Individualización de la responsabilidad penal por la ...libreriabosch.com/media/public/doc/FernandezCastejon_Resumen... · de que en EE.UU. el sistema de responsabilidad penal de

ISBN: 978-84-947929-6-0

9 788494 792960

BOSCH PENAL

BOSCH PENAL

Elena B. Fernández Castejón

Individualización de laresponsabilidad penalpor la actividadempresarial en EE.UU.¿Un modelo para elDerecho penal español?

Indi

vidua

lizac

ión

de la

resp

onsa

bilid

ad p

enal

por

la a

ctivi

dad

empr

esar

ial e

n EE

.UU.

¿Un

mod

elo

para

el D

erec

ho p

enal

esp

añol

?El

ena

B. F

erná

ndez

Cas

tejó

n

La Dra. Elena B. Fernández Castejón es Profesora de Derecho penal en la Universidad Miguel Hernández e investigadora del Centro Crímina para el estudio y prevención de la delincuencia, de la misma Universidad. Licenciada y Doctora en Derecho por la UMH, cursó sus estudios de Máster en Derecho penal y Ciencias penales en la Universitat de Barcelona y la Universitat Pompeu Fabra, así como el Máster en Intervención Criminológica y Victimológica en la UMH. Fue visiting scholar en la University of Texas at San Antonio donde estuvo trabajando sobre la individualización de la responsabilidad penal por la actividad empresarial.

En el terreno de la práctica judicial, cada vez son más numerosos los casos en los que están implicados por diferentes delitos agentes internos de la em-presa y, más recientemente, las propias organizaciones. De hecho, una de las principales problemáticas actuales a las que se enfrenta la praxis forense es la individualización de la responsabilidad penal en el seno de la estructura em-presarial, y quizás por ello sea, también, un campo de investigación vivo en el que la teoría del delito se sigue desarrollando para su mejora como instrumen-to sistemático y metodológico. La presente monografía supone una novedosa forma de contribuir tanto a comprender mejor el sentido de la responsabili-dad penal frente a quienes cometen delitos en el ámbito empresarial, como a mejorar nuestra propia capacidad hermenéutica aprendiendo de otros modos de ver los problemas dogmáticos. Tomando como punto de partida la evolu-ción del sistema estadounidense desde la implantación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y ahondando en la problemática constatada de que en EE.UU. el sistema de responsabilidad penal de las empresas está mercantilizando el Derecho penal empresarial enmascarando a los auténticos artífices de una gran actividad delictiva, la autora explica profusamente, de un modo inédito en nuestro idioma, y con una perspectiva crítica, cómo esto fue el inicio de una tendencia creciente sobre la que la dogmática estadouniden-se ya manifestó su preocupación décadas atrás y sobre la que recientemente también se ha pronunciado la propia Fiscalía General de EE.UU. En este sen-tido, la autora propone, a partir de los criterios jurisprudenciales que desde hace décadas se están utilizado en EE.UU. para el levantamiento del velo y la individualización de la responsabilidad de los distintos sujetos que intervie-nen en la delincuencia empresarial, la potenciación y mejora también en nues-tro sistema, de la individualización de la responsabilidad en la empresa. Así, partiendo de la práctica penal estadounidense propone el empleo en nuestro sistema de distintos criterios para la atribución de la responsabilidad de los altos directivos, los trabajadores y los asesores externos a la propia empresa; que encuentran en la presente obra, un sugerente planteamiento que no pasa-rá desapercibido para la práctica y la Dogmática penal.

INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO ILa respuesta jurídico-penal a la empresa como foco de riesgo de la comisión de delitos

CAPÍTULO IIEvolución histórica de la respuesta en Estados Unidos a la empresa como foco de riesgo de la comisión de delitos

CAPÍTULO IIIIndividualización de la responsabilidad y bases para la comprensión entre modelos

CAPÍTULO IVLa individualización de la responsabilidad penal en el ámbito empresarial desde el sistema estadounidense

CAPÍTULO VIntroducción a la individualización de la responsabilidad penal de los altos directivos en EE.UU.

CAPÍTULO VIIntroducción a individualización la responsabilidad penal de los trabajadores en EE.UU.

CAPÍTULO VIIIntroducción a la individualización responsabilidad penal de los asesores externos de la empresa en EE.UU.

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFÍA

portada_FernandezCastejon_Individualizacion...espanol.indd Todas las páginas 18/1/18 14:16

ISBN: 978-84-947929-6-0

9 788494 792960

BOSCH PENAL

BOSCH PENAL


Individualización de laresponsabilidad penalpor la actividadempresarial en EE.UU.¿Un modelo para elDerecho penal español?

Indi

vidua

lizac

ión

de la

resp

onsa

bilid

ad p

enal

por

la a

ctivi

dad

empr

esar

ial e

n EE

.UU.

¿Un

mod

elo

para

el D

erec

ho p

enal

esp

añol

?El

ena

B. F

erná

ndez

Cas

tejó

n

La Dra. Elena B. Fernández Castejón es Profesora de Derecho penal en la Universidad Miguel Hernández e investigadora del Centro Crímina para el estudio y prevención de la delincuencia, de la misma Universidad. Licenciada y Doctora en Derecho por la UMH, cursó sus estudios de Máster en Derecho penal y Ciencias penales en la Universitat de Barcelona y la Universitat Pompeu Fabra, así como el Máster en Intervención Criminológica y Victimológica en la UMH. Fue visiting scholar en la University of Texas at San Antonio donde estuvo trabajando sobre la individualización de la responsabilidad penal por la actividad empresarial.

En el terreno de la práctica judicial, cada vez son más numerosos los casos en los que están implicados por diferentes delitos agentes internos de la em-presa y, más recientemente, las propias organizaciones. De hecho, una de las principales problemáticas actuales a las que se enfrenta la praxis forense es la individualización de la responsabilidad penal en el seno de la estructura em-presarial, y quizás por ello sea, también, un campo de investigación vivo en el que la teoría del delito se sigue desarrollando para su mejora como instrumen-to sistemático y metodológico. La presente monografía supone una novedosa forma de contribuir tanto a comprender mejor el sentido de la responsabili-dad penal frente a quienes cometen delitos en el ámbito empresarial, como a mejorar nuestra propia capacidad hermenéutica aprendiendo de otros modos de ver los problemas dogmáticos. Tomando como punto de partida la evolu-ción del sistema estadounidense desde la implantación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y ahondando en la problemática constatada de que en EE.UU. el sistema de responsabilidad penal de las empresas está mercantilizando el Derecho penal empresarial enmascarando a los auténticos artífices de una gran actividad delictiva, la autora explica profusamente, de un modo inédito en nuestro idioma, y con una perspectiva crítica, cómo esto fue el inicio de una tendencia creciente sobre la que la dogmática estadouniden-se ya manifestó su preocupación décadas atrás y sobre la que recientemente también se ha pronunciado la propia Fiscalía General de EE.UU. En este sen-tido, la autora propone, a partir de los criterios jurisprudenciales que desde hace décadas se están utilizado en EE.UU. para el levantamiento del velo y la individualización de la responsabilidad de los distintos sujetos que intervie-nen en la delincuencia empresarial, la potenciación y mejora también en nues-tro sistema, de la individualización de la responsabilidad en la empresa. Así, partiendo de la práctica penal estadounidense propone el empleo en nuestro sistema de distintos criterios para la atribución de la responsabilidad de los altos directivos, los trabajadores y los asesores externos a la propia empresa; que encuentran en la presente obra, un sugerente planteamiento que no pasa-rá desapercibido para la práctica y la Dogmática penal.

INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO ILa respuesta jurídico-penal a la empresa como foco de riesgo de la comisión de delitos

CAPÍTULO IIEvolución histórica de la respuesta en Estados Unidos a la empresa como foco de riesgo de la comisión de delitos

CAPÍTULO IIIIndividualización de la responsabilidad y bases para la comprensión entre modelos

CAPÍTULO IVLa individualización de la responsabilidad penal en el ámbito empresarial desde el sistema estadounidense

CAPÍTULO VIntroducción a la individualización de la responsabilidad penal de los altos directivos en EE.UU.

CAPÍTULO VIIntroducción a individualización la responsabilidad penal de los trabajadores en EE.UU.

CAPÍTULO VIIIntroducción a la individualización responsabilidad penal de los asesores externos de la empresa en EE.UU.

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFÍA

portada_FernandezCastejon_Individualizacion...espanol.indd Todas las páginas 18/1/18 14:16

Individualización de la responsabilidad penal por

la actividad empresarial en EE.UU. ¿Un modelo para el Derecho penal español?

ELENA B. FERNÁNDEZ CASTEJÓN

Barcelona2017

PRÓLOGO DE

Fernando Miró LlinaresCatedrático de Derecho penal en la UMH (Elche)

© DICIEMBRE 2017 ELENA B. FERNÁNDEZ CASTEJÓN

© DICIEMBRE 2017 BOSCHEDITOR

Librería Bosch, S.L. http://www.jmboscheditor.com http://www.libreriabosch.com E-mail: [email protected]

Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transfor-mación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Dere-chos Reprográficos) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra (www.conlicencia.com; 91 702 19 70 / 93 272 04 45).

ISBN papel: 978-84-947929-6-0ISBN digital: 978-84-947929-7-7D.L: B30220-2017

Printed in Spain – Impreso en España

Abreviaturas principales ................................................................ 15Nota preliminar ............................................................................... 19Prólogo .............................................................................................. 23Introducción ..................................................................................... 31

CAPÍTULO I

La respuesta jurídico-penal a la empresa como foco de ries-go de la comisión de delitos ......................................................... 431. Delincuencia empresarial y dicultades para la atribu-

ción de responsabilidad en el seno de la empresa ............ 432. La respuesta a la «irresponsabilidad penal empresarial» . 55

2.1. La dicultad para «el levantamiento del velo» como «laguna de punibilidad» ................................................ 55

2.2. La respuesta jurídico-penal basada en el principio societas delinquere non potest .......................................... 59

2.3. Los modelos de respuesta basados en el principio societas delinquere potest.................................................. 67

3. El levantamiento del velo en tiempos de «societas delin-quere potest» ............................................................................. 71

CAPÍTULO II

Evolución histórica de la respuesta en Estados Unidos a la empresa como foco de riesgo de la comisión de delitos ........ 81

9

Índice

INDIVIDUALIZACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL POR LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL EN EE.UU. ¿UN MODELO PARA EL DERECHO PENAL ESPAÑOL?


10

1. Introducción ........................................................................... 812. Desde la vigencia del principio societas delinquere non

potest hasta su abolición en los Estados Unidos .............. 843. La abolición del principio societas delinquere non potest ... 954. La crisis del sistema de respuesta a la delincuencia em-

presarial de responsabilidad penal de las personas jurí-dicas ......................................................................................... 103

5. Un paso hacia delante a nivel estratégico: El Yates Me-morandum .............................................................................. 114

6. El desarrollo de teorías para la individualización de la responsabilidad de los agentes internos de la empresa .... 126

CAPÍTULO III

Individualización de la responsabilidad y bases para la com-prensión entre modelos ................................................................ 1331. La necesidad de mantener la individualización de la

responsabilidad penal en el seno de la empresa................ 1332. La necesidad de superar la confusión de planos: impu-

tación y valoración ................................................................. 1353. Presupuestos dogmáticos de los que se parte ................... 138

3.1. Sobre la responsabilidad ............................................... 1383.1.1. Los cuatro signicados del término «respon-

sabilidad» según Hart ......................................... 1383.1.2. Liability-responsiblity o responsabilidad para

la atribución de consecuencias por el hecho: la responsabilidad jurídica ................................. 143

3.2. La diferenciación entre imputación y valoración: lenguaje dogmático para mejorar la individualiza-

ÍNDICE 11

ción de la responsabilidad y acercar las dos tradicio-nes jurídicas .................................................................... 145

CAPÍTULO IV

La individualización de la responsabilidad penal en el ámbi-to empresarial desde el sistema estadounidense ..................... 1571. Aplicación de las reglas de comportamiento y las reglas

de imputación para la atribución de responsabilidad pe-nal en la práctica jurisprudencial estadounidense ............ 157

2. Especial referencia a las reglas de conducta: La respon-sabilidad de los agentes por el incumplimiento de reglas de comportamiento que establecen deberes...................... 171

2.1. Introducción ................................................................... 171

2.2. Desarrollo jurisprudencial del duty of care ................. 172

2.3. Desarrollo jurisprudencial del duty of loyalty ............ 188

CAPÍTULO V

Introducción a la individualización de la responsabilidad pe-nal de los altos directivos en EE.UU. .......................................... 1951. La Agency �eory y la doctrina de los deberes duciarios

no delegables .......................................................................... 1952. Deberes duciarios y responsabilidad penal de los altos

directivos ................................................................................. 201

2.1. Los deberes duciarios como «sustrato» de la res-ponsabilidad de los altos directivos............................. 201

2.2. Clases de deberes de conanza empresarial y res-ponsabilidad penal del alto directivo .......................... 206



12

3. Hacia la mejora de la individualización de la responsa-bilidad de los altos directivos en España a partir de los deberes duciarios derivados de la Agency �eory ............. 2353.1. La superación de la confusión de planos: Los debe-

res de conanza como sustrato para la valoración y la necesidad previa de imputación ordinaria (o ex-traordinaria) .................................................................... 236

3.2. La «delegabilidad» de los deberes del alto directivo y Teoría de agencias ...................................................... 241

CAPÍTULO VI

Introducción a individualización la responsabilidad penal de los trabajadores en EE.UU. .......................................................... 2511. Introducción ........................................................................... 2512. El desarrollo de criterios de imputación de los trabaja-

dores a través de la evolución del «bottom- up- model» al «top-down model» ................................................................... 256

3. Hacia una mejora a partir de la práctica penal estadou-nidense para la atribución de responsabilidad penal de los trabajadores en España ................................................... 263

CAPÍTULO VII

Introducción a la individualización responsabilidad penal de los asesores externos de la empresa en EE.UU. ...................... 2751. Introducción a la Participation �eory: El diferente esta-

tus del asesor externo a la empresa y el asesor interno en el common law ........................................................................ 275

2. El desarrollo de criterios de imputación de los asesores externos a través de la Participation �eory ........................ 279

ÍNDICE 13

3. Hacia una mejora a partir de la práctica penal estadou-nidense para la atribución de responsabilidad penal de los asesores externos en España ...................................... 283

Conclusiones .................................................................................. 297Bibliografía ...................................................................................... 309

19

Nota preliminar

La presente monografía tiene su origen en la temática inicial-mente elegida para el desarrollo de mi tesis doctoral que, sin embargo, como dicen que suele pasar y me sucedió a mí, acabó derivando en un desarrollo diferente. Por eso, en vez de integrar el contenido sobre el que trabajé durante cinco años, he creído más conveniente, siguiendo los consejos del tribunal y de mi maestro, el Prof. Dr. Fernando Miró Llinares, dividir en dos partes la tesis que defendí en mayo de 2017, para publicar en una segunda lo que nalmente se convertiría en el tema central de mi tesis doctoral, la responsabilidad penal de los altos directivos y los deberes de conanza empresarial.

Esta primera parte, por tanto, re�eja el comienzo de un camino que emprendí hace cinco años, cuando sin saber todavía lo que signi-caba realmente hacer una tesis, ignorando lo que suponía verdadera-mente ser profesora de Universidad, pero ya amando el Derecho penal, le dije a mi maestro que quería hacer una tesis sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Le estaré eternamente agradecida por haberme alentado a ir para encontrar mi camino, pues eso es al n y al cabo la tesis, aunque tardara en entenderlo, el inicio del camino de una carrera investigadora, en la que siempre él ha estado presente, recon-duciéndome, aconsejándome, ayudándome a re�exionar, marcando los tiempos, pero sabiendo darme la libertad suciente para ir creciendo.

Fue en la primera de mis dos estancias en la University of Texas at San Antonio de Estados Unidos, gracias al Prof. Dr. Richard Hart-ley del Departamento de Criminal Justice y al Prof. Dr. Roger Enri-



20

quez, Director del Policy Studies Center, cuando descubriría que el problema dogmático real que yacía todavía en el sistema estadouni-dense, con una amplia praxis judicial en la que respondían las perso-nas jurídicas, no era la responsabilidad penal de la empresa, sino en ella. Si quería resolver por medio de la dogmática problemas herme-néuticos reales y efectivos, debía partir de la necesidad de mantener el «levantamiento del velo», de la búsqueda de los verdaderos suje-tos responsables en el seno de la organización, las personas físicas, y para ello debería centrarme en la búsqueda de criterios dogmáticos que mejoraran la individualización de la responsabilidad penal ante los nuevos supuestos de delincuencia empresarial, sin renunciar a los principios clásicos de la Teoría del Delito.

El estudio de la individualización de la responsabilidad de los agentes internos de la empresa, me llevó a centrarme en las distintas teorías existentes, desconocidas hasta entonces para mí, para el estable-cimiento de criterios en el common law, que permiten a los tribunales adscribir responsabilidad penal a los sujetos que desarrollan su actividad en el seno de la estructura empresarial, empleando distintos criterios de imputación. Pretender analizar y explicar todas estas teorías que han sido desarrolladas desde el common law para la individualización de la responsabilidad penal de todos y cada uno de los agentes intervinien-tes en una organización empresarial, y adaptar los criterios que éstas utilizan a nuestra tradición jurídica, era una empresa inabarcable para ser realizada con el rigor exigido. Por ello, aunque en mi tesis doctoral nalmente centré mi atención en la Teoría de agencias para analizar la responsabilidad penal de los altos directivos, todo el trabajo que supuso el estudio de la evolución de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Estados Unidos, así como el análisis de teorías para la indi-vidualización de la responsabilidad de los distintos sujetos que intervie-nen en el ámbito empresarial, tiene como resultado lo que se presenta hoy en esta obra. Es obvio, por tanto, que la presente obra se trata de un

NOTA PRELIMINAR 21

trabajo inicial que congura una introducción a las distintas teorías, a la problemática que afrontan, a cómo son utilizadas por los tribunales estadounidenses y cómo podrían ser empleadas por los nuestros. Creo, por ello, que este es un trabajo serio y útil, que es en última instancia el objetivo que se pretende con la presente obra: que sirva de ayuda en la praxis judicial, mejorando la dogmática, dando soluciones efectivas a problemas hermenéuticos reales del Derecho penal, que no es poco.

Tampoco es poca la ayuda que he recibido durante todo este ca-mino, más bien lo contrario: son tantas las personas que me han acom-pañado que es imposible citar a algunas sin caer en el riesgo de olvidar injustamente nombrar a alguien. Por ello, y comenzando por aquél que cuantitativamente y cualitativamente ha participado más en esta obra, llegando a «integrarse» en la realización de la misma, debo darle las gracias a mi maestro, el Prof. Dr. Fernando Miró. Le agradezco no sólo su implicación en esta investigación, sino haberme enseñado a entender y amar la Universidad y, sobre todo, por transmitirme su pasión por el Derecho penal, desde su primera clase en la Licenciatura de Derecho, con el entusiasmo que sólo los grandes maestros transmiten. También por ofrecerme la oportunidad de aprender de él día a día y seguir guián-dome para dar los pasos correctos en la vida académica.

Debo expresar mi agradecimiento a la Universidad de Miguel Hernández de Elche, mi Universidad, y especialmente, al Departa-mento de Ciencia Jurídica, por darme la oportunidad de iniciar mi carrera como investigadora, por acogerme y permitirme trabajar en un ámbito de la investigación como el Derecho penal, que tanto me apa-siona. A los miembros del tribunal, presidido por la Profra. Dra. Dña. Mirentxu Corcoy Bidasolo, cuyo secretario fue el Prof. Dr. D. Miguel Olmedo Cardenete, y cuyos vocales fueron el Prof. Dr. D. Miguel Díaz y García Conlledo, el Prof. Dr. D. Pablo Sánchez-Ostiz Gutié-rrez y el Prof. Dr. D. Víctor Gómez Martín. A todos ellos les estoy



22

innitamente agradecida, no sólo por el honor que supone para mí que aceptaran formar parte de mi tribunal, sino especialmente por sus brillantes comentarios que han engrandecido este primer resultado de lo que fue, aunque en parte, mi tesis doctoral. A mis compañeros del día a día en el Centro Crímina: a José Eugenio Medina, Zora Esteve, Mar Ruiz, Paco Bernabéu, Javier Castro, Ana Belén Gómez, Asier Moneva, Araceli Pascual, Rebeca Bautista, por sus incesantes ánimos y porque siempre están dispuestos a ayudarme en todo lo que necesi-to. Al Prof. Dr. Pablo Sánchez-Ostiz y al Área de Derecho penal de la Universidad de Navarra por facilitarme mi labor de investigación durante la estancia que desarrollé en la citada Universidad.

Quisiera, también, expresar toda mi gratitud a quienes confor-man la editorial J. M. Bosch por la publicación de esta obra, y muy especialmente al Prof. Dr. Miguel Polaino Navarrete y al Prof. Dr. Miguel Polaino-Orts, por haberla hecho posible.

A toda mi familia, especialmente a mis padres. A mi madre, el mejor ejemplo de mujer trabajadora que hubiera podido tener, que me transmitió desde pequeña la pasión por la docencia. Mis actos sólo son un re�ejo de todo lo que me has enseñado en esta vida, espero que te sientas igual de orgullosa que yo de lo que esta obra representa. A mi padre, que me dio el mejor regalo que un padre puede hacer a su hija: dar la libertad y el apoyo para que elija lo que quiera ser en la vida. Ha sido constante vuestra conanza y cariño durante todo este camino, por eso esta obra es también, en gran medida, fruto de vues-tra generosidad incondicional. A mi hermano, Alberto R., porque sé que este era un sueño compartido, y los que nos quedan. A Pedro, por su entereza en todo momento, siempre creyendo en mí para hacer-me fuerte. A mis amigos, por animarme a seguir hasta conseguirlo y comprender mis largas ausencias, especialmente en esta última etapa. A todos, gracias.

23

Prólogo

Nunca ha sido fácil diferenciar entre lo esencial y lo relevante, como tampoco entre esto y lo accesorio y entre aquello y lo totalmen-te prescindible. La distinción entre lo que es relevante y lo más impor-tante o esencial parece de mero énfasis y estaría afectada claramente por la paradoja sorites que, a su vez, también puede incidir en la otras diferenciaciones. No siempre es claro qué es lo principal y qué, en cambio, por seguirse de ello, es accesorio, por lo cambiante del estado de las cosas, o por el diferente ángulo de análisis que dan las perspec-tivas. Y lo mismo sucede con la identicación de qué resulta necesario y de qué sí se puede prescindir. Sin embargo, el afrontamiento de cual-quier problemática requiere de la realización de estos análisis.

Esta re�exión inicial me sirve para ocuparme aquí de dos cues-tiones derivadas una de la otra: la primera versa sobre cuál es la razón esencial de la intervención penal frente a la delincuencia económico-empresarial; la segunda, acerca de la necesidad de aproximarnos a otros sistemas jurídicos para mejorar la aplicación de nuestro derecho. En torno a ello girará este prólogo en el que, con gran orgullo, presento la primera monografía de mi discípula, la profesora Elena B. Fernández Castejón, una obra que contribuirá tanto a comprender mejor el sentido de la responsabilidad penal frente a quienes cometen delitos en el ámbi-to empresarial como a mejorar nuestra propia capacidad hermenéutica aprendiendo de otros modos de ver los problemas dogmáticos.

Desde que el legislador asentara con la reforma de 2015 la res-ponsabilidad penal de las personas jurídicas, incluso antes, desde 2010,



24

que empezó a hacerse realidad en nuestro sistema penal, ha disminui-do signicativamente la discusión sobre si puede seguir armándose en Derecho penal que «societas delinquere non potest». Es cierto que, frente a quienes creen que el artículo 31 bis del Código Penal conlleva que los delitos ya no son cometidos sólo por personas físicas sino por personas jurídicas, somos muchos quienes consideramos que eso no es así en realidad: la consecuencia indiscutible de la nueva regulación es que las personas jurídicas responden de los delitos cometidos por las personas físicas, pero no que aquellas cometan delitos. Sin embargo, y si bien no creo que esta sea una discusión totalmente intrascendente en el terreno dogmático, parece claro que no es lo más relevante para nuestra tarea una vez el legislador ha decidido hacer responsables a las empresas de los delitos cometidos en su seno en su nombre y repre-sentación. Lo importante ahora es determinar cuándo una empresa responderá por los delitos cometidos en su seno y en su nombre, y encontrar los criterios para que la aplicación de los preceptos ante los diferentes supuestos de hecho sea la más adecuada posible.

El que esto sea así, sin embargo, también podría llevarnos a otro error: a pensar que, dado que el legislador ha decidido que las perso-nas jurídicas respondan penalmente con diferentes sanciones penales, lo esencial, una vez una empresa está implicada en una actividad de-lictiva, o mejor dicho, quien lo ha perpetrado lo hace en el seno de una empresa, será determinar si aquella puede ser hecha responsable y con qué sanción. En realidad, la determinación de la responsabilidad de la empresa no es intrascendente, tampoco es accesoria dada la gravedad de las consecuencias jurídicas aplicables, pero, desde luego, no es la cuestión esencial, dado que sólo si hay un delito cometido por una persona física, aunque no haya nadie que sea hecho responsable por el mismo, habrá responsabilidad de la persona jurídica. Si tenemos en cuenta, además, que en la actividad económico empresarial lo habitual suele ser la intervención de varias personas físicas y no de una sola y

PRÓLOGO 25

que las empresas son entramados complejos en los que no es fácil ni atribuir hechos, ni conocimientos ni valorar las diferentes formas de intervención en los mismos, parece claro que lo esencial, cuando ha-blamos de delitos en la empresa, siempre será la individualización de la responsabilidad de cada uno de los sujetos, aunque la entidad pueda ser hecha responsable.

El hecho de que durante los últimos veinte años, al menos desde la puesta en marcha del Código Penal de 1995, la discusión dogmáti-ca en nuestro país en relación con la delincuencia empresarial se haya centrado, no exclusiva pero sí principalmente, en la cuestión de la responsabilidad penal de la persona jurídica, podría llevarnos a un do-ble error: por un lado el de creer que con la implementación legal de tal sistema de responsabilidad ya se soluciona político-criminalmente los problemas de irresponsabilidad penal organizada y otros general-mente asociados al hecho de que las personas jurídicas no podían ser hechas responsables de los delitos y se combatirá mejor la delincuen-cia empresarial; por otro, el de pensar que dado que la persona jurí-dica puede ser hecha responsable aun sin que se identique al que efectivamente haya cometido el delito, tal tarea deje de ser, no ya la relevante, sino incluso la esencial. En cuanto a lo primero, es obvio que pasarán años antes de que dispongamos de información empírica contrastable, si es que somos capaces de obtenerla, que nos informe de los efectos preventivos de la nueva regulación, pero el conocimien-to de las claves criminológicas de la delincuencia empresarial y de la propia facilidad para la creación de organizaciones, debería hacernos dudar de que esta regulación tenga efectos preventivos directos. Sí es potencialmente esperable que la implantación de los denominados «programas de cumplimiento» en las organizaciones, implícitamente derivado del modelo de exención o atenuación de la responsabilidad de las empresas que lo sigan, tenga un efecto reductor de la delin-cuencia a largo plazo. En todo caso, y mientras esperamos esos datos,



26

podemos observar lo sucedido en otros lugares donde ya se haya im-plantado tal responsabilidad hace algún tiempo. Pese a las dicultades para la medición de una delincuencia que se supone con una altísima cifra negra, quienes han estudiado el fenómeno en EE.UU., donde la responsabilidad penal de las empresas existe desde hace décadas, no ven datos de descenso sino de incremento de la delincuencia de cuello blanco1.

La gravedad del otro error que el sistema de justicia penal puede cometer si sobrevalora los efectos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, tanto en términos de deciencia de la justicación ética de la respuesta penal, como de falta de justicación pragmáti-ca desde una perspectiva político-criminal, es aún mayor. Al n y al cabo, si haciendo responsables a las personas jurídicas logramos la impunidad de las físicas y son estas quienes realmente cometen los delitos no sólo podemos decir que la respuesta penal no es justa al no responsabilizar a quienes los perpetran, sino que los efectos pre-ventivos generales, tanto disuasorios como derivados de la necesidad de legitimidad percibida, serán o nulos o negativos, incitando a la co-misión de delitos al constituir las organizaciones auténticas pantallas instrumentalizables para lograr la impunidad. Pues bien, aunque la atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas no tiene por qué suponer que el sistema judicial deje de buscar atribuir respon-

1 Mcgurrin, D.; Jarrell, M.; Jahn, A.; Cochrane, B.: «White Collar Cri-me Representation in the Criminological Literature Revisited, 2001-2010», W. Criminology Rev., vol. 14, 2013, HeinOnline (2):3-19. Obviamente es esta una categoría criminológica, nombrada como tal y desarrollada por Ed-win H. Sutherland, que no se corresponde con la de Derecho penal empre-sarial. Sin embargo el estudio muestra que muchas formas de delincuencia que sí entrarían dentro de esta categoría llevan años aumentando.

PRÓLOGO 27

sabilidad a las personas físicas y, al igual que señalaba anteriormente para el otro efecto, sólo con el paso del tiempo sabremos si esto ha sucedido, la experiencia de otros países como los EE.UU. nos muestra que podemos caer en tal trampa. El conocido Yates Memorandum de 2015 en el que se pone de maniesto la necesidad de potenciar la in-dividualización de la responsabilidad penal empresarial ante la cons-tatación de que el sistema de responsabilidad penal de las empresas está mercantilizando el Derecho penal empresarial enmascarando a los auténticos artíces de una gran actividad delictiva, no es más que la expresión reciente de una preocupación que ya se ha manifestado en EE.UU. desde que décadas atrás se impuso tal sistema.

El libro que presenta la doctora Elena B. Fernández Castejón no sólo explica todo esto con profundidad, de un modo inédito en nuestro idioma, y con una perspectiva crítica, sino que ahonda en la evolución del sistema angloamericano desde la implantación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y se centra en los cri-terios jurisprudenciales que desde hace décadas se están utilizando allí para el levantamiento del velo y la individualización de la respon-sabilidad de los distintos sujetos que intervienen en la delincuencia empresarial. Por continuar el hilo con el que iniciaba este prólogo, el libro de la doctora Fernández Castejón no sólo aborda una temática relevante, sino que se centra en aquello que, dentro de la respuesta del sistema de Justicia penal a la delincuencia económico empresarial, puede calicarse de esencial. Tal y como muestra la autora, fue preci-samente a partir de la constatación de que en muchos casos la mera atribución de responsabilidad penal a las empresas conllevaba que los scales no continuaran con la búsqueda de más responsabilidades o que los tribunales no trataran de argumentar mejor las mismas, que empezó a surgir, primero por la doctrina penal americana y luego por los propios tribunales, una importante corriente jurisprudencial que ante tal posibilidad comenzó a desarrollar criterios especícos para



28

hacer responsables a los distintos implicados en tal forma de crimina-lidad sin quebrar los principios esenciales de la responsabilidad penal.

Es cierto que la apuesta de la autora de acudir a un sistema como el norteamericano para encontrar criterios de individualización de la responsabilidad penal en el seno de las empresas es algo arriesgada, dada la diferencia entre los sistemas continental y anglosajón en ge-neral, y del nuestro con el norteamericano en particular. Pero no sólo resulta lo más coherente acudir a un lugar donde la responsabilidad penal de las personas jurídicas llevaba muchas décadas y se hizo ne-cesario incorporar criterios de individualización al, de algún modo, fracasar los propósitos de aquella, sino que la autora confía, creo que acertadamente, en las posibilidades de aprendizaje que conlleva anali-zar cómo desde otro sistema, aparentemente diferente, se han tratado de solucionar problemáticas que, en el fondo, son idénticas. La atri-bución de responsabilidad penal a los altos directivos, a miembros de un consejo de administración, a los trabajadores de la organización o a los asesores de unos y otros puede ser distinta, pero comprender cómo se ha afrontado la misma en un sistema determinado, si se comprende las características del mismo, nos puede ayudar signicativamente a comprender como debemos afrontarlo desde el nuestro. Esto lo hace la doctora Fernández Castejón con brillantez gracias, además, a un capítulo en el que trata de encontrar por medio de la doctrina kantia-na de la imputación un vehículo de comprensión entre los modelos anglo-norteamericano y continental-español.

El libro, con tres capítulos introductorios a la problemática que debieran servir también al legislador y a los tribunales para tratar de no repetir errores ajenos, y con otros cuatro capítulos en los que se desarrollan los criterios para la atribución de responsabilidad de los agentes que desarrollan su actividad en el ámbito empresarial, es la demostración de que la dogmática jurídico-penal puede ir más allá,

PRÓLOGO 29

puede modernizarse e innovar, tratando de aportar la experiencia de otros lugares para la resolución de los problemas hermenéuticos pro-pios. En cada uno de los últimos tres capítulos la autora propone di-ferentes criterios para la individualización de la responsabilidad penal de los altos directivos, los trabajadores y los asesores externos a la estructura empresarial.

Este libro es, además, la presentación pública de una joven doc-tora con un futuro prometedor en el estudio de las ciencias penales. Elena B Fernández Castejón estudió derecho en la Universidad Mi-guel Hernández de Elche, donde la conocí y atisbé en ella un talen-to, un potencial para la investigación y, sobre todo, una fascinación y locura por el Derecho penal que sólo había visto como estudiante en mí mismo hasta entonces. Cuando nalizó la carrera, y después de ponerla en manos del magníco elenco de profesores de la Universi-tat de Barcelona y la Pompeu Fabra en el Master de Derecho Penal y Ciencias Penales para que terminara de enamorarse del Derecho penal, volvió a mí para comenzar juntos una carrera académica que ha estado llena, como difícilmente podía ser de otro modo en los tiem-pos que corren, de gestión administrativa, clases y tareas lejos de la investigación. Vamos, lo contrario de lo que debe ser el camino de una joven investigadora. Pero yo sabía que eso no empequeñecería ni limi-taría a Elena, sino que la engrandecería. Así ha sido. A costa de unas jornadas laborales imposibles de comprender para quien no trabaje en la Universidad, Elena sacricó otras cosas para no sacricar su tiempo de investigación y llevó a cabo una tesis doctoral excelente que como tal fue valorada y que tan sólo es el primero de los resultados de una trayectoria que la llevará donde ella quiera y nosotros, la ciencia penal, la necesitemos.

Este libro, en realidad, y como ella explica en su nota preliminar, no es el principal resultado de su tesis que, como las buenas, empezó



30

por un lado y la llevó por otro. Recuerdo de hecho, perfectamente, el día que me dijo que su tesis ya no era lo que creíamos que iba a ser. Aun sin entender de qué me hablaba, comprendí que Elena había encontrado su camino. Este libro surge en realidad después de los rescoldos de las primeras investigaciones realizadas por Elena sobre la individualización de la responsabilidad penal en el sistema nortea-mericano, ante los comentarios del tribunal de la necesidad de sepa-rar las dos partes de la tesis, la de la teoría de agencias aplicada a la responsabilidad de los administradores sobre la que nalmente versó y la de los criterios de individualización de la responsabilidad den la jurisprudencia norteamericana, y el interés de todos en que desarro-llara aún más profundamente esta segunda parte. Esto ha supuesto casi un año más de trabajo sobre lo ya realizado, pero ahora sé que ha valido la pena.

Espero, en denitiva, que sepan encontrar en este libro una aportación más que relevante, si no esencial, a la comprensión de la individualización de la responsabilidad penal por la actividad empre-sarial en EE.UU. Desde luego, estoy seguro de que con este libro se presenta ante la ciencia penal española una penalista que no va a de-jarles indiferentes y que tiene todo el ánimo de aportar trabajos esen-ciales para la disciplina.

Prof. Dr. Fernando Miró LlinaresCatedrático de Derecho penal

Universidad Miguel Hernández

337

Colección Penal J.M. Bosch EditorPRESIDENTEMiguel Polaino Navarrete (Catedrático de la Universidad de Sevilla)

VOCALESCarlos García Valdés (Catedrático de la Universidad de Alcalá)

Ángel Sanz Morán (Catedrático de la Universidad de Valladolid)

Manuel Cancio Meliá (Catedrático de la Universidad Autónoma de Madrid)

Carmen Gómez Rivero (Catedrática de la Universidad de Sevilla)

Carlos Pérez del Valle (Catedrático de la Universidad San Pablo CEU de Madrid)

Miguel Olmedo Cardenete (Catedrático de la Universidad de Granada)

Esteban Mestre Delgado (Catedrático de la Universidad de Alcalá)

Fernando Miró Llinares (Catedrático de la Universidad Miguel Hernández de Elche)

Myriam Herrera Moreno (Profesora Titular de la Universidad de Sevilla)

Carlos Aránguez Sánchez (Profesor Titular de la Universidad de Granada)

SECRETARIOMiguel Polaino-Orts (Profesor Titular acred. de la Universidad de Sevilla)

SECRETARIA ADJUNTALorena Varela (Investigadora posdoctoral en la Universidad del Sarre, Alemania)

1. El delito de fraude del funcionario público. Andrés Benavides Schiller, 2016

2. En los límites de la exclusión de la responsabilidad penal. El caso «Jakob von Metzler» y el empleo de la tortura en el Estado de Derecho. Miguel Ángel Cano Paños, 2017

3. Dopaje deportivo. Análisis jurídico-penal y estrategias de prevención. Silvia Irene Verdugo Guzmán, 2017

�

4. El delito de asesinato. Análisis de la L.O. 1/2015 de 30 de marzo, de Reforma del Código Penal. Juan Antonio Martos Núñez, 2017

5. Estudio jurisprudencial de los trastornos neuróticos y del control de los impulsos. Salud de Aguilar Gualda, 2017

6. Individualización de la responsabilidad penal por la actividad empresarial en EE.UU. ¿Un modelo para el Derecho penal español? Elena B. Fernández Castejón, 2017

7. Las sectas en Derecho penal. Estudio dogmático de los delitos sectarios. Carlos Bardavío Antón, 2018

Documents

Individualización de la responsabilidad penal por la ...libreriabosch.com/media/public/doc/FernandezCastejon_Resumen... · de que en EE.UU. el sistema de responsabilidad penal de