslag ziet als een specialis van

de norm van het goed werkgeverschap (7:611 BW), die hij op

zijn beurt weer een specialis van de redelijkheid en billijkheid

acht (6:248 BW).26 Wat redelijkheid en billijkheid vereisen

kan niet met oogkleppen op worden bezien. Is sprake van

kennelijke onredelijkheid, dan komt het ook bij de begroting

van de deswege verschuldigde schadevergoeding weer aan

op een afweging van alle omstandigheden van het geval. De

Hoge Raad leert ons dat de rechter met die ruime blik voor

alle aspecten van het concrete geval, moet concretiseren wàt

het ontslag kennelijk onredelijk doet zijn en die tekortkoming

vervolgens moet vertalen naar een schadevergoeding.27 Net

als bij de kantonrechtersformule gaat het dus om maatwerk.

Maar anders dan bij de Kantonrechtersformule, die door

het abstracte karakter van haar berekeningsmethodiek leidt

tot grofmazig maatwerk, gaat het hier dus om fijnmazig

maatwerk, dat leidt tot een vergoeding die is afgestemd op de

daadwerkelijk geleden schade.

Het nieuwe systeem en de gronden voor ontslag

Welke ruimte biedt het nieuwe systeem voor maatwerk

op basis van de omstandigheden van het geval? Allereerst

de ontslaggronden. De kernbepaling in dat verband is het

nieuwe art. 669. Daarin wordt, in lid 1, bepaald dat voor

beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever

steeds “een redelijke grond” is vereist. In lid 3 is vervolgens

een limitatief bedoelde opsomming opgenomen van hetgeen

onder een redelijke grond wordt verstaan, te weten - kort

samengevat - a) verval van arbeidsplaatsen, b) langdurige

arbeidsongeschiktheid, c) frequent ziekteverzuim, d)

disfunctioneren, e) verwijtbaar handelen of nalaten van

de werknemer, f) weigering werk te verrichten wegens een

gewetensbezwaar, g) een verstoorde arbeidsverhouding,

h) andere dan de hiervoor genoemde omstandigheden die

zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan

worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

De wetgever heeft er vervolgens in navolging van het Sociaal

Akkoord voor gekozen om de beide huidige ontslagroutes -

opzegging en ontbinding - te behouden, maar de werkgever de

vrijheid te ontnemen daaruit te kiezen. Bij de a- of de b-grond

van art. 669 moet de werkgever, wanneer de werknemer niet

instemt met een opzegging, naar het UWV.28 Als het UWV de

ontslagaanvraag weigert kan de werkgever het nogmaals in the

rebound proberen bij de rechter, die dan alsnog bevoegd wordt

Werk en zekerheid

voor die twee gronden.29 De a- en de b-grond zijn (dan) dus

“indirecte ontbindingsgronden”. De c- tot en met h-grond zijn

rechtstreeks aan de ontbindingsrechter toebedeeld.30

Het nieuwe systeem beperkt de ruimte om ten aanzien van de

ontslaggronden rekening te houden met alle omstandigheden

van het geval ingrijpend. Je zou het zo kunnen zeggen: de

huidige panoramakijker wordt ingeruild voor kokerview.

De wetstekst en de wetsgeschiedenis laten zich namelijk

slechts zo lezen dat iedere wettelijke ontslaggrond op zichzelf

moet worden beschouwd. Dat ligt allereerst besloten in de

bewoordingen van art. 669 dat in lid 1 duidelijk maakt dat

voor beëindiging “een redelijke grond” vereist is, waarna in lid

3 separaat van elkaar en limitatief wordt opgesomd wat als “een

redelijke grond” in de zin van lid 1 kwalificeert.

Dat de ontslaggronden separaat moeten worden beoordeeld

wordt bevestigd doordat de wet niet beoogt te voorzien in een

“veegbepaling” waarin “beetjes” van redelijke gronden, die

niet voldragen genoeg zijn om op zichzelf als redelijke grond

te fungeren, op een hoopje “samengeveegd” zouden kunnen

worden tot een redelijke grond. Ook de h-grond - “andere

omstandigheden van dien aard dat de arbeidsovereenkomst

redelijkerwijs moet eindigen” - is daarvoor niet bedoeld.

Daaronder vallen blijkens de wetsgeschiedenis namelijk

andersoortige redelijke gronden , die juist niet vallen binnen

het domein van de a- tot en met de g-grond. Het moet - zo

lezen wij reeds in de Memorie van Toelichting - gaan om

“situaties (…) die niet zijn terug te voeren naar de overige

gronden genoemd in artikel 7:669 BW”.31 Gedacht moet

worden aan detentie, illegaliteit en het niet beschikken over een

tewerkstellingsvergunning.

Dat de gronden inderdaad los van elkaar bezien moeten

worden en men niet kan werken met een redelijke cocktail-

grond, vindt ook steun in hetgeen in de wetsgeschiedenis

is opgemerkt over de vraag wat de rechter moet doen als

hij met een ontbindingsverzoek op een door de wet aan

hem toebedeelde grond wordt geconfronteerd waarin ook

elementen spelen die vallen in het domein van de a- en

b-grond. In zo een geval is de rechter niet bevoegd kennis

te nemen van die laatstgenoemde ontslaggrond. Hij mag er

blijkens de Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer

niet eens naar kijken: “Eventuele opgeworpen economische

argumenten zal de rechter niet kunnen meewegen in zijn

oordeel”, lezen we daar.32 Duidelijker kunnen de oogkleppen

die de rechter door de Wwz worden opgezet niet tot

uitdrukking worden gebracht; de rechter wordt gewoon

verboden om recht te doen op basis van alle omstandigheden

van het geval. Hij mag slechts de voor een bepaalde

ontslaggrond relevante aspecten in de beschouwing betrekken.

Helemaal aan het einde van het wetgevingsproces heeft

het Eerste Kamerlid Backer een poging ondernomen om

de regeling gewijzigd te krijgen. Is, zo vroeg Backer zich

tijdens het debat in de Eerste Kamer op 3 juni 2014 af, bij het

wetsvoorstel niet de casuspositie over het hoofd gezien

“(…) waarin wél een zekere mate van verstoring en

verwijtbaarheid en (…) wél een zekere ongeschiktheid

(is), maar het feitencomplex telt onvoldoende op tot één

van de gronden in 669c tot en met 669g”.33

Zou het niet goed zijn om alsnog te voorzien in een veeggrond

voor samengestelde ontslaggronden, zoals ook vanuit de

Vereniging van Arbeidsrechtadvocaten Nederland - VAAN -

was voorgesteld?

De Minister moest helemaal niets van dat voorstel hebben

en gaf, zoals dat heet, “geen sjoege”. De h-restgrond was,

zo riposteerde hij, uitsluitend bedoeld voor gevallen die

niet onder de overige gronden vallen en mag niet worden

aangewend “voor het repareren van een onvoldoende

onderbouwd ontslag waarvoor wegens gebrek aan

onderbouwing geen redelijke grond bestaat”.34 Van die strenge

lijn, zo zei de Minister tegen Backer, wilde hij ook echt “niet

afwijken”, al gaf hij wel aan diens zorgen zodanig legitiem te

achten dat hij bij de evaluatie van de wet specifiek naar dit

punt zou kijken.35 Backer heeft vervolgens, geconfronteerd met

de resolute opstelling van de Minister, zijn wens tot aanpassing

van de regeling inzake de restgrond laten varen en volstaan met

prof.dr. Stefan F. Sagel

een tandeloze motie van de strekking dat monitoring van de

wet op dit punt inderdaad gewenst is.36 Maar die toezegging

had de Minister op dat punt reeds gedaan. Blijkens de motie -

die door een meerderheid van de Kamer werd gesteund - kan

zich in de praktijk wel eens een geval voordoen dat “mogelijk

niet geheel (meer) past binnen een van de wettelijke gronden

van art. 7:669 lid 3 BW” maar waarin de rechter toch meent

dat in redelijkheid ontbinding gewettigd is. Hoe de rechter

met zulke gevallen omgaat, op dát punt moet de werking van

de wet gemonitord worden. Wat de motie dus uitdrukkelijk

niet zegt, is dat de Eerste Kamer van mening is dat de rechter

in zo een geval toch mag ontbinden. Die boodschap zou ook

geheel in strijd zijn geweest met de wetsgeschiedenis tot dan

toe en de vlak daarvoor door de Minister met grote beslistheid

tot uitdrukking gebrachte opvatting. Waar het dus simpelweg

op neerkomt, is dat (een groot deel van) de Eerste Kamer op

dit punt twijfel heeft gehad over de vraag of de wet wel gaat

werken, maar niet het lef bezat om de Minister terug te sturen

naar de tekentafel. Men heeft willens en wetens gestemd voor

een regeling ten aanzien waarvan op voorhand twijfel over

de werkbaarheid bestond en volstaan met de vingerwijzing

dat maar achteraf moet worden gecontroleerd of die vrees

inderdaad gewettigd was. Dat valt in de categorie In geval van

twijfel inhalen, en we zien achteraf wel of er brokken moeten

worden opgeruimd.

De Minister was er duidelijk blij mee dat de Eerste Kamer hem

op die manier off the hook had gelaten: hij bedankte Backer

omstandig voor de door hem getoonde “souplesse” en het

feit dat hij terug was gekomen van zijn wens tot aanpassing

van de regeling op het punt van de h-grond. Minister Asscher

bracht daarbij nog eens onder de aandacht dat de door Backer

voorgestelde aanpassing ook veel meer zou zijn geweest dan

een simpele reparatie: het zou een breuk zijn geweest met de

hele systematiek van de nieuwe wet, die nu juist afstand neemt

van open ontslagnormen.37

Dat de te elfder ure ingediende motie van Backer niet met zich

brengt dat de wet uiteindelijk toch zo kan worden uitgelegd dat

de rechter de restgrond mag aanwenden om te ontbinden in

gevallen waarin niet geheel is voldaan aan één van de aan hem

toebedeelde ontslaggronden, maar zich wel een combinatie

van gedeeltelijk bestaande gronden voordoet, vindt ook nog

eens bevestiging in de gang van zaken na het debat in de

Eerste Kamer. Op 10 juni 2014, vlak voor de stemming over

het wetsvoorstel, heeft de Minister nog een brief aan de Eerste

Kamer gezonden waarin hij de door Backer (in navolging

van de VAAN) gesuggereerde verruiming van de restgrond

tot een daadwerkelijke veeggrond voor gevallen waarin “in

redelijkheid niet kan worden gevergd het dienstverband te

laten voortbestaan” nog eens heeft besproken en uitdrukkelijk

heeft aangegeven daar niets in te zien. De reden daarvoor

was dat de werkgever daardoor “niet (wordt, toevoeging SFS)

bewogen om zorgvuldig te handelen, bijvoorbeeld in het geval

van een werknemer die naar de mening van de werkgever niet

voldoende functioneert”.38

In de wetenschap dat de Wwz dus geen mogelijkheid biedt

om in gevallen waarin (i) weliswaar “in redelijkheid niet kan

worden gevergd het dienstverband te laten voortbestaan” maar

waarin zich niet ook (ii) één van de in art. 669 lid 3 opgesomde

ontslaggronden geheel voordoet, de arbeidsovereenkomst te

ontbinden, heeft de Eerste Kamer de wet nog diezelfde dag

aangenomen. In zo een geval moeten partijen het zelf maar

uitzoeken; de rechter kan de werkgever dan niet te hulp komen.

Al met al stelt het nieuwe systeem onmiskenbaar als harde

eis dat iedere ontslaggrond op zichzelf wordt beschouwd

en dat gedeeltelijk bestaande gronden niet kunnen worden

samengeteld. Two wrongs don’t make a right. De tijd van

ontslagcocktails is voorbij. Ieder ontslagglas mag maar met

één smaakje gevuld worden. Het moge duidelijk zijn dat dat de

mogelijkheden van de rechter om tot maatwerk te komen niet

bevordert.

Recht doen aan de omstandigheden via financiële compensatie

voor een tekort aan redelijke grond?

De tweede vraag luidt dan welke ruimte het nieuwe

systeem biedt om met vergoedingen recht te doen aan de

omstandigheden van het geval. Meer in het bijzonder: welke

Werk en zekerheid

ruimte bestaat er nog om gebreken in de ontslaggronden, zoals

in het huidige systeem schering en inslag is, te helen met een

op de aard en de ernst daarvan afgestemde vergoeding? Kan

een halfvol ontslagglas - om maar even te blijven bij dat beeld -

door de rechter wel worden aangelengd met geld?

Ik beperk me hier, omwille van de tijd en ter voorkoming

dat het u aan het einde van mijn betoog duizelt van de

Wwz-vergoedingen, tot de vergoedingen die in de Wwz-

ontbindingsprocedure op verzoek van de werkgever, het

nieuwe art. 671b, aan de orde zijn.

Voorop staat dat de werknemer in de systematiek van de

Wwz als de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden

heeft geduurd en dan wordt opgezegd of op verzoek van de

werkgever wordt ontbonden in beginsel recht heeft op de

zogeheten transitievergoeding van het nieuwe art. 673.39 Die

“standaard” vergoeding dient slechts twee doelen: (i) het

geforfaiteerd opvangen van de financiële gevolgen van het

ontslag en (ii) transitie naar een andere baan vergemakkelijken.

Zij bedraagt de eerste tien jaar van het dienstverband een

zesde maandsalaris per zes maanden en daarna een kwart

maandsalaris voor ieder daarop volgende periode van zes

maanden.40 Daarbij geldt een plafond van Eur 75.000,- dan

wel, indien de werknemer jaarlijks meer verdient dan dat,

een jaarsalaris. Het recht op de transitievergoeding vervalt

pas als de beëindiging het gevolg is van ernstig verwijtbaar

handelen of nalaten van de werknemer. Los daarvan geldt

een aantal wettelijke uitzonderingen op het recht op een

transitievergoeding, zoals voor werknemers die nog geen

achttien zijn en een klein dienstverband hebben. Op de

transitievergoeding mogen, onder bij algemene maatregel van

bestuur te stellen regels, kosten die tijdens het dienstverband

zijn gemaakt om de werknemer inzetbaar te houden, in

mindering worden gebracht.41 Het gaat daarbij uitsluitend

om kosten die niet in directe relatie hebben gestaan tot

de functie van de werknemer bij de werkgever en hebben

bijdragen aan een bredere inzetbaarheid op de arbeidsmarkt.42

Scholingskosten voor de eigen baan mogen dus niet in

mindering worden gebracht.

Naast het verschijnsel van de transitievergoeding, wemelt het

nieuwe systeem van allerlei verschillende billijke vergoedingen.

De voor de ontbindingsprocedure belangrijkste daarvan

is de billijke vergoeding die de rechter de werknemer in

de ontbindingsprocedure op grond van art. 671b lid 8 kan

toekennen wanneer de werkgever de beëindigingsgrond

“ernstig verwijtbaar” heeft doen ontstaan.43 Verwacht er in

kwantitatief opzicht niet veel van: er is keer op keer benadrukt

dat deze billijke vergoeding slechts in incidentele, echt

bijzondere gevallen mag worden toegekend.44 In de tweede

plaats kan de rechter in hoger beroep, wanneer hij tot het

oordeel komt dat een arbeidsovereenkomst in eerste aanleg

ten onrechte is ontbonden, een billijke vergoeding toekennen

wanneer herstel van het dienstverband inmiddels, door

tijdsverloop, niet meer in de rede ligt (art. 683 BW). Voor die

billijke vergoeding is ernstige verwijtbaarheid van de werkgever

niet vereist.

Eén van de mantra’s van de regering tijdens het

wetgevingsproces was dat het Wwz-systeem is gebaseerd op

de gedachte dat voor een beëindiging van het dienstverband

pas plaats is, wanneer zich één van de wettelijke redelijke

gronden echt helemaal voordoet. Er bestaat ofwel één van de

redelijke gronden van art. 669 lid 3 - in welk geval beëindigd

mag worden en waarbij dan vrijwel steeds slechts aanspraak

bestaat op een transitievergoeding - ofwel er bestaat geen

redelijke grond en dan mag er ook niet beëindigd worden.

Die zwart/witte benadering loopt als een rode draad

door de wetsgeschiedenis. Zo vermeldt reeds de Memorie

van Toelichting dat “als algemene regel geldt, dat ontslag

geoorloofd is als daar een redelijke grond voor is”.45 Daaraan

heeft ook de Kantonrechter zich in de ontbindingsprocedure

te houden: “Als hetgeen door de werkgever wordt aangevoerd

onvoldoende grond voor ontslag biedt, zal de rechter de

arbeidsovereenkomst niet ontbinden”, zo lezen we in diezelfde

Memorie.46 Naarmate het wetgevingsproces vorderde, heeft

de regering zijn overtuiging dat er “geen ontbinding zonder

redelijke grond” mag zijn, alleen nog maar steviger in de verf

gezet. In de Nota naar aanleiding van het verslag aan de Tweede

prof.dr. Stefan F. Sagel

Kamer is bijvoorbeeld ingezoomd op de d-grond van art.

669, die ziet op disfunctioneren. Op die grond, zo werd daar

opgemerkt, is ontbinding slechts mogelijk als (i) de werkgever

de werknemer hier reeds eerder op heeft aangesproken,

(ii) in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld om

zijn functioneren te verbeteren en (iii) de ongeschiktheid

voor het werk niet het gevolg is van onvoldoende scholing

van de werknemer of van onvoldoende zorg voor de

arbeidsomstandigheden van de werknemer.47 “Als”, zo klinkt

het vervolgens bepaald streng, “aan deze voorwaarden niet is

voldaan, zal de rechter de arbeidsovereenkomst niet kunnen

ontbinden”. De gedachte achter die strenge benadering is

dat wanneer de rechter de arbeidsovereenkomst zonder het

bestaan van een voldragen redelijke grond desondanks wel

zou kunnen ontbinden, de zojuist genoemde verplichtingen

van de werkgever om te werken aan het functioneren van

zijn personeel, “in feite loos” zouden worden. Er is dan voor

een werkgever in de ogen van de regering ook “geen enkele

stimulans meer” om te trachten verbetering aan te brengen

in het functioneren van de werknemer, bijvoorbeeld door

scholing. De regering acht dat ongewenst.48 Ook andere

passages uit diezelfde nota ademen deze gestrengheid. Zo

lezen we al op pagina vier dat een ontslagvoornemen wegens

disfunctioneren door de rechter “niet gehonoreerd zal kunnen

worden” als dat disfunctioneren te wijten is aan een gebrek

aan scholing voor de functie. Tijdens het wetgevingstraject

in de Eerste Kamer is het mantra “geen ontbinding zonder

goede grond” vervolgens zeker niet met minder nadruk

onder de aandacht gebracht.49 In de Memorie van Antwoord

is de regering - naar aanleiding van daarop gerichte vragen

van de VAAN, die door de Eerste Kamer aan de regering zijn

doorgeleid - uitdrukkelijk ingegaan op de vraag of in het

nieuwe systeem, net als in het huidige systeem, de mogelijkheid

voor de rechter bestaat om in geval van een “niet geheel

voldragen” dossier toch tot een ontbinding te geraken, waarbij

de gebreken dan gecompenseerd zouden kunnen worden met

een vergoeding. De regering wierp die gedachte verre van zich:

“Als in dit verband onder een << niet geheel voldragen

>> dossier wordt verstaan dat uit het dossier niet blijkt

dat er een redelijk grond is voor ontslag (of aan de

overige vereisten voor ontslag is voldaan) dan is het

evident dat de rechter de arbeidsovereenkomst niet zal

kunnen ontbinden. Daar is in dat geval immers geen

grond voor.”50

In de ééndimensionale - of positiever gesteld: principiële

- belevingswereld van de regering, als onder meer tot

uitdrukking gebracht in de Memorie van Antwoord aan de

Eerste Kamer, is het leven simpel:

“Of er is een redelijke grond voor ontslag en dan kan de

rechter de arbeidsovereenkomst ontbinden, of er is geen

redelijke grond voor ontslag en dan is er ook geen grond

om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.”51

De gedachte dat een tekort aan ontslaggrond met geld

gerepareerd zou kunnen worden, werd venijnig van de hand

gewezen. Die benadering gaat volgens de regering zelfs voorbij

“(…) aan de essentie van het ontslagrecht: dat de

werknemer zich beschermd weet tegen ontslag

zonder redelijke grond en in het verlengde daarvan,

onzorgvuldig handelen van de zijde van de werkgever.”52

Dat vond ik opvallend scherpe woorden. Er spreekt welhaast

afschuw uit voor de gedachte dat materiële ontslagbescherming

zou kunnen worden ingeruild voor financiële genoegdoening.

Niet alles is voor geld te koop en zeker niet zoiets principieels

als een justa causa demissionis. De praktijk van de afgelopen

decennia was een volkomen andere. Impliciet heeft de regering

daarover nu een vernietigend oordeel uitgesproken. Zij beoogt

een omslag van financiële compensatie voor gebrekkig ontslag,

naar materiële bescherming daartegen.

Werk en zekerheid

De regel dat pas tot ontbinding mag worden overgegaan als

zich daadwerkelijk één van de wettelijke ontslaggronden

geheel voordoet en dat de rechter een tekort op dat vlak niet

mag wegstrepen tegen een toe te kennen vergoeding, gaat

hand in hand met de wijzigingen die de Wwz meebrengt ten

aanzien van de scope van ontslagvergoedingen. De hiervoor

genoemde Wwz-vergoedingen hebben namelijk andere doelen

dan om een gebrek aan ontslaggrond te helen. Zoals we net

zagen: de transitievergoeding ziet op de toekomst; zij vangt de

gevolgen van het ontslag op en accommodeert de overgang

naar ander werk met een budget dat kan worden aangewend

voor, bijvoorbeeld, extra scholing. Die vergoeding is er niet op

gericht om gebreken in de ontslaggrond te helen. Dat laatste

geldt ook voor de billijke vergoeding die de ontbindingsrechter

op grond van art. 671b lid 8 kan toekennen. Die vergoeding

ziet op het verwijtbaar ontstaan van een redelijke grond, niet

op een gebrek aan zodanige grond.

De Asscher-escape?

Is er dan helemaal geen ruimte om met geld een tekort aan

ontslaggrond te dichten? Tijdens het debat in de Eerste Kamer

lijkt Minister Asscher toch een kleine opening te hebben

geboden, zij het met een benadering waarmee het strikte

uitgangspunt - geen ontbinding zonder redelijke grond -

formeel beschouwd overeind blijft. Die vluchtroute bestaat

erin dat doordat de werkgever ten onrechte beëindiging heeft

nagestreefd op grond van één van de andere ontslaggronden

van art. 669 lid 3 door toedoen van de werkgever een verstoring

van de arbeidsrelatie is ontstaan (de g-grond). Het past dan in

de systematiek van het Wwz-ontslagrecht dat de rechter wel

kan ontbinden, zij het niet op de grond waarop de werkgever

eigenlijk beëindiging nastreefde, maar op de g-grond. Het past

dan ook in het systeem dat de werkgever het risico loopt dat

hij een hoge billijke vergoeding moet betalen nu hij de g-grond

ernstig verwijtbaar liet ontstaan. Indirect wordt het gebrek in

de oorspronkelijke grond dan toch financieel gedicht.

De Minister heeft, tijdens het debat in de Eerste Kamer,

het voorbeeld aangehaald van de werkgever die ten

onrechte - want zonder dat hij heeft voldaan aan de eisen

om een werknemer eerst een eerlijke verbeterkans te geven

- beëindiging nastreeft op de d-grond (disfunctioneren).

Ontbinding op die d-grond is in dat geval hoe dan ook niet

mogelijk, want die grond doet zich immers (nog) niet voor. De

g-grond kan in dat geval onder omstandigheden wel uitkomst

bieden, zij het met het risico van toekenning van een billijke

vergoeding ter compensatie van de ernstig onzorgvuldige

handelwijze van de werkgever:

“Als ik bij het voorbeeld blijf, kan ik mij voorstellen dat

als een werkgever die werknemer nog niet heeft gewezen

op de mogelijkheid zijn functioneren te verbeteren, deze

daar alsnog toe over zou kunnen gaan. (…) Indien in de

praktijk de werkgever niet een reële kans heeft geboden

aan de werknemer, en die ook niet meer kan worden

geboden omdat bijvoorbeeld de arbeidsverhouding

al dusdanig is beschadigd, kan sprake zijn van een

verstoorde verhouding. Als om die reden tot beëindiging

zou worden overgegaan, neemt de werkgever het risico

een billijke vergoeding te moeten betalen wegens ontslag

dat het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of

nalaten, een risico dat hij zal incalculeren.”53

Valt er veel van deze Asscher-escape te verwachten? Wordt

ruziemaken het nieuwe maatwerk?

Ik hoop en denk het niet. Allereerst: de g-grond is pas

vervuld als sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde

arbeidsverhouding die van dien aard is, dat (i) van de

werkgever (ii) in redelijkheid niet langer te vergen is dat hij het

dienstverband continueert.54 Als een verstoring zijn oorzaak

vindt in het door de werkgever ten onrechte nastreven van

beëindiging op een nog niet voldragen grond, zal niet snel

gezegd kunnen worden dat in redelijkheid niet van de werkgever

te vergen is het dienstverband voort te zetten. Een werkgever

die zelf een onwerkbare situatie creëert door ten onrechte

ontslag na te streven op een onvoldragen grond, mag daarvan

niet te snel profiteren doordat hij daardoor alsnog het ontstaan

prof.dr. Stefan F. Sagel

van een andere ontslaggrond afdwingt. Van zo een werkgever

mag verwacht worden dat hij eerst probeert, al dan niet met

behulp van een mediator, om de verstoring op te lossen: nemo

suam turpitudinem allegans auditur.

In de tweede plaats: wat blijft er over van de door de wetgever

zo vurig gewenste zowel strenge als separate toetsing van de

verschillende wettelijke ontslaggronden wanneer bij een

gebrekkige grond, toch eenvoudig via de band van de g-grond

tot beëindiging wordt gekomen? Die aanpak zou leiden tot

zowel verwatering als vermenging van de toetsing van de

ontslaggronden. Een en ander is nu juist niet beoogd.

Maar het belangrijkste argument tegen ruim gebruik van

de g-grond als nieuwe vluchtroute voor werkgevers met

gebrekkige ontslagdossiers, is dit. Ruime toepassing van de

g-grond om ontslagvoornemens op andere onvoldragen

gronden mogelijk te maken, leidt tot maatschappelijk gezien

zeer onwenselijke gevolgen. Het daartoe op ruime schaal

toepassen van de g-grond zou ten gronde neerkomen op

uitlokking van slecht werkgeverschap. De rechter die daar waar

de wetgever strenge eisen stelt aan het bestaan van redelijke

ontslaggronden, gemakkelijk sanctioneert dat verstoring in

de onderlinge verhoudingen kan worden gebruikt als panacee

voor gebreken in zulke gronden, stimuleert dat verstoorde

verhoudingen tot stand worden gebracht. Het ontslagrecht

moet geen ruzie uitlokken en slecht werkgeverschap

bevorderen, laat staan belonen. Dat zou voor de rechterlijke

macht eens te meer reden moeten zijn tot uiterste

terughoudendheid bij toepassing van de “Asscher-escape”. Veel

meer dan een muizengaatje mag die vluchtroute niet zijn.

De ruimte voor financiële compensatie in appel

Alleen in hoger beroep geeft de Wwz de ontbindingsrechter

iets meer armslag om een zaak financieel af te hechten, maar

dan ook alleen als de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg

ten onrechte is ontbonden. De appelrechter kan als in eerste

aanleg ten onrechte een redelijke grond is aangenomen,

in hoger beroep in plaats van de arbeidsovereenkomst te

herstellen een billijke vergoeding toekennen aan de werknemer.

Die mogelijkheid, vervat in art. 683 lid 3, is uit praktische

overwegingen gecreëerd; herstel kan door tijdsverloop geen

realistische optie meer zijn. De billijke vergoeding van art. 683

lid 3 vereist geen verwijtbaarheid. Zij dient er slechts toe “een

alternatief” te zijn voor het herstel van de arbeidsrelatie, dat

om praktische redenen niet langer uitvoerbaar is. Haar omvang

moet daarop volgens de wetsgeschiedenis zijn afgestemd.55 Dat

betekent naar mijn mening dat die vergoeding, naar billijkheid,

primair zal moeten worden gerelateerd aan de financiële

tegenwaarde die herstel van het dienstverband voor de

werknemer vermoedelijk zou hebben gehad en niet aan de aard

en de ernst van het gebrek in de ontslaggrond. De vergoeding

van 683 dicht niet het gat tussen een gebrekkige grond en een

deugdelijke grond, zij compenseert de tegenwaarde van het feit

dat zonder deugdelijke grond geen ontbinding had moeten

plaatsvinden.

Tussenconclusie

Overzien wij het voorgaande, dan lijkt de wetgever binnen de

regels van het Wwz-ontslagrecht redelijk te zijn “geslaagd” in

zijn wens om de brede toetsing aan de redelijkheid en billijkheid,

aan alle omstandigheden van het geval, uit het ontslagrecht

te snijden. Ieder ontslagglas mag (i) alleen nog maar met één

smaakje worden gevuld, (ii) alleen worden genuttigd als het

tot de rand gevuld is en kan (iii) niet meer met geld worden

aangelengd. De mogelijkheden tot maatwerk zijn daarmee

ingrijpend beperkt. Maar wat betekent dat nieuwe, toch wel

rigide systeem voor de mogelijkheden voor de rechter om buiten

de grenzen van dat systeem om, maatwerk te leveren?

DEEL II: De Wwz en de ruimte voor maatwerk buiten het ontslagrechtAls gezegd, de huidige ontbindingsprocedure heeft een brede

blik. Zowel bij de beoordeling of sprake is van veranderingen

in de omstandigheden die ontbinding rechtvaardigen, als bij

de beantwoording van de daarop volgende vraag of en zo ja

welke vergoeding een werknemer daarbij toekomt, komt het

aan op een afweging van alle omstandigheden van het geval,

Werk en zekerheid

gewogen naar redelijkheid en billijkheid. Maar aan die brede

blik zit wel een andere kant, een beperking zo men wil. En die

beperking is daarin gelegen dat de Hoge Raad vindt dat nu

de rechter in de ontbindingsprocedure rekening kan houden

met alle omstandigheden van het geval, dat in het algemeen

wel een slot op de deur zet voor eventuele vervolgprocedures.

We hebben het dan over het leerstuk van de exclusiviteit van

de ontbindingsprocedure, dat de Hoge Raad in een reeks van

arresten, gewezen in de afgelopen twintig jaar, tot ontwikkeling

heeft gebracht. De kern van die zogeheten Baijings-leer, die

hiervoor in Deel I al kort werd aangestipt, behelst dat waar

de ontbindingsprocedure een brede toets op alle feiten en

omstandigheden van een zaak mogelijk maakt, het resultaat

van de rechterlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en

billijkheid dan ook ten volle tot uitdrukking moet komen in

de hoogte van de vergoeding die de rechter bij de ontbinding

toekent.56 In beginsel is er, naast de vergoeding bij ontbinding

dus geen ruimte voor een andere vergoeding, gebaseerd op de

redelijkheid en billijkheid en de in art. 7:611 BW verankerde

norm van goed werkgeverschap, die daar de specialis voor

het arbeidsrecht van vormt.57 Zoals Grapperhaus het al eens

terecht opmerkte: het feit dat de ontbindingsvergoeding

een vergoeding naar redelijkheid en billijkheid is, brengt

logischerwijs mee dat de rechter een volledige redelijkheids-

en billijkheidsafweging heeft gemaakt, waarbij dus alle

omstandigheden worden afgewogen.58

Het is belangrijk te onderkennen dat de exclusiviteit van

de ontbindingsvergoeding niet alleen in de weg staat aan

het opnieuw aan de orde stellen van op de redelijkheid

en billijkheid gebaseerde argumenten die in een

ontbindingsprocedure daadwerkelijk aan de orde zijn geweest,

maar ook aan vervolgprocedures waarin vorderingen worden

ingesteld gebaseerd op aan art. 6:248 BW / 7:611 BW ontleende

argumenten die in de ontbindingsprocedure naar voren

gebracht hadden kunnen worden, maar daarin niet naar voren

zijn gebracht.59 De Baijings-leer werpt in beginsel de deur in

het slot voor alle aanspraken die zijn te vereenzelvigen met de

aanspraken die in de ontbindingsprocedure zijn beoordeeld

of geredelijk hadden kunnen worden beoordeeld wanneer zij

daarin aan de orde waren gesteld.60 Een andere benadering

zou ook niet goed verenigbaar zijn met het thans geldende

rechtsmiddelenverbod van art. 7:685 lid 11 BW, nu - zoals Duk

en Bouwens dat uitdrukken - een rechter dan ten gronde “in

een volgend geding zou worden genoodzaakt zich te buigen

over de toereikendheid van de toegekende vergoeding”.61 Ook

de Hoge Raad ziet het rechtsmiddelenverbod van art. 7:685

lid 11 BW als extra argument voor zijn doctrine op dit punt:

“Een andere opvatting zou immers ertoe leiden dat in strijd

met (de bedoeling van) dit verbod een herbeoordeling zou

plaatsvinden van het tot de kantonrechter gerichte verzoek”.62

De Baijings-leer is streng, maar niet absoluut. Zo besliste de

Hoge Raad in het Baijings-arrest zelf dat - hoezeer het in het

algemeen ongewenst is dat de rechter bij het vaststellen van

de door hem toe te kennen vergoeding niet alle voor zijn

billijkheidsoordeel relevante factoren meeweegt - een redelijke

wetstoepassing noopt tot aanvaarding van de mogelijkheid

dat een door de rechter uitdrukkelijk buiten de beschouwing

gelaten omstandigheid in een afzonderlijk geding aan de hand

van de eisen van redelijkheid en billijkheid wordt beoordeeld.

In dat geval ging het om de omstandigheid dat door de

ontbinding optierechten niet langer uitoefenbaar waren.63

Verder geldt de regel niet ten aanzien van aanspraken van de

werknemer die zijn ontstaan tijdens de dienstbetrekking en

geen enkel verband houden met de (wijze van) beëindiging

van de arbeidsovereenkomst en de gevolgen van die

beëindiging, zoals bijvoorbeeld een aanspraak op achterstallig

loon of een vordering tot nakoming van een contractuele

afvloeiingsregeling. Dat de leer niet ziet op contractuele

aanspraken zoals vorderingen tot nakoming van een op

voorhand overeengekomen ontslagvergoeding, of een in de

cao opgenomen wachtgeldregeling of een sociaal plan, heb ik

zelf nooit als een daadwerkelijke uitzondering op de Baijings-

leer gezien, omdat die leer uitsluitend ziet op vorderingen

gebaseerd op art. 6:248 of art. 7:611 BW.64

Wat geldt voor de ontbindingsprocedure, geldt ten gronde

ook voor de huidige kennelijk onredelijk ontslagprocedure.

prof.dr. Stefan F. Sagel

De Hoge Raad heeft, naar hiervoor al kort aan de orde kwam,

uitgemaakt dat art. 7:681 BW - de bepaling inzake het kennelijk

onredelijk ontslag - een specialis is van de norm van het goed

werkgeverschap. Bij de beoordeling of sprake is van kennelijk

onredelijk ontslag komt het erop aan vast te stellen of de

werkgever, alle omstandigheden van het geval in aanmerking

genomen, bij het geven van het ontslag heeft gehandeld in strijd

met “algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap”.65

Dat alles betekent dat de rechter ook in het kader van de toets of

sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, zoals dat nu eenmaal

bij een op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde benadering

vereist is, alle omstandigheden van het geval heeft te wegen.

Om die reden kan de werknemer naast of na een kennelijk

onredelijk ontslagprocedure evenzeer niet nog eens een separate

op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde vordering instellen.

In het arrest Van Werkhoven/Hal uit 1979 besliste de Hoge

Raad dat de regeling inzake kennelijk onredelijk ontslag “gezien

het specifieke toetsingscriterium, de genuanceerde uitwerking

van de gevolgen en de korte verjaringstermijn” met betrekking

tot de toetsing van het ontslag aan de redelijkheid en billijkheid

en het goed werkgeverschap als exclusief is aan te merken, in

die zin dat daarnaast geen ruimte is voor een op art. 6:248 BW

gebaseerde vordering tot herstel van het dienstverband.66 Het

ligt in de rede dat dan evenmin ruimte bestaat voor een separate

procedure naast of na de kennelijk onredelijk ontslag procedure

waarin uit dien hoofde - schending van de eisen van de

redelijkheid en billijkheid bij of in verband met de beëindiging

van het dienstverband - schadevergoeding wordt gevorderd.

Wel, zo besliste de Hoge Raad, bestaat naast de procedure uit

kennelijk onredelijk ontslag de ruimte om schadevergoeding op

grond van onrechtmatige daad te vorderen, maar daarvoor is

dan wel vereist dat de aan de werkgever verweten gedraging een

op zichzelf staande onrechtmatige daad is.67

Bye Bye Baijings?

Welke ruimte bestaat er nog voor de Baijings-leer in het Wwz-

ontslagrecht? Zijn de transitie- en de billijke vergoedingen die

hiervoor aan de orde kwamen, even exclusief als de huidige

vergoedingen? Of is het op 1 juli 2015 Bye Bye Baijings? En

betekent dat dan wellicht dat waar de Wwz de ruimte voor

vergoedingsmaatwerk binnen het ontslagrecht verkleint, de

mogelijkheden daarbuiten opeens toenemen?

Laten we daartoe bekijken hoe de Wwz-vergoedingen die ik

hiervoor besprak, zich verhouden tot de huidige ontbindings-

en kennelijk onredelijk ontslagvergoedingen.

Allereerst de transitievergoeding. Die heeft een zeer beperkte

“nazorg-scope”. Zij beoogt slechts (i) om iets van een financiële

compensatie te geven om de gevolgen van het ontslag wat te

verzachten en (ii) om een budget ter beschikking te stellen om

de overgang naar een nieuwe baan te vergemakkelijken.68 De

huidige ontbindingsvergoeding compenseert veel meer dan

alleen die twee deelaspecten; daarin zijn immers alle ook maar

enigszins aan de beëindiging te relateren elementen vervat.

Evenmin valt de transitievergoeding op één lijn te stellen met

de exclusieve kennelijk onredelijk ontslagvergoeding. Ook bij

de beoordeling of sprake is van kennelijk onredelijk ontslag,

moet immers worden gekeken naar veel meer gezichtspunten

dan alleen naar de aspecten die in de transitievergoeding

zijn verdisconteerd. Weliswaar kan een ontslag nu onder

meer kennelijk onredelijk zijn op grond van het zogeheten

“gevolgencriterium” dat - kort gezegd - bepaalt dat kennelijke

onredelijkheid erin gelegen kan zijn dat de gevolgen van het

ontslag voor de werknemer te ernstig zijn in verhouding

tot het belang van de werkgever bij de opzegging, maar

een ontslag kan ook op allerlei andere gronden kennelijk

onredelijk zijn, die met de gevolgen van het ontslag niets van

doen hebben. En ook het huidige “gevolgencriterium” als

verankerd in art. 7:681 lid 2 sub b BW heeft als men er goed

naar kijkt een veel ruimer bereik dan alleen de twee elementen

waarin de hybride transitievergoeding gaat voorzien. Ook

bij dat deel-criterium zal blijkens het arrest Van der Grijp/

Stam van de Hoge Raad steeds gekeken moeten worden naar

“(…) alle door de rechter vast te stellen omstandigheden,

waaronder het ontbreken van een vergoeding ter zake van het

ontslag”.69 De gevolgen zijn dus slechts één element binnen

het gevolgencriterium. In het verlengde van de beoordeling

Werk en zekerheid

of sprake is van kennelijke onredelijkheid, vereist ook de

bepaling van de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding

een brede blik op alle omstandigheden van het geval. De

beoordeling van de kennelijke onredelijkheid en de daarbij

behorende schadevergoeding gaan immers hand in hand: de

schadevergoeding moet gerelateerd zijn aan de aard en de

ernst van de kennelijke onredelijkheid. Ook in de begroting

van de schadevergoeding uit kennelijk onredelijk ontslag

komen dus veel meer aspecten tot uitdrukking dan alleen

de elementen waarin de transitievergoeding voorziet.70 Dat

de transitievergoeding een veel beperktere vergoeding is

dan de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding blijkt ook

uit de Wwz-wetsgeschiedenis. Die vermeldt namelijk dat

het gevolgencriterium en de toetsing van het ontslag aan

de redelijkheid en billijkheid in zijn huidige vorm “komt te

vervallen” en dat “daarvoor in de plaats” in de regel de hybride

transitievergoeding verschuldigd is, hetgeen nog maar eens

bevestigt dat die vergoeding ook in de ogen van de wetgever

een daadwerkelijk ander, veel eenvoudiger karakter heeft.71

Dan de additionele billijke vergoeding die de

ontbindingsrechter bij een werkgeversverzoek in de

zin van art. 671b kan toekennen. Ook die vergoeding

bestrijkt slechts een heel beperkt deel van het gehele

redelijkheid- en billijkheidsspeelveld dat door de

huidige ontbindingsvergoeding wordt afgedekt. De

ontbindingsvergoeding nieuwe stijl compenseert slechts ernstig

verwijtbaar handelen dat heeft geleid tot totstandkoming van

de redelijke ontslaggrond waarop het ontslag is gebaseerd.72

De Memorie van Toelichting noemt onder meer het voorbeeld

van de verstoorde arbeidsrelatie door ongewenste avances

van de werkgever.73 In de Nota naar aanleiding van het

verslag lezen wij vervolgens dat de regering van mening is

“dat een aanvullende vergoeding alleen verschuldigd is bij

ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de zijde van de

werkgever met ontslag tot gevolg”.74 Ook tijdens het debat in

de Tweede Kamer liet de Minister er geen misverstand over

bestaan: het criterium ziet “op ernstig verwijtbaar handelen

of nalaten met ontslag tot gevolg”.75 De verwijtbaarheid

moet dus zien op het ontstaan van de specifieke grond die

de beëindiging draagt. Die beperkte reikwijdte gaat hand

in hand met de hiervoor besproken kokerview waartoe de

rechter bij de ontbindingsgronden is veroordeeld. Wie slechts

mag onderzoeken of een bepaalde grond voor ontbinding

is “gehaald”, behoeft zich ook alleen te bekreunen over de

vraag of de werkgever van het ontstaan daarvan een ernstig

verwijt valt te maken. Dit betekent andersom, dat slecht

werkgeverschap dat niet heeft geleid tot het ontstaan van de

gehanteerde ontslaggrond, dus ook niet gecovered kan zijn

door die billijke vergoeding. Die vergoeding ziet dus niet op

handelen in strijd met de norm van goed werkgeverschap

op het terrein van andere ontslaggronden dan de grond voor

ontbinding en evenmin op slecht werkgeverschap dat wel

gerelateerd is aan het ontslagtraject, maar los staat van het

ontstaan van de ontslaggrond.

Ook de billijke vergoeding van art. 683 lid 3 die de rechter

in hoger beroep kan toekennen als hij van mening is dat de

rechter in eerste aanleg ten onrechte heeft ontbonden, maar

hij toch wil afzien van het dan eigenlijk vereiste herstel van

het dienstverband, heeft een veel beperktere scope dan de

huidige vergoedingen. Ook die vergoeding vraagt niet om een

integrale weging van alle omstandigheden van het geval en

beoogt niet om een compensatie te geven voor alle vormen

van slecht werkgeverschap. De wetsgeschiedenis is er heel

duidelijk over: de vergoeding van art. 683 lid 3 is “uitdrukkelijk

niet een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar

handelen of nalaten” van de werkgever.76 Die vergoeding

compenseert uitsluitend dat herstel van het dienstverband dat

wegens een tekort/gebrek in een bepaalde wettelijke grond

eigenlijk op zijn plaats was, “door tijdsverloop” - en dus niet:

wegens verwijtbaar werkgeversgedrag - niet meer in de rede

ligt. De vergoeding is een “alternatief” voor herstel van het

dienstverband. Dat de vergoeding van art. 683 lid 3 geen brede

weging van alle omstandigheden van het geval impliceert,

zoals de huidige ontbindingsvergoeding ex art. 7:685 BW of

de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding van art. 7:681 BW,

ligt eens te meer in de rede wanneer wordt bedacht dat het

prof.dr. Stefan F. Sagel

debat in procedures waarin de vraag naar de vergoeding ex

art. 683 lid 3 aan de orde komt, niet op alle omstandigheden

van het geval gericht zal zijn geweest. Als gezegd, zal in dat

soort procedures de focus, gelet op het wettelijk kader, liggen

op de vraag of één bepaalde ontslaggrond “gehaald” is, zodat

daarin buiten het bereik van die ontslaggrond gelegen feiten

en omstandigheden niet of nauwelijks aan de orde zullen

worden gesteld. Het zou dan ook vanuit dat perspectief bezien

ongerijmd zijn, wanneer wel moet worden aangenomen dat in

de vergoeding ex art. 683 lid 3 opeens rekening gehouden moet

worden met iedere vorm van slecht werkgeverschap en dus ook

met slecht werkgeverschap op het terrein van andere gronden

dan de gehanteerde ontslaggrond (die een gebrek vertoonde).

Dat past helemaal niet in de “kokerview” ten aanzien van de

ontslaggronden waarop het nieuwe systeem nu juist gestoeld is.

Alle drie zojuist besproken Wwz-vergoedingen hebben

dus een veel beperkter karakter dan de huidige kennelijk

onredelijk ontslag- en ontbindingsvergoedingen. De huidige

vergoedingen zijn het resultaat van een uitputtende en

genuanceerde toetsing aan de redelijkheid en billijkheid van

al hetgeen maar enigszins gerelateerd is aan de beëindiging

van het dienstverband. Juist doordat in de ontbindings- en

kennelijk onredelijk ontslagprocedure uitputtend kan worden

getoetst aan hetgeen de norm van goed werkgeverschap vergt,

is het in beginsel niet toegestaan om daarna nog een separate

procedure op die basis te beginnen. Doublures in de toetsing

aan en daaruit volgende dubbele compensatie voor slecht

werkgeverschap moeten voorkomen worden. Met de komst van

het Wwz-systeem zal die volle toetsing bij een beëindiging op

verzoek van de werkgever tot het verleden behoren. Er wordt

separaat per ontslaggrond getoetst; feiten en omstandigheden

die vallen in het domein van andere ontslaggronden zijn

daarbij niet relevant en blijven buiten beschouwing. De

scope van de billijke vergoeding van art. 671b lid 8 is in het

verlengde daarvan beperkt tot ernstig verwijtbaar handelen

van de werkgever waardoor de specifieke ontslaggrond die

de beëindiging draagt, is ontstaan en de transitievergoeding

compenseert slechts de gevolgen van het ontslag als zodanig

en beoogt te voorzien in een mobiliteitsbudget. Ook de billijke

vergoeding die de ontbindingsrechter in appel kan toekennen

in ruil voor herstel, heeft een beperktere scope.

Omdat de toetsing aan de redelijkheid en billijkheid in

het Wwz-ontslagrecht ingrijpend wordt versmald en de

vergoedingen in dat systeem een veel beperktere “scope”

hebben, wordt daarmee het toepassingsbereik van de huidige

Baijings-leer in dat nieuwe systeem in even vergaande mate

beperkt. En daarmee laat dat nieuwe systeem logischerwijs

veel meer ruimte over voor vervolgprocedures gebaseerd

op de norm van goed werkgeverschap. De kern van de

zaak lijkt me deze: wanneer feiten en omstandigheden die

slecht werkgeverschap opleveren na 1 juli 2015 (i) in een

ontbindingsprocedure niet meer meewegen bij de beoordeling

of beëindiging gewettigd is omdat zij liggen op een ander

terrein dan dat van de gehanteerde ontbindingsgrond en

(ii) in het verlengde daarvan ook niet kunnen leiden tot

toekenning van een billijke vergoeding omdat die vergoeding

gerelateerd moet zijn aan het ontstaan van de gehanteerde

ontbindingsgrond, terwijl (iii) dat slechte werkgeverschap

evenmin ligt binnen het beperkte regelingsbereik van de

transitievergoeding, verzet de gedachte achter de Baijings-

leer zich er niet tegen om ten aanzien van die feiten en

omstandigheden een aparte vordering in te stellen. Sterker nog:

in zulke gevallen waarin de werknemer zijn “punt” ten aanzien

van de strijd met de norm van het goed werkgeverschap/de

redelijkheid en billijkheid in de ontbindingsprocedure (nog)

niet heeft kunnen maken en de vergoedingen waarop hij

aanspraak kan trachten te maken niet zien op dat punt, staat

de gedachte achter die leer juist uitdrukkelijk toe dat alsnog

een claim op basis van art. 7:611 BW moet kunnen worden

ingesteld.77 De Baijings-leer beoogt slechts dubbele compensatie

voor strijd met de redelijkheid en billijkheid te voorkomen,

maar voorziet er ook in dat als een ontbindingsvergoeding niet

compenseert voor bepaald slecht werkgeverschap, daarvoor

alsnog een vordering kan worden ingesteld.

Ook de billijke vergoeding in de zin van art. 683 lid 3 die

in hoger beroep kan worden toegekend, laat ruimte voor

Werk en zekerheid

vervolgacties open. Die vergoeding ziet immers alleen op het

feit dat herstel van het dienstverband dat gelet op een tekort

in een specifieke ontslaggrond op zijn plaats was, niet langer

mogelijk is. Zij ziet niet op tekortkomingen van de werkgever

binnen het domein van andere mogelijke ontslaggronden,

of op onzorgvuldig handelen van de werkgever in de

aanloop naar de beëindiging, dat los staat van de vraag of de

gehanteerde ontslaggrond niet voldragen genoeg was.

Waartoe leidt dit nu in de Wwz-praktijk? Laten wij uitgaan

van de situatie waarin ontbinding op één van de wettelijke

gronden is uitgesproken en geen der partijen hoger beroep

heeft ingesteld. De rechter zal dan ook een oordeel hebben

gegeven, althans hebben kunnen geven, over de vraag of het

ontstaan van die reden ernstig verwijtbaar is en een additionele

billijke vergoeding in de zin van art. 671 lid 8 wettigt. Dit

toetsingskader betekent enerzijds dat de werknemer na

(of naast) de ontbindingsprocedure geen nieuwe, op de

redelijkheid en billijkheid of het goed werkgeverschap

gebaseerde procedure kan beginnen ten aanzien van handelen

of nalaten dat valt binnen het domein van de gehanteerde

ontbindingsgrond en aan het ontstaan daarvan heeft

bijgedragen. Dat in de ontbindingsprocedure op dit punt

pas een vergoeding mogelijk is, als sprake was van ernstige

verwijtbaarheid aan het ontstaan van die grond, doet daaraan

niet af. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het de bedoeling

van de wetgever is dat wanneer een ontslaggrond niet

ernstig, maar “gewoon” verwijtbaar ontstaat, geen additionele

vergoeding naast de transitievergoeding verschuldigd is.78

Het zou dan in strijd zijn met de bedoeling van de wetgever

om aan te nemen dat voor het gewoon, dat wil zeggen niet

ernstig verwijtbaar ontstaan van een ontslaggrond, wel apart

compensatie kan worden gevorderd. De billijke vergoeding in

de ontbindingsprocedure heeft exclusieve werking ten aanzien

van iedere mate van slecht werkgeverschap waardoor de

gehanteerde ontslaggrond is ontstaan. Ook kan de werknemer

na (of naast) een Wwz-ontbindingsprocedure niet een

vervolgprocedure gebaseerd op art. 7:611 BW of art. 6:248

BW beginnen met de stelling dat de gevolgen van het ontslag

als zodanig voor hem te ernstig zijn of vanwege het feit dat

een onvoldoende mobilteitsbudget ter beschikking is gesteld

om de overstap naar een andere baan te vergemakkelijken. Op

die punten ontvouwt de transitievergoeding haar beperkte

exclusieve werking.

Maar de andere kant is dat het de werknemer, voor zover het

slecht werkgeverschap betreft dat (i) niet heeft bijgedragen

aan het ontstaan van de gehanteerde ontbindingsgrond

en (ii) evenmin betrekking heeft op de punten waarin de

transitievergoeding voorziet, na of naast de ontbinding wel

een nieuwe procedure kan beginnen om de schade uit dat niet

door de Wwz-vergoedingen “gedekte” slechte werkgeverschap

te verhalen.

Twee voorbeelden. Een werkgever verzoekt ontbinding, in

hoofdzaak wegens wangedrag op een bedrijfsfeest, aangevuld

met wat beperkte kritiek op de kwaliteit van het werk. De

werknemer erkent het wangedrag, maar betoogt dat het

disfunctioneren hem niet te verwijten is door een notoir gebrek

aan scholing voor zijn eigen functie. Eerst het huidige systeem.

De rechter ontbindt waarschijnlijk wegens de combinatie van

de beide gronden (wangedrag en disfunctioneren) en kent

slechts een kleine vergoeding toe gelet op de verwijtbaarheid

bij de werknemer. Het is zeer onwaarschijnlijk dat de

werknemer daarna nog een nieuwe procedure kan beginnen

op basis van art. 7:611 BW om de kosten van een opleiding

te verhalen die nodig is om zijn scholingstekort voor de

eigen functie recht te zetten. Het gebrek aan scholing was

in de ontbindingsprocedure aan de orde en wordt geacht

verdisconteerd te zijn in de toegekende vergoeding.

In het nieuwe systeem zijn er opmerkelijk genoeg

waarschijnlijk wel mogelijkheden voor zo een vervolgclaim.

Daarin zal de ontbinding uitsluitend gebaseerd zijn op de

e-grond (verwijtbaar gedrag). Het disfunctioneren moet buiten

beschouwing blijven, omdat dat nog niet voldragen genoeg was

om in zichzelf de redelijke grond van art. 669 lid 3 onder d te

zijn. De met het goed werkgeverschap strijdige tekortkoming

ter zake van de scholing heeft niets van doen met het ontstaan

van de e-grond en wordt dan ook niet bestreken door de

prof.dr. Stefan F. Sagel

billijke vergoeding van art. 671b. En de transitievergoeding?

Die ziet op de gevolgen van het ontslag en op het, bij wijze van

nazorg, ter beschikking stellen van een budget om de transitie

naar een andere baan te vergemakkelijken. Die vergoeding

compenseert niet het verwijtbaar en strijdig met art. 7:611

BW in het verleden achterwege blijven van scholing voor de

eigen functie en sluit een claim ter zake van dit punt dus ook

niet uit. Dat de transitievergoeding niet beoogt om een gebrek

aan scholing voor de eigen functie te compenseren, vindt zijn

uitdrukkelijke bevestiging in het feit dat scholingskosten voor

de eigen functie ook niet mogen worden verrekend met de

transitievergoeding. Dat bewijst dat de transitievergoeding

niet dient om gebreken in de scholing voor de eigen functie te

compenseren.79

Een tweede voorbeeld. Een werkgever verzoekt ontbinding

van de arbeidsovereenkomst van een manager wegens verval

van functie door een herschikking van taken. In de weken

voorafgaand aan de indiening van het ontbindingsverzoek

heeft de directie de manager in allerlei media de schuld

gegeven van een mislukte introductie van een nieuw product.

Zijn reputatie in de markt is verwoest. Kan de manager na

de ontbinding een procedure beginnen waarin hij rectificatie

vordert en wellicht zelfs schadevergoeding wegens verlies aan

verdiencapaciteit? Nu waarschijnlijk niet. Het punt van de

diffamerende uitlatingen is waarschijnlijk in de ontbinding aan

de orde gesteld - althans: had in ieder geval door de werknemer

aan de orde gesteld kunnen worden - en zal dus in beginsel

verdisconteerd zijn in de vergoeding.80

En in het nieuwe systeem? Stel het UWV weigert ten onrechte

een ontslagvergunning op de a-grond van art. 669 lid 3.

Dan kan de werkgever in de rebound ontbinding vragen op

die grond. De ontbindingsrechter kan in dat geval alleen

een billijke additionele vergoeding toekennen wanneer het

ontstaan van de reorganisatiegrond ernstig verwijtbaar is aan

de werkgever. Daarvan is hier geen sprake; een werkgever mag

zijn organisatie herschikken. De diffamerende uitlatingen

staan los van de totstandkoming van de a-grond op basis

waarvan is ontbonden en zullen dan ook niet tot een billijke

vergoeding aanleiding kunnen geven. De vervolgclaim valt

dus buiten de beperkte exclusiviteit van de billijke vergoeding.

En de transitievergoeding dan? Die dekt toch de gevolgen

van het ontslag en voorziet in een mobiliteitsbudget? Staat

de exclusiviteit van de transitievergoeding dan niet in de

weg aan een vervolgclaim tot rectificatie en vergoeding van

inkomensschade?

Ik durf de stelling aan dat dat niet zo is. De schade waarvan

de manager hier op de voet van art. 7:611 BW vergoeding

vordert, is namelijk geen compensatie voor de gevolgen van het

ontslag, maar voor onzorgvuldig handelen voorafgaand aan het

ontslag. Dat is, zo zou men het ook kunnen zeggen, een andere

grondslag voor aansprakelijkheid, die niet is gedekt door de

transitievergoeding. Die ziet immers alleen op de verplichting

voor de werkgever om de gevolgen van het ontslag, door

middel van enige geforfaiteerde financiële nazorg, enigszins

te verzachten en om te voorzien in een employability-

budget. Dat is een andere werkgeversverplichting dan de

verplichting om de reputatie van de werknemer staande

het dienstverband niet te beschadigen. Dit alles laat onverlet

dat de rechter, bij de begroting van de schadevergoeding op

grond van de aparte claim wegens schending van de norm

van goed werkgeverschap wel rekening kan houden met het

feit dat een deel van de materiële schade van de werknemer

reeds is gecompenseerd door een vergoeding uit hoofde van

een andere goed werkgeverschapsverplichting waarin de

transitievergoeding voorziet. Een zekere mate van verrekening

ligt dan in de rede.

Conclusie: het goed werkgeverschap laat zich niet kisten

Het is tijd de lijnen bijeen te halen. Hoe staat het met de

mogelijkheden om vanaf 1 juli 2015 recht te doen aan de

omstandigheden van het geval, om te komen tot rechtvaardig

individueel maatwerk? Binnen de kaders van het ontslagrecht

worden de mogelijkheden ingrijpend beperkt. De brede

toetsing aan de redelijkheid en billijkheid zoals we die nu

kennen in het ontslagrecht en waarmee maatwerk kan worden

bewerkstelligd, eindigt op 1 juli 2015. Zij eindigt op het punt

Werk en zekerheid

van de ontslaggronden en zij eindigt grotendeels ten aanzien

van de vergoedingen, die versmallen in scope en ook niet of

nauwelijks meer kunnen worden aangewend om een gebrek

aan ontslaggrond te compenseren. Maar tegelijkertijd heeft

deze verschraling binnen het ontslagrecht tot gevolg dat de

deur vermoedelijk veel verder dan nu het geval is, wordt

opengezet voor (vervolg)procedures waarin aan de orde

kan komen of de werkgever op terreinen die vallen buiten

het bereik van de gehanteerde ontslaggrond en buiten de

reikwijdte van de twee doelen die de transitievergoeding

beoogt te dienen, als slecht werkgever heeft gehandeld.

De ruimte die in het ontslagrecht wordt weggesneden om slecht

werkgeverschap en handelen in strijd met de redelijkheid en

billijkheid gecompenseerd te krijgen, keert dus gedeeltelijk

elders terug. Dat is goed nieuws, want het zou juist ook vanuit

de wens om gedrag in strijd met die norm zoveel mogelijk

uit te bannen, een ronduit onverdraaglijke gedachte zijn

wanneer die mogelijkheid niet langer zou bestaan. Werknemers

zullen onder het regime van de Wwz vaak aangewezen zijn

op (separate) aanvullende vorderingen ex art. 7:611 en 6:248

BW om echt recht te doen aan alle omstandigheden van het

geval. Het Wwz-ontslagrecht maakt dat met zijn kokerview

nodig, maar lijkt de mogelijkheden daartoe juist door diezelfde

kokerview ook open te laten. Er ligt een waaier van nieuwe

mogelijkheden voor maatwerk in de beperkingen van het

nieuwe systeem besloten en ik vertrouw erop dat advocaten en

andere rechtshulpverleners die nieuwe wegen zullen weten te

vinden op zoek naar rechtvaardigheid in het individuele geval.

Als ontslagrecht doen binnen het ontslagrecht niet goed meer

mogelijk is, dan moeten we proberen het erbuiten te doen, daar

waar de nuance niet is zoek geraakt.

Ik zie ernaar uit om met mijn Leidse collega’s de komende

jaren een bijdrage te mogen leveren aan de ontwikkeling van

ons schitterende vakgebied waarop juist door de Wwz veel

uitdagingen, maar ook veel kansen liggen. Ik zie er evenzeer

naar uit om de studenten net zo van het arbeidsrecht te laten

houden, als ik dat zelf aan deze universiteit ooit onder meer

van Max Rood heb geleerd te doen. De vorige keer dat ik op

deze plaats stond, was in 1997, bij zijn afscheid als hoogleraar,

toen ik hem mocht toespreken als de laatste student die het

keuzevak sociaal recht bij hem had gevolgd. Het vervult mij

bepaald met trots nu mede in zijn kleine maar zeer grote

voetsporen te mogen treden en te mogen samenwerken met zijn

opvolgers, van wie ik in het bijzonder mijn hooggewaardeerde

promotor Guus Heerma van Voss en mijn studiegenoot en

arbeidsrechtvriend Barend Barentsen wil noemen.

Mijnheer de rector magnificus, mijnheer de decaan,

mijne dames en heren van het faculteitsbestuur, ik ben u

dankbaarheid verschuldigd voor het vertrouwen dat u in

mij heeft gesteld. Het is een grote eer aan deze prachtige

universiteit, waaraan ik zelf studeerde en promoveerde,

verbonden te mogen zijn, in de stad waar ik woon.

Mijn arbeidsrechtelijke collega’s en confrères bij het kantoor

waaraan ik als advocaat verbonden ben, zeg ik dank voor alle

extra stappen die zij bereid zijn te zetten, om mij één dag in de

week vrij te spelen voor deze tweede baan hier in Leiden.

Tot slot zeg ik mijn lieve ouders, mijn lieve Nienke, en mijn

“kleine jongens” Moritz en Max dank voor alles wat zij voor

mij betekenen en dat is alles. Ik dank u voor uw aandacht.

prof.dr. Stefan F. Sagel

Noten1 http://nl.wikipedia.org/wiki/Koningslied; http://

www.volkskrant.nl/vk/nl/13164/Inhuldiging-Willem-

Alexander/article/detail/3428397/2013/04/19/Beluister-

en-zing-mee-met-het-Koningslied---De-W-van-Willem.

dhtml.

2 Zie daarover C.G. Scholtens, Ontstaansgeschiedenis van

het ontslagverbod van artikel 6 BBA in 1940-1945, ArA

2005/3, p. 29.

3 Verburg spreekt in dit verband over een “lijdensweg

van ongelijkheden”, zie L.G. Verburg, Het Nederlandse

ontslagrecht en het BBA-carcinoom, oratie Nijmegen,

in: C.J. Loonstra en A.R. Houweling, Het sociaal recht

uitgedaagd, Den Haag 2014, p. 539 e.v.

4 HR 27 november 2009, NJ 2010, 493 en HR 12 februari

2010, NJ 2010, 494, alsmede G.J.J. Heerma van Voss, J.J.M.

de Laat, S.F. Sagel en E. Verhulp, Begroot, schat, vergoed

en bewonder: de begroting van de kennelijk onredelijk

ontslagvergoeding na 12 februari 2010, TRA 2010/47.

5 Zie onder meer: Rapport van de Adviescommissie

Duaal Ontslagstelsel (de Commissie ADO), Afscheid

van het duale ontslagrecht, Den Haag, Ministerie van

SZW 2000. Dat rapport bevat ook een overzicht van

de ontwikkelingen voordien. In 2007 verscheen een

plan van toenmalig minister Donner tot herziening

van het ontslagrecht, dat kritisch werd ontvangen. Zie

in dat verband: G.J.J. Heerma van Voss, Ontslagrecht

volgens Donner, SR 2007, 51 en H.W.M.A. Staal, De

varkenscyclus van het Nederlandse wettelijke ontslagrecht.

Of: waar kwaliteit niet meer de norm is, SMA 2007, p.

315. Vervolgens verscheen in 2008 het rapport van de

Commissie Bakker. Zie daarover E. Verhulp, Commissie

Bakker: koken met sterren?, SR 2008, 45.

6 https://www.fnvbondgenoten.nl/nieuws/

nieuwsarchief/2012/juni/491332-flitsontslag_leidt_tot_

dumpen_werknemers/

7 B. Barentsen en S.F. Sagel, Kroniek van het Sociaal Recht,

NJB 2013/2114, p. 2443, r.k.

8 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 5.

9 R.A.A. Duk en F.B.J. Grapperhaus, Drucker, Levenbach en

het Wetsvoorstel werk en zekerheid, TRA 2014/21.

10 Zie o.a. M.G. Levenbach, Veertig jaar arbeidsrecht, in H.L.

Bakels, Arbeidsrechtelijke geschriften 1962-1977, Deventer

1977, p. 26.

11 Zie respectievelijk: HR 25 maart 2011, NJ 2011, 594; HR

9 juli 2004, NJ 2005, 260; HR 12 februari 1999, NJ 1999,

643; HR 23 maart 2012, JAR 2012/110.

12 HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493.

13 Zie voor een recent voorbeeld van zo een samengestelde

ontbindingsgrond: Rechtbank Amsterdam 8 augustus

2014 2012, ECLI:NL:RBAMS:2014:5350 (disfunctioneren,

te laat komen, overtreding interne regels, gebrek aan

vertrouwen, verstoorde relatie).

14 HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257; HR 5 maart 1999, NJ

1999, 644; HR 15 december 2000, NJ 2001, 251; HR 2

november 2001, NJ 2001, 667; HR 1 maart 2002, NJ 2003,

210; HR 1 maart 2002, NJ 2003, 211; HR 10 januari 2003,

NJ 2003, 231; HR 7 november 2003, RvdW 2003, 173.

15 HR 11 juli 2008, JAR 2008/203 en HR 27 november 2009,

NJ 2010, 493.

16 Zie over (de totstandkoming van) deze formule: A. van

Zanten-Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding

(diss. UvA), Deventer 2009, p. 72 e.v.

17 Zie voor wat recente voorbeelden: Ktr. Haarlem 23

maart 2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:BW1460; Rechtbank

Alkmaar 16 juli 2012, Prg. 2013/48; Ktr. Harderwijk 20

maart 2013, JAR 2013/131; Rb. Amsterdam 31 januari

2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:829.

18 Ktr. Roermond 22 april 2013, ECLI:NL:RBLIM:2013:5264.

19 Ktr. Leeuwarden 11 oktober 2012,

ECLI:NL:RBLEE:2012:BX9992.

20 Ktr. Nijmegen 6 oktober 2004, JAR 2005/90 en Ktr.

Apeldoorn 24 november 2004, RAR 2005/22.

21 Zie voor een aantal voorbeelden uit die wijd

verbreide school: Ktr. Zaanstad 11 april 2002,

ECLI:NL:RBHAA:2002:AE1349; Rb. Alkmaar 18 mei

Werk en zekerheid

2006, JAR 2006/151, RAR 2006, 117; Ktr. Rotterdam 29

september 2006, ECLI:NL:RBROT:2006:AZ1085; Ktr.

Eindhoven 5 januari 2010, ECLI:NL:RBSHE:2010:BL0091;

Ktr. Tilburg 21 december 2010, ECLI:NL:2010:BP0266;

Ktr. Almelo 11 juni 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:3152.

22 P. Kruit, De ontbindingsbeschikking ex art. 7:685 BW

getoetst (diss. EUR), Den Haag 2012, p. 180.

23 Kruit constateert in zijn onderzoek dat de gepubliceerde

rechtspraak een gemiddelde c-factor van c=1,21 te

zien geeft, terwijl zijn onderzoek van ongepubliceerde

rechtspraak bij verschillende rechtbanken in het land,

hem brengt op een gemiddelde c-factor die ook nog steeds

boven de c=1 ligt, te weten op C=1,07. Zie Kruit, a.w., p.

182.

24 Jaarverslag UWV 2013, p. 18. Zie http://jaarverslag.uwv.

nl/FbContent.ashx/downloads/UWV_Jaarverslag_2013_

incl_Jaarekening.pdf

25 HR 22 februari 2002, NJ 2002, 260.

26 HR 27 november 2009, NJ 2010, 493.

27 HR 12 februari 2010, NJ 2010, 494, rov. 3.5.6 en daarover

in het bijzonder: G.J.J. Heerma van Voss, J.J.M. de Laat,

S.F. Sagel en E. Verhulp, a.w.

28 Art. 671a.

29 Art. 671b lid 1 sub b.

30 Art. 671b lid 1 sub a.

31 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 46 en 99 en

in het bijzonder p. 84: “Als het gaat om de restcategorie

wordt opgemerkt dat hieraan reeds aandacht is besteed

in de memorie van toelichting. Daaruit blijkt dat

gedoeld wordt op situaties als het ontslag van een illegale

werknemer en een werknemer in detentie, situaties dus die

niet zijn terug te voeren naar de overige gronden genoemd in

artikel 7:669 BW.” Cursivering SFS.

32 Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. C, p. 92.

33 Handelingen I 2013/14, 33 818, nr. 32 item 10, p. 5

34 Handelingen I 2013/14, 33 818, nr. 32 item 14, p. 10. Zie

in die zin ook al de MvA I, p. 91: “Het verruimen van

de toepassing van laatstgenoemd onderdeel tot situaties

die wel vallen onder de overige in dat artikel genoemde

gronden, maar waarin niet aan de daarvoor gestelde

voorwaarden wordt voldaan, ligt niet voor de hand,

sterker nog, is ongewenst. Dat zou immers betekenen dat

onderdeel h zou kunnen worden aangewend voor het <<

repareren >> van onvoldoende onderbouwing van een

ontslag waarvoor - wegens het gebrek aan onderbouwing

- geen redelijke grond bestaat als opgenomen onder de

overige onderdelen van het derde lid van artikel 7:669

BW” (Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. C, p. 91).

35 Handelingen I 2013/14, 33 818, nr. 32 item 14, p. 11:

“Met andere woorden: ik heb mijn betoog gezet naast dat

van de heer Backer, juist ter verdediging van de gekozen

route. Ik wil daar ook niet van afwijken maar ik wil hem

wel toegeven dat de zorgen van hem en van de VAAN

en sommige anderen mij dusdanig reëel en legitiem

voorkomen dat ik juist naar dat punt in de evaluatie

specifiek wil kijken.”

36 Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. F.

37 Handelingen I 2013/14, 33 818, nr. 32 item 14, p. 23.

38 Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. G, p. 2.

39 Dat geldt trouwens ook als een arbeidsovereenkomst

voor bepaalde tijd na 24 maanden eindigt. Het recht op

de transitievergoeding bestaat blijkens art. 7:673 lid 1

sub b ook als de arbeidsovereenkomst ten gevolge van

ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever door

de werknemer wordt opgezegd, op zijn verzoek wordt

ontbonden of op initiatief van de werknemer niet wordt

voortgezet.

40 Zie over de transitievergoeding: P. Kruit, De

ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair,

of toch weer billijkheid?, TAP 2014/1, p. 52 e.v.

41 Art. 7:673 lid 6.

42 Zie art. 4 Concept Besluit transitievergoeding, en de

Nota van toelichting daarop, p. 11, waar wordt vermeld

dat voor aftrekbaarheid van inzetbaarheidskosten

als voorwaarde geldt dat die kosten “niet in directe

relatie staan of hebben gestaan tot de functie van de

prof.dr. Stefan F. Sagel

werknemer.” Zie: http://www.vaan-arbeidsrecht.nl/

images/ontwerpbesluit-transitievergoeding.pdf. Zie

voorts de Star Notitie d.d. 12 februari 2014 aan het

Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid inzake

“Input ‘verrekening transitievergoeding’”, waar op pagina

twee valt te lezen: “Met andere woorden, het moet gaan

om uit het oogmerk van de bredere inzetbaarheid en

toekomstige arbeidsmarktkansen van de werknemer

relevante activiteiten. Hieronder vallen niet de kosten

die een directe relatie hebben met de functie dan wel

met het bevorderen van de duurzame inzetbaarheid van

de werknemer binnen de organisatie”. Zie http://www.

vaan-arbeidsrecht.nl/images/20140212-verrekening-

transitievergoeding.pdf

43 Een vergelijkbare vergoeding kan de rechter de werknemer

ook toekennen na een opzegging wegens langdurige

arbeidsongeschiktheid (de b-grond van art. 669 BW). Ook

daar geldt dat die vergoeding aan de orde komt wanneer

de b-grond door ernstig verwijtbaar handelen van de

werkgever is ontstaan, zie art. 682 lid 1 BW.

44 Art. 671b lid 8. Zie o.a. Kamerstukken II 2013/14,

33 818, nr. 7, p. 63: “Het zal om een zeer klein aantal

gevallen gaan.” Zie ook E. Knipschild, Ontbinding van de

arbeidsovereenkomst in de Wet werk en zekerheid, TAP

2014/1, p. 39.

45 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 43. Op

pagina 98 van de Memorie wordt vervolgens nog eens

geëxpliciteerd dat de werkgever voor de opzegging “wel

een redelijke grond dient te hebben”.

46 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 31/32.

47 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7, p. 45.

48 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7, p. 45.

49 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7, p. 4.

50 Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. C, p. 87

51 Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. C, p. 87.

52 Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. E, p. 9 (cursivering

SFS).

53 Handelingen I 2013/14, 33 818, nr. 32 item 14, p. 10.

54 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 46.

55 Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. C, p. 115.

56 Zie HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257; HR 5 maart 1999,

NJ 1999, 644; Asser/Heerma van Voss 7-V 2012/413.

57 Zie voor belangrijke beschouwingen over deze

doctrine: F.B.J. Grapperhaus, Exclusiviteit van

de ontbindingsvergoeding: cumulatie van

beëindigingsvergoedingen, OR 2004, 195; R.A.A. Duk,

Cassatierechter en arbeidsovereenkomst: van sterren,

lijnen en stippen, SMA 2004, p. 500; A. Baris, Van Baijings

tot Visser: ruimte voor redelijkheid, SR 2005, 26; C.J.

Loonstra en L. Verburg, Hoe exclusief is exclusief? Over de

juridische status van de 685-procedure en de contractuele

vergoeding, ArA 2005/1, p. 48 e.v.

58 F.B.J. Grapperhaus in zijn noot onder HR 25 juni 2004,

OR 2004, 196.

59 Zie in dat verband de noot van Verhulp onder HR 11 juli

2008, NJ 2009, 128 onder verwijzing naar Rb. Amsterdam

15 december 1999, JAR 2000/9.

60 Al is er wel gepleit voor enige terughoudendheid bij het

aannemen dat een rechthebbende een bepaalde aanspraak

niet meer geldend kan maken omdat hij, achteraf bezien,

die aanspraak adequaat geldend had kunnen maken in een

ontbindingsprocedure. Zie in dit verband o.a. de conclusie

van A.-G.Huydecoper voor HR 10 januari 2003, JOL

2003/18 waar hij aangeeft dat er een “grijs gebied” blijkt

te bestaan waarbinnen twijfel mogelijk is over de vraag of

een aanspraak in een ontbindingsprocedure volledig en

adequaat kan worden beoordeeld en dat dat meebrengt

dat vervolgclaims slechts dan ontoelaatbaar zijn wanneer

het bepaald aangewezen was om de desbetreffende

aanspraak in de ontbindingsprocedure geldend te maken.

61 W.H.A.M.C. Bouwens en R.A.A. Duk,

Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer 2014, p. 467.

62 HR 2 november 2001, NJ 2001, 667, rov. 3.4.

63 Zie ook HR 11 juli 2008, JAR 2008/203 waaruit blijkt

dat de rechter niet uitdrukkelijk hoeft te hebben

overwogen dat de werknemer ter zake van de buiten

Werk en zekerheid

beschouwing gelaten optiekwestie een aparte procedure

kan aanspannen; voldoende is dat hij overweegt dat de

optierechten niet zijn meegewogen.

64 HR 2 april 2004, JAR 2004/112; HR 2 april 2004, JAR

2004/114; HR 25 juni 2004, JAR 2004/169; HR 10

december 2004, JAR 2005/12; HR 7 november 2003, NJ

2004, 174.

65 Zie HR 27 november 2009, NJ 2010, 493, rov. 4.2.

Zie ook reeds HR 14 november 2008, NJ 2008, 589,

waarin de Hoge Raad overwoog: “De in art. 7:681

BW bedoelde schadevergoeding is verschuldigd op

grond van een kennelijk onredelijke opzegging van

de arbeidsovereenkomst. Deze kennelijk onredelijke

opzegging is een in de wet geregelde bijzondere

vorm van een tekortkoming van de werkgever (of

werknemer) in zijn verplichting om zich - ook bij het

beëindigen van de arbeidsovereenkomst - als een goed

werkgever (of werknemer) te gedragen, en de hier

bedoelde schadevergoeding is dan ook te beschouwen

als een bijzondere vorm van schadevergoeding wegens

wanprestatie.”

66 HR 11 mei 1979, NJ 1979, 441. De Hoge Raad overwoog:

“De (…) regeling voor het geval een der pp. de

dienstbetrekking kennelijk onredelijk doet eindigen

moet echter - gezien het specifieke toetsingscriterium,

de genuanceerde uitwerking van de gevolgen en

de korte verjaringstermijn - als uitputtend worden

beschouwd in die zin dat naast deze regeling voor

een toetsing van een ontslag aan art. 1374, derde lid,

resulterend in een herstel van de dienstbetrekking geen

plaats is.” Zie hierover ook G.J.J. Heerma van Voss,

Schadevergoeding en goed werkgeverschap: over het gat

in de aansprakelijkheidsregeling van het arbeidsrecht,

ArbeidsRecht 2008, 40; C.J. Loonstra, De januskop

van de Hoge Raad, ArbeidsRecht 2010/34. Y. Konijn,

Doorwerking van het privaatrecht; over samenloop,

kleuring en exclusiviteit, SR 2008, 68.

67 HR 3 december 1999, NJ 2000, 235.

68 Zie in dat verband: Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr.

3, p. 33 & 38.

69 HR 27 november 2009, NJ 2010, 493, rov. 4.2, tweede en

derde volzin. Cursivering SFS.

70 HR 3 december 2004, NJ 2005, 119. “3.4.5 Het onderdeel

klaagt terecht dat de rechtbank aldus oordelende heeft

miskend dat de rechter ook bij de beantwoording van de

vraag welke vergoeding in geval van kennelijk onredelijk

ontslag billijk is te achten alle omstandigheden van het

geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in

aanmerking dient te nemen.”

71 Kamerstukken I 2013/2014, 33 818 nr. C, p. 56, onderaan,

p. 65, derde alinea. Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, nr.

7, p. 63& 69.

72 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 34.

73 De MvT vermeldt op pagina 34:

“• als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever

een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan (bijvoorbeeld als

gevolg van het niet willen ingaan op avances zijnerzijds)

en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan

ontslag;

• als een werkgever discrimineert, de werknemer hiertegen

bezwaar maakt, er een onwerkbare situatie ontstaat en

niets anders rest dan ontslag;

• als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet

nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en

er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding

ontstaat. Te denken is hierbij aan de situatie waarin de

werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte

ernstig heeft veronachtzaamd;

• de situatie waarin de werkgever een valse grond voor

ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare

situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren;

• de situatie waarin een werknemer arbeidsongeschikt is

geworden (en uiteindelijk wordt ontslagen) als gevolg van

verwijtbaar onvoldoende zorg van de werkgever voor de

arbeidsomstandigheden.”

74 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7, p. 80.

prof.dr. Stefan F. Sagel

75 Handelingen II 2013/14, 33 818, nr. 54 item 9, p. 27,

cursivering SFS.

76 Kamerstukken 2013/14, 33 818, nr. C, p. 115, cursivering

SFS.

77 Dat kan eventueel ook in dezelfde procedure, nu art.

686a lid 3 de ruimte schept om verschillende soorten

aanspraken te combineren met een ontbindingsprocedure

ex art. 671b.

78 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7, p. 64-65: “Het

is juist dat in ontslagzaken de verwijtbaarheid over en

weer verschillende gradaties kent. Het hiermee rekening

willen houden, betekent echter dat de gang naar de

rechter snel zal zijn gemaakt en dat is wat de regering en

sociale partners nu juist willen voorkomen. De regering

realiseert zich dat dit gevoelens van onrechtvaardigheid

kan oproepen, maar wijst erop dat het mes wel aan twee

kanten snijdt. Een ontslag dat het gevolg is van verwijtbaar

handelen of nalaten van de werknemer, zal niet leiden

tot het verlies van zijn transitievergoeding, behoudens

in die gevallen waar het gedrag als ernstig verwijtbaar is

te kwalificeren. Vice versa geldt dat een ontslag dat het

gevolg is van verwijtbaar handelen of nalaten van de

werkgever niet zal leiden tot een aanvullende vergoeding,

wederom behoudens in die gevallen waar sprake is van

ernstig verwijtbaar gedrag van de zijde van de werkgever.

De regering meent dat omwille van het vereenvoudigen

van het ontslagrecht en het voorkomen van procedures

hier een juiste keuze is gemaakt, die weliswaar mogelijk

niet altijd het rechtsgevoel (aan beide zijden) bevredigt,

maar wel de rechtszekerheid bevordert.” Zie daarover

terecht kritisch: B. Schouten, Ernstig verwijtbaar handelen

of nalaten: over de omvang van een muizengaatje, TAP

2014/1, p. 63 e.v.

79 Zie in die zin ook uitdrukkelijk Kamerstukken II 2013/14,

33 818, nr. 3, p. 112: “In het zesde lid wordt geregeld

dat, onder nader bij algemene maatregel van bestuur te

bepalen voorwaarden, bepaalde tijdens het dienstverband

gemaakte kosten kunnen worden afgetrokken van het

uiteindelijk verschuldigde bedrag aan transitievergoeding

op grond van het tweede lid. Hiermee bewerkstelligt de

transitievergoeding tevens een prikkel voor de werkgever

om ook tijdens het dienstverband te blijven investeren

in de bredere ontwikkeling en opleiding van zijn

werknemers, met het oog op hun eventuele toekomstige

arbeidsmarktpositie. Het dient hierbij niet te gaan om

kosten voor bijvoorbeeld scholing die benodigd is voor

de functie die de werknemer bij de werkgever uitoefent.”

Tweede cursivering SFS.

80 Zie voor een vergelijkbare casuspositie HR 10 januari

2003, NJ 2003, 231.

Prof.dr. Stefan F. Sagel

Werk en zekerheid: ontslagrecht doen in tijden van hard and fast rules

Bij ons leer je de wereld kennen

Prof.dr. Stefan f. Sagel

2013 Promotie aan de Universiteit Leiden, proefschrift over Het ontslag op staande voet

2012-heden Medewerker Nederlands Juristenblad2011-heden Redacteur Tijdschrift Recht en Arbeid2009-2014 Raadsheer-plaatsvervanger Gerechtshof Den Haag2005-heden Hoofdredacteur tijdschrift Rechtspraak Arbeidsrecht2005-heden Docent Studiecentrum Rechtspleging (SSR)2004-2008 Redacteur arbeidsrecht tijdschrift Sociaal Recht1999-heden Advocaat bij De Brauw Blackstone Westbroek1997-1998 Magister Juris in European and Comparative Law,

University of Oxford1991-1997 Studie rechtsgeleerdheid aan de Universiteit Leiden

(cum laude)

Op 1 juli 2015 wordt het Nederlandse ontslagrecht als uitvloeisel van de Wet werk en zekerheid ingrijpend herzien. Die wet beoogt het ontslagstelsel blijkens de Memorie van Toelichting “eenvoudiger, sneller en eerlijker” te maken, alsmede “minder kostbaar voor werkgevers en meer gericht op het vinden van een nieuwe baan”. Om dat te bereiken wordt in verregaande mate vertrouwd op een omslag van open normen en toetsing aan algemene noties van redelijkheid en billijkheid, naar wat wel wordt aangeduid als hard and fast rules. Die zien zowel op de gronden voor ontslag als op de bij een ontslag toe te kennen vergoedingen. De gedachte is dat in de wet harde regels komen te staan, aan de hand waarvan snel (vooraf) bepaald kan worden (i) welk loket bevoegd is om een ontslag te toetsen, (ii) wanneer een ontslag gerechtvaardigd is en (iii) welke vergoeding daarbij hoort. Gestreefd wordt naar het minimaliseren van ontslagprocedures door het maximaliseren van de voorspelbaarheid van uitkomsten.

De vraag rijst welke ruimte het nieuwe ontslagrecht, dat in zo sterke mate is gericht op de rechtszekerheid, nog openlaat om in individuele gevallen genuanceerd recht te doen aan alle omstandigheden van het geval; om te komen tot maatwerkoplossingen. Sagel zoekt tijdens zijn oratie een antwoord op die vraag. Hij kijkt daarbij in de eerste plaats naar de mogelijkheden die bestaan binnen de ontslagrechtelijke regels van de Wwz en daarna naar de mogelijkheden die die regels buiten het kader van het ontslagrecht openen. Is het wellicht zo dat juist de beperkingen binnen het nieuwe systeem de kansen daarbuiten vergroten?