INFORMACION y DEBATE

L. Ferrajoli, Para Letizia Gianformaggio. C. Courtis, Dis-capacidad e inclusión social. 1.J. Subijana Zunzunegui, Elprincipio de protección de las víctimas. E. Blay, La pena detrabajo en beneficio de la comunidad. M. A. Barrere Un-zueta, De la acción positiva a la 'discriminación positiva'.C. López Keller, La independencia del poder judicial.A. Jorge Barreiro, La reforma de la prisión provisional.J. Fernández Nieto, Sobre la constitucionalidad de la Leyde Extranjería. P.Andrés Ibáñez, Proceso penal: ¿qué cla-se de publicidad? A. Narváez Rodríguez, La prueba delADN. J. M. García Moreno, El juicio penal con Jurado enInglaterra y Gales (11).G. Pérez López, Las microfinanzas.

51 noviembre/2004

En este número: Andrés Ibáñez, Perfecto, magistrado, Sala Segunda del Tribunal Supremo.Barrére Unzueta, María Angeles, profesora de Filosofía del Derecho,Universidad del País Vasco.Blay, Ester, becaria de investigación, Universidad Autónoma de Barcelona.Courtis, Christian, Universidad de Buenos Aires.Fernández Nieto, Josefa, doctorado en Derecho Constitucional, UniversidadNacional a Distancia.Ferrajoli, luigi, catedrático de Filosofía del Derecho, Universidad de Roma 111.García Moreno, José Miguel, magistrado, Audiencia Provincial de Soria.Jorge Barreiro, Alberto, magistrado, Audiencia Provincial, Madrid.lópez Keller, Carlos, magistrado, Tribunal Superior de Justicia de Galicia.Narváez Rodríguez, Antonio, fiscal, Fiscalía del Tribunal Constitucional.Pérez lópez, Gema, jurista, Planet Finance, México.Subijana Zunzunegui, Ignacio José, magistrado, Audiencia Provincialde GuipÚzcoa.

Jueces para la Democracia. Información y Debatepublicación cuatrimestral de Jueces para la Democracia

Consejo de Redacción: Perfecto ANDRES IBAÑEZ (coordinador), Teresa CONDE PUMPIDO TOURON,Jesús FERNANDEZ ENTRAlGO, Alberto JORGE BARREIRO y Angel JUANES PECES. Secretario deRedacción: José Rivas Esteban.

Correspondencia: Jueces para la Democracia, calle Núñez de Morgado. 3, 4º B. 28036 MADRID.E-mail: info@juecesdemocracia.es Htppllwww.juecesdemocracia.esSuscripciones EDISA. el Torrelaguna, 60. 28043 MADRID.

Precio de este número: 7,5 € (IVA INCLUIDO)

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INDICE

Pág.

Debate

- Para Letizia Gianformaggio, Luigi Ferrajoli 3- Discapacidad e inclusión social: retos teóricos y desafíos prácticos. Algunos comentarios a par-

tir de la Ley 51/2003, Christian Courtis 7- El principio de protección de las víctimas en el marco jurídico penal material y procesal, Igna-

cio José Subijana Zunzunegui 15- Una apuesta paradójica: modificaciones introducidas en la regulación de la pena de trabajo en

beneficio de la comunidad por la LO 15/2003, de modificación del Código Penal, Ester Blay ... 19- De la acción positiva a la 'discriminación positiva' en el proceso legislativo español, María An-

geles Barrere Unzueta 26- La independencia del Poder Judicial: un viaje de ida y vuelta, Carlos López Keller 34

Estudios

- La reforma de la prisión provisional (Leyes Orgánicas 13 y 15 de 2003) y la doctrina del Tribu-nal Constitucional (1),Alberto Jorge Barreiro 37

- Sobre la constitucionalidad de la Ley de Extranjería: los derechos a la reagrupación familiar, a laintimidad ya la tutela judicial efectiva de los extranjeros en España, Josefa Fernández Nieto 50

Teoría/práctica de la jurisdicción

Proceso penal: ¿qué clase de publicidad y para qué?, Perfecto Andrés Ibáñez 63La prueba del ADN: su nueva normativa procesal, Antonio Narváez Rodríguez 72

Internacional

- El juicio penal con jurado en Inglaterra y Gales (11),José Miguel García Moreno 81- Las microfinanzas: servirse del mercado para combatir la probreza que él mismo produce, Ge-

ma Pérez López 93

Apuntes

- Tres quintos 101- Existencias e inexistencias 101- ¿Jura o jura'? 101- Indultos e insidias 102- Drogas: vuelta (aún más) atrás 102

JUECES PARA LA DEMOCRACIADICIEMBRE 2004

DEBATE

Para Letizia Gianformaggio*Luigi FERRAJOLl

1. Es muy triste para mí recordar la prematuradesaparición de Letizia Gianformaggio: una figuralímpida de estudiosa, ejemplar por el rigor científico,la inteligencia crítica y la tensión moral, sobre cuyasrelevantes aportaciones a la filosofía jurídica habráque reflexionar largamente.

Conocí a Letizia hace casi 40 años, en el lejano1966. Letizia apenas acababa de obtener la licen-ciatura en Perugia, y yo había sido invitado porUberto Scarpelli, su maestro, a hablar en un semi-nario perugino sobre la "interpretación operativa",expresión utilizada por mí para designar la interpre-tación judicial de la ley en el acto de su aplicación alhecho enjuiciado, por oposición a la "interpretacióndoctrinal". En sustancia, se trataba de un clásicotema de teoría de la argumentación, es decir, deltipo de razonamiento que fue uno de los interesescentrales de la reflexión de Letizia. Recuerdo laintensa discusión que siguió y la impresión que ellame produjo, con sus intervenciones lúcidas y agu-das, precisamente en materia de argumentación dela interpretación. Impresión y admiración, no sólopor la inteligencia de la jovencísima estudiosa, sinopor el singular contraste entre su timidez y la clari-dad y firmeza de sus argumentos.

2. La argumentación y la justificación han sidosiempre, desde el comienzo, uno de los temas cen-trales, quizá el más importante y constante, de lareflexión filosófica de Letizia Gianformaggio.Comenzando por su primer libro, GIi argomenti diPere/man: dalla neutra/ita dello scienciato al/'impar-zia/ita de/ giudice, publicado en 1973 en la colecciónde la editorial Comunita, "Diritto e cultura moderna",dirigida por Renato Treves y Uberto Scarpelli. En losaños 60 el pensamiento de Perelman había hecho eItalia una gran fortuna, gracias entre otras cosas a lapublicación, con prólogo de Norberto Bobbio, de latraducción italiana de su Trattato della argomenta-zione, escrito en 1958 con Lucie Olbrechts- Tyteca.En su libro, Letizia Gianformaggio analiza todas lasimportantes contribuciones de Perelman a la episte-mología del derecho y a la lógica del razonamientojurídico: la superación, que él promovió, del radica-lismo del primer positivismo lógico, según el cual nohabría alternativa al razonamiento lógico-deductivoy al empírico-inductivo que no fuera la caída en lo

• Palabras en homenaje de Letizia Gianformaggio, con ocasiónde su fallecimiento, producido el pasado verano. Traducción dePerfecto Andrés Ibáñez.

irracional; su descubrimiento, o mejor redescubri-miento, de la vieja tradición retórica y por ello de laargumentación como tertium genus, junto a la lógicadeductiva y a la lógica inductiva, del razonamiento,sobre todo del razonamiento práctico -sea jurídico,moral o político- fundado, más que en deduccio-nes y experimentaciones, en "buenas razones"; susaportaciones, en fin, a la teoría de la prueba y a lade la interpretación.

Pero el interés y la originalidad de aquel primerlibro de Letizia residen principalmente en las críticaspenetrantes que dirige a la filosofía subyacente a la"nueva retórica" perelmaniana. Es una crítica queincide en el corazón del argumento que Perelmanconsidera "esencial en la argumentación": el quellama, en su Tratado, "argumento pragmático" y quedefine como el "que permite valorar una acción o unresultado en función de sus consecuencias favora-bles o desfavorables"1. Un criterio, añade Perelman,que vale no sólo como criterio de valoración de lasconductas, sino que permite "también" -son suspalabras- "y es entonces lo que parece más intere-sante desde el punto de vista filosófico, considerarlas buenas consecuencias de una tesis como laprueba de su veracidad"2.

El sustrato ideológico de la filosofía de Perelman,sacado a la luz por Letizia Gianformaggio, está eneste cortocircuito entre buenas consecuencias prác-ticas y verdad, y entre malas consecuencias prácti-cas y falsedad. Pues, ¿qué son estas "buenas" o"malas" consecuencias? ¿Cuál es el criterio quepermite valorarlas como buenas o malas? Es el cri-terio de la "imparcialidad", dice el autor, y el bancode pruebas es la adhesión que su aplicaciónencuentra en un ideal "auditorio universal". Peroentonces, argumenta Letizia, aplicando a las tesisde Perelman los argumentos perelmanianos, son"buenas", para Perelman, las tesis y las consecuen-cias que no generan disenso en este ideal auditoriouniversal: las que aceptan y aplican imparcialmentelas reglas consolidadas del orden constituido.Mientras que son "malas" las tesis y las consecuen-cias que provocan disenso y conflicto en estemismo auditorio. En otras palabras, las protestas,

1 C. Perelman, L. Olbrechts Tyteca, Trattato dell'argomentazio-neo La nuova retorica, (1958), trad. italiana de C. Schick y M.Mayer, Einaudi, Torino, 1966, pág. 280. [Hay traducción españo-la, Tratado de la argumentación. La nueva retórica, de J. SevillaMuñoz, Gredos, Madrid, 1989]. El pasaje se encuentra citado ycriticado por L. Gianformaggio, Gli argomenti di Perelman: dallaneutralita dello scienciato all'imparzialita del giudice, Edicioni diComuninta, Milano, 1973, págs. 197-198.

2 C. Perelman, L. Olbrechts-Tyteca, op. cit., pág. 282.

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descalificadas por Perelman como "violencia", de"quien contesta las reglas" y "las quiere cambiar", y"pone en cuestión la estructura misma" del ordenque en ellas se expresa3• Así, pues, para Perelman,comenta Letizia, "la sociedad en que se vive es laque debe ser. El cambio, sólo el cambio está justifi-cado, y siempre y sólo sobre la base de valores pre-cedentemente admitidos"4. Es aquí donde reside loque Letizia llama "el conservadurismo militante" queestá detrás de la teoría de la argumentación dePerelman: un conservadurismo "ideológico", puestoque aparece presentado como teoría racional y nocomo opción política5.

3. De este modo, en su primera monografía,Letizia lleva a cabo una crítica incisiva y sin conce-siones, en tanto que planteada en el terreno episte-mológico, al que entonces era (y sigue siendo) unmonstruo sagrado, un clásico de nuestras discipli-nas. y bien, yo creo que este espíritu crítico, agudoy sin prejuicios, esta independencia de pensamientofrente a los lugares comunes, incluidos los acadé-micamente acreditados, han sido siempre un rasgoinconfundible de su personalidad de estudiosa. Loconfirma su segunda monografía, Diritto e felicita.La teoria del diritto in Helvetius, de 1979, en la queLetizia desmonta uno de los lugares comunes másconsolidados de la filosofía política: la famosa tesisde una suerte de implicación entre eudemonismo ytotalitarismo, entre concepción eudemonística yantiliberal del Estado, sostenida por Kant con elargumento de que el "principio de la felicidad" es tangenérico y "no determinado" como para cubrir cual-quier abus06, pero desarrollada como tesis filosófi-co-política por Jacob Talmon, a partir, sobre todo, dedeformaciones del pensamiento de Helvetius7•

Leticia muestra como esta tesis es totalmentearbitraria, al menos en el contexto del pensamientoilustrado del siglo XVIII. Pues, para Helvetius, lareferencia a la felicidad no es más que la referenciaa la fuente de legitimación externa de las institucio-nes políticas, identificada, precisamente, con la feli-cidad de los individuos de carne y hueso, es decir,con la satisfacción de sus necesidades e interesesmateriales, de sus derechos fundamentales, comodiríamos hoy. Lo que equivale, por tanto, a una con-

3 L. Gianformaggio. GIi argomenti, cit., pág. 226.4lbidem.5 Op. cit., pág. 227. Cfr. asimismo pág. 11.6 En el famoso escrito Sopra il detto comune: 'questo puo

essere giusto in teoria, ma non vale per la pratica' (1793), en 1.Kant, Scritti politici e di filosofia della storia e del diritto, trad. ita-liana de G. Solari y G. Vidari, Utet, Torino, 1965, [Trad. españolade M. Francisco Pérez López y R. Rodriguez Aramayo, En tornoal tópico: "Tal vez eso sea correcto en teoria, pero no sirve parala práctica", en Teoría y práctica, con estudio preliminar de R.Rodriguez Aramayo, Tecnos, Madrid, 1986] se lee: "Con todo esoresulta claro que el principio de la felicidad (propiamente incapazde constituirse en auténtico principio) también conduce al mal enDerecho político, tal y como lo hacia en la Moral, por óptima quesea la intención que se proponen sus defensores. El soberanoquiere hacer feliz al pueblo según su concepto, y se convierte endéspota. El pueblo no quiere renunciar a la general pretensiónhumana de ser feliz, y se vuelve rebelde" (pág. 44).

7 J. Talmon, Le origini della democrazía totalítaria (1952), trad.italiana de M. L. Izzo Agnetti, 11Mulino, Bologna, 1967, parte 1,cap. 11.[Hay trad. española de M. Cardenal Iracheta, Los oríge-nes de fa democracía totalitaria, Aguilar, México, 1956].

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cepción utilitarista y heteropoyética del derecho ydel Estado como instrumentos para fines que sonexternos a uno y otro y no como valores y finesintrínsecos a ellos mismos. Una concepción, pues,que es justamente lo opuesto a las concepcionesholísticas o ético-estatalistas y por ello virtualmentetotalitarias de Rousseau o de Hegel; que se sitúa enuna línea de plena continuidad con la tradición uti-litarista y liberal, de Hobbes a Locke, y viene inclusoa anticipar la dimensión sustancial y garantista delmoderno constitucionalismo.

4. Por desgracia no hay tiempo ni ésta es lasede para recorrer en su totalidad el itinerario inte-lectual de Letizia Gianformaggio. Por eso me limita-ré a subrayar que Letizia ha sido, esencialmente,una teórica del derecho. Además, de la originalidadde sus tesis críticas, hay otro aspecto común a susdos primeros libros, que es el planteamiento propiode la filosofía y de la teoría analítica del derecho. "Miinterés -escribe Letizia en la Introducción a suHelvétius- "responde a una motivación de ordenteórico y no histórico"8. Del mismo modo que en lareconstrucción del pensamiento de Perelman estu-vo interesada en el análisis de la teoría política yjurídica subyacente9, también en el ensayo sobreHelvétius prevaleció esencialmente el interés por lateoría política y jurídica y, principalmente, por lacuestión central de toda filosofía política democráti-ca: la legitimación no meramente formal, y menosaún auto-referencial, del derecho y de las institucio-nes, sino basada en la idoneidad de aquél y deéstas, en tanto que artificios e instrumentos, parasatisfacer los intereses -es decir la "felicidad"- delos ciudadanos. Es en este planteamiento donde, ami juicio, se revela la influencia de sus maestros,Norberto Bobbio y Uberto Scarpelli, en la obra deLetizia Giaformaggio. La enseñanza de Bobbio, porel uso teórico que él nos enseñó a hacer de las cate-gorías de los clásicos de la filosofía política, talescomo "libertad", "poder", "igualdad", "autoridad" ysimilares, utilizables, por su acreditada claridad,como elementos de teoría jurídica y política paraabordar los problemas teóricos de hoy. Y la ense-ñanza de Uberto Scarpelli, por la dimensión prag-mática de la teoría y de la filosofía del derecho queél siempre nos invitó a tener en cuenta, e incluso aexplicitar y asumir como banco de pruebas de una yotra.

Pero es más aún lo que Letizia heredó de ambosmaestros. También recibió de ellos los rasgos másfecundos y duraderos de la filosofía jurídica analíti-ca: la claridad del pensamiento, el valor de las dis-tinciones, el espíritu crítico, la inclinación a la duda,el rechazo, como ya he dicho, de los lugares comu-nes, la concepción laica, racional, anti-ideológica y ala vez civilmente comprometida de la cultura y de lapráctica jurídica. Estas características de su estilode vida y de pensamiento se reflejan en todos losescritos de Letizia, en cuyo examen no puedo dete-

B L. Gianformaggio, Dirítto e felícítá. La teoría del diritto inHelvetius, Edizioni di Comunitá, Milano, 1979, pál;l. 16.

9 L. Giaformaggio, Gli argomenti di Perelman, CIt.. págs. 12-13.

nerme. Desde los múltiples trabajos sobre la justifi-cación, muchos de ellos recogidos en el volumenStudi sulla giustificazione giuridica, publicado porGiapicchelli, a los diversos estudios sobre Kelsen ylos dedicados a la analogía y a la lógica del pensa-miento jurídico.

Hay, además, tres ensayos, escritos en los últimosaños de su vida, que quiero recordar. Tres ensayosque aconsejo releer, de los que personalmente heaprendido mucho, y en los que se manifiesta esenexo entre planteamiento teórico, uso teórico de losclásicos y compromiso civil sobre temas de actuali-dad, al que acabo de referirme. Estoy hablando delartículo La guerra come negazione del diritto, de1992; el ensayo Kelsen e iI presidenzialismo, de1995 y el titulado Eguaglianza e differenza: son overamente incompatibili?, de 19931°.

5. El primero de estos trabajos, publicado a raízde la primera guerra del Golfo, es bellísimo, y megustaría que fuera de nuevo publicado, no sólo pararendir homenaje a Letizia, sino por su extremaactualidad. Es un ensayo en el que Letizia, teóricade la argumentación, discurre con rigor extraordina-rio, de la manera más lúcida e inobjetable, sobre laantinomia entre guerra y derecho, guerra y moral,guerra y política, en síntesis, entre guerra y razónpráctica. "La guerra" -escribe Letizia, antes dedesarrollar un extenso y riguroso análisis técnico-jurídico sobre la ilegitimidad de esa primera guerrade Occidente, a la luz de la Constitución italiana yde la Carta de la ONU- "es la negación de la moral,porque es la negación de la razón, porque es un malinfligido a quien carece de razones para sufrirlo" por"individuos que no tienen ninguna razón para de-searlo" salvo el hecho de que "les ha sido ordena-do ... La guerra es la negación de la política porque ...sólo puede generar o incrementar el odio, agravan-do tremendamente, en lugar de resolver, los proble-mas de cuya solución era sedicente instrumento" yporque "la guerra de hoy puede no acabar nunca ...o bien acabar con el aniquilamiento de uno de loscontendientes, que significa, como tantas veces seha dicho y escrito, el aniquilamiento de ambas par-tes"11. La guerra, en fin -y aquí Letizia retama lasclásicas tesis de Hobbes, Kant, y luego de Kelsen yBobbio- es la negación de la "esencia del dere-cho"12, que es precisamente instrumento de paz,técnica de solución no violenta de los conflictos, leydel más débil como alternativa a la ley del más fuer-te, monopolio y minimización de la fuerza en el esta-do civil como alternativa al bellum omnium, propiode la sociedad salvaje sin derecho.

El segundo ensayo, escrito en la época del debateitaliano sobre las propuestas de reforma del sistemapolítico en sentido presidencial, recupera la conoci-

10 L. Gianformaggio, La guerra come negazione del diritto, en"Democrazia e diritto", 1992, 1,págs. 271-298; Id, Kelsen e il pre-sidenzialismo, en "Teoria politica", XI, 1995, nº 1, págs. 45-72; Id,Eguaglianza e differenza: sono veramente incompatibili?, en G.Bonacchi, A Groppi, 11dilemma della cittadinanza. Diritti e doveridelle donne, Laterza, Roma.-Bari, 1993, págs. 214-240.

11 L. Gianformaggio, La guerra, cit., págs. 271-272.12 O. cit., pág. 272.

da polémica entre Kelsen y Schmitt en los años 30.Letizia defiende con fuerza la tesis kelsenianasegún la cual la representatividad de un órganomonocrático como el Presidente elegido por el pue-blo es no sólo una "ficción", como cualquier formade representación política, incluida la parlamenta-ria13, sino también una mistificación, puesto que unórgano monocrático, por su misma naturaleza, nopuede representar la pluralidad de intereses en con-flicto que dividen a la sociedad, y menos aún expre-sar la voluntad popular, que no existe como volun-tad unitaria14, a menos que se conciba el pueblocomo una entidad orgánica, como un cuerpo unita-rio, precisamente, según la concepción tendencial-mente totalitaria de Carl Schmitt. Pero Letizia radi-caliza la tesis de Kelsen, que, a mi juicio, mereceser tenida siempre presente: "El ideal de democra-cia envuelve la ausencia de dirigentes. De las entra-ñas de su espíritu provienen las palabras que Platónpone en boca de Sócrates en su Estado (111,9), alpreguntarle cómo se trataría a un hombre de cuali-dades excelsas, a un genio en un Estado ideal: 'Leveneraríamos como a un ser divino, maravilloso ydigno de ser amado; pero, después de haberleadvertido que en nuestro Estado no existía ni podíaexistir un hombre así, ungiéndole con óleo y ador-nándole con una corona de flores, le acompañaría-mos a la frontera'''15.

Finalmente, el ensayo sobre la igualdad y la dife-rencia femenina. Es uno de los muchos dedicadospor Letizia a la igualdad, pero cuyo interés está en elhecho de haber afrontado el tema con referencia aesa diferencia específica que es la diferencia desexo. Como se sabe, Leticia ha sido un ilustre expo-nente del feminismo teórico y filosófico. Pero, a dife-rencia de otras filósofas -en particular, de las expo-nentes de llamado "pensamiento de la diferencia"-nunca contrapuso igualdad y diferencia. Al contrario,a través de un ejemplar ejercicio de análisis dellen-guaje, mostró que la cuestión de la relación entreigualdad y diferencias es en gran parte una cuestiónde palabras, que depende de las diversas posicio-nes y contraposiciones, de los diversos significadosque pueden ser y de hecho han sido asociadostanto a "igualdad" como a "diferencia". Letizia mues-tra como la igualdad no sólo no es incompatible conlas diferencias, sino que las supone, puesto queconsiste en la convencional atribución a las mismasde igual valor en sentido prescriptivo. Si embargo,añade, el llamado "pensamiento de la diferencia" hatenido, precisamente, el mérito de reivindicar esteigual valor, es decir, el valor de la diferencia femeni-

13 H. Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Stato (1945),trad. italiana de S. Cotta y G. Treves, Edizioni di comunitá,Milano, 1959, págs. 294-296. [Hay trad. española, de E.GarcíaMaynez, Teoría general del derecho y del Estado, UNAM,México, 1979].

14 H. Kelsen H. Kelsen, Chi debe essere il custode della costi-tuzione? (1931), trad. italiana de G. Geraci, en Id. La giustiziacostituzionale, Milano, Giuffre, 1981, págs. 275-276. [Hay trad.española, de R. J. Brie, con supervisión de E. Bulygin, ¿Quiéndebe ser el defensor de la Constitución?, Tecnos, Madrid, 1995].

15 H. Kelsen, Essenza e valore della democrazia (1929), cap.VIII, trad. italiana de G. Melloni, en Id. La democrazia, 1IMulino,Bologna, 1981, pág. 120. [Hay trad. española, Esencia y valor dela democracia, de R. Luengo Tapia y L. Legaz Lacambra, Labor,Barcelona, 1934].

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na, frente a las concepciones corrientes de la igual-dad que habitualmente ignoran, y, por tanto, ocul-tan, la infravaloración, la opresión y la discrimina-ción de las que, de hecho, aquélla ha sido y siguesiendo objeto.

6. Creo que es necesario volver a ocuparse detodas estas aportaciones de Letizia. Ahora quieroconcluir recordando un rasgo específico de su per-sonalidad intelectual y moral. Me refiero a su intole-rancia frente a cualquier forma de ostentación aca-démica, frente a la vanidad y la vanagloria tanfrecuentes entre los intelectuales: una suerte demodestia metodológica, en la que se expresaba laconciencia de los límites, de la relatividad y la provi-sionalidad de nuestro trabajo. De aquí su actitud dedesencanto, irónico y autoirónico, ante nuestrasinvestigaciones y construcciones teóricas, acompa-ñada, no obstante, de un alto sentido, intransigentey severo de los propios deberes, sobre todo en rela-ción con los estudiantes. Siempre recordaré la sere-

nidad y la limpieza de ánimo e intelecto de Letizia, laagudeza y la inteligencia de sus críticas, aún máspenetrantes y desarmantes por la claridad y senci-llez de su exposición. Y, ya en los últimos años desu vida, el compromiso discreto y militante con lacausa de los inmigrantes, a través de la implicaciónen las organizaciones de voluntariado.

Esta serenidad y presencia de ánimo se manifes-taron de la forma más admirable en la actitud, lúci-damente laica, de Letizia frente a la muerte. Sabíaperfectamente, desde muchos meses antes, que nohabía esperanza de supervivencia. Pero ninguno delos que estuvimos cerca de ella le oímos una lamen-tación. Incluso en los últimos días -la vi por últimavez pocas fechas antes del fin, en el hospital, enFlorencia- mantuvo un extraordinario coraje, preo-cupándose más por nuestro dolor que de su propiasuerte. No será posible llenar el vacío de afectos, yno sólo de pensamiento, dejado por esta muerteprematura. Nos queda el ejemplo de una vida rica,límpida y generosa y un legado intelectual todavíaen gran parte por repensar y valorizar.

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Autores:José Luis Gareía Gil ~nspectordeHaciendadelEslado)Feo. Javier Gareía Gil (Magistrado)

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Discapacidad e inclusión social:retos teóricos y desafíos prácticos.

Algunos comentarios a partir de la Ley 51/2003Christian COURTIS

l. Durante siglos, las personas con discapacidadhan sido segregadas, excluidas y postergadas. Ladiscapacidad ha constituido en el pasado -y enalguna medida sigue constituyendo- motivo para lanegación de la titularidad de derechos -patrimonia-les, personales, políticos- o bien de su ejercici01•

La exclusión y la ignorancia se han retroalimentadoen un círculo vicioso: la tendencia a vincular a laspersonas con discapacidad con estereotipos negati-vos revierte en el reforzamiento de su exclusión.

Desde hace algo más de dos décadas, el reclamode igualdad de oportunidades por parte de las orga-nizaciones de personas con discapacidad hacomenzado a modificar ese panorama. Este recla-mo se ha reflejado en una serie de documentosinternacionales, destinados a inspirar políticas públi-cas en materia de discapacidad. Documentos talescomo el Plan de Acción Mundial para las Personascon Discapacidad (1982), las Normas Uniformespara la Equiparación de Oportunidades de lasPersonas con Discapacidad (1993) y la ConvenciónAmericana para la Eliminación de Todas las Formasde Discriminación contra las Personas conDiscapacidad (1999) han significado un cambio deparadigma en la manera de concebir la discapaci-dad, de justificar la asignación de derechos y dediseñar políticas públicas en la materia. En la actua-lidad se desarrolla en el ámbito de las NacionesUnidas un proceso de discusión sobre la potencialadopción de una convención universal sobre losderechos de las personas con discapacidad2• En elámbito de la Unión Europea3 y del Consejo deEuropa4 se han producido también algunos avancesal respecto. En este contexto, España ha aprobadouna nueva ley en la materia, la Ley 51/2003, de 2 dediciembre, de Igualdad de Oportunidades, NoDiscriminación y Accesibilidad Universal de lasPersonas con Discapacidad, complementaria de lallamada Ley de Integración Social de losMinusválidos (L1SMI), de 1982. Dedicaré algunaspáginas a presentar el marco conceptual en el quese producen esos cambios, y a efectuar algunoscomentarios preliminares sobre la reciente ley.

1 v., por ejemplo, Paul K. Longmore y Lauri Umanksy (eds.),The New Disability History. American Perspectives, New YorkUniversity Press, Nueva York, 2001.

2 V. Resolución de la Asamblea General 56/168 de 19 dediciembre de 2001. La evolución del proceso puede seguirse enhttp://www.un.org/esa/socdev/enable/rights/adhoccom.htm

3 V., entre otros, Carta de Derechos Fundamentales de laUnión Europea, articulos 21y 25; Declaración núm. 22, adoptadapor la Conferencia Intergubernamental; Decisión del Consejo de27 de noviembre de 2000; Directiva 2000/78 del Consejo, de 27de noviembre de 2000.

4 V., por ejemplo, la Recomendación (92) 6 adoptada por elComité de Ministros el 9 de abril de 1992.

11. Si se intentara consignar en pocas palabrasen qué consiste este cambio de paradigma, creoque podría resumirse en los siguientes aspectos.Por siglos, la discapacidad se concibió a partir dedos ideas: una, que la discapacidad es una caracte-rística individual, y dos, que la discapacidad signifi-ca una desviación negativa -física o psíquica-con respecto a un estándar o canon de "normali-dad".

La novedad -a veces denominada "modelosocial de la discapacidad"- consiste en ver a la dis-capacidad no como una característica individual,sino como el producto de la interacción entre, por unlado, cuerpos y mentes humanas que difieren de la"normalidad" estadística y, por otro, la manera enque se ha configurado el acceso a instituciones ybienes sociales -tales como la comunicación, elespacio físico, el trabajo, la educación, la cultura, elocio, las relaciones íntimas5. El "modelo social de ladiscapacidad" parte de la constatación de que estaconfiguración no es neutra: está sesgada en favorde los parámetros físicos y psíquicos de quienesconstituyen el estereotipo cultural mente dominanteen nuestras sociedades -joven, robusto/a, alto/a,rápido/a, atlético/a, vidente. Por ejemplo, al situaruna oficina gubernamental en un tercer piso sinascensor se asume -a veces inconscientemente-que todo usuario está en condiciones de subir lasescaleras. Al consagrar como método único de vota-ción la elección entre boletas impresas en un cuartooscuro al que se ingresa individualmente, se asumeque todo votante puede leer las boletas. Los ejem-plos podrían multiplicarse.

El efecto de este encuentro, de la imposición deciertas pautas de configuración social a personasque no cuadran con el estereotipo presupuesto es,justamente, la creación de barreras y limitaciones ala participación -en otras palabras, la exclusión. Demodo que, más que como una característica indivi-dual, la discapacidad debe ser entendida en térmi-nos relacionales: un mismo cuerpo "diferente"puede ser visto como portador de discapacidad enun entorno hostil; sin embargo, eliminadas las barre-ras que limitan una actividad, la supuesta discapaci-dad se disuelve. La imposibilidad de realizar trámi-tes administrativos en la oficina situada en el tercerpiso se supera colocando ascensores, o trasladan-do la oficina a la planta baja. La imposibilidad devotar para una persona ciega se supera proveyendo

5 V. Anita Silvers, "Formal Justice", en Anita Silvers, DavidWasserman y Mary B. Mahowald, Disabi/ity, Difference,Discrimination. Perspectives on Justice in Bioethics and Pub/icPo/icy, Rowman & Littlefield, Lanham, Maryland, 1998, págs.59-85.

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boletas en braille o permitiendo al votante ciego seracompañado por un asistente.

De acuerdo con esta concepción, por ende, la dis-capacidad no es un rasgo individual, sino que es engran medida efecto de un entorno hostil al desarro-llo de las capacidades de un número considerablede seres humanos -alrededor del 10 por ciento dela población mundial, es decir, unos 600 millones depersonas, de acuerdo con datos estimativos de laOrganización Mundial de la Salud.

111. Aceptado este modo de ver la cuestión,varios prejuicios necesitan ser revisados urgente-mente. El primero es la tendencia a definir la disca-pacidad en términos de la dictomía salud/enferme-dad. La concepción tradicional de la discapacidadempleaba un esquema de análisis similar al de lamedicina -de allí su denominación de "modelomédico de la discapacidad". Como dije antes, estamirada parte de la consideración de la "normalidad"estadística como característica deseable y de lo quese aparta de esa "normalidad" como desviado opatológico. Aplicado a la discapacidad, ese punto devista relaciona la "normalidad" estadística con lasalud y la discapacidad con la enfermedad. De allíse desprende también el tipo de intervención que hacaracterizado tradicionalmente el trato con las per-sonas con discapacidad: la asociación de la disca-pacidad con problemas médicos, y la aproximación"rehabilitadora", reflejo de la noción médica de"curación". Los efectos de esta aproximación hansido múltiples: la orientación de las políticas públi-cas dirigidas hacia las personas con discapacidadha puesto tradicionalmente énfasis en la provisiónde servicios de salud, en la hospitalización o insti-tucionalización, o bien en la rehabilitación física. Lasdeficiencias de ese enfoque son también múltiples.En primer lugar, el empleo de valoraciones teleológi-cas sobre lo que no es más que un fenómeno esta-dístico es conceptual mente erróneo. La utilizaciónde la imagen salud/enfermedad proyecta una valo-ración peyorativa sobre la discapacidad -y porende, sobre las personas con discapacidad-, con-siderándola un estado "desviado", merecedor de"reparación". Con ello, se está infiriendo un juiciovalorativo de una simple realidad estadística.

Por otro lado, la aplicación de la dicotomíasalud/enfermedad y la de la idea de "curación" a ladiscapacidad se enfrenta con evidentes problemasfácticos: la discapacidad es en muchos casos lacondición permanente de una persona, que noadmite "reparación" alguna. La noción de rehabilita-ción supone la existencia previa de una "habilidad":salvo en los casos de discapacidad adquirida, en elresto de las discapacidades no hay nada que "reha-bilitar" porque la discapacidad ha sido la condiciónpermanente de la persona desde su nacimiento.

Por último, el empleo de nociones médicas sobrela discapacidad pone excesivo énfasis en la supues-ta "desviación" individual con respecto a los pará-metros de "normalidad" estadística, perdiendo devista así la confluencia de barreras sociales quegeneran o agravan la discapacidad.

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La discapacidad no es más que un reflejo de ~l~u-nas de las diferencias físicas y psíquicas que dIstIn-guen a los seres humanos -del mismo modo en elque nos distinguen el género, la edad, el idioma, elcolor de la piel o la orientación sexual. En lugar dever la discapacidad como "desviación", el desarrollode una sociedad inclusiva requiere entender la dis-capacidad en términos de diversidad: una sociedadpluralista se caracteriza por evitar la uniformidad for-zada, y comprender y valorar las diferencias.

Una segunda tendencia que requiere completarevisión es la de encasillar a la persona con disca-pacidad exclusivamente a partir de las limitacionespara realizar alguna actividad específica relaciona-das con su diferencia física o psíquica y -porende- suponer que está imposibilitada de realizaractividad alguna -lo que equivale a ligar discapaci-dad con inutilidad.

Doble error: por un lado, definir a una personasólo por lo que no puede o tiene limitaciones parahacer supondría extender el rótulo de inútil o inservi-ble a la humanidad entera. Prácticamente todo serhumano tiene limitaciones para desarrollar algunasactividades: cantar, realizar cálculos matemáticos,orientarse en un lugar desconocido, correr, practicardeportes, bailar, retener datos, recitar poesía, coci-nar, realizar manualidades. Para la mayoría de laspersonas, el dato de sus limitaciones relativas a larealización de ciertas actividades es irrelevante. Laspersonas con discapacidad, sin embargo, han sufri-do históricamente una rotulación que pone énfasisen las actividades en las que tienen limitaciones, enlugar de resaltar las actividades que sí puedendesarrollar sin dificultades.

Por otro lado, parte de la imposibilidad de llevar acabo una serie de actividades, se debe justamente-en gran medida- a la existencia de barreras ylimitaciones impuestas por el entorno. La imposibili-dad de acceder a espacios físicos, la preeminenciade modos de comunicación que dejan fuera a per-sonas con discapacidades sensoriales, el diseñoexcluyente del entorno laboral -todos estos facto-res generan imposibilidad de participar y desarrollarlas habilidades personales, mucho más que las dife-rencias físicas o mentales.

Cabe cuestionar aún la idea de que existenmodos "correctos" de realizar ciertas actividades:dicha "corrección" constituye, nuevamente, unareferencia a un cierto parámetro de "normalidad",basado sobre la manera en la que la mayoría esta-dística de la población hace las cosas. Esta obser-vación impone cautela al menos en dos sentidos.En primer término, requiere reflexionar críticamentelas prácticas que consideramos "normales": bajo la"normalización" de una práctica puede esconderseen realidad la imposición de un parámetro a perso-nas que, simplemente, las llevan a cabo de otromod06. Un ejemplo interesante lo ofrece el descubri-

6 Cfr., por ejemplo, los trabajos .incluidos en Colin Barnes, MikeOIiver y Len Barton (eds.), Dlsablltty Studles Today, Polttx Press,Oxford, 2002; Lennard J. Davis, Enforcmg Normalcy: Dlsab1l1ty,Deafness and the Body, Verso, Londres, 1995; Thomas M. SkrtlC,"La crisis en el conocimiento de la educación especial: una pers-pectiva sobre la perspectiva", en Barry M. Frankltn (comp.),

miento de que varias de las denominadas discapaci-dades de desarrollo o de aprendizaje, como la disle-xia, no son en realidad discapacidades intelec-tuales, sino particularidades temporales en lasposibilidades de expresión -especialmente en laexpresión escrita. Los malos resultados en ciertosexámenes se debían, por ende, no a la falta de habi-lidades intelectuales, sino a distintas necesidadestemporales de expresión: alumnos con supuestasdiscapacidades intelectuales han obtenido excelen-tes resultados con la simple modificación consisten-te en extender el tiempo del examen. Esto significaque el parámetro de duración temporal elegido paraexaminar a todos alumnos escondía un sesgo afavor de una forma estadísticamente mayoritaria depercibir el tiempo y de expresarse dentro de esemarco -y no a que los alumnos con supuestas dis-capacidades de desarrollo fueran menos compe-tentes para resolver el examen 7.

En segundo término, el carácter no necesario-ymás bien contingente- de estos "parámetros denormalidad" puede percibirse simplemente si setoman en consideración los efectos de la tecnologíasobre la capacidad de realizar actividades huma-nas. No existe definición "natural" acerca de cómodesarrollar actividades: desde que el hombre sesirve de la tecnología, los modos de realizar accio-nes humanas tales como las de comunicarse, tras-ladarse o producir bienes, se modifican en la medi-da en que se modifica la tecnología y se extiende elacceso a ella. Lo dicho es obviamente aplicable a ladiscapacidad: la evolución tecnológica y la investi-gación aplicada han permitido la superación de limi-taciones en la actividad: piénsese en el subtituladode programas televisivos, en la evolución de lassillas de rueda, en el desarrollo de programas devoz que permiten el uso de computadoras a las per-sonas ciegas, etcétera.

No es casual que el intento de "naturalizar" pará-metros contingentes de "normalidad" y la insistenciaen clasificar a los seres humanos a partir de su con-formidad o no con esos parámetros sea la base detodas las discriminaciones. La distinción entre"nosotros" y los "otros", basada sobre estos paráme-tros -y sobre la correlativa desvalorización de los"otros"- es la base del racismo (en el que la "nor-malidad" se define en términos étnicos o raciales),del sexismo (en el que la "normalidad" se define entérminos de género), de la homofobia (en la que la"normalidad" se define en términos de orientaciónsexual), de la xenofobia (en la que la "normalidad"se define en términos de nacionalidad") y del fana-tismo religioso (en el que la "normalidad" se defineen términos religiosos). Por ello, la lucha por la erra-dicación de barreras sociales que excluyen a laspersonas con discapacidad tiene, como veremos,mucho en común con la lucha contra toda forma dediscriminaciónB•

Interpretación de la discapacidad. Teoría e historia de la educa-ción especial, Pomares-Corredor, Barcelona, 1996, págs. 35-72.

7 V, al respecto, Chris Singleton (director), Dyslexia in HigherEducation: Policy, Provision and Practise. Report of the NationalWorking Party on Dyslexia in Higher Education, University 01 Hull,Hull,1999.

B Clr., en el mismo sentido, las palabras de Luigi Ferrajoli:

IV. Esta renovada conceptualización de la disca-pacidad tiene trascendentes proyecciones sobre laspolíticas públicas que el Estado debe adoptar en lamateria. Varios de los instrumentos internacionalesmencionados --como las Normas Uniformes deNaciones Unidas, y la Convención lnteramericanapara la Eliminación de Todas las Formas deDiscriminación contra las Personas con Disca-pacidad- proyectan concretamente algunas conse-cuencias de este cambio de enfoque: se trata deidentificar el tipo de medidas a adoptar para trans-formar una sociedad excluyente en una sociedadinclusiva9.

Las políticas tradicionales destinadas a la disca-pacidad han abrevado exageradamente en una con-cepción médica o -aún peor- en inspiracionescaritativas: se pensaba a las personas con discapa-cidad como personas débiles y merecedoras decaridad, y por ende, como meras destinatarias deayudas o dádivas por su desgracia personal. Estetipo de política no hace otra cosa que reforzar elestereotipo de la persona con discapacidad comopersona dependiente e incapaz de realizar actividadalguna, exagerando la "individualización" de la dis-capacidad y olvidando, por ende, el peso de los fac-tores sociales.

Una política destinada a la inclusión de las perso-nas con discapacidad en todas las esferas de lavida social debe poner énfasis en la eliminación deprohibiciones legales, estereotipos sociales y barre-ras físicas y comunicacionales socialmente crea-das, que impiden a las personas con discapacidadllevar adelante de la manera más plena su potencialy autonomía en todos esos ámbitos.

Esto supone varios factores: desde el punto devista procedimental, la propia participación de laspersonas con discapacidad, representadas por susorganizaciones, en el diseño y en la fiscalización dela correspondiente política públicalO. Nadie mejorque las propias personas con discapacidad paraseñalar sus necesidades y reivindicaciones.

Desde el punto de vista sustantivo, se requiereuna observación siempre crítica del status qua, y lavoluntad política de modificarlo a partir de la imposi-

"Siempre, en la historia, toda conquista de derechos, todo pro-greso de la igualdad y de las garantías de la persona, ha sidodeterminada por el desvelamiento de una discriminación o deuna opresión de sujetos débiles o distintos, que se tornó en cier-to punto intolerable: la persecución de los herejes y la lucha porla libertad de conciencia al inicio de la edad moderna, más tardela de los disidentes políticos y las batallas por la libertad de pren-sa y opinión; más tarde la explotación del trabajo obrero y lasluchas sociales por los derechos del trabajador; más tarde, aún,la opresión y la discriminación contra las mujeres y las batallaspor su emancipación y liberación. Siempre, en un determinadomomento, el velo de la "normalidad" que ocultaba las opresionesde los sujetos débiles ha sido desgarrado por sus luchas y reivin-dicaciones", Luigi Ferrajoli, "La democracia constitucional", enChristian Courtis (comp.), Desde otra mirada. Textos de teoríacrítica del derecho, EUDEBA, Buenos Aires, 2001, pág. 267.

9 Un panorama comparativo puede consultarse en TheresiaDegener y Gerard Quinn, "A Survey 01 International, Comparativeand Regional Disability Law Relorm" en Mary-Lou Breslin y SilviaYee (eds.), Disability Rights Law and Policy. International andNational Perspectives, Transnational Publishers, Ardsley, NewYork, 2002, págs. 3-128.

10 Ver por ejemplo, Normas Unilormes para la Equiparación deOportunidades de las Personas con Discapacidad, Principio 12.

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ción de obligaciones e incentivos legales y econó-micos a actores tanto públicos como privados11•

La construcción de una sociedad inclusiva nopuede limitarse a garantizar la accesibilidad de losestablecimientos y servicios del sector público: lasbarreras a la participación se verifican también en elámbito privado. Por ello, la inclusión en ámbitostales como el trabajo, la educación, el transporte, lavivienda, el consumo, las actividades culturales, elocio, el deporte y la recreación, que en las socieda-des capitalistas quedan en gran medida libradas alsector privado, requiere necesariamente de medi-das deliberadamente encaminadas a modificar lasconductas excluyentes de actores privados, por víadel establecimiento de incentivos -tales comobeneficios o exenciones fiscales- o bien de laimposición de deberes legales y de sanciones encaso de incumplimiento. Entre las medidas pertinen-tes para lograrlo se encuentran, por ejemplo, lamodificación del diseño de edificios públicos y priva-dos para hacerlos accesibles a personas con movili-dad reducida; la modificación de las pautas de exá-menes y evaluaciones para hacerlas accesibles apersonas con diferencias intelectuales; la elimina-ción de aquellas condiciones de acceso a puestosde trabajo o a concursos basadas sobre estereoti-pos negativos acerca de las personas con discapa-cidad, pero no relacionadas en absoluto con eldesempeño de la tarea requerida; la obligación dereemplazar vehículos o servicios de transporte inac-cesibles por otros que sean accesibles; la adopciónde acciones positivas para facilitar el ingreso de per-sonas con discapacidad al empleo público o a laeducación superior, etcétera.

La conciencia sobre la existencia de barreras a laparticipación de las personas con discapacidadimporta también una redefinición de la noción dediscriminación. La definición tradicional de discrimi-nación se limitaba a las expresiones agraviantes uofensivas fundadas en la pertenencia a un gruposocial. Una mirada más actual acerca de la discrimi-nación incluye las normas y conductas activas, quelimiten, restrinjan o impidan el ejercicio de un dere-cho, directa o indireotamente, sobre la base de unfactor prohibido -como el género, la etnia, la reli-gión, el origen nacional, la opinión política o la orien-tación sexuap2.

Por supuesto, estas nociones también son aplica-bles a la discapacidad: constituye discriminacióncontra las personas con discapacidad tanto el agra-vio u ofensa fundadas en la discapacidad, como elempleo indebido -de jure o de facto- de la disca-pacidad como factor de exclusión o restricción de latitularidad o del ejercicio de derechos -por ejemplo,

11 Ver, por ejemplo, bajo distintas justificaciones. Anita Silvers,"Formal Justice", cit., págs. 117-133; Patricia IIlingworth y WendyE. Parmet, "Positively Disabled. The Relationship between theDefinition of Disability and Rights under the ADA" y Richard N.Ameson, "Disability, Discrimination and Priority", ambos en LesliePickerin~ Fields y Anita Silvers (eds.), Americans withDisabilitles. Exploring Implications of the Law for Individuals andInstitutions, Routledge, Nueva York, 2000, págs. 3-17 y 18-33,respectivamente.

12 Ver, por ejemplo, María Angeles Barrere Unzueta,Discriminación, derecho antidiscriminatorio y acción positiva enfavor de las mujeres, Civitas, Madrid, 1997.

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la prohibición de que las personas con discapacidadse postulen para un puesto de trabajo, ingresen aun local comercial, voten, contraten un seguro desalud, contraigan matrimonio, accedan a estudiossuperiores, se inscriban en una escuela primaria,adquieran la residencia o ciudadanía, etcétera. Delmismo modo, la discriminación denominada indirec-ta consiste en el empleo de criterios o prácticas apa-rentemente "neutrales" pero que tengan como efec-to una desventaja injustificada hacia las personascon discapacidad -por ejemplo, la inclusión de cri-terios relacionados con requisitos de visión, audi-ción, movilidad física o destreza comunicativa cuan-do no estuvieran objetivamente relacionados con latarea en cuestión.

Sin embargo, la discriminación contra las perso-nas con discapacidad requiere también considerarel mantenimiento de barreras existentes, o -dichode otro modo- las conductas omisivas, tanto deactores gubernamentales como de particulares, queincumplan con las obligaciones activas de remociónde barreras y obstáculos a la participación13• Dadoque el factor voluntario es aquí menos relevante,este tipo de discriminación se denomina discrimina-ción estructural. Son ejemplos de ella el incumpli-miento de las obligaciones establecidas por lasleyes que imponen la accesibilidad física y comuni-cacional de los establecimientos comerciales deacceso público y de las construcciones nuevas, o delas normas que imponen la necesidad de adapta-ción razonable de los puestos y de las modalidadesde prestación de trabajo para adaptarse a las nece-sidades particulares de las personas con discapaci-dad, o de las disposiciones que imponen a las auto-ridades educativas la obligación de integrar en laeducación regular a los niños con discapacidad que,con la debida asistencia, estén en condiciones decursar allí sus estudios.

Para ello es obviamente necesaria la creación porvía legislativa de estas obligaciones de acción porparte del gobierno y de los particulares.

Una política social inclusiva para las personas condiscapacidad requiere también ciertas formas deredistribución, en especial las destinadas a cubrirnecesidades propias de las personas con discapa-cidad que puedan compensar las desventajas queel medio social genera, y a permitir el acceso a ayu-das técnicas que permitan potenciar sus capacida-des -como sillas de rueda, audífonos, sistemas deintérpretes y otras tecnologías de asistencia14. Paraello, es necesario revisar cuidadosamente la legisla-ción vigente, para detectar y remover aquellossupuestos en los que el diseño del sistema de segu-ridad social parta de la base de la imposibilidad detrabajar de la persona con discapacidad y, por ello,

13 Por ejemplo, American with Disabilities Act (ley federal es-tadounidense para las personas con discapacidad) de 1990,Título 111, § 12182. Ver Leslie Francis y Anita Silvers, "Introdution",en Leslie Pickering Fields y Anita Silvers (eds.), Americans withDisabilities. Exploring Implications of the Law for Individuals andInstitutions, cil., pág. xxi

14 Ver al respecto, David Wasserman, "Distributive Justice", enAnita Silvers, David Wasserman y Mary B. Mahowald, Disability,Difference, Discrimination. Perspectives on Justice in Bioethicsand Public Policy, cil., págs. 189-207.

haga depender la transferencia de ingresos y laasistencia sanitaria y tecnológica del mantenimientode la persona con discapacidad fuera del ámbito deltrabajo -haciendo cesar esos beneficios si la per-sona ingresa al mercado de trabajo formal. Esteesquema de asignación de ingresos y servicios -común en la legislación de España15 y de muchospaíses de América Latina- reproduce el estereoti-po de la persona con discapacidad como personadependiente, y la fuerza prácticamente a mantener-se fuera del mercado de trabajo bajo la amenaza depérdida de una pensión o de la cobertura médica.

Una última cuestión se refiere al papel de la educa-ción. Existe un cierto discurso -que cuadra con unamirada caritativa sobre la discapacidad- que repiteque la estrategia fundamental en materia de inclu-sión de las personas con discapacidad sería la sen-sibilización social. Cabe, por supuesto, otorgar unpapel importante a la actuación pro-activa del gobier-no en materia de promoción de derechos y erradica-ción de estereotipos sobre la discapacidad. Peropoco se avanzará en esta materia si no se estable-cen obligaciones legales concretas, acompañadasde sanciones por su incumplimiento, o incentivoseconómicos y legales disciplinados normativamente.Difícilmente el discurso de la "sensibilización" logrecambiar por sí solo patrones de conducta en temastales como la construcción de edificios y la configura-ción del espacio urbano, la provisión de sistemas quepermitan superar barreras comunicativas, la adapta-ción de los puestos de trabajo a las necesidades delas personas con discapacidad, la educación inclusi-va o el acceso a tecnologías de asistencia. Sólo eldiseño de una política pública y de una normativaconsistente nos permitirá vivir en una sociedad res-petuosa de las diferencias y potenciadora de lascapacidades de todos.

v. Presentado este marco conceptual, pasoahora a comentar brevemente la orientación de laLey 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad deOportunidades, No Discriminación y AccesibilidadUniversal de las Personas con Discapacidad.

Como primer comentario, es evidente que la leyse embarca decididamente en el enfoque de la con-cepción "social" de la discapacidad, poniendo énfa-sis en la eliminación de la discriminación y de lasbarreras a la participación, y en el diseño universal.La ley relaciona estos objetivos con la garantía yefectividad del principio de igualdad de oportunida-des de las personas con discapacidad, haciéndosecargo del mandato constitucional al respecto (cfr.arto 1 de la ley y el punto I de la exposición de moti-vos). Este enfoque se complementa con el reconoci·miento de la necesidad de acciones positivas, y dela adopción de medidas redistributivas que permitancompensar desventajas creadas por el entorno ypotenciar las capacidades individuales. Este es elclaro sentido de los artículos 8 y 9 de la ley. Entre

15 Para España, ver Encarna Tarancón Pérez, "La prestaciónde invalidez no contributiva", en María José Romero Rodenas(coordinadora), Trabajo y protección social del discapacitado,Bomarzo, Madrid, 2003, págs. 215-241.

estas medidas se enumera el empleo de criterios yprácticas más favorables, y el acceso a ayudas téc-nicas y económicas, asistencia personal, serviciosespecializados y ayudas y servicios auxiliares parala comunicación.

Son loables también los principios inspiradores dela ley, plasmados en su artículo 2. Se trata de losprincipios de "vida independiente, normalización,accesibilidad universal, diseño para todos, diálogocivil y transversalidad de las políticas en materia dediscapacidad" .

El principio de "vida independiente" supone alla-nar el camino para permitir a la persona con disca-pacidad gobernar su vida y participar en la comuni-dad. En la misma línea, el principio de "diálogo civil"se refiere a la necesaria participación de las organi-zaciones de personas con discapacidad en la "ela-boración, ejecución, seguimiento y evaluación" delas políticas que las afecten.

El llamado principio de "normalización"16 se refierea la necesidad de que las personas con discapaci-dad compartan los mismos lugares, ámbitos, bienesy servicios que cualquier otra persona. En sentidosimilar, el principio de "transversalidad" supone laintegración de la perspectiva de la discapacidad entoda política pública.

Los principios de "diseño para todos" y de "accesi-bilidad universal" están conectados con la condiciónque deben cumplir los "entornos, procesos, bienes,productos y servicios, así como los objetos o instru-mentos, herramientas y dispositivos" para poder serempleados por todas las personas.

Subyace a todos estos principios la reafirmaciónde la plena habilidad de las personas con discapaci-dad para desempeñarse en la vida social, siempreque se eliminen los obstáculos y barreras que impi-den su participación en igualdad de condiciones concualquier otra persona.

La ley también es amplia en cuanto a los ámbitosde aplicación que escoge: las telecomunicaciones ytecnologías de información, los espacios públicosurbanizados, infraestructuras y edificación, lostransportes, los bienes y servicios a disposición delpúblico y la Administración Pública. La norma tam-bién es aplicable al ámbito del empleo y la ocupa-ción, y -en la medida establecida por las disposi-ción adicional tercera- a los edificios destinados avivienda sujetos al régimen de propiedad horizontal.

Pese a algún enredo terminológico, el Capítulo 11delinea correctamente el marco conceptual de la ili-citud en materia de trato con las personas con dis-capacidad en todos sus ámbitos de aplicación. Seconsideran vulneratorias de la igualdad de oportuni-dades de las personas con discapacidad las "discri-minaciones directas o indirectas, acosos, incumpli-mientos de las exigencias de accesibilidad y derealizar ajustes razonables" y el "incumplimiento de

16 La denominación es desafortunada, y constituye una traduc-ción defectuosa del término inglés mainstreaming. Hubiera sidopreferible hablar simplemente de "inclusión". Amén de la relativi-dad de la noción de "normalidad", o de "vida normal", el inciso b)del artículo 2 parece sugerir que las personas con discapacidadllevan habitualmente una vida "anormal". El énfasis no debe serése, sino el de superar la segregación, exclusión o marginación,y construir un entorno inclusivo.

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las medidas de acción positiva legalmente estable-cidas" (cfr. arto 4). En línea con lo apuntado en elapartado anterior -y aunque no se lo califique dediscriminación, sino de vulneración a la igualdad deoportunidades17- se incluye en esta enumeración,además de las discriminaciones directas o indirec-tas y el acoso, el incumplimiento de obligacionespositivas -obligaciones de accesibilidad, ajustesrazonables y acatamiento de acciones positivas-por parte de los agentes públicos y privados detodos los ámbitos concernidos.

En cuanto al punto nodal del sistema, es decir, laimposición de obligaciones de accesibilidad y deremoción de barreras y obstáculos, la ley ha sidotibia: simplemente sienta la facultad del Gobiernoregularlas, sin perjuicio de las competencias atribui-das a las comunidades autónomas y a las corpora-ciones locales --cfr. arto 10. Esto significa que setrata de una ley-marco, que sienta principios bási-cos pero difiere la especificación concreta de lasobligaciones en cada área18. Puede aceptarse queello hubiera requerido una negociación políticamuchísimo más extensa, y una o varias leyes -da-da la diversidad de ámbitos incluidos en la regula-ción- de gran detalle técnico. Pero a esta deferen-cia de la ley a favor de la Administración -que secompensa en alguna medida con el requerimientode participación de las organizaciones de personascon discapacidad en el diseño de esas obligaciones,cfr. arto 16 y Disposición final cuarta- se suma unplazo temporal extensísimo para establecer esasobligaciones en varios de sus ámbitos más impor-tantes de aplicación. Así, la Disposiciones finalesquinta a novena establecen un calendario de cum-plimiento de las obligaciones de accesibilidad quellega a los diecisiete años en los ámbitos de laAdministración Pública, bienes y servicios a disposi-ción del público, acceso y utilización de tecnologías,medios de transporte y espacios públicos urbaniza-dos y edificaciones. Ciertamente, las obligacionespositivas en materia de accesibilidad y remoción debarreras suponen un costo, y requieren tiempo parasu realización. Pero en algunos casos, el legisladorha pecado de excesiva cautela. Por ejemplo, laDisposición final sexta, numeral 1 inciso a) estipulapara hacer obligatorias las condiciones de accesibi-lidad de bienes y servicios nuevos de oferta públicay de titularidad privada la friolera de quince a dieci-siete años de plazo desde la vigencia de la ley. Setrata, paradójicamente, del mismo plazo establecidopara bienes y servicios de titularidad privada yaexistentes --cfr. Disposición final sexta, numeral 1

17 El artículo 7, sin embargo, establece que las exigencias deaccesibilidad, de eliminación de obstáculos y de realizar ajustesrazonables son "medidas contra la discriminación". De ello podríainferirse que la existencia de obstáculos y barreras que impidenla accesibilidad y la falta de adopción de ajustes razonablesconstituyen una forma de discriminación. La confusión terminoló-gica. sin embargo. carece de mayores efectos prácticos.

lB Llamativamente. no se trata aquí de la falta de justiciabilidad-que viene configurada en la Sección 2" del Capitulo 111.comoveremos a continuación- sino de la incompleta definición de lasobligaciones y de los sujetos obligados. Para una discusión alrespecto, remito al trabajo que escribí con Víctor Abramovich.Los derechos sociales como derechos exigibles. Tralla. Madrid.2002. Cap. 1.

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inciso b). Sin embargo, es evidente que las dificulta-des de adaptación son mucho menos gravosas parabienes o servicios aún no existentes, que para bie-nes o servicios inaccesibles ya existentes --cuyaposibilidad de modificación es en no pocos supues-tos inviable. En el primer caso, basta con establecerla pauta legal correspondiente antes de la habilita-ción o puesta en circulación del bien o servicionuevo, restringiendo así la posibilidad de entrada enel mercado de bienes o servicios inaccesibles. Porlas mismas razones, el plazo es exageradamentelargo para los casos de entornos, servicios y pro-ductos nuevos de la Administración Pública -tres acinco años para tornarse accesibles-, de bienes yservicios nuevos de titularidad pública --cinco asiete años- y de titularidad privada que concierteno suministren las Administraciones Públicas -sietea nueve años-, para las tecnologías de informa-ción y comunicación empleadas en productos y ser-vicios nuevos --cuatro a seis años-, para la infra-estructura y material de los medios de transportenuevos --cinco a siete años- y para los espaciospúblicos urbanizados y edificaciones nuevos --cin-co a siete años. En fin, la ley se ha tomado su tiem-po -puede decirse que proyecta una sociedadaccesible para las personas con discapacidad quevivan dentro de tres lustras ...

Otra sección que merece atención es la que dise-ña las llamadas "medidas de defensa", es decir, laSección Segunda del Capítulo 111. El tono general dela ley ha sido el de poner en cabeza de laAdministración el diseño de las medidas de accesi-bilidad y medidas de acción positiva: en su texto haypocas referencias a derechos subjetivos de las per-sonas con discapacidad -que nacerán, en todocaso, con la especificación de las medidas deacción positiva. Ya he dicho que la especificación delas obligaciones públicas y privadas de accesibili-dad y adaptación --es decir, el establecimiento delo que Luigi Ferrajoli llamaría "garantías primarias"en esta materia19- ha quedado diferida a laAdministración. Lo mismo sucede con la tipificaciónde las infracciones y sanciones en materia de igual-dad de oportunidades y no discriminación --cfr.Disposición final undécima. Sin embargo, la leyaporta una serie de novedades vinculadas con eldiseño de algunas garantías secundarias -jurisdic-cionales o cuasi-jurisdiccionales. Dado que la ley yadefine algunos términos -tales como discrimina-ción directa e indirecta y acoso, cfr. arts. 4 al 7-cabe interpretar que al menos esas obligacionesson ya directamente operativas para los sujetospúblicos o privados que actúan en los ámbitos regi-dos por la ley -de modo que algunas de estasgarantías jurisdiccionales también serían operativasen estos casos. Por lo contrario, para que se tornenoperativas en el caso de obligaciones de accesibili-dad y adaptación habrá que aguardar la definición yentrada en vigor de éstas.

Veamos en qué consisten las novedades de"defensa". Primero, la ley proyecta la creación de un

19 V. Luigi Ferrajoli. "Garantías". en Revista Jueces para laDemocracia núm. 38. julio 2000. págs. 39-46.

sistema arbitral informal y voluntario para resolverquejas de las personas con discapacidad en materiade igualdad de oportunidades -cfr. art. 17.

En segundo lugar, la ley define el alcance de latutela judicial, que "comprenderá la adopción detodas las medidas que sean necesarias para ponerfin a la violación del derecho y prevenir violacionesulteriores, así como para reestablecer al perjudica-do en el pleno ejercicio de su derecho". Se estable-ce también la inexistencia de tope para la indemni-zación, y la posibilidad de condena por daño moralaun cuando no existan perjuicios económicos -cfr.arto 18. La disposición es perfectamente operativa, yrige como especificación de las disposiciones enmateria de responsabilidad civil o administrativa. Sinembargo, la cláusula ha quedado demasiado estre-cha si se toma en consideración el alcance del artí-culo 4 de la ley. Ese artículo -ya lo hemos visto-enumera como vulneraciones del derecho a la igual-dad de oportunidades de las personas con discapa-cidad a las "discriminaciones directas e indirectas,acosos, incumplimiento de las exigencias de accesi-bilidad y de realizar ajustes razonables", y al "incum-plimiento de las medidas de acción positiva legal-mente establecidas". Pues bien, la redacción de lacláusula del artículo 18 parece haber tomado envista sólo las vulneraciones provenientes de la dis-criminación directa e indirecta y del acoso. Cuandola vulneración consiste en el incumplimiento de lasobligaciones de accesibilidad, ajuste o de gran partede las medidas de acción positiva, la reparaciónprincipal consiste en ordenar el cumplimiento de laobligación debida, verbigracia, en la realización dela obra de accesibilidad o de la adaptación corres-pondiente, o la realización del contenido de la medi-da de acción positiva -la entrega de la ayuda téc-nica o económica, la facilitación del servicioespecializado o la adopción de la norma o criteriomás favorable. La reparación pecuniaria o la san-ción pueden ser garantías accesorias, pero lo queimporta centralmente en estos casos es el cumpli-miento de la obligación debida -en muchos casos,de la obligación de hacer o de dar. De todos modos,la expresión "adopción de todas las medidas quesean necesarias para poner fin a la violación delderecho" puede ser perfectamente interpretadapara el caso de una violación por omisión: las medi-das necesarias para poner fin a esa violación será laorden de hacer o dar lo debido.

Una tercer innovación interesante es de carácterprocesal. Se trata de la legitimación de las organiza-ciones de personas con discapacidad -o, presumo,también de otras- legalmente habilitadas "paraactuar en un proceso en nombre e interés de las per-sonas que así lo autoricen, con la finalidad de hacerefectivo el derecho de igualdad de oportunidades"-cfr. art. 19. La innovación es, claro, bienvenida.Pero nuevamente, la redacción queda corta, porrazones similares a las explicadas en el párrafo ante-rior. La violación que parece haber tenido en mente ellegislador es una afectación de carácter individual,dirigida contra una persona con discapacidad que, asu vez, autoriza a la persona jurídica a actuar en elcaso. Nuevamente, el legislador parece haber toma-do como modelo la discriminación -directa o indi-

recta- y el acoso de carácter individual-y es poreso que requiere la autorización del ofendido.Sucede, sin embargo, que muchas violaciones deobligaciones positivas, como las de accesibilidad oadaptación, no tienen alcance individual sino colecti-v020 -es decir, afectan de igual modo a todos losmiembros del grupo que no pueden acceder a un edi-ficio o a un autobús o a un baño, o que no puedencruzar una calle por falta de señal sonora. Jus-tamente en estos casos se justifica la legitimacióncolectiva, sin necesidad de demostrar un daño indivi-dualizado, y sin que tenga mucho sentido requerir la"autorización" del ofendido. Las obligaciones positi-vas de accesibilidad o adaptación pueden entender-se como la contracara de un derecho colectivo o gru-pal: una vez cumplidas, su alcance favorece al grupode manera colectiva, por su indivisibilidad e interco-municabilidad de resultados. Aun cuando no se com-parta la posibilidad de articulación de un derechocolectivo, de todos modos la situación puede descri-birse como una de intereses individuales homogé-neos entre todos los miembros del grupo afectado.Las posibilidades de legitimación procesal para elcaso son varias: habilitar a todo miembro del grupo asolicitar la adaptación debida, habilitar a algunosmiembros calificados a partir de algún criterio -in-mediatez, idoneidad, etc.-, legitimar a una personajurídica que pueda funcionar como representante,legitimar a un órgano público, etcétera. Pero pareceinnecesario requerir de una persona jurídica querequiera autorización del individuo afectado, cuandotodos los miembros del grupo son afectados. Lodicho no se aplica, claro está, cuando la obligaciónde adaptación es de alcance individual -por ejem-plo, la adaptación del puesto de trabajo para la dis-capacidad específica de un trabajador.

La última novedad interesante que atañe a lasgarantías jurisdiccionales es la introducida por elartículo 20. Se trata de un dispositivo de carácterprobatorio, referido en este caso explícitamente alos casos de discriminación directa o indirecta porrazón de discapacidad. La norma establece que"(e)n aquellos procesos jurisdiccionales en los quede las alegaciones de la parte actora se deduzca laexistencia de graves indicios de discriminacióndirecta o indirecta por razón de discapacidad, eljuez o tribunal, tras la apreciación de los mismos,teniendo presente la disponibilidad y facilidad pro-batoria que corresponde a cada una de las partesdel litigio y el principio procesal de igualdad de par-tes, podrá exigir al demandado la aportación de unajustificación objetiva y razonable, de las medidasadoptadas y de su proporcionalidad". Se trata deuna suerte de versión suavizada de la inversión dela carga de la prueba o -si se lo quiere ver de otromodo- de una especie de una versión radical de lateoría de la carga dinámica de la prueba, que con-vierte los indicios de discriminación acercados por laparte actora en obligación de justificación de lamedida por la demandada y -al menos esto es lo

20 Sobre el tema, remito nuevamente a Victor Abramovich yChristian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigi-bles, cit., págs. 39-47 y 129-131.

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presumible- en una presunción en contra de éstaen caso de insuficiencia de la justificación intentada.La novedad, claro está, tiene como razón de ser laextrema dificultad en probar la intención discrimina-toria que no se hace manifiesta expresamente, o laexistencia de prejuicios o barreras discriminatoriasobjetivadas en prácticas que se han "normalizado".La novedad debe ser bienvenida. El inciso 2 excluyede su aplicación a los procesos penales -;orrecta-mente, dada la vigencia del principio de inocencia yel onus probandi de la acusación- y a los conten-cioso-administrativos -incorrectamente, ya que estan gravoso probar discriminación por parte de unprivado que por parte de la Administración, y que,además, no es excesivo requerirle a la Admi-nistración una carga especial de motivación en loscasos de aparente discriminación motivada en unfactor prohibido.

Mi último comentario se dirigirá a la definición de"persona con discapacidad" adoptada por la ley. Elartículo 1.2 establece que:

"A los efectos de esta ley, tendrán la considera-ción de personas con discapacidad aquellas a quie-nes se les haya reconocido un grado de minusvalíaigual o superior al 33 por ciento. En todo caso, seconsiderarán afectados por una minusvalía engrado igualo superior al 33 por ciento los pensionis-tas de la Seguridad Social que tengan reconocidauna pensión de incapacidad permanente en elgrado de total, absoluta o gran invalidez, y a lospensionistas de clases pasivas que tengan recono-cida una pensión de jubilación o de retiro por inca-pacidad permanente para el servicio o inutilidad.

La acreditación del grado de minusvalía se reali-zará en los términos establecidos reglamenta-riamente y tendrá validez en todo el territorionacional."

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La definición sorprende porque va a contravía delmodelo que informa primariamente la ley. Comopuede notarse sin mayor dificultad, la definiciónadoptada responde centralmente a una concepciónmédica de la discapacidad. Definiciones de este tipopodrían ser aceptables para normas que tengancomo fin distribuir beneficios. Esta ley, sin embargo,no está destinada centralmente a distribuir benefi-cios -ese era el objeto de la denominada L1SMI-sino a remover la discriminación. Para ello, es irrele-vante el "porcentaje de discapacidad" que sealegue: la existencia de prejuicios y barreras socia-les afectan aún a quien es percibido como personacon discapacidad, independientemente de la afecta-ción concreta que pueda tener cierta diferencia físi-ca o psíquica sobre su habilidad para realizar ciertaactividad. La apariencia de discapacidad o percep-ción de discapacidad por parte de terceros -elcaso de los infectados de VIH-SIDA es paradigmáti-co al respecto- es también fuente de discrimina-ción, y debería ser también objeto de prevención ysanción por parte de la ley21. Evidentemente, quienno registre limitaciones en alguna actividad norequerirá ayudas técnicas o adaptaciones, porejemplo, pero eso no lo libra de ser víctima de dis-criminación. La definición de la ley pone a estas per-sonas en la peor situación posible: sufren de discri-minación porque se las percibe como personas condiscapacidad, pero no reúnen el "porcentaje de dis-capacidad" necesario recibir la tutela de la ley.22

Hasta aquí mis breves comentarios preliminares.La ley tiene una orientación loable, y acerca algunasherramientas novedosas, aunque ha sido excesiva-mente cauta en la imposición de obligaciones. Suefectividad depende, en gran medida, de su desa-rrollo reglamentario por parte de la Administración y-en especial- de la participación y vigilancia delas organizaciones de personas con discapacidad.

21 Ver, al respecto, la fórmula de la American with DisabilitiesAct, Sección 1, Seco 3.2:

"(2) El término discapacidad, referido a una persona, significa:A) una deficiencia ftsica o mental que limita sustancialmente

alguna de las actividades importantes de la vida:B) el antecedente de tal deficienciaC) que se la perciba como portadora de tal deficiencia." (la tra-

ducción y el énfasis son míos).El inciso B se refiere a personas que fueron portadoras de una

"deficiencia" en el pasado pero ya no lo son -y por ende no hayafectación actual de ninguna actividad importante de la vida. Elinciso C se refiere a personas que no portan ninguna "deficien-cia", pero a las que se percibe como portadoras de deficiencias.La ley -de carácter básicamente antidiscriminatorio- incluyeestos dos casos bajo su protección.

En sentido similar, puede verse la definición de discriminacióncontra las personas con discapacidad de la ConvenciónInteramericana para la Eliminación de Todas las Formas deDiscriminación contra las Personas con Discapacidad de 1999:

"Art. 2 a) El término "discriminación contra las personas condiscapacidad" significa toda distinción, exclusión o restricciónbasada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, con-secuencia de discapacidad anterior o percepción de una disca-pacidad presente o pasada, que tenga el electo o propósito deimpedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte delas personas con discapacidad, de sus derechos humanos ylibertades fundamentales." (el énfasis es mío).

22 Para una discusión de paradojas similares en el caso esta-dounidense, ver Mark Kelman, "Does Disability

Status Matter?" y Anita Silvers, "The Unprotected. ConstructingDisability in the Context of Antidiscrimination Law", ambos enLeslie Pickering Francis y Anita Silvers, Americans withDisabilities. Exploring the Implications 01 the Law lor Individualsand Institutions, cit., págs. 91-101 Y 126-145, respectivamente.

El principio de protección de las víctimas en el marcojurídico penal material y procesal

Ignacio José SUBIJANA ZUNZUNEGUI

En homenaje a Antonio Giménez Pericás, profesor, compañero y amigo

Cuando reaccionamos espontáneamente ante un atropello conun no hay derecho apuntamos en la dirección de la víctima,

hasta que llega el juez y la hace invisible

Reyes Mate

1. EL PRINCIPIO DE PROTECCIONDE LAS VICTIMAS

El principio de protección de las víctimas trata deconferir una eficaz tutela jurídica a las víctimas enel orden penal, sin devaluar los principios que ade-cúan el Derecho Penal a las exigencias de unEstado social y democrático de Derecho (art. 1.3CE) ni menoscabar la significación de los criteriosjurídicos que permiten concebir a un juicio como unproceso justo e idóneo para obtener una tutela efec-tiva de los derechos e intereses legítimos (art. 24.1y 2 CElo

Constituiría una plasmación, en el plano de latutela jurídica, de una ciencia y una praxis informa-da por la cosmovisión de la "Victimología de máxi-mos", que encontraría en los principios de repara-ción justa y comprensión de la significaciónespecífica de las víctimas ("in dubio pro víctima")sus señas de identidad (Beristain).

Su presencia y vigencia se extendería a la deter-minación del campo de lo protegible (bien jurídico),individualización del contenido y finalidad de la tute-la jurídica otorgable (sanción penal) y caracteriza-ción del espacio institucional en el que se debate ydefine el sentido específico de la tutela jurídica con-ferida

La protección de las víctimas tiene un contenidoesencial, cualquiera que sea la victimación sufrida,que descansa en el reconocimiento de su existenciay la admisión de su protagonismo en la descripcióndel injusto, la definición del fundamento y fines de lasanción penal y la caracterización del proceso.

A partir de este contenido tutelador mínimo, con-curren notas referidas al tipo concreto de victima-ción sufrida que especifican, maximalizan o minima-lizan la protección jurídica.

Las víctimas comunes son aquellas en las que noconcurren las cualidades que permiten dotar decontenido específico a la protección ofrecida por elorden jurídico y el sistema institucional encargadode su aplicación. La protección responde, por tanto,a los paradigmas generales sobre los que se asien-ta el sistema de tutela jurídica desplegado para con-ferir un amparo eficaz de los derechos e interesesde las personas que impetran la actuación juris-diccional (art. 24.1 CElo

Las víctimas específicas presentan notas indivi-dualizadoras que condicionan el contenido de latutela jurídica ofrecida en el orden penal. En concre-

to, sus especificidades provocan una limitación, unaintensificación o una modulación de la tutela jurídicaofrecida a las víctimas comunes. En su seno desta-can las víctimas vulnerables, las víctimas familiares,las víctimas simbólicas, las víctimas de abuso depoder y las víctimas participantes.

Las víctimas vulnerables presentan una especialdificultad para contener los riesgos de victimación, alos que se encuentran en numerosas ocasiones pre-dispuestos, por razones subjetivas (sus propiascondiciones personales), relacionales (por lascaracterísticas de la interacción con el victimario) osituacionales (por la significación contextual en laque se encuentra en relación con los diversos pIa-nos de su entorno vital).

El principio de protección de las víctimas desplie-ga su máxima intensidad en el orden sustantivo yprocesal. En el orden sustantivo, pergeñando en laconfiguración del injusto los elementos definidoresde la situación vulnerable, permitiendo con ello unincremento del desvalor del hecho atribuido al victi-mario, con el consiguiente reflejo en el contenido yduración de la sanción. En el orden procesal, dise-ñando un escenario institucional presidido por lasnotas de permeabilidad a la situación específica delas víctimas.

En el ámbito de la vulnerabilidad, las víctimasfamiliares tienen perfiles propios al desenvolverse,en muchas ocasiones, la situación victimizante enespacios o contextos domeñados por la privacidad ycaracterizados por la presencia de vínculos parenta-les y afectivos y acaecer la conducta en un ámbitorelacional en el que el victimario ejerce un dominiosobre las víctimas. La protección reforzada no sevincula a las características del victimario sino a lasnecesidades de tutela de las víctimas.

Las víctimas simbólicas viven situaciones victimi-zantes en razón de lo que representan o simbolizanen la comunidad social, el orden jurídico estatal o laestructura institucional. La macrovictimación terro-rista constituye un paradigma de esta victimación.Los victimarios, miembros de una organización cri-minal estructurada que tratan de destruir el ordenpolítico democráticamente establecido, cuestionanla individualidad y la significación de las víctimas ypretenden el desistimiento cívico a través del len-guaje del terror.

El principio de protección de las víctimas exigeintegrar el significado de las macrovíctimas delterrorismo en el mensaje normativo y jurisdiccional.

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Busca, en definitiva, ubicar en el espacio público elrecuerdo de los que no pueden hablar y retienen,sin embargo, el secreto del dolor humano. En estalínea se desenvuelve la Resolución de la Comisiónde Derechos Humanos del Consejo Económico ySocial de la ONU de 18 de enero de 2000 sobre "elderecho de restitución, indemnización y rehabilita-ción de las víctimas".

La victimación estatal constituye un ejemplo para-digmático de abuso de poder. La ubicación de losvictimarios en el núcleo del poder público, creadoprecisamente para preservar un espacio de libertadpersonal a los ciudadanos, ubica a las víctimas enentornos de máxima vulnerabilidad.

El principio de protección de las víctimas obliga adiseñar los mecanismos preventivos y reactivos pre-cisos para la tutela de las víctimas, prestando espe-cial atención a la creación de estructuras de controlsupraestatales que permiten someter a todos losespacios de poder público a las exigencias del prin-cipio de responsabilidad jurídica. Es preciso, por lotanto, una progresiva institucionalización del para-digma de la globalización jurídica. En esta línea sedesenvolvería la creación de estructuras jurisdiccio-nales supranacionales como la Corte Penal Inter-nacional.

Las víctimas participantes coadyuvan, de formaintencionada o negligente, a su propia victimación.El principio de protección de las víctimas se desen-vuelve con el mínimo nivel de intensidad, compen-sando la parcial contribución de las víctimas a supropia victimación. Las ideas de autopuesta en peli-gro y esfera de responsabilidad victimal informan dela solución adoptable en el ámbito de la imputaciónobjetiva.

Con las matizaciones señaladas, en razón a cadatipo de victimación, el principio de protección de lasvíctimas exige el reconocimiento de las víctimas enel orden jurídico penal, sustantivo y procesal.

11. LA PROTECCION DE LAS VICTIMASEN EL ORDEN PENAL MATERIAL

En el orden penal material el principio de protec-ción de las víctimas conlleva una redefinición deldelito, la sanción y las condiciones de ejecución dela sanción.

Con arreglo al mentado principio, la delimitacióndel injusto se construye en torno al riesgo o lesióndel entramado existencial de los seres humanos. Laintegración de las víctimas en la definición del delitopretende, ni más ni menos, que el orden punitivo seedifique interiorizando como componente vertebralla cosmovisión de la realidad proveniente del elencode personas que han sufrido la injusticia. Suponeadmitir que el delito es una conducta que limita,menoscaba, condiciona o trunca el proyecto vital delas víctimas. Conlleva reconocer, en definitiva, quela injusticia de las víctimas es el lugar de la justicia.En otras palabras: la injusticia por las víctimaspadecida es el punto de partida de la justicia por losjueces buscada. Comprendida y vivenciada de estamanera, no se priva a las víctimas de esperanza enla justicia.

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En el ámbito de las sanciones penales, el principiode protección de las víctimas exige atribuir a losremedios jurídicos un papel determinante en la con-secución del máximo nivel de tutela de las víctimas.Las sanciones penales, entre otras finalidades,deben cumplir, respecto a las víctimas, una funciónpreservadora y creadora.

La función preservadora exige que los criterios deselección y aplicación de las sanciones penalesestén presididos por la necesidad de evitar nuevassituaciones victimizantes, actuando a modo debarrera de contención respecto de las fuentes deriesgo derivadas del comportamiento del victimario.Las decisiones adoptables en el plano judicialdeben garantizar un espacio de seguridad vital paralas víctimas.

La función creadora persigue la reconstrucción delcontexto vital novado por el delito, posibilitando unorden convivencial nuevo sustentado en la com-prensión por el victimario del significado del hechovictimizante en el proyecto vital de las víctimas. Sufinalidad no es la venganza, sino la resocializaciónque tiene lugar cuando el victimario vivencia el dañocausado y desea que el hecho criminal no hubieraacaecido, ni para él ni para el otro, suturando, deesta forma, la escisión creada por el delito. Es laauténtica paz jurídica. Lo que el victimario ha des-hecho puede ser re-hecho por él. Con ello, se facili-ta la armónica simbiosis de la acción-reacción-crea-ción. El delito constituye una conducta que destruyeuna relación; tarea de la justicia es reconstruir, en lamedida de lo posible esa relación. Un derecho ani-mado por una cultura reconstructiva sustituiría elvínculo entre justicia y castigo al victimario por el dejusticia y reparación de las víctimas.

El proceso de ejecución de la sanción penal debegarantizar una armónica integración de los princi-pios de adecuación de la respuesta a la significa-ción antijurídica de los hechos, idónea protección delas víctimas frente a riesgos de nueva victimación yposible reintegración comunitaria del victimario.

El Código Penal vigente ofrece una definiciónlegal de infracción penal que orilla a las víctimas. Lanoción, contenida en el artículo 10, descansa en laexistencia de un hecho que se ubica en la esfera depertenencia jurídica del victimario (acciones y omi-siones dolosas o imprudentes) y la presencia deuna lesión o peligro de un interés jurídico tuteladopor el Estado (penadas por la ley). El Estado, comorepresentante institucional de la comunidad, y el vic-timario, como protagonista de un hecho que crea unpeligro o lesiona un bien jurídico protegido, son losúnicos referentes subjetivos a la hora de concebir eldelito. Las víctimas quedan extramuros de lo "penal-mente relevante", enmarcadas en su condición de"objetos pasivos" del delito y abocadas, en tal condi-ción, a ser consideradas como personas ajenas alhecho que irrumpió en su recorrido existencial ycondicionó, de forma más o menos importante, sudecurso vital futuro.

La falta de referencia a las víctimas en el concep-to de delito, siendo una omisión criticable, no autori-za a concluir que el principio de protección de lasvíctimas carece de presencia en la individualizacióndel injusto penal.

En el seno de las circunstancias atenuantes yagravantes, contenidas en los artículos 21 y 22 delCódigo Penal, existen referencias explícitas a loscaracteres, condiciones o situaciones en que sedespliega el hecho victimizante y menciones con-cretas a determinadas conductas posdelictivas delvictimario. Estos preceptos anudan la intensidad dela respuesta jurídico-penal a las necesidades detutela de las víctimas, lo que constituye una mani-festación explícita del principio de protección de lasvíctimas.

En determinadas ocasiones el victimario crea o,cuanto menos, se prevale de un contexto o de unarelación que debilita de forma significativa los resor-tes de autoprotección de las víctimas. El diseño oaprovechamiento de contextos o relaciones dúctilesa la vulnerabilidad victimal justifica una protecciónpenal especialmente vigorosa. De ahí la presenciade las circunstancias agravantes de alevosía, abusode superioridad, abuso de confianza y aprovecha-miento de circunstancias de lugar, tiempo o auxiliopersonal o la configuración, en determinados tiposde injusto, de fórmulas agravadas por la vulnerabili-dad de las víctimas por razón de la situación.

En otras ocasiones, las víctimas forman parte decolectivos sujetos a un riesgo relevante de victima-ción, o presentan determinadas características sub-jetivas (como la edad o el estado de salud) permea-bles al padecimiento de conductas victimizantes. Lavulnerabilidad de las víctimas justifica una tutelareforzada, pues, con arreglo al principio de protec-ción, merece un amparo institucional más intensoquien presenta mayor debilidad para contener losriesgos de victimación. Este prisma justifica la agra-vante de actuación por motivos racistas, antisemitasu otra clase de discriminación o la presencia demodalidades agravadas en determinados tipos deinjusto por la vulnerabilidad de la víctima por razónde edad o enfermedad.

El principio de protección de las víctimas legitimala devaluación de las necesidades de tutela penalcuando el victimario salvaguarda a las víctimas deun riesgo de victimación que él había creado con suconducta precedente. Esta menor necesidad deprotección penal explica la retirada de la tutela jurí-dica cuando se produce un desistimiento voluntarioen la tentativa acabada o inacabada (artículo 16.2CP) o el mantenimiento de una tutela jurídica ate-nuada cuando el victimario repara, total o parcial-mente, el daño causado con el hecho criminalcometido (artículo 21.4 CP).

En el ámbito de las sanciones penales, el CódigoPenal disciplina sanciones, estipula condiciones deejecución de las sanciones e implementa instrumen-tos jurídicos para la reparación del daño que consti-tuyen una manifestación explícita del principio deprotección de las víctimas.

Dentro de las sanciones penales, el CP, pergeñapenas y medidas de seguridad que ora tratan decrear un escenario de seguridad vital para las vícti-mas (como las prohibiciones de acercamiento,comunicación y residencia), ora quieren involucrar alvictimario en la comprensión de la significación queel hecho delictivo tuvo en las víctimas o su entorno através de la realización de labores de reparación de

los daños causados o el ofrecimiento de apoyo yasistencia a las víctimas (los trabajos en beneficio dela comunidad) ora tratan mitigar los riesgos de nuevavictimación derivados de la peligrosidad criminal delvictimario (medidas de seguridad).

En el ámbito del proceso de ejecución de la san-ciones penales, el marco legal del imitador de ladecisión judicial respecto a la suspensión de laejecución de la pena de prisión o su sustitución porotras penas se vincula, entre otros requisitos, a laausencia de peligrosidad criminal, es decir, la faltade un riesgo relevante de causación de una nuevasituación victimizante y la presencia de una acti-vidad reparadora del daño causado (arts. 80 y ssCP Y 88 Y ss del mismo texto legal), De formacomplementaria el legislador instaura las reglasde conducta que, en muchas ocasiones, constitu-yen una herramienta jurídica idónea para implicaral victimario en una cultura de respeto a las vícti-mas y evitar la aparición de nuevas situaciones vic-timizantes. Destacan, en este sentido, la prohibi-ción de aproximarse a las víctimas o decomunicarse con las mismas (art. 83.1.1 º bis CP),o la participación en programas formativos, labo-rales, culturales, de educación vial, sexual u otrossimilares (art. 83.1.4º CP).

Finalmente, el CP implementa un marco normati-vo que trata de obtener la reparación de los daños yperjuicios causados por la ejecución de un hechodescrito en la ley penal como constitutivo de un deli-to o falta. Esta regulación se completa con los siste-mas públicos de contribución a la satisfacción de lasnecesidades económicas de las víctimas conteni-dos en la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayu-das y asistencia a las víctimas de delitos violentos ycontra la libertad sexual y la Ley 32/1999, de solida-ridad con las víctimas del terrorismo.

111. LA PROTECCION DE LAS VICTIMASEN EL ORDEN PROCESAL

La cosmovisión del derecho sustantivo, desde laluz ofrecida por el faro de las víctimas, debe inte-grarse en un escenario institucional sensible al aco-gimiento victimal.

El principio de protección de las víctimas exigediseñar el proceso como un espacio de acogida,escucha y atención permeable a la significación delhecho victimizante. Para ello es preciso de formainequívoca reconocer en el orden procesal la exis-tencia de las víctimas, evitando su fagocitación insti-tucional mediante su encaje en una figura de perfi-les jurídicos neutros, en cuanto compartida con otroelenco de personas, como la de testigo, y pergeñar,de forma nítida y sistemática, el entramado de facul-tades y cargas sobre las que asentar su protagonis-mo procesal. En este sentido, el artículo 15.3 de laLey 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asis-tencia a las víctimas de delitos violentos y contra lalibertad sexual, ofrece los cimientos de un estatutojurídico procesal de las víctimas al imponer en elespacio procesal la presencia de prestaciones jurí-dicamente exigibles que dotan de contenido al dere-cho a la individualidad de las víctimas.

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El derecho a la individualidad justifica el reconoci-miento de ámbitos definidos de poder victimal en ladeterminación del inicio de proceso cuando, conello, se trata de preservar el derecho a la intimidadde las víctimas, garantizar un desarrollo vital conci-liable con su dignidad o prevenir los daños quepudieran derivarse de la intervención del sistemapúblico de Justicia. En todo caso, su existencia nodebiera justificar una política pública de signo abs-tencionista ante situaciones de vulnerabilidad victi-mal ni evitar una actuación del Estado ante el riesgode nuevas victimaciones, máxime cuando las mis-mas puedan extenderse a terceras personas. Porello es plenamente justificable una regulación, comola contenida en el Código Penal en materia de liber-tad sexual, en la que la denuncia, como exigenciajurídica para iniciar un proceso, queda limitada a lossupuestos en los que las víctimas son mayores deedad, no vivencian una situación de desvalimiento yno acaecen situaciones lo suficientemente significa-tivas, en términos de riesgo de nueva victimación,como para justificar una intervención penal.

El referido derecho a la individualidad justifica,también, que, en el marco del proceso, la posiciónjurídica de las víctimas se integre por un abanico dederechos y deberes.

Se configuran como derechos subjetivos lassiguientes prestaciones:

- el acceso al proceso, que precisa el desplie-gue de los resortes precisos para garantizar a lasvíctimas una completa información respecto a lasmodalidades de promoción de la actividad jurisdic-cional y la implantación de los mecanismos idóneospara evitar que el coste económico del proceso seaun obstáculo significativo para la defensa de loslegítimos intereses cercenados por la situación victi-mizante padecida;

- la dinamización de la actividad jurisdiccional,permitiendo que las víctimas coadyuven a definir loque sucede en el proceso mediante el ejercicio delas facultades de alegación, prueba y formulaciónde pretensiones y

- la obtención de una respuesta jurisdiccionalinformada por las exigencias de justificación argu-mental de lo decidido -motivación-, conocimientofidedigno de lo resuelto -notificación- y completarealización de lo acordado -ejecución-o

Estas notas caracterizadoras de la actividad judi-cial presentan perfiles propios en el seno de lajusticia cautelar, que debe tener como criterio rec-tor la obtención de la máxima eficacia en la tute-la de las víctimas en el marco de un sistema jurí-dico respetuoso con las garantías de losvictimarios. La justicia cautelar no puede seguirsiendo examinada desde una perspectiva centra-da en un universo conceptual que tenga comopolos referenciales al Estado y al victimario. Es pre-ciso que atienda también a las víctimas, garanti-zándoles, desde el inicio del proceso, un espaciojurídico impermeable a injerencias provenientesdel victimario. La eficacia precisa el cumplimientode cuatro presupuestos: celeridad en su adopción,idoneidad en la elección de las medidas, diligen-

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cia en la fiscalización de su complimiento y pleni-tud en la información de sus vicisitudes. Las garan-tías exigen un respeto a los principios de legalidad,necesidad y proporcionalidad en la limitación de losderechos subjetivos de los imputados. En estalínea se desenvuelve la regulación ofrecida porlos artículos 13, 502 Y ss, 544 bis y 544 ter LECrim.

El estatuto jurídico de las víctimas acoge tambiéndeberes centrados en la colaboración con el siste-ma institucional de Justicia. Desde esta perspectivaencuentran acomodo los deberes de denuncia,comparecencia y declaración en juicio y veracidaden la declaración.

Dentro de este marco general, la vulnerabilidad delas víctimas explicaría la existencia de mecanismosjurídicos que tratan de articular el espacio procesalen términos conciliables con la idea de protección.Al igual que en el derecho sustantivo, se adecúa latutela a la situación específica de las víctimas.

Paradigma de esta situación son las víctimasmenores de edad. Se resalta la importancia de pla-nificar su intervención en el sistema judicial, articularmedidas que eviten la confrontación visual con elvictimario, permitir la presencia de personas que sir-van de referente emocional al menor y formar a losoperadores jurídicos para adecuar su lenguaje aldesarrollo intelectual y emotivo del menor. Por ello,se introducen, en el plano normativo, reglas jurídi-cas tendentes a tutelar a las víctimas menores deedad en el marco del proceso (art. 158 del CódigoCivil, arto 9 de la Ley Orgánica de ProtecciónJurídica del Menor y arts. 448, 455, 707 Y 713LECrim).

En todo caso, el empleo de la videoconferencia ode sistemas técnicos similares que permitan lacomunicación bidireccional y simultánea de la ima-gen y sonido entre personas geográficamente dis-tantes, permite la creación de escenarios imperme-ables a la victimación secundaria, al posibilitar unainteracción visual, auditiva y verbal que, evitandosituaciones de significativa injerencia emocional,garanticen el cumplimiento de las exigencias pro-pias de los principios de inmediación, contradiccióny publicidad.

La utilización de estos medios tecnológicos secontempla de forma concreta en los artículos 229LOPJ y 325 Y 731 bis LECriminal.

El principio de protección de las víctimas avalauna reformulación de la noción de juicio justo o pro-ceso con todas las garantías. El arquetipo de juiciojusto precisa, de manera ineludible, garantizar unpapel efectivo y adecuado a las víctimas, tal y comotiene ocasión de reseñar la Decisión Marco, adopta-da por el Consejo de la Unión Europea, el 15 demarzo de 2001, sobre el estatuto jurídico de la vícti-ma en el proceso penal.

A modo de conclusión: por razones de estricta jus-ticia las víctimas tienen derecho a una protecciónintegral, extensiva a todos órdenes que conformansu entorno vital; holística. que acoja en un plano uni-tario la dimensión sustantiva y procesal e inmediata,que cree en términos de máxima celeridad un entra-mado de recursos de contenido tutelador.

Una apuesta paradójica: modificaciones introducidas enla regulación de la pena de trabajo en beneficio de la

comunidad por la LO 15/2003, de modificación del CP*Ester BLAY

En este artículo se pretende llevar a cabo unsomero análisis de los cambios introducidos por laLO 15/2003, de 25 de noviembre, de modificaciónde la LO 10/1995, del Código Penal1 en la regula-ción de la pena de trabajo en beneficio de la comu-nidad (en adelante, TBC).

Además de modificaciones en la Parte Especialdel CP, la LO 15/2003 tiene por objeto la reforma delrégimen de penas y su aplicación, buscando, entreotras cosas potenciar y mejorar "sustantivamente laeficacia de la pena de trabajos en beneficio de lacomunidad, no sólo por su aplicación a un mayornúmero de delitos y faltas, sino también por la incor-poración al Código Penal del régimen jurídico de suincumplimiento" (Exposición de Motivos). Esto serefleja en la modificación de los artículos 33, 40, 492,

Y 88 CP, que afectan directamente a la duración,

• Este artículo es un resumen de la tesina "La pena de trabajoen beneficio de la comunidad. Algunos aspectos de su regula-ción", dirigida por la profesora Elena Larrauri Pijoan y leída en laUniversidad Autónoma de Barcelona ante un tribunal compuestopor los profesores Mercedes García Arán, Juan EchanoBasaldúa y José Cid Moliné. Agradezco a todos ellos sus comen-tarios, que he procurado reflejar en estas páginas. Este trabajose enmarca en el proyecto BJU2001-2075 del Ministerio deCiencia y Tecnología.

1 BOE, núm. 283, 26 de noviembre de 2003, págs. 41842-41875.

2 Redacción que la LO 15/2003 da al artículo 49 CP: "Los tra-bajos en beneficio de la comunidad, que no podrán imponersesin el consentimiento del penado, le oligan a prestar su coopera-ción no retribuida en determinadas actividades de utilidad públi-ca, que podrán consistir, en relación con delitos de similar natu-raleza al cometido por el penado, en labores de reparación de losdaños causados o de apoyo o asistencia a las víctimas. Su dura-ción diaria no podrá exceder de ocho horas y sus condicionesserán las siguientes:

1ª La ejecución se desarrollará bajo el control del Juez deVigilancia Penitenciaria, que, a tal efecto, requerirá los informessobre el desempeño del trabajo a la Administración, entidad públi-ca o asociación de interés general en que se presten los servicios.

2ª No atentará a la dignidad del penado.3ª El trabajo en beneficio de la comunidad será facilitado por la

Administración, la cual podrá establecer los convenios oportunosa tal fin.

4ª Gozará de la protección dispensada a los penados por lalegislación penitenciaria en materia de Seguridad Social.

Sª No se supeditará al logro de intereses económicos.6ª Los servicios sociales penitenciarios, hechas las verificacio-

nes necesarias, comunicarán al Juez de Vigilancia Penitenciarialas incidencias relevantes de la ejecución de la pena y, en todocaso, si el penado:

a) Se ausenta del trabajo durante al menos dos jornadas labo-rales, siempre que ello suponga un rechazo voluntario por suparte al cumplimiento de la pena.

b) A pesar de los requerimientos del responsable del centro detrabajo, su rendimiento fuera sensiblemente inferior al mínimoexigible.

c) Se opusiera o incumpliera de forma reiterada y manifiestalas instrucciones que se le dieren por el responsable de la ocu-pación referidas al desarrollo de la misma.

d) Por cualquier otra razón, su conducta fuere tal que el res-ponsable del trabajo se negase a seguir manteniéndolo en elcentro.

Una vez valorado el informe, el Juez de Vigilancia Pe-nitenciaria podrá acordar su ejecución en el mismo centro, enviaral penado para que finalice la ejecución de la misma en otro cen-tro o entender que el penado ha incumplido la pena.

regulación de la ejecución y funciones del TBC; ade-más de diversos preceptos de la parte especial delCP que recogen el TBC como pena directa opcional.

El TBC, que consiste en la prestación de la coope-ración personal no retribuida del penado en tareasde interés social en administraciones públicas oentidades privadas de interés general, fue introduci-do por primera vez en el elenco de penas por el CPde 1995. Se recogió como pena privativa de dere-chos (art. 39 CP) y su regulación se contiene funda-mentalmente en el artículo 49 CP, que en su redac-ción original establecía las cinco condicionesbásicas de ejecución de la pena y remitía a un regla-mento el desarrollo del resto (RD 690/1996), decla-rando supletoria en lo no establecido en el CP la LeyOrgánica General Penitenciaria. La regulación de suduración se contiene en los artículos 33, 40 CP, 49CP Y 5 RD 690/1996 Y su ámbito de aplicación, poruna parte como sustitutivo de la pena de arresto defin de semana (en adelante AFS) y por otra partecomo forma de cumplimiento de la responsabilidadpersonal subsidiaria por impago de multa (en ade-lante, RPSIM), la recogen respectivamente los ar-tículos 53 y 88 CP.

MODIFICACIONES

Las modificaciones introducidas consisten funda-mentalmente en:

1. El TBC pasa de tener un ámbito de aplicaciónreducido a la sustitución de penas de AFS y formade cumplimiento de la RPSIM a recogerse comosustitutivo de penas de prisión (art. 88 CP) y comopena directa opcional en diversos preceptos de loslibros 11y 1Idel CP, manteniendo asimismo su fun-ción como forma de cumplimiento de la RPSIM(art. 53 CP).

2. El artículo 33 CP pasa a clasificar el TBC comopena leve cuando su duración oscila entre uno y 30días (33.4.h) CP) y como pena menos grave cuandooscila entre 31 y 180 días (33.3.k) CP). En la regula-ción anterior el TBC era pena leve entre las 16 y las96 horas y pena menos grave entre las 96 y las 384horas.

3. Cambios en relación con la regulación delincumplimiento (condición 6ª, arto 49 CP):

a. Se incorporan al artículo 49 CP, entre las con-

En caso de incumplimiento, se deducirá testimonio para proce-der de conformidad con el artículo 468.

7ª Si el penado faltara del trabajo por causa justificada no seentenderá como abandono de la actividad. No obstante, el traba-jo perdido no se le computará en la liquidación de la condena, enla que se deberán hacer constar los días o jornadas que efectiva-mente hubiese trabajado del total que se le hubiera impuesto".

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diciones de ejecución del TBC las incidencias quepueden conducir a la apreciación del incumplimien-to, modificándose la redacción de la primera causade incumplimiento e importándose las tres restantesen su literalidad del artículo 8 RD 690/1996, en querecogían hasta ahora.

b. Se incorpora una cláusula según la cual ante elinforme de los servicios sociales penitenciarioscomunicando al JVP las incidencias más relevantesde la ejecución de la pena y en todo caso las cir-cunstancias que podrían constituir causa de incum-plimiento, el JVP tiene la opción de acordar el cum-plimiento de la pena en el mismo centro, en uncentro distinto o de apreciar que se ha incumplido lapena.

c. Se establece expresamente que en caso deincumplimiento se deducirá testimonio para proce-der de conformidad con el artículo 468 CP (quebran-tamiento de condena).

4. Introducción en el párrafo primero del artículo49 CP de un inciso según el cual las actividades deutilidad pública en que el penado deberá prestar sucooperación "podrán consistir, en relación con deli-tos de similar naturaleza al cometido por el penado,en labores de reparación de los daños causados, deapoyo o asistencia a las víctimas".

5. La condición primera del artículo 49 CP pasa adisponer que será el juez de vigilancia penitenciaria(en adelante, JVP), y no el juez o tribunal sentencia-dor, el que controle el desarrollo de la ejecución dela pena, que a tal efecto requerirá los informes perti-nentes a la administración, entidad pública o aso-ciación de interés general en que el penado desem-peñe su actividad.

6. La nueva redacción incorpora al artículo 49 CPel régimen relativo a las faltas justificadas al trabajo,actualmente recogido en sede reglamentaria (art. 9RD 690/1996), con idéntico contenido.

7. Se suprimen de la redacción del artículo 49 CPlas menciones al desarrollo reglamentario de laregulación contenida en el CP y a la supletoriedadLOGP.

COMENTARIOS

1. El inciso según el cual las actividades a desem-peñar por el penado podrán consistir en tareas dereparación de los daños causados o de apoyo oasistencia a las víctimas de delitos de similar natu-raleza al cometid03 permite una doble lectura: poruna parte, abunda en la orientación reparadora delTBC, de acuerdo con la cual la ejecución de estapena buscará reparar aquel sector de la sociedadespecialmente afectado por delitos de similar natu-raleza al cometido por el penado. Por otra parte,una lectura preventivo especial permite que el efec-to reeducador de esta pena pueda verse potenciado

3 El precepto se está refiriendo al TBC impuesto por la comi-sión de delitos, omitiendo cualquier referencia a las faltas. Noparece que la exclusión de las faltas aquí tenga sentido políticocriminal, por lo que no vemos el motivo de la exclusión, quehubiera debido evitarse empleando el término genérico 'infraccio-nes',

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por una tarea que suponga confrontar al penadocon consecuencias análogas a las producidas por lainfracción cometida, lo que puede resultar educativoo rehabilitador en tanto facilita su asunción de res-ponsabilidad por el daño causado.

El sentido de este inciso parece ser el de permitiral juez determinar en la resolución en que decreta laimposición de la pena de TBC, además del númerode jornadas de trabajo, su duración horaria y plazode cumplimiento (art. 3 RD 690/1996), el tipo detarea en que ese trabajo deberá consistir, siempreque se relacione con el delito cometido y dentro delos márgenes de la reparación, ayuda y asistencia alas víctimas.

Esta disposición hace particularmente importanteque el juez disfrute de información veraz y actualiza-da sobre las plazas de trabajo disponibles (art. 10RD 690/1996). Otra cosa podría llevar a adoptarresoluciones cuya ejecución deba posponersehasta que existan puestos adecuados disponibles oincluso modificarse, en el supuesto de que no existaen la red de plazas concertadas ninguna que res-ponda a las características determinadas por eljuez.

Por otra parte, obliga al juez a ser particularmentecuidadoso en el momento de aprobar el concretoplan de ejecución planteado por la administracióndespués de la celebración de la entrevista con elpenado (art. 4.3 RD 690/1996). Finalmente, estaposibilidad obliga a la administración a disponer deuna red de plazas suficientemente amplia y variadacomo para que esta opción pueda llevarse a cabosin impedimentos, y que ello no comporte dilacionesen la ejecución de la pena.

2. La atribución del control de la ejecución de lapena al JVP en detrimento del juez o tribunal sen-tenciador viene a satisfacer las demandas de ladoctrina mayoritaria y a evitar aumentar la sobrecar-ga de los juzgados sentenciadores con la trabajosamecánica de ejecución del TBC4.

Ultimamente esta función venían ejerciéndola losJuzgados de Ejecución allí donde existían. No seacaba de entender por qué no puede verse poten-ciada esta figura, con la especialización que elloconlleva, en detrimento del JVP, cuya tarea hastaahora se ha visto limitada al ámbito penitenciario,ajeno al del TBC.

Por otra parte, la reforma convierte en obligatorioel requerimiento de informes a efectos de controlarla ejecución de la pena por parte del JVP a la admi-nistración o entidad en que se presta el trabajo, queantes era potestativo (se ha pasado de un "podrárequeri/" a un "requerirá"). Para agilizar los mecanis-mos de control, quizá hubiera sido más correctoestablecer la obligación periódica de la administra-ción o entidad de informar al JVP sobre la marchadel trabajo, evitándose así el trámite previo delrequerimiento; por otra parte, se echa de menos en

4 De acuerdo con el CGPJ la atribución al JVP de la función decontrol de la ejecución del TBC, opción del legislador que calificade "razonable" tiene cabida en el tenor literal del articulo 94 LOPJ(CGPJ 2003:17-18), Sin embargo, es de esperar la aprobaciónde normativa procesal específica para los procedimientos quepuedan tener lugar,

la regulación la especificación de la periodicidad ofrecuencia con que el JVP deberá requerir el men-cionado informes, de especial importancia ensupuestos de penas de TBC cuya ejecución se dila-te en el tiempo.

3. Con la clasificación del TBC como pena levecuando su duración oscila entre uno y 30 días(33,4. h) CP)6 y como pena menos grave cuandooscila entre 31 y 180 días (33,3.k) CP), se elevanlos máximos de la pena leve, que pasarían a ser240 horas en supuestos de jornadas de trabajode ocho horas (30 días x 8 horas = 240 horas),frente a las antiguas 96, y de la pena menos grave,que pasa a ser de 1.440 horas en supuestos de jor-nadas de 8 horas (180 días x 8 horas = 1.440horas), frente al máximo actual de 384 horas. Entodo caso, de acuerdo con el artículo 40 CP ycomo ya venía sucediendo, parece que la penadeberá cumplirse en un plazo máximo de un año.

3a. La nueva redacción del artículo 33 CP fija endías los límites de la pena, resolviéndose así algu-nas de las dudas planteadas por la anterior regula-ción, que los fijaba en horas. Por días debe enten-derse jornadas de trabajo, para posibilitar elcumplimiento partido de las mismas: si la pena sefija en días, el horario impuesto deberá cumplirse enun día natural; pero si la pena se fija en jornadas, elartículo 5 RD 690/1996 permite el cumplimiento deéstas de forma partida, en un mismo o distintosdías, y en períodos mínimos de dos horas. En lapráctica, el cumplimiento partido de las jornadasresulta a menudo necesario desde el punto de vistade la prevención especial para compatibilizar elcumplimiento de jornadas de hasta ocho horas deduración con la vida laboral y familiar del penado.

3b. En el supuesto de jornadas de ocho horas deduración, una pena de TBC podría alcanzar hasta1.440 horas, una extensión a todas luces excesivadesde el punto de vista del derecho comparado, decriterios de política criminal, del contenido preventi-vo especial de la pena (una pena de TBC de hasta1.440 horas será difícilmente compatible con la vidalaboral del penado) y desde el punto de vista de suaplicabilidad en la práctica: la Administración yamanifiesta dificultad en hallar plazas para penados amás de 150-200 horas de TBC, con lo que puedeimaginarse la dificultad, en el marco actual, de hallarplazas para penados a 1.440 horas. La posibilidadde imponer penas de una duración excesiva puederedundar en un mayor número de supuestos deprescripción y contribuir al descrédito de esta pena.

3c. Existe la duda acerca de si los límites estable-cidos a la duración de las penas en los artículos 33y 40 CP son de aplicación para el supuesto en que

5 Una regulación parecida a la que proponemos se recoge enrelación con la imposición de obligaciones o deberes recogidosen el artículo 83 CP. Artículo 83.2 CP, no reformado por la LO15/2003: "Los servicios correspondientes de la Administracióncompetente informarán al juez o tribunal sentenciador, al menoscada tres meses, sobre la observancia de las reglas de conductaimpuestas".

6 Con esta modificación vienen a coincidir los límites mínimosde la duración de la pena en los artículos 33 y 40 CP, despejandoasí algunas dudas que la antigua regulación planteaba (16 horaslímite mínimo del TBC en el antiguo arto 33 CP y 1 día en el arto 40CP).

el TBC se imponga como sustitutivo o solamentecuando se imponga como pena directa.

Consideramos que el legislador ha fijado un lími-te máximo absoluto de TBC, 180 días, que nodebe sobrepasarse ni siquiera en los supuestos enque el TBC venga a sustituir una pena de prisiónde un año de duración. El artículo 33 CP no dis-tingue entre TBC impuesto como pena directa oTBC impuesto como pena sustitutiva, por lo queconsideramos que su clasificación debe respetar-se en ambos supuestos. Por otra parte, los argu-mentos penológicos que desaconsejan la imposi-ción de una pena de TBC de excesiva duración sonde aplicación tanto si se impone como sustitutivocomo si se impone directamente. Otra soluciónllevaría a la posibilidad de imposición de TBCs dehasta 365 días o más (hasta 2.880 horas o más),de acuerdo con los criterios de conversión esta-blecidos en el reformado artículo 88 CP.

La cuestión que se plantea entonces es la siguien-te: si el criterio de conversión establecido por el ar-tículo 88.1 CP es 1 día de prisión = 1 día de TBC, 6meses de prisión podrán sustituirse por 180 días deTBC; si 180 días de TBC es el límite máximo deTBC a imponer, cualquier pena de prisión superior aseis meses deberá sustituirse por 180 días de TBC,lo que plantea problemas desde el punto de vistadel principio de igualdad.

Sin embargo, la forma de graduar la proporcionali-dad entre las penas de TBC sustitutivas y las penassustituidas no es sólo mediante el número de jorna-das a imponer, sino también mediante la fijación dela duración horaria de las mismas; así, en lossupuestos de sustitución de penas de prisión deseis meses podrían imponerse 180 jornadas deTBC de cuatro horas cada uno, mientras que en lossupuestos de sustitución de una pena de prisión dehasta un año de duración, podrían imponerse penasde TBC de hasta 180 jornadas de trabajo de hastaocho horas de duración cada uno (Larrauri Pijoan,comunicación personal).

3d. En principio, la pena impuesta debería cum-plirse en el plazo máximo de un año (art. 40.4 CP).Sin embargo, consideramos que en este puntopodría ser de aplicación el apartado quinto del ar-tículo 40 CP7, que posibilita la superación de loslímites de la duración del cumplimiento de la penaestablecidos por él mismo. En los supuestos en quese imponga un TBC de hasta 180 jornadas de ochohoras de duración (máximo de 1.440 horas) a unsujeto que tenga obligaciones laborales y/o familia-res, esa pena podría cumplirse a lo largo de más deun año (art. 40.4 en relación con arto 40.5 CP),teniendo en cuenta la posibilidad recogida en el ar-tículo 5 RD 690/1996 de cumplir las jornadas deforma discontinua en períodos mínimos de doshoras de duración, plazo máximo de cumplimientoque determinará el juez en la sentencia o en el autode sustitución. Con esta propuesta se estaría respe-tando el principio de flexibilidad y permitiendo lacompatibilidad de la ejecución de la pena con las

7 Artículo 40 CP: "( ...) 4. La pena de trabajos en beneficio de lacomunidad tendrá una duración de un día a un año.

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actividades cotidianas del penado (art. 5 RD690/1996).

Se trata de una interpretación sin duda forzada delartículo 40 CP, pues ningún precepto del CP estable-ce expresamente que el límite de un año deba supe-rarse; sin embargo, no deja de ser una vía para inten-tar evitar los efectos desocializadores de una penade TBC de excesiva duración, que de otro modoresultaría incompatible con el desarrollo de una acti-vidad laboral, educativa o familiar normal, pudiendocrear o agravar situaciones de marginalidad.

4. La supresión de la pena de AFS por la LO15/2003 elimina, obviamente, la función del TBCcomo sustitutivo de esta pena privativa de libertad.Sin embargo, se introduce en la nueva regulacióndel artículo 88 CP la posibilidad de sustituir penasde prisión de hasta un año de duración por TBC (opor multa), siempre que no se trate de reos habitua-les, estableciéndose un criterio de conversión de undía de prisión por una jornada de trabajo. Se intro-duce asimismo la posibilidad extraordinaria de susti-tuir penas de prisión de hasta dos años por multa opor multa y TBC, en determinadas circunstancias yde acuerdo con los mismos requisitos, términos ymódulos que la sustitución de penas de prisión dehasta un año. Por otra parte, las penas de prisiónimpuestas por causa de delito tipificado en el artícu-lo 173.2 CP sólo podrán ser sustituidas por TBC,excluyéndose en todo caso la multa (art. 88.1 CP).

5. El artículo 88.1 CP establece la posibilidad deimponer, en los supuestos de sustitución de penasde prisión por TBC, deberes u obligaciones recogi-dos en el artículo 83 CP, posibilidad que se convier-te en imperativo cuando se sustituyan penasimpuestas en aplicación del artículo 173.2 CP. Seplantean aquí por lo menos tres problemas que noslimitaremos a apuntar. En primer lugar, esta posibili-dad representa que además de la pena se estánestableciendo otras cargas, de modo que esta alter-nativa a la prisión ve así endurecidas sus condicio-nes (Larrauri 1996:216). En segundo lugar cabepreguntarse qué sucede en supuestos de incumpli-miento del deber u obligación impuesto, sin que seincumpla el TBC. Finalmente, cabe preguntarse quésucede con estos deberes u obligaciones cuando essolamente el TBC el que se incumple, decretándoseel regreso a la pena sustituida.

6. La LO 15/2003 recoge el TBC como pena direc-ta opcional en sus artículos 244.1, 468, 618, 620,626 Y 632 CP, así como la posibilidad de imponerlo,en su caso, además de la multa, en el artículo 379CP. Por otra parte, la LO 11/2003, de 29 de septiem-bre, de medidas concretas en materia de seguridadciudadana, violencia doméstica e integración socialde los extranjeros, introduce el TBC como penadirecta opcional en el artículo 153 Cps.

5. La duración de cada una de estas penas será la prevista enlos apartados anteriores. salvo lo que excepcionalmente dispon-gan otros preceptos de este Código".

B La supresión de la pena de AFS y la recomendación de lasubcomisión parlamentaria contra la violencia doméstica deprescindir de la multa en este ámbito. hace que en infraccionesrelacionadas con la violencia doméstica el TBC se convierta en lapena alternativa por antonomasia; y ello no tanto por su adecua-ción a estos supuestos desde una perspectiva preventivo espe-

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En algunos preceptos el TBC es opcional a lamulta (arts. 244, 616, 632.1 Y 632.2 CP); en otrasocasiones a la nueva pena de localización perma-nente (arts. 620 y 626 CP) y en tercer lugar a la pri-sión (arts. 153 y 468.2 CP).

El supuesto del artículo 379 CP, delito de conduc-ción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, plan-tea problemas interpretativos pues a la infraccióncorresponde, además de en todo caso la privacióndel derecho a conducir vehículos a motor, la pena deprisión o multa "y, en su caso" TBC. Este "en su caso"puede significar que el TBC se aplicará siempre queel penado consienta a ello (Mercedes García Arán,comunicación personal) o únicamente en aquellossupuestos en que por cuestiones preventivo espe-ciales o de proporcionalidad el juez considere que laprisión es indeseable pero la multa insuficiente, porlo que decidirá la imposición del TBC, siempre condi-cionada al consentimiento del penado. La falta deaceptación en este caso no quedaría sin consecuen-cia punitiva, pero implicaría dejar la pena más ade-cuada a criterio del condenado.

7a. La regulación en el CP de las causas deincumplimiento de la pena viene a solucionar losproblemas de legalidad planteados por su anteriorregulación en sede reglamentaria (art. 8 RD690/1996) (CGPJ 2003:18-19: Chiang Rebolledo2003:164).

La única variación introducida por la LO 15/2003en la Iiteralidad de las causas de incumplimientoes la especificación del número de ausencias, dos,necesario para entender que puede haberseincumplido la pena, y de la necesidad de que lasmismas supongan siempre un rechazo voluntariopor parte del penado al cumplimiento de la pena,omitiendo toda mención a los abandonos. Estaredacción es más específica y estricta que la ante-rior9, superando su indeterminación e imposibili-tando que las dificultades en el cumplimiento pro-vocadas por condiciones o circunstanciaspersonales de penado puedan ser constitutivas deesta causa de incumplimiento.

7b. Respecto a la reacción ante el incumplimiento,nos inclinamos por entender que la cláusula introdu-cida en la condición 6ª del artículo 49 CP posibilita aljuez acordar la continuación de la ejecución de lapena en el mismo u otro centro tanto ante aquellas"incidencias relevantes" ocurridas durante la ejecu-ción de la pena e incluidas en el informe de los servi-cios sociales como ante supuestos de incumplimien-to parcial o cumplimiento insatisfactorio, reservandoel resto de consecuencias jurídicas previstas para lossupuestos de incumplimiento totaPO.Esta interpreta-ción estaría de acuerdo con las demandas de la doc-

cial, sino más bien como resultado de la falta de otras alternati-vas a imponer.

9 Redacción dada a la primera causa de incumplimiento delTBC por el artículo 8 RD 690/1996: "Se ausentara del trabajo o loabandonara injustificadamente".

10 Cabe señalar, sin embargo, que el contenido del artículo88.2 CP, que seria de aplicación en el supuesto de incumplimien-to de TBC impuesto como sustitutivo de una pena de prisión,estipula el regreso a la pena sustituida en caso de "incumplimien-to en todo o en parte" de la pena sustitutiva, podria representarun escollo para nuestra propuesta.

trina a favor de la flexibilización de las posibilidadesde actuación del juez ante la concurrencia de causasde incumplimiento (Aránguez 2000:36), añadiéndo-se otras posibilidades al regreso a la privación delibertad y evitándose así un recurso automático a unapena privativa de libertad ante circunstancias que porsu entidad podrían no aconsejarlo.

Sin embargo, el precepto permite una interpreta-ción más rígida, que limitaría la posibilidad de seguircumpliendo la pena en el mismo centro o en otrodistinto para aquellas otras "incidencias relevantes"ocurridas durante la ejecución de la pena, distintasde las causas de incumplimiento.

7c. La regulación anterior nada decía al respecto,pero existía cierta discusión doctrinal acerca de laposibilidad de deducir testimonio por un posible deli-to de quebrantamiento de condena ante el incumpli-miento del TBC, siendo la postura mayoritaria con-traria a ello (ver, por todos Poza 1999:327).

En la condición 6ª, in fine, del artículo 49 CP, queestipula que en caso de incumplimiento se deduciráeste testimonio, no se especifica si ello es así en lossupuestos en que el TBC se impone como pena ori-ginal o también cuando se impone como pena susti-tutiva o como forma de cumplimiento de la RPSIM.

Nos inclinamos por entender que el incumplimien-to de la pena de TBC sólo podrá comportar ladeducción de testimonio por un posible delito dequebrantamiento de condena en los supuestos enque se imponga como pena directa. A favor de estainterpretación milita el hecho de que la consecuen-cia jurídica prevista para el incumplimiento del TBCsustitutivo es el regreso a la pena inicialmenteimpuesta (art. 88.2 CP), y la deducción de testimo-nio por un posible delito del artículo 468 CP supon-dría dotar de dos consecuencias jurídicas represi-vas a un mismo hecho (Poza 1999:327). Por otraparte, dentro del marco de la concepción de la susti-tución como período de prueba basta para lossupuestos de quebrantamiento una cláusula deretorno a la pena sustituida, siendo innecesaria laimposición de nuevas penas (entre otros,MapellilTerradillos 1996:106). Finalmente, desdeuna perspectiva político criminal resultaría contra-producente que la consecuencia del incumplimientode una pena no privativa de libertad sea no sólo elretorno a una pena de prisión sino la imposición deotra por un posible delito de quebrantamiento decondena (Brandariz 2002:326).

La nueva redacción del artículo 49 CP permitetambién interpretar que la deducción de testimoniopor un posible delito del artículo 468 CP debe exten-derse a todos los supuestos en que se incumpla unapena de TBC, sea pena directa o sea sustitutiva. Afavor de esta propuesta puede esgrimirse que laliteralidad del artículo 49 CP no excluye expresa-mente esta consecuencia para el TBC sustitutivo.

Por otra parte, es necesario poner de manifiestoque para que se dé el delito de quebrantamiento decondena es necesario que concurran los diversosrequisitos del tipo. Los requisitos de lesión del bienjurídico administración de justicia y el requisito sub-jetivo de la voluntad del penado de sustraerse defi-nitivamente del cumplimiento de la condena no tie-nen por qué estar presentes en la mayor parte de

los supuestos de incumplimiento del TBC. Pero ladicción del artículo 49 CP no permite hacer esta dis-tinción, obligando al juez a deducir testimonio entodo caso. Esto llevará en la práctica a la deducciónde testimonio incluso en supuestos en que el juezno aprecie que están presentes los requisitos deltipo; parece producirse de este modo, en la nuevaredacción del artículo 49 CP, una confusión entreincumplimiento y quebrantamiento de condena(García Arán, comunicación personal).

7d. La nueva regulación plantea diversos pro-blemas relacionados con el incumplimiento delTBC impuesto como pena sustitutiva de la prisión(art. 88.1 CP).

7d'. La nueva función del TBC como sustitutivo delas penas de prisión implica que su incumplimientodel TBC puede reportar el regreso a una pena deprisión.

Al acordar la sustitución de la pena de prisión porTBC, el juez o tribunal competente consideró que loaconsejaban "las circunstancias personales del reo,la naturaleza del hecho, su conducta, y, en particular,el esfuerzo para reparar el daño causado" (art. 88.1CP). En los supuestos de sustitución extraordinariade penas de prisión de hasta dos años por multa opor multa y TBC, el juez o tribunal decretó la sustitu-ción teniendo en cuenta que "de las circunstanciasdel hecho y del culpable" se infería "que el cumpli-miento de aquéllas habría de frustrar sus fines deprevención y reinserción socia!' (art. 88.1 párrafosegundo CP). Estas circunstancias inicialmentevaloradas por el juez para conceder la sustitución notienen por qué verse modificadas por ninguno de loshechos potencialmente constitutivos de incumpli-miento del TBC, por lo que el juicio que aconsejó elno ingreso a prisión y el cumplimiento del TBC puedeserguir siendo válido, de manera que no se ve justifi-cación desde este punto de vista para el regreso auna privación de libertad. Soluciones preferiblespodrían ser, según las circunstancias del caso con-creto, la imposición de un mayor número de jornadasde TBC, la sustitución de la pena inicialmenteimpuesta por multa, o incluso una suspensión de lapena de prisión originaria con imposición de reglasde conducta, debiéndose recurrir al ingreso en pri-sión únicamente en última instancia (en este sentidoCid 1997:117).

7d". La redacción del artículo 88.2 CP, que esta-blece como consecuencia del incumplimiento de lapena sustitutiva el retorno a la pena de prisión ini-cialmente impuesta, ofrece dudas y es mejorable.

El apartado se inicia con una genérica referenciaal "incumplimiento en todo o en parte de la penasustitutiva", referencia que parece incluir la sustitu-ción de prisión tanto por multa como por TBC (o sólopor multa o multa conjuntamente con TBC en elsupuesto de penas de prisión de hasta dos años deduración). El texto sigue, sin embargo, estipulandola consecuencia de ese incumplimiento, que es laejecución de la pena de prisión inicialmente impues-ta descontando, si cabe, "la parte de tiempo a queequivalgan las cuotas satisfechas, de acuerdo conla regla de conversión establecida en el apartadoprecedente". Se hace referencia a las cuotas demulta satisfechas, pero no a las jornadas de TBC

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cumplidas que cabría descontar, en su caso, ensupuestos de regreso de TBC a la pena de prisión.Esta omisión puede interpretarse como un descuidodel legislador, o bien entenderse que es solamenteel incumplimiento de la multa como pena sustitutivael que acarrea el regreso a la pena de prisión, y noasí el incumplimiento del TBCll.

Esta segunda interpretación, por supuesto, dalugar a dudas acerca de las consecuencias delincumplimiento del TBC sustitutivo de penas de pri-sión, que podría acabar teniendo como consecuen-cia única, ante el silencio del legislador, la deduc-ción de testimonio por quebrantamiento de condena(art. 468 CP12).

La objeción más obvia a esta interpretación seríala falta de sentido que tiene prever el regreso a laprisión en caso de incumplimiento de una multa sus-titutiva y no preverlo en el caso de incumplimientode un TBC impuesto como sustitutivo.

7d'''. El CP no menciona expresamente las conse-cuencias del incumplimiento del TBC impuestocomo forma de cumplimiento de la RPSIM, y la LO15/2003 no viene a solucionar esta omisión.Consideramos de aplicación aquí un buen númerode los argumentos esgrimidos anteriormente paraexcluir la deducción de testimonio por posible delitode quebrantamiento de condena. Por ello conside-ramos que la consecuencia del incumplimiento delTBC como forma de RPSIM será el cumplimiento deésta mediante privación de libertad o localizaciónpermanente en los supuestos de faltas.

8. Las modificaciones introducidas mediante LO15/2003 en el CP afectan necesariamente al RD690/1996, que debe entenderse vigente en todoaquello que no sea incompatible con la nueva regu-lación. Sin embargo, es necesario poner de manifies-to que la voluntad del legislador plasmada en la LO15/2003 debe ser complementada con la elaboraciónde normativa de ejecución de rango legal que superelas carencias y disfunciones del RD 690/1996 Ysolu-cione las dudas plantedas por el CP13.

11 A diferencia de lo que sucede con el artículo 8 RD 690/1996,el artículo 49 CP no remite al artículo 88 CP para estipular lasconsecuencias del incumplimiento. sino que se limita a estable-cer la obligación de la deducción de testimonio por un posibledelito de quebrantamiento de condena. Esto puede explicarseporque con la LO 15/2003 el TBC no funciona únicamente comopena sustitutiva sino también como pena directa, y como tal notendría sentido remitirse al artículo 88 CP, pero esta falta de remi-sión permitiría entender, en coherencia con la falta de menciónexpresa al TBC en el artículo 88.2 CP que el legislador no haquerido que el incumplimiento del TBC como pena sustitutivacomporte el ingreso en prisión.

12 La LO 15/2003 da una nueva redacción al articulo 468 CP:''1. Los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, pri-sión, medida cautelar, conducción o custodia serán castigadoscon la pena de prisión de seis meses a un año si estuvieran pri-vados de libertad.

2. En los demás supuestos, se impondrá multa de 12 a 24meses, salvo que se quebrantaran las prohibiciones a que serefiere el apartado 2 del artículo 57 de este Código, en cuyo casose podrá imponer la pena de prisión de tres meses a un año o lade trabajos en beneficio de la comunidad de 90 a 180 días ".

13 Ante la imposibilidad de extensión de la normativa laboral apenados a TBC más allá de la cobertura de la Seguridad Social ylas normas de seguridad e higiene en el trabajo (art. 49 CP, enrelación con arto 11 RD 690/1996 Y arto 22 y 23 RD 782/2001) Y laposible existencia de penas de larga duración será especialmen-te importante que en la regulación de desarrollo se recojan cues-tiones específicas relativas a permisos, descansos, etc. (en estesentido, Aránguez Sánchez 2000:39-40).

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ALGUNASCONCLU~ONES1. Cabe preguntarse qué racionalidad impulsa la

elevación de los límites de la duración de la pena.Esta cuestión debe abordarse teniendo en cuentados coordenadas. En primer lugar, no se encuentrala respuesta en la discusión parlamentaria14, en laque no se han podido encontrar razonamientos quejustifiquen esa elevación, por lo que todo aquelloque se pueda decir acerca de la intención del legis-lador son hasta cierto punto conjeturas. En segundolugar, el TBC ha pasado a ser pena directa, ademásde sustitutiva, por lo que los límites del artículo 33CP deben tener una explicación político criminalpropia, más allá de las correspondencias con laspenas a las que el TBC sustituye.

El legislador parece encontrarse en este punto enun conflicto que no acaba de resolver satisfactoria-mente entre una limitación político criminalmenterazonable de la duración del TBC y las exigenciasde un sistema de sustitución basado en criterios deequivalencia rígidos entre pena sustitutiva y penasustituida. Parece que el legislador busca dotar decredibilidad al TBC como alternativa a la prisión (ensu función de sustitutivo o de pena directa opcional)aumentando el número de horas/jornadas a impo-ner. Esta duración excesiva es una de las conse-cuencias de la aparente falta de reflexión del legisla-dor sobre la posición del TBC en la escala degravedad de las penas.

2. La excesiva duración de las penas de TBC,especialmente como penas menos graves, puedelimitar efectivamente el potencial del TBC comoalternativa a la prisión. Por otra parte, este excesoinvita a pensar que el legislador parece no habersedetenido en la reflexión sobre la carga aflictiva delTBC y su ubicación en la escala de gravedad de laspenas. Esta reflexión debería acompañarse de unreplanteamiento del mecanismo de sustituciónmediante criterios de conversión rígidos entre penaoriginal y pena sustitutiva.

3. En estas páginas se han propuesto interpreta-ciones minimalistas, especialmente en relación conel incumplimiento y la duración de la pena, pero esmuy posible que la práctica jurisprudencial no lascomparta. La letra de la reforma permite interpreta-ciones no sólo dispares sino incluso contrarias, loque comporta una inseguridad jurídica, insostenibleen el ámbito penal (Juan Ignacio Echano Basaldúa,comunicación personal).

4. Es necesaria una regulación más pormenoriza-da del control de la ejecución del TBC: es de lamen-tar que no se haya aprovechado la ocasión para fijarla periodicidad con que el JVP deberá exigir infor-mes a la administración sobre la marcha del cumpli-miento de la pena y la administración comprobar el

'4 Llama la atención la falta de discusión parlamentaria defondo sobre la pena. Si se da respecto del AFS, explicable por-que el grupo parlamentario popular apoya su desaparición y elgrupo socialista defiende su permanencia. Poco se dice acercadel TBC, en contraste con lo que sucedió en los debates parla-mentarios conducentes a la aprobación del CP. Ello sólo en partepuede explicarse porque en 1994 se trataba de una pena nueva:la trascendencia de las modificaciones justificaría el debate.

cumplimiento de la pena (Aránguez 2000:29), cues-tión particularmente importante en supuestos depenas de TBC de larga duración. Asegurar uncorrecto control de la ejecución de la pena, espe-cialmente teniendo en cuenta que a menudo el tra-bajo se desempeñará en entidades privadas y quepuede prolongarse en el tiempo, contribuiría aaumentar la credibilidad como pena del TBC.

Es necesaria la elaboración de normativa procesalreguladora de los procedimientos que puedan desa-rrollarse ante el JVP; así como dotar a la oficina judi-cial de los medios personales y materiales, paraposibilitar el correcto ejercicio de las funciones decontrol de ejecución y poder ver así potenciada sutransformación en juez ejecutor de penas, más alládel ámbito penitenciario que inicialmente lo ha defi-nido.

5. Es de lamentar que no se haya precisado ymejorado la redacción de las circunstancias consti-tutivas de causa de incumplimiento contenidas enlas letras b) a d) de la condición 6ª del artículo 49CP, trasladadas literalmente del artículo 8 RD690/1996 Y alguna de las cuales constituye unacláusula abierta. Por otra parte tanto la mención a ladeducción de testimonio por delito de quebranta-miento en los supuestos de incumplimiento como laregulación de las consecuencias del incumplimientodel TBC impuesto como sustitutivo de la prisiónvuelven a mostrar la precipitación del legislador yplantean dudas que reflejan la inseguridad jurídicade la nueva redacción.

6. Hemos considerado positiva la flexibilización delas opciones del juez ante las concurrencia de posi-bles causas de incumplimiento; sin embargo, seríadeseable por una parte, una redacción más clara,pues la letra de la ley otra vez permite interpretacio-nes contrarias, y por otra parte, que el sistema ofre-ciera alguna otra opción, ante el efectivo incumpli-miento, antes del recurso a la pena de prisión, comola sustitución con imposición de reglas de conducta,la imposición de más jornadas de TBC, o de algunaotra pena alternativa.

En definitiva, el legislador parece haber apostadoen la reciente reforma del CP por una ampliación delámbito de actuación del TBC. Esta apuesta no dejade ser un tanto paradójica, y ello por dos motivos.En primer lugar, lo es su mera existencia: las penasde AFS se suprimen, como declara la Exposición deMotivos de la LO 15/2003, porque su aplicación noha sido considerada satisfactoria; a pesar de quecarecemos de estudios empíricos completos15,

podemos afirmar que el grado de aplicación del TBCdesde la entrada en vigor del CP 1995 no ha sidoparticularmente elevado; no acaba de entenderse

15 Existe. por lo menos, una investigación empírica que poneen evidencia la escasa aplicación de la pena (Cid-Larrauri2002:24).

por qué en el supuesto del AFS una aplicación defi-ciente lleva a la supresión de la pena y en elsupuesto del TBC a su potenciación.

En segundo lugar, se trata de una apuesta para-dójica por el propio contenido de la reforma: por unaparte la LO 15/2003 mejora en algunos aspectos laregulación precedente (atribución del control de laejecución de la pena al JVP; regulación del incum-plimiento en el CP) y amplía notablemente el poten-cial ámbito de aplicación de esta pena alternativa ala prisión; por otra parte, sin embargo, permite laimposición de penas de una duración tal que sueventual ejecución será si no directamente imposi-ble sí extremadamente difícil, lo que puede abundaren su ya escaso grado de aplicación.

Para que la pena funcione como efectiva alternati-va a la prisión son necesarias diversas condiciones:una correcta regulación de la pena en el CP y de suejecución en la normativa de desarrollo, superandoactuales disfunciones, una imprescindible dotaciónde medios personales y materiales al sector de laadministración competente para la gestión de la eje-cución de la pena y a la oficina judicial responsabledel control de esa ejecución y el establecimiento deuna red de plazas en que puedan desempeñarselos trabajos suficientemente estable, amplia y varia-da16. Sin este conjunto de esfuerzos la apuesta porel TBC del legislador puede redundar en una ulteriorpérdida de credibilidad de la pena y en su desuso.

REFERENCIAS

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Cid Moliné, José; Larrauri Pijoan, Elena (coords.) (2002): Juecespenales y penas en España. Aplicación de las penas alternati-vas a la privación de libertad en los juzgados de lo penal.Valencia: Tirant lo blanch.

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Poza Cisneros, María (1999): "Suspensión, sustitución y libertadcondicional: Estudio teórico-práctico de los artículos 80 a 94del Código Penal", en AA. VV. Problemas específicos de la apli-cación del Código Penal. Madrid: CGPJ, págs. 235-359.

16 Ya en 1999 el CGPJ detectó como principal problema para lapuesta en práctica de esta pena "la falta de materialización de lainfraestructura y medios materiales necesarios en la mayoría delas Comunidades Autónomas", algo que explica, en parte, suescasa utilización (CGPJ 2000:86-87 y 89).

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De la acción positiva a la "discriminación positiva"en el proceso legislativo español

Mª Angeles BARRERE UNZUETA

A Letizia Gianformaggio,con admiración y agradecimiento

Inmemoriam

1. INTRODUCCION

El inicio del proceso legislativo contra la violen-cia doméstica -que son las mujeres quienes lasufren en un 90,2%- no ha estado, precisamen-te, exento de polémica. El Informe al denominado"Anteproyecto de Ley Orgánica integral de medi-das contra la violencia ejercida sobre la mujer"realizado por el Consejo General del Poder Judicial(CGPJ) ejerció de espita que abrió la caja de lostruenos1, pero también resultó crítico con elAnteproyecto -aunque de forma más modera-da- el posterior Dictamen del Consejo de Estad02•

A lo largo de estos dos textos, son bastantes losaspectos del Anteproyecto que han sido cuestiona-dos y cuyos efectos se dejan sentir directamente enel ulterior "Proyecto de Ley Orgánica integral contrala violencia de género"3, sin embargo, hay uno que,desde el citado informe del CGPJ, ha tenido espe-cial eco, tanto en el Dictamen del Consejo deEstado como en buena parte de los artículos queencontraron un hueco especial en la prensa. Setrata de la crítica que tiene que ver con el carácterpretendidamente discriminatorio de parte de su ar-ticulad04, y en referencia al cual se ha generado el

1 Se trata de un Informe emitido tras ciertas vicisitudes. En estesentido, la primera Ponencia, encargada a Dña. MontserratComas d'Argemir Cendra, fue rechazada globalmente por tresvotos en contra y dos a favor en la Comisión de Estudios eInformes celebrada el 15 de junio de 2004. Designado nuevoponente D. José Luis Requero Ibánez, el texto de su Ponenciafue debatido y aprobado en la sesión de la Comisión de Estudiose Informes de fecha 21 de junio de 2004 por tres votos a favor ydos en contra. A este último Acuerdo de la Comisión de Estudiose Informes formulan un Voto Particular la redactora de la primeraPonencia y el también Vocal del CGPJ (y Catedrático de DerechoConstitucional) D. Luis A~uiar de Luque.

2 En este caso emitido por unanimidad en sesión de laComisi6n Permanente el día 24 de junio de 2004.

3 Sin ir más lejos, el que se refleja en el cambio de título, susti-tuyéndose la expresi6n "violencia ejercida sobre la mujer" (delAnteproyecto) por "violencia de Qénero" (en el Proyecto). A nues-tro juicio, sin embargo, ambas formulas no resultan alternativas,sino complementarias. En este sentido, hablar de "violencia degénero ejercida contra la mujer" (como se hace en el titulo deeste trabajo) no s610 no tiene por qué resultar redundante, sinoque, además, resulta clarificador. Y es que, si tomamos en cuen-ta la distinci6n de las categorias sexo-género, decir que existeviolencia de género supone desvincular la violencia que se ejer-ce contra las mujeres de las características estrictamente sexua-les (bioI6gicas) de los hombres para, simultáneamente, vincular-la a factores culturales y de socialización. Ahora bien, eso no es6bice para que esa violencia de género sea ejercida, estructural-mente (como lo demuestra el dato del 90,2%), sobre la mujer (yéste si es un dato objetivo o neutral).

• Especialmente el integrado en el apartado de la Tutela Penal,que agrava las penas en los casos de amenazas y coaccionescuando son perpetradas por hombres (Título IV de ambos tex-tos).

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uso de la expresión "discriminación positiva". Dichode otro modo, esta crítica conduciría a la paradojade que una ley (o, más exactamente, un Ante-proyecto y un Proyecto) que lo que pretende es eli-minar la discriminación contra las mujeres es objeta-da, precisamente, por discriminatoria. ¿Cómo sefundamenta este juicio? Y, sobre todo, ¿hasta quépunto tiene fundamento teórico tal imputación dediscriminación? Estas son las cuestiones que, pre-dominantemente, se abordarán en este artículo. Atal fin (y aun a riesgo de pecar de inmodestia inte-lectual) comenzaremos formulando algunas consi-deraciones ya recogidas en anteriores trabajosenglobados en el ámbito del Derecho antidiscrimi-natori05, que aquí ampliaremos y luego adecuare-mos a las vicisitudes del mencionado proceso legis-lativo.

2. EL DERECHO ANTIDISCRIMINATORIO

Prescindiendo de antecedentes decimonónicos, elDerecho antidiscriminatorio surge como respuesta aun fenómeno de protestas radicales y generalizadasque, tras un proceso de toma de conciencia o empo-deramiento, protagoniza fundamentalmente la po-blación afroamericana en los Estados Unidos alpoco tiempo de finalizar la Segunda Guerra Mun-dial. Se habla de Derecho antidiscriminatorio debidoa que la contestación social se produce porque, enla situación vivida por la minoría afroamericana endicho país, se percibe un fenómeno, precisamente,de discriminación.

Es importante poner de relieve este origen delDerecho antidiscriminatorio porque circunscribe yprecisa el significado peyorativo que en el contextodel mismo se otorga a la palabra discriminación.Dicho de otra manera, es sabido que la palabra "dis-criminación" tiene también un significado originario y

5 Vid. fundamentalmente: Discriminación, Derecho antidiscri-minatorio y acción positiva en favor de las mujeres, Civitas/lvap,Madrid, 1997; "Problemas del Derecho antidiscriminatorio: subor-dinación versus discriminación y acción positiva versus igualdadde oportunidades", Revista Vasca de Administración Pública,n2 60,2001, pág. 145 Y ss.; La dialéctica igualdad-no discrimina-ción en la interpretación judicial del Derecho (Apuntes docentes),Universidad del País Vasco, 2002; "Igualdad y 'discriminaci6npositiva': un esbozo de análisis te6rico-conceptual", A. GarcíaInda y E. Lombardo (coords.) Género y derechos humanos, MiraEditores, Zaragoza, 2002, pág. 15 Y ss.; Y "La acción positiva:análisis del concepto y propuestas de revisión", AA.VV. Políticaslocales para la igualdad de mujeres y hombres, Ayuntamiento deVitoria-Gasteiz, Vitoria-Gasteiz, 2003, pág. 151 Y ss.

neutro como mera diferenciación; sin embargo,cuando se usa en el contexto del Derecho antidiscri-minatorio, discriminar no significa únicamente dife-renciar sino establecer diferencias injustas6.

Otro aspecto que también merece ser destacadodesde el principio tiene que ver, asimismo, con esecarácter injusto de las diferencias que entraña elfenómeno de la discriminación. Así, desde un plan-teamiento clásico de la discriminación, que encuen-tra amplio desarrollo (sobre todo jurisprudencial) enla cultura jurídica, discriminar significa romper con laregla de justicia según la cual los iguales deben sertratados de manera igual y los desiguales deben sertratados de manera desigual. Sin embargo, esteplanteamiento clásico de la discriminación, que seampara en la fórmula tradicional de la justicia de ori-gen aristotélico, carece de alcance explicativo enrelación al fenómeno de injusticia que da lugar a lasprotestas que están en el origen del Derecho anti-discriminatorio. Dos son, a este respecto, las carac-terísticas del fenómeno que quedan inexplicadas.En primer lugar, el carácter grupal de la injusticia (o,si se quiere, de la desigualdad), ya que no consisteen que un individuo sea tratado de manera desigualo injusta respecto de otro individuo que pertenece asu mismo grupo, sino que detrás de ese trato indivi-dual existe una dimensión de injusticia intergrupal;por decirlo de otra manera, al individuo se le tratainjustamente por su pertenencia a un grupo y no aotro. En segundo lugar, pero en íntima relación conlo anterior, está la circunstancia del diferente statuso poder social de ese grupo al que pertenece eseindividuo y al que, precisamente por ello, se le tratainjustamente. Es decir, al individuo se le trata injusa-mente, no sólo por su pertenencia a un grupo cual-quiera, sino por su pertenencia a un grupo social-mente subordinado (y, por tanto, minusvalorado ydesaventajado). De ahí que, en definitiva, el Dere-cho antidiscriminatorio surja para hacer frente a lasituación de injusta desigualdad que viven ciertosgrupos procedente de su status de subordinaciónrespecto de otros7 y, por tanto, no esté dirigido a

6 O, lo que es igual, no sólo denota, sino que también connota.En este sentido, avanzamos ya que la falta de rigor en el uso deesta palabra (utilizada tanto en su sentido neutro como peyorati-vo) será una fuente constante de confusión en la mayoría de lospronunciamientos a que ha dado lugar el Anteproyecto (empe-zando por el Informe del CGPJ, al que haremos referencia poste-riormente). Entre los artículos en prensa destacamos, a títuloejemplificativo, el de Joaquín Leguina (titulado "Igualdad, paridady violencia", publicado en El País de 4 de septiembre de 2004),donde se señala lo siguiente: "la paridad es una discriminación('acción positiva' se dice ahora) y toda la discriminación ... inde-pendientemente de que sea justa o injusta ...". Así, a tenor de loque acabamos de señalar en nuestro texto, el autor estaríaempleando la palabra discriminación en su sentido originario demera diferenciación. En este sentido, efectivamente, cualquierdiferenciación (también normativa) puede ser justa o injusta.Ahora bien, como también se ha observado ya, no será éste eluso propio de la palabra discriminación en el contexto delDerecho antidiscriminatorio, en donde no cabrá hablar de discri-minaciones justas, sino que toda discriminación, precisamentepor ser tal, será injusta.

7 Y, aunque esta dimensión de la discriminación esté poco pre-sente en la cultura jurídica práctica, la teorización de la discrimi-nación en términos de dominio-subordinación es atribuible aalguien tan alejado de radicalismos como Norberto Bobbio, quienhabla de la discriminación como de un proceso en tres fases enel que la de dominio-subordinación sena, precisamente, la "ver-daderamente decisiva" (Elogio de la templanza y otros escritosmorales, Temas de Hoy, Madrid, 1997, pág. 163).

paliar situaciones de injusticia percibidas por indivi-duos que forman parte del grupo -lIamemos-dominante8.

Por otro lado, el planteamiento clásico de la discri-minación en términos de ruptura de la regla de justi-cia aristotélica de igualdad para los iguales y -sobretodo- desigualdad para los desiguales tampocoestá exento de fricción a la hora de su implantaciónen la cultura jurídica, y es que no se puede olvidarque el concepto moderno de igualdad jurídica partedel axioma según el cual igualdad significa indiferen-ciación9. Se trata, ciertamente, de un axioma que sebasa en un modelo individualista sobre el que operaun falso universalismo (pues el modelo de individuocomo sujeto de todos los derechos es el varón, blan-co, propietario, etc.)10, pero es que, además, se tratade un axioma que tampoco se cumple11, dado que laexistencia de disposiciones o leyes diferenciado rases una necesidad del sistema, que continuamentehace clasificaciones para no resultar disparatado,absurdo o injust012. El problema es que, efectiva-mente, no todas las diferenciaciones obtienen el mis-mo grado de consenso y, así, mientras hoya nadie sele ocurriría (al menos por ahora) que quienes menosingresos obtienen paguen más impuestos, o que aquien hurta se le castigue con la misma pena que aquien comete un asesinato, la cosa no está nada cla-ra cuando ese trato diferente se inscribe en (o ha deconstituir la respuesta a) una serie de planteamien-tos sobre la diferencia que ponen en cuestión elmodelo de grupo (varón, blanco, etc.) en el que sebasa la abstracción jurídica de la que parte el propioaxioma indiferenciador.

Por último, la tercera observación relativa alDerecho antidiscriminatorio tiene que ver con lacuestión de que, aunque las revueltas frente a lasque constituye una respuesta estaban protagoniza-das fundamentalmente por la población afroameri-cana, esto no obsta para que muy pronto el movi-miento organizado de mujeres, que también habíaapoyado la lucha contra la discriminacón racial, semanifieste autónomamente en sus protestas y rei-vindicaciones. Este nuevo grupo presentará, frenteal anterior (y a otros que van surgiendo rápidamen-te), tres características diferenciales por las que

8 Otro aspecto éste que, como se verá, también se olvida yproduce confusión en los pronunciamientos que se producen araíz del Anteproyecto.

9 Es decir, una disposición que no efectúa distinciones o clasi-ficaciones entre los individuos (o, luego, entre los grupos) se pre-sume igualitaria; mientras que para que una disposición diferen-ciadora se considere igualitaria tendrá que romper -por vía deexcepcionalidad- esa presunción.

10 En realidad el modelo no sólo es falsamente universalista(en virtud de la abstracción que se opera) sino también falsa-mente individualista, ya que los individuos de tales caracterís-ticas (varones, blancos, propietarios, etc.) también conforman,como ya se ha señalado, un grupo diferenciado, sólo que es elhegemónico.

11 Pues la indlferenciación ni tan siquiera se plasmó en la famo-sa Declaración de 1789, donde -como señala Fernando ReyMartínez- se abre ya una significativa vía de excepciones a lageneralidad linguístico-formal en el artículo 1 (donde sólo se pro-híben como contrarias a la igualdad "las distinciones no fundadasen la utilidad común"), o en el artículo 6 (otras distintas "de las vir-tudes y talentos"), El derecho fundamental a no ser discriminadopor razón de sexo, McGraw-Hill, Madrid, 1995, pág. 44.

12 Vid. Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales,Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pág. 384.

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adquiere un peso específico en intensión y exten-sión. La primera es la de constituir un plus respectode cualquier otro tipo de discriminación. Así, unapersona podrá ser discriminada por su color, su reli-gión, su discapacidad, etc. pero, por ser mujer, ten-drá un motivo de discriminación añadido frente a unhombre. La segunda característica se refiere a sudimensión global política y socialmente, dado queno existe país u organización sociopolítica algunaen los que la relación de subordinación sea diversa(es decir, en la que los hombres lleven la peor parte)independientemente del orden social analizado(familiar, político, laboral, etc.). La tercera tiene quever con la peculiaridad que adquiere la discrimina-ción de las mujeres en el ámbito familiar o domésti-co frente a otras situaciones de subordinación enese mismo ámbito, y es que no está relacionada conla edad (no afecta sólo a menores o mayores), sinoque, como ocurre con el resto de los factores, laatraviesa.

Casi todas las precisiones realizadas hasta ahorase refieren al Derecho antidiscriminatorio, pero supuesta de relieve resulta fundamental a la hora declarificar el concepto de acción positiva, que consti-tuye su meo1l013• ¿Qué se entiende, entonces, conla expresión "acción positiva"?

3. ACCION POSITIVA

Cuando lo que se persigue es efectuar un ejer-cicio de clarificación conceptual, nunca está de máscomenzar insistiendo en que las expresiones lin-guísticas carecen de vínculos esenciales con la rea-lidad extralinguística o, en otros términos, que no esposible hablar de conceptos "verdaderos". En nues-tro caso, esta idea se traduce en la necesidad dereconocer que la expresión acción positiva, comocualquier otra (sin ir más lejos, la misma "discrimina-ción" que se acaba de analizar), es susceptible dedistintas acepciones. Pero no sólo eso, sino que nosencontramos con una expresión ambigua. A resultasde ello tenemos que, efectivamente, por acciónpositiva se han entendido (y se entienden) cosasdistintas y, muchas veces, esa plurisemia causaconfusión. Esto ocurriría, precisamente, en el deba-te generado tras el Anteproyecto y por eso merecela pena detenemos en el análisis linguístico y con-ceptual.

Prescindiendo de vínculos más remotos con elDerecho laboral, el origen de la expresión acciónpositiva (affirmative action en inglés americano) seencuentra vinculado a una política presidencial

13 Como es sabido. también forma parte del Derecho antidiscri-minatorio la elaboración de los parámetros de control de constitu-cionalidad de las leyes que diferencian el trato entre los grupos(los test de racionalidad, escrutinio estricto e intermedio), la con-ceptualización de los ''tipos de discriminación" (directa e indirec-ta), o el mecanismo de inversión de la carga de la prueba. Entrelos trabajos más recientes, sobre el Derecho antidiscriminatorioestadounidense, vid. Mª Angeles Martín Vida, "Evolución delprincipio de igualdad en Estados Unidos. Nacimiento y desarrollode las medidas de acción afirmativa en Derecho estadouniden-se", Revista Española de Derecho Constitucional, n º 68, 2003,pág. 151 Y ss.

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estadounidense que, desde el comienzo de la déca-da de los sesenta del siglo pasado, pretende inte-grar a las minorías raciales en empresas e institu-ciones educativas a través de técnicas demotivación indirecta, es decir, supeditando -res-pectivamente- concesiones de contratos o finan-ciación públicas a la puesta en marcha de planes omedidas de integración. En este origen del uso de laexpresión encontramos ya, pues, una primera fuen-te de ambiguedad, dado que por acción positiva seentiende, simultáneamente, una política antidiscri-minatoria en abstracto y unos planes o medidasconcretas que la desarrollan.

Una segunda fuente de confusión procede delconcepto mismo de discriminación contra el que sedirige la acción positiva. Como se acaba de advertir,la finalidad de la acción positiva, en su origen, sefocaliza en la integración de las minorías en empre-sas y centros educativos14, pero eso ocurre sólo ensu origen. Con posterioridad, la expresión se vincu-la a una noción más amplia de exclusión, entendién-dose que la no presencia de las minorías en los cen-tros educativos y de trabajo no sería más que elreflejo de un fenómeno más grave y profundo queafectaría a la noción misma de ciudadanía entendi-da como participación. Además, a ello convieneañadir, no sólo que el alcance significativo de laexpresión puede ser variado (algo que hemos preci-sado ya), sino que la adopción de una u otra de lasacepciones posee un innegable alcance político15•

Efectivamente, no es lo mismo políticamente definirla acción positiva en términos de mera integraciónde las minorías en los puestos de trabajo que hacer-lo en términos más ambiciosos de eliminación decualquier manifestación de la discriminación en sen-tido ampli016.

Por último, otro elemento de ambiguedad derivadel uso de la expresión acción positiva tanto parahacer referencia a medidas diferenciadoras e indife-renciadoras conjuntamente (esto es, que diferen-cien o no diferencien en el trato al grupo discrimina-do del que no lo está), como para hacer referenciaúnicamente a medidas diferenciadoras. Este últimofoco de ambiguedad resulta especialmente intere-sante por dos motivos sobre los que nos detendre-mos seguidamente.

4. LA "DISCRIMINACION POSITIVA"

Es importante precisar la inclusión, dentro delconcepto de acción positiva, de medidas tanto dife-renciadoras como indiferenciadoras, en primerlugar, porque se han solido presentar problemas de

14 La exclusión de las minorías (frente a la que actuaría la polí-tica y las medidas de inte!ilración) no se limita sólo a los centroseducativos y de trabajo, sino que, normalmente, la exclusión deestos lugares no es más que un reflejo de una exclusión socialmucho más profunda que afectaría a la noción misma de ciu-dadanía.

15 Vid. Carol Lee Bacchi. The Politics o( Affirmative Action,Sage Publications, Londres, 1996, pass/m.

16 Que, siguiendo a Iris Marion Young (Justice ant the Politicso( Difference, Princeton University Press, Princeton. N.J .. pág.40), se concretaría en fenómenos de explotación, marginación,pobreza, imperialismo cultural y violencia.

legitimidad jurídica respecto de algunas de las medi-das diferenciado ras (y no así respecto de las indife-renciadoras)17. Se trata, concretamente, de medidasanalizadas bajo el prisma de la competición por bie-nes escasos en las que se pone en cuestión el crite-rio del mérito y/o la capacidad y cuya legitimidadjurídica (o, más específicamente, constitucional)con mayor o menor consenso -y, en cualquiercaso, con bastante fluctuación-, ha sido abordadapor los órganos judiciales18. Pero aquí ya no se tratade clasificar a las medidas de acción positiva, sinode valorarlas19•

Es precisamente en relación a estas medidascuando se empieza a hablar en Estados Unidos de"discriminación inversa" (reverse discrimination)20 ode "discriminación positiva" (predominantemente enEuropa)21. Dicho más claramente, la expresión "dis-

17 Vid. ejemplos de medidas diferenciadoras e indiferenciado-ras en José García Añón, "El principio de igualdad y las políticasde acción afirmativa. Algunos problemas de la dogmática jurídicay del derecho europeo", en AA. VV. El vínculo social: ciudadaníay cosmopolitismo, Tirant lo blanch, Valencia, 2002, pág. 320.Este autor no habla propiamente de medidas diferenciadoras eindiferenciadoras, sino que efectúa una clasificación de las medi-das de acción afirmativa según las funciones que cumplen (y, así,distingue entre medidas de concienciación, de facilitación y deretribución). pero parece claro que una medida "de concien-ciación", como una campaña de publicidad para la igualdadsexual, puede muy bien resultar indiferenciadora, mientras unamedida "de facilitación", como una reserva de plazas, exigiría ladiferenciación.

lB Tanto la diversidad de opiniones en el seno de los tribunalescomo la fluctuación en el tiempo en relación a la legitimidad cons-titucional de este tipo de medidas resultan especialmente consta-tables en la jurisprudencia del Tribunal Supremo estadouniden-se. Vid. al respecto, por ejemplo, David Giménez Gluck Unamanifestación polémíca del príncipio de igualdad. Acciones posi-tivas moderadas y medidas de discriminación inversa, Tirant loBlanch, Valencia, 1999, pág. 120 Y ss. Y Mª Angeles Martín Vida"Evolución del principio... ", cit., pág. 186 Yss.

19 Entre otras consecuencias, esto implica que una medida deacción positiva, como cualquier disposición jurídica, puede sereficaz (servir a un determinado fin que además se considera legí-timo) y, sin embargo, por dañar determinados intereses o dere-chos, no ser totalmente aceptada, pero entonces su validezdependerá en último término de una ponderación entre dos ideasde justicia (una grupal y otra individual).

20 Resulta paradigmático a este respecto el caso Regents ofthe University of California v. Bakke (438 US 265, 1978).Resumidamente, el supuesto era el siguiente: Bakke, estudianteblanco americano, solicita ser admitido en la Facutlad deMedicina Davis de la Universidad de California y es rechazado.En la normativa de esta Facultad se preveía que, de las cien nue-vas plazas anuales, dieciséis estuvieran reservadas a solicitan-tes miembros de alguna minoría, dándose la circunstancia deque los estudiantes admitidos bajo esta categoría estabanmenos cualificados que Bakke. Más precisamente, la Facultadestablecía dos programas de admisión diferentes, uno "regular" yotro "especial": para entrar en el primero, se exigía una puntua-ción mínima de 2,5 sobre 4, mientras que, para entrar en elsegundo, los candidatos habían de ser considerados económicay/o educacionalmente desaventajados, además de ser miembrosde una minoría -negra, chicana, asiática, indio-americana-pero no se exigía la puntuación mínima de 2,5. Ante esta situa-ción, Bakke demanda a la Universidad apoyándose, tanto en laLey de Derechos civiles, por considerase víctima de "discrimina-ción inversa", como en la cláusula de igual protección de la XIVEnmienda a la Constitución. El consenso entre los jueces delTribunal Supremo estadounidense resulta complicado y al final elcaso termina con una fórmula de compromiso: Bakke obtieneuna plaza en la Facultad, pero los programas especiales sesiguen considerando lícitos en la medida en que estén basadosen argumentos varios y no impongan "cuotas raciales" del tenorde las imperantes en Davis. La misma problemática ha sidoafrontada recientemente por el Tribunal Supremo estadouniden-se en la Sentencia Gratz et. al. v. Bollinger et al. (000 US 02-516,2003).

21 Y más a nivel estatal que comunitario. En este sentido, laexpresión "discriminación positiva" no es de producción -diga-

criminación" (positiva o inversa) en el ámbito delDerecho antidiscriminatorio se empieza a utilizarcuando, en un contexto de competitividad por unbien escaso, se aplican planes o medidas concretasde integración en los que se prevé n tratos diferen-ciados dependiendo del grupo de pertenencia de losindividuos y en los que se subvierte la importanciadel "mérito"22. Más concretamente, se empieza a uti-lizar dicha expresión cuando los individuos que nopertenecen a los grupos subordinados, se conside-ran "discriminados" por esas medidas (de las deltipo "cuotas", reserva de plazas, asignación pre-ferencial de puntos, etc.) y plantean las correspon-dientes demandas ante los tribunales.

No se trata, por tanto, de una expresión propia delDerecho antidiscriminatorio, esto es, pensada paradesignar una acción destinada a la erradicación dela discriminación de los grupos subordinados. Por elcontrario, la expresión "discriminación (inversa)" seutiliza para el supuesto del individuo que no perte-nece a un grupo subordinado, pero que se conside-ra víctima o injustamente tratado por un plan omedida de acción positiva diferenciadora, y cuando,además -y esto es importante-, al individuo queejerce la correspondiente acción ante los tribunalespor violación constitucional, se le ampara o da larazón23. La importancia de subrayar la connotaciónnegativa aparejada a la inconstitucionalidad de lamedida calificada como "discriminación inversa" esgrande, porque, a pesar de que en Europa no todoel mundo que usa la expresión "discriminación(positiva)" lo hace en sentido peyorativo o de impu-tación de inconstitucional -sino que, por el contra-rio, se utiliza en legislaciones antidiscriminatoriaspara designar medidas aceptadas constitucional-mente24_, no es éste (es decir, el sentido neutro odescriptivo de la palabra "discriminación", entendida

mos- directa comunitaria, sino que se recoge (por ejemplo en lajurisprudencia del TJCE) por vía indirecta, es decir, cuando en lassentencias se transcriben párrafos textuales de legislacionesestatales.

22 Aunque, con mayor precisión, lo que se subvierte sería laimportancia de lo que tradicionalmente se considera que consti-tuye un mérito.

23 Conviene tener presente que en los Estados Unidos, lo quese califica como "discriminación inversa" por los tribunales seconsidera inconstitucional; es decir, se trata de una expresiónjurídicamente descalificadora (en términos de validez).

24 Es más, en el caso que nos ocupa -eso sí, una vezhecha pública la postura crítica de la Comisión de Estudios eInformes del CGPJ al informe favorable de la primera ponen-te- es usada por la misma clase política defensora de la ini-ciativa legislativa que se comenta para hacer referencia alcontenido de la misma. Vid. en este sentido, por ejemplo, lasdeclaraciones de la vicepresidenta primera del actual Gobierno,María Teresa Fernández de la Vega, cuando frente a la citadacrítica de la Comisión señala que el Anteproyecto de ley "man-tendrá la filosofía de discriminación positiva", o las de la secre-taria general para las Políticas de Igualdad, Soledad Murillo,cuando afirma que "El Poder Judicial tiene que entender quela ley integral recoge una discriminación positiva para cumplirel principio de igualdad que consagra la Constitución" (ambasdeclaraciones recogidas en el diario El País, de 16 de junio de2004). Lo mismo se puede decir del voto particular al informedel CGPJ, en el que se utiliza la palabra discriminación en susentido de indiferenciación, al afirmar, por ejemplo, que notoda "discriminación 'en' la ley por razón de sexo" ha de ser cali-ficada de inconstitucional, o que entre las justificaciones quemás frecuentemente legitiman constitucionalmente las dife-rencias derivadas de la clasificación legislativa estarían "lasmedidas de discriminación positiva a favor de las mujeres". Porel contrario, en la línea del análisis crítico que aquí estamos

29

como mera diferenciación) el que, como hemosvisto, resulta propio de la palabra discriminación enel contexto del Derecho antidiscriminatorio. A esterespecto, incluso quien advierta que usa la expre-sión "discriminación positiva" como "diferenciaciónen positivo" (en este caso, hacia las mujeres) debe-rá ser consciente de que, actuando de ese modo, nosólo origina confusión (empleando el término con unsignificado ajeno al originario en el contexto delDerecho antidiscriminatorio)25, sino que, a la postre,contamina la acción positiva diferenciadora con elrechazo jurídico que en los Estados Unidos llevanaparejadas las medidas calificadas de "discrimina-ción inversa"26.

En síntesis: el empleo de la expresión "discrimina-ción (inversa o positiva)" para designar a la acciónpositiva diferenciadora limita la virtualidad (la ideade igualdad y de justicia subyacentes) del propioDerecho antidiscriminatorio. Y es que, junto alcarácter peyorativo de la palabra discriminación, sialgo parece claro es que el significado de esa pala-bra en el seno del Derecho antidiscriminatorio en elque surge tiene que ver con la situación de desi-gualdad de ciertos grupos que se encuentran enuna situación de subordinación27, algo que no ocu-rre con los individuos que se sienten injustamentetratados por la acción positiva diferenciadora, al nopertenecer a dichos grupos (pues los individuos quese encuentran en esa situación no sufren un fenó-meno de desigualdad intergrupal, ya que su gruporesulta estructuralmente dominante28).

llevando a cabo se pronuncia, por ejemplo, el Catedrático deFilosofía del Derecho Gregorio Peces-Barba, quien, mostrán-dose conocedor del aprecio existente por la expresión "discri-minación positiva" advierte su preferencia por "hablar de igual-dad como diferenciación para identificar a estas situaciones"(El País, de 23 de junio de 2004).

25 Este elemento de confusión se hace especialmente patenteen el uso, cada vez más frecuente, de la expresión "discrimina-ción negativa" (vid., por ejemplo, en la pág. 21 del Informe delCGPJ, donde se dice que "en el Anteproyecto la llamada acciónpositiva no es siquiera un caso de discriminación positiva sinomás bien una discriminación negativa"). Y es que -procedeinsistir una vez más-, en el contexto del Derecho antidiscrimina-torio, no hay discriminaciones justas o positivas, sino que todadiscriminación, precisamente por ser tal, se considera siempreinjusta o ne9ativa. Por una razón CG,' la misma matriz y ya men-cionada (evitar que las clasificaciones de las acciones positivasse conviertan ab initio en valoraciones de las mismas), tampocoparece acertada la terminología que, siguiendo a Robert Alexy,emplea María Elósegui Itxaso en su reciente e interesante traba-jo Las acciones positivas para la igualdad de oportunidades labo-rales entre mujeres y hombres (Universidad de Zaragoza/Centrode Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, en espe-cial, pág. 84 Y ss), donde la autora propone emplear, para desip-nar a las acciones positivas, las expresiones "discriminacioninversa directa ilegal", "discriminación inversa directa ilegal", "dis-criminación inversa indirecta", etc. (expresiones que, a lo queparece, han encontrado fortuna en el Consejo de Estado que, enla pág. 12 de su Dictamen, habla de "medidas de discriminaciónpositiva directa a favor de la mujer").

26 Contaminación producida por la inconstitucionalidad quehemos visto acompaña a las medidas así consideradas y elconstitucionalismo ético que funciona -aunque no sólo- entrequien participa más activamente en la cultura jurídica. No resultaen este sentido casual que, en uno de los debates en el Senadosobre el Anteproyecto, el ministro de Trabajo y Asuntos Sociales,D. Jesús Caldera, se refiera a la "acción positiva" delAnteproyecto, para defenderlo, y la senadora del PP, Dña. RosaVindel, critique la "discriminación positiva" del mismo, para con-denarlo (El País, 24 de junio de 2004).

27 Situación de subordinación objetiva u objetivizable.28 y es que -se insiste- aunque reclamen el derecho a la

igualdad como un derecho individual, no se puede dejar a un

30

No cabe duda de que ciertas medidas de acciónpositiva diferenciadora resultan particularmente"incisivas" y no sólo provocan o suscitan protestasentre quienes no pertenecen al grupo discriminadoal que van dirigidas, sino también bastante rechazoen la cultura jurídica hegemónica29 e incluso a nivelsocial, pero lo que parece evidente a resultas de lodicho hasta el momento es que esas protestas y eserechazo no se pueden efectuar en nombre de "la"discriminación. Y es que si se denomina discrimina-ción a la situación de desigualdad que sufre alguienpor su pertenencia a un grupo subordinado (situa-ción ante la que surge el Derecho antidiscrimina-torio), en rigor no se puede denominar de la mismamanera (pues es un fenómeno distinto) la situaciónde desigualdad que sufre quien, perteneciendo algrupo dominante, se siente afectado por una medi-da dirigida a paliar la desigualdad anterior30.

5. DE LA ACCION POSITIVA A LA"DISCRIMINACION POSITIVA"EN EL INICIO DEL PROCESOLEGISLATIVO

Lo primero que conviene subrayar del comienzode la andadura del proceso legislativo español rela-tivo a la violencia de género ejercida sobre las muje-res es que en el texto del Anteproyecto presentadoal CGPJ y al Consejo de Estado no aparece en nin-gún lugar la expresión "discriminación positiva". Lainclusión de este Anteproyecto en el ámbito delDerecho antidiscriminatorio proviene, en todo caso,de su misma Exposición de Motivos, donde se afir-ma: 1º) que la violencia ejercida sobre las mujereses una manifestación de la desigualdad existente enla sociedad; 2º) que dicha violencia constituye unataque a la igualdad y a la no discriminación -entreotros derechos- proclamadas en la Constitución;3º) que, ante ella, los poderes públicos tiene la obli-gación de adoptar medidas de acción positiva; 42)

que el texto legislativo se presenta como el instru-

lado que también pertenecen a un grupo; que el proceso de abs-tracción del Derecho moderno se efectúe con un modelo de suje-to individual (varón, blanco, propietario ... ) implica ya la identifica-ción de un grupo (precisamente, el de los varones, blancos,propietarios ...).

29 Precisamente por ello se establecen jurídicamente una seriede requisitos o de test de constitucionalidad basados en las ideasde objetividad, racionalidad y proporCionalidad que tiene quepasar la ley que establece las diferenciaciones.

30 Es cierto que se puede preguntar: ¿por qué hablar de discri-minación en el primer caso y no en el segundo? Para ello sepuede utilizar un argumento histórico, y es que, desde el siglopasado, la palabra discriminación, presente en textos juridicosinternacionales y constitucionales, evoca un tipo de injusticia gru-pal (estructural, de subordinación) que, a veces, como es el casode la población judía, llega al exterminio masivo, y que esto leotorga un peso específico que mal se adapta a la injusticia indivi-dual, esto es, sufrida por individuos que no pertenecen a ungrupo que no ha sufrido esa situación de subordinación. Perotambién es cierto que la discusión sobre la denominación sepuede acercar a una cuestión de palabras, ya que el individuopuede argumentar que ha visto rota en su caso la regla formalaristotélica del trato igual a los iguales y desigual a los desigua-les. Por ello, lo importante es que al menos quede claro que laruptura de la regla de la igualdad en el primer caso está vincula-da a una situación de status o de subordinación grupal que noestá presente en el último, y que, a la postre, solventar aquélla esun requisito sine qua non para remediar ésta.

mento jurídico necesario para acometer el problemaen su integridad; 5º) que en esa ley se planteanmedidas de diverso tipo pero, teniendo en cuentaque, dentro de la situación de violencia que vivenlas mujeres, cobran un especial relieve las conduc-tas delictivas en las que entre agresor y víctimaexiste o ha existido un relación de afectividad, paraesas situaciones, además de series de aplicaciónlas medidas más generales de la ley, se establecenmecanismos, fundamentalmente en la esfera penaly de la actuación judicial, orientados a reforzar laprotección de las víctimas.

A tenor de este planteamiento, efectivamente, sepuede decir que el Anteproyecto es susceptible deinscribirse en el Derecho antidiscriminatorio, peroello a condición de que la discriminación se contem-ple como un fenómeno intergrupal y basado en unarelación de dominio-subordinación y no como unasimple ruptura intragrupal de la regla de igualdadaristotélica, donde, además, la violencia contra lasmujeres, como talo aisladamente, no tiene cabida31.

Ciertamente, hablar de la violencia como discrimi-nación no es una cuestión baladí, fundamental-mente porque, como se ha visto, no responde alplanteamiento tradicional y hegemónico de la discri-minación en la cultura jurídica. Es más, la violenciano aparece vinculada a la discriminación ni tansiquiera en el texto jurídico antidiscriminatorio demayor relevancia internacional relativo a las muje-res, como es la Convención sobre la eliminación detodas las formas de discriminación contra la mujer,de 197932. Tal reconocimiento es bastante más cer-cano en el tiempo, ya que será producto de la laborllevada a cabo por las organizaciones de mujeresen las últimas décadas, encontrando por fin plasma-ción explícita en 1992, en la Recomendación Ge-neral nº 19 del Comité para la Eliminación de laDiscriminación contra la Mujer, que comienza preci-samente con ese reconocimiento: "La violencia con-tra la mujer es una forma de discriminación queimpide gravemente que goce de derechos y liberta-des en pie de igualdad con el hombre"33. De todoello resulta que, a este respecto, el Anteproyecto deley resulta claramente innovador.

Una vez asumido que la violencia sobre las muje-res es una forma de discriminación, la procedenciade plantear como acción positiva una ley que pre-tende afrontarla es resultado de una simple regla de

31 Dicho con otras palabras: carece de sentido decir que la vio-lencia contra las mujeres es discriminatoria porque rompe con laregla según la cual hay que tratar de manera igual a los iguales yde manera desigual a los desiguales. Por el contrario, si es dis-criminatoria es porque la desigualdad que se observa es tan pro-funda que afecta a la idea misma de la mujer como ser humano,sujeto de todos los derechos humanos y, por lo tanto, libre ymerecedor de respeto y dignidad. En esta línea, la igualdad queatacaría la violencia sería constitutiva, mientras que la de la reglaaritotélica sería derivada.

32 Yeso que se puede decir que esta Convención, ratificadapor España en 1983, supone ya una pequeña revolución en lacultura jurídica, al definir la "discriminación" (contra la mujer)como "toda distinción, exclusión o restricción basada en elsexo ... " (art. 1).

33 Recomendación perteneciente al 11º período de sesiones.Luego, en la Declaración y Programa de Acción surgidos en laConferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en Vienaen 1993 también se unen subordinación y discriminación.

Entre las decisiones tomadas en Viena, se pide a la AsambleaGeneral de la ONU que apruebe el Proyecto de Declaración

tres: si la acclon positiva es un instrumento paraluchar contra la discriminación y la violencia contralas mujeres es una forma de discriminación, una leycontra la violencia ejercida sobre las mujeres es unaacción positiva34. Pero, entonces, la otra cuestión aabordar es la siguiente: ¿por qué si en el Ante-proyecto no se habla para nada de "discriminaciónpositiva" sino sólo de acción positiva, en el informedel CGPJ sí se hace35? La pregunta --como severá- resulta un tanto retórica si, por un lado, serecuerda lo señalado anteriormente sobre la conde-na que acompaña al uso de la expresión en el con-texto estadounidense36 y, por otro, nos fijamos en laoperación (de tergiversación) a través de la cual, yen función de esa condena, el CGPJ la introduce.

En efecto, tras recoger el texto del Anteproyectoen el que únicamente se hace referencia al mismocomo acción positiva, el órgano de gobierno delPoder Judicial añade lo siguiente: "Se opta por laexpresión "acción" positiva más que por la de "dis-criminación" positiva, expresión ésta no empleadaen la jurisprudencia europea ni constitucional, peroque quizá sea necesario precisar para calibrar suscontornos y, de ahí, el alcance del texto informado"(énfasis añadido). Es decir, aun reconociendo que elAnteproyecto no habla en ningún caso de "discrimi-nación" sino de "acción", el Informe del CGPJcomienza por interpretar esto, sin ningún fundamen-to (pues no consta ningún dato sobre la duda al res-pecto), como una opción del órgano redactor deltext037, para luego pasar a precisar y calibrar loscontornos -entiéndase bien- de una expresiónque en el Anteproyecto no figura y que -incluso-el mismo Informe reconoce que no se emplea en lajurisprudencia europea ni constituciona138, ¿Nohabría sido más fácil y, sin duda, más procedente,intentar comprender por qué ni el texto delAnteproyecto ni la jurisprudencia europea y consti-tucional emplean la expresión "discriminación"?

sobre la eliminación de la violencia contra la mujer, lo que efecti-vamente ocurre en la Resolución 48/104, de 20 de diciembre de1993. En este documento, por fin, discriminación y violencia con-tra la mujer aparecen como parte del mismo fenómeno, recono-ciéndose, entre otras cosas, que "la violencia contra la mujerconstituye una manifestación de relaciones de poder histórica-mente desiguales entre el hombre y la mujer, que han conducidoa la dominación de la mujer ya la discriminación en su contra porparte del hombre e impedido el adelanto pleno de la mujer, y quela violencia contra la mujer es uno de los mecanismos socialesfundamentales por los que se fuerza a la mujer a una situaciónde subordinación respecto del hombre".

34 Obviamente, ya no se tratará de la acción positiva concebidaúnicamente para la integración de minorías en un marco domina-do por la escasez y la competitividad (que, como se ha vistoanteriormente, es el sentido originario otorgado a la expresión enel Derecho estadounidense donde surgió), sino de la acción posi-tiva como política (y medidas) orientada a la igualdad entre losgrupos basada en el status de los mismos, antes que en el trato.

35 Como igualmente se hace, de forma acrítica, tanto en losvotos particulares emitidos al Informe, como en el Dictamen delConsejo de Estado y en la totalidad de los artículos aparecidosen prensa contrarios a los aspectos diferenciadores de la ley.

36 y que va en la línea de la postura (precisamente de conde-na) del CGPJ al Anteproyecto.

37 Es decir, erigiéndose en "intérprete auténtico" del mismo sinserio.

38 Concretamente, bajo un epígrafe que titula "El Anteproyectoy la 'discriminación positiva''', el Informe incluye tres apartadosconsecutivos: a) ¿qué es la discriminación positiva?; b) el ámbitonatural de la discriminación positiva, y c) lo inapropiado de la dis-criminación positiva en lo penal y judicial.

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Obviamente, se trata de otra pregunta retórica. ElInforme tiene una finalidad, que es repudiar el textodel Anteproyecto y la mejor manera de hacerlo esexcluyéndolo del contexto del Derecho antidiscrimi-natorio. Para hacerlo necesita una tabla a la queagarrarse y ésta le viene de la mano de la figuramás polémica del mismo, como es la de la (erróneay tendenciosamente) llamada "discriminación positi-va". Sin embargo, éste no es el final del trayecto,sino parte del mismo, ya que, en el fondo, lo queestá planteando es la exclusión del mismo tambiéndel concepto de acción positiva. Esto se ve clara-mente cuando, tras una pretendida diferenciaciónentre las figuras de la acción positiva y la "discrimi-nación positiva" -en la que no se termina de ver ladiferencia39-, finaliza por asimilarlas40.

Lo que está detrás de la postura mantenida por elCGPJ es, fundamentalmente, su rechazo a la previ-sión contenida en el Anteproyect041 de una diferen-ciación entre hombres y mujeres concretada en laspenas, en la medida en que éstas se agravan cuan-do las amenazas y coacciones son perpetradas porhombres. Esta sería, en definitiva, la "discriminaciónpositiva" (o acción positiva, pues ya hemos vistoque la diferencia termina por desvanecerse) que,según el Informe del CGPJ, no estaría permitida,por concretarse en el ámbito penal42.

Por lo que aquí interesa, ya hemos dicho suficien-te sobre la improcedencia de denominar "discrimi-nación positiva" a las medidas que constituyen laacción positiva diferenciadora; y, en concordanciacon lo que se ha mantenido anteriormente, estáclaro que una ley dirigida a la erradicación de la vio-lencia estructural sobre las mujeres en la sociedad

39 Obsérvese la confusión; primero las diferencia señalandoque: "las acciones positivas son ... ventajas concedidas a lasmujeres que no deben implicar perjuicios paralelos para los hom-bres, ni constituyen excepción de la igualdad. sino. precisamen-te, su expresión. Es el caso, por ejemplo, de medidas para favo-recer el equilibrio entre las responsabilidades familiares yprofesionales, organizando el trabajo a medida de la mujer. (...)Por el contrario la discriminación positiva si excepcionaria laigualdad de trato y por tanto podria ser ilegítima si tiene comocontrapartida ineludible el perjuicio hacia quienes pertenecen aotro grupo, en este caso los hombres" (págs. 15-16); cuando, ypoco más adelante, señala que: "la discriminación positiva seplasma en tratos de favor consistentes en medidas de tipo labo-ralo funcionarial, [pero también] de compatibilización de la vidafamiliar y profesional, de acceso a ciertos bienes (vivienda, infor-mación, sanidad, etc.) o de especial protección (vgr. publicidadvejatoria)" (pág. 17).

40Valga a título de ejemplo este párrafo: "De lo dicho se dedu-ce que las medidas de acción positiva resultan improcedentescuando en el ámbito de que se trate no exista esa situación dedesequilibrio previo y, además, no haya escasez en los bienes alos que accede la mujer. Y de acuerdo con ello debe reflexionar-se acerca de si esta discriminación positiva resulta procedentecon relación a la tutela penal y tutela judicial de derechos funda-mentales de la mujer"; o este otro: "Como la acción positiva nopuede plantearse a través de medidas de naturaleza punitiva, elámbito de lo judicial es en principio ajeno a otros ámbitos propiosde iniciativas inspiradas en esa acción positiva, de ahí que seadistorsionante una norma que pese a titularse "integral", es enbuena medida judicial y, sin embargo, se basa en la acción o dis-criminación positiva" (págs. 18-9, énfasis añadido). En términosalgo diversos, la misma incorrecta asimilación se produce en elDictamen del Consejo de Estado.

41Previsión que también se conserva en el Proyecto.42La agravación de los tipos penales cuando el sujeto pasivo

es mujer o, lo que es igual, cuando el sujeto activo es hombre esalgo que, realmente (y en esto tiene razón el Informe), está bas-tante alejado de la acción positiva diferenciadora que se da en elámbito laboral o educativo, ya que no se trata de que, a través de

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es perfectamente compatible con una concepciónde la acción positiva entendida como política (eneste caso, legislativa) contra la discriminación, sibien -y éste sería el punto crucial que convienerecalcar- para ello es necesario partir de unanoción de la discriminación directamente vinculadaa la subordinación de los grupos que admita medi-das de trato diferenciador, precisamente en virtudde tal subordinación43.

Luego habrá que determinar hasta qué puntoesa medida diferenciadora se considera legítima(esto es, acorde o contraria a la Constitución) enel pensamiento jurídico y judicial dominante, peroéste será un problema distinto, vinculado a la "pro-porcionalidad" y que no se ha intentado abordar eneste trabajo. Naturalmente, lo que se consideremedida diferenciadora proporcionada (y, por tanto,legítima) y medida diferenciadora desproporcio-nada (y, por tanto, ilegítima) dependerá del calibreque se otorgue a la gravedad de ambas situacio-nes puestas en la balanza: o se considera másgrave la situación de discriminación (subordina-ción) de ciertos grupos (en nuestro caso, de lasmujeres) y, en este sentido, se justifican las medi-das aunque traten de manera diferente y peor aindividuos que no pertenecen a tales grupos, o seconsidera más grave el perjuicio que las medidasdiferenciadoras pueda producir en individuos degrupos no subordinados y, en este sentido, no sejustifica. Ahora bien, en el caso de la legitimidadde las medidas diferenciado ras del Anteproyecto(mantenidas también en el Proyecto) habrá deseñalarse que, si bien lo que está en juego en últi-mo término es la mayor o menor medida de prisiónde una persona (y esto, desde luego, no resulta,ni remotamente, una cuestión intranscendente),tampoco provoca ningún hipotético perjuicio ine-ludible a los hombres, que es el argumento emple-ado para deslegitimar la acción positiva diferen-ciadora. En efecto, debido, precisamente, a que nose compite por bienes escasos, no se da la situa-ción en la que la obtención por una persona dealgo implica de manera ineludible la exclusión dela otra en el disfrute u obtención de ese algo.Además, debe quedar claro que no es la sanciónpor la sanción (o el castigo mayor por el castigomayor) la medida de acción positiva. El tipo penalagravado en el caso de los hombres (que equiva-le a una mayor sanción) puede calificarse deacción positiva si, "utilizando el papel simbólicoque el derecho penal tiene como asignador de

estas medidas. la mujer obtenga un bien escaso del que se veaprivado el hombre. Efectivamente, aquí no se trata de competir y,por lo tanto. no tiene entrada el principio de igualdad de oportuni-dades que sirve de corolario a esas medidas incisivas que supo-nen el caldo de cultivo de la llamada "discriminación inversa" o"discriminación positiva".

43Téngase en cuenta a este respecto que, aunque las clásicasfórmulas antidiscriminatorias son abstractas (se prohíbe la discri-minación por razón de raza. sexo. religión. etc.). la discriminaciónes concreta (afecta a un sexo, una raza, etc.). Esto es particular-mente evidente en el caso de las mujeres y. por ello, comohemos visto en el caso de la Convención de 1979. los textos másnovedosos de Derecho internacional no hablan ya de la discrimi-nación "por sexo" o "por género" sino -precisamente- "de lasmujeres". Dicho de otro modo. si la ley diferencia para favoreceres porque, a su vez. la discriminación perjudica diferenciando.

negatividad social"44, contribuye a la prevención,limitación o erradicación de la violencia ejercida poréstos sobre las mujeres45;en caso contrario, no.

6. CONCLUSIONES

El Derecho antidiscriminatorio, entendido como larespuesta en términos jurídicos a un proceso dereacción de ciertos grupos ante su realidad de "dis-criminación", provoca una especie de conmoción enlas estructuras jurídicas tradicionales y en la culturajurídica dominante que las sustenta. Esta últimaquiere solventar la problemática a través de un con-cepto de discriminación (del injusto social) que novaya más allá de la ruptura de la regla aristotélica dela igualdad de trato. Por el contrario, otras corrientescríticas consideran limitada esta conceptualizacióny abogan por la introducción de un concepto de dis-criminación que tenga en cuenta también la desi-gualdad de status o de poder entre los grupos, enrelación a la cual la desigualdad de trato sería sóloun epifenómeno.

TRATADO DEL IMPUESTO SOBRETRANSMISIONES PATRIMONIALES Y

ACTOS JURIDICOSDOCUMENTADOS

Comentarios. Legislación. Jurisprudencia.Casos Prácticos.

Autores:José Luis Gareía Gil ~nspectorde Hacienda del Estado)Feo. Javier Gareía Gil (Magistrado)

SUS autores realizan un exhaustivo estudio del impuestoen sí, y en sus relaciones con el ¡VA, incorporando

abundantes sentencias de cada uno de los EstamentosJudiciales, así como casos prácticos, dando solución a laproblemática que suscita la liquidación del impuesto.

38 Ed. Nov. 2004 1158págs. P.V.P. 136 € + ¡VA

44 Vid. Roberto Bergalli y Encarna Bodelón, "La cuestión de lasmujeres y el derecho penal simbólico", Anuario de Filosofía del

Derecho, IX, 1992, pág. 67. Utilizando ese papel simbólico, cons-truir un problema en términos de delito implicaría "la asunción delproblema como 'elemento negativo', colectivamente reconocidoy, por tanto, legitimar con ello las reivindicaciones del grupo quelo plantea o, en último término, provocar cambios en la percep-ción del problema y de su significado" (pág. 69).

45 En este sentido, leer el Proyecto de ley (pues en elAnteproyecto no consta) da lugar a pocas dudas. Así, en suTítulo Preliminar, artículo 1.2 queda claro su objeto: establecermedidas "cuya finalidad es prevenir, sancionar y erradicar" la vio-lencia que es producto de las relaciones de poder de los hom-bres sobre las mujeres.

Está claro que quien impulsa o defiende elAnteproyecto se inspira en esta última postura,que entiende el problema de la violencia contralas mujeres como una forma de discriminación yque, para eliminarla, propone un concepto deacción positiva amplio (que incluye la política cri-minal) e incisivo (que incluye medidas diferen-ciadoras). Frente a ello, el Informe del CGPJ seinspira en la primera, excluyendo las medidaspenales diferenciadoras del Derecho antidiscri-minatorio y, por lo tanto, del campo de la acciónpositiva. A la postre, se trata de una diferencia dediagnóstico que, obviamente, incluye una ideade justicia diferente (en la que pesa más o menosla dimensión grupal de la problemática), y estohay que tenerlo en cuenta para situar y optimizarel debate en el que, lo que en cualquier caso nocabe es -como se hace en el Informe delCGPJ- tergiversar las palabras para defenderuno de los dos planteamientos, utilizando paraello el recurso a la mal llamada (lamentablemente,por lo demás, no sólo en el citado Informe) "dis-criminación positiva".

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La independencia del Poder Judicial:un viaje de ida y vuelta

Carlos LOPEZ KELLER

La independencia del Poder Judicial no es la inde-pendencia de uno, varios o muchos jueces, sino lade la institución en sí, aunque sean aquéllos losdestinatarios últimos. Como valor frágil que es, hayque mimar la independencia de los jueces: laConstitución dice que son independientes, perocomo advierte Dieter Simon a propósito de unaexpresión similar en la Ley Fundamental de la RFA,la frase tiene una intención prescriptiva más quedescriptiva: se mueve en el terreno del deber ser yno necesariamente en el del ser; y han de ser inde-pendientes de todos los poderes: de los otros, y delpropio Poder Judicial, lo que implica la necesidad dela propia independencia de éste, y en concreto, desu órgano de gobierno, el Consejo General, que sino goza de ella no estará en condiciones de garanti-zar la de los jueces y magistrados.

En este momento, las promociones que enca-bezamos el escalafón judicial procedemos de unrégimen dictatorial que se autodefinió con la frasede "Unidad de poder y diversidad de funciones" enel que la independencia judicial ni estaba recono-cida en las normas que integraban su Para-cons-titución ni existía, sino por el contrario, la sumisióndel mismo a un Legislativo de excepción y al PoderEjecutivo: la jurisdicción ordinaria solo asumíacompetencias residual es no conflictivas, y llegadoel caso, la legislación de excepción hacía el restocuando saltaba alguna alarma; los jueces queda-ron, gustosos unos, aliviados otros, maniatadospor el principio de legalidad, aunque fuera unalegalidad tan peculiar como la de la Ley de 8 deenero de 1938' o tan rechazable como la de 23 deseptiembre de 19392; pero era igual: todo estabaformalmente en orden, cubierto por la miseria morale intelectual de la dictadura, uno de cuyos prime-ros efectos directamente buscado es el atrinche-ramiento de las gentes en su propia circunstanciapersonal sin querer enterarse de lo que sucedefuera de ella: y los jueces se creyeron indepen-dientes solo porque, sin ser una norma absoluta,no solían ser importunados con referencia a asun-

1 Según el artículo 17 de la misma correspondía al Jefe delEstado la suprema potestad de dictar normas jurídicas de carác-ter general, en forma de leyes o decretos, precepto expresamen-te mantenido en la Ley constitutiva de Cortes de 17 de julio de1942.

2 Disponía el articulo 12 de esta Ley que se entenderían nodelictivos los hechos que hubieren sido objeto de procedimientocriminal por haberse calificado como constitutivos de cualesquie-ra de los delitos contra la Constitución, contra el orden público,infracción de las leyes de tenencia de armas y explosivos, homi-cidios, lesiones, daños, amenazas y coacciones y de cuantoscon los mismos guardaran conexión, ejecutados desde el 14 deabril de 1931 hasta el 18 de julio de 1936 por personas respectode las que constara de modo cierto su ideología coincidente conel Movimiento Nacional y siempre que aquellos hechos por sumotivación político-social pudieran estimarse como protesta con-tra el sentido antipatriótico de las organizaciones y Gobierno quecon su conducta Justificaron el Alzamiento.

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tos concretos que tuvieran bajo su jurisdicción: nohacía falta.

A mayores de ello, el régimen conservó de tiem-pos anteriores otras restricciones a la independen-cia de los jueces, cuyo régimen profesional estabaen manos del Ejecutivo, que retenía en sus manoslos ingresos, nombramientos, traslados y promocio-nes de jueces y magistrados (aquéllo que se llama-ba combinación judicial), y si bien la generalidad delos destinos se cubría por el sistema de antigOedad,las presidencias de Audiencias Territoriales yProvinciales y los nombramientos para el TribunalSupremo (entre los cuales se contaba el InspectorJefe de la Inspección Central de Tribunales) asícomo todos los integrantes del Tribunal y Juzgadode Orden Público (Ley de 2 de diciembre de 1963)eran discrecionales: no es que la discrecionalidad,por sí sola y bien utilizada, sea un disvalor: lo maloes que radicaba extramuros del Poder Judicial. Yesto no era inocente, no tenía fundamento en lacarencia de otras instancias, pues aunque no hubie-ra el actual Consejo, existían en la Administraciónde justicia órganos gubernativos que podrían haber-se hecho cargo de estas competencias.

El panorama se completaba con la absoluta pros-cripción de todo asociacionismo judicial, solo roto yaen las postrimerías -de facto desde luego, no deiure- por un destacado grupo de profesionales jurí-dicos en pro de una justicia independiente quepudiera, como proclamaron en su momento, aplicarleyes justas refrendadas por un pueblo libre y desti-nadas a hombres libres.

El paisaje cambia radicalmente con la promulga-ción de la Constitución, que hace nacer el ConsejoGeneral del Poder Judicial al que otorga el carácterde órgano de gobierno del mismo y le atribuye com-petencias en materia de nombramientos, ascensos,inspección y régimen disciplinari03; también recono-ce el derecho de asociación profesional de jueces ymagistrados, que ya antes de ella se había iniciadotímidamente en algunos territorios al amparo -ob-viamente sobrepasando la mens legislatori~ de laLey de 1 de abril de 1977.

Pero el idealismo y el espíritu abierto del períodoconstituyente pronto se disipa y vuelve a aflorar lalucha por el aseguramiento de los oportunos contro-les de poder, que al igual que el derecho de propie-dad, es elástico por naturaleza; enseguida surgen lasrestricciones: el asociacionismo judicial recién estre-nado sufrió un duro varapalo en la Ley Orgánica1/1980, del CGPJ, al fijar una afiliación mínima parapoder constituirse una asociación del 15% del esca-

3 Bien es verdad que el Consejo nunca inspiró mucho respeto,y una temprana prueba de ello estuvo en el hecho de que elTribunal Constitucional se constituyó y empezó a actuar con diezmagistrados, antes de que el Consejo nombrara a los dos que lecorrespondían.

lafón, claro ejemplo de norma legal establecida enatención a la concreta situación existente en aquelmomento: se cerraba el paso a una minoría específi-ca a la que ya que no se la podía ignorar se trataba desilenciar, y esto tuvo luego su lógico corolario en elprimer congreso de la Asociación Profesional de laMagistratura, entonces única, que al imponer el sis-tema mayoritario puro en la elección de los candida-tos a vocales del primer Consejo, dejó fuera -salvodos vergonzantes puestos de suplentes que nuncase materializaron- a todo un sector minoritariorepresentativo de un 30% aproximadamente de losasociados; todo se encarrilaba en la misma línea.

Pero además, no tardaron en surgir voces contrael sistema instaurado, cuestionando la legitimidadde los jueces y a tildarlos de ademocráticos por novenir respaldados sus nombramientos por los resul-tados de las urnas: se puede citar como paradigmael artículo llamado "El poder judicial: no elegido eincontrolado"4 para ir consolidando en la opiniónpública y en los sectores profesionales un senti-miento de simpatía por un cambio normativo a favorde un nombramiento íntegramente parlamentario,situación que no se puede descontextualizar ni des-conectar del descontento generado por el sistemaelectoral antes aludido, y que terminó, tras la cono-cida como enmienda Bandrés, por cuajar en un pro-yecto de LOPJ y más tarde en la propia Ley, querecibió las críticas de todas las asociaciones judicia-les, incluyendo Jueces para la Democracia por bocade su portavoz -en el congreso fundacional deSitges la asociación había votado en contra delnuevo sistema cuando todavía era un proyecto- ylos bramidos de la derecha más reaccionaria; bienes verdad cuando esta derecha estuvo en condicio-nes políticas de instar un cambio de la situación seabstuvo de tomar iniciativa alguna al respecto, y esque el Consejo es un bocado demasiado apeteciblepara que los partidos se avengan a soltarlo.

En estas líneas quiero mostrar mi disconformidadcon el sistema instaurado por la Ley Orgánica.

Todos los poderes emanan del pueblo, pero estono implica que lo tengan que hacer a través de lasmismas instancias; sostener lo contrario es muy peli-groso, pues lo que se aplica a un órgano colectivopodría predicarse igualmente de una magistraturaindividual: no hay razones políticas ni filosóficas queavalen un tratamiento distinto en uno u otro caso. Adiferencia de ello, democracia es división de pode-res, o lo que es lo mismo, dispersión de las fuentesde poder, pues solo si provienen por distintas vías, yno descendiendo unos de otros es como los poderesserán independientes entre sí y podrán controlarsedentro cada uno de su papel; las relaciones entre lospoderes son tensas como afirmó en una ocasiónFederico Sainz de Robles, y bueno es que así sean,señal de que pueden cumplir sus funciones.

Del pueblo emanan la Constitución y con subordi-nación a ella, las leyes: estando los jueces sometidosúnicamente a ellas, siendo a ello a lo que están lla-mados, esta vinculación es la que les legitima, lo quese ha venido viendo con reticencias en esta aso-

4 Diario "El País", 11 de abril de 1983.

ciación, muy lastrada de un componente de baja esti-ma hacia la carrera y con fuerte tendencia a sentirladeslegitimada y usurpadora de un poder que no lecorresponde: pero la justicia no está sometida a lalógica de las mayorías, como no lo están los derechosfundamentales de los que ella es garante: es unacuestión apasionante, paradigmáticamente expresa-da en la discusión que mantuvieron Horacio Vaccari ySalvatore Senese en el Primer Seminario Interna-cional sobre la Independencia Judicial en Latino-américa celebrado en Buenos Aires en 1991: frente aVaccari que sostenía que el juez no se puede erigircomo un aristócrata frente al pueblo y que hay queestar con éste aunque se equivoque, Senese recor-daba que el juez nace como una crítica al soberano,sea el rey, sea el pueblo, cuya soberanía debe tenerun límite, y contestaba preguntando: si el pueblo pidela tortura ¿qué hace el juez? si pide la pena de muer-te, el linchamiento sin proceso ¿qué hace el juez?

y es que si ciertamente todos los poderes pro-vienen del pueblo, el valor que representa la inde-pendencia de sus jueces también; pero para-dójicamente, la independencia sólo se consigueemancipándose del ente generador.

No es obstáculo para la discrepancia el pronuncia-miento de la sentencia del Tribunal Constitucional108/1986; debe quedar sentado que la inconstitucio-nalidad no admite grados, -se es inconstitucional ono- pero de la constitucionalidad no se puede decirlo mismo: la Constitución es lo suficientemente abier-ta para cubrir dentro de su ámbito un amplísimo elen-co de disposiciones y actos de los que no todos, nimucho menos, se acomodan en la misma medida alos valores en ella proclamados: hay constitucionali-dades fuertes y las hay amortiguadas y esto no lodecide la sentencia, que tiene un carácter meramen-te negativo: se limita a razonar porqué y a declararque el sistema instaurado no es inconstitucional, ynada más: no es poco, pero tampoco mucho; simple-mente, la Ley ha conseguido pasar el listón.

La motivación de la sentencia dista mucho de serexcluyente: no quiere decir ni dice que otros siste-mas sean inconstitucionales, y ella misma está llenade reticencias al respecto: en el FJ 10 reconoce losriesgos del sistema elegido por la LO; en el FJ 12admite que no hay una respuesta categórica al pro-blema planteado y que existen razones para soste-ner que la limitación (a ocho para los vocales de nom-bramiento parlamentario) está implícita en la fórmulaempleada en el artículo 122.3 de la Constitución; enel FJ 13 expresa que tampoco los antecedentes de laelaboración del texto despejan las dudas: analizán-dolos reconoce que había un consenso en que losdoce vocales expresasen las distintas corrientes depensamiento existentes en la carrera, que éste era elfin perseguido por el artículo 122.3 y que ello se con-seguía mejor atribuyendo a los jueces su nombra-miento; y está, en fin, la famosa predicción sobre elriesgo de las cuotas, lamentablemente cumplida sindisimulo alguno: no hila fino el Tribunal Cons-titucional cuando sostiene que el peligro y aún pro-babilidad de ese riesgo, que aconsejaría su sustitu-ción, no era causa de invalidez de la ley, puesto queésta admitía una interpretación acorde con laConstitución; y es que elegir entre seguir el angelical

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modelo de la LO o caer en el sistema de cuotas par-titarias no es una cuestión de interpretación, sino depráctica; y sí podía ser motivo suficiente para su sus-titución en la medida en que una ley que no es capazde articular mecanismos que impidan su perversiónes una ley ya de por sí pervertida. Sobre esto he devolver más tarde.

El Tribunal Constitucional entiende que el nombra-miento de todos los vocales por las Cámaras legisla-tivas no ataca a la independencia, pues ésta se predi-ca de cada uno de los jueces individualmente: en suFJ 7 enumera las funciones que más pueden servirpara intentar influir sobre los Tribunales, a saber, lapolítica de nombramientos y ascensos y la prácticainspectora y sancionadora, y se felicita de que talesfacultades queden residenciadas en el Consejo enlugar de en el Gobierno; pero no culmina el caminológico pues si es el Poder legislativo el que designa alConsejo en su integridad, queda en definitiva enmanos de aquél modelar dichas políticas por el simplesistema de elegir a los candidatos cuyo perfil se ade-cúe mejor a sus propios designios: la independenciade los jueces queda mediatizada sin necesidad detorcer la voluntad de nadie, basta con saber escoger;los futuros Vocales han sido y seguirán siendo inde-pendientes, la institución que integran, no.

Con todo, lo peor no es la teoría sino la práctica, ysi el sistema en su redacción legal puede tildarse deuna constitucionalidad amortiguada, la práctica enque desde el primer momento degeneró es absoluta-mente inconstitucional-como ya anunció por antici-pado el propio Tribunal- al deslizar la decisión des-de las Cámaras legislativas a las cúpulas dirigentesde los partidos políticos que son los verdaderosamos de la situación, sin que ni siquiera quepa remi-tirse al funcionamiento democrático de los mismos:cuando el artículo 6 de la Constitución declara que elfuncionamiento interno de los partidos deberá serdemocrático está pecando de la misma deliciosaingenuidad que la de 1812 que tanta hilaridad provo-ca en las gentes de hoy cuando proclamaba que losespañoles debían ser justos y benéficos.

Dudaba Peces Morate de si el Parlamento noestaría siendo sino el cauce para que los partidospolíticos situaran en el órgano de gobierno de losjueces a personas de su confianza para, a su vez,colocar en puestos jurisdiccionales de libre designa-ción a jueces ideológicamente afines, o si por elcontrario la nominación parlamentaria era unagarantía para preservar las condiciones necesariaspara un mejor y más eficaz ejercicio de las tareasjurisdiccionales5; desgraciadamente creo que hoylas dudas están claramente resueltas; incluso JuanMaría Bandrés hubo de entonar el "mea culpa", nopor su enmienda número 25 al artículo 124 del pro-yecto de LOPJ -la ya citada enmienda Bandrés-sino por la ingenuidad con que lo hizo, lo que, al pro-pio tiempo venía a ser una réplica a un viejo artículode Manuel García Miguel que al defender la consti-tucionalidad del sistema emergente se había vistoobligado a argumentar "ad personam" confiando en

5 Jesús E. Peces Morate, "Jurisdicción y Parlamento" enEscuela de Verano del Poder Judicial. Galicia 1998 (CGPJ)págs. 223-224.

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el buen hacer y en el sentido común, incluso en elsentido pragmático de los diputados y senadores:una ingenuidad más6.

El nuevo sistema anunciado por el Pacto deEstado y plasmado en la LO 2/2001, que se ha lle-gado a calificar de hecho histórico, pareció significaren principio un avance al dar entrada a la partici-pación de las asociaciones, pero es un regalo enve-nenado bajo un tentador envoltorio: queda garanti-zado el principio proporcional en la confección de lacandidatura global, pero no en el momento de laelección, con un sistema similar al de la mejorahereditaria en el derecho común en el que hay unalegitimación colectiva pero no individual: se sabequienes integran el grupo de posibles destinatarios,pero cualquiera puede quedar excluido, y no solo anivel singular sino de toda una asociación o grupode avalistas proponente, por lo que la elección defi-nitiva sigue quedando al juego de los pactos entrepartidos con el único límite de alcanzar los tres quin-tos de los parlamentarios, lo cual se dará por añadi-dura en cuanto se consiga el acuerdo en la cima.

Así la participación asociativa se ha saldado alprecio de consolidar la generalizada opinión que veen las asociaciones meros apéndices togados delos partidos políticos, o peor aún, cabezas de puen-te de éstos en el poder judicial; aunque esto no seacierto, lo preocupante es que la opinión pública asílo perciba con el consiguiente desprestigio de lasmismas y del movimiento asociativo en sí, delConsejo y de toda la Administración de Justicia, queal igual que la mujer del César no solo ha de serhonesta sino también parecerlo; y es que aunquesea notoria la ideología de cada asociación que deninguna manera hay que ocultar ni de la que aver-gonzarse, resulta impúdico lanzar a las asociacio-nes tales indisimulados anzuelos con el riesgo deque consciente o inconscientemente tiendan alhalago hacia las formaciones políticas de ideologíaafín y al silencio ante sus desmanes a la espera decosechar buenos resultados en la elección venide-ra: porque las cosechas vienen, y a la vista están;con independencia de que representen opcionespersonales absolutamente legítimas, no son unbuen espejo para las asociaciones.

Es difícil pretender que la opinión pública -esepueblo soberano que supuestamente elige alConsejo a través de sus representantes- no nosvea politizados, en el mal sentido de la palabra, el dela política partitaria. La queja sobre el catapultamien-to hacia arriba y la politización de las asociaciones,es la propia Ley la que lo potencia, cualquiera puedesacar las consecuencias. El panorama es desolador.

Volviendo al principio: lo que antaño estaba enmanos de Ejecutivo, hoy radica en las élites dirigen-tes de los partidos políticos, lo cual no es muchocambiar. No todo lo que no es malo es bueno; elTribunal Constitucional ha cumplido su misión dicta-minando que el sistema vigente no es malo constitu-cionalmente: falta por saber si es bueno y yo creoque no.

6 Diario "El País" 31 de octubre de 1990 y 31 de marzo de1985.

ESTUDIOS

La reforma de la prisión provisional(Leyes Orgánicas 13 y 15 de 2003)

y la doctrina del Tribunal Constitucional (1)*Alberto Jorge BARREIRO

1. INTRODUCCION y PRECEDENTES

La gravosidad que comporta la aplicación de laprisión provisional, al operar realmente en la prácti-ca como el cumplimiento anticipado de una penaprivativa de libertad de efectos irreversibles, sin quehaya sido sometido a juicio el imputado ni declaradapor tanto su culpabilidad, dificulta sobremanera lalegitimación de la medida cautelar.

y así lo ha admitido expresamente el propioTribunal Constitucional al referirse a "la analogíaque existe entre la privación provisional de la liber-tad, adoptada por el juez como medida cautelar, yla que es producto de una sanción penal por sen-tencia que pone fin a un proceso". Pues, afirma,"se trata de situaciones que afectan de la mismamanera, en sentido negativo, a la libertad del incul-pado aunque difieran desde luego entre sí por eltítulo jurídico que autoriza al Estado a establecerla privación de libertad y el alcance de la misma,en uno y otro caso". Tan es así que el supremointérprete de la CE habla de "semejanza sustan-cial" entre la privación provisional de libertad y laderivada de una sentencia condenatoria (SSTC32/1987 y STC 128/1995). Lo cual no ha de extra-ñar si se pondera que el Código Penal abona parael cumplimiento de la pena el tiempo sufrido en pri-sión preventiva (art. 58.1).

Es cierto que la propia dinámica del proceso penalrequiere en algunos supuestos la adopción de unamedida cautelar de tanta gravedad, y así lo vienen acorroborar la Constitución (art. 17) y la Ley ProcesalPenal (arts. 503 y ss.). Sin embargo, no siempre seopera con ella como una medida de naturaleza pro-cesal encaminada sustancial mente a garantizar elresultado del proceso, pues, a los motivos de índolepropiamente procesal, como pudieran ser la posiblefuga del imputado y la ocultación de pruebas, se lesuman otros de carácter sustantivo-penal, centradosen concepciones preventivas y de defensa social,para lo cual se acude al concepto de peligrosidad.

Los problemas que suscita la prisión provisional noproceden sólo de su intrínseca gravosidad para elderecho a la libertad del imputado, sino que a ella hande sumarse también sus contradicciones con algunos

* Este texto es un desarrollo de la conferencia pronunciada enlas jornadas: "Encuentros Penales en memoria de José MaríaLidon: Las Recientes Reformas Penales", celebradas los días 11y 12 de marzo de 2004 en el Palacio de Justicia de Bilbao.

de los principios y derechos nucleares del procesopenal, como la presunción de inocencia y el derechode defensa. Sin olvidar tampoco su querencia innataa desnaturalizarse en su implementación práctica.Pues, absorbida por los condicionamientos ajenos alproceso, no resulta extraño que se acaben pervirtien-do sus fines ni que se orillen sus auténticas funcionesprocesales, abriéndose así una vía de dudosa consti-tucionalidad. No puede entonces extrañarnos quealgún autor haya aseverado que el uso de la prisiónprovisional es radicalmente ilegítimo y además idó-neo para provocar el desvanecimiento de todas lasgarantías penales y procesales (Ferrajoli).

En concreto, en lo que se refiere al derecho funda-mental a la presunción de inocencia, no parece cues-tionable que la mera aplicación de la medida cautelarlo hiere en su esencia, pues se anticipa de facto elcumplimiento de una pena sin que ni siquiera hayasido sometido a un proceso ni por tanto practicado laprueba de cargo y de descargo ante un juez imparcialque falle con arreglo a derecho. Se le aplica la penamás gravosa con base en diligencias liminares queconfiguran meros indicios. Como ha advertidoAndrés Ibáñez, los que son realmente provisionalesson los datos incriminatorios en que se apoya la pri-sión cautelar, y no ésta, que se muestra definitiva-mente penalizadora.

Es cierto que la merma de ese derecho funda-mental en bastantes de los supuestos opera con efi-cacia a la hora de salvaguardar otros valores yderechos fundamentales que se cumplimentan conla culminación del proceso (la tutela judicial efectiva,los bienes jurídicos que protege la norma penal,etc), con lo que estaríamos ante una colisión o con-flicto de valores y derechos en juego a dilucidar conarreglo a unas pautas de prioridad o jerarquía nor-mativa. Ahora bien, no deben perderse de vista enningún caso dos efectos incuestionables de la pri-sión provisional en este campo.

El primero, que, en mayor o menor medida segúnlos casos, siempre supone, aunque sea de formainterina, una merma del derecho fundamental a lapresunción de inocencia. Y el segundo, que la pro-pia medida va a producir otros efectos perversos entodo el discurrir del proceso. Nos referimos con elloa que las decisiones a adoptar en éste en el futuro,tanto en los aspectos procesales como en los sus-tantivos, van a estar precondicionadas por la aplica-ción de la medida cautelar.

y así, a modo de ejemplo, no es igual la dili-

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gencia y premura con que se tramita o debe tra-mitarse una causa con preso preventivo que aque-llas en la que el imputado se halla en libertad. Ytampoco el juez o tribunal es, por mucho que pre-tenda aparentarlo o intente seriamente conseguirlo,totalmente ajeno en sus resoluciones, tanto inter-locutorias como definitivas, al hecho de que elencausado se halle o no privado de libertad. El juezde instrucción tiende a legitimar la adopción de lamedida cautelar acentuando la practica de las dili-gencias de investigación incriminatorias en detri-mento de las diligencias exculpatorias, incremen-tando así la naturaleza ya de por sí inquisitiva dela instrucción. Y el juez o tribunal sentenciador semuestra no poco sensible al peso de la pena queya lleva cumplida el acusado en prisión provisio-nal. Contingencia que acaba repercutiendo, aun-que sea de forma inconsciente y encubierta, enaspectos fundamentales de su decisión, tanto enla propia apreciación probatoria como en la cuan-tificación de la pena, que en no pocos casos acabadeterminándose con la mira puesta en los plazosde la prisión preventiva.

La prisión cautelar no deja, pues, de operar insi-diosamente sobre los aspectos procesales y sus-tantivos que se dirimen a cada momento en lacausa. y es que la interinidad o provisionalidad quela adjetivan no consiguen solventar satisfactoria-mente la asimetría intrínseca insalvable del bino-mio medios-fines que adultera la esencia de lainstitución. Lo que se presenta como un instru-mento idóneo y eficaz para alcanzar el objetivopragmático de que el proceso llegue a celebrarse,acaba precondicionando y volatilizando en el cami-no -debido a la agresividad intrínseca del medioutilizado- el fin último que se pretende alcanzar:realizar el valor justicia.

La naturaleza de medida cautelar personal esindiscutible a tenor del propio concepto de la ins-titución, definida como la privación de libertad deuna persona a la que se imputa la comisión de unhecho punible dirigida a asegurar en última ins-tancia la efectividad de la eventual sentencia con-denatoria con que puede finalizar el proceso penal(Banacloche Palao). Pero ha de admitirse que,junto a los fines específicos de su naturaleza cau-telar (evitar la fuga del imputado, asegurar el éxitode la instrucción e impedir la ocultación de futurosmedios de prueba), cumple otros de naturalezaextraprocesal (impedir la reiteración delictiva y ali-viar el desasosiego que generan las presuntasconductas delictivas).

Esa mixtura de fines propiamente procesales yajenos al proceso -expusimos en otro trabajosobre la materia- viene a evidenciar la conflicti-vidad y la contradictoriedad interna de la institución,cuya regulación constituye el mejor reflejo de losprincipios políticos y sociales imperantes en uncontexto determinado, al expresar de forma diáfanala pugna entre, por un lado, los valores y derechosque ostenta el imputado como persona presunta-mente inocente y, por otro, la demanda social deseguridad ante la comisión de ciertos hechos delic-tivos sobre los que se exige una declaración de jus-ticia inmediata. Inmediatez y urgencia que no resul-

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tan compatibles en muchos casos con la ponde-ración sosegada que requiere el enjuiciamiento deuna persona.

Una buena muestra de esta pugna de interesesaparece reflejada en la evolución de la prisión provi-sional, y en concreto de sus reformas legislativasdel período postconstitucional en nuestro país. Puesa una primera reforma con un signo claramenteexpansivo, que conllevaba el cercenamiento delprincipio pro libertate (Ley 16/1980, de 22 de abril),le siguió un llamativo cambio de rumbo, al dictarseuna ley que limitaba los supuestos de la prisión pro-visional (LO 7/1983, de 23 de abril). Sin embargo, laconocida como "contrarreforma de la prisión provi-sional" (LO 9/1984, de 26 de diciembre) atendió acriterios conservadores de seguridad ciudadana yamplió los motivos para decretar la medida cautelar.

Posteriormente, la Ley Orgánica 5/1995, de 22 demayo (reformada por LO 8/1995, de 16 de noviem-bre), modificó el régimen de la prisión provisionallimitando la iniciativa judicial a la hora de adoptar lamedida cautelar. De forma que, con el fin de garan-tizar la imparcialidad del juez de instrucción, impusola instancia de parte como requisito previo paraadoptar la prisión provisional, con o sin fianza, yexi-gió su petición en una comparecencia previa,implantando así los principios acusatorio y de con-tradicción en la adopción de la medida.

A los indudables beneficios que supuso la exigen-cia legal de tales garantías en el proceso penal, hade oponérsele la objeción de que el nuevo sistemageneró algunas disfunciones y distorsiones en lafase de instrucción. Y ello porque, siendo el juez ins-tructor el que dirige de oficio la investigación, marcalas líneas de la misma y los pasos que se han deseguir para alcanzar una base fáctica inculpatoria y,en su caso, exculpatoria, es él quien tiene en menteel boceto de toda la investigación y conoce las con-secuencias de la fuga de un imputado y las posibili-dades de que suceda, así como los efectos quepuede producir una ocultación o alteración de prue-bas y las expectativas de que tenga lugar. No deja,pues, de resultar en cierto modo distorsionador queno sea él quien pueda acordar la prisión provisionalde oficio ni tampoco quien la solicita, sino que ha deser una de las partes que no dirigen la investigaciónla que, con su solicitud, dé pie para que el juez laacuerde.

La Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre(maquillada después en algunos extremos puntua-les por la LO 15/2003, de 25 de noviembre), reformade nuevo la institución con el fin de introducir laspautas marcadas por la jurisprudencia del TribunalConstitucional sobre la materia, especialmente apartir de la sentencia 128/1995, que configuró unnuevo cuerpo de doctrina jurisprudencial aplicabledirectamente por los órganos judiciales ordinarios(SSTC 128/1995, 14/1996, 37/1996, 41/1996,62/1996, 179/1996, 44/1997, 66/1997, 67/1997,177/1998, 18/1999, 33/1999, 14/2000, 47/2000,165/2000, 304/2000, 29/2001, 61/2001, 8/2002,23/2002, 98/2002, 138/2002, 142/2002, 144/2002,121/2003 Y 22/2004). Como conclusión de las direc-trices marcadas, el máximo intérprete de laConstitución decidió, en la sentencia 47/2000, plan-

tear una cuestión de inconstitucionalidad con res-pecto a los artículos 503 y 504 de la Ley ProcesalPenal.

En esa resolución estableció que "la comparaciónentre los requerimientos dimanantes del arto 17 deCE, tal como los ha delimitado nuestra doctrina y lascircunstancias bajo las que los preceptos transcritospermiten acordar la prisión, pone de manifiestoprima facie, que la Ley ni exige la presencia de unfin constitucionalmente legítimo para acordar talmedida, ni determina cuáles son los fines constitu-cionalmente legítimos que permiten acordarla ni,por lo tanto, exige que éstos se expresen en la reso-lución que la acuerda", Y añade que "quizás basta-ría esa insuficiencia de la Ley para entender vulne-rado por ella el arto 17 CE". y en el últimofundamento de la resolución expone que "la Leyaplicada (arts. 503 y 504 LECr.) vulnera el arto 17CE y esa vulneración ha podido ser dimanante de laactuación inconstitucional de los órganos judicia-les", por lo que, en aplicación del artículo 55.2LOTC, decide plantear cuestión de inconstitucionali-dad con respecto a ambos preceptos.

La exposición de motivos de la nueva reforma porLey Orgánica 13/2003 hace especial hincapié en laaplicación de los principios de excepcionalidad yproporcionalidad; en la concreción de los fines legí-timos de la institución; los presupuestos exigiblespara dictarla; los plazos máximos de duración; elprocedimiento para acordarla; el sistema de recur-sos y las modalidades de la prisión cautelar.

11. CARACTERES DE LA PRISIONPROVISIONAL

La doctrina ha venido estableciendo como caracte-res de la prisión provisional los siguientes: legalidad,jurisdiccionalidad, instrumentalidad, excepcionali-dad, subsidiariedad, proporcionalidad, provisionali-dad y temporalidad (Asencio Mellado, Gutiérrez deCabiedes, Maia Costa y Jorge Barreiro).

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional hacontemplado y examinado en profundidad algunosde estos caracteres en función de su relevanciapráctica para la interpretación correcta de la medidacautelar. En concreto: el de legalidad, según la reglanulla custodia sine lege (SSTC 140/1986,32/1987,34/1987, 88/1988, 13/1994, 128/1995 Y 82/2003);jurisdiccionalidad (SSTC 41/1982,56/1987,3/1992,71/1994, 128/1995,66/1997,47/2000 Y 147/2000);excepcionalidad (4/1982, 40/1987, 71/1994,128/1995, 147/2000, 305/2000 Y 98/2002); Y el deproporcionalidad (108/1984, 128/1995, 62/1996,44/1997, 186/2000, 14/2003 Y 198/2003).

Pues bien, en la exposición de motivos de la LO13/2003, de 24-X, se advierte que los caracteresque imponen mayores exigencias y obligan a lareforma de la medida cautelar para adaptar su regu-lación a los principios implantados por el texto cons-titucional son el de excepcionalidad y, sobre todo, elde proporcionalidad.

Con respecto al principio de excepcionalidad, serecuerda que la prisión provisional significa que ennuestro ordenamiento jurídico la regla general ha de

ser la libertad del imputado o acusado durante lapendencia del proceso penal y, consecuentemente,que la privación de libertad ha de ser la excepción.Por lo tanto, no puede haber más supuestos de pri-sión provisional que los que la ley de forma taxativay razonablemente detallada prevea.

En el curso del presente trabajo iremos compro-bando cómo este postulado que enfatiza la exposi-ción de motivos como directriz legislativa no sematerializa después debidamente en la regulaciónnormativa concreta. Pues tanto la reducción de pla-zos para poder acordar la medida y sus generosasexcepciones, como la amplitud, indeterminación einidoneidad de algunos de los fines que prevé parajustificarla enmagrecen notablemente el principio deexcepcionalidad. Y así se ha comprobado tambiénen la práctica jurisdiccional, ya que con la nuevaregulación se han incrementado las posibilidadeslegales para que el juez pueda operar con la prisiónprovisional. En caso de que decida adoptarla no leresulta difícil hallar en el texto legal un motivo legiti-mador, cuando menos desde la perspectiva de unalegitimación formal.

En cuanto al principio de proporcionalidad, laexposición de motivos reclama que las normaslegales restrictivas de derechos fundamentales ten-gan un contenido tal que la limitación que la institu-ción comporta sea proporcionada a los fines quecon ella se pretenden alcanzar, fines que han deestar comprendidos dentro de los constitucional-mente legítimos. Además el legislador recuerda queno es suficiente con que la medida sea adecuada alfin constitucionalmente legítimo, sino que debe tam-bién cumplimentarse la exigencia de proporcionali-dad en sentido estricto, es decir, que el sacrificio dela libertad de la persona sea razonable en compara-ción con la importancia del fin de la medida.

Se acoge así en la reforma el principio de propor-cionalidad en la triple vertiente con que ha sido trata-do por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional:la idoneidad de la medida cautelar para obtener el finque se persigue; la necesidad de su aplicación encuanto no cabe otra alternativa menos gravosa; y laproporcionalidad en sentido estricto (SSTC 55/1996,161/1997,136/1999 Y 198/2003).

Ya en el texto normativo, se recalca en el artículo502.3 su exigencia, al disponer que "el juez o tribu-nal tendrá en cuenta para adoptar la prisión provi-sionalla repercusión que esta medida pueda teneren el imputado, considerando sus circunstancias ylas del hecho objeto de las actuaciones, así como laentidad de la pena que pudiera ser impuesta."

El principio de proporcionalidad ha de intervenircon no poca asiduidad en la interpretación delnuevo texto si queremos paliar las insuficiencias ydeficiencias con que el legislador concibe el princi-pio de excepcionalidad y los excesos de generosi-dad que muestra al regular los requisitos, los plazosy los fines de la prisión provisional. De modo quesólo una aplicación sustantiva y eficaz del principiode proporcionalidad podrá permitir la restricción dela medida cautelar, con el fin de ajustar las holgurasde los enunciados normativos a las exigencias de latutela de los derechos fundamentales que sacrificala institución. Y es que no parece fácil proclamar

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después de la lectura de la reforma que la cultura dela excepcionalidad de la prisión provisional, muchomás arraigada en los sistemas anglosajones, seincremente con la nueva regulación. Más bien cabeargOir todo lo contrario.

También remarca el legislador las exigencias de lanecesidad de la medida y la subsidiariedad en suaplicación cuando, en el artículo 502.2 de LECr.,preceptúa que" la prisión provisional sólo se adopta-rá cuando objetivamente sea necesaria, de confor-midad con lo establecido en los artículos siguientes,y cuando no existan otras medidas menos gravosaspara el derecho a la libertad a través de las cualespuedan alcanzarse los mismos fines que con la pri-sión provisional."

Por último, la reforma legal contribuye a llenaralgunos vacíos que horadaban las exigencias for-males y materiales que impone el principio de legali-dad. Razones de seguridad y certeza jurídicas ha-cían necesaria una previsión legal específica de losrequisitos, los fines, las modalidades, los límites y elprocedimiento para adoptar la prisión provisional.Desde tal perspectiva, y a pesar de las indetermina-ciones y ambigOedades que en algunos aspectos seaprecian en el nuevo texto legal, lo cierto es que sehan normativizado los elementos nucleares de lainstitución, llenando el vacío que había censurado elTribunal Constitucional autoplanteándose la cues-tión de constitucionalidad como señal de alarmaante la precariedad de la normativa preconstitucio-nal en vigor.

La imposición del principio de legalidad es recorda-da en la exposición de motivos cuando se afirma que"no puede haber más supuestos de prisión provisio-nal que los que la ley de forma taxativa y razonable-mente detallada prevea". Se reafirman en este párra-fo los requisitos de la legalidad procesal penal:taxatividad, certeza y determinación.

111. LOS PRESUPUESTOS EXIGIBLES PARAACORDAR LA PRISION PROVISIONAL

La naturaleza cautelar de la prisión provisionalimpone que se acuerde sólo cuando concurran losdos requisitos exigidos para que se aplique unamedida de esa índole: el periculum in mora y elfumus boni iuris.

Con respecto al primero, se configura como unpeligro de daño jurídico concreto derivado de la tar-danza en la tramitación de un proceso. Y es que ladilación en el tiempo puede derivar en la frustracióndel proceso debido a la fuga del imputado o a la ocul-tación, alteración o destrucción de las fuentes deprueba, de ahí la relevancia de una medida cautelarde carácter personal como la prisión provisional.

y en lo que concierne al fumus boni iuris, significa"apariencia o señal de buen derecho". Se trata deformular un razonamiento probabilístico relativo a laintervención del imputado en los hechos que se pre-tenden enjuiciar, de tal modo que, dada la relevan-cia de las medidas cautelares a adoptar contra lapersona encausada, no se restrinjan cautelarmentesus derechos sin unas probabilidades claras de que,en su momento, pueda resultar condenado.

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Atendiendo a que algunos de los presupuestosexigidos por la ley para aplicar la prisión provisionalno se ajustan al carácter cautelar de la medida, sinoque obedecen a otros designios ajenos al derechoprocesal, parece conveniente analizar los requisitoslegales insertándolos en dos apartados diferentes,según se correspondan o no con la naturaleza cau-telar propia del instituto.

1. Requisitos legales atribuibles al caráctercautelar de la prisión provisional

A) La existencia de un hecho o varios decarácter delictivo con una determinadagravedad

El artículo 503.1.3Q establece como primer requi-sito para dictar la prisión provisional que "consteen la causa la existencia de uno o varios hechosque presenten caracteres de delito sancionadocon pena cuyo máximo sea igualo superior a dosaños de prisión, o bien con pena privativa de liber-tad de duración inferior si el imputado tuviere ante-cedentes penales no cancelados ni susceptibles decancelación, derivados de condena por delito dolo-so".

El legislador ha establecido una pena tipo pordebajo de la cual considera que no está justificada,desde la perspectiva del principio de proporcionali-dad, la adopción de una medida cautelar tan gravo-sa. Ello no quiere decir que no pueda adaptarse entales casos la prisión provisional, pues el propiolegislador prevé varias excepciones a tal regla queacaban desvirtuando o suavizando en exceso lageneralidad de la misma.

Las excepciones en concreto son las siguien-tes: cuando el imputado tenga antecedentes pena-les no cancelados ni susceptibles de cancelación,derivados de la condena por delito doloso (art.503.1.1 Q LECr.); cuando hubieran sido dictadas almenos dos requisitorias para su llamamiento ybusca por cualquier órgano judicial en los dos añosanteriores (art. 503.1.3Q a) LECr); en los casos enque el imputado pueda actuar contra bienes jurí-dicos de la víctima, especialmente cuando éstasea alguna de las personas a las que se refiere elartículo 173 del C. Penal (art. 503.1.3Q c) LECr.);y cuando concurra el riesgo de que el imputadocometa otros hechos delictivos y de los antece-dentes penales del imputado y demás datos o cir-cunstancias que aporte la Policía Judicial o resul-ten de las actuaciones, pueda racionalmenteinferirse que el imputado viene actuando concer-tadamente con otra u otras personas de formaorganizada para la comisión de hechos delictivoso realiza sus actividades delictivas con habituali-dad (art. 503.2 LECr.).

El plazo de los dos años de prisión como líneafronteriza a partir de la cual puede adoptarse la pri-sión provisional, supone en la práctica la ampliaciónde los márgenes de la aplicación de la medida cau-telar, con la consiguiente merma del derecho a lalibertad del imputado, cuya situación de libertadcomo estado normal durante la tramitación del pro-

ceso se ve así reducido con respecto a la regulaciónanterior.

En efecto, en la regulación previa a la LeyOrgánica 13/2003, y con arreglo a lo previsto enla disposición transitoria undécima del CP de 1995,en la que se consideran sustituidas, para la apli-cación de las leyes procesales y penales espe-ciales, la pena de prisión mayor por la de prisiónde tres a ocho años, y la de prisión menor por lade prisión de seis meses a tres años, se conside-raba que la línea divisoria a partir de la cual pro-cedía la aplicación de la prisión provisional era lade los tres años de prisión. Y así se recogió tam-bién en la Circular 2/1996 de la Fiscalía Generaldel Estado, de 22 de mayo.

En su día, ya expusimos que se trataba de un cri-terio legal discutible, por estimarse excesivamentesevero y gravoso, al no cohonestarse con las cuan-tías punitivas reales implantadas en el nuevoCódigo. En efecto, si se habían reducido nominal-mente, como pauta general, las penas en un terciode su cuantía, no parecía proporcionado rebajar a lamitad --de seis a tres años- el límite que fija lamagnitud orientativa de las prisiones y libertadesprovisionales, ampliándose de esta forma las posibi-lidades de aplicación de la medida cautelar.

Pues bien, con mayor razón todavía ha de cues-tionarse la reducción en un año más el límite deltiempo de la pena de prisión para facilitar la posibili-dad de aplicar la medida cautelar. Se trata de laaminoración en un tercio --de tres a dos años- dellímite punitivo fijado para que pueda operar la pri-sión provisional.

Es cierto que el límite temporal de los dos añoscoincide con el establecido en el artículo 786.1LECr. (Ley 38/2002) para poder celebrar el juiciooral sin la presencia física del acusado. Ahora bien,el hecho de que a partir de los dos años de penaprivativa de libertad no pueda celebrarse el juicio enausencia del imputado no quiere decir que seimplante como límite genérico penológico el de losdos años para aplicar la prisión provisional. Puesello se contradice con los principios de proporciona-lidad, subsidiariedad y de excepcionalidad de la pri-sión provisional que aparecen plasmados en laexposición de motivos de la Ley Orgánica 13/2003 ytambién en el artículo 502 LECr.

Por lo demás, tampoco debe considerarse unargumento a favor del plazo de los dos años la posi-bilidad de aplicar la suspensión de condena y lasustitución de penas con respecto a las condenasque no sobrepasen los dos años de privación delibertad. Máxime si se pondera que el Código Penal(art. 87.1, según reforma por LO 15/2003) permitelas suspensiones de condena hasta penas de cincoaños de privación de libertad cuando se trate depenados sometidos a tratamientos de drogadicción,hipótesis nada excepcional en la práctica.

En otro orden de cosas, y aunque el nuevo textolegal no diga nada al respecto, es importante rese-ñar que la pena ha de computarse en concreto y noen abstracto, pues así lo ha determinado el propioTribunal Constitucional en la sentencia 9/1994, de17 de enero. Esta interpretación se considera razo-nable, atendiendo al carácter excepcional de la pri-

sión provisional, que ha de abocamos a interpreta-ciones restrictivas en su aplicación, en las que debepartirse siempre de lo que supone realmente: cum-plimiento anticipado de una condena (art. 58.1 delnuevo C. Penal).

Cuando afirmamos que la pena a computar a deserio en concreto, nos referimos en primer lugar almarco legal específico previsto para la conductasingularizada del imputado. De forma que ha deoperarse con el grado de ejecución del delito, elgrado de participación del encausado y las cir-cunstancias genéricas y específicas de modifica-ción de la responsabilidad criminal. Para ello habráde efectuarse un juicio inferencial sobre la penaimponible con arreglo a los datos fácticos subsu-mibles provisionalmente en los parámetros delmarco legal concreto, interpretando siempre lasdudas con arreglo al principio pro liberta te, con elfin de no vulnerar los principios de proporcionali-dad y excepcionalidad (SSTC 32/1987, 88/1988,37/1996 Y 98/2002).

Las interrogantes que suscitaba el texto legalderogado cuando el procedimiento se seguía porvarios delitos contra el mismo imputado, en loscasos en que ninguno de ellos llegara a alcanzarla pena de tres años de prisión (dos años el textoreformado), pero sumadas las penas hipotética-mente imponibles a todos ellos sobrepasaran cla-ramente ese límite, han quedado despejadas en elartículo 503.1.1 Q LECr. En este precepto se esta-blece que "si fueran varios los hechos imputadosse estará a lo previsto en las reglas especialespara la aplicación de las penas, conforme a lo dis-puesto en la sección 2ª del capítulo 11del título 111del libro I del C. Penar. Es decir, se aplicarán lospreceptos 73 a 79 del texto punitivo, referidos alconcurso real e ideal de delitos y al delito conti-nuado.

Si el plazo de los dos años de pena privativa delibertad como criterio genérico de gravedad delhecho resulta censurable por su reducida extensióny la ampliación correlativa que entraña de los már-genes de aplicación de la prisión provisional, otrotanto cabe decir acerca de las excepciones que per-miten reducir todavía en mayor medida esa exigen-cia temporal, excepciones que hemos relacionadoanteriormente.

Dos de ellas, en concreto las atinentes a la posi-ble comisión de hechos delictivos contra la vícti-ma o contra terceras personas, ni siquiera apare-cen vinculadas a los fines propiamente procesalesde la institución, como en su momento se verá. Deahí que se incremente la censura a tales excep-ciones. Y en cierto modo puede afirmarse lo mismoen lo que atañe al supuesto más abierto o gené-rico referido a que el imputado tenga antecedentespenales no cancelados ni susceptibles de cance-lación, derivados de la condena por delito doloso,que puede conectarse con cualquiera de los finesde la prisión provisional. De modo que sólo laexcepción consistente en que hubieran sido dic-tadas al menos dos requisitorias para el llama-miento y busca del imputado en los dos años ante-riores presenta una vinculación sustancial con elcarácter cautelar de la medida.

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B) Fumus boni iuris

Figura regulado en el artículo 503.2º: "que aparez-can en la causa motivos bastantes para creer res-ponsable criminalmente del delito a la persona con-tra quien se haya de dictar el auto de prisión".

Mantiene, pues, el precepto la misma redacciónliteral que con anterioridad a la reforma. Por lo cual,la cuestión interpretativa sigue centrándose en inda-gar el significado del sintagma "motivos bastantes",que la doctrina pone en relación, mediante un exa-men comparativo, con los "indicios racionales de cri-minalidad" necesarios para dictar el auto de proce-samiento (art. 384 de la L.E.Cr.).

Entendemos que el argumento gramatical clarificapoco en este caso. Y ello porque el significado de laexpresión "motivo" en el diccionario es el de "causao razón", de modo que por "motivar" se entiende"dar causa o razón". Mientras que por indicio seentiende el fenómeno que permite conocer o inferirla existencia de otro no percibido. Un significado,ciertamente, algo más objetivo que el de motivo,pero al que el legislador añade el adjetivo de "racio-nal", con lo que, semánticamente, no se apreciandiferencias esenciales entre "motivos bastantes" e"indicios racionales". Tan es así que el propioTribunal Constitucional, a la hora de referirse a losmotivos bastantes para el juicio de imputación quejustifique el auto de prisión los equipara a los indi-cios racionales de la comisión de una acción delicti-va y acude indistintamente a ambas expresiones(SSTC 128/1995, 33/1999, 14/2000, 47/2000,164/2000, 165/2000 Y 61/2001 ).

Por lo tanto, no ha de acudirse a criterios gramati-cales de interpretación, sino a los de índole lógica yconsecuencialista. Pues si los efectos y las conse-cuencias del auto de prisión son mucho más gravo-sos para el imputado que los del auto de procesa-miento, lógicamente han de exigirse también unosindicios de mayor entidad y solidez en el primeroque en el segundo.

En ese sentido, coincidimos con Heinz Mattescuando afirma que la frontera entre los motivos bas-tantes y los indicios racionales de criminalidad espuramente cuantitativa; aquéllos apuntan a una sos-pecha más vehemente de que se ha perpretado elhecho: es necesario por tanto que sean más y másgraves.

Así pues, el juicio de imputación que ha de rea-lizarse para acordar la prisión provisional debecontener un elevadísimo índice de certidumbre yverosimilitud acerca de la intervención del encau-sado en el hecho delictivo. Pues si va a sufrir laprivación de su libertad, aunque sea con finesmeramente cautelares y de índole procesal, nocabe operar con meras posibilidades razonables deque haya ejecutado el delito, que sí valdrían, encambio, para dictar el auto de procesamiento. Taldiferencia, en la cantidad y calidad de los indicios,es la que explica que, en un mismo procedimien-to por delito grave, unos procesados puedan estaren prisión provisional y otros en libertad provisio-nal sin fianza.

El TEDH utiliza la expresión "razonables sospe-chas" para referirse al juicio positivo de imputación

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que ha de concurrir necesariamente para acordar omantener la prisión provisional (SSTEDH 28-111-1990: caso B contra Austria; 26-VI-1991: casoLetellier; 27-XI-1991: caso Kemmache; 12-XII-1991:caso Toth; 27-VIII-1991: caso Tomasi; y 26-1-1993:caso W contra Suiza).

Por último, conviene advertir que en la prácticajurisdiccional no es extraño que el criterio de la gra-vedad de la pena como criterio defensista acabeinfluyendo en el juicio de imputación del fumusboni iuris. De este modo, el baremo de la grave-dad del hecho, que ya de por sí se suele desvin-cular indebidamente de su función de calibrar elriesgo de fuga, acaba invadiendo y condicionan-do como juicio axiológico y normativo relacionadocon la alarma social el juicio de imputación delartículo 503.3º ("motivos bastantes" para determi-nar la presunta autoría del hecho), juicio que debeformularse con arreglo únicamente a razonamien-tos cognoscitivos y descriptivos fundamentadosen las diligencias de investigación que aparecenen la causa.

C) La persecución de alguno de los finesprevistos en la ley

La exposición de motivos de la Ley Orgánica13/2003 señala como uno de los objetivos de lareforma el precisar cuáles son los fines legítimosque justifican la prisión provisional. Y los centra enconjurar los siguientes riesgos: que el imputado sesustraiga a la acción de la justicia; que oculte, altereo destruya pruebas; o que cometa nuevos hechosdelictivos. Estos fines son después plasmados en elartículo 503.1.3º de LECr. como tercer requisitoinsoslayable para aplicar la medida cautelar. Por locual, aunque concurran indicios claros de un hechodelictivo grave y motivos bastantes para creer res-ponsable criminalmente del mismo al imputado, nose podrá acordar la prisión provisional si no vaencauzada a algunos de los fines que establece ellegislador.

En la regulación precedente no se especificabanlos fines concretos de la prisión provisional. LaLECr. se limitaba a exponer como criterio normativopara acordar la prisión o la libertad provisional lagravedad del delito con arreglo a la cuantía de lapena, como eje delimitador primordial, criterio quese complementaba con el de los antecedentes delimputado, las circunstancias del hecho, la alarmasocial y la frecuencia con que se cometían hechosanálogos. De tales elementos conceptuales, por lodemás notablemente ambiguos e indeterminados,había que inferir los fines de la neutralización delriesgo de fuga y de la reiteración delictiva. Bastantemás difícil resultaba, por supuesto, hallar una basegramatical en el texto legal para colegir el fin de laocultación, destrucción o alteración de las fuentesde prueba.

Con la nueva regulación acoge literalmente ellegislador los fines que viene concretando la juris-prudencia del Tribunal Constitucional en reiteradasresoluciones (SSTC 128/1995,47/2000,61/2000 Y22/2004, entre otras).

a) La neutralización del riesgo de fuga

En el artículo 503.1 .3º a) de LECr. se establececomo el primer fin de la prisión provisional "asegurarla presencia del imputado en el proceso cuandopueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga."

No cabe duda de que estamos ante el fin paradig-mático y prototípico de la prisión provisional, al tra-tarse del objetivo que mejor encaja en los caracte-res de medida cautelar de carácter personal. De ahíque en la normativa derogada, tan parca e inexpre-siva en la determinación de los fines concretos de lamedida cautelar, se hiciera referencia específica a laposibilidad de acordar la libertad del imputado cuan-do "se pudiera creer fundadamente que no trataríade sustraerse a la acción de la justicia" (párrafosegundo del derogado arto 504).

En el nuevo texto legal se fijan además los criteriosy datos objetivos que han de integrar la base indicia-ria del juicio de inferencia sobre el riesgo de fuga:"Para valorar la existencia de este peligro se atende-rá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gra-vedad de la pena que pudiera imponerse al imputa-do, a la situación familiar, laboral y económica deéste, así como a la inminencia de la celebración deljuicio oral, en particular en aquellos supuestos en losque procede incoar el procedimiento para el enjuicia-miento rápido regulado en el título 11Idel libro IV deesta ley." (art. 503.1.3º a), párrafo segundo, LECr.).

En lo que respecta a la naturaleza del hecho,viene a coincidir sustancial mente con el criterio delas "circunstancias del hecho" referido en la normati-va anterior. Hasta ahora se acostumbraba a subsu-mir dentro de este apartado la especial violencia enla ejecución del hecho y otras circunstancias quedenotaran una concreta personalidad del inculpadoque hiciera pensar en su peligrosidad y, por tanto,en la probabilidad de que reincidiera en el delito.Con lo cual, se operaba con un juicio de peligrosi-dad encuadrable en la prevención del delito y en laaplicación de una medida de seguridad, dentro portanto del derecho sustantivo y ajeno al ámbito pro-piamente procesal.

Esa perspectiva en la interpretación de la normaha de ser abandonada con el nuevo texto legal,pues en él se exige que la naturaleza del hecho evi-dencie o muestre la concurrencia de un riesgo defuga, como peligro específico vinculado al fin deasegurar la presencia en el juicio del imputado. Enel caso de que la naturaleza del hecho delictivoaporte el riesgo de reiteración delictiva habría queacudir a la aplicación del apartado c) del mismoapartado 1.3º del artículo 503 de la LECr., o, en sucaso, al apartado 2 del mismo precepto, que son lasnormas que contemplan específicamente el fin deevitar la comisión de nuevos delitos.

No resulta fácil, desde luego, formular una inter-pretación precisa del sintagma "naturaleza del hechodelictivo", dada su indeterminación y genericidad, talcomo venía sucediendo con "las circunstancias delhecho" de la legislación precedente. De ahí su difícildeslinde de otros criterios aplicables a la prisión pro-visional, como el de la gravedad del delito.

Así las cosas, puede afirmarse que estamos anteun concepto en el que cabe incorporar cualquier dato

relativo a la acción delictiva que, sin hallarse com-prendido en los restantes criterios que señala ellegislador, sirva para precisar la necesidad de la pri-sión provisional atendiendo al fin concreto de evitarel riesgo de fuga, con lo que viene a operar como cri-terio subsidiario o de recogida en el que cabe incluircualquier dato objetivo del hecho delictivo que cons-tate una mayor facilidad del acusado para ponersefuera del alcance de la justicia (conexiones del impu-tado con ciudadanos que se hallan en un país extran-jero, facilidad para moverse en ciertos ámbitos, natu-raleza plurinacional de la acción delictiva, etc).

El indicio de la gravedad de la pena opera con nota-ble asiduidad a la hora de apreciar en la prácticajurisdiccional el riesgo de fuga. Una vez que se hacumplimentado el requisito penológico general de losdos años de pena privativa de libertad previsto en elartículo 503.1.1 º del C. Penal, entraría en acción elcriterio de la gravedad de la pena para computar elinterés del imputado en fugarse debido a la cuantíapunitiva que pudiera imponérsele en sentencia.Indudablemente, cuanto mayor sea la pena imponi-ble, más posibilidades existen de riesgo de fuga.

Este criterio de la gravedad de la pena no se con-templa sin embargo en todos los casos desde elaspecto único del carácter indiciario de la posibili-dad de fuga, sino que, en la práctica, se incurre enno pocas ocasiones en su adulteración al aplicarlocon un sesgo retribucionista o expiacionista. Deforma que, aunque el imputado haya estado presopreventivo un periodo importante de tiempo y seinfiera que no va a sustraerse a la acción de la justi-cia, se le mantiene, no obstante, en prisión provisio-nal, dada la gravedad de su presunta conductadelictiva. Se introducen así conceptos o criterios deprevención general, tanto intimidatoria-negativacomo integradora-positiva, ajenos a la función cau-telar de la prisión provisional.

A este respecto, el Tribunal Constitucional hacehincapié en la necesidad de distinguir nítidamentedos momentos procesales diversos a la hora de rea-lizar el juicio de ponderación sobre la presencia delos elementos determinantes de la constatación delriesgo de fuga: el momento inicial de adopción de lamedida y aquel otro en que se trata de decidir elmantenimiento de la misma pasados unos meses.De forma que, tal como se argumenta en la doctrinadel Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sen-tencias de 27- VI-1968: asunto Neumeister c.Austria; de 10-XI-1969: asunto Matznetter; de 27-VIII-1992: asunto Tomasi c. Francia; y de 26-1-1993:asunto W c. Suiza), si en un primer momento cabríaadmitir que para preservar los fines constitucional-mente legítimos de la prisión provisional su adop-ción inicial se lleve a cabo atendiendo solamente altipo de delito y a la gravedad de la pena, el transcur-so del tiempo modifica estas circunstancias y porello en la decisión de mantenimiento de la medidadeben ponderarse inexcusablemente los datos per-sonales del preso preventivo así como los del casoconcreto (SSTC 128/1995, 62/1996 Y 60/2001).

Por lo demás, el criterio de la gravedad de la penano debe servir de cobertura para dilatar en exceso lamedida cautelar cuando la naturaleza y la compleji-dad del hecho delictivo no lo justifiquen. En efecto, en

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los supuestos en que la instrucción de la causa resul-te notablemente sencilla (algunos casos de tráfico dedrogas y de robo con intimidación) y, pese a ello, seextienda sin causa legítima su dilación en el tiempo,estimamos que, aunque la cuantía de la pena permi-ta inferir la existencia del riesgo de fuga, no puedeconsiderarse cumplimentado el requisito de la nece-sidad, como integrante del principio de proporcionali-dad, para mantener la situación de prisión provisio-nal. Y es que si la pendencia del proceso se debe adisfunciones atribuibles a la administración de justi-cia, no cabe concluir que la extensión en el tiempo dela medida cautelar sea necesaria, puesto que habíauna opción menos gravosa para el derecho funda-mental del imputado (art. 502.2 LECr.): la tramitacióndel proceso en el plazo adecuado.

Por lo demás, el Tribunal Constitucional tienereiteradamente declarado que la gravedad de lapena no puede sustentar por sí sola la prisión provi-sional (SSTC 29/2001 y 22/2004), Y que el riesgo defuga no puede derivarse exclusivamente de la gra-vedad de la pena y del delito (SSTC 128/1995,47/2000 Y 22/2004).

La cuantía de la pena ha de determinarse, talcomo ya expusimos al examinar el artículo 503.1.1 ºLECr., de acuerdo con el marco legal concreto que,hipotéticamente, habría de operar en sentencia, ysiguiendo siempre en el juicio inferencial realizado alimine litis la interpretación que más favorece al reode acuerdo con los datos objetivos que figuran enlas actuaciones.

El nuevo precepto también establece como datosconcretos a ponderar para apreciar el riesgo de fugala situación familiar, laboral y económica del imputa-do. Estas circunstancias quedaban incardinadascon anterioridad a la reforma dentro de la expresión"antecedentes del imputado".

Como puede fácilmente comprenderse, el hechode que el imputado tenga una situación personal muyconsolidada en tales ámbitos disminuye de formanotable el riesgo de fuga. La STC 14/1996 considerócomo un indicio relevante de riesgo de fuga el hechode que el imputado no hubiera devuelto el dineropúblico del que, presuntamente, se había apodera-do; por lo que, a pesar de llevar un notable periodo detiempo en prisión provisional estimó que la situaciónpersonal del encausado se ajustaba a las normas y alos principios constitucionales.

La descripción de esos datos personales no debe inter-pretarse, sin embargo, como taxativa, sino meramenteejemplificativa. De hecho, el Tribunal Constitucional se hareferido en algunas ocasiones a otros datos indiciarios,como la salud del imputado (STC 60/2001) Y los contac-tos internacionales (STC 146/2001).

También establece el legislador, en el mismopárrafo del artículo 503.1.3º a) LECr., como indiciodel riesgo de fuga "la inminencia de la celebracióndel juicio oral, en particular en aquéllos supuestosen que procede incoar el procedimiento para elenjuiciamiento rápido regulado en el título 11Idellibro IV del mismo texto lega/", particularidad que hade ponerse en relación con la previsión legal de quese celebre el juicio oral dentro de los quince díassiguientes a la adopción de la medida cautelar (art.800.3 LECr.).

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La doctrina (Gutiérrez de Cabiedes) y la jurispru-dencia (STC 66/1997) han destacado la ambivalen-cia de la proximidad del juicio oral, pues si bien setrata de un signo indicativo de la solidez o consis-tencia de la primigenia imputación, nada excluyeque ésta se haya debilitado o diluido con el paso deltiempo. Además, en no pocas ocasiones el imputa-do pretende solventar cuanto antes la incertidumbreque le genera el propio proceso. No debe, pues,actuarse con automatismos o esquemas rutinariosen estos casos.

Más que como indicio de riesgo de fuga, la inmi-nencia de la fecha del juicio actúa como razón prag-mática de eficacia procesal, en el sentido de que siel imputado ya lleva cierto tiempo en prisión provi-sional con el fin de garantizar su presencia en elproceso, no parece razonable decretar la libertadcuando la celebración es inminente. Sin embargo,se trata de un argumento que en la práctica acabacolisionando con el principio de proporcionalidad aloperar conjuntamente con la motivación inicial cen-trada en el escaso tiempo que el imputado lleva enprisión provisional.

Decimos esto porque no resulta extraño que anteuna primera petición de libertad se responda alimputado que la naturaleza del delito, la cuantía dela pena imponible y el escaso tiempo que lleva enprisión justifican la medida cautelar. Y cuando,transcurridos unos meses, insta de nuevo la libertadse le replica que la instrucción ya está culminada yque, ante la inminencia del juicio oral, ya no procedela libertad provisional. Con lo cual se acaban agluti-nando el tiempo de la demora en la instrucción al dela espera de la vista oral del juicio, acumulación quepuede fácilmente vulnerar el principio de proporcio-nalidad. Pues, aunque examinados los plazos pro-cesales desde la perspectiva aislada del inicio y delmomento final del proceso parece justificarse autó-nomamente la medida cautelar, no puede decirse lomismo con respecto al efecto sinérgico que desen-cadena el tiempo total finalmente acumulado de pri-sión provisional.

Por último, el artículo 503.1.3º a) dispone que"procederá acordar por esta causa la prisión provi-sional de la persona imputada cuando. a la vista delos antecedentes que resulten de las actuaciones.hubieran sido dictadas al menos dos requisitoriaspara su llamamiento y búsqueda por cualquier órga-no judicial en los dos años anteriores."

El legislador ha estimado que el antecedente pro-cesal consistente en hallarse en paradero descono-cido con motivo de algún otro proceso anterior,hasta el punto de que haya sido requisitoriado endos ocasiones, se considera un dato suficientemen-te indicativo de un serio riesgo de fuga.

Barallat López señala que este criterio debe serapreciado separadamente de los restantes queprevé la norma para apreciar el riesgo de fuga, puesse trata de un supuesto muy concreto y que apareceredactado de una forma reglada e imperativa.

El indicio, que no carece de base razonable, hasido cuestionado (Gutiérrez de Cabiedes) debido alos términos imperativos en que ha sido redactadopor el legislador. Pues la dicción del texto legal("procederá acordar") parece no dar al juez otra

opción que la de decretar la prisión provisional entales casos, siendo lo cierto que cabe la posibilidadde que se justifiquen razonablemente tales ausen-cias o que la situación actual excluya de por sí laprobabilidad de fuga.

La dicción del precepto resulta excesivamenteapodíctica y excluyente, al impedir al juez, cuandomenos en su literalidad, aplicar el principio de pro-porcionalidad de acuerdo con el contexto de las cir-cunstancias singulares que se den en el caso con-creto, circunstancias que podrían descartar el riesgode fuga, es decir, la concurrencia del fin que habríade legitimar necesariamente la medida cautelar.Nos encontraríamos, de seguirse una interpretaciónliteral de la norma, con una especie de presunciónlegal sobre la existencia de riesgo de fuga que noadmitiría prueba en contrario a pesar de tratarse deuna inferencia que cercena de forma sustancial elderecho fundamental a la libertad del imputado. Deahí que se haya argumentado sobre la posibleinconstitucionalidad de la norma, cuya severidad seincrementa al permitir la aplicación de la prisiónincluso en los supuestos en que la pena imponibleno supere los dos años de prisión.

Así las cosas, entendemos que la presunción queacoge el precepto ha de ser interpretada como iuristantum, admitiéndose pues la posibilidad de pruebaen contrario.

Como ya hemos señalado anteriormente, ellegis-lador ha considerado que este supuesto contieneuna fuerza indiciaria de tal entidad que incluso per-mite dictar la prisión provisional cuando la pena pre-visible no alcanzara los dos años de prisión. No obs-tante, esta excepción ha de modularse con arreglo alos principios de necesidad y proporcionalidad ensentido estricto.

La Ley Orgánica 15/2003 ha introducido unsegundo párrafo en el artículo 292 de la LeyProcesal Penal en el que, con el fin de facilitar lalabor judicial, se dispone que "la policía judicial remi-tirá con el atestado un informe dando cuenta de lasdetenciones anteriores y de la existencia de requisi-torias para su llamamiento y busca cuando asíconste en sus bases de datos."

b) La conjuración del riesgo de la ocultación,alteración o destrucción de las fuentesde prueba

En la normativa procesal anterior no aparecía reco-gido de una forma expresa este presupuesto comojustificante de la prisión cautelar. No obstante, delcontenido de algunos de los preceptos que regula-ban la prisión provisional incomunicada sí se des-prendía, más o menos veladamente, su aplicabili-dad. En esta dirección podían citarse los artículos506 y 507 LECr., que justificaban la incomunicacióndel preso con el fin de "evacuar las citas" hechas ensus manifestaciones y para "evitar la confabulación".

También en el artículo 520.1 de la LECr., en laredacción anterior a la reforma de 12-XII-1983 (Ley14/1983), se preceptuaba que la libertad del deteni-do y la del preso preventivo "no debe restringirsesino en los límites absolutamente indispensables

para asegurar su persona e impedir las comunica-ciones que puedan perjudicar la instrucción de lacausa". Este inciso se suprimió en la precitada refor-ma de la Ley.

Ahora bien, aunque el texto legal no acogía conclaridad este supuesto -por lo que podía vulnerar-se con su aplicación el principio de legalidad proce-sal penal-, sí lo habían admitido en cambio elTEDH y el TC. El primero en sus sentencias de 16-VII-1971 (caso Ringeisen), de 26-1-1993 (caso vv.contra Suiza) y de 23-IX-1998 (caso MIA v. Francia),jurisprudencia en la que se hace referencia a la limi-tación de tiempo de la prisión provisional por estemotivo, reduciéndolo al necesario para evitar laocultación de la prueba.

El Tribunal Constitucional ha acogido este supues-to como justificante de la prisión provisional en susentencia 128/1995, en la que admite específica-mente como motivo "la obstrucción de la instrucciónpenal", y también habla de "evitar la desaparición depruebas" como uno de "los fines constitucionalmentelegítimos de la prisión provisional".

Por lo demás, la perturbación de la instruccióncomo causa motivadora de la prisión provisional esadmitida en la mayoría de los países integrantes dela Unión Europea (Alemania: art. 112 de laOrdenanza Procesal; Francia: arto 114 del CPP;Italia: art. 274 del CPP; Portugal: arto 204 del CPP; eInglaterra: Bail Act, 1976). Resultaba, pues, unaincongruencia que nuestra legislación no la recogie-ra de forma expresa y concluyente, si bien con unalimitación estricta en cuanto al tiempo de privación delibertad, y siempre que se acreditase fehacientemen-te la necesidad de la medida en el caso concreto.

El actual artículo 503.1.3º b) LECr. prevé comouno de los fines de la prisión provisional el "evitar laocultación, alteración o destrucción de las fuentesde prueba relevantes para el enjuiciamiento en loscasos en que exista un peligro fundado y concreto."

El legislador no se está refiriendo, obviamente, ala evitación de obstrucciones de contenido delictivo(coacciones a amenazas a testigos o peritos delproceso), ya que ello quedaría subsumido en la evi-tación de la comisión de hechos delictivos. Se refie-re, por tanto, a los comportamientos obstruccionis-tas ajenos al ilícito penal y ubicados dentro de loque pudieran entenderse como autoencubrimientosreales no delictivos. De ahí que la doctrina hayacuestionado la necesidad y proporcionalidad delnuevo fin de la prisión provisional, al entrar en coli-sión no sólo con la libertad del imputado sino tam-bién con el derecho de defensa.

A este respecto, y problematizando la adopción dela medida cautelar para asegurar los medios deprueba, se ha afirmado que en el proceso penalmoderno no puede la verdad ser obtenida a cual-quier precio, prohibición que naturalmente incluye lautilización de la prisión preventiva como arma arro-jadiza contra el imputado para arrancarle una confe-sión de contenido determinado (Gimeno Sendra).

En contra de ello, y como ya hemos contraargu-mentado en un estudio sobre la materia, debeadvertirse que no se trata de coaccionar al reo paraarrancarle una confesión, sino de impedir que ocultepruebas decisivas para el resultado del proceso,

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que de otro modo quedaría frustrado en sus finesesenciales. Estimamos que si esa privación de liber-tad se limita sólo a unos días y cuando su necesidadesté justificada, difícilmente puede hablarse de utili-zar métodos coactivos e inhumanos, máxime tratán-dose de delitos graves y de compleja investigación.Otra cosa es que la medida se instrumentalice confines espurios y de forma anticonstitucional, que esel temor que parece desprenderse de la argumenta-ción de Gimeno Sendra. En ese caso no cabe dudaque la medida carecería de toda legitimidad.

En cuanto a la colisión entre el derecho a la bús-queda de la verdad material en el proceso penal (conel fin de tutelar el valor justicia) y el derecho de defen-sa y a la libertad del imputado, se ha destacado queuna cosa es obligar al imputado a que sea él quienaporte medios de prueba, y otra muy distinta que élmismo y su entorno material no puedan ser objeto depericias indagatorias con las limitaciones que éstascomportan (Lascurain Sánchez). y esto último, queha sido reiteradamente admitido por el TC (STC161/1997), es lo que en cierto modo sucedería con laprisión provisional encauzada a neutralizar el riesgode la ocultación y destrucción de fuentes de prueba.

Sin embargo, toda cautela y contención en estamateria es poca, dada la gravosidad que compor-ta la prisión provisional. Y así lo ha remarcado elpropio legislador cuando exige la existencia de unpeligro fundado y concreto para acordar la prisiónprovisional en estos casos de conductas obsta-culizadoras de la instrucción. Tal exigencia pone derelieve que no cabe una mera conjetura o hipóte-sis para decretar la prisión provisional, sino que seprecisa que, atendiendo a las circunstancias espe-cíficas del caso, afloren datos tangibles que reve-len un peligro concreto de que vayan a ser des-truidas, ocultadas o alteradas las fuentes deprueba. Datos, pues, relativos a la naturaleza dela acción punible investigada, antecedentes ante-riores del imputado, conexión con sujetos ajenosal proceso, mayor o menor estructuración de latrama delictiva, intentos fallidos o consumados deobstruir la investigación, etcétera.

El legislador también nos pone sobre aviso de queno es suficiente para legitimar la privación de liber-tad que el imputado realice actos incardinables en elejercicio del derecho de defensa, ni tampoco que selimite a negarse a colaborar en la investigación delhecho delictivo.

2. Requisitos legales ajenos al caráctercautelar de la prisión provisional: laevitación de la comisión de nuevoshechos delictivos

La regulación derogada de la prisión provisionalacogía algunos supuestos motivadores de la medi-da cautelar que contradecían su verdadera natura-leza procesal, pues en modo alguno tenían como finasegurar la tramitación del proceso y la ejecuciónde la eventual condena, o evitar la ocultación depruebas, sino que venían a cumplimentar funcionesclaramente atribuibles a las propias penas o a lasmedidas de seguridad.

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La alarma social es uno de estos criterios, conce-bido como la inseguridad, el desasosiego o el temorque genera en los ciudadanos la ejecución de deter-minadas conductas delictivas (art. 503.2ª derogadoLECr.).

Es palmario que en esos casos la medida cautelarcumplía una función retribucionista y también deprevención general. De esta forma la prisión pro-visional desarrollaba una función sedativa(Fernández Entralgo) y apaciguaba el ansia vindica-tiva que toda acción delictiva de cierta entidad gene-ra en el ciudadano. Al mismo tiempo actuaba comointimidación general, pues, al transmitir la sensacióny los efectos de una condena inmediata e inapela-ble, intimidaba a los posibles delincuentes, quehabrían de des motivarse ante la rápida y expeditivareacción del Estado ante el delito.

El Tribunal Constitucional, cuando entró a exami-nar en concreto la alarma social producida por eldelito, estableció que su neutralización constituyeun fin exclusivo de la pena -la prevención gene-ral-, y que presupone un juicio previo de antijuridi-cidad y de culpabilidad del correspondiente órganojudicial tras un procedimiento rodeado de plenasgarantías de imparcialidad y defensa. El apacigua-miento como función de la prisión provisional correel riesgo de ser precisamente alarmante por la quie-bra de principios y garantías fundamentales (SSTC66/1997, 68/1997 Y 47/2000).

El legislador, ante la contundencia de la argumen-tación del Tribunal Constitucional en contra de laalarma social como criterio legitimador de la medidacautelar, acordó suprimirla como uno de los finesconstitucionales de la prisión provisional.

y en igual sentido excluyente se pronunció lareforma legislativa con respecto a al criterio de lafrecuencia en la comisión de hechos análogos (art.503.2ª y arto 504.2 de la LECr., derogados), pues setrataba de un concepto esencialmente ligado al dealarma social, dada su vinculación a la inseguridady al desasosiego que esa clase de conductas reite-radas generan en la ciudadanía. Se trataba tambiénde un criterio defensista, centrado en ideas retribu-cionistas y de prevención general.

Aunque es patente que los dos criterios excluidospor el legislador destilaban importantes dosis derevanchismo y expiacionismo, a las que habrían desumarse las dificultades empíricas de verificaciónde la alarma social y el componente irracional yemotivo del concepto, no debemos pecar sin embar-go de un ingenuo optimismo estimando que handejado de operar de forma subrepticia y enmascara-da en la aplicación de la prisión provisional. Entreotras razones porque el fin de la evitación de nue-vos hechos delictivos propicia espacios abiertos yallana el terreno para la introducción de la preven-ción general positiva y negativa en el perímetro,siempre holgado y de una elasticidad preocupante,de la institución cautelar.

El fin de la evitación de la comisión de nuevoshechos delictivos ha de contemplarse como un cri-terio de prevención especial cimentado sobre elconcepto de peligrosidad, en virtud del cual se haceun juicio de prognosis en el que, partiendo de laconducta delictiva que se le imputa en el proceso y

de las circunstancias del inculpado, se especulaacerca de cuál puede ser su conducta en un futuroinmediato. De ahí que con anterioridad a la reforma,y ante la ausencia de una previsión expresa dellegislador, haya sido subsumido tanto en las "cir-cunstancias del hecho" como en los "antecedentes"del imputado (Asencio Mellado).

En estos casos se encauza la prisión provisionalhacia los fines propios de la pena y de la medida deseguridad, asimilándose a ambas al no fundamentar-se sólo en el hecho de que el acusado haya apa-rentemente delinquido, sino también en la evitaciónde que cometa nuevos delitos mientras que se trami-ta el procedimiento (Odone Sanguiné, Maia Costa).

A pesar de la indiscutible desnaturalización de laprisión provisional como medida cautelar que elloimplica, el Convenio Europeo para la protección delos derechos humanos y de las libertades funda-mentales ha admitido de forma reiterada ese fincomo fundamentado del instituto procesal, pues asílo reconoce el artículo 5.1.c al autorizar la prisiónprovisional cuando se estime necesario para impe-dir que el detenido cometa una infracción. A estadirección se adscribe, lógicamente, numerosa juris-prudencia del TEDH que aplica el precepto acudien-do a los siguientes parámetros: la continuación pro-longada de actos punibles, la gravedad de losperjuicios sufridos por las víctimas, la nocividad delacusado, y la experiencia y el grado de capacidaddel imputado para facilitar la repetición de los actosdelictivos (Casos Matznetter, 10-XI-1969; Stog-muller, 10-XI-1969; Ringeisen, 16-VII-1971; B con-tra Austria, 28-111-1990;W. contra Suiza 26-1-1993; yBouchet contra Francia, 20-111-2001).

El Tribunal Constitucional acogió el criterio de lareiteración delictiva, si bien "en un plano distintoaunque íntimamente relacionado" a los criterios delpeligro de fuga del inculpado y de obstrucción de lainvestigación penal (SSTC 128/1995, 62/1996,44/1997,47/2000 Y 22/2004). El referido inciso, talcomo sostuvimos en su momento, nos llevó a consi-derar que el Tribunal Constitucional si bien, con elfin de respetar los criterios del TEDH, admitía el finde la reiteración delictiva, lo hacía con ciertas reti-cencias y limitaciones ubicándolo en un segundoplano. Visto lo cual, y ante la desnaturalización quetal función entrañaba desde la perspectiva procesal,estimamos que se acogía sólo como motivo comple-mentario y que no cabría aplicarlo como factor quejustificara por sí solo la imposición de una medidade tan graves consecuencias.

Sin embargo, en sentencias posteriores elTribunal Constitucional incluso suprimió el incisoque amortiguaba o debilitaba la operatividad de lareiteración delictiva como justificante de la prisiónprovisional, y acabó así situándola al mismo nivelque los otros dos fines (SSTC 331999, 14/2000,47/2000,164/2000,207/2000,61/2001,145/2001,8/2002 Y 23/2002).

En el nuevo texto legal se acoge, en el artículo503.1.3º c), como tercer fin de la prisión provisionalel "evitar que el imputado pueda actuar contra losbienes jurídicos de la víctima, especialmente cuan-do ésta sea alguna de las personas a que se refiereel artículo 173 del Código Penal. En estos casos, no

será aplicable el límite que respecto de la penaestablece el ordinal1 º de este apartado."

Aunque el precepto no hace referencia expresa alcarácter delictivo de ese ataque, coincidimos conMenda Estrella en que ese ataque ha de revestir lagravedad necesaria para que pueda ser calificadocomo delito.

La Ley Orgánica 13/2003 añade a ese supuestootro más de riesgo de comisión de nuevos delitos,mucho más abierto, que prevé en un apartado dis-tinto del mismo precepto 503, en el apartado segun-do: "También podrá acordarse la prisión provisional,concurriendo los requisitos establecidos en los ordi-nales 1º Y 2º del apartado anterior, para evitar elriesgo de que el imputado cometa otros hechosdelictivos. Para valorar la existencia de este riesgose atenderá a las circunstancias del hecho, asícomo a la gravedad de los delitos que se pudierancometer."

Como puede comprobarse, el nuevo texto legalcontempla el riesgo de la comisión de nuevos deli-tos desde dos vertientes en razón del sujeto pasi-vo de la acción delictiva. Una primera, cualificadapor recaer el riesgo sobre la propia víctima deldelito que se está instruyendo. Supuesto que asu vez matiza cuando se trate de las víctimas com-prendidas dentro de la llamada violencia domésti-ca. y una segunda vertiente de naturaleza objeti-va, mucho más abierta e indeterminada, en la quese acoge como fin de la prisión provisional el evi-tar el riesgo de que el imputado cometa otroshechos delictivos, sin que en este segundo casose efectúe restricción alguna con respecto a lasposibles sujetos pasivos de la acción delictiva quese pretende evitar.

La ubicación de ambas hipótesis en apartadosdistintos del precepto, y sobre todo el hecho de queno se quisiera incluir la evitación de la comisión deotros delitos dentro de los fines específicos de la pri-sión provisional, sino más bien como una funciónaparte, parece indicar que el legislador es conscien-te de que estamos ante un fin anómalo de la institu-ción y que el prevenir nuevos delitos poco tiene quever con la prisión provisional como medida cautelarde índole procesal penal.

Pudiera decirse lo mismo sobre el fin de evitar laactuación contra los bienes jurídicos de la víctima.Sin embargo, en este caso se trata ya de una con-ducta que puede incluso afectar al propio proceso yalterar su resultado, por ser habitual que la víctimasea testigo principal del mismo. A lo que ha de sumar-se el descrédito por ineficacia que puede implicar elque la incoación del proceso no consiga siquieraapaciguar provisionalmente el contexto social en quese produce la presunta acción delictiva.

En cambio, resulta mucho más difícil de justificarel fin de evitar nuevos delitos no relacionados con elproceso en trámite. Y es que la función de prevenirnuevas conductas delictivas tiene poco que ver conla prisión provisional y contiene en cambio todas lasconnotaciones de una medida de seguridad. Peroademás de una medida de seguridad de aislamien-to, en cuanto que aparta del cuerpo social al imputa-do sin que se le aplique tratamiento rehabilitadoralguno. Y, a mayores, de carácter predelictual, al no

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concurrir condena previa sobre la que apoyar el jui-cio de peligrosidad criminal.

Se parte así de una doble presunción contra reo.En primer lugar, de la inferencia indiciaria de que elimputado ha sido el autor del delito cuyo proceso sehalla en trámite; y en segundo lugar, de la presun-ción de que el acusado va a incurrir en nuevas con-ductas delictivas. Y si bien en lo que atañe a la pri-mera los indicios racionales de criminalidad("motivos bastantes") suelen estar cimentadossobre datos objetivables que permiten emitir un jui-cio de inferencia con notables dosis de acierto; nopuede por el contrario decirse lo mismo sobre losjuicios de pronóstico de futuras conductas delicti-vas, pues tales razonamientos inferenciales alber-gan elevados márgenes de error e incertidumbre, alfundamentarse sobre bases poco rigurosas y crite-rios científicos poco asentados (Odone Sanguiné).

En sentido contrario, y para apoyar el fin de la evi-tación de reiteración delictiva, se ha argumentadoque también cuando la prisión provisional se aplicacon fines estrictamente cautelares se parte de unadoble presunción: la de la comisión de un delito y ladel riesgo de fuga (Lascuraín Sánchez). Sin embar-go, no pueden compararse los niveles de incerti-dumbre que acompañan a los juicios de pronósticoen ambos casos. Sin olvidar tampoco la diferenciacualitativa legitimadora de ambos fines.

A este respecto, también se ha aducido que desdela perspectiva de los intereses constitucionales enconflicto puede en algunas ocasiones legitimarse lamedida cautelar cuando la necesidad de prevenciónes grande debido al riesgo de reiteración delictiva.Por lo cual, siempre sería más conveniente mante-ner la posibilidad de prisión provisional para talessupuestos pero condicionándola a severas garan-tías procesales y materiales: legalidad, proporciona-lidad y culpabilidad (Lascuraín Sánchez).

Sin embargo, no resulta fácilmente asumible apoyarla privación de libertad en un doble pronóstico contrareo, y sobre todo sobre la mera elucubración de unahipótesis sustancial mente incierta de posibles accionesdelictivas que incluso pueden tener poco que ver con elproceso en trámite. En la práctica se observa que el cri-terio de la posible reiteración delictiva se reduce a apli-caria de forma rutinaria y con altos porcentajes de auto-matismo a los sujetos que figuran con variosantecedentes penales. Antecedentes que actúan deforma perversa tanto al fundamentar indebidamente elfumus boni iuris como al justificar el periculum in morasobre la reiteración delictiva.

Por lo demás, el nuevo texto legal, si bien en suexposición de motivos excluye de forma concluyen-te los riesgos genéricos de que el imputado puedacometer cualquier hecho delictivo y advierte que porexigencia de la presunción de inocencia la medidadebe limitarse a aquellos casos en que dicho riesgosea concreto; después, en cambio, en el texto arti-culado no plasma tal exigencia, sino que se limita atranscribir como datos indiciarios para valorar laexistencia de tal riesgo las circunstancias del hechoque se enjuicia y la gravedad de los delitos que sepudieran cometer. conceptos indeterminados eindefinidos donde los haya.

El legislador no ha restringido, pues, la medida

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cautelar limitando su implantación en estos casossólo para unos determinados delitos, ni tampoco enrazón de una determinada gravedad. Y ello a pesarde que en la práctica está permitiendo que la prisiónprovisional cumpla funciones propias de las medidasde seguridad, y también fines de prevención especialy general adscritos a la pena, toda vez que acabaoperando como una especie de reacción inmediatacompensatoria ante una presunta acción delictiva,primando funciones de sedación y apaciguamientociudadano sobre lo que sería el aseguramiento delresultado del proceso. La reacción que se consiguede reafirmación de la vigencia de la norma y de losvalores que contiene, y la conminación para otrossujetos integrados en el mismo marco delictivomediante la imposición inmediata de la prisión provi-sional, son funciones de prevención general quecomplementan las de prevención especial.

Se confirma así el diagnóstico de Andrés Ibáñez,cuando señala que la prisión provisional -y con ellael proceso- acaba ocupando, en notable medida yno de manera accidental, el lugar de la pena, yabsorbe buena parte del papel represivo que a éstajurídico-formalmente le corresponde.

El legislador, a tenor de lo expuesto, posterga, convulneración de los principios de excepcionalidad,subsidiariedad y proporcionalidad, otras medidasalternativas que podrían cumplir la misma función.En concreto, no cabe duda que con respecto a lacomisión de posibles delitos contra la víctima, alconstar singularizados los bienes jurídicos en ries-go, sería más razonable acudir a medidas mera-mente restrictivas de la libertad del imputado y a laprotección policial de los bienes amenazados que ala privación drástica de la libertad de aquél. Y en lossupuestos de riesgo de comisión de otros delitos,también debiera optarse por otras medidas restricti-vas de libertad antes de acudir a una medida caute-lar que cercena de forma inevitable el derecho a lapresunción de inocencia.

La reforma legal regula como medida complemen-taria a la libertad provisional la retención del pasa-porte (art. 530 LECr.), dando así cobertura legal atal restricción, en aplicación de la doctrina estableci-da en la STC 169/2001. Pero omite la implantaciónde otras medidas alternativas que habrían permitidolimitar la aplicación de la prisión provisional, espe-cialmente en los casos en que no cumple funcionesprocesales.

No se ha tenido pues en debida consideraciónque el Tribunal Constitucional, aunque admita laevitación de la reiteración delictiva como fin de lamedida cautelar, no deja de apreciarla en un planodiferente y con un cariz distinto al riesgo de fugay a la ocultación de pruebas, remarcando de esaforma la anomalía y la heterodoxia de aquélla. Asílo acredita cuando se refiere a la prisión provisio-nal como "una medida justificada en esencia porla necesidad de asegurar el proceso y ese funda-mento justificativo traza la línea de demarcacióncon otro tipo de privaciones de libertad y condi-ciona, a su vez, su régimen jurídico" (SSTC128/1995 y 22/2004).

Las críticas al fin de la evitación de nuevos delitosse incrementan al ponderar las excepciones acogi-

das por el legislador con respecto al límite mínimode pena de dos años previsto en el artículo 503.1.1 º.

En efecto, en el último inciso del artículo 503.1.3ºc) LECr. se dispone que "en estos casos no seráaplicable el límite que respecto de la pena estableceelordinal 1º de este apartado". La extremosidad ydesproporción del precepto se pone de relieve alponerlo en relación con el artículo 153 del C. Penal,en el que, después de la reforma por Ley Orgánica11/2003, de 29 de septiembre, se castigan comodelitos lo que antes eran meras faltas. En concreto:causar lesiones no definidas como delito, maltratarde obra a otro sin causarle lesión alguna y proferiramenazas de carácter leve con armas y instrumen-tos peligrosos, cuando esas acciones sean ejecuta-das en el ámbito familiar.

Se consigue así transformar lo que eran merasfaltas de lesiones y amenazas (arts. 617 y 620.1 ºdel C. Penal de 1995) en auténticos delitos. Segúnel nuevo precepto, incluso una mera disputa fami-liar, debido a lo elevado de su tono o al ardor en laexpresividad (de "menoscabo psíquico" leve hablael artículo 153 en su nueva redacción), podría abo-car a una condena de hasta un año de prisión.

Todo parece indicar que el legislador, ante el preo-cupante incremento del número de homicidiosperpetrados en el ámbito familiar, ha acudido a lavía fácil e inicua de reprimir con penas totalmentedesproporcionadas cualquier conducta que pudierapropiciar a largo plazo, por muy lejana y virtual quefuera su plausibilidad, un hipotético homicidio. Deforma que, en lugar de acudir a medidas de preven-ción y de asistencia social para solventar el proble-ma en su raíz, y de ponderar mediante las periciaspertinentes cuáles son los casos de auténtico ries-go, prefiere aplicar medidas ultrarrepresoras paratruncar en sus inicios cualquier alumbramiento deun embrión de sujeto homicida, criminalizando deforma masiva como delito cualquier incidente o dis-puta seria en el ámbito familiar.

Una vez conseguido el objetivo de transformar enun delito (con pena de hasta un año de prisión) lo quesustancial mente era una infracción penal de carácterleve, se complementa el proceso incriminatorioimplementando la prisión provisional como medidade control social inmediato. Ello, a nuestro entender,vulnera el principio de proporcionalidad al valerse deuna hipertrófica aplicación del concepto de peligrocomo criterio anticipador de la represión penal.

Y, aunque el supuesto no alcance los mismosniveles de conculcación de los principios de excep-cionalidad y de proporcionalidad que el caso queacabamos de examinar, tampoco merece loas laexcepción prevista en el último párrafo del artículo503 de LECr. Este precepto dispone que no es apli-cable el límite temporal del apartado 1.1º "cuandode los antecedentes del imputado y demás datos ocircunstancias que aporte la Policía Judicial o resul-ten de las actuaciones, pueda racionalmente inferir-se que el imputado viene actuando concertadamen-te con otra u otras personas de forma organizadapara la comisión de hechos delictivos o realiza susactividades delictivas con habitualidad."

Según Gutiérrez de Cabiedes, la referencia a los"antecedentes del imputado" no debe restringirse a

los antecedentes penales sino que ha de compren-der también los policiales: denuncias en comisaría,detenciones policiales, procesos en trámite, etc.,pues así se desprende de la remisión legal o losdemás datos o circunstancias que aporte la PolicíaJudicial. El precepto ha de ponerse en relación ade-más con lo dispuesto en el párrafo segundo del ar-tículo 292 LECr.

Tales datos policiales y demás antecedentesdeben conectarse con el concepto de organizacióny de delincuencia organizada. Dentro de este apar-tado se incardinan, fundamentalmente, los delitosde terrorismo, tráfico de drogas, prostitución, tráficoilegal de personas, grandes estafas, blanqueo dedinero, defraudaciones a la Seguridad Social y a laHacienda Pública, etc.

Para aplicar el concepto de delincuencia organiza-da se habrá de acudir a las pautas establecidas porla reiterada jurisprudencia que interpreta los tipospenales centrados en esa clase de actividad delicti-va. En ese marco, se aportan las siguientes directri-ces hermenéuticas para definir el concepto de orga-nización con fines delictivos: una pluralidad depersonas; con una estructuración jerárquica más omenos formalizada; distribución coordinada decometidos y de tareas a desarrollar; continuidadtemporal o durabilidad; fungibilidad de los miembrosque la componen; y medios idóneos para ejecutaractos de intensidad delictiva (SSTS 57/2003, 23-1;759/2003, 23-V; 280/2004, 8-111;322/2004, 12-111;Y899/2004, 8-VII).

Por último, en lo que respecta a la realización deactividades delictivas con habitualidad, no parecereferirse el precepto al concepto legal de habituali-dad recogido en el artículo 94 del C. Penal, ya queesa norma define la habitualidad sólo a los efectosde la sustitución de las penas.

El artículo 503.2 obliga a inferir la habitualidad delos antecedentes del imputado policiales y demásdatos o circunstancias que aporte la policía judicialo resulten de las actuaciones. Sin embargo, estima-mos que para construir la habitualidad no sería sufi-ciente con la mera existencia de algunas detencio-nes o denuncias anteriores, ya que fácilmentepudieron haber concluido con un archivo de las dili-gencias penales o con un fallo absolutorio. La gra-vosidad de la medida, la interpretación de las nor-mas de la prisión provisional con arreglo al principiopro liberta te, según reiterada jurisprudencia delTribunal Constitucional, la excepcionalidad del plazode la prisión y la naturaleza de las diligencias poli-ciales y el valor de las meras denuncias policiales,imponen que el concepto de habitualidad se inter-prete como la exigencia de más de dos condenaspenales firmes por delitos dolosos.

Discrepamos de Urbano Castrillo cuando afirmaque estamos ante una presunción iuris et de iure dereiteración delictiva, puesto que, a pesar de la exis-tencia de la comisión de delitos anteriores, el juezpuede entender que su diferente naturaleza, el tiem-po transcurrido desde la fecha de la comisión de losmismos, la modalidad de su participación y la natu-raleza de la nueva infracción, no permiten inferirracionalmente el peligro intenso de la ejecución denuevos actos delictivos.

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Sobre la constitucionalidad de la Ley de Extranjería:los derechos a la reagrupación familiar,

a la intimidad y a la tutela judicial efectivade los extranjeros en España

Josefa FERNANDEZ NIETO

1. INTRODUCCION

El 23 de diciembre de 2000 se publicó en el BOEla Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre de refor-ma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobrederechos y libertades de los extranjeros en España ysu integración social. Según la Exposición deMotivos de la citada Ley, la aprobación de la reformarespondió a incorporar los compromisos interna-cionales asumidos por España en esta materia. Enespecial, fue necesario recoger los principios adop-tados por los Jefes de Estado y de Gobierno de lospaíses miembros de la Unión Europea en su reuniónde 16 y 17 de octubre de 1999, en Tampere, sobre lacreación de un espacio de libertad, seguridad, y jus-ticia, así como el acervo Schengen sobre régimen deentrada, condiciones de expedición de visados,regulación de la estancia de los extranjeros, y res-ponsabilidad y sanciones a transportistas. Sinembargo, como trataremos más adelante, algunospreceptos de la Ley pueden rozar con la inconstitu-cionalidad, en cuanto se vulneran derechos funda-mentales de los inmigrantes, como el derecho a laintimidad (art. 18 CE), a la libre circulación y residen-cia (art. 19 CE), e incluso, el derecho a la tutela judi-cial efectiva (art. 24 CE). Y, aún con una previsibleinfluencia en sus efectos jurídicos, resta el enjuicia-miento por el Tribunal Constitucional de los nueverecursos de inconstitucionalidad interpuestos por elParlamento Vasco (1644/2001), el Consejo deGobierno de la Junta de Andalucía (1640/2001), elConsejo de Gobierno de la Junta de Comunidadesde Castilla-La Mancha (1669/2001), el GrupoParlamentario del PSOE en el Congreso(1668/2001), el Consejo de Gobierno de laComunidad Autónoma de las Islas Baleares(1670/2001), la Diputación General de Aragón(1671/2001), el Consejo de Gobierno de la Junta deExtremadura (1677/2001), el Consejo de Gobiernodel Principado de Asturias (1679/2001) Y elParlamento de Navarra (1707/2001), en los que secuestiona la modificación esencial introducida en elTítulo I de la Ley de Extranjería por la Ley Orgánica8/2000 respecto del ejercicio por los extranjeros enEspaña de los derechos fundamentales de reunión ymanifestación, asociación, acceso a la educación denaturaleza no obligatoria y las libertades de sindica-ción y de huelga.

La Ley Orgánica 14/2003 de 20 noviembre, llevóa cabo una nueva reforma de la Ley 4/2000, modifi-cada por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciem-bre, además de reformar algunos preceptos deotras leyes como, la Ley 7/1985 de 2 abril regulado-ra de las bases del régimen local, de la Ley 30/1992

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de Régimen Jurídico de las AdministracionesPúblicas y del Procedimiento Administrativo Comúny de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal.

Analizaremos a continuación, cuáles son losobjetivos de la reforma de la Ley 4/2000 sobreDerechos y Libertades de los extranjeros en Españay las cuestiones problemáticas que sobre la consti-tucionalidad de esta reforma, se han planteadohasta ahora.

11. LOS OBJETIVOS DE LA REFORMA

Los objetivos que se persiguen con la citadareforma, son los siguientes:

1. La mejora de la gestión, mediante la simplifi-cación de los trámites administrativos y la del régi-men jurídico de las situaciones de los extranjeros enEspaña, así como la determinación de los tipos devisado y los efectos de los mismos, y la lucha contrael uso fraudulento de los procedimiento administrati-vos de gestión en esta materia. Todo ello, con el finde favorecer la inmigración legal y la integración delos extranjeros que, de esta manera accedan y resi-dan en nuestro territorio.

2. El reforzamiento y, en definitiva, mejora de losmedios e instrumentos sancionadores previstos enla Ley Orgánica 4/2000, modificada por la LeyOrgánica 8/2000, para luchar contra la inmigraciónilegal y el tráfico de seres humanos. En este senti-do, igualmente se potencia la colaboración con lascompañías de transportes en orden a contar conmayor información sobre las personas que vayan aser trasladadas hasta el territorio español.

3. Asimismo, se refuerzan los procedimientosde devolución de extranjeros que acceden ilegal-mente a nuestro país, y se extienden las conductastipificadas como infracciones graves a todas las per-sonas que con ánimo de lucro induzcan, promue-van, faciliten la inmigración clandestina de personasen tránsito o con destino a España, o su permanen-cia en nuestro país.

4. La incorporación de las disposiciones aproba-das por la Unión Europea sobre exigibilidad de lastasas correspondientes a la expedición de visados,así como sobre sanciones a transportistas, y reco-nocimiento mutuo de las resoluciones de expulsión,para impedir a aquellos extranjeros que hayan re-caída éstas en cualquier Estado de la Unión puedanintentar evitarlas trasladándose a otro Estado.

Se adapta la normativa de extranjería a laDirectiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001,destinada al reconocimiento mutuo de las deci-siones en materia de expulsión de nacionales de

terceros países. También se incorpora la Directiva2002/90/CE, de 28 de noviembre destinada a defi-nir la ayuda a entrada, a la circulación y a la estan-cia de irregulares, a cuyo fin, se perfecciona unode los tipos sancionadores previstos en la ley. PorReal Decreto 864/2001, de 20 de julio, se aprue-ba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y liberta-des de los extranjeros en España y su integraciónsocial, reformada por Ley Orgánica 8/2000, de 22de diciembre (BOE 174/2001, de 21 julio 2001,anulado parcialmente por STS Sala 3ª de 20 marzo2003.

111. LA NORMATIVA CONSTITUCIONALDE LA SITUACION DE LOS EXTRANJEROSEN ESPAÑA

Como ha señalado el Tribunal Constitucional enSentencia 22 de marzo de 1993, "el alcance quedespliega la protección constitucional a los despla-zamientos de extranjeros en España. La libertad decirculación a través de las fronteras del Estado, y elconcomitante derecho a residir dentro de ellas, noson derechos imprescindibles para la garantía de ladignidad humana (art. 10.1 CE, Y STC 107/1984, f. j.3º), ni por consiguiente pertenecen a todas las per-sonas en cuanto tales al margen de su condición deciudadano".

De conformidad con la doctrina sentada por lacitada sentencia, "es pues, lícito que las leyes y lostratados modulen el ejercicio de esos derechos enfunción de la nacionalidad de las personas, introdu-ciendo tratamientos desiguales entre españoles yextranjeros en lo que atañe a entrar y salir deEspaña, y a residir en ella. La libertad del legisladoral configurar los derechos de los nacionales de losdistintos Estados, en cuanto a su entrada y perma-nencia en España, es sin duda alguna amplia. Perono es en modo alguno absoluta, como da porsupuesto la sentencia impugnada en este recursode amparo. El Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos de 1966 que -a diferencia delCuarto Protocolo del Convenio Europeo deDerechos Humanos- se encuentra ratificado porEspaña, no puede ser ignorado a la hora de inter-pretar los artículos 19 y 13 CE, por imperativo de suartículo 10.2. Las Leyes y tratados que regulan lacirculación de extranjeros en España deben respe-tar el grado, limitado pero cierto, de libertad quereconocen los artículos 12 y 13 Pacto Internacionala todas las personas que se hallan legalmente en elterritorio del Estado".

Así pues, los extranjeros que, por disposición deuna Ley o de un Tratado, o por autorización conce-dida por una autoridad competente, tienen derechoa residir en España, gozan de la protección quebrinda el artículo 19 CE, aún cuando no sea nece-sariamente en idénticos términos que tos españo-les, sino en los que determinen las Leyes y tratadosa los que se remite el articulo 13.1 CE. En sentidolas medidas que repercuten sobre la libre circu-lación de las personas deben fundarse en una Ley,y apticarla en forma razonada y razonable (STC

85/1989, f. j. 3º). Cuando la medida consiste en faexpulsión de un extranjero, siempre que éste sehalle legalmente en el territorio nacional, el artículo13 Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos insiste en que se requiere "una decisiónadoptada conforme a la Ley".

Los extranjeros por tanto, ostentan derechosfundamentales y su ejercicio no puede ser materiadesconstitucionalizada en la que el legislador cuen-te con un margen de actuación ilimitado. Así, lo haseñalado el Tribunal Constitucional, interpretandoque la ley y los tratados cumplen con la finalidad deconfigurar el contenido de los derechos en cuantoejerzan por extranjeros, pero no hacen depender elejercicio mismo del derecho fundamental, de esasnormas1.

IV. LA REAGRUPACION FAMILIAR y LOSDERECHOS FUNDAMENTALES DELEXTRANJERO EN ESPAÑA

Para evitar las reagrupaciones en cadena, lanueva normativa incorpora limitaciones a la reagru-pación familiar. Así, los inmigrantes que vivan enEspaña a raíz de una reagrupación familiar han deser titulares de una autorización de residencia inde-pendiente. Para acceder a este permiso, los cónyu-ges y los hijos han de contar con una previa autori-zación para trabajar. Los hijos menores de edad,por su parte, accederán a una "autorización" (semodifica el concepto de "permiso" por el de "autori-zación", de residencia al cumplir los 18 años, siem-pre que cuenten con la licencia para trabajar.

Con la reforma se modifica el apartado 2 del ar-tículo 17 y se introducen dos nuevos apartados 3 y 4que quedan redactados de la siguiente forma:

"2. Los extranjeros que hubieran adquirido laresidencia en virtud de una previa reagrupaciónpodrán, a su vez ejercer el derecho de reagrupaciónde sus propios familiares, siempre que cuenten yacon una autorización de residencia y trabajo obteni-das independientemente de la autorización del rea-grupante y acrediten reunir los requisitos previstosen la ley orgánica.

3. Cuando se trate de ascendientes reagrupa-dos, éstos sólo podrán ejercer a su vez, el derechode reagrupación familiar tras haber obtenido la con-dición de residentes permanentes y acreditado sol-vencia económica. Excepc.ionalmente, el ascen-diente reagrupado que tenga a su cargo un hijomenor de edad o incapacitado podrá ejercer el dere-cho de reagrupación en los términos dispuestos enel apartado segundo de este artículo.

4. Reglamentariamente se desarrollará las con-diciones para el ejercicio del derecho de reagrupa-ción. Este precepto, fue ya objeto de atención espe-cífica por el Consejo de Estado que en su informese cuestiona la legalidad del mismo, interesandocuando menos la supresión de un inciso final quefiguraba en el proyecro y que decía 'la residenciaobtenida en virtud de reagrupación no dará lugar aulteriores reagrupaciones'.

En su Dictamen, el Consejo de Estado estable-cía: .... Y una cosa es que reglamentariamente se

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fijen determinadas condiciones para hacer algo, quees lo que la Ley expresamente prevé, y otra muydistinta es que reglamentariamente se prohíbahacer ese algo, que es lo que el proyecto pretende"'.

En su Dictamen de 28 de julio de 2000 sobre elanteproyecto de lo que después de la Ley 8/2000(dictamen 2.606/2000), el Consejo General delPoder Judicial2, llamó la atención sobre la peligrosi-dad de las reagrupaciones encadenadas y a estecriterio se remite el informe del Consejo General delPoder Judicial. El texto de la Ley contempla la posi-bilidad de reagrupaciones familiares por quieneshayan adquirido la residencia en virtud de una pre-via reagrupación, eso si, reglamentariamente condi-cionadas, lo que no puede hacer el Reglamento esinvertir el criterio de la Ley y prohibir dichas reagru-paciones.

Máxime cuando la Ley, de acuerdo con lo previs-to en el artículo 13 CE. Este, configura para su ejer-cicio por los extranjeros, lo que es un derecho fun-damental reconocido en la Constitución y ainterpretar según las normas internacionales alefecto de las que España es parte (art. 16 en rela-ción con el 17.5 CE: arts. 12 y 16 DeclaraciónUniversal de Derechos del Hombre, arto 8 de laConvención Europea y arts. 9 y 10 ConvenioNaciones Unidas Derechos del Niño).

El derecho a la reagrupación familiar es por tantoun derecho fundamental reconocido en el grupo delos derechos que por su naturaleza, por su conexiónson predicables de todo individuo, sea nacional oextranjero. La Constitución aporta un elemento deinterpretación para determinar cuáles son estosderechos al referirse en muchos preceptos demanera genérica como titulares a "toda persona" o a"todos", en cuanto la reagrupación es una manifes-tación del derecho a la libertad personal. Por ello, enmi opinión, el Reglamento de ejecución de esta leyno puede introducir más condiciones restrictivaspara el ejercicio de este derecho que los estableci-dos por el legislador y en conformidad con laConstitución.

Igualmente, se modifica el apartado 2 del artícu-lo 18 de la Ley, que queda redactado de la siguienteforma y se suprime el apartado 4: "Sin perjuicio de lodispuesto en el artículo 17.3 inciso primero, podránejercer el derecho a la reagrupación con sus familia-res en España cuando hayan residido legalmenteun año y tengan autorización para residir al menosotro año".

La cuestión más problemática es, si la redacciónactual, suprimido el inciso transcrito, respeta o no elderecho legalmente reconocido a lo que el Consejode Estado denomina "reagrupación en cadena" yque afirma es un derecho reconocido en la LeyOrgánica de Extranjería.

En nuestra opinión exigir la obtención de unsegundo permiso de residencia, obtenido indepen-dientemente del permiso del reagrupante, parapoder ejercer el derecho de reagrupación familiarreconocido en la Ley, supone privar a quienes hanobtenido la residencia por reagrupación del derechoreconocido en el número 2 del artículo 17 de la Leypara ejercer ese derecho en relación con sus pro-pios familiares.

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La posición adoptada reglamentariamente limitael ejercicio del derecho de reagrupación familiar aquienes gocen de un segundo permiso de residen-cia obtenido de forma independiente a las circuns-tancias familiares que permitieron su propia reagru-pación, es decir se elimina por vía reglamentariacuando se dice "Reglamentaria mente se desarrolla-rán las condiciones para el ejercicio de derecho dereagrupación", lo que el Consejo de Estado denomi-na reagrupación en cadena y que esta es una posi-bilidad que viene establecida en el texto legal. Elprecepto, por tanto debe ser anulado.

En mi opinión, la reforma implica una ruptura entérminos restrictivos del modelo establecido por ellegislador para el ejercicio del derecho a la reagru-pación familiar cuya motivación no se explicita yque, por ello, debe calificarse de arbitraria. Tantomás por cuanto que la modificación del aún vigentemodelo legal se aleja, palmariamente, de la tercerade las directrices generales de la política común dela Unión Europea en materia de inmigración, en laque se requiere de los Estados Miembros una políti-ca de integración ambiciosa dirigida a obtener unestatuto para los inmigrantes residentes equipara-ble en derechos y obligaciones a los de los ciudada-nos de la Unión Europea.

Como ha señalado, Juan Luis lbarra Robles,magistrado del Tribunal Superior de Justicia delPaís Vasc03: "Cabe, por ello, entender que, en esteámbito, el nuevo Proyecto de Ley Orgánica (ahoraya convertido en Ley), no pretende expresar uncumplimiento coherente de los pronunciamientoscontenidos en la sentencia de 23 de marzo de 2003sino que redunda en una línea de política legislativadirigida a minimizar la incidencia del derecho judicialen las prácticas jurídicas que contribuyen a configu-rar la aplicación del derecho de extranjería enEspaña. La reforma propuesta consumará una rup-tura en términos restrictivos del modelo establecidopor el legislador para el ejercicio del derecho a lareagrupación familiar cuya motivación no se explici-ta y que, por ello, debe calificarse de arbitraria.Tanto más por cuanto que la modificación del aúnvigente modelo legal se aleja, palmariamente, de latercera de las directrices generales de la políticacomún de la Unión Europea en materia de inmigra-ción, en la que se requiere de los Estados Miembrosuna política de integración ambiciosa dirigida aobtener un estatuto para los inmigrantes residentesequiparable en derechos y obligaciones a los de losciudadanos de la Unión Europea". El aspecto máscriticable de la reforma de la ley de extranjería es elreconocimiento de los derechos fundamentales delos extranjeros, especialmente en el derecho al rea-grupamiento familiar, ya que a priori, se concibecomo un derecho estatutario de base constitucionalcuya configuración legal responde a un delicadoequilibrio, que debe adoptarse en el caso concreto,como ya fue puesto de manifiesto por el TribunalConstitucional en el Fundamento Jurídico Cuarto dela sentencia 115/1987 que resolvió el recurso deinconstitucionalidad interpuesto por el Defensor delPueblo contra determinados preceptos de la LeyOrgánica 7/1985.

Como se ha señalado el TC, en Sentencia

1984/107, de 23 de noviembre de 1984: "No supo-ne, sin embargo, tal previsión que se haya queridodesconstitucionalizar la posición jurídica de losextranjeros relativa a los derechos y libertadespúblicas, pues la Constitución no dice que losextranjeros gozarán en España de las libertadesque les atribuyan los tratados y la Ley, sino de laslibertades "que garantiza el presente título en lostérminos que establezcan los tratados y la Ley", demodo que los derechos y libertades reconocidos alos extranjeros siguen siendo derechos constitucio-nales y, por tanto, dotados -dentro de su específicaregulación- de la protección constitucional, peroson todos ellos sin excepción en cuanto a su conte-nido derechos de configuración legal.

Esta configuración puede prescindir de tomar enconsideración, como dato relevante para modular elejercicio del derecho, la nacionalidad o ciudadaníadel titular, produciéndose así una completa igualdadentre españoles y extranjeros, como la que efectiva-mente se da respecto de aquellos derechos quepertenecen a la persona en cuanto tal y no comociudadano, o, si se rehúye esta terminología, cierta-mente equívoca, de aquellos que son imprescindi-bles para la garantía de la dignidad humana que,conforme al artículo 10.1 CE, constituye fundamen-to del orden político español. Derechos tales comoel derecho a la vida, a la integridad física y moral, ala intimidad, la libertad ideológica, etc., correspon-den a los extranjeros por propio mandato constitu-cional, y no resulta posible un tratamiento desigualrespecto a ellos en relación a los españoles.

Puede también, sin embargo, introducir lanacionalidad como elemento para la definición delsupuesto de hecho al que ha de anudarse la conse-cuencia jurídica establecida, y en tal caso, como esobvio, queda excluida "a priori" la aplicación delprincipio de igualdad como parámetro al que han deajustarse en todo caso las consecuencias jurídicasanudadas a situaciones que sólo difieren en cuantoal dato de la nacionalidad, aunque tal principio hayade ser escrupulosamente respetado en la regula-ción referida a todos aquellos situados en identidadde relación con el dato relevante.

Como señala en la citada Sentencia el TC: "Elproblema de la titularidad y ejercicio de los derechosy, más en concreto, el problema de la igualdad en elejercicio de los derechos, que es el tema aquí plan-teado, depende, pues, del derecho afectado.Existen derechos que corresponden por igual aespañoles y extranjeros y cuya regulación ha de serigual para ambos; existen derechos que no pertene-cen en modo alguno a los extranjeros (los reconoci-dos en el artículo 23 CE, según dispone el artículo13.2 y con la salvedad que contienen); existen otrosque pertenecerán o no a los extranjeros según lodispongan los tratados y las leyes, siendo entoncesadmisible la diferencia de trato con los españoles encuanto a su ejercicio".

Es evidente que el intento de reunirse con losfamiliares más allegados puede considerarse comouna circunstancia excepcional, en tales situacioneslo que se pretende es potenciar y amparar el rea-grupamiento familiar, pues no en vano la protecciónjurídica de la familia es uno de los principios rec-

tores de nuestra política social (art. 39 de laConstitución), que debe informar la práctica judicialy la actuación de todos los poderes públicos (art.53.3 de dicho Texto fundamental), tal y como, ensupuestos análogos al presente, ha afirmado el TSen sentencias 547/1992, de 20 de julio, y 21/1993,de 23 de enero.

Es necesario por tanto, buscar, un equilibrioentre la intervención administrativa imbuida de unamplio margen de discrecionalidad y la aplicaciónde los preceptos constitucionales. En mi opinión, elprincipio de proporcionalidad reduciría el riesgo deun uso arbitrario o injustificado de las facultadesadministrativas de intervención en materia deextranjería. El citado principio de naturaleza consti-tucional exigiría que el ejercicio de la potestad deintervención administrativa en la definición de lassituaciones jurídicas de los extranjeros para cuyoejercicio se les dota de potentes facultades discre-cionales, no fuera más allá del respecto del conteni-do del derecho de reagrupación de los extranjeros,derecho garantizado en mi opinión en el artículo 17del derecho a la libertad personal. Las situaciones"administrativas" de los extranjeros decididas poruna autoridad administrativa, no pueden vulnerar elderecho constitucional que se les garantiza.

Pero esa interpretación implica una norma legala interpretar cuando se trate de una resolución judi-cial que niegue la resolución sobre el fondo. Y así hade ser, porque siendo el derecho de reagrupaciónun derecho de libertad condicionado a lo estableci-do en la Ley Orgánica, sólo puede ejercerse por loscauces que el legislador establece o, dicho de otromodo, es un derecho de configuración legal; pero niel legislador podría poner cualquier obstáculo a talderecho fundamental, pues ha de respetar siempresu contenido esencial (art. 53.1 CE), ni nadie que nosea el legislador puede crear impedimentos o limita-ciones al derecho a la tutela judicial, cuyo ejercicio"sólo por Ley" puede regularse (art. 53.1 CE).

El magistrado del Tribunal Supremo, Jesús-Ernesto Peces Morate4, ha señalado que, "la nuevanormativa parece llamada a quebrar algunas líneasjurisprudenciales de interpretación sobre las zonasde certeza positiva de algunos conceptos jurídicosindeterminados que accedieron al ordenamientolegal a través de la Ley Orgánica 7/1985". En elmismo sentido, se refería el TSJ del País Vasco enSentencia de 23 de diciembre de 1999, que estimael recurso contencioso administrativo interpuestocontra la resolución dictada por el Gobierno deVizcaya por la que se acordó la expulsión del territo-rio nacional con prohibición de entrada por cincoaños. La Sala considera que la expulsión de la recu-rrente, casada con un ciudadano extranjero residen-te legal en España y con un hijo común de cortaedad, constituye una injerencia en el derecho a laprotección de la vida íntima y familiar y que la medi-da resulta innecesaria y desproporcionada en ordenal logro de la finalidad perseguida por el Estado".

El magistrado Peces Morate se refería, singular-mente, a la crisis, por falta de su asunción por ellegislador del 2000, de los siguientes elementosjurisprudenciales:

a) De la noción de arraigo de la persona extran-

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jera, expresiva de un interés jurídico legítimo, queopera como elemento decantador de la zona de cer-teza positiva en el control del concepto jurídico inde-terminado de las "circunstancias excepcionales"que, cuando concurren en la situación de la personaextranjera, habilitan el ejercicio de facultades admi-nistrativas discrecionales y de facultades jurisdiccio-nales fundadas en la ponderación de intereses jurí-dicos.

b) Pero desde este ámbito estrictamente juris-diccionalla noción se había irradiado a la interpreta-ción de las regulaciones sobre la obtención de auto-rizaciones de residencia y permiso de trabajo; y,sobre todo, a la aplicación de los supuestos justifi-cantes de la exención de visado. Esta irradiación seha visto truncada por el nuevo régimen legal en elque se sustituye la apreciación casuística del con-cepto jurídico indeterminado por una habilitaciónabierta al Ejecutivo para que agote reglamenta-riamente los supuestos particularizados de aplica-ción del concepto de arraigo.

e) Sobre el círculo familiar afectado por el dere-cho a la reagrupación, se ha pasado a una regula-ción profundamente reglamentista y condicionada auna rígida definición de calidad de vida en el famílíarreagrupante.

d) La exigencia de un período previo de convi-vencia efectiva para el ejercicio por la personaextranjera del derecho a la vida conyugal en comúnse aparta netamente de la apreciación jurispruden-cial sobre la prevalencia de la protección del matri-monio respecto de injerencias administrativas nojustificadas.

No puede desconocerse que el desarrollo de lascondiciones para el ejercicio del derecho de reagru-pación reconocido a los derechos de los extranjerospor el legislador debe realizarse siempre desde laperspectiva constitucional, y en este sentido, elReglamento que ejecute las condiciones de ejer-cicio no puede establecer condiciones más rígidasque las previstas legalmente, ni vulnerar el conteni-do esencial de los derechos fundamentales delextranjero en España, que garantiza la ConstituciónEspal'\ola.

V. EL ACCESO A LOS DATOS DEL PADRONMUNICIPAL POR LAS FUERZAS YCUERPOS DE SEGURIDAD Y EL DERECHOA LA INTIMIDAD DE LOS EXTRANJEROSEN ESPAÑA

En el artículo tercero de la reforma de la Ley deextranjería, sobre Modificación de la Ley 7/1985 de2 de abril, Reguladora de las Bases del RégimenLocal, se realiza una nueva redacción a los artículos16 y 17 Y se incorpora una nueva disposición adicio-nal en la Ley 7/1985 de 2 de abril, que establece losiguiente:

"Para la exclusiva finalidad del ejercicio de lascompetencias establecidas en la Ley orgánica dederechos y libertades de los extranjeros en Españay su integración social, sobre control y permanenciade extranjeros en España, la Dirección General dela Policía accederá a los datos de inscripción patro-

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nal de los extranjeros existentes en los padronesmunicipales, preferentemente por vía telemática.

A fin de asegurar el estricto cumplimiento de lalegislación de protección de datos de carácter per-sonal, los accesos se realizarán con las máximasmedidas de seguridad. A estos efectos, quedaráconstancia en la Dirección General de la Policía decada acceso, la identificación de usuario, fecha yhora en que se realizó, así como de los datos con-sultados.

Con el fin de mantener actualizados los datos deinscripción patronal de extranjeros en los padronesmunicipales, la Dirección General de la Policíacomunicará mensualmente al Instituto Nacional deEstadística para el ejercicio de sus competencias,los datos de los extranjeros anotados en el RegistroCentral de Extranjeros.

Se habilita a los ministros de Economía y delInterior para dictar las disposiciones de los datos delos extranjeros anotados en el Registro Central pormedios electrónicos, informáticos, o telemáticos alINE".

En mi opinión, la utilización, fuera los fines parala que está prevista, por parte de la Policía Nacionalde los datos de inmigrantes inscritos en el padrónmunicipal implica una total transgresión del derechoa la intimidad, y una clara discriminación con res-pecto a la población nacional, cuyos datos sí estánprotegidos.

Este hecho, provocaría una desaparición progre-siva de los inmigrantes de las listas municipales, loque traerá consigo que los municipios, no sepancuánta gente tienen y que dispongan de menosrecursos para una mayor población. La propiaAgencia de Protección de Datos establece que losCuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado sólopodrán obtener los datos del padrón para perseguiruna infracción penal calificada de delito y no unainfracción administrativa, como es el hecho de notener documentos o estar en situación de "residenteilegal".

Además, la Ley de Protección de Datos constitu-ye un instrumento de garantía de otros derechos,fundamentalmente el honor y la intimidad, y tambiénen sí mismo, el derecho a la libertad frente a laspotenciales agresiones a la dignidad y a la libertadde la persona, provenientes de un uso ilegítimo deltratamiento mecanizado de datos. La garantía de laintimidad, latu sensu adopta hoy un entendimientopositivo que se traduce en un derecho de controlsobre los datos relativos a la propia persona y, porúltimo, la llamada libertad informativa como derechoa controlar el uso de los mismos datos insertos enun programa informático y comprende, entre otrosaspectos, la oposición del ciudadano a que determi-nados datos personales sean utilizados para finesdistintos de aquél legítimo que justificó su obten-ción.

El artículo 22 de la Ley Orgánica de Protecciónde Datos 15/1999, dispone:

"1) Los ficheros creados por las Fuerzas yCuerpos de Seguridad que contengan datos decarácter personal que, por haberse recogido parafines administrativos en este caso, lo es el censomunicipal, deban ser objeto de registro permanente,

estarán sujetos al régimen general de la presenteley; 2) La recogida y tratamiento para fines policia-les de datos de carácter personal por las Fuerzas yCuerpos de Seguridad sin consentimiento de laspersonas afectadas están limitados a aquellossupuestos y categorías de datos que resulten nece-sarios para la prevención de un peligro real para laseguridad pública o para la represión de infraccio-nes penales debiendo ser almacenados en ficherosespecíficos establecidos al efecto, que deberán c1a-sificarse por categorías en función de su grado defiabilidad; 3) La recogida y tratamiento por lasFuerzas y Cuerpos de Seguridad de los datos, aque hacen referencia los apartados 2 y 3 del artícu-lo 7 podrán realizarse exclusivamente en lossupuestos en que sea absolutamente necesariopara los fines de una investigación concreta, sinperjuicio del control de legalidad de la actuaciónadministrativa o de la obligación de resolver las pre-tensiones formuladas en su caso por los interesa-dos que corresponden a los órganos jurisdicciona-les; 4) Los datos personales registrados con finespoliciales se calecerán cuando no sean necesariospara las averiguaciones que motivaron su almace-namiento. A estos efectos se considerará especial-mente la edad del afectado y el carácter de losdatos almacenados, la necesidad de mantener losdatos hasta la conclusión de una investigación oprocedimiento concreto, la resolución judicial firme,en especial absolutoria, el indulto, la rehabilitación,la prescripción de responsabilidad. La nueva norma-tiva permite a la Dirección General de la Policíaacceder a los datos de inscripción del padrón de losextranjeros existentes en los padrones municipalespara según la Ley, "mejorar el ejercicio de las com-petencias legalmente establecidas sobre el control ypermanencia de los extranjeros en España".

Esta finalidad, en mi opinión es tan genéricacomo arbitraria, de forma que no tiene un funda-mento constitucional suficiente. En este sentido elartículo 7.3, 4 Y 5 de la LOPDP establece que losdatos de carácter personal que hagan referencia alorigen racial, a la salud y a la vida sexual sólopodrán ser recabados, tratados y cedidos cuando,por razones de interés general, así lo disponga unaley o el afectado consienta expresamente. Quedanprohibidos los ficheros creados con la finalidadexclusiva de almacenar datos de carácter personal,que revelen la ideología, afiliación sindical, religión,creencias, origen racial o étnico, o vida sexual. Losdatos de carácter personal relativos a la comisiónde infracciones penales o administrativas sólopodrán ser incluidos en ficheros de lasAdministraciones competentes en los supuestosprevistos en las respectivas normas reguladoras.

Por otro lado, el acceso a los datos inscritos enel padrón municipal por parte de la autoridad poli-cial, supone implícitamente que estos datos hansido obtenidos por una comunicación previa entreAdministraciones Públicas distintas, tal y como esta-blece la Disposición adicional quinta de la reformade la Ley 4/2000 (Ayuntamientos-Dirección Gral. Dela Policía), lo que indica que sólo podrá realizarseésta con los requisitos del artículo 21 de la LOPDP.Tales datos podrán en todo caso ser objeto de

comunicación que una Administración públicaobtenga o elabore con destino a otra. No obstante,la comunicación de datos recogidos de fuentesaccesibles al público no podrá efectuarse a ficherosde titularidad privada, sino con el consentimiento delinteresado o cuando una ley prevea otra cosa. Enlos supuestos previstos en los apartados 1 y 2 delartículo 21 de la LOPDP no será necesario elconsentimiento del afectado a que se refiere el ar-tículo 11, La recogida y tratamiento por las Fuerzasy Cuerpos de Seguridad de los datos relativos a losextranjeros inscritos en el Padrón municipal, podránrealizarse exclusivamente en los supuestos en quesea absolutamente necesario para los fines de unainvestigación concreta, sin perjuicio del control delegalidad de la actuación administrativa o de la obli-gación de resolver las pretensiones formuladas ensu caso por los interesados que corresponden a losórganos judiciales. En ese sentido el precepto seríainconstitucional, por cuanto la finalidad de "mejorarel ejercicio de las competencias legalmente estable-cidas sobre el control y permanencia de los extran-jeros en España", no es una investigación concretaa efectos po/íciales.

Con la Disposición Adicional Segunda de laLOPDP, se solucionó el problema que se veníaplanteando con relación al acceso al padrón munici-pal y al censo electoral por parte de las Admi-nistraciones Estatal y Autonómica. Como acertada-mente se ha subrayado, la finalidad de estarecabación no puede ser otra que la expresada enel precepto (comunicación de los distintos órganoscon los interesados residentes en los respectivosterritorios, respecto a las relaciones jurídicas admi-nistrativas derivadas de las competencias respecti-vas de las Administraciones Públicas), por lo que nopueden tratarse ni cederse datos personales paraotros fines distintos de aquellos si no se quiere incu-rrir en desviación de poder.

Analógicamente, el acceso a los datos delpadrón por parte de las Fuerzas y Cuerpos deSeguridad debe realizarse para una finalidad con-creta y en el ámbito estricto de una investigaciónpolicial.

En las Sentencias del Tribunal Supremo 6-2-1999, rec. 1357/1998 y la STS 254/1993 se declarócon relación al artículo 18.4 CE, que "dicho precep-to incorpora una garantía constitucional para res-ponder a una nueva forma de amenaza concreta ala dignidad y a los derechos de la persona. Losrequisitos que determinan la inscripción en elpadrón municipal de habitantes vienen recogidos enel artículo 15. 1Q de la LBRL en la redacción dada almismo por la Ley de 10 de enero de 1996 con arre-glo al cual: "Toda persona que viva en España estáobligada a inscribirse en el padrón del municipio enel que resida habitualmente. Quien viva en variosmunicipios deberá inscribirse únicamente en el quehabite durante más tiempo al año", De este precep-to se desprende que el derecho a ser vecino de unmunicipio y a empadronarse en el mismo se alcanzapor el presupuesto de la residencia habitual endicho municipio.

La propia Exposición de Motivos de la Ley desta-ca que, la protección de datos se refiere a circuns-

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tancias que afecten a la esfera privada de las perso-nas, cuyo conocimiento podría llevar al de actitudes,hechos o pautas de conducta pertenecientes adicha esfera. Idéntica conclusión se infiere del ámbi-to objetivo de la norma comentada -arto 1Q cuandoexpresamente señala que constituye el desarrollode la previsión contenida en el ap. 4 del arto 18 de laConstitución y que tiene por finalidad limitar el usode la informática y medios de tratamiento automati-zado de datos de carácter personal para garantizarel honor, la intimidad personal y familiar de las per-sonas físicas y el pleno ejercicio de sus derechos,entre ellos es de empadronarse en un municipio.Inclusive podría traerse a colación, la doctrina deri-vada de la Sentencia Constitucional 110/1984, de26 de noviembre, dictada a propósito de la investi-gación administrativa de operaciones bancarias,activas y pasivas, susceptibles de manifestar direc-tamente la capacidad económica de los contribu-yentes y que el Supremo Intérprete de laConstitución consideró "ajena a la protección consti-tucionalmente dispensada a la intimidad personal yfamiliar, en el sentido de que, con mayor razón, nopodrían desconocer o vulnerar esa protección infor-maciones solo indirectamente indiciarias de la refe-rida capacidad económica de posibles contribuyen-tes como es la que puede desprenderse de lapotencia instalada o contratada por las empresascon la compañía suministradora de la energía.

Es, pues, evidente que, el conocimiento de datossobre este concreto aspecto de la potencia eléctri-ca, que además no viene referido a la que puedacorresponder a domicilios privados, sino a estableci-mientos fabriles o mercantiles, no puede decirsesea un tema relacionado con la esfera privada delas personas o que afecte a la personalidad, reputa-ción o buen nombre del informado"5.

Sin embargo, en el caso referido al acceso de losdatos del padrón sobre inscripción de inmigrantes,hay que tener en cuenta que tal inscripción primero,es obligatoria, y segundo que no puede implicar unavulneración del principio de igualdad con el resto delos españoles. Así, como establece la STJ deMadrid 19-5-1999: "Para determinar si el censo es ono una fuente accesible al público -a los efectosdel artículo 6 de la LORTAD- hay que tener encuenta que su finalidad y destino no es otro que elregistro de los electores, siendo su inscripción obli-gatoria. La exposición -que no publicación- públi-ca de las listas censales, durante ocho días, notiene otro objeto que permitir la rectificaciones opor-tunas.

Sí el artículo 41.2 de la LOREG 5/85 -en laredacción dada por la LO 3/95, de 23 de marzo-prohíbe 'cualquier información particularizada sobrelos datos personales contenidos en el censo electo-ral, a excepción de los que se soliciten por conductojudicial', hay que convenir que el censo no es unafuente accesible al público a los efectos del tan cita-do artículo 6 de la LORTAD, única que le es aplica-ble a la actora en su condición de titular de un fiche-ro de datos de carácter personal".

El núcleo argumental de la inconstitucionalidadde la Disposición adicional séptima de la reforma dela Ley de Extranjería, radica en tres motivos básicos:

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1. La finalidad por la que se autoriza a las fuer-zas policiales el acceso a los datos del padrón"mejorar el ejercicio de las competencias legalmen-te establecidas sobre el control y permanencia delos extranjeros en España", no se encuadra en elmarco establecido en el artículo 22 de la LOPDP.autorización de acceso que se dará a las fuerzaspoliciales sólo en aquellos supuestos o categoría dedatos, que resulten necesarios para la prevenciónde un peligro real para la seguridad pública o para larepresión de infracciones penales, o, los datos delartículo 7.2 y 3 (datos relativos a ideología, religióncreencias, origen racial, salud, vida sexual, seanabsolutamente necesarios para los fines de unainvestigación concreta).

2. Que pese la importancia que para garantizarel ejercicio del derecho fundamental poseen losderechos del interesado a ser informado y a con-sentir la cesión de sus datos personales, sin embar-go de conformidad con el artículo 21.1 de la LOPDP,es suficiente la comunicación de tales datos entreAdministraciones Públicas para el ejercicio de com-petencias diferentes o que versen sobre materiasdistintas, sea autorizada por una norma reglamenta-rias.

Al respecto, el TC ha señalado en STC127/1994, FJ 5 que "incluso en los ámbitos reserva-dos por la Constitución a la regulación por Ley no esimposible una intervención auxiliar o complementa-ria del Reglamento, pero siempre que estas remisio-nes restrinjan efectivamente el ejercicio de la potes-tad reglamentaria a un complemento de laregulación real que sea indispensable por motivostécnicos o para optimizar el cumplimiento de lasfinalidades propuestas por la Constitución o por lapropia Ley, de tal modo que esa remisión no conlle-ve una renuncia del legislador a su facultad paraestablecer los límites a los derechos fundamentales,transfiriendo esta facultad al titular de la potestadreglamentaria, sin fijar ni siquiera cuáles son losobjetivos que la reglamentación ha de perseguir,pues, en tal caso, el legislador no haría sino "deferirla formación del Gobierno el objeto mismo reserva-do", como es el caso de la Disposición Ad. 7~ de lareforma, que establece: "Se habilita a los ministrosde Economía y del Interior para dictar las disposicio-nes que regulen las comunicaciones de los datos delos extranjeros anotados en el Registro Central deExtranjeros por medios electrónicos, informáticos otelemáticos al Instituto Nacional de Estadística".

3. La existencia de un futuro Archivo de laDirección General de Policía de los datos obtenidodel padrón municipal referido a los extranjeros, lainformación que en él puede almacenarse y su acce-sibilidad al conocimiento de otros poderes públicos oparticulares debe estar sometida al estricto fin que lolegitime, que no puede ser otro que la realizaciónefectiva de los límites constitucionales al derecho ala intimidad del artículo 18.1 CE. Pues de no ser así,"atribuiríamos a los poderes públicos el poder dedeterminar qué es íntimo o no, cuando lo que el artí-culo 18.1 garantiza es un derecho al secreto, a serdesconocido, a que los demás no sepan qué somoso lo que hacemos, vedando que terceros, sean parti-culares o poderes públicos, decidan cuáles son los

lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada perso-na reservarse un espacio resguardado de la curiosi-dad ajena, sea cual sea lo contenido en ese espacio"(STC 144/1999, de 22 de julio).

VI. EL DERECHO A PRESENTARSOLICITUDES ADMINISTRATIVAS Y ELEXTRANJERO COMO "INTERESADOADMINISTRATIVO"

De acuerdo con la Disposición adicional cuarta"La autoridad competente para resolver inadmitirá atrámite las solicitudes relativas a los procedimientosregulados en esta Ley, en los siguientes supuestos:

1. Falta de legitimación del solicitante, o insufi-ciente acreditación de la representación.

2. Presentación de la solicitud fuera del plazolegalmente establecido.

3. Cuando se trate de reiteración de una solici-tud ya denegada, siempre que las circunstanciasque motivaron la denegación no hayan variado.

4. Cuando conste un procedimiento administra-tivo sancionador contra el solicitante en el quepueda proponerse la expulsión o cuando se hayadecretado en contra del mismo una orden de expul-sión, judicial o administrativa.

5. Cuando el solicitante tenga prohibida suentrada en España.

6. Cuando se trate de solicitudes manifiesta-mente carentes de fundamento.

7. Cuando se refieran a extranjeros que seencontrasen en España en situación de irregular,salvo que pueda encontrarse en uno de los supues-tos del artículo 31, apartado 3.

8. Cuando dicha solicitud no sea realizada per-sonalmente y dicha circunstancia sea exigida porley".

El artículo 30 de la Ley Regimen Jurídico de lasAdministraciones Públicas (LRJPAC), estableceque "tendrán capacidad de obrar ante lasAdministraciones Públicas además de las perso-nas que ostenten con arreglo a las normas civiles,los menores de edad para el ejercicio y defensa deaquellos de sus derechos e intereses cuya actua-ción esté permitida por el ordenamiento jurídico-administrativo sin la asistencia de la persona queejerza la patria potestad, tutela o curatela".

Es por tanto el interesado, cuya definición vienedada por el artículo 31de la LRPAC el que puede ini-ciar, promover o intervenir en cualquier procedi-miento administrativo. Y esta condición la ostentaquienes lo promuevan como titulares de derechos ointereses legítimo individuales o colectivos, los quesin haber iniciado el procedimiento, tengan dere-chos que puedan resultar afectados por la decisiónque en el mismo se adopte; aquellos cuyos intere-ses legítimos, individuales, o colectivos puedanresultar afectados por la resolución y se personenen el procedimiento en tanto no haya recaído reso-lución definitiva.

Igualmente, en el artículo 96 de la LRJPAC, todointeresado podrá desistir de su solicitud o, cuandoello no esté prohibido por el Ordenamiento jurídicorenunciar a sus derechos.

En la STC de 22 mayo de 2003, el TribunalConstitucional, señala que el "concepto 'residanlegalmente en España' llevaría al reconocimientouniversal del derecho a la asistencia jurídica gratuitaa toda persona extranjera que, reuniendo los requi-sitos económicos legalmente previstos, quisiera liti-gar ante los Juzgados y Tribunales españoles, ya seencontrase en España, ya en el extranjero. Puesbien, para efectuar el enjuiciamiento que en estemomento nos compete, ha de observarse que laextensión del ámbito tuitivo del beneficio de justiciagratuita en los términos apuntados por la represen-tación procesal del Estado conduciría a unos resul-tados que desde luego no vienen exigidos por eltexto constitucional, cuya eficacia normativa se con-trae a su ámbito propio de aplicación. Ello permiteconcluir que la anulación de la palabra 'legalmente'contenida en el precepto impugnado conjura el ries-go de que a la norma se le atribuya un alcance des-conectado por completo del vicio de inconstituciona-lidad que en ella se aprecia. Adicionalmentedebemos precisar, coherentemente con la funda-mentación jurídica de esta Sentencia, que la expre-sión 'que residan [en España)' habrá de entendersereferida a la situación puramente fáctica de los quese hallan en territorio español, sin que quepa atribuira la referida expresión un significado técnicamenteacuñado de residencia autorizada administrativa-mente al que se refería el artículo 13.1 b) de la LeyOrgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos ylibertades de los extranjeros en España, vigente altiempo de la impugnación, y al que hoy alude el artí-culo 29.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 deenero, sobre derechos y libertades de los extranje-ros en España y su integración social, pues, de locontrario, se vaciaría por completo el sentido yalcance de la declaración de inconstitucionalidadque debemos realizar".

Del mismo modo que en la STC Pleno, S 7-7-1987, nº 115/1987, se dispone:

"Los ciudadanos españoles, los nacionales delos demás Estados miembros de la Unión Europea ylos extranjeros que residan legalmente en España,cuando acrediten insuficiencia de recursos para liti-gar." En la demanda se duele el Defensor delPueblo de que, como consecuencia de que el dere-cho a la asistencia jurídica sólo se reconozca conplenitud a los extranjeros legalmente residentes, losque se encuentran ilegalmente en España sólogozan de asistencia letrada y asistencia y represen-tación gratuitas en los procesos penales -apartadoe) del propio artículo 2 y contencioso-administrativoreferentes al derecho de asilo -apartado f) delmismo artículo. De este modo, quedarían fuera dela cobertura del derecho de asistencia jurídica gra-tuita todas aquellas cuestiones que afectan al esta-tus personal de los extranjeros que no residan legal-mente y que no guarden relación con la jurisdicciónpenal ni con el derecho de asilo. En concreto lalegislación de extranjería contempla la sanción deexpulsión, para cuya impugnación es competente lajurisdicción contencioso-administrativa ".

Ahora bien, como para acudir a tal jurisdicción espreceptiva la asistencia jurídica de letrado y even-tualmente de procurador, en el caso de que el

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extranjero que se encuentra ilegalmente en Españano disponga de recursos económicos para procurar-se la asistencia de los referidos profesionales, comono se le reconoce el derecho de asistencia jurídicagratuita por los preceptos ahora recurridos deinconstitucionalidad la consecuencia es que, dehecho, se le impide ejercitar su derecho a obtener latutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ) y obtener asíuna resolución judicial sobre la adecuación aDerecho de unas actuaciones administrativas quetan de lleno le afectan. Pues bien, el concreto alcan-ce de la impugnación a que nos acabamos de refe-rir exige poner de manifiesto que la nueva regula-ción que la materia ha recibido en el artículo 22 de laLey Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre dere-chos y libertades de los extranjeros en España y suintegración social, reformada parcialmente por laLey Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, sobrecuyo alcance y significación no nos correspondepronunciamos en el marco de este proceso constitu-cional, no permite entender que éste haya perdidosu objeto, pues se mantiene viva la necesidad dedar respuesta al problema constitucional planteadode si la relación existente entre el derecho a la gra-tuidad de la justicia para quienes acrediten insu-ficiencia de recursos para litigar (art. 119 CE) y elderecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE)lleva consigo la exigencia ex Constitutione de otor-gar o reconocer el derecho de asistencia jurídicagratuita a los extranjeros que, cumpliendo el restode los requisitos impuestos legalmente a la genera-lidad, no reúnan la condición de residentes legal-mente en España, o si, por el contrario, la atribuciónde tal derecho a los referidos sujetos puede seracordada o denegada libremente por el legisladorordinario sin ligazón constitucional directa.

Pues bien, a tenor de la norma impugnada, a losextranjeros que, sin tener la condición de residenteslegalmente en España, pretendan impugnar algunade las resoluciones administrativas a las que serefiere el Defensor del Pueblo en su recurso nopuede reconocérseles el derecho a la asistenciajurídica gratuita pese a que reúnan las condicioneseconómicas que, en otro caso, les permitirían acce-der a tal beneficio.

De otra parte, el artículo 23 de la Ley 29/1998, de13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (al igual que el arto 33 de la anteriorLey de 1956), exige para la impugnación ante la juris-dicción contencioso-administrativa de las resolucio-nes a las que se refiere el Defensor del Pueblo quelas partes se encuentren representadas por procura-dor y defendidas por letrado. El incumplimiento deeste requisito afecta a la validez de la comparecenciay, tras el correspondiente requerimiento de subsana-ción, desemboca, según el artículo 45.3 de la indica-da Ley, en el archivo de las actuaciones, sin posibili-dad de obtener, por tanto, una resolución sobre elfondo de las pretensiones que se intenten deducirante la jurisdicción ordinaria.

De ahí que, si el extranjero no residente legal-mente en España, y no dispone de recursos sufi-cientes para procurarse abogado que le defienda yprocurador que le represente, verá cerrado su acce-so a la jurisdicción y no podrá someter al control de

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ésta la legalidad de la actuación administrativa(art. 106.1 CE ) en un aspecto que le conciernedirectamente, como es su estatus de extranjero(permisos de residencia, trabajo, exenciones devisado, etc.), y que puede desembocar en su expul-sión del territorio nacional. Ello supone, sin duda,una vulneración del derecho a la tutela judicial efec-tiva consagrado en el artículo 24.1 CE, del que,como se dijo, son titulares todas las personas (tam-bién los extranjeros no residentes legalmente enEspaña), vulneración que, al resultar de la propianorma legal, hace que ésta incida en el vicio deinconstitucionalidad. Adicionalmente debemos pre-cisar, coherentemente con la fundamentación jurídi-ca de esta Sentencia, que la expresión "que residan[en España]" habrá de entenderse referida a lasituación puramente fáctica de los que se hallan enterritorio español, sin que quepa atribuir a la referidaexpresión un significado técnicamente acuñado deresidencia autorizada administrativamente al que serefería el artículo 13.1 b) de la Ley Orgánica 7/1985,de 1 de julio, sobre derechos y libertades de losextranjeros en España, vigente al tiempo de laimpugnación, y al que hoy alude el artículo 29.3 dela Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre dere-chos y libertades de los extranjeros en España y suintegración social, pues, de lo contrario, se vaciaríapor completo el sentido y alcance de la declaraciónde inconstitucionalidad que debemos realizar.

En este sentido, en la medida que el Derechoadministrativo sancionador queda sujeto al principiode legalidad de conformidad con el artículo 103 Y elartículo 25.1 CE, el extranjero tendrá derecho aintervenir en el procedimiento administrativo que sesustancie contra él. Así de este modo, en laSentencia de 8 de julio de 1996, el TC dispone que:"En efecto, constituye una inveterada doctrina juris-prudencial de este Tribunal y, ya, postulado básicode la actividad sancionadora de la Administración enel Estado social y democrático de Derecho, el que,con las lógicas adaptaciones y modulaciones, "losprincipios esenciales reflejados en el artículo 24 CEen materia de procedimiento han de ser aplicables ala actividad sancionadora de la Administración en lamedida necesaria para preservar los valores esen-ciales que se encuentran en la bases del precepto yla seguridad jurídica que garantiza el artículo 9 CE"(STC 18/81, f. j. 2º; también, entre otras muchas,SSTC 77/83, 74/85, 29/89, 212/90,145/93,120/94,197/95), a la luz de lo que afirmábamos en la STC288/94.

En esta resolución acentuábamos la vertientepotencialmente cualificada de ejercicio de la libertadde expresión cuando se utiliza como "instrumentonecesario para la efectividad de otros bienes o valo-res constitucionalmente protegidos, y la defensa deun derecho e interés legítimo propio". Señalábamostambién que "a través de los recursos como mediosjurídicos de impugnación, los ciudadanos contribu-yen eficazmente a promover su legalidad en laactuación administrativa (art. 103 CE)". Todo elloimplica que el apartado 7 de la Disposición adicionalcuarta de la Reforma de 20 de noviembre de 2003,es inconstitucional, al quedar constatada la vulnera-ción de los artículos 24 y 103 de la CEo

VII. LAS ORDENES DE EXPULSION DICTADASPOR PAISES TERCEROS Y EL DERECHODE AUDIENCIA DE LOS EXTRANJEROS

La expulsión no puede ser calificada como pena.Al contrario que ésta, no se concibe como modali-dad de ejercicio del "ius puniendi" del Estado frentea un hecho legalmente tipificado como delito, sinocomo medida frente a una conducta incorrecta delextranjero en el Estado en que legalmente residepuede imponerle en el marco de una política crimi-nal, vinculada a la política de extranjería, que aaquél incumbe legítimamente diseñar.

Por ello, es alternativa al cumplimiento de la ver-dadera pena, que en todo caso deberá cumplirse siel extranjero regresa a España, porque la expulsión,en sí misma, no satisface la responsabilidad penal ocivil derivada del delito, siendo, de alguna manerauna posibilidad de suspender la potestad estatal dehacer ejecutar lo juzgado, que se aplica al extranje-ro para salvaguardar los fines legítimos que elEstado persigue con ello.

No se trata de una pena, pero indiscutiblementepuede llegar a serio, de no aceptarse por el afecta-do, una medida restrictiva de los derechos de losextranjeros que se encuentran residiendo legítima-mente en España, en este caso del derecho de per-manecer en nuestro país, cuya relevancia constitu-cional se ha afirmado en la jurisprudencia de esteTribunal.

Efectivamente, en esta doctrina, se admite queel artículo 13 CE autoriza al legislador a establecerrestricciones y limitaciones a los derechos funda-mentales que puedan disfrutar los extranjeros enEspaña. Pero esta posibilidad no es incondicionada.De entrada, no podrá afectar a aquellos derechos"que pertenecen a la persona en cuanto tal, y nocomo ciudadano o, dicho de otro modo, ... aquellosque son imprescindibles para la garantía de la digni-dad humana que, conforme al artículo 10,1 CE,constituye fundamento del orden político español"(STC 99/85, f. j. 2º).

Y, adicionalmente, al contenido delimitado parael derecho por la Constitución o los TratadosInternacionales suscritos por España (SSTC 115/87,f. j. 3º; 107/84, f. j. 3º; o 99/85, f. j. 2º), pues unacosa es "autorizar diferencias de tratamiento entreespañoles y extranjeros, y otra es entender esaautorización como una posibilidad de legislar al res-pecto sin tener en cuenta los mandatos constitucio-nales" (en el mismo sentido, STC 112/91, f. j. 2º).

En concreta relación con el derecho de residen-cia y desplazamiento de los extranjeros en nuestropaís, la referencia "los españoles" que abre el artí-culo 19 CE no puede ser entendida como equivalen-te a una norma de exclusión de los extranjeros delámbito subjetivo de dicho derecho fundamental.

Por el contrario, junto al artículo 19 CE debentenerse en cuenta "otros preceptos que determinanla posición jurídica de los extranjeros en España"(STC 94/93, f. j. 2º) y, en los términos establecidospor la Declaración de el Tribunal Constitucional de 1julio 1992, "el ap. 2 del artículo 13 solamente reservaa los españoles la titularidad de los derechos recono-cidos en el artículo 23 CE" (f. j. 2º, STC 94/93, cit.).

Salvada esta única exclusión, las condiciones enque un extranjero ha de acceder a los derechos reco-nocidos en el artículo 19 CE, han de ser determina-das por el legislador, pero, una vez que estas condi-ciones han sido legalmente fijadas y cumplidas,puede concluirse que los extranjeros que "por dispo-sición de una ley, o de un Tratado, o por autorizaciónconcedida por una autoridad competente, tienenderecho a residir en España, gozan de la protecciónque brinda el artículo 19 CE, aun cuando no seanecesariamente en idénticos términos que los espa-ñoles, sino en los que determinen las leyes y tratadosa los que se remite el artículo 13,1 CE" (STC 94/93,cit.; en el mismo sentido STC 116/93, f. j. 2º). Dentrode los Tratados suscritos por España, con trascen-dencia interpretativa a estos efectos se encuentra elPacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,en concreto, sus artículos 12 y 13.

Precisamente, en este último precepto se esta-blece que "el extranjero que se halle legalmente en elterritorio de un Estado parte en el presente Pactosólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento deuna decisión adoptada conforme a la ley; y, a menosque razones imperiosas de seguridad nacional seopongan a ello, se permitirá a tal extranjero exponerlas razones que le asistan en contra de su expulsión,así como someter su caso a revisión ante la autori-dad competente o bien ante persona o personasdesignadas especialmente por dicha autoridad com-petente, y hacerse representar con tal fin ante ellas".

Del referido precepto del PIDCP se derivan lími-tes a las posibilidades abiertas al legislador paradeterminar los supuestos de expulsión de un extran-jero que reside legalmente en un país: el primero deellos, la predeterminación en una norma de las con-diciones en que procede la expulsión; el segundo, laapertura de posibilidades de defensa del extranjeroafectado, exponiendo "las razones que le asisten encontra de su expulsión". Y, conviene recordar que lasexigencias del referido Tratado, en cuanto tutelan elderecho del extranjero a permanecer en el país, "sebenefician" de las garantías previstas en el artículo19 CE, en los términos en que antes se ha hablado.Para lograr esta adecuada ponderación, y la salva-guardia de valores relevantes que puedan estar enjuego, la audiencia del extranjero potencialmentesometido a la medida de expulsión resulta funda-mental, y en estos términos ha de entenderse recogi-da en el artículo 21.2 de la Ley 4/2000, pues sólo conella es posible exponer, discutir y analizar el conjuntode circunstancias en que la expulsión ha de producir-se. Por esa razón se hace preciso que la audienciatenga lugar en términos que, de forma clara e inequí-voca, permitan a este requisito alcanzar la finalidaddescrita. Y por esa razón, en este supuesto no cabeargumentar sólo sobre la base, más flexible, del ar-tículo 24 CE (valorando si el afectado tuvo o no unaocasión de defenderse al respecto).

Es preciso comprobar si, además de ello, si se leofreció una oportunidad adecuada de exponer susrazones en favor o en contra de la expulsión, lo queotorga al derecho de audiencia una extensión mate-rial que sobrepasa el marco del artículo 24 CE paraintroducirse en el ámbito de salvaguardia de la efec-tiva de otro derecho, constitucionalmente relevante,

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del ciudadano extranjero (el del arto 19 CE, en cone-xión con el arto 13 Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos, en adelante, PICDP).

Por tanto, el criterio del Poder Judicial español(y, en su caso, del Tribunal Constitucional) sobre laconformidad a los derechos fundamentales de laactuación de un poder público extranjero se basa enque la sujeción a esos mismos derechos del propioPoder Judicial, según hemos reconocido reiterada-mente, no desaparece cuando la actuación del juezespañol produce un riesgo relevante de vulneraciónde los derechos fundamentales por parte de losórganos de un Estado extranjero o ejecuta resolu-ciones de tales órganos vulneradoras de dichosderechos.

El hecho de que la actuación que se examinedesde la perspectiva constitucional sea la de losTribunales españoles no lo elimina enteramente;pues lo cierto es que la apreciación de si losTribunales nacionales han vulnerado o no laConstitución se basa en una valoración previa, rela-tiva a si la actuación pasada o futura de los órganosde un Estado extranjero (obviamente no sometidosa la Constitución española) resulta o puede resultarvulneradora de los derechos fundamentales recono-cidos en la misma, hasta el punto de invalidar elprincipio general de excluir toda indagación al res-pecto. En términos semejantes, según hemos visto,se plantea la cuestión en el ámbito europeo.

Para solventar tal paradoja, hemos aludido a laespecial fuerza vinculante de los derechos funda-mentales que, como bases objetivas de nuestroOrdenamiento, se imponen a los poderes públicosde forma incondicionada (STC 13/1994, F.J. 4).

En efecto, el artículo 53.1 CE subraya la especí-fica vinculación de los poderes públicos a los dere-chos fundamentales. Según conviene recordar dice,literalmente, así: "Los derechos y libertades recono-cidos en el Capítulo segundo del presente Título vin-culan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, queen todo caso deberá respetar su contenido esencial,podrá regularse el ejercicio de tales derechos ylibertades, que se tutelarán de acuerdo con lo pre-visto en el artículo 161, 1, a)". De ese tenor literal delprecepto se extrae inmediatamente que los poderespúblicos españoles se hallan vinculados de modoincondicionado "ad intra" por los derechos funda-mentales en tanto en cuanto esté en juego el "con-tenido esencial" de los mismos.

Queda por determinar en qué consiste el conte-nido vinculante de los derechos fundamentalescuando se proyectan ad extra, esto es, el que, envirtud de su validez universal, pudiéramos denomi-nar "contenido absoluto".

Pues bien, para llevar a cabo esa determinación,la Constitución española de 1978, al proclamar queel fundamento "del orden político y de la paz social"reside, en primer término, en "la dignidad de la per-sona" y en "los derechos inviolables que le son inhe-rentes" (art. 10.1) expresa una pretensión de legiti-midad y, al propio tiempo, un criterio de validez que,por su propia naturaleza, resultan universalmenteaplicables. Como hemos afirmado en varias ocasio-nes "proyectada sobre los derechos individuales, laregla del artículo 10.1 CE implica que, en cuanto

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'valor espiritual y moral inherente a la persona' (STC53/1985, de 11 de abril, FJ 8) la dignidad ha de per-manecer inalterada cualquiera que sea la situaciónen que la persona se encuentre ... constituyendo, enconsecuencia un 'minimum' invulnerable que todoestatuto jurídico debe asegurar" -STC 120/1990,de 27 de junio, FJ 4; también STC 57/1994, de 28de febrero, FJ 3 A).

De modo que la Constitución española salva-guarda absolutamente aquellos derechos y aquelloscontenidos de los derechos "que pertenecen a lapersona en cuanto tal y no como ciudadano o, dichode otro modo ... aquéllos que son imprescindiblespara la garantía de la dignidad humana" (STC242/1994, de 20 de julio, FJ 4; en el mismo sentido,SSTC 107/1984, de 23 de noviembre, FJ 2 Y99/1985, de 30 de septiembre, FJ 2).

Para precisar, en concreto, cuáles son esosderechos yesos contenidos de derecho que la CEproclama de modo absoluto y, en consecuencia,proyecta universalmente, hemos de partir. en cadacaso, del tipo abstracto de derecho y de los intere-ses que básicamente protege (es decir, de su conte-nido esencial, tal y como lo definimos en las SSTC11/1981, de 8 de abril, 101/1991, de 13 de mayo yATC 334/1991) para precisar si, y en qué medida,son inherentes a la dignidad de la persona humanaconcebida como un sujeto de derecho, es decir,como miembro libre y responsable de una comuni-dad jurídica que merezca ese nombre y no comomero objeto del ejercicio de los poderes públicos.

Sólo el núcleo irrenunciable del derecho funda-mental inherente a la dignidad de la persona puedealcanzar proyección universal; pero, en modo algu-no podrían tenerla las configuraciones específicascon que nuestra Constitución le reconoce y otorgaeficacia. Así, al analizar esta cuestión en relacióncon las garantías contenidas en el artículo 24 CE,las SSTC 43/1986, FJ 2 Y 54/1989, FJ 4, han seña-lado que, si bien los tribunales extranjeros no sehallan vinculados por la Constitución española nipor su elenco de derechos protegidos por el recursode amparo, sí lesionan los derechos fundamentaleslas resoluciones de los órganos judiciales españolesque homologan "una resolución judicial foránea enun supuesto en que, por ser contraria a los princi-pios esenciales contenidos en el artículo 24 de laConstitución, debiera haber sido repelida por elorden público del foro".

Este último concepto "ha adquirido así enEspaña un contenido distinto, impregnado en parti-cular por las exigencias del artículo 24 de laConstitución", ya que "aunque los derechos funda-mentales y libertades públicas que la Constitucióngarantiza sólo alcanzan plena eficacia allí donderige el ejercicio de la soberanía española, nuestrasautoridades públicas, incluidos los jueces y tribuna-les, no pueden reconocer ni recibir resoluciones dic-tadas por autoridades extranjeras que suponganvulneración de los derechos fundamentales y liber-tades públicas garantizados constitucionalmente alos españoles o, en su caso, a los españoles yextranjeros" (STC 43/1986, F.J.º 4).

En este sentido los extranjeros afectados poruna orden de expulsión dictada por otros países,

tendrán derecho a ser escuchados y defendidos ga-rantizándose así, lo establecido en los artículos 19 y24 de la CEo y ello, por que, no son, todas y cadauna de las garantías que hemos anudado al artículo24 CE las que pueden proyectarse sobre la valora-ción de la actuación pasada o futura de los poderespúblicos extranjeros, determinando, en su caso, lainconstitucionalidad "indirecta" de la actuación de lajurisdicción española; sino sólo sus principios bási-cos o, dicho de otro modo, la esencia misma delproceso justo.

En parecidos términos se ha pronunciado elTribunal Europeo de Derechos Humanos. Así, en elcaso Soering (ya citado) se afirma, según vimos, quela Convención no rige los actos de los Estados aje-nos a ella ni consagra un principio general según elcual los Estados firmantes hayan de comprobar queen el país de destino del extraditado se cumplen ple-namente todas y cada una de las garantías delCEDH. Sin embargo, han de atender al carácterespecífico del Tratado como garantía colectiva de losderechos del hombre y de las libertades fundamenta-les, y tener en cuenta su espíritu general "destinadoa salvaguardar y promover los ideales y valores de lasociedad democrática" (núm. 87). De modo que, nopueden conducirse de forma incompatible con losvalores subyacentes a la Convención, esto es, "elpatrimonio común de ideales y de tradiciones políti-cas, de respeto a la libertad y de preeminencia delDerecho al que se refiere el Preámbulo" (núm. 88). E,igualmente, respecto a los valores esenciales reco-nocidos en sus respectivas Constituciones, se hanpronunciado tanto el Tribunal Constitucional Federalalemán (Sentencia de 2 de junio de 1992) como -yese dato resulta aquí especialmente significativo-laCorte Constitucional de la propia República de Italia(Sentencia de 25 de junio de 1996), al declarar con-traria a su Constitución la entrega a Estados Unidosde un condenado a muerte.

Ciertamente, el Tribunal Europeo de DerechosHumanos realiza esa afirmación en el marco de laprohibición de la tortura y de las penas o tratos inhu-manos o degradantes que, como con razón se des-taca, constituye uno de los valores fundamentalesde las sociedades democráticas. Pero no se refieresólo a ellas; sino que en otro lugar de la mismaSentencia (núm. 113) se señala que "tal como loconsagra el artículo 6" (del Convenio) "el derecho aun proceso penal equitativo ocupa un lugar preemi-nente en una sociedad democrática" y no queda,por tanto, excluido que una decisión de extradiciónpueda plantear un problema de vulneración delConvenio cuando el fugitivo haya sufrido o existapeligro de que sufra una "flagrante denegación dejusticia". Afirmación que se repite en resolucionesanteriores y posteriores (Colozza c. Italia, 12 defebrero de 1985; FCa c. Italia, 28 de agosto de1991; Caso T. c. Italia, 12 de octubre de 1992;Poitrimol c. Francia, 23 de noviembre de 1993;Pelladoah c. Holanda, 22 de septiembre de 1994;Lala c. Holanda, 22 de septiembre de 1994 y Guerinc. Francia, 29 de julio de 1998).

De todo lo expuesto parece inevitable concluirque, hay un núcleo absoluto de los derechos fun-damentales y, en particular, del derecho a un pro-

ceso justo establecido en el artículo 24 CE que hade determinarse según las pautas antes enuncia-das y conforme al cual los Tribunales españolespueden y deben valorar la repercusión de los actosde los poderes públicos de los Estados extranje-ros. Si tales actos han producido una lesión orepresentan un peligro relevante para ese núcleode los derechos de cualquier ciudadano la reso-lución de la jurisdicción española que les otorgavalidez o eficacia puede infringir la Constituciónespañola.

En la STC de 19 de junio de 1995, se dispone:"Sin embargo, la falta de audiencia y de defensa delos recurrentes ante el juez que autorizó la privaciónde libertad mientras se tramitaba el procedimientoadministrativo de expulsión vulnera los artícu-los 17,1 y 24,1 CEo Como señal la STC 115/87 (f. j.1º) "la decisión judicial, en relación con la medida deinternamiento del extranjero pendiente de expul-sión, ha de ser adoptada mediante resolución judi-cial motivada, que debe respetar los derechos fun-damentales de defensa (arts. 24,1 Y 17,3 CE),incluidos los previstos en el artículo 30,2 LO 7/85 de1 julio, en conexión con el artículo 6,3 ConvenioEuropeo para la Protección de los derechosHumanos y de las Libertades Fundamentales, asícomo la interposición de los recursos que procedancontra la resolución judicial y eventualmente losreconocidos en el artículo 35 LO 7/85 de 1 julio, enconexión con el artículo 5.4 Convenio Europeo parala Protección de los Derechos Humanos y de lasLibertades Fundamentales.

Se cumple así, lo establecido por el TribunalEuropeo de Derechos Humanos en Sentencia 18junio 1971 (caso de Wilde, Ooms y Versyp) en elsentido que, "toda persona privada de su libertad,con fundamento o no tiene derecho a un control delegalidad ejercido por un tribunal y por ello conunas garantías comparables a las que existen enlas detenciones en materia penal. La intervenciónjudicial no sólo controlará el carácter imprescindi-ble de la pérdida de libertad, sino que permitirá alinteresado presentar sus medidas de defensa, evi-tando que la detención presente el carácter de uninternamiento arbitrario". Igual doctrina se contie-ne también la STC 144/90 a la que asimismo noshemos referido.

Por consiguiente, para ser respetuosa con lalibertad de circulación que el artículo 19 de la CEreconoce a los extranjeros que se hallan legalmenteen nuestro territorio, la decisión de expulsión oextrañamiento debe fundarse en alguno de lossupuestos previstos por la Ley de Extranjería, u otrotexto legal de igual valor, para adoptar esa gravemedida. Asimismo, la conformidad con la ley de lamedida de expulsión depende de si concurren real-mente los hechos determinantes de la expulsión,que deben quedar acreditados en el procedimientoadministrativo, o, en caso de contencioso, ante elTribunal que conozca de él; y también depende deque concurran razones que justifiquen que, en vezde imponer la multa, que con carácter general prevéel artículo 27 de la Ley de Extranjería, haya deimponerse la decisión de expulsión, indudablemen-te más gravosa6.

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CONCLUSIONES

De todo lo expuesto, debemos concluir señalan-do que, la reforma de la Ley orgánica 4/2000 de 11de enero?, sobre derechos y libertades de losextranjeros en España y su integración social, no seha adaptado a las previsiones constitucionalessobre los derechos de los extranjeros en España.Por otro lado, el legislador no ha respondido alnuevo reto "legal y social", que supone el tratamien-to de esta materia y más bien ha tratado de judiciali-zar aún más la aplicación de la ley de extranjería.Esta conclusión no podía evitarse ni siquiera conuna hermenéutica favorable a la aplicación de losderechos fundamentales máxime, en materia deextranjería, pues los preceptos estudiados de laLey, configuran un régimen jurídico que dejan a unsector de actividad administrativa sancionatoriafuera del control judicial, lo que resulta contrario alartículo 106.1 CE, y produce un resultado contrarioal derecho fundamental a la tutela judicial efectivasin indefensión (art. 24.1 CE ) al impedir el plantea-miento ante los Tribunales de cuestiones de legali-dad ordinaria.

La disponibilidad sobre la pérdida de libertad esjudicial, sin perjuicio del carácter administrativo de ladecisión de expulsión y de la ejecución de la misma.Este carácter judicial de la privación de libertadhace plenamente aplicable también al caso de losextranjeros la doctrina sentada por el TribunalConstitucional, para el supuesto distinto de la pri-sión provisional.

Ha de decirse que el internamiento del extranjero"debe regirse por el principio de excepciona/idad,sin menoscabo de su configuración como medidacautelar" (STC 41/1982 de 2 julio). Es tarea enextremo delicada, en la que no puede el legisladordisminuir o relativizar el rigor de los enunciadosconstitucionales que establecen garantías de losderechos ni crear márgenes de incertidumbre sobresu modo de afectación. Hasta el momento, elTribunal Constitucional Español no se ha pronuncia-do con respecto a esta reforma legal. Sólo conta-mos con los numerosos recursos de inconstitucio-nalidad interpuestos contra la Ley Orgánica 4/2000,sobre derechos y libertades de los extranjeros enEspaña, entre ellos, por el Parlamento Vasco, en losque se cuestiona ex constítucione, la modificaciónesencial introducida en el Título I de la Ley deExtranjería por la Ley Orgánica 8/2000 respecto delejercicio por los extranjeros de los derechos funda-mentales de reunión, manifestación, asociación,acceso a la educación de naturaleza no obligatoria ylas libertades de sindicación y huelga. El aspectoque caracteriza la reforma, es la desatención por ellegislador del principio restrictivo en que se funda la

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garantía constitucional de reserva de Ley Orgánicapara la encomienda a los jueces y magistrados defunciones no estrictamente jurisdiccionales enmateria de internamiento de personas extranjeras yde otras medidas de limitación de la libertad para laejecución de decisiones administrativas referidas ala devolución, al retorno y a la expulsión de perso-nas extranjeras. Favorecer la inmigración legal yerradicar la entrada ilícita de los inmigrantes irregu-lares en el Estado, es el principal objetivo de lareforma, pero esta finalidad no puede conseguirseen detrimento de las garantías constitucionales,garantías que protegen la situación jurídica de losextranjeros en España.

BIBLlOGRAFIA

1. López Guerra, L., Pérez Tremps, P., y otros, DerechoConstitucional 1, El ordenamiento constitucional. Derechos ydeberes de los ciudadanos, Tirant lo Blanc, Valencia, 2000,pág.167.

2 Dictamen 2.606/2000, del Consejo General del PoderJudicial, sobre la reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 deenero. Documentación del CGPJ, 2000.

3. lbarra Robles, J. L., Sr. Magistrado del TSJ del PaísVasco. El régimen jurisdiccional en materia sancionatoria: lasmedidas cautela res y otras cuestiones. Ciclo de Jornadas rela-tivas a los derechos fundamentales de los extranjeros en elmarco del 25 aniversario de la Constitución Española. DerechoJudicial de Extranjería, Ilustre Colegio de Abogados de Madrid,19-9-2003.

4. Peces-Morate, J. E., Inmi1ración y derecho, Estudios deDerecho Judicial, n2 41, Consejo General del Poder Judicial,2002, págs 290 y ss. Vide. entre otras sentencias, STS 3i Secc,6", de 2 de junio de 2001, recaída en recurso de casación1846/1999, resuelto por la Sección Sexta de la Sala Tercera delTribunal Supremo (Ponente Magistrado Sr. Jesús Peces Morate).STS 3ª, Secc. 6" de 27 de abril de 1999, sobre el principio consti-tucional de protección social y economía de la familia: régimenpreferencial para la obtención de permiso de trabajo por el cón-yuge de cíudadano español (Ponente Magistrado Sr. GonzálezNavarro).

5. Téllez Aguilera, A., Nuevas tecnologias, intimidad y protec-ción de datos. Edisofer, 2001, págs 177 Y s.s.

6. Espinar Vicente, J. M., La nacionalidad y la extranjeria enel sistema jurídico español, Civitas, 1994.

7. Aguiar de Luque, L., Normas Políticas de España, Tecnos,2001.

En la legislación autonómica sobre materia de inmigración esde destacar recientemente:

1. Decreto 200/2002, de 30 de a~osto, por el que se crea elForo para la Integración y Participacion Social de las ciudadanasy los ciudadanos inmigrantes en el País Vasco.

2. Decreto 1/2002, de 9 de enero, por el que se aprueba ellPlan Integral para la Inmigración en Andalucía.

3. Decreto 56/2001, de 19 de febrero, por el que se modificael Decreto 73/2000, de 8 de mayo, que crea el Foro Canario de laInmigración, se regula su composición, organización y funciona-miento y se modifica el Decreto 329/1995, de 24 de noviembre,que aprueba el Reglamento Orgánico de la Consejería deEmpleo y Asuntos Sociales (BOC n2 71, de 9-6-00).

4. Decreto 89/2002, de 30 de mayo, del GobiernoValenciano, por el que se modifica el Decreto 34/2002, de 26 defebrero, del Gobierno Valenciano, por el que se crea el ForoValenciano de la Inmigración.

5. Decreto 188/2001, de 26 de junio, de los extranjeros y suintegración social en Cataluña.

TEORIA/PRACTICA DE LA JURISDICCION

Proceso penal: ¿qué clase de publicidad y para qué?*Perfecto ANDRES IBAÑEZ

SECRETO Y ESTADO

El Roto, un conocido humorista gráfico español,en una viñeta publicada en el diario El País, hacíadecir al protagonista: "La mentira es la lengua oficialdel Estado ... Lo demás son dialectos".

La apreciación podrá parecer demasiado tajante yno faltará quien piense que siendo, tal vez, adecua-da a un recurso comunicativo como el utilizado eneste caso, el comic, capaz de justificar cierto desen-fado en la expresión, resultaría excesiva e impropiaen otro contexto, por su radicalismo simplificador.Pero sucede que el aserto es veraz, incluso en tér-minos absolutos, en el caso de los Estados (más omenos) autoritarios; y la experiencia enseña quepuede también ser apto para ilustrar con realismosobre el discurso estatal relativo a algunas de laspropias prácticas, en el marco de la normalidad denuestros estados constitucionales.

La terminante afirmación de El Roto debería com-pletarse con otra de parecido grado de rotundidadrelativa al secreto como necesario caldo de cultivode la verdad/mentira oficial; ambiente al que éstatiende de manera natural. Especie de atmósfera queel poder busca para una parte significativa de susactuaciones, precisamente, las más idóneas paraponer en riesgo la identidad del Estado como real-mente de derecho. Y es que, en efecto, la huida dela luz es parte de la experiencia estatal, protagoni-zada de forma regular por algunos de sus más rele-vantes centros de decisión. La inclinación de éstosa crear zonas opacas, francas de control para refu-giarse en ellas, es una constante histórica y actual.La que explica y ha hecho necesario el constitu-cionalismo como esfuerzo a favor del derecho ycontra las inmunidades del poder. La lucha por laefectividad de la transparencia, "materia prima delpoder democrático", al expresivo decir de FloresD'Arcais1•

Esto, predicable sobre todo del poder políticosensu stricto, lo es también de las restantes formasde poder, y, por tanto, de la que se expresa en elproceso y en las prácticas asociadas a él. Si bien escierto que aquí el imperativo de transparencia y laconsiguiente garantía operan de un modo particular.Pues, como escribiera Eberhard Schmidt, "el interésen la aclaración de los hechos y en la defensa del

• Trabajo destinado al libro-homenaje al profesor Julio B. J.Maier, en preparación por Ediciones Del Puerto, Buenos Aires.

1 Flores D'Arcais, Paolo, 11sovrano e iI dissidente. La democra-zia pressa sul serio, Garzanti, Milano, 2004, pág. 35.

acusado (...) preceden al interés en la informaciónpública"2. Esta, como ha señalado Binder3, debejugar su papel para que la jurisdicción cumpla el quesocialmente le corresponde, impensable al margende una ciudadanía instruida y consciente con capa-cidad política para formular las necesarias deman-das al respecto. No obstante, como se verá, el trata-miento inadecuado de tal segunda vertiente delprincipio puede hacerle entrar en contradicción conla primera. Algo que debe necesariamente evitarse.

SECRETO Y PROCESO

Hoy parece universalmente reconocido que, dichocon Bentham, "la publicidad es el alma de la justi-cia"4. Por eso, si se acepta que el secreto de lainvestigación de conductas dotadas prima facie derelevancia criminal es un modo de actuación sus-ceptible de justificarse en el plano de los principiosque informan el proceso acusatorio, es a sabiendasde que éstos pagan por ello un precio, del quenunca llegan después a resarcirse del todo. Nosalen totalmente indemnes del asunto.

En esta observación se expresa un momento detensión inmanente al proceso penal de nuestrosestados constitucionales, que se concreta en lafuerte afirmación normativa de aquellos principios,configuradores de todo un régimen de garantías y,al tiempo, en su inmediata relativización en algúngrado.

También, y por razón de principios, se ha relativi-zado la verdad que actualmente se persigue en ymediante el proceso penal. Se trata ahora de unaverdad más modesta, reflexivamente asumida comotal, que se mueve en el ámbito del conocimientoprobable y que sólo puede ser conseguida si, ade-más de los derechos, en particular los de la partedébil de la relación, se asegura cierta calidad demétodo en orden a la obtención de conocimiento.

Es algo bien distinto de lo sucedido en anterioresmomentos históricos de la experiencia procesal,cuando la colocación de la justicia penal al serviciode fines tan consistentes como la búsqueda de unaverdad material y objetiva, tendencialmente absolu-

2 Schmidt, Eberhard, Los fundamentos teóricos y constitucio-nales del derecho procesal penal, trad. de J. M. Núñez, EditorialBibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1957, pág. 243.

3 Binder, Alberto. M., Introducción al derecho procesal, Ad-Hoc,Buenos Aires, 1993, págs. 102 Y ss.

4 Bentham, Jeremías, Tratado de las pruebas judiciales, trad.de M. Ossorio Florit, EJEA, Buenos Aires, 1959, vol. 1, pág. 140.

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ta, en uno de los contextos de la lucha contra el mal,privaba de razón de ser a cualquier idea de límite.

En esa concepción del proceso, que es, en su ori-gen, la inquisitorial, el secreto despliega toda su efi-cacia frente al imputado, "depositario de una verdada exprimir"s. Y para cubrir los excesos, cerrando elcírculo de la justificación, está cierta ética del sacrifi-cio asociada a un concepto catártico y terapéutico, eincluso religiosamente optimista, del castigo.

Esta experiencia acontece en un marco estatalen el que la jurisdicción todavía no ha llegado a seruna instancia suficientemente diferenciada, puespermanece cierto modo judicial de gobernar6. Enél, el proceso ocupa el centro de las vicisitudes delpoder, y, con aparente paradoja, siendo secreto ensus prácticas, está, como fenómeno global, dota-do de una oscura agobiante omnipresencia en lapercepción social. Así, termina por aparecer comola cara más odiosa del poder, la encarnación de lopeor que hay en él. Tanto que el esfuerzo por sureforma representa una parte sustancial de la his-toria constitucional, recorrida, significativamente,por una intensa lucha en favor de la publicidad ycontra el "secreto, escudo el más fuerte de la tira-nía", para decirlo con Beccaria7• Esto no sólo a losojos del jurista y del philosophe de la Ilustración,sino también a los del hombre de la calle de esaépoca. Como lo demuestra la intensidad y la expre-sividad de las quejas sobre el secreto de las prác-ticas judiciales, y la importancia que se concedea este asunto en la opinión crítica sobre la justi-cia del antiguo régimen expresada en los Cahiersde doléances suscritos por la ciudadanía de laFrancia prerrevolucionaria8.

El afianzamiento de la garantía de la publicidaden el proceso es un capítulo de la peripecia his-tórica más general de la formación de una esferapública como humus de la democracia represen-tativa9• Referida a la jurisdicción, la publicidadtiene un primero y nuclear sentido de garantía delimputado, que debe presidir su tratamiento nor-mativo y su proyección práctica. Desde este puntode vista, la publicidad se opone al secreto de lasactuaciones judiciales y busca dar a éstas un gradode transparencia que haga posible el control de lasmismas por quienes son parte o están directa-mente interesados en la causa (publicidad interna);

5 Cordero. Franco. Procedura penale. Giuffré. Milano. 1982.pág. 19. Sobre el secreto sumarial pueden consultarse. entremuchos: Pisapia. G. Domenico. 11segreto istruttotio nel procesopenale. Giuffré. Milano. 1960; Nuvolone. Pietro, L'istruttoriapenale. en. varios autores. Criteri direttivi per una riforma delproceso penale. Giuffré. Milano. 1965. págs. 82 y ss.; y Toschi.Andrea. 11segreto nel/'istruzione penale. Giuffré, Milano. 1988.

6 Cfr. Silvestri. Gaetano. La separazione dei poteri. Giuffré.Milano, 1979. vol. l. pág. 125.

7 Beccaria. Cesare. De los delitos y de las penas. trad. de J. A.de las Casas. Alianza Editorial. 1988. pág. 51.

8 Bien significativamente. según Esmein. es la publicidad delos procesos lo primero que se reclama. Cfr. Esmein. Adhémar.Procédure criminelle en France. (Paris. 1882). edición facsimil deTopos Verlag AG y Librerie E. Duchemin. Liechtenstein-París.1978. pág. 404.

9 Sobre la formación de la esfera pública. cfr. Habermas.Jiirgen, Storia e critica del/'opinione pubblica. trad. de A.IIluminatti. F. Masini y W. Perretta. Laterza. Roma-Bari. 2ª ed.1974. págs. 26 y ss. Hay traducción española. de A. Domenech.HistOria y crítica de la opinión pública. Gustavo Gili. Barcelona.1994.

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y por quienes, simplemente como ciudadanos, tie-nen un genérico y objetivo interés en que el desa-rrollo del trámite de aplicación del derecho penalno sea arbitrario y discurra por cauces legales(publicidad externa).

En esta doble perspectiva, la publicidad del pro-ceso, que, como dice Ferrajoli, "no tiene nada quever con su resonancia o espectacularidad"'o, es"una garantía de segundo grado", debido a que conella se busca asegurar la prestación de las pro-piamente "estructurales y constitutivas del proce-so acusatorio"; calificadas por el mismo autor de"garantías primarias" o "epistemológicas"". Claroes que no se agota en esto la incidencia de lapublicidad. Pues, al estimular un recto hacer, pro-fesional y honesto, de todos los operadores impli-cados, contribuirá a generar confianza'2 y con-senso en torno a tales prácticas y servirá tambiénpara promover una buena cultura constitucionalde la jurisdicción.

En todo caso, es patente que, de ambas vertien-tes del principio, la segunda debe ser rigurosamentefuncional a la realización de la primera -nuclear,como se ha dicho- y en modo alguno podría entraren colisión con ella o representar alguna limitación oatenuación significativa de su eficacia.

PROCESO Y MEDIOS (TRADICIONALES)DE COMUNICACION

La preocupación por la incidencia de los mediosde comunicación, en el proceso no es reciente.Giostra'3, en el caso de Italia, registra expresionesde la misma que se remontan a los primerosmomentos del siglo XX y que guardan relacióncon la posibilidad de que datos cubiertos por elsecreto pudieran proyectarse al exterior con per-juicio, sobre todo, para el imputado. Y el propioCarnelutti, ya a mediados del pasado siglo, dejóescrito: "Desgraciadamente, hoy, con la difusiónorganizada de la crónica, discursiva y figurativa(fotográfica), la publicidad ha asumido dimensio-nes alarmantes. El imputado y los testigos se con-vierten en el centro de un halo publicitario que seextiende cada vez más"'4.

En este punto conviene recordar que el modo deintervención de los media origen de tal recelo tienemuy poco que ver con el que hoy conocemos. Enefecto, pues se encuentra prácticamente limitado a

10 Ferrajoli. Luigi. Derecho y razón. Teoria del garantismopenal. trad. de P. Andrés Ibáñez. J. C. Bayón, R. CantareroBandrés. A. Ruiz Miguel y J. Terradillos. Trotta, Madrid. 6" ed.,2004. pág. 618.

11 Ibidem. pág. 616.12 Cfr. Roxin, Claus. Derecho procesal penal, trad. de G. E.

Córdoba y D. R. Pastor, revisada por J. B. J. Maier, Editores delPuerto. Buenos aires, 2000. pág. 407.

13 Giostra. Glauco. Processo penale e informazione, Giuffré.Milano. 22 ed .. 1989. pág. 8.

14 Carnelutti, Francesco. Principios del proceso penal, trad. deS. Sentís Melendo. EJEA. Buenos Aires, 1971. pág. 160. La edi-ción original es de 1960. El autor ya se habia ocupado del asun-to en La publicita del processo penale. "Rivista di diritto proces-suale". 1955. trabajo del que hay traducción al español, de S.Sentís Melendo. en Cuestiones sobre el proceso penal. Libreríadel Foro. Buenos Aires. 1994, págs. 119 y ss.

la prensa escrita, que, en ese momento mantieneuna relación unidireccional con el ámbito del proce-so, como receptora más bien pasiva de algo -elhecho judicial noticioso- configurado de maneraautónoma en su propia sede, la procesal. Es unaépoca en la que la justicia se ocupa esencialmentede la delincuencia común convencional, en buenaparte, la de subsistencia, lo que, hace, además, quela materia judicial quede confinada en la crónica delos tribunales y en la crónica negra.

CAMBIO DE SIGNIFICACION EN EL FENOMENOINFORMATIVO

Si históricamente la información ha encarnado unprincipio de oposición a la tendencia del poder políti-co a actuar en la opacidad, hoy la realidad socialregistra la existencia de todo un poder de informa-ción y formación de la opinión pública, también consu propia lógica, dotado de cierta autonomía relativa.Esta nueva dimensión del fenómeno informativo haconvertido al ciudadano en mero consumidorfinal denoticias, recibidas como una suerte de producto en símismo cerrado o acabado. Ha hecho de él sujetopasivo de un ejercicio de poder de dimensionesextraordinarias, por su capacidad de penetración enlas esferas privadas, de condicionamiento de lasactitudes y de orientación de las preferencias.

Sobre este poder, básicamente informal, existenlimitadísimas posibilidades de control por parte de laciudadanía, puesto que está muy concentrado ycomparece con frecuencia en formas casi monopo-lísticas, en mano de potentísimos grupos econó-micos con fuerte proyección política.

De aquí, una suerte de preocupante paradoja: lalibertad de expresión y el libre flujo de las informa-ciones, ideal precondición de la existencia de unaesfera pública democrática, ha derivado hacia laemergencia y consolidación de un nuevo poder dedifícil fiscalización a través de los procedimientos dela democracia representativa y frente al que el ciu-dadano común está esencialmente inerme.

Lo que este nuevo poder macro-empresarial pro-duce de forma masiva no suele ser in-formación diri-gida a estimular el desarrollo cultural y el creci-miento democrático, apta para contribuir a laconstrucción de esa esfera pública, sino un flujo dedatos de consumo inmediato, con la mayor frecuen-cia ajenos a esa perspectiva, que conforman unpúblico, al expresivo decir de Scarpelli, "lleno denoticias y pobre de conocimiento, adicto y cansado,olvidadizo y distraído"15. Así, el resultado es que lanoticia puede llegar a cumplir, incluso, y de nuevoparadójicamente, una función de encubrimientomuy parecida a la del secreto: impedir el análisisinstruido de aquello que es su objeto, como bienseñala el propio Giostra16.

En consecuencia, apurando la paradoja, cabe

15 Scarpelli, Uberto, La democrazia e il segreto, en 11segretonella realta giuridica italiana, 1983, pág. 631, cit. por Giostra,Glauco, Processo penale e informazione, Giuffre, Milano, 2ª ed.,1989, pág. 31.

16 En op. cit., pág. 30.

decir que se dan usos de la información y de lapublicidad frente a los que apenas existen garan-tías. Y, en concreto, es claro que hay modalidadesde ejercicio de ambas tanto o más lesivas que elsecreto mismo, en la perspectiva del ciudadano indi-vidual sometido a proceso; que, además, inducenen el propio curso procesal gravísimas distorsiones.Es el caso de la publicidad masiva, que, como escri-biera Habermas -en un momento en que no sesabía de sus resultados todo lo que hoy se sabe-,"pierde su función crítica por una función demostra-tiva"; y "más que para el control de las sentenciaspor parte de los ciudadanos, sirve para la confec-ción de procedimientos jurídicos de uso y consumode la cultura de masas"17.

La incidencia mediática en el espacio judicial seha acentuado más todavía en ocasión de procesosseguidos contra sujetos públicos, tan frecuentes enestos años. Se trata de causas de notable trascen-dencia por su manera de proyectarse sobre la políti-ca en acto, en particular, por la fuerte carga de des-legitimación que arrojan sobre los afectados. Lo quepuede determinar que una parte sensible de las vici-situdes de aquélla se desplace ocasionalmente a laarena judicial.

En presencia de este tipo de circunstancias, larelación medios/justicia ya no es unidireccional sinofuertemente interactiva y con altas dosis de dese-quilibrio en perjuicio de la segunda, sumamente vul-nerable frente a tales nuevos sujetos y fenómenos,por razón de la peculiaridad de su estructura y de sudinámica.

De otra parte, la densidad política de los aludidosprocesos judiciales modifica también la naturalezadel interés mediático que suscitan. El medio pasa,de ser un sujeto externo interesado en la captaciónde la noticia para difundirla, a convertirse en atípicaparte procesal e incluso juez virtual, según loscasos. Y los planteamientos estratégicos de las par-tes propiamente dichas -y en ocasiones de los jue-ces y fiscales- tienen que ver, tanto o más que conlas exigencias de la causa, con la previsible proyec-ción informativa de ésta. El medio y la lógica aplas-tante de sus intereses, en esta clase de supuestos,adquieren algo de fines. De este modo, lo preocu-pante no es sólo que sobre el proceso judicial sensustricto pueda pesar otro paralelo seguido en losmedia, sino el desbordamiento mediático del proce-so mism018•

Pero esto, que sería explicable tratándose de cau-sas de relevante interés político, ha comenzado aformar parte de cierta normalidad judicial en relacióncon otro tipo de asuntos, de indudable menor inte-rés objetivo. En función de preferencias que los con-

17 Habermas, JOrgen, Storia e critica, cit., pág. 246.18 Al respecto, es de señalar que la voracidad de los media en

este punto parece no conocer limites, y desde luego no los repre-sentados por el fin institucional del proceso penal. Asi, el grupode informadores de tribunales que recurrió las "Normas sobreacceso al Palacio sede del Tribunal Supremo" de los medios decomunicación, en su impugnación ante el Tribunal Constitucionalcuestionaba, incluso, la prohibición de presencia de periodistasen los actos propios de la instrucción (declaraciones testificales,reconocimientos, careos, etc.), con el argumento de que estariandotados de interés informativo.

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ductores de determinados programas administrancon desenvoltura y una peculiar discrecionalidad,toda una variedad de temas con estatuto judicialinvaden la pequeña pantalla, y abordados, por logeneral, en clave sensacionalista, se convierten enobjeto de consumo de masas, en una suerte de sub-producto de usar y tirar. Con el frecuente lamenta-ble resultado de que pequeñas miserias, transfor-madas en sórdido espectáculo, dan origen apingOes beneficios, con demoledores efectos en elplano cultural y de la estética y la sensibilidad colec-tivas.

A veces, lamentablemente, es el perfil de lospropios operadores judiciales el que provoca esedesbordamiento desestabilizador de las causasque gestionan. Pues junto a jueces y fiscales quealcanzan notoriedad (a su pesar, en muchos casos)debido exclusivamente a la especial naturaleza dealgún asunto, los hay que optan decididamentepor el espacio mediático como terreno propio delos que tramitan, que, así, adquieren la calidadestelar no ratione materiae, sino por razón del nar-cisismo exhibicionista, es decir, del pathos de quienlos conduce19•

Luigi Ferrajoli ha discurrido con su habitualluci-dez sobre el que llama "poder de disposición deljuez"20 (del penal, especialmente), para referirse aesa cierta "auto-nomía" con que la semántica dellenguaje legal le permite, o le obliga, a moverse alcalificar determinadas situaciones fácticas comorealización de previsiones típicas. Pues bien, en laactual relación con los media, dada la flexibilidaddel marco, aquél puede optar por una determina-da forma de presencia y administrarla, adminis-trando así, también, el grado de visibilidad y difu-sión del caso o de algunos aspectos del mismo yla mayor o menor exposición pública del imputa-do o imputados y, en general, de los afectados.Con ello, se abre un importante espacio al ejerciciode un poder, análogo y de incluso mayor grado dediscrecionalidad que el que con toda razón preo-cupa a Ferrajoli. Por las razones que se han veni-do desgranando y otras a las que aludiré, ese atí-pico poder judicial de dosificar la intensidad y lacalidad de la presencia en la opinión de un deter-minado caso y, así, también, el grado de inciden-cia de esta última en la gestión procesal del mismo,está esencialmente abierto a la instrumentalizacióny al abuso.

Ya, en fin, no es inusual que la utilización de losmedios, en particular de los públicos y, sobre todo,el televisivo, por parte de ciertos imputados excelen-tes, pueda producirse en decidida clave "de ruptu-ra"21, con objeto de condicionar y hasta de hacer

19 Una actitud con bastante de instrumental, que tiene pocoque ver con la templanza, la tendencia a la autorrestricción y laprudencia en el uso del propio poder que, según Atienza, debe-rían presidir las actuaciones de los jueces. (Cfr. Atienza, Manuel,Virtudes judiciales. Sobre la selección y formación de los juecesen el Estado de derecho, ahora en Cuestiones judiciales,Fontamara, México, 2002, págs. 140-141).

20 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón, cit., pág. 171.21 Tomo el término de Vergés, Jacques M., Estrategia judicial

en los procesos políticos, trad. de M. T. López Pardina,Anagrama, Barcelona, 1970.

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saltar un determinado proces022, en el marco dealguna estrategia política23.

A VUELTAS CON EL SECRETO DE SUMARIO

En un contexto como el que resulta de lo queacaba de exponerse, traer a colación el viejo temadel secreto sumarial pudiera tener algo de na"if,cuando, además, hace ya mucho tiempo que se hahablado de él como el "secreto de Polichinela", parahacer referencia al hecho cierto de que siempre fueadministrado con tanta discrecionalidad como gene-rosidad, en particular por la policía.

Como secreto, a la vez interno y externo, es decir,no sólo hacia fuera sino también para el imputado ylas partes privadas, se le ha hallado justificación enexigencias de eficacia de la investigación. Comosecreto sólo externo podría encontrarse amparadopor una primera y buena razón: el derecho a la dig-nidad y al honor del imputado cuya presunción deinocencia es aún plenamente vigente. A la que seune la fundada pretensión de evitar interferenciasperjudiciales en el desarrollo de la actividad jurisdic-cional.

Aunque aquí puede surgir una situación particularcuando se trate de procesos de especial relevanciapública, como los seguidos por casos de corrupción,llamados frecuentemente a convivir con comisionesde encuesta parlamentaria y con la afluencia, aveces torrencial, de datos inculpatorios desde losmedios de comunicación al juzgad024. En supuestos

22 Me parece paradigmático al respecto lo sucedido durante lainstrucción del conocido en España como caso Marey, seguidopor el secuestro de un ciudadano francés de este nombre organi-zado --en el marco de la guerra sucia contra ETA- por agentesde policía con la connivencia de los altos cargos de Interior.Estando en curso la instrucción, Televisión Española -<lentro deltelediario de mayor audiencia- difundió una entrevista al impu-tado San Cristóbal, ex director general de la policía, que, ante lascámaras y en el despacho del director de la prisión en la que sehallaba, hizo un dUrlsimo e insidioso alegato contra el juez ins-tructor. Semejante modo de proceder fue defendido por BellochJulbe, a la sazón ministro de Justicia e Interior socialista y exmagistrado, con el peculiar argumento de que en él y en su auto-rización sólo debía verse una expresión de reconocimiento y res-peto de los derechos del imputado. Acuñando así un inéditoderecho de éste al uso de la televisión y en hora punta (!).

23 Cualquiera de los ejemplos que pudieran invocarse en lamateria resultaría empequeñecido de ser puesto en relación conla experiencia protagonizada por Berlusconi y su partido-empre-sa en Italia, de control virtualmente absoluto de la informaciónmasiva en el país. Instrumento éste puesto con total desvergOe-za al servicio de los propios intereses políticos y, de manera muyespecial, de los intereses táctico-procesales del propioCava/iere, en/contra las múltiples causas en que se halla implica-do. Para una sintética aproximación global a esta experiencia,puede verse Tranfaglia, Nicola, Informazione, en Tuccari,Francesco, // governo Ber/usconi, le parole, i fatti, i rischi,Laterza, Roma-Bari, págs. 183 y ss. En este contexto y en laperspectiva del jurista, son reveladoras las palabras de FrancoCordero sobre la actuación de Berlusconi: "Reinstalado en lasestancias del poder, combina maniobras nunca vistas: se absuel-ve abrogando las normas penales violadas; trata de excluir laspruebas que le acusan, haciéndolas inadmisibles mediante reto-ques del código; repesca la inmunidad parlamentaria que habíasido sepultada con vergOenza hace diez años; asalta a los juecesdesde los media; de vez en cuando los recusa; escenifica unafuga espectacular y, como el articulo 45 del Código ProcesalPenal le molesta, sus honorables abogados lo reescriben". (EnLe strane regale del signar B., Garzanti, Milano, 2003, pág. 5).

24 En la experiencia española es sumamente ilustrativo losucedido con algunos procesos seguidos por hechos, ciertamen-

de este género se plantea cierta colisión entre elimperativo de transparencia en la gestión de losasuntos públicos25 -con la consecuente necesidadde que ésta se proyecte de manera particular sobrelas zonas de sombra cuando existen motivos funda-dos para la sospecha de actuaciones de poder irre-gulares- y el derecho a la presunción de inocenciadel imputado. Lo más normal es que los sujetospúblicos afectados traten de trasladar esta últimagarantía también al campo de la política, en buscade autoprotección, y que incluso pretendan aplazarla exacción de las responsabilidades de esa índoleal momento de finalización de las actuaciones pro-cesales que pudieran afectarles. Obviamente asabiendas de que el mismo es imprevisible, y con-tando con que podrá ser fácilmente desplazado enel tiempo, sobre todo en el tiempo político, el querealmente interesa. Lo que luego sirve, de nuevo encampo procesal, para acceder al beneficio quepudiera deparar las dilaciones indebidas.

En ocasiones, los casos de esta naturalezaenfrentan no sólo a grupos políticos, sino asimismoa grupos mediáticos y el proceso resulta sobrevola-do por una verdadera guerra de medios, con lo quela autonomía institucional del espacio judicial termi-na realmente saltando por los aires, en un clima decontaminación que banal iza todas las cautelaslegales de reserva poniendo en riesgo a la jurisdic-ción misma.

En general, puede decirse, el secreto sumarialviejo estilo ha perdido vigencia de manera notable,con la extensión del derecho de defensa ya a los pri-meros momentos de la imputación. Pero sucede, almismo tiempo, que en un porcentaje relevante decasos ha cambiado el momento de su incidencia yel sentido de ésta, merced al empleo de medios téc-nicos de investigación, como, singularmente, los deescucha, vehículo de una imputación en la sombra.Su uso, esencialmente reñido con cualquier tipo depublicidad, ha vuelto a plantear el antiguo problemaen otra clave, la de la afectación al nema tenetur, esdecir, el derecho del imputado a guardar silencio.Derecho éste que, en muchos casos, como señalaMaier26, resulta banalizado en la práctica, cuandoqueda objetivamente vacío de contenido por esavía. Es decir, por la utilización anticipada y en oca-siones masiva del recurso a la interceptación de lascomunicaciones del sospechoso. Pues, con lamayor frecuencia, el empleo de esos medios, aun

te graves, cometidos en el marco de la gestión socialista, duran-te los años 80 del pasado siglo. Me refiero al dato de que todauna serie de dossiers muy comprometedores fueron a parar a undiario, que dosificó tácticamente su difusión, condicionando conello el curso de las correspoodientes vicisitudes procesales. Conel resultado de bastantes causas en las que el conocido brocardo"lo que no está en las actas no está en el mundo" podría muybien replantearse en estos términos: no hubo nada en las actasque antes no hubiera estado en el diario El Mundo.

25 No es raro que en esta clase de asuntos concurra un ptus decomplejidad, cuando, como ha ocurrido en diversidad de ocasio-nes, la desviación de dinero público por parte de responsablespolíticos encargados de su gestión tiene evidentes ramificacio-nes en su vida privada, lo que hace particularmente difícil el des-linde de campos de interés y la diversificación del trato en elplano informativo.

26 Maler, Julio. B. J., Derecho Procesal Penal. 11.Parte general.Sujetos procesales, Editores del Puerto, Buenos Aíres, 2003,pág. 135.

cuando formalmente condicionado a la existenciade una autorización judicial motivada, se produce ensede exclusivamente policial, sin un control judicialeficaz, más allá del apenas ritual de la autorizaciónpro forma. Esto, por cierto, no sólo debido al celo dela policía por preservar el propio espacio, sino acausa, en gran medida, de la falta de profesionali-dad de muchos jueces, patente en la propensión adelegar funciones que en buena ley no tienen dele-gación posible.

A la afirmación y justificación de estas malas prác-ticas contribuye normalmente el clima de opinióncreado en torno a ciertos delitos de indudable gra-vedad, en particular los relacionados con el terroris-mo y tráfico de sustancias estupefacientes. Perotambién resulta advertible una tendencia a la exten-sión de tajes usos a otros ámbitos de la delincuen-cia y a la indagación sobre conductas de menorrelevancia negativa. Y lo cierto es que, en todos lossupuestos y por esa vía, el derecho al silencio vereducida su posible eficacia defensiva a la disposi-ción facultativa por el imputado de la informaciónque sólo él conserve sobre sí mismo, frente a laspreguntas formuladas de manera directa en un inte-rrogatorio formalizado.

En la generosidad con que hoy se produce el usode, sobre todo, las intervenciones telefónicas,puede verse cierta rehabilitación del clásico in atro-cissimis leviores conjecturae sufficiunt, et licet judicijura transgredi, ya cuestionado por Beccaria27 yFilangieri28• Y también, curiosamente, la causa deldesgaste del propio instrumento de indagación que,al prodigarse, ha terminado por desprestigiar el telé-fono como medio de comunicación en el ámbito dela delincuencia, de la gran delincuencia sobre todo.

Pero, junto alas problemas específicos suscita-dos por prácticas de averiguación como las aludi-das, y los generales del secreto de la investigación,lo cierto es que en la experiencia procesal contem-poránea es necesario considerar los, ya apuntados,que tienen que ver con el uso de la información,cuando por lo regular están en juego valores tansensibles como la dignidad y la intimidad de las per-sonas. De ahí que el deber de reserva y cierta resis-tencia a la publicidad externa en esas fases prelimi-nares del proceso, parecen sobradamentejustificados desde el punto de vista constitucional yen el plano ético y deontológico de los operadores,incluso en ausencia de un deber formal de secreto.Tanto más, cuando se tiene constancia de que lapresión mediática y la apetencia de noticias esmayor, precisamente, en esos momentos del proce-so en que menor es la calidad del conocimiento quepropicia. Y aquí hay que lamentar que aquél, deestar rigurosamente presidido por el hermetismo,haya pasado a ser campo de juego habitual y privi-legiado de la filtración interesada. Una forma insidio-sa de administrar la difusión de los datos penalmen-te relevantes, que se practica, con desazonantenormalidad en sedes policiales, judiciales y del

27 De los delitos, cit., pág. 47.28 Filangieri, Gaetano, Ciencia de la legislación, trad. de J.

Ribera, Imprenta de D. Fermín Villalpando, Madrid, 1821, vol. tU,pág. 99.

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ministerio público, bajo el estímulo de los media, yante la indiferencia general.

Aunque, con frecuencia, tales modos de operargozan de cierto consenso, y se presentan cubiertoscon el manto legitimador del derecho del ciudadano asaber, lo cierto es que se trata de prácticas ilegítimas,además o antes incluso que ilegales. En efecto,pues, aparte de entrañar usos en sí mismos arbitra-rios de información privilegiada, insuficientementecontrastada por su unilateralidad, siempre se produ-cen de forma parcial e instrumental, es decir, demanera sesgada y buscando deliberadamente elperjuicio de alguien con el consiguiente beneficio deotro.

Además, no es infrecuente que policías, jueces yfiscales, se sirvan de esa clase de datos para uncierto do ut des, en el que la contrapartida para elloses un mejor trato mediático. Y que los abogadoshagan lo propio, con esa misma finalidad o recurranal uso táctico de la información, como una formamás de intervenir en el proceso mismo.

EL BANQUILLO VIRTUAL

Según hemos visto, es claro que hoy el papel dela prensa en el proceso penal va bastante más alládel mero servir de cauce informativo a las decisio-nes y actuaciones judiciales. Al extremo de que hayprocesos en los que, como bien consta, se buscainducir éstas o condicionar su sentido, con finesgeneralmente políticos o para crear un cierto estadode opinión, mediante el uso selectivo de la noticia.

En muchas ocasiones, la publicidad de la notitiacriminis es para el afectado bastante más gravosaque la eventual sentencia condenatoria. Sobre todo,como ocurre con harta frecuencia, aquélla resultatratada con particular desenvoltura, como si la meraadjetivación de presunto en la atribución de la cali-dad de autor de los hechos pudiera eximir al infor-madorde toda otra responsabilidad29. Así, la prensatiene a su alcance la posibilidad de imponer verda-deras penas preventivas o anticipadas30, que, noobstante, alcanzan inmediata firmeza, pues difícil-mente admiten recurso, lo que las hace práctica-mente inapelables e irreversibles. Pues en el mejorde los casos, incluso de mediar una absolución,siempre hay algo que queda en la memoria social,con daño irreparable para el concernido.

Sobre la "pena de banquillo", Carnelutti decía queen el sistema punitivo se hace sufrir no sólo a losresponsables, sino a los imputados en general "parasaber si son culpables o inocentes"31. Y no hablabadel proceso inquisitorial o del inquisitivo. Pues bien,la "pena de banquillo", que ha existido siempre,

29 Como bien señalan Del Moral García y Santos Vijande, "laexpresión 'presunto' que adorna mecánica y repetitivamente lainformación, no debe erigirse en pasaporte de impunidad, ya queen modo alguno sirve para evitar la mancha, muchas veces injus-ta, en el honor del afectado". (En Publicidad y secreto en el pro-ceso penal, Comares, Granada, 1996. pág. 17).

30 Me he ocupado de esto en Información y criminalización. "ElPaís", 26 de marzo de 1983, ahora en Justicia/conflicto, Tecnos,Madrid, 1988, págs. 277 y ss.

31 Carnelutti, Francesco, Las miserias del proceso penal, trad.de S. Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires. 1959, pág. 75.

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experimentó una intensificación cierta de su gravo-sidad mediante la emergencia del banquillo depapel, a consecuencia del ingreso de la prensaescrita en el palacio de justicia; pero hoy, por efec-tos del carácter masivo de la comunicación, la tele-visiva en particular, con el consiguiente alumbra-miento de un banquillo virtual, el fenómeno haadquirido una importancia sin precedentes32.

LA TELEVISION EN LA AUDIENCIA:UN MEDIO PROBLEMATICO

La calidad indiscutible de garantía que connota ala publicidad en materia de proceso penal y el reco-nocimiento constitucional del derecho a la informa-ción, han servido para que en medios judiciales seextrajera la conclusión apresurada de que las salasde audiencia debían franquearse con generosidad atodo tipo de media, incluido el televisivo. El resulta-do está bien a la vista: aulas de tribunal convertidasen platós y programas que se nutren exclusiva opreferentemente de contenidos judiciales, adminis-trados con la mayor frivolidad y degradados enclave de reality show, para consumo de masas.

Esta nueva situación ha dado lugar a un debatede, también, nuevos perfiles, que tiene a la publici-dad televisiva como principal objeto. En favor de suuso prácticamente indiscriminado, se argumentaque el principio de publicidad y el derecho a la infor-mación amparan sin distinción a cualquier medio, yel televisivo, además, es el propio de esta época.Que la televisión hace posible un conocimiento másauténtico de lo que ocurre en la sala de audiencias,puesto que se da sin mediaciones y por percepcióndirecta. Que favorece la creación de una mejor opi-nión general en la materia. Que posibilita un controlciudadano más eficaz y penetrante de la actividadjurisdiccional, que, siendo en sí mismo bueno, loserá tanto más cuanto mayor sea su intensidad yamplitud33.

32 Que se expresa no sólo en el hecho de la ampliación de lanoticia. sino también en prácticas que frecuentemente implican-y es una mera constatación- el ejercicio de auténtica violen-cia sobre el imputado. ¿Quién no ha presenciado la patéticasituación de algún ciudadano esposado, tratando. inútilmente, decubrirse la cabeza con una prenda, acorralado en un pasillo poruna nube de informadores que se disputan a empujones el espa-cio fisico en torno al sujet%bjeto de su interés? ErberhardSchmidt ya habia denunciado las actuaciones de "los fotógrafos[que], con sus magnesios y con sus cámaras, se aproxima[a]n alas partes y las cerc[a]n con sus aparatos en la sala para atraparescenas efectistas". Y, asimismo. los casos en que "un acusado oun testigo es sorprendido con fotografías instantáneas. enmomentos especialmente impresionantes que despiertan lacuriosidad y el deseo de sensación". (En Los fundamentos. cit.,pág. 246).

Estas situaciones obligan a evocar, por contraste, la frecuenteapertura de imaginativas y discretas vías y formas de acceso alos tribunales de que suelen disfrutar los imputados de lujo.

33 Estas tomas de posición se resumen en la afirmación de quemás publicidad y más intensa equivale a un mejor cumplimientodel principio. Se puede recordar aquí una advertencia de MaxWeber producida en otro contexto: "La parlamentarización y lademocratización no están en modo alguno en una relación dereciprocidad necesaria ...". (En Economía y socíedad, trad. deMedina Echavarria, J. Roura Parella. E. García Máynez. E. Imazy J. Ferrater Mora, Fondo de Cultura Económica, México, 1977,vol. 11, pág. 1103). Del mismo modo que, fuera de un cierto límite,más parlamento no implica por necesidad más democracia, en elsentido de democracia de mayor calidad. y puede suponer. en

En contra se objeta, con razón, que es falsa laafirmación del carácter directo de la percepciónque propicia este medio, pues lo servido por talcauce es siempre producto de una síntesis34, mez-cla nunca inocente de imágenes. Que, por eso, unacosa es el proceso real y otra bien distinta el pro-ceso televisivo (no simplemente televisado), que segenera en la pantalla, merced al uso selectivo yenfático de la cámara, de los encuadres y el mon-taje, de manera que la objetividad es sólo aparentey la neutralidad en la comunicación no existe. Quela televisión implica y absorbe de manera casi totalal espectador, reduciendo esencialmente su capa-cidad de distanciamiento; así, alimenta opinionesacríticas, pasivas, induce tomas de posición gre-garias presididas por la irreflexión. Que la pre-sencia de la cámara en la sala desplaza su inte-rés del proceso real y lo transfiere al procesomediático, distorsionando las conductas de todoslos que intervienen en aquél35. Que, en concreto,introduce un auditorio virtual -interlocutor e inclu-so juez- que es el que acapara buena parte dela atención y la preocupación reales de quienes seconfrontan en el aula. Que potencia hasta el infi-nito la incidencia estigmatizadora y penalizadorade la causa sobre el inculpado, al que dota deuna visibilidad extraordinaria y muy diferente de laque propicia al espectador directo la presencia enla sala de audiencias36. Que, en definitiva, la tele-visión como vehículo de publicidad referido al pro-ceso plantea serios problemas, tanto desde elpunto de vista de los derechos del imputado a unainformación de efectos no destructivos (para ladignidad y la presunción de inocencia), comodesde la perspectiva de la necesidad de preservarel medio procesal y colocarlo a salvo de influen-cias distorsivas que pongan en riesgo su estabili-

cambio, una concentración y degradación jacobina del poder; enel caso de la publicidad hay un grado y un modo de gestión deésta que, como se verá, tiene efectos destructivos para el bienque con la consagración constitucional del principio se trataría depreservar.

34 De "material sintético" hablan con toda razón Gianaria,Fulvio, y Mittone, Alberto, en Giudici e telecamere. " processocome spettacolo, Einaudi, Torino, 1995, pá~. 57.

35 El juez incluido. Pues, en efecto, si bien es verdad que nodispongo de una muestra formada con rigor estadístico, he podi-do comprobar en algunos colegas, en virtud de una observaciónluego contrastada con otros, cierta marcada tendencia al inter-vencionismo, en presencia de la televisión. Sobre todo, a cerrarellos mismos todos los interrogatorios, como poniendo los puntossobre las les. Una clara inclinación al abandono del papel de ter-cero, que corresponde procesal mente al juz9ador; papel, es cier-to, poco lucido y escasamente cinematografico, por su falta dedinamismo. Soy consciente de que esta apreciación podría inter-pretarse en una clave alternativa: son los jueces con afán de pro-tagonismo los más proclives al acceso de las cámaras a la salade audiencias. Pero se trata de una valoración ad hominem, dealgún riesgo, que no estoy en condiciones de hacer.

36 Al respecto, como ha señalado Cavicchioli, la retransmisióntelevisiva posibilita aproximaciones y primeros planos práctica-mente imposibles para cualquiera que se halle presente en el jui-cio. Ello debido a que, entre otras cosas, permite operar con "doslógicas bien precisas", según se ofrezca la imagen del actor deldiscurso o se escrute a otros actores haciéndoles objeto de"miradas indiscretas". Se trata de recursos de uso discrecional,que permiten objetivizar o subjetivizar la percepción del procesopor parte del espectador. (Cavicchioli, Sandra, Processi in televi-sione, en Giglioli, Pier Paolo, Cavicchioli Sandra y Fele, Giolo,Rituali di degradazione. Anatomia del processo Cusani, 11Mulino,Bologna, 1997, págs. 90-91).

dad y el cumplimiento de su finalidad institucionalen las mejores condiciones37.

Es útil traer aquí la distinción entre "carácter públi-co y publicity" de Eberhard Schmitt, cuando se pre-gunta y responde: "¿De qué se priva al público si nove en la prensa las fotografías de los acusados y delos testigos? Puede existir un legítimo interés delpúblico por saber de qué acciones se inculpa a per-sonalidades de nuestro tiempo, qué es lo que sale ala luz en el curso del debate y cuál es la sentencia.Estos son elementos cuyo conocimiento tiene unsignificado en la formación de la opinión pública yque deben, mediante una información veraz, ser lle-vados a conocimiento también de quien no ha toma-do parte en la discusión. Pero es absolutamenteindiferente, desde el punto de vista de un legítimointerés en la información, conocer o no los rostrosde los acusados y de los testigos en el momento deljuicio o durante la lectura de la sentencia. Sóloquien se halle poseído por una nefasta tendencia ala publicity, que hoy día trastorna todo aquello queun pensamiento humano se siente obligado a respe-tar, puede hablar aún, en este caso, de legítimasexigencias de información por parte del público"38. yno habría que perder de vista que el fenómeno infor-mativo que el autor tenía como referente de su críti-ca estaba lejos de producir efectos de tanta relevan-cia negativa como los que hoy se siguen del usohabitual del medio masivo por antonomasia.

A ello se debe que la generalidad de los orde-namientos europeos sean bastante restrictivos enla materia, al contrario de lo que sucede en losEstados Unidos39. Claro que de ello no debería

37 A esta necesidad se refiere expresivamente Roxin, al seña-lar que en materia de publicidad, los efectos negativos para elproceso pueden provenir no sólo de las restricciones a la mismacontrarias a la ley, sino también "de ampliaciones inadmisibles"(Derecho procesal penal, cit., pág. 407).

38 Schmitt, Eberhard, Oeffentlichkeit oder Publicity, enFestschrift tur Walter Schmidt, Berlin, 1959, págs. 351 y ss.; cit.por Habermas, JOrgen, Storia e critica, cit., págs. 247-248.

39 Cfr. al respecto Anitua, Gabriel Ignacio, Justicia penal públi-ca. Un estudio a partir del principio de publicidad de los juiciospenales, Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 2003, págs. 175 yss. Se trata de una obra extraordinariamente rica en informacióny reflexión sobre el asunto del título. También puede verse DelMoral García y Santos Vijande, op. cit., págs. 158 y ss.

En la experiencia comparada es de sumo interés la sentenciade la Sala Primera del Tribunal Constitucional alemán, de 24 deenero de 2001, que ha declarado la legitimidad del articulo 169de la ley de organización de los tribunales, cuyo apartado prime-ro dice: "Las audiencias ante los tribunales son públicas, inclu-yendo aquéllas en las que se pronuncian las sentencias y autos.Las tomas y las grabaciones para la radio y la televisión, asícomo las grabaciones y filmaciones con el objeto de ser presen-tadas públicamente o de publicar su contenido, son inadmisi-bles". La alta instancia llegó a esa conclusión tras de haber pon-derado con encomiable rigor las exigencias del derechoconstitucional a recibir información acerca de lo ocurrido en unespacio estatal como el de los tribunales, y las derivadas delnecesario respeto a ciertos derechos de la personalidad de losmás directamente afectados por el proceso y de la propios finesinstitucionales del mismo. (Puede consultarse en Schwabe, J.(ed.) Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal Cons-titucional Federal Alemán, con prólogo de J. Woischnik, trad. deM. Anzola Gil, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez-KonradAdenauer Stiftung, Bogotá-Montevideo, 2003, págs. 156 Y ss.).

Bastante menos matizado es el tratamiento del asunto porparte del Tribunal Constitucional español en la sentencia56/2004, de 19 de abril, dando respuesta al recurso promovidopor un grupo de informadores, al que antes se hizo referencia.Aún sin dejar de advertir algunos de los efectos de la publicidadtelevisiva sobre el proceso penal, elude el verdadero problema

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extraerse la conclusión apresurada de que la jus-ticia de ese país goce de un plus de transparen-cia, pues la publicidad televisiva de la vista sólopodría darse dentro del estrechísimo porcentaje,nada representativo, de las causas que llegan aesa fase procesal (en torno al 5%). Ya que es biensabido que "el sistema de justicia penal estado-unidense es un sistema que descansa sobre lanegociación extraprocesal de las sentencias, en elque sólo ocasionalmente algún caso llega a juicio"(Pizzi)40. (Por no hablar del nuevo sistema de reac-ción penal-procesal -modelo Guantánamo-- conproyección en muchas reformas legales, que tienesu aberrante fuente de derecho en la estela del 11de septiembre41, y que parece dotado de una fuer-za expansiva universal de incalculables conse-cuencias).

Creo que, frente a esa aproximación ingenua alfenómeno televisivo en su relación con la actividadjurisdiccional que queda reflejada en las posicio-nes que ilustro al principio, debe prevalecer elsegundo punto de vista. Este es mucho más ana-lítico, ya que al principialismo a veces na"it de cier-tas posturas, alimentadas por la "ilusión de la trans-parencia"42, opone una reflexiva consideraciónconsecuencialista, fundada en las particularida-des del medio televisivo, en general, y en la clasede interacción que impone en su relación con elproces043. Como escribe Giglioli, la transmisióntelevisiva está dotada de "propias reglas y con-venciones que modifican el evento representado.Pues el régimen de la visión televisiva instauradopor el ojo de la telecámara es diverso del de la

de fondo que los mismos plantean, el de la (in)compatibilidad conel fin instltucíonal de aquél, sin realizar el necesario ejercicio deponderación a tenor de ese dato. Así, entiende que la viQenciadel derecho reconocido en el articulo 20,1 d) de la ConstituciónEspal'lola, que garantiza el derecho a comunicar libremente infor-mación veraz "por cualquier medio de difusión", no permite unrégimen de prohibición general con reserva de autorización comoel que establecía la norma reglamentaria impugnada. Como si eltelevisivo fuese, en realidad, un medio "cualquiera" de comunica-ción, sin la poderosa y perturbadora incidencia a que se hahecho y se hará ulterior alusión. Una valoración ésta que, sinembargo, si está presente en el voto particular del magistradoRodrfguez-Zapata Pérez.

40 Pizzi, Willian T., Juicios y mentiras. Crónica de la crisis delsistema procesal penal estadounidense, traducción e introduc-ción de C. Fidalgo Gallardo, Tecnos, Madrid, 2004, pág. 102.

41 Cfr. Carmona Ruano, Miguel, El impacto jurídico del 11 deseptiembre, en "Jueces para la Democracia. Información y deba-te", nQ 45/2002, págs. 81 y ss.

42 "La ilusión de transparencia, de que lo que se ve es lo quees, sin mediaciones de ningún tipo, de que lo que aparece en lapantalla es lo verdadero". (Ruiz, Alicia. E. C., El derecho: entre elfolletín y la traf1.edía, en, de la misma autora, Idas y vueltas. Poruna teoría critica del derecho, Universidad de Buenos Aires,Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 2001, pág. 42).

43 Junto a los sel'lalados problemas de fondo suscitados por latelevisión en relación con el proceso, habría que apuntar otrosque no pueden dejarse de lado. Uno de ellos es que se estándando casos de juicios televisados a cuyas sesiones asistieroncomo telespectadores los testigos pendientes de declarar. Algodiffcilmente evitable cuando la retransmisión no es diferida. Otro,de carácter más !¡leneral, es que, junto al fenómeno, regular, delas cuestiones e Incidencias procesales sobrevenidas, se intro-duce, el de las cuestiones de procedimiento propiamente televisi-vas, cuando, como es frecuente, surge la oposición de algunosimputados, peritos y testigos a la grabación de su imagen. Lo queabre una atípica línea de trámite en la que el juez o presidentedebe asumir también atípicas funciones de director procesal deescena, para dar solución o prevenir conflictos relacionados conel uso de las cámaras, que complican y entorpecen el desarrolloregular del juicio.

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visión natural"; de manera que "el proceso segui-do por millones de espectadores no es el mismoque el que se desarrolla en el aula judicial", sinoque éste se encuentra "filtrado por las caracterís-ticas intrínsecas del medio televisivo"44. Este, comorecordara Bourdieu, "transforma" y "posee la par-ticularidad de producir lo que los críticos literariosllaman el efecto de realidad, puede mostrar y hacercreer en lo que muestra". Mientras deja en la som-bra aspectos esenciales del referente externo, enla práctica -según este autor- "doblemente ocul-to, ya que nadie lo ve en su totalidad y nadie veque no lo ve"45. Pues, señala Sartori, "la televi-sión da menos informaciones que cualquier otroinstrumento de información", mientras sugiere altelespectador "que los hechos vistos por él suce-den tal y como él los ve". Prevaliéndose de "la'fuerza de la veracidad' inherente a la imagen [que]hace la mentira tanto más eficaz y, por tanto, máspeligrosa"46.

Es por lo que, a la vista de cómo opera el medio porexcelencia en el campo que aquí interesa, podríamuy bien hablarse de una general inadecuación -almenos actual, no sostendré que constitutiva o natu-ra~ del mismo a la jurisdicción y sus peculiaridades,como actividad y como discurso. Para ilustrarlo másgráficamente, diré, pensando en la índole de la pro-yección mediática, que la disciplina jurisdiccional delproceso y la jurisdicción en general tienen problemasserios con la televisión y, en cambio, se llevan sensi-blemente mejor con los recursos propios de la "gala-xia Gutenberg". Mucho más aptos para la comunica-ción ex positiva de contenidos articulados, que, comolos del proceso penal, hacen habitual referencia avalores complejos en conflicto, que soportan mal lasimplificación que conlleva el aplastante predominiode la clave visual.

Como discurso, el constituido por el proceso judi-cial no se presta a la representación sensorial si noes al precio de un drástico empobrecimiento e inclu-so de su desnaturalización. Pues no está destinadoa seducir sino a promover disentimiento o consensoracionales, tomas de posición reflexivas acerca desus contenidos. Es por lo que reclama idealmentedel destinatario distancia crítica y no la pasividadacrítica que la TV convencional induce por lo regularen el espectador.

LOS LIMITES DE LA PUBLICIDADDEL PROCESO

En el actual estado de cosas cabe decir que lavieja pregunta ¿hasta dónde el secreto sumarial? hallegado a transformarse en esta otra: ¿hasta dóndela publicidad, y qué clase de publicidad, de lasactuaciones procesales?

Y, al respecto, es curioso observar que cuando la

44 En Giglioli, Pier Paolo, Cavicchioli, Sandra, Fele, Giolo,Rituali, cit., pág. 10.

45 Bourdieu, Pierre, Sobre la televisión, trad. de T. Kauf.Anagrama, Barcelona, 1997, págs. 27, 120 Y 119. respectiva-mente.

46 Sartori, Giovanni, Homo videns. La sociedad teledirigida,trad. de A. Díaz Soler, Taurus, Madrid, 1998, págs. 81 y 99.

generalidad de los ciudadanos afectados por proce-sos penales venía aceptando con resignación la car-ga de la publicidad prácticamente indiscriminada, hahecho acto de presencia una categoría de esforza-dos adalides del secreto instructorio (externo) forma-da por esa nueva clientela del proceso penal que sonhoy los imputados de lujo. Generalmente políticos ograndes agentes económicos en apuros judicialespor hechos de corrupción, a los que la perspectiva debanquillo ha llevado a preocuparse con un celo parti-cular por las garantías del imputado. Así, los efectoscolaterales del proceso penal, entre ellos, de maneraprincipal, los derivados de la publicidad ampliada,rarísimo objeto de atención en la perspectiva delimputado de a pie, han pasado a ser reciente centrode interés. Precisamente, en causas en las que -porla indiscutible relevancia política de los asuntos y delos sujetos- el secreto estaría menos justificado, deno ser por estrictas necesidades de eficacia en lainvestigación.

En realidad ésta es hoy la única razón capaz dedotar de fundamento al secreto en el proceso, comosecreto interno. Necesidad que, con todo, habría dejustificarse caso por caso y de manera expresa, trasun ponderado juicio de proporcionalidad.

En la dimensión externa, en general, ha de preva-lecer una cultura de la reserva, al menos hasta el ini-cio de la fase propiamente pública de la causa, esdecir, del enjuiciamiento verdadero y propio, que, asu vez, tendría que quedar a salvo de esa ya aludidadistorsionadora publicidad masiva. Creo que enmateria de proceso penal, el pesado gravamen quesu sola instauración representa para el afectado nodebería verse incrementado por la pena sobreañadi-da de la difusión de los datos que inducen una antici-pación del juicio y muy perturbadores efectos dentrodel mismo. Siquiera hasta la existencia de una hipó-tesis acusatoria suficientemente contrastada ymadura, apta para determinar la apertura de aquél.

Pero no hay que engañarse, en esta "era de lainformación"47, cuando las dimensiones del negocioinformativo alimentan con frecuencia ejercicios depoder mediático ciertamente salvajes, en un marcode franca desrregulación, es muy difícil producircambios de actitudes que reclaman profundastransformaciones en el estado de cosas. El primercambio tendría que ser cultural, y no podría nacerpor generación espontánea. Habría de ser promovi-do y, necesariamente, a través o con el concurso delos media. Pero ¿quién que cuente con la capacidadde hacerla estaría dispuesto a autolimitarse y a asu-mir semejante iniciativa?

El informativo es una modalidad de poder de lasmás penetrantes, con marcadas inclinaciones alabsolutismo, que demanda modalidades eficacesde control y contrapoder en una perspectiva consti-tucional. Estas, cuando la información tiene que ver

47 Me sirvo aquí del título de la obra de Castells, Manuel, Laera de la información. Economía, sociedad y cultura, trad. de C.Martínez Gimeno, Alianza Editorial, Madrid, 1996. El autor serefiere, expresivamente, al momento que vivimos como "un inter-valo caracterizado por la transformación de nuestra 'culturamaterial' por obra de un nuevo paradigma tegnológico organiza-do en torno a las tecnologías de la información". (En vol. 1, Lasociedad en red, págs. 55-56).

con el proceso penal han de pasar necesariamentepor la recuperación de la que aquí es la vertienteesencial del principio de publicidad, la que hace deél garantía (sobre todo) del imputado, en un doblesentido: Porque asegura el respeto de sus dere-chos; y porque posibilita un marco de interlocuciónidealmente presidido por las reglas de la confronta-ción y el discurso racionales, las solas capaces depropiciar una verdad procesal dotada de la necesa-ria calidad epistémica. Que es lo que reclama unespacio ideal de diálogo, es decir, de dimensioneshumanas y sin zonas oscuras48. Un diálogo, pues,entre presentes, en el que cada participante puedasituarse plenamente en relación con los demás,incluido el auditorio. Un marco, en fin, eficazmentepreservado de intervenciones ajenas49, sobre todode aquéllas que, por su carácter avasallador y suprepotencia, puedan poner realmente en riesgo lafuncionalidad del proceso al fin institucionalmenteasignado.

No se me escapa que una postura como la queaquí se sostiene parece estar condenada al fracaso,en vista, sobre todo, de la incontenible voracidad delos media y de su probada capacidad de fagocitar eninterés propio cualquier valor. (Véase sino la -alu-dida- insoportable subcultural explotación de lasmiserias que nutren una parte relevante de la esta-dística de la desviación judicialmente tratada y suconversión en productiva mercancía, en clave desupuesto interés público y de la justicia, que hoy tie-nen como escenario multitud de programas deauténtica televisión-basura, exclusivamente atentosal nuevo tirano: los índices de audiencia). Pero, encualquier caso, es cultural mente imprescindible quequede claro cuáles son, dónde están, y conforme aqué lógica operan realmente todos los verdaderosintereses en presencia.

48 Discurriendo sobre los efectos de la publicidad televisiva, elTribunal Constitucional alemán, en la sentencia ya aludida, dice:"Muchas personas cambian su comportamiento ante la presenciade los medios de comunicación. Algunos se sienten tranquilosante los medios de comunicación, otros se atemorizan. El debidoproceso se ve así en peligro, especialmente en lo que respecta alos acusados en un proceso penal, cuando debido a la presenciade los medios temen hacer referencia a cosas que son de impor-tancia para encontrar la verdad, por ejemplo, circunstancias ínti-mas, penosas, o deshorosas. El proceso de encontrar la verdadpuede también sufrir cuando las personas que participan en elproceso dirigen su comportamiento con el objetivo de causar losefectos que esperan los medios de comunicación". (En op. cit.,pág. 161).

49 Bourdieu recordaba la opinión de quienes piensan que haypresiones mediáticas, en particular, sin duda, la televisiva, que enrelación con la administración de justicia provocan una "verdade-ra transferencia del poder de juzgar". (En op. cit., pág. 82). YHassemer ha hablado expresivamente de "prejuzgamiento a tra-vés de los medios" (cit. por Guariglia, Fabricio, en Publicidadperiodística del hecho y principio de imparcialidad, en la obracoleciva Libertad de prensa y derecho penal, Ediciones delPuerto, Buenos Aires, 1997, págs. 99. Esto es particularmentecierto en el caso del tribunal del jurado. Al respecto, puede verseIgartua Salaverría, Juan, El caso Wannikhot. ¿ Tiro de gracia aljurado?, en "Jueces para la Democracia. Información y debate",nº 50/2004. He tratado de este asunto en Lo que enseña el 'casoWanninkhof', en "El País", 1 de octubre de 2003.

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La prueba de AON: su nueva normativa procesalAntonio NARVAEZ RODRIGUEZ

1. INTRODUCCION

La LO 15/2003, de 25 de noviembre, en suDisposición Final Primera ha introducido diferentesmodificaciones en la LECrim siendo una de susprincipales novedades la pretendida inclusión deuna normativa reguladora de las diligencias deinvestigación que ha de realizar el juez deInstrucción a partir de la obtención de muestras bio-lógicas, como presupuesto indispensable para suconversión ulterior en prueba de cargo a ser valora-da por el órgano de enjuiciamiento. En este sentido,la norma legal de referencia ha traído consigo laagregación al artículo 326 de un nuevo párrafo ter-cero que pasa a configurar, como una de las prime-ras diligencias que debe practicar el juez deInstrucción, la de la recogida de huellas y vestigiosbiológicos en el lugar de los hechos, ordenando,bien directa, bien indirectamente a través de la poli-cía judicial o el médico forense, la adopción de lasprevenciones necesarias para asegurar la autentici-dad de la fuente de prueba, es decir, la denominada"cadena de custodia".

Por su parte, también el artículo 363 LECrim ve sucontenido ampliado con un segundo párrafo quepermite al juez de Instrucción autorizar medianteresolución motivada la extracción de muestras bio-lógicas de un sospechoso para la obtención de superfil de ADN, al tiempo que introduce de modoexpreso la viabilidad procesal de inspecciones,registros e intervenciones corporales, conforme acriterios de proporcionalidad y razonabilidad,haciéndose eco de la doctrina constitucional quehasta ahora era el único sostén de actuación de losórganos jurisdiccionales en la materia1•

La nueva normativa agrega finalmente unaDisposición Adicional Tercera a la LECrim que prevéla creación de una Comisión Nacional sobre el usoforense del ADN que controle las bases de datos demuestras de material genético que puedan configu-rarse.

Hasta los citados extremos alcanza la novedadintroducida por el legislador, que ya desde los pri-meros pasos de este trabajo suscita importantespreocupaciones en el intérprete porque intuye cier-ta precipitación a la hora de configurar los pre-ceptos que la regulan y aventura una calificaciónfinal de notoria insuficiencia desde la perspectivade la adecuada protección de los derechos fun-damentales que puedan ser objeto de limitación asícomo para la resolución de los diferentes proble-mas que su ejecución pueda traer consigo en lapráctica forense.

En los siguientes apartados veremos, con unavisión que pretende ser eminentemente práctica, las

1 Las conocidas como frecuentemente citadas SSTC 37/1989,7/1994 Y 207/1996, como principales referencias jurisprudencia-les sobre la materia.

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cuestiones e insuficiencias que se detectan en lanueva normativa.

11. LA COBERTURA LEGAL

Tanto el TEDH como el TO han puesto de relieve,como primer presupuesto indispensable para quepueda llevarse a efecto la limitación de derechos fun-damentales con fines de investigación penal, queexista una adecuada previsión legislativa.

A este respecto, el TEDH3, en interpretación de lorecogido en el artículo 8.2 CEDH, ha establecido laexigencia de previsión legislativa -entendida éstaen un sentido material y no formal, en cuanto dispo-sición de carácter general- para todas las intromi-siones en el derecho a la vida privada y familiar.Igualmente, nuestro TC en sus conocidas SSTC37/1989 y 207/1996, ambas referidas a intervencio-nes corporales en el ámbito del proceso penal, hadeclarado con toda rotundidad que la limitación delderecho a la intimidad corporal sólo puede producir-se "con fundamento en una inexcusable previsiónlegislativa" (Fdto. Jco. 7º), agregando la STC 7/1994(Fdto. Jco. 3º), afectante a las pruebas biológicas deinvestigación de la paternidad en el proceso civil que"debe existir una causa prevista por la Ley que justifi-que la medida judicial de injerencia ".

Pues bien, el análisis de los nuevos preceptosincorporados a la LECrim no da, a mi modo de ver,respuesta satisfactoria a las exigencias de previsiónlegislativa requeridas por la doctrina constitucionalexpuesta, porque, como ya he anticipado, se apreciaen el texto de los nuevos preceptos una notable pre-cipitación, quizá fruto del momento legislativo en quese abordó la reforma, que no era especialmente pro-picio por resultar coincidente con los últimos coleta-zos de la anterior legislatura, lo que ha propiciadocomo consecuencia inevitable, la constatación depalpables lagunas en una normativa que aspira aproporcionar un instrumento procesal modernamen-te considerado como de primera magnitud para lainvestigación penal.

Veamos, a continuación, las insuficiencias mássobresalientes de los nuevos preceptos:

A este respecto, la primera observación se refiere

2 En el mismo sentido, el Comité de Ministros del Consejo deEuropa, en su Recomendación NQ R (92) 1, sobre "uso de losanálisis de AON en el marco del sistema de justicia criminal",luego de destacar el importante avance que en el campo de lainvestigación criminal tiene la utilización de estas técnicas deidentificación y de fomentar la iniciativa legislativa de los Estadosmiembros en pos de establecer normativas legales al respecto,ponía también de relieve la prevención del respeto de todas lasque fueren dictadas a principios tan fundamentales como la dig-nidad intrínseca del individuo, el respeto al cuerpo humano, lapreservación del derecho de defensa y la observancia del princi-pio de proporcionalidad como límites infranqueables a su desen·volvimiento.

3 (SSTEDH de 26 de marzo de 1985. caso X e Y contraHolanda y 25 de marzo de 1993, caso Costello-Roberts contra elReino Unido, entre otras).

básicamente a que los párrafos introducidos no con-templan, ni siquiera por aproximación, los supuestospunibles a que es posible aplicar esta diligencia deinvestigación. En la gran mayoría de los ordenamien-tos procesales comparados4, dos son los criteriostradicionalmente adoptados para dar solución a esteproblema. De una parte, la idoneidad de esta diligen-cia para la investigación del hecho delictivo o para laidentificación de sus partícipes y, de otro lado, la enti-dad del tipo penal asociado a dicho hecho punible,que debe calificarse como delito grave. Es cierto queel texto del artículo 363 aporta la idea de proporcio-nalidad como criterio rector para fundamentar laautorización judicial y que, cuando de limitación dederechos fundamentales se trata, la proporcionali-dad exige la fiel observancia de la idoneidad o aptitudde la diligencia para la obtención del fin constitucio-nalmente legítimo perseguido, así como el estrictojuicio de proporcionalidad que comporta la adecuadalimitación del derecho fundamental, en aras a la con-secución de aquél fin constitucionalmente legítimoque, en este caso, no es otro que el propio interésgeneral de la investigación penal.

Sin embargo, el texto aprobado no ofrece ningunapauta de concreción. Quizá, prescindiendo de la téc-nica de la fijación de un numerus clausus de tipospenales susceptibles de aplicación de la medida queno es recomendable porque no siempre es exhausti-va y puede suponer la exclusión de algún delito parael que sería factible su práctica, debieran utilizarsecomo criterios delimitadores de los tipos penales losdos anteriormente enunciados, lo que, de lege feren-da, comportaría la aplicación exclusiva de estamedida limitativa a los hechos tipificados como deli-tos castigados con pena de prisión superior a cincoaños, según la clasificación de delitos que, a partirdel comienzo de su vigencia el próximo 1 de octubrede 2004, establece el modificado artículo 33 del CP.Igualmente, la técnica de perfiles es aplicable aaquellos delitos que afectan a bienes jurídicos emi-nentemente personales, tales como la vida, la inte-gridad, la libertad de toda índole, primordialmente lasexual, y en menor medida algunas modalidades dedelitos contra el patrimonio.

Un segundo problema de insuficiencia legislativase refiere a la, a mi juicio, intencionada omisión dellegislador sobre la espinosa cuestión del someti-miento obligatorio a la extracción de muestras bioló-gicas, a la negativa a dicho sometimiento y, conecta-do con éste, al de las consecuencias jurídicasderivadas de tal oposición, como ocurre también conel derecho comparado en que, a veces, se establece

4 Por ejemplo, en los Países Bajos la Ley 596, de 8 de noviem-bre de 1993 de Complemento del Código de EnjuiciamientoPenal con disposiciones relativas al análisis del AON en causaspenales establece en su articulo 19 que en la instrucción de losprocedimientos seguidos por delitos castigados con pena supe-rior a ocho años de privación de libertad o de otros delitos indica-dos expresamente por la ley, el juez de oficio o a instancia del fis-cal, podrá ordenar motivadamente la realización del análisis delADN del sospechoso, siempre que los hechos o circunstanciasparezcan representar una grave acusación para aquél y la inves-tigación fuera estrictamente necesaria para el esclarecimiento dela verdad. Se aúnan, pues, los dos criterios, el de la gravedad delhecho punible y el de la idoneidad de la diligencia de investiga-ción.

no sólo la obligatoriedad del sometimiento sino inclu-so la realización de la diligencia sin el consentimien-to o incluso con la oposición del sospechos05.

El párrafo 2º del artículo 363 permite al juez acor-dar en resolución motivada la autorización para queel sospechoso se someta a la medida de extracción,pero no aborda de modo expreso el problema delsometimiento obligatorio de éste a la práctica de ladiligencia ni tampoco contempla la hipótesis de lanegativa ni de las consecuencias que puedan deri-varse de la misma, como sucede en otros ordena-mientos próximos.

Ciertamente, tanto la doctrina del TGBcomo la delTS7, condicionan la extracción de muestras del cuer-po del sospechoso, aun cuando medie resoluciónjudicial motivada autorizándola, a la existencia delconsentimiento prestado en condiciones de libertad ycon pleno conocimiento de las consecuencias jurídi-cas que puedan derivarse de su ejecución, pero lanorma de referencia no hace alusión alguna a estepunto, limitándose a aludir a la resolución judicial queautorice la extracción de muestras sin más.

A falta de norma legal, el problema, pues, ha deser resuelto por la jurisprudencia que, no sin ciertadificultad ya que la solución bordea el ámbito propiodel derecho a la presunción de inocencia, ha con-ceptuado la negativa al sometimiento a la extraccióncomo un elemento que "por sí sólo, no tiene virtuali-dad probatoria, pero que conectado con el resto dela prueba puede reforzar las conclusiones obtenidas

5 Destacaremos sin ánimo de exhaustividad los siguientesejemplos:

a) Oº Alemán: El &81 a) de la Ley Procesal Alemana (StPO) de7 de enero de 1975 establece que: "Podrá ordenarse la investi-gación corporal del inculpado para la constatación de los hechosque fueran de importancia para el proceso. Con esta finalidad,serán admisibles extracciones de sangre y otras injerencias cor-porales, que serán tomadas por un médico según las reglas delsaber medico, sin consentimiento del inculpado, cuando no setemiera ninguna desventaja para su salud. La ordenación corres-ponderá al juez, también a la Fiscalía y a sus ayudantes cuandoexistiera peligro por el retraso que pudiese perjudicar el éxito dela investigación". El apartado c) de este &) 81, dispone, igual-mente, en relación con terceras personas distintas del inculpadoque "si se encuentra en su cuerpo una huella determinada o laconsecuencia de un hecho punible" podrá acordarse, también,esta intervención corporal en los mismos términos señaladosanteriormente, incluso sin el consentimiento de estas personas.

b) Oº Italiano: El Código de Procedimiento Penal Italiano de1988, que entró en vigor el 24 de octubre de 1989, también regu-la, como medio de investigación del proceso, la posibilidad de laintervención corporal. Asi, el articulo 244 dispone: "La inspecciónde personas, lugares o cosas, se acordará mediante decretomotivado cuando sea necesario averiguar las huellas y losdemás efectos materiales del delito". Y, a continuación, el articu-lo 245 establece: "antes de proceder a la inspección personal, elinteresado será advertido de la facultad que tiene de ser asistidopor persona de su confianza, siempre que ésta pueda localizarsesin demora y fuera idónea ... La inspección se efectuará con res-peto a la dignidad y, en la medida de lo posible, al pudor de quienhaya de ser objeto de la inspección. La inspección podrá efec-tuarse por un médico; en este caso la autoridad judicial podráabstenerse de asistir a las operaciones".

c) Oº Portugués: El Código Procesal Penal Portugués aproba-do por Ley de 17 de febrero de 1987 sigue una línea semejanteal alemán, permite en su artículo 171 el examen de personaspara inspeccionar los vestigios que hubiera podido dejar el delitoy todos los indicios relativos al modo y lugar en que se cometió,añadiendo el precepto siguiente, articulo 172, que "si alguienpretende eximirse o impedir cualquier examen debido ... podráser compelido por decisión de la autoridad judicial competente ".

6 Las ya citadas SSTC 37/1989 y 207/1996, más específica-mente esta última.

7 STS de 4 de febrero de 2003 (RJ 2285).

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por el órgano juzgador" cuando, como pone demanifiesto el alto tribunal, "la negativa a sometersea la prueba del ADN carece de justificación o expli-cación suficiente, teniendo en cuenta que se tratade una prueba que no reporta ningún perjuicio físicoy que tiene un efecto ambivalente, es decir puedeser inculpatorio o totalmente exculpatorio"8.

La problemática de la negación del consentimientoa someterse a la extracción de muestras biológicasno se agota en este punto pues, a excepción de lossupuestos de las pruebas de alcoholemia en queespecíficamente se ha tipificado como delito dedesobediencia la negativa al sometimiento -ex arto380 CP- en los demás casos la incardinación deesta conducta en el tipo genérico del artículo 556 CPconstituye un obstáculo insalvable para las acusacio-nes, toda vez que la doctrina del TC9 impide la posi-ble concurrencia de este delito como consecuenciajurídica y personal derivada de dicha negativa.

La realidad, igualmente, plantea otros problemasrelacionados con el consentimiento que no sonabordados por la norma de referencia. Veámos, aeste respecto, los siguientes supuestos:

1. En primer lugar, podemos referimos a aquelloscasos en que al sospechoso se le informa de mane-ra detallada sobre la diligencia que va a ser practi-cada y las consecuencias jurídicas que pueden deri-varse de la misma prestando su consentimientoexpreso y por escrito al acto de extracción. Tal cir-cunstancia determina que la muestra obtenida seaperfectamente lícita en su origen siempre que aquélno se halle detenido, porque en tal caso es necesa-rio que el consentimiento lo ponga de manifiesto apresencia letrada, firmando ambos el acta quedocumente la diligencialO•

2. En segundo término, podemos contemplar elsupuesto de un inicial consentimiento prestado porel sospechoso para la extracción de muestras desti-nadas a ser utilizadas con fines terapéuticos queposteriormente sirvan también a los fines de lainvestigación, realizándose el ulterior análisis deperfiles sin el conocimiento o consentimiento delinteresado. Es evidente que en estos casos la fuen-te de prueba es ilícita por cuanto se ha efectuadouna utilización desviada de la muestra, que fueextraída para fin distinto del posteriormente alcan-zado. Como variante de este supuesto podría pen-sarse en el caso de que, siendo conscientes losinvestigadores policiales de la existencia de undeterminado banco de datos de ADN en un centrosanitario en que conste registrada una muestragenética de un sospechoso, los agentes hayanobtenido del juzgado instructor la autorización parautilizar el material biológico conservado en el bancode datos y de esta manera hallar la muestra indubi-tada necesaria para hacer más tarde el análisis decotejo. Opino que en estos casos la fuente de prue-

8 STS de 4 de febrero de 2003 (RJ 2285).9la STC 207/1996 vino a corregir la doctrina establecida en la

STC 37/1989 que deducía como consecuencia de la negativa asometerse a la extracción sanguínea la eventual comisión de undelito de desobediencia genérico cuando no se aportara causajustificativa que sirviera de fundamento a tal denegación.

10 Puede consultarse a este respecto la STS de 18 de junio de1997 (RJ 4844).

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ba también sería ilícita porque una cosa es que laautorización judicial motivada supla el consenti-miento del interesado cuando este falte, apoyandola autorización en lo dispuesto, entre otros, en losartículos 18.1 de la CE y 2 de la LO 1/1982, de 5 demayo, reguladora de la protección del derecho alhonor, a la intimidad personal y familiar y a la propiaimagen, y otra cosa bien diferente es que la muestrahaya sido obtenida para una finalidad distinta de lainvestigación criminal con el previo consentimientoprestado a tal fin por el sujeto. Una resolución judi-cial no puede conformar a derecho en ningún casoel uso desviado de unas muestras biológicas obteni-das para finalidad distinta de la ulteriormente utiliza-da, pues faltaría el presupuesto de legitimidad nece-sario como es el del consentimiento para el uso dela muestra obtenida.

3. En tercer lugar, habría que destacar los casosen que la persona sospechosa de haber participadoen un hecho delictivo se halle privada de sentido oimposibilitada por cualquier causa de prestar el con-sentimiento y sea preciso extraer muestras de sucuerpo para la investigación. Descartando, lógica-mente, aquellos casos en que la obtención demuestras biológicas, primordialmente sangre, parafines terapéuticos y de asistencia sanitaria estáamparada por una causa de justificación que exclu-ye el injusto, habrá de concluirse que únicamentemediante resolución judicial motivada puede autori-zarse la extracción de las muestras. En caso contra-rio, la fuente de prueba estará viciada de nulidad depleno derecho y será de aplicación la doctrina legalestablecida en el artículo 11.1 de la LOPJ. La solu-ción así adoptada se fundamenta en la posibilidadde que el derecho fundamental a la intimidad corpo-ral, a falta de consentimiento, pueda ser limitadomediante resolución judicial, en aplicación de loestablecido en el artículo 2 de la LO 1/1982, de 5 demayo, conectado al artículo 18.1 Q del texto constitu-cional.

4. A continuación, como cuarto supuesto, pode-mos destacar el caso de las muestras obtenidas conel conocimiento del sujeto sospechoso pero sin suconsentimiento porque se haya empleado la fuerzafísica para reducir su oposición y constreñirle a susometimiento. En tales casos, aún cuando hayamediado autorización judicial, la doctrina del TC" semuestra inflexible con aquellas actuaciones quepuedan violentar derechos fundamentales causán-dose en estos casos una afectación a bienes consti-tucionales tales como la vida, la integridad física opsíquica amén de la propia intimidad corporal. Lamuestra se habría obtenido mediante procedimientoilícito viciando de nulidad toda prueba que pudieraarticularse sobre la misma.

5. Otro caso puede referirse a aquellas muestrasobtenidas del sospechoso sin que el mismo se hayapodido apercibir de esta circunstancia'2. Creo que

11 las ya citadas SSTC 37/1989 y 207/1996.12 Tal es el caso, por ejemplo, de la muestra biológica obtenida

de los cabellos de un preso hallados en la celda donde seencuentre recluido o el típico caso de extraer las muestras deADN del vaso de agua utilizado unos instantes antes por el sos-pechoso y puesto intencionadamente a su disposición.

hay que tener en cuenta que el primer problema enestos casos será el de garantizar la autenticidad dela fuente de la prueba, pues es evidente que sola-mente se tendrá absoluta certeza de que las mues-tras biológicas a utilizar para el cotejo de perfilespertenecen al cuerpo del sospechoso cuando cons-te tal dato de modo fehaciente, lo que en la prácticaresulta muy difícil de asegurar; y la segunda de lascuestiones a debatir se refiere a si, por faltar la pre-via información y consentimiento del sospechoso,puede vulnerarse alguno de sus derechos funda-mentales, particularmente el derecho a su intimidadcorporal. Ahora bien, dado que, propiamente, noestamos, ni ante una inspección, registro o ante unaintervención corporal, toda vez que la recogida demuestras se ha operado al margen de actuaciónalguna sobre el cuerpo del sospechoso, a mi modode ver, no sería de aplicación al caso la doctrinaconstitucional sobre la materia, porque los investi-gadores se habrían limitado a recoger estos vesti-gios genéticos del lugar donde consta fehaciente-mente que ha estado el sospechoso, pero sin queninguna actuación se haya efectuado sobre su cuer-po: en definitiva, la muestra se habría obtenido líci-tamente, aunque el principal problema en este casose trasladaría a la cuestión de garantizar la autenti-cidad de la fuente de prueba.

6. Finalmente, para agotar la problemática delconsentimiento, otra cuestión a resolver es la quederiva de aquellas situaciones en que, como conse-cuencia de la resolución judicial autorizando laextracción de muestras y el eventual apercibimientode incurrir en delito de desobediencia si el imputadose niega al sometimiento, éste decide finalmentesometerse a la misma ante la conminación quesupone el apercibimiento de las consecuencias jurí-dicas que puede traer su negativa. La jurisprudenciaha abordado este problema desde la perspectiva dela proporcionalidad, llegando a la conclusión de quecuando la extracción no incida sobre la integridadfísica porque esta sea mínima y tampoco la injeren-cia se produzca sobre partes íntimas del cuerpo, lano afectación de tales derechos fundamentalescomporta la legitimidad de la desobediencia, deses-timando la alegada vulneración de los citados dere-chos fundamentales13•

111. LA PRACTICA DE LA DILIGENCIA

a) Consideraciones generales

Las fases del procedimiento de identificación delcódigo genético de una persona con vistas a acredi-tar el hecho punible o su participación en el mismopueden estructurarse en tres:

1) Una primera etapa de recogida de las mues-

13 STS de 4 de junio de 2003 (RJ 4292). En el caso de autos sehabía acordado la extracción de saliva del sospechoso. Aunqueinicialmente se había negado a la recogida, posteriormente elJuzgado de Instrucción dictó Auto autorizando la extracción bajola conminación de que no someterse a dicha recogida, podría serimputado de desobediencia. Ante esta conminación, el sospe-choso prestó finalmente su consentimiento.

tras, indicios o evidencias en el lugar de los hechoso sobre la víctima. Esta fase, sin duda, es vital paraque la diligencia de investigación pueda llevarse aefecto con todas las garantías de autenticidad, inte-gridad fiabilidad y máxima preservación.

En la Recomendación (92) 1 del Consejo deEuropa se alude en el punto 1º, dedicado a las defi-niciones, al término "muestras"14 que comprende"todo material de origen biológico" susceptible deser utilizado para el análisis del ADN.

En este sentido, las muestras más idóneas obteni-das a partir de personas vivas son las de sangre(líquida o en forma de manchas), células de lamucosa nasaP5, fluidos vaginales, pelos/cabellos16,

tejidos (en el caso de heridas) células de la piel, res-tos óseos, orina etc.

En esta primera fase de recogida del material bio-lógico con el que efectuar las pruebas la legislaciónprocesal española resulta extraordinariamente insu-ficiente para responder a las exigencias de autenti-cidad y del necesario control judicial de su recogiday obtención.

Unicamente, el novedoso párrafo tercero incorpo-rado al artículo 326 de la LECrim, en referencia a ladiligencia de inspección ocular, ordena al juez deInstrucción que proceda a la recogida, custodia yexamen de aquellas muestras que puedan guardarrelación con la perpetración del delito, debiendoestablecer las condiciones necesarias para garanti-zar la autenticidad de la fuente de prueba, actos quepuede realizar, bien directamente o a través de lapolicía judicial o del médico forense.

Como puede deducirse de lo expuesto, el párrafode referencia no abarca más allá de la recogida yconservación de los vestigios biológicos localizadosen el lugar del hecho delictivo y la obligaciónimpuesta al juez de garantizar la cadena de custo-dia, pero sin especificar, al menos de modo indicati-vo, que se recoja una determinada cantidad de ves-tigios que permitan, no sólo el análisis que haya dellevarse a efecto a instancia del propio instructor,sino también el que, como contraste, pueda intere-sar en un momento determinado la defensa delimputado o incluso la representación de la víctima ode los perjudicados personados en la causa.Tampoco se indican los mecanismos o procedimien-tos de garantía, la exigencia legal de que las mues-tras, en cuanto fuente de prueba que son, se suje-ten a un protocolo de recogida homologado queasegure su autenticidad o que determinados vesti-gios como los que ahora estudiamos puedan obte-nerse lejos de la escena del crimen y en momentosmuy posteriores a los de su comisión, por citar,entre otras, las lagunas más sobresalientes que seadvierten en el texto legislativo.

La insuficiencia normativa actual resulta más sig-

14 En su expresión en francés se alude al término "échanti-lIons" mientras que en el texto en inglés se utiliza el término"samples".

15 Restos celulares que acompañan a la saliva y que se pue-den encontrar en colillas de cigarrillos, mordazas o máscaras,recipientes de bebida o comida, cepillos de dientes, caramelos ochicles chupados, sellos y sobres pegados o cerrados, etc.

16 Al menos, un número de 5 o de 10 cabellos cuando se pro-ceda a su extracción del cuerpo del imputado o de la víctima.

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nificativa cuando de lo que se trata es de abordar laobtención de muestras de personas vivas, en espe-cial del imputado o de personas de su propio entor-no familiar para efectuar los contrastes de perfilesdeIADN.

Nuestro ordenamiento, pese a la adición de unpárrafo segundo al artículo 363 LECrim, sigue sinestablecer una completa normativa al respecto.Solamente, alude a la recogida de muestras sobreel cuerpo del sospechoso, pero es evidente que elabanico de posibilidades de actuación puede serbastante más amplio: Cabe la alternativa, por ejem-plo, de que se extraigan huellas genéticas de perso-nas del círculo familiar del sospechoso, particular-mente de hermanos gemelos de aquél que, porafinidad de perfiles, puedan permitir la identificaciónfinal del imputado de un modo indirecto, con lo queen este punto puede plantearse un problema queafecte a su derecho de defensa; tampoco se aludepara nada a la extracción de muestras de la víctimao de parientes de la misma; igualmente, no se haceninguna alusión a terceros17, en principio, no sospe-chosos de hechos delictivos pero que, como conse-cuencia de la realización de la diligencia, puedanquedar sujetos a procedimiento penal; o, finalmente,para agotar toda posibilidad, se puede dar elsupuesto y así ha ocurrido ya en la realidad18, queuna generalidad indeterminada de personas de unacomunidad quieran someterse a la realización deestas intervenciones corporales. Es evidente que enunos casos el consentimiento de las mismas puedepermitir su realización, pero si, como consecuenciade la extracción de muestras a estas personas, seconsiguen similitudes entre las recogidas en el lugardel hecho y algunos de los marcadores genéticosde personas emparentadas con el sospechoso deldelito, tal circunstancia podrá generar una serie deconsecuencias procesales para aquél que debieranquedar preestablecidas en la norma legal por afec-tar también a su derecho a la defensa y a la presun-ción de inocencia.

En todo caso, la necesidad de ampliar la regula-ción legal sobre la materia extendiéndola a supues-tos como los destacados, debe, a la mayor breve-dad posible, completarse también con otra decarácter reglamentario que establezca el sistema derecogida de muestras que determine el protocoloaplicable a todos los supuestos detallando el tipo derecipiente adecuado para albergar los vestigios bio-lógicos objeto de la prueba; el debido precintado delos mismos; la cumplimentación de impresos identi-ficativos de las muestras, que pueden correspon-derse con los utilizados por otros países de la UEpara permitir la correcta determinación del origen delos vestigios recogidos; el material necesario para latoma de las muestras, así como los contenidos de

17 A este respecto, la STS 2461/2001, de 18 de diciembre(RJ 276/2002).

18 Tal es el caso que se dio en la localidad madrileña deAlcobendas en que, como consecuencia de la violación y asesi-nato de una joven, un número indeterminado de habitantes dedicha localidad se ofreció voluntariamente para someterse a laextracción de muestras biológicas para, de este modo, facilitaraunque fuera indirectamente la identificación del autor/res delhecho.

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los programas de formación del personal autorizadopara la obtención de aquellas.

En segundo término, la intervención judicial en laadopción de la medida y en su control a posterioripara garantizar la autenticidad de lo recogido. A talfin, la norma a dictar debe prever una doble situa-ción: Si de lo que se trata es de la recogida demuestras halladas en la escena del delito o en elcuerpo de la víctima, bastará con que el juez deInstrucción pueda adoptar las medidas necesariaspara la recogida de los vestigios biológicos ordenan-do su obtención al personal cualificado que se citaen la norma de referencia, debiendo éste dar cuentainmediata al juez de dicha recogida y disponer suenvío al laboratorio que corresponda para la prácti-ca del análisis del ADN, asegurando de esta formala "cadena de custodia de la muestra". Si, por elcontrario, se trata de toma de muestras a personasvivas, en especial al imputado, la norma legal intro-ducida, a falta del consentimiento inicial de éste,contempla ya la exigencia de resolución judicialmotivada que, acreditando razones de idoneidad,necesariedad, proporcionalidad y razonabilidad dela medida adoptada, ordene la obtención de lasmuestras biológicas indispensables para la capta-ción de su huella genética y, una vez llevada a efec-to esta recogida, el aseguramiento de identidad yautenticidad de la muestra.

Ahora bien, también el precepto debería exigir quese asegurara la conservación del material necesariopara la posibilidad de un análisis de contraste, cir-cunstancia ésta que la norma actual no contempla.

2) La segunda fase se corresponde con la delanálisis propiamente dicho de los perfiles del ADNpreviamente obtenidos.

El buen fin de la peritación depende del procedi-miento utilizado para la recogida de los vestigiossobre los que haya de versar la diligencia, la fiabili-dad de la técnica analítica empleada y la correctainterpretación de los resultados obtenidos.

A este respecto, la Recomendación (92) 1, delConsejo de Europa ponía ya de manifiesto que "elanálisis del ADN es una técnica avanzada que úni-camente debe ser realizada por laboratorios queposean las instalaciones y experiencia apropiadas"y la Sociedad Internacional de HomogenéticaForense (ISFH)19, partiendo del reconocimiento dela extraordinaria complejidad técnica que represen-ta la realización de estos métodos de investigaciónacordó establecer unas condiciones mínimas paraque un test forense de esta naturaleza pudiera seradmitido como prueba por un tribunal, tratando conello de homogeneizar, de una parte, el protocolo derealización de estas pruebas, y de otro establecerunos cánones de fiabilidad que permitieran la acep-tación judicial de estas pruebas garantizando su efi-cacia identificativa a los fines del proceso.

Tales exigencias mínimas se condensaban en trescondiciones:

- En primer lugar, la técnica empleada para la

19 Iniciales de la International Society for Forensic Haemo-genetics, en unas jornadas de trabajo del Grupo Español cele-bradas el 22 de enero de 1993.

realización de los análisis debe estar absolutamentecontrastada por la experiencia y admitida por lacomunidad científica.

- En segundo término, la aplicación correcta yadecuada al caso concreto debe demostrarse conabsoluta claridad y transparencia.

- Finalmente, debe ser realizada por un centrohomologado.

El cumplimiento de estas tres exigencias tiene surazón de ser en la necesidad de conseguir una unifi-cación de criterios que conduzcan, de una parte, ala estandarización20 de las técnicas de trabajo, y deotro lado, a garantizar que los laboratorios donde serealicen satisfagan unos niveles de calidad acepta-bles. La consecución de ambos objetivos es funda-mental para asegurar, de una parte, la eficacia pro-batoria de los resultados obtenidos con los análisis.y de otra, para dar efectividad al derecho a un pro-ceso justo y equitativo dotado de las máximasgarantías de autenticidad, que permita también elejercicio del derecho de defensa del imputado,mediante la posibilidad de realizar otros análisis decontraste sobre los mismos vestigios biológicos. Taleventualidad puede comportar en la práctica que larepresentación de dicho imputado proponga al órga-no judicial la realización de una contra pericia por unlaboratorio privado que, ante la carencia de previ-sión normativa sobre las exigencias de homologa-ción de los centros habilitados para la realización detales pruebas, puede generar notables problemasde incertidumbre en el juez a la hora de decidirsobre la práctica de dicha diligencia.

El punto 6 de la Recomendación (92)1, delConsejo de Europa ya citada anteriormente, apunta-ba la necesidad de que los Estados miembros esta-blecieran en sus ordenamientos internos determina-dos requisitos mínimos para la realización de estaspruebas, interesándoles también la elaboración deuna relación o lista de laboratorios o institucionesque estuvieran acreditados para su práctica.

En este sentido, las condiciones mínimas desta-cadas por la Recomendación eran las siguientes:

- Nivel elevado de conocimientos y de com-petencia profesional, junto a la existencia de proce-dimientos apropiados de control de la calidad.

- Integridad científica.- Adecuada seguridad de las instalaciones y de

los materiales que se investiguen.- Medidas pertinentes para garantizar una confi-

dencialidad absoluta en orden a la identificación delas personas a las que se refieren los resultados delanálisis de ADN.

- Garantías de que se cumplan las condicionesestablecidas por la Recomendación.

Finalmente, a los Estados miembros se les impo-nía la obligación de que adoptaran las disposicionespertinentes para supervisar periódicamente la activi-dad de los laboratorios acreditados.

20 Precisamente, en la reunión del Comité de Expertos enBiotécnica (CAHBI) del Consejo de Europa, celebrada en mayode 1991, se estableció la recomendación de que los Estadosmiembros promovieran la estandarización de los métodos deanálisis de ADN como medio de favorecer la colaboración entrelaboratorios.

Sin duda, en nuestro país poco se ha avanzadoen este punto aunque la jurisprudencia del TS hareconocido la validez de las pruebas de ADN practi-cadas por determinados organismos oficiales dereconocida solvencia científica21, pero sin que existahasta el momento una normativa que establezcaunos protocolos de actuación en orden al asegura-miento y autenticidad del procedimiento de análisisde este tipo de pruebas, ni tampoco respecto de laacreditación de los centros u organismos habilitadospara ello, pues, aunque la nueva DisposiciónAdicional Tercera de la LECrim introducida por la LO15/2003 contempla la futura aprobación de un regla-mento que determine la estructura, composición,organización y funcionamiento de la comisiónnacional sobre el uso forense del ADN, configurán-dolo como centro de referencia para cumplir loscometidos que hemos expuesto, es lo cierto quehasta el momento no nos consta que se haya impul-sado la elaboración y aprobación del Real Decretoque deba hacer realidad esta iniciativa del legisla-dor.

Desde luego, la comisión recientemente creadatendrá por objeto la supervisión de los laboratoriosencargados de realizar este tipo de pruebas, esta-bleciendo los necesarios criterios de suficienciapara la acreditación de este tipo de intervenciones,la revisión de la actuación de los mismos, el proto-colo de los informes periciales a remitir a las autori-dades judiciales, los sistemas de auditoría y seguri-dad de los laboratorios, la confección de una listaanual de instituciones acreditadas etc. En definitiva,deberá satisfacer las exigencias establecidas en elpunto 6 de la Recomendación (92) 1, del Consejo deEuropa ya citada.

En todo caso, y entretanto la normativa no exista,entiendo que los análisis que se realicen sobre losvestigios recogidos deben partir del absoluto anoni-mato sobre la identidad de la persona a la que per-tenezcan las muestras objeto del análisis, de talmanera que los laboratorios no operen con el cono-cimiento de los datos del individuo al que pertene-cen las mismas, con el fin de preservar al máximo laimparcialidad y objetividad en la realización de laspruebas.

Además, considero que debieran seguirse deter-minadas pautas de actuación que bien podrían serlas que, en su momento, el grupo español de laISFH22estableció como criterios de admisibilidad yfiabilidad reconocidos por la comunidad científica:

- La concurrencia de unos requerimientos gené-

21 Fundamentalmente, la Sección de Biología de la ComisaríaGeneral de Policía Científica (SSTS de 17 y de 24 de septiembrede 2001 (RJ 7850 Y 7839), el Instituto Nacional de Toxicología[(STS de 13 de mayo de 1998 (RJ 8278) Y ATS de 7 de febrerode 2001 (RJ 6492)] Y algunos Centros Hospitalarios de laSeguridad Social de reconocido prestigio científico como elHospital General de La Paz de Madrid (STS 13 de marzo de2000 (RJ 1058), entre otros.

22 Fue constituido en 1986 en Santiago de Compostela con lafinalidad de asegurar la calidad, integridad y seguridad de la peri-cia, unificar métodos y elaborar unas directrices en orden a larealización de las mismas. Se íncluyen en el mismo los laborato-rios del Instituto Nacional de Toxicología, cátedras de medicinalegal, laboratorios de departamentos universitarios, laboratoriosprivados y policiales del Ministerio del Interior.

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ticos básicos que especificaban en el cuadro deconclusiones23.

- La apreciación de determinadas exigenciasmetodológicas y de estandarización, tales como laexistencia de controles internos de calidad que ase-guren la integridad del AON extraído de la eviden-cia; su total distinción con el enzima de restricción,así como su correcta movilidad electroforética. A ellohabría que añadir la concurrencia de una serie deverificaciones que aseguren, de una parte, que elmétodo es reproducible y repetitivo para poderefectuar otros análisis de contraste de los resulta-dos obtenidos, y de otro lado, a estandarizar los pro-tocolos de trabajo con el fin de que lo resultados dedistintos laboratorios puedan ser comparables.

- Finalmente, el establecimiento de bases dedatos poblacionales y criterios para la correcta inter-pretación estadística de los resultados.

Como puede apreciarse de lo hasta ahoraexpuesto, la fase de realización de los análisis peri-ciales de las muestras recogidas tiene una impor-tancia capital en todo el proceso de aseguramientode la cadena de evidencias, por cuanto permiteaportar una alta fiabilidad a los resultados obteni-dos, erigiéndose en factor decisivo para que losórganos judiciales puedan decidir sobre la admisibi-lidad de la prueba con márgenes de seguridadaceptables, pero, desafortunadamente, aún no sedispone de una normativa específica que tutele larealización de todos los pasos que conlleva estafase.

3) Contraste de los perfiles genéticos obtenidos einterpretación de los resultados:

Sin duda es la fase crucial dentro del procedimien-to de identificación pues la pericia se encamina, pre-cisamente, a la atribución de la evidencia obtenidaal sujeto sospechoso.

Como destacan Villanueva Cañadas y LorenteAcosta24, la posibilidad de conseguir la identificaciónde una persona mediante el AON se basa en elestudio de los fragmentos de longitud polimórfica,de modo que mediante el empleo de sondas especí-ficas que son fragmentos catenarios de AON sepuede lograr, tras la hibridación, la identificación.Por tanto, mediante la técnica del análisis del patrónde bandas del AON podrá determinarse si las evi-dencias en comparación pertenecen a un mismosujeto.

Con los resultados obtenidos de este proceso deidentificación, que establezca la coincidencia entrelos perfiles de AON sometidos a contraste, no seobtiene la certeza absoluta sino más bien una pro-babilidad de los resultados alcanzados en relacióncon el sospechoso y los grupos de población de suentorno. Por consiguiente, tales resultados nodeben ser aceptados de forma automática.

23 Se indicaba en concreto que los sistemas de ADN debenestar perfectamente documentados con respecto a: localizacióncromos6mica y datos de ligamiento, herencia mendelaiana, tasade mutaci6n, estabilidad somática y frecuencias alélicas.

24 Cita obtenida del trabajo de Chocfan Montalvo, JoséAntonio, Las técnicas de ADN como método de identificación delautor de delitos contra la libertad sexual. Editorial La Ley, 1994,núm. 3. págs. 816 y ss.

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La posición de la jurisprudencia, después de algu-na vacilación, no ha dudado en aceptar la extraordi-naria fiabilidad de esta prueba pericial en diversasSentencias. Así, por ejemplo, la STS de 13 de juliode 1992 (Ref. A. 6394)25, que analizó un supuestode hecho ciertamente espeluznante26 acaecido enlas proximidades de Zaragoza, señala en su Fdto.Jco. 1º que "el procedimiento sobre investigaciónbiológica mediante el análisis del ADN basado en elpolimorfismo genético individual, tiene un alto o altí-simo poder de diagnóstico individual y, en el casoque nos ocupa, el nivel de positividad fue tan altoque posiblemente este estudio (se trataba de unestudio complementario que había solicitado ladefensa) no aporte nada nuevo".

Sin embargo, el resultado de esta prueba pericialaporta una determinada probabilidad, es decir no esmás que una medida de la verosimilitud que atribu-ye valores numéricos a los juicios comparativos querealiza el sentido común. Hay que tener en cuentaque aunque coincidan varios marcadores, siempreexistirá un tanto por ciento de incertidumbre que enmuchas ocasiones será mínimo pero siempre sujetoa la valoración del Tribunal, pues la decisión finalsobre la condena o absolución del inculpado seapoyará no sólo en la probabilidad estadística27 quearroje esta prueba sino también en el resto de lasque se hayan practicado en el procedimiento.

IV. LAS BASES DE DATOS DE ADN

Finalmente, para completar el estudio de estamateria, se impone, aun cuando sea de modosomero, el análisis de una problemática que seencuentra en íntima conexión con la de la diligenciade investigación que hemos estudiado. Nos esta-mos refiriendo, en concreto, a todas las cuestionesque suscita la creación de bancos de datos genéti-cos que puedan constituirse con las muestras deAON extraídas.

Pues bien, a la hora de afrontar el estudio de lasbases de datos de AON varios son los problemasque se intuyen, teniendo en cuenta que no se dispo-ne tampoco de una normativa específica que reguleesta materia.

Las cuestiones que se vislumbran en este entornopodemos estructurarlas en los siguientes puntos:

2; Igualmente, la STS de 24 de febrero de 1995 (RJ. 1419) des-taca la importancia de esta prueba para desvirtuar la presunci6nde inocencia.

a; El procesado fue condenado por detenci6n ilegal, violación yasesinato. (Habia secuestrado a una joven a la que recogi6 enautostop a la salida de la Universidad Laboral de Zaragoza endonde estudiaba, la llevó a un descampado donde la viol6 y ulte-riormente la mató, tratando de borrar todas las huellas de dichoacto quemando la zona púbica de la joven).

27 Esta probabilidad estadística se obtendrá a través de la apli-cación del Teorema de Bayes. Según este Teorema, sobre labase de un grado de creencia de entre O a 10 que le suministre eljuez al perito, grado de creencia previo que se habrá de susten-tar sobre el resultado de las actuaciones procesales realizadascon anterioridad (inspección ocular, declaraciones testificales,documentos etc.lo de tal manera que, efectuado el análisis delcontraste, el perito obtendrá un resultado al que deberá aplicareste grado de creencia para aportar al juez el porcentaje final deprobabilidad. Dicho resultado se conoce como likelihood ratio(LA) o "razón bayesiana de probabilidad".

a) En primer lugar, se plantea el problema de quéhacer con las muestras de material biológico obteni-das de aquellas personas que hayan quedadoexculpadas de su incriminación en un determinadoprocedimiento, luego de haber sido sometidas a losoportunos análisis.

En tales casos, debe seguirse lo establecido en elpunto 8 de la Recomendación (92)128, del Consejode Europa que venimos citando en este trabajo, esdecir, deben ser inmediatamente destruidas, unavez desaparecida la necesidad que motivó la prácti-ca de la prueba. La exigencia de preservación delderecho a la intimidad de dichas personas debe pre-valecer al no existir un fin constitucionalmente legíti-mo que impida dicha desaparición.

b) Y, en segundo término, se suscita la cuestiónde la actuación a realizar respecto de aquellasmuestras biológicas correspondientes a individuosno identificados que hubieren sido recogidas en ellugar del hecho delictivo o de los vestigios extraídosa la víctima para fines de investigación criminal, alas que habría que añadir, finalmente, las de losimputados o condenados en los procedimientospenales que se siguieren por determinados delitos.

En este sentido, el problema así suscitado sehalla íntimamente conectado con el de la proceden-cia o no de crear bases de datos de perfiles genéti-cos de ADN que, sin duda, reportaría notables ven-tajas a la investigación criminal, ya que laposibilidad de contrastar las muestras recogidas ensu día en el lugar del hecho con las obtenidas sobreel cuerpo de un imputado facilitarían enormementela labor de la instrucción judicial para el esclareci-miento del delito como la participación de su res-ponsable en el mismo.

En el entorno europeo más inmediato ya existeuna normativa bastante desarrollada sobre la crea-ción de este tipo de bases de datos aunque sualcance es bastante dispar, pues abarca desdedeterminados países como el Reino Unido cuyalegislación29 es bastante permisiva, contemplando laposibilidad de creación de bancos de muestras deADN de víctimas, de ciudadanos imputados en pro-cedimientos penales, de vestigios aún no identifica-dos o de personas condenadas por determinadosdelitos violentos, primordialmente contra la libertadsexual, hasta otros, en cambio, como los PaísesBajos, en que los ficheros informáticos de estosperfiles se circunscriben exclusivamente a los deindividuos condenados por delitos violentos contralas personas.

Por su parte, la Unión Europea, en Resolución de9 de junio de 1997 adoptada por el Consejo, en la

28 Concretamente, este punto recomienda el establecimientode unas garantías al destacar que "las muestras y otros tejidoscorporales tomados de personas para análisis de ADN no debe-rán guardarse una vez dictada la resolución definitiva en el pro-ceso para el que hayan sido utilizados, a menos que ello seanecesario con fines directamente relacionados con aquellos paralos que fueron recogidos. Deberán tomarse medidas que garanti-cen que los resultados del análisis de ADN y la información deri-vada del mismo ya no sea necesario guardarlos para los finesque fueron utilizados".

29 La Criminal Justice and Public Order Act, desarrollada por laHome Office Circular 16/95.

medida en que consideró que el intercambio deresultados de análisis de ADN puede ser un instru-mento de notable utilidad para la investigación judi-cial en materia penal, invitaba a los Estados miem-bros a que, dentro de sus normativas nacionales,arbitraran los mecanismos necesarios para estable-cer bases de datos sobre ADN.

En el mismo sentido, el punto 7 de la Re-comendación (92) 1 del Consejo de Europa contem-plaba la posibilidad de conservar los resultados delos análisis de ADN y la información derivada delmismo cuando la persona afectada hubiera sidocondenada por delito grave contra la vida, la integri-dad o la seguridad de las personas, agregando que,en tales casos, el Derecho Nacional debería arbitrarmedidas de protección tendentes a conservar losvestigios cuando la persona interesada así lo solici-tare, cuando la muestra no pudiera atribuirse a unapersona por encontrarse la misma en el lugar delcrimen o cuando se vea afectada la propia seguri-dad del Estado, en cuyo caso tal posibilidad de con-servación de la muestra podría extenderse a las depersonas definitivamente no procesadas o conde-nadas en el procedimiento penal correspondiente.

Entiendo que en nuestro país tampoco habríaespeciales dificultades para establecer una normati-va específica que, respetuosa con el derecho a laintimidad en el tratamiento automatizado de losdatos reconocido en el artículo 18.4 de la CE ydesarrollado en la LO 15/1999, de 13 de diciembre,de protección de datos de carácter personal, suje-tándose a las exigencias de certeza, seguridad eindisponibilidad de dichos datos para otros fines queno fueran los propios de la investigación judicial enel ámbito del proceso penal, pudieran establecersebases de datos de esta naturaleza, siempre quedicha normativa reuniera las siguientes condiciones:

En primer lugar, que determinara con nitidez elámbito de los delitos que pudiera investigarse a par-tir de las bases de datos establecidas. Entiendo queen este caso y como ya se ha anticipado en otroapartado de este trabajo, dos serían los criteriosacumulativos que no alternativos, para delimitar elcatálogo de tipos penales susceptibles de permitir elingreso en estas bases de datos. De una parte, elde la propia idoneidad de la prueba de perfiles parala averiguación del hecho delictivo y de sus respon-sables y, de otro lado, el de la entidad del delitodebiendo por tanto acceder a las bases únicamenteaquellos perfiles genéticos que hubieren sido obte-nidos en el entorno de la investigación de delitosgraves en la denominación que les atribuye el ar-tículo 33 CP.

En segundo término, que se delimitara con clari-dad y con criterios de proporcionalidad el tipo demuestras y de resultados analíticos que pasaran aengrosar estas bases de datos. Es evidente que lapretensión de que los perfiles genéticos de todos losciudadanos del país pudieran ser obtenidos concarácter obligatorio a semejanza de la obtención dela huella dactilar para la elaboración del DNI, a losefectos de una futura investigación criminal porhecho delictivo, resultaría notablemente provechosopara las autoridades, por cuanto las posibilidadesde identificar al presunto responsable de un delito

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se incrementarían notablemente, pero entiendo queel sacrificio del derecho fundamental a la intimidadde tantos ciudadanos anónimos sería de tal magni-tud que la regla de la proporcionalidad de los sacrifi-cios no sería respetada en este caso.

En cambio, de conformidad con las recomenda-ciones del Consejo de Europa, considero que laposibilidad de incluir en dichas bases de datos losreferentes a las víctimas, siempre que éstas o susherederos hubieren otorgado el oportuno consenti-miento en la forma que establece el artículo 6 de laLO 15/1999 para el tratamiento informatizado dedichos datos y a los únicos fines de la investigaciónpenal, las muestras genéticas desconocidas y tam-bién las de las personas condenadas o incluso delas sospechosas de hechos criminosos contra bie-nes jurídicos tan fundamentales como la vida, laintegridad, la libertad sexual o la seguridad delEstado y la propia convivencia democrática, previaautorización judicial que así lo acordare, podríanintegrarse en tales bases de datos.

En tercer lugar, la elaboración de las bases dedatos implicaría la concurrencia de una serie degarantías que aseguraran la autenticidad de lasmuestras obtenidas y la fiabilidad de los análisisrealizados, aprovechando, como se ha destacadoanteriormente, la reciente creación de la ComisiónNacional que se cita en la Disposición AdicionalTercera de la LECrim, que debiera encargarse de lasupervisión de toda la cadena de custodia.

Finalmente, debería regularse la permanenciatemporal de los datos en las citadas bases, de talmanera que se mantuvieran vigentes durante elperíodo de tiempo preestablecido por la Ley, de talmanera que, transcurrido el mismo, se procediera asu automática destrucción. Un criterio temporalapropiado podría ser el de la prescripción del delitodel que trajera fundamento la muestra obtenida, cri-terio éste perfectamente válido para las muestrasdesconocidas o no identificadas. 0, también, en elcaso de los condenados por un hecho delictivo, quela destrucción de las muestras correspondientes alos mismos coincidiera con la de la fecha de cance-lación de sus antecedentes en el Registro Centralde Penados y Rebeldes.

En definitiva, se trataría de aunar dos interesesdignos de protección sustancial mente antagónicoscomo son, de una parte, el anhelo siempre expresa-do por la sociedad que exige una justicia más ágil yeficaz, y de otro el respeto a los derechos individua-les y a las garantías que establece nuestro marcoconstitucional. Las bases de datos de perfiles gené-ticos pueden dar una respuesta satisfactoria a estosfines siempre que su articulación, desarrollo legisla-tivo y funcionamiento venga iluminado por la reglade la proporcionalidad, la lógica y la racionalidad.

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V. CONCLUSION

Desde luego, la normativa introducida en laLECrim sobre la técnica de los análisis polimórfi-cos del ADN no codificado a los efectos de su uti-lización en el campo de la investigación criminal delos delitos debemos considerarla como insuficien-te porque, si bien el legislador ha mostrado suinterés por configurar una normativa que regule lapráctica de esta diligencia de investigación, lavaguedad e imprecisión con que se conduce gene-ra una particular insatisfacción en el intérpretecuando ha de servirse de estas herramientas pro-cesales para hacer frente a los problemas prácti-cos que la ejecución de esta diligencia de investi-gación puede plantear a diario.

En el presente trabajo se exponen algunas ideasque se consideran imprescindibles y perentorias sideseamos que el funcionamiento de la Admi-nistración de Justicia en este campo como enmuchos otros no quede anquilosada por una norma-tiva procesal que hoy no da respuesta suficiente alos retos de una sociedad moderna y muy distintade la que en su momento hubo de afrontar ellegis-lador decimonónico cuando aprobó la LECrim.

La posibilidad de esclarecer hechos hasta esemomento confusos y no suficientemente delimita-dos en sus consecuencias y de identificar a sus par-tícipes justifican la necesidad de un especial esfuer-zo de nuestro legislador actual por apuntalar unámbito que aún adolece de importantes lagunas ensu regulación.

Es necesario, en definitiva, conformar legislativa-mente una norma que aporte seguridad jurídica a loque hoy en día es práctica forense muy habitualentre nuestros instructores penales, como es la deservirse de estas técnicas de identificación de perfi-les sin tener una constancia cierta sobre el procedi-miento de obtención de las muestras, sin garantizarconforme a un protocolo previamente establecido laautenticidad de las obtenidas y confiando en labuena fe y prestigio profesional de muchos de nues-tros Organismos Públicos para asegurar la fiabilidadde sus análisis y de sus resultados, sin que existanmecanismos de garantía suficientemente homolo-gados que permitan adverar esta fiabilidad.

En definitiva, con este trabajo no se pretende otracosa que suscitar, de una parte, el interés de losjuristas por este tipo de técnicas, que pueden apor-tar notables beneficios a la investigación criminal, yde otro lado también, sembrar cierta inquietud en ellector sobre la tremendas lagunas legislativas que,pese a las reformas legales introducidas, aún seaprecian en nuestro ordenamiento procesal, quefigura a notable distancia de los que actualmenterigen en los países del entorno más próximo.

INTERNACIONAL

El juicio penal con Jurado en Inglaterra y Gales (II)José Miguel GARCIA MORENO

V. LA POSICION DEL JURADO DURANTEEL JUICIO ORAL

En el ordenamiento procesal inglés rige el princi-pio general de que el juicio oral debe celebrarse enaudiencia pública. Este principio del DerechoComún se basa, no sólo en el interés de las partesen un concreto proceso penal, sino además en elinterés general de fa opinión pública en la correctaadministración de Justicia mediante la emisión deveredictos sin compulsión y la imposición de unapena adecuada a los acusados hallados culpables.La jurisprudencia inglesa se ha pronunciado deforma abrumadora a favor del principio de audienciapública, limitando a supuestos verdaderamenteexcepcionales los juicios orales a puerta cerrada (incamera1. La regla general de celebración del juiciooral en audiencia pública no impide que el Juezencargado de presidir éste ordene la celebracióntotal o parcialmente a puerta cerrada en alguno delos supuestos excepcionales en los que está autori-zado a ello por el Derecho Común o por algunas dis-posiciones legales específicas. En realidad la únicaexcepción clara al principio de audiencia públicaque admite el Derecho Común se refiere a lossupuestos en los que existe un riesgo efectivo dealteración del orden público en el caso de que el jui-cio oral no se celebrara a puerta cerrada, pero ade-más algunas resoluciones han dejado entrever laposibilidad de limitación de la audiencia públicacuando, dadas las características de la prueba o lascircunstancias personales del testigo, no existe unaperspectiva real de que la prueba llegue a practicar-se si no es a puerta cerrada o garantizando algúngrado de confidencialidad a éste2• Así, por ejemplo,se ha aceptado que ciertos aspectos puntuales dela prueba (por ejemplo, el nombre o dirección de untestigo) no sean comunicados oralmente en audien-cia pública, sino reservadamente por escrito al tribu-nal. De otro lado, existen algunas disposicioneslegales que limitan o excluyen el principio de

1 Resulta especialmente significativa a este respecto la deci-sión de la Cl en el caso A-G v Leveller Magazine Ud [1979] AC440, en la que se resa+tan tres aspectos fundamentales del prin-cipio de audiencia pública: a) la exigencia de que las Salas deJusticia estén abiertas al público y de que los juicios orales no secelebren a puerta cerrada; b) la práctica ante el público de losdiversos medios de prueba; y c) la libertad de los medios decomunicación para informar sobre todas las actuaciones proce-sales realizadas en audiencia pública.

2 En este sentido se pronuncian los votos del lord CancHlerVizconde Haldane en la decisión de la Cl en el caso Scott v Scott[1913] AC 417y del lord juez Scalman en la ya citada decisión enel caso A-G v Leveller Magazine Ud [1979] AC 440.

audiencia pública, entre las que destacan: a la Leyde Secretos Oficiales de 1920 (Official Secrets Act1920) , que autoriza la limitación de la audienciapública, a petición de la acusación, cuando pudieranrevelarse datos perjudiciales para la seguridadnacional, si bien la promulgación de la sentenciatras el juicio oral deberá hacerse necesariamente enaudiencia pública; b la Ley sobre Niños y Jóvenesde 1933 (Children and Young Persons Act 1933)que prohíbe la presencia en las salas de vistas delos menores de 14 años y permite la limitación de laaudiencia pública cuando un menor de 18 años esllamado a prestar declaración en calidad de testigoen relación con hechos contrarios a la decencia o ala moralidad; y c otras disposiciones que regulanalgunas cuestiones incidentales relacionadas con elproceso penal y que prevén la decisión por el Juez apuerta cerrada (por ejemplo, la petición de fijaciónde fianza ante el TC o la solicitud dirigida al Juez delTSJ para la promulgación de un "escrito voluntariode acusación") o limitan el acceso del público antelos Tribunales de Menores.

Como regla general el acusado debe estar pre-sente en la sala de vistas al inicio de las sesionesdel juicio oral para expresar su posición sobre elreconocimiento de su culpabilidad (plead), y ellosupone normalmente que la presencia del acusadose prolonga durante todo el juicio oral. Existen, noobstante, determinados supuestos en los que elJuez del TC puede decidir la iniciación o continua-ción del juicio oral sin la presencia del acusado,como son: a) la alteración del orden por parte delacusado; y b la ausencia voluntaria del acusado,siempre que el Juez del TC en el ejercicio de suarbitrio considere que se dan las condiciones paraasegurar un juicio con todas las garantías3.

El juicio oral por delitos graves ante el TC comien-za por la vista incoatoria (arraignment), que consisteen la lectura por el Secretario de todos los cargos

3 Al supuesto de ausencia del acusado por alteración del ordense refiere la decisión del TA en el caso Lee Kung [1916] 1 KB337. la decisión de este mismo Tribunal en el caso Hayward[2001] 3 WLR 125 sienta los principios generales en relación conlos supuestos de celebración del juicio oral in absentia por lavoluntad del acusado. Como regla general el acusado tiene dere-cho a estar presente en el juicio oral y a la defensa letrada enéste, pero podría renunciar total o parcialmente a dichos dere-chos. la decisión de iniciar o continuar el juicio oral en ausenciadel acusado debe adaptarse en supuestos excepcionales (parti-cularmente si el acusado carece de asistencia letrada), en losque quepa inferir el carácter voluntario de la situación de ausen-cia. A estos efectos deberán valorarse una serie de circunstan-cias, tales como la duración de una posible suspensión del juicio.fa posibilidad de que el acusado sea habido en el caso de que seacordara la suspensión del juicio oral, la posibilidad de que ladefensa letrada del acusado ausente reciba instrucciones de

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(eounts) contenidos en el escrito de acusación(indietmen~ y en la pregunta dirigida al acusado oacusados sobre su admisión de culpabilidad respec-to de estos cargos. Si el acusado o acusados admi-ten su culpabilidad (plead guilty) respecto de loscargos contenidos en el escrito de acusación u otroscargos de menor gravedad no reflejados en dichoescrito (siempre que, en este último caso, la acusa-ción se muestre conforme y el Juez del TC apruebela modificación de la calificación inicial) el Juez delTC procede a dictar sentencia condenatoria fijandola pena correspondiente, sin necesidad de realizarla selección y constitución del Jurado. En cualquiercaso, la admisión de culpabilidad debe ser hechapersonalmente por el acusado, por lo que no esaceptable la realizada por la defensa en nombre delacusado si éste no la ratifica4•

Aparte de reconocer su culpabilidad, el acusadopodría oponer excepciones de orden procesal, simi-lares a los artículos de previo pronunciamiento pre-vistos en la LECrim, como la de incompetencia delTribunal (plea to the jurisdietion), la de amnistía oindulto (plea of pardon) o la de cosa juzgada (plea ofautrefois aequit or eonvie~5. También es posible quese limite a no admitir su culpabilidad (plead notguilty) o que permanezca en silencio. La no admi-sión de culpabilidad por parte del acusado respectode todos o algunos de los cargos del escrito de acu-sación implica la necesidad de constitución delJurado, que se realiza a partir del Jurado en esperaconforme al trámite ya expuesto en el apartado pre-cedente. Hasta ese momento los jurados potencia-les habrán permanecido fuera de la sala de vistaspara evitar que tomen conocimiento del posiblereconocimiento de culpabilidad del acusado respec-to de alguno de los cargos y que este hecho puedainfluir en su veredicto. Si el acusado permanece ensilencio tras la lectura de los cargos del escrito deacusación se debe proceder a la constitución de unJurado que decida como cuestión previa si el acusa-do guarda silencio intencionadamente (mute of mali-ee) o por "visita divina" (mute by visitation of God), loque puede suponer que no se halle en las condicio-nes mentales necesarias para afrontar el juicio oral.Corresponde a la acusación la carga de probar queel acusado guarda silencio intencionadamente,debiendo obtener la convicción de los miembros delJurado conforme al estándar probatorio propio delproceso penal. El procedimiento que se sigue paradecidir esta cuestión previa es similar en su dinámi-ca al juicio oral: las partes (acusación y defensa)pueden proponer prueba e interrogar a los testigos yperitos de la contraparte, además de exponer sus

éste, la gravedad del delito objeto de acusación, el interés públi-co y de la víctima y testigos en evitar dilaciones indebidas, laposibilidad de que el Jurado infiera alguna conclusión negativapara el acusado de la ausencia de éste del juicio oral, etc. Véasea este respecto, Sprack: op. cil. págs. 300 a 302

4 En este sentido se ha pronunciado el TA en sus decisiones enlos casos Ellis (1973) 57 Cr App R 571 Y Williams [1978J QB 373.

5 Hasta el año 1988 el alegato de cosa juzgada debía serresuelto por un Jurado seleccionado y constituido al efecto, aun-que en la práctica el juez encargado de presidir el juicio oral diri-gía la decisión del Jurado mediante claras instrucciones sobre laprocedencia o no de la excepción. La Ley de Justicia Penal de1988 (Criminal Justice Act 1988) estableció de manera expresa

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informes oralmente ante el Jurado. Finalmente elJuez del TC instruye al Jurado sobre las cuestionescontrovertidas y resume las pruebas practicadas,antes de que éste se retire a deliberar el veredicto.Si el Jurado concluye que el acusado guarda silen-cio intencionadamente se considera que no admitesu culpabilidad respecto de los cargos contenidosen el escrito de acusación y se inicia el juicio princi-pal para decidir sobre su culpabilidad o inocencia. Aestos efectos debe procederse a la selección yconstitución de un nuevo Jurado, salvo que el juicioprincipal comience en el plazo de 24 horas a partirde la constitución del Jurado encargado de decidirla cuestión previa, dado que en este último caso elmismo Jurado puede enjuiciar ambas cuestiones,de acuerdo con el artículo 11.4 de la Ley de Juradosde 1974.

Si, por el contrario, el Jurado constituido paradecidir la cuestión previa concluye que el acusadoguarda silencio por "visita divina" deberá concretarla causa del silencio. Cuando el origen de la actituddel acusado se halla en algún tipo de deficienciaauditiva o de expresión verbal se suspende tempo-ralmente el inicio de las sesiones del juicio oral convistas a la designación de un intérprete de signosque haga posible la comunicación con el acusado.En el caso de que la actitud de silencio del acusadoparezca tener origen en su estado mental debedecidirse por el Jurado sobre la aptitud del acusadopara afrontar el juicio oral (fitness to plead). Estacuestión puede surgir como consecuencia del vere-dicto del Jurado sobre el silencio del acusado o porhaber sido planteada por alguna de las partes (o porel propio Juez del TC de oficio) antes de la vistaincoatoria, y una vez suscitada ha de ser resueltanecesariamente por el Jurado. Se considera que elacusado no es apto para ser juzgado cuando por suestado mental no es capaz de comprender el alcan-ce del juicio oral, de recusar a los jurados potencia-les, de seguir las pruebas practicadas en éste y dedar instrucciones a su defensa6. Si la cuestión sobrela aptitud del acusado fue suscitada por la acusa-ción incumbe a ésta la carga de probar que el acu-sado no es capaz de afrontar el juicio oral, a cuyoefecto deberá obtener la convicción del Jurado

en su artículo 122 que la decisión sobre esta excepción debe seradoptada por el juez del TC sin intervención del Jurado. Ladesestimación de la excepción supone que el acusado conservasu derecho a no reconocerse culpable de los cargos contenidosen el escrito de acusación.

6 La doctrina general del TA sobre la aptitud del acusado paraafrontar el juicio oral aparece recogida en sus decisiones en loscasos Podola [1960/1 QB 325, Robertson [1968J 1 WLR 1767yBerry [1977J 66 Cr App R 157. En su reciente decisión en el casoM [2002J Crim LR 57 el TA tuvo oportunidad de analizar el proce-dimiento vigente para resolver sobre esta cuestión a la luz delderecho a un juicio justo garantizado por el artículo 6 de laConvención Europea de Derechos Humanos y concluyó que,aunque aquel precepto no es directamente aplicable a dicho pro-cedimiento, éste garantiza suficientemente los derechos del acu-sado y los armoniza con el interés público de una forma equitati-va y razonable. En cualquier caso debe tenerse presente que enla práctica es muy infrecuente que la cuestión de la aptitud delacusado para afrontar el juicio oral se suscite como consecuen-cia del veredicto del Jurado sobre el silencio del acusado, ya quelo normal es que las partes planteen esta cuestión (o la posibleexistencia de deficiencias auditivas o de expresión en el acusa-do) con carácter previo a la lectura del escrito de acusación.Véase en este sentido, Murphy: op. cil. pág. 1320.

sobre este extremo conforme al estándar probatoriopropio del proceso penal (convicción más allá detoda duda razonable). Si es la defensa la que haplanteado esta cuestión previa debe acreditar laconcurrencia de la causa de incapacidad aplicandolos criterios probatorios que rigen en el proceso civil(criterio de mayor probabilidad o balance af probabí-lítíes). La determinación del Jurada debe hacersetomando en consideración el informe de dos o másperitos médicos, y puede posponerse por decisióndel Juez del TC hasta el momento en que se hayapracticado toda la prueba propuesta por la acusa-ción. De esta manera se evita la posibilidad deadoptar alguna medida de seguridad en contra delacusado incapaz de afrontar el juicio oral, pero res-pecto del que no existe prueba suficiente para con-cluir que cometió los hechos objeto de acusación. Sila cuestión sobre la aptitud del acusado para afron-tar el juicio oral se resuelve con carácter previo y elJurado decide que carece de dicha aptitud es nece-sario que un Jurado decida si el acusado cometiólos hechos objeto de acusación, a cuyo efecto seprocede a la práctica de la prueba correspondiente.Sólo en el caso de que el Jurado llegue al convenci-miento de que el acusado cometió los hechos obje-to de acusación el Juez del TC puede adoptaralguna de las medidas de seguridad previstas legal-mente para los enajenados mentales. Cuando lacuestión sobre la aptitud del acusado se ha plantea-do y resuelto con carácter previo por el Jurado sedebe proceder a la selección y constitución de unnuevo Jurado que decida si el acusado cometió loshechos objeto de acusación, pero si aquella cues-tión fue pospuesta hasta la finalización de la prácti-ca de la prueba propuesta por la acusación elmismo Jurado constituido inicialmente puede decidirsobre la aptitud del acusado para afrontar el juiciooral y sobre la comisión por éste de los hechos obje-to de acusación.

Tras la vista incoatoria y la constitución del JuradoPopular el acusado es puesto a cargo de éste y seinician las sesiones del juicio con el discurso o infor-me inicial (apeníng speech) de la acusación? Enéste se expone al Jurado una visión global del casocon referencia a los hechos relatados en el escritode acusación, a las cuestiones jurídicas relevantespara la decisión, y a los medios de prueba de losque pretende valerse. También se informa al Juradode que la carga de la prueba de aquellos hechoscorresponde a la acusación, que debe establecer laculpabilidad del acusado más allá de cualquier dudarazonable. Seguidamente se procede a la prácticade la prueba propuesta por la acusación. Comoregla general los testigos y peritos de la acusación yde la defensa prestan declaración oralmente ante elJurado y el Juez del TC y son examinados conformea la técnica del "interrogatorio cruzado". La parteque propone al testigo o perito plantea inicialmente

7 Puede verse una exposición sintética del curso del juicio oralante el TC en Barnard: "The Criminal Court in action". 3ª Edición.Londres. 1988, págs. 106 a 115, y en Fernández Entralgo: "Ladoma del unicornio. El juicio con jurado: Veredicto, fallo, senten-cia" en "El Tribunal del Jurado" cil. págs. 553 a 556, además deen el texto citado en la nota nº 17.

sus preguntas en el denominado "primer interroga-torio" (examínatían-ín-chíe~, en el que no está per-mitido plantear preguntas capciosas (Ieadíng ques-tíans) al testigo o perito, o hacer referencia a unaprevia declaración de éste no coincidente con lasmanifestaciones prestadas en el acto del juicio oral.El abogado de la parte contraria puede plantear suspreguntas al testigo en el "contra-interrogatorio"(cross-examínatían), cuyo objeto es probar loshechos favorables al acusado y poner en duda lacredibilidad del testigo que es interrogado. Por ello,rigen las reglas inversas a las del "primer interroga-torio", y es posible plantear al testigo preguntas cap-ciosas o referidas a las incoherencias apreciadasrespecto de una anterior declaración del mismo tes-tigo. Finalmente la parte proponente puede volver aexaminar al testigo o perito mediante el "segundointerrogatorio" (re-examínatían), en el que se tratade mitigar los efectos adversos del "contra-interro-gatorio" formulando preguntas limitadas a las cues-tiones objeto de éste.

En ciertos supuestos excepcionales es posibleque la deposición de un testigo en el juicio oral seasustituida por la lectura de una previa declaraciónescrita del testigo. En líneas generales esta posibili-dad se hace depender del acuerdo de todas las par-tes afectadas, pero algunas disposiciones legalesautorizan al juez del TC a acordar la lectura de pre-vias declaraciones del testigo en sustitución de ladeposición de éste en el juicio oral cuando ha falle-cido, sufre una grave enfermedad que le impideasistir al juicio oral, se encuentra en el extranjero yno puede ser traído ante el Tribunal, se halla enparadero desconocido, se trata de un menor víctimade abusos sexuales o de un delito violento cuyacomparecencia ante el Tribunal podría implicar unriesgo para su vida o salud, o el Juez del TC lo con-sidera procedente "en interés de la Justicia", pese ala oposición expresa de una de las partes, al tratar-se de las declaraciones prestadas en el procedi-miento previo a la apertura del juicio orals.

La defensa puede oponerse a la admisión dealguno de los medios probatorios propuestos por laacusación. La cuestión sobre la admisibilidad de losmedios de prueba ha de ser resuelta por el Juez delTC sin intervención del Jurado en el caso de que laspartes no lleguen a un acuerdo al respecto, ya quees un principio fundamental en los juicios penalescon Jurado que todas las cuestiones jurídicas(incluida ésta) son resueltas únicamente por elJuez. Normalmente la objeción se formula antes deque se proceda a la práctica del medio probatorioque es reputado inadmisible, y tanto el debate entrelos abogados al respecto de la admisibilidad de laprueba como la decisión del Juez del TC sobre lacuestión planteada tienen lugar sin la presencia delJurado y una vez que éste se ha retirado de la sala

8 Estos supuestos aparecen recogidos en los artículos 43 de laLey sobre Niños y Jóvenes de 1933 (Children and YoungPersons Acts 1933), 9 Y 23 a 28 de las Leyes de Justicia Penalde 1967 y 1988 (Criminal Justice Acts 1967 & 1988) Y en elanexo 2 a la Ley de Procedimiento e Investigaciones Penales de1996 (Criminal Procedure and Investigations Act 1996). Véase aeste respecto, Sprack: op. cil. págs. 288 y 289, Y Murphy: op. cil.págs. 1419 a 1421.

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de vistas. Con este procedimiento se trata de garan-tizar que el Jurado no sufra ningún prejuicio deriva-do del conocimiento del contenido del medio proba-torio que eventualmente podría ser declaradoinadmisible por el Juez del TC. La decisión de éstese puede basar en las declaraciones o documentosobrantes en los autos, pero no cabe descartar quela admisibilidad del medio probatorio impugnadodependa de las circunstancias en que se obtuvo elmismo y que estas circunstancias deban ser acredi-tadas a su vez por otras pruebas, de manera quesea necesario para resolver la cuestión un examenpreliminar de las mismas por el Juez. Tiene lugar enese caso un "juicio dentro del juicio" (trial on Ihe "voírdírej, en el que no interviene el Jurado y que esresuelto únicamente por el Juez del TC, de maneraque si el medio probatorio es finalmente declaradoadmisible se procederá a su práctica ante el Juradoen el juicio principal y si es rechazado el Jurado nollegará a tomar conocimiento de su contenido ni deldebate sobre su admisibilidad9.

Una vez concluida la práctica de los medios pro-batorios propuestos por la acusación, la defensa delacusado puede formular una petición expresa desobreseimiento del proceso por insuficiencia de laspruebas de cargo (submíssíon of no case lo ans-wer). Esta cuestión también puede ser planteada deoficio por el propio Juez del TC, y en el caso de queprospere se dan instrucciones directas al Juradopara que emita un veredicto absolutorio (dírectedverdíc~. La petición de sobreseimiento puede pro-ducirse respecto de todos o algunos de los cargosreflejados en el escrito de acusación y prosperará sila parte acusadora no ha presentado prueba algunapara acreditar la concurrencia de alguno de los ele-mentos esenciales que definen el delito objeto deacusación, o si las pruebas aportadas son tan débi-les, o resultan desvirtuadas en el "contra-interroga-torio" de tal forma, que ningún Jurado razonable,adecuadamente instruido por el Juez del TC, podríacondenar basándose en ellas10. La petición de

9 El caso más frecuente en la práctica de "juicio dentro del jui-cio' en relación con la admisibilidad de una prueba es la impug-nación de la confesión del acusado basada en el hecho de quehubiese sido obtenida bajo tortura, amenazas o coacciones alconfesante. El juez del TC se verá obligado normalmente a acep-tar la práctica de diversos medios probatorios (testificales, infor-mes médicos, etc.) para determinar las circunstancias en quedicha confesión se produjo y resolver sobre la admisibilidad de laconfesión como medio de prueba a practicar en el juicio principal.Al respecto de esta cuestión véase, Sprack: op. cit. págs. 289 a292, Richardson: op. cit. págs. 1488 a 1492 y Murphy: op. cit.págs. 1421 a 1426.

10 La doctrina general del TA sobre los supuestos en los quedebe prosperar la petición de sobreseimiento aparece recogidaen sus decisiones en los casos Galbraith f1981/ 1 WLR 1039,Brown [19981 Crim LR 196 Y Shire [2001 ~wCA Crim 2800. Elsupuesto límite es aquél en el que, pese a la existencia de prue-ba de cargo en contra del acusado, el Juez del TC considera queésta no es suficientemente convincente para fundar un veredictocondenatorio. De acuerdo con la doctrina del TA corresponde alJurado valorar la credibilidad de los testigos y de los demásmedios probatorios propuestos por la acusación, por lo que elJuez del TC no debería usurpar esta función y dar instruccionesdirectas al Jurado para que emita un veredicto absolutorio. Elpropio TA ha señalado, no obstante, que el Juez del TC tiene laobligación ~enérica de asegurarse de que el caso no es someti-do a la deCisión del Jurado cuando las pruebas de car~o son tandébiles que el eventual veredicto condenatorio resultana "insegu-ro'. En la práctica, la facultad del Juez del TC de acordar el

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sobreseimiento por la defensa y el debate contradic-torio entre las partes sobre esta petición tienen lugaruna vez que el Jurado ha abandonado la sala devistas, para evitar que éste pueda verse influido porel contenido de dicho debate. Una vez que el Juezdel TC anuncia su resolución al respecto el Juradopuede retornar a la sala de vistas: si se decide quela petición de sobreseimiento debe prosperar, elJuez del TC pide a los miembros del Jurado que eli-jan entre ellos un portavoz (foreman) y éste emiteante el Secretario un veredicto absolutorio siguien-do las instrucciones expresas del Juez del TC enese sentido. Si, por el contrario, la petición de sobre-seimiento es rechazada por el Juez del TC, el juiciooral continúa adelante sin que el Jurado tome cono-cimiento de lo que ha ocurrido durante su ausenciade la sala de vistas. En cualquier caso, el Juez delTC puede recordar al Jurado que éste está faculta-do para dar por finalizado el juicio oral emitiendo unveredicto absolutorio en cualquier momento conposterioridad a la práctica de los medios probatoriospropuestos por la acusación, y antes de que terminela práctica de las pruebas propuestas por la defen-sa. El Jurado no está facultado, en cambio, paraemitir un veredicto de culpabilidad antes de la prác-tica de todos los medios de prueba propuestos porla defensa y de la exposición de las conclusiones oalegatos finales de las partes.

Tras la práctica de las pruebas propuestas por laacusación es el turno de la defensa del acusado. Eneste momento el abogado del acusado puede reali-zar un discurso o informe inicial, siempre que hayapropuesto testigos o peritos (además del propioacusado) que hayan de declarar sobre los hechosobjeto de debate. Si el objeto de la prueba de ladefensa se limita a la fama o reputación (character)del acusado o no se propone ninguna otra pruebaaparte de la declaración del acusado, el abogado dela defensa no está facultado para exponer un infor-me inicial. Evidentemente la defensa no está obliga-da a proponer la práctica de pruebas, dado queincumbe a la acusación la carga de la prueba res-pecto de la culpabilidad del acusado, por lo que laintervención del abogado de la defensa en esta fasedel juicio oral podría quedar limitada a la presenta-ción de su informe o conclusiones finales ante elTribunal. En el caso de que el abogado de la defen-sa exponga su informe inicial, en éste se presentanormalmente una visión global del caso desde laperspectiva de la defensa y se critica el resultado delas pruebas practicadas a instancia de la acusación.El acusado no está obligado a prestar declaración,pero puede ser propuesto por la defensa como testi-go. En ese caso, su declaración se presta bajo jura-mento o promesa de decir verdad y suele ser el pri-mero de los testigos de la defensa en prestardeclaración. En principio, la posición del acusado

sobreseimiento por insuficiencia de las pruebas de cargo esimportante, ya que las estadisticas judiciales correspondientes alaño 1999 revelan que el 21,2% de los pronunciamientos absolu-torios en el TC lo fueron siguiendo expresas instrucciones delJuez tras la práctica de las pruebas propuestas por la acusación.En relación con esta cuestión, véase, Doran: op. cit. pág. 391,Sprack: op. cit. págs. 293 a 296 y Murphy: op. cit. págs. 1428 a1432.

como testigo propuesto por la defensa no difiere dela de los restantes testigos, por lo que puede sersometido a "contra-interrogatorio" por el abogado dela acusación. En éste se le pueden formular pregun-tas encaminadas a incriminarle respecto del delito odelitos objeto de acusación y -a diferencia de losrestantes testigos- no puede invocar a su favorninguna regla contraria a la autoincriminación. Sinembargo, se halla protegido frente a las preguntasdel "contra-interrogatorio" dirigidas a poner en dudasu credibilidad mediante la revelación de sus ante-cedentes penales o de su mala reputación. El acu-sado sólo viene obligado a contestar a este tipo depreguntas si la defensa ha formulado alguna impu-tación concreta en relación con la reputación de lostestigos de la acusación, si él mismo ha declaradorealizando afirmaciones sobre su buena reputación,o si ha prestado declaración contra otra personaacusada en el mismo escrito de acusación11•

En relación con la práctica de las pruebas debetenerse presente que el Juez del TC está plenamen-te facultado para interrogar a los testigos o peritosde la acusación y la defensa con la finalidad de acla-rar algún punto que haya sido obviado o explicadoinsuficientemente en los interrogatorios de las par-tes. Además, en supuestos excepcionales podríallamar a declarar a un testigo no propuesto por laspartes o interesar una nueva declaración de un tes-tigo ya interrogado (incluido el propio acusado) si loconsidera necesario en interés de la Justicia. Desdeel punto de vista teórico los miembros del Juradotambién están facultados para formular preguntas alos testigos o peritos que deponen en el juicio oral,aunque en la práctica es infrecuente que lo hagan,porque no existe ningún cauce previsto expresa-mente al efecto. Si alguno de los miembros delJurado quiere formular una pregunta, lo normal esque ésta se haga llegar al Juez del TC por medio deuna nota escrita entregada al agente judicial y queel Juez del TC decida con libertad de criterio y for-mule personalmente la pregunta si lo consideraapropiado.

Después de la práctica de la prueba propuestapor la defensa los abogados de ambas partes pue-den exponer oralmente sus conclusiones o alega-tos finales (closing speeches). La parte acusado-ra expone sus conclusiones finales en primer lugar,realizando un resumen del contenido de las prin-cipales pruebas de cargo y poniendo de relieve lasposibles incoherencias de la línea argumentalseguida por la defensa o las lagunas de la prue-ba practicada a instancia de ésta. Tan sólo en elsupuesto de que el acusado carezca de abogadodefensor y no haya propuesto prueba alguna sobre

11 Art. 1.f de la Ley sobre Pruebas Penales de 1898 (CriminalEvidence Act 1898). Hasta la reforma operada por la Ley deJusticia Penal de 1982 (Criminal Justice Act 1982) el acusadopodia evitar las consecuencias negativas del "contra-interrogato-rio" por parte del abogado de la acusación no prestando declara-ción en calidad de testigo, sino acogiéndose a su derecho a efec-tuar una declaración no jurada desde el banquillo. Este derechofue suprimido por la citada disposición legal, por lo que ahora elacusado se enfrenta a la alternativa entre no prestar declaración(con las posibles consecuencias negativas que el Jurado podríainferir de este hecho) o prestar declaración en calidad de testigobajo juramento o promesa.

los hechos objeto de acusación (salvo su propiadeclaración) el abogado de la acusación no estáfacultado para exponer oralmente su alegato final.Las conclusiones finales de la defensa se exponenoralmente en último lugar por el abogado del acu-sado (o por el propio acusado si carece de abo-gado defensor) en términos similares a las de laacusación.

La fase final del juicio oral ante el TC viene repre-sentada por la recapitulación o instrucciones (sum-ming-up) dirigidas por el Juez al Jurado. Se tratade una actuación procesal de singular importancia,en la que el Juez del TC instruye al Jurado sobrelas cuestiones jurídicas relevantes para su decisióny lo asiste en su labor de valoración de la prueba,y que es desconocida o tiene un alcance diversoen otros sistemas procesales vinculados a la tra-dición jurídica del Derecho Común'2. Normalmente,el contenido de la recapitulación del Juez del TCcomprende las siguientes cuestiones: a)Explicación del papel que juegan el Juez y elJurado a lo largo del juicio oral y en la decisión delcaso. Así, aclarará que al Juez incumbe la decisiónde todas las cuestiones jurídicas y que el Juradodebe aceptar sus indicaciones a este respecto yaplicarlas a los hechos que considere probados,mientras que al Jurado le corresponde decidir loshechos que han quedado demostrados, sin queesté vinculado por las apreciaciones que sobre laresultancia probatoria pueda hacer el propio Juezdel TC en su recapitulación. Esta aclaración de lasfunciones respectivas es de capital importancia yno puede ser considerada un mero formalismo,por lo que el TA ha señalado que su falta puedefundar por sí sola un recurso de apelación contrala sentencia del TC13.b) Aclaración de las reglassobre carga de la prueba y estándar probatorio.Incumbe al Juez explicar al Jurado que la carga dela prueba de la culpabilidad del acusado resideen la acusación, y que esta carga supone que laculpabilidad del acusado debe quedar establecidamás allá de cualquier duda razonable, de formaque el Jurado esté seguro al respecto.c) Explicación sobre los elementos que definen eldelito o delitos objeto de acusación, concretandolos aspectos de hecho que la acusación debedemostrar para establecer la culpabilidad del acu-sado. Si es posible, la exposición sobre las normasde derecho sustantivo aplicables al caso se hacede forma sencilla y básica. d) Comentario o acla-ración sobre algunas normas puntuales de dere-cho probatorio que puedan resultar de aplicaciónal caso. Así, por ejemplo, si el debate se ha cen-

12 En Escocia, donde el escrito de acusación tiene un conteni-do narrativo mucho menos sintético que en Inglaterra y Gales, noexiste el trámite de instrucciones del Juez al Jurado. Por el con-trario, en los sistemas procesales de la mayoría de los Estadosde Norteamérica se combina una introducción bastante extensadel Juez al inicio de las sesiones del juicio oral con una instruc-ción final (charge) referida a las normas sustantivas aplicables aldelito objeto de acusación, a las reglas genéricas sobre valora-ción de las pruebas y al procedimiento de deliberación, pero en laque no se hace una referencia expresa a las concretas pruebaspracticadas en el juicio oral. Véase a este respecto, Thaman: op.cil. págs. 84 y 85.

13 Decisión adoptada en el caso Wootton [1990] Crim LR 201.

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trado en la posible identificación errónea del acu-sado como autor de los hechos, advertirá al Juradode la cautela con la que debe ser valorado el reco-nocimiento por testigos, de acuerdo con la propiajurisprudencia inglesa14• En el caso de que la repu-tación del acusado haya podido ser objeto de prue-ba debe aclarar la relevancia que esta cuestiónpodría tener a la hora de llegar a un veredicto: lamala reputación de un acusado puede ser útil paravalorar la verosimilitud de su declaración, pero noprueba por sí sola la culpabilidad de éste. Tambiénse puede incluir una explicación sobre el alcancedel derecho del acusado a no prestar declaracióny sobre las conclusiones que podrían llegar a infe-rirse de su negativa a declarar en el interrogato-rio policial, o sobre la necesidad de corroboraciónde la declaración inculpatoria de un coacusado. e)Instrucciones expresas al Jurado para que consi-dere separadamente los cargos contra cada unode los diversos coacusados que han sido incluidosen el mismo escrito de acusación. f) Breve comen-tario sobre el resultado de las pruebas practicadasen el juicio oral. Este resumen puede dejar tras-lucir la opinión personal del Juez del TC, pero aúnasí éste viene obligado a presentarlo de forma"clara, imparcial y lógica", sin incluir comentariosextravagantes o sarcasmos inapropiados, y per-mitiendo que sea el Jurado el que decida libre-mente la cuestión de la culpabilidad o inocencia delacusado.15 En la práctica la extensión y la formade la exposición sobre la resultancia probatoriadependerá de la personalidad de cada Juez y dela complejidad del caso enjuiciado. Así, algunosJueces resumen el contenido de las diversas decla-raciones prestadas en el juicio oral por el orden enque lo fueron y a partir de las notas tomadas porellos mismos, y otros prefieren glosar el conteni-do de las pruebas poniéndolo en relación con lascuestiones objeto de debate en el juicio oral. Y g)Al final de su recapitulación el Juez del TC invitaa los miembros del Jurado a designar un portavoz(que será el encargado de anunciar el veredicto)y les indica que deben retirarse a deliberar paraalcanzar un veredicto unánime, dado que no sedan por el momento las circunstancias que per-mitirían la emisión de un veredicto mayoritario.

De todo lo expuesto se desprende claramente queen el juicio oral con Jurado el Juez del TC juega unpapel fundamental, hasta el punto de que la mayo-ría de los autores concluyen que el proceso debeser denominado "juicio con Juez y Jurado" (frial by

14 Por ejemplo. decisión del TA en el caso Turnbull [1977J OB224, en la que se dan detalles sobre el contenido de la recapitu-lación del Juez del TC en relación con la cuestión de la posibleidentificación errónea del acusado. Véase a este respecto,Barnard: op. cil. pág. 115.

15 Decisiones del TA en los casos Berrada (1989) 91 Cr App R131 Y Marr (1989) 90 Cr App R 154. En su previa decisión en elcaso Q'Donnell (1917) 12 Cr App R 219 el TA había aceptado larecapitulación del Juez del TC en la que se hacía constar que laversíón de los hechos dada por el acusado era "extraordinaria" ycontradictoria con algunas de sus declaraciones previas. Sinembargo, en la decisión en el caso Canny (1945) 30 Cr App R 143se revocó la condena del TC porque el Juez en sus instruccionesal Jurado había afirmado que la línea argumental de la defensaera "absurda" y que no habla base alguna para las aseveracionesde la defensa respecto de los testigos de la acusación.

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judge and jury) en lugar de "juicio con Jurado" (trialby jury) , como se hace habitualmente16• Así, aunquese afirma que en este tipo de juicios hay una claraseparación desde el punto de vista teórico entre lasfunciones respectivas del Juez (decisión de lascuestiones jurídicas) y del Jurado (decisión enmateria de hechos), lo cierto es que esta proposi-ción resulta excesivamente simple y puede conducira error. Es evidente que el Juez del TC no es ajenoal debate en materia de hechos que tiene lugar en elcurso del juicio oral, y así tiene unas competenciasincuestionables que le llevan a tomar decisionesvinculantes en relación con los hechos o a depurarel material fáctico presentado por las partes: puededar instrucciones al Jurado para que emita un vere-dicto absolutorio cuando no se ha aportado ningunaprueba de cargo por la acusación o la prueba decargo aportada es claramente insuficiente; puedeintervenir y adoptar una posición activa durante lapráctica de la prueba para asegurar que ésta seapresentada de forma clara y comprensible para losmiembros del Jurado; y puede recapitular glosandola resultancia probatoria para ilustrar al Jurado ensu labor de valoración de la prueba. Por otro lado,es innegable que existe una dimensión jurídica en lalabor de decisión que viene encomendada alJurado. El derecho penal sustantivo es un campocomplejo y en constante evolución y la decisión delJurado implica necesariamente la aplicación de losconceptos jurídicos que definen el delito o delitosobjeto de acusación y que han de ser comprendidosadecuadamente por el Jurado. Así, por ejemplo, siel Jurado llega a la conclusión de que el acusado esculpable del delito de homicidio doloso por el queviene acusado ha debido determinar necesariamen-te cual era la intención de éste cuando ejecutó laacción descrita en el escrito de acusación.

También es necesario resaltar que el derecho pro-batorio en Inglaterra y Gales contiene reglas com-plejas que excluyen determinados medios pro-batorios o limitan su admisibilidad a supuestosexcepcionales, como ocurre con las pruebas sobrelos antecedentes o reputación del acusado o con laprueba testifical de referencia. A mi juicio se trata dereglas restrictivas que se han ido desarrollando enel trascurso del tiempo para evitar que el Juradotome conocimiento de algunos hechos que podríanlIevarle a algún prejuicio en su valoración de laspruebas, afectando a la calidad de su decisión, yque están claramente vinculadas a la circunstanciade que al Jurado no se le exija ningún tipo de expli-cación o motivación del veredicto, tanto si éste escondenatorio como si es absolutorio17.

VI. DELlBERACION, VEREDICTOy SENTENCIA

El proceso de deliberación del Jurado se IniCiatras su retirada a la correspondiente sala de delibe-

16 En este sentido, Doran: op. cil. pág. 390, Jackson: op. cil.pág. 280 Y Lord Justice Auld: op. cil. pág. 136.

17 Una opinión parecida es expresada por Doran: op. cil. págs.

ración Uury room), una vez que ha finalizado la reca-pitulación por el Juez del TC. El Jurado es manteni-do aislado durante el proceso de deliberación paraevitar influencias extrañas que pudieran afectar alsentido del veredicto. La sala de deliberación escustodiada por el alguacil del Jurado Uury bailif~,quien presta juramento o promesa de que impediráque cualquier persona se ponga en contacto con losmiembros del Jurado, si no es con la venia delTribunal, y de que él mismo no se dirigirá a losmiembros del Jurado, salvo para preguntarles si hanalcanzado un veredicto. El incumplimiento delalguacil del Jurado de su obligación de custodiapodría dar lugar a la estimación de un eventualrecurso de apelación18. El Jurado únicamente estáautorizado a dejar la sala de deliberación con el per-miso del Juez del TC, ya sea para retornar a la salade vistas con la finalidad de recibir instruccionesadicionales del Juez u obtener respuesta a algunapregunta planteada por el propio Jurado, ya seapara retirarse a un hotel o a los respectivos domici-lios de sus miembros para pernoctar. También esnecesaria la autorización expresa del Juez para quelos miembros del Jurado se separen unos de otrostras el inicio del proceso de deliberación. A partir dela reforma operada por la Ley de Justicia Penal yOrden Público de 1994 (Criminal Justice and PublicOrder Act 1994) el Juez del TC puede autorizar laseparación de los miembros del Jurado para queéstos pernocten en sus respectivos domicilios, aun-que también cabe la posibilidad de que, en atencióna las circunstancias del caso, decida que el Juradono se separe, de forma que todos sus miembrospernocten en el mismo hotel. De acuerdo con ladoctrina sentada por el TA en su decisión en el casoOliver [1996J 2 Cr App R 514, si el Juez del TC auto-riza la separación de los miembros del Jurado trasel inicio de la deliberación viene obligado a indicar-les expresamente que no deben buscar informaciónadicional sobre el caso sometido a su decisión, yque sólo deben comentar éste con sus compañerosdel Jurado -y no con terceras personas- en lasala de deliberación.

Durante el proceso de deliberación, el Juradopuede interesar del Juez del TC instrucciones adi-cionales sobre alguna cuestión jurídica relevantepara su decisión, o que se les recuerde el contenidode alguna de las pruebas practicadas en el acto deljuicio oral. En todo caso, una vez iniciado el procesode deliberación está completamente vedada la prác-tica de cualquier otra prueba adicional19• La comuni-cación del Jurado con el Juez del TC se hace nor-malmente a través de una nota entregada al

393 Y 394, quien pone de relieve la existencia de otras teoríasque explican las reglas de exclusión en materia de prueba comouna consecuencia del sistema acusatorio (adversarial trial sys-tem). Para una exposición sucinta en materia de probática puedeconsultarse, Smith: "Evidence in criminal cases" en "TheHandbook of the Criminal Justice Process" cil. págs. 183 a 203.

18 Decisiones del TA en los casos Neal [1949J 2 KB 590 YKetteridge [1915J 1 KB 467, en las que se revocaron las conde-nas de los acusados porque todos o algunos de los miembros delJurado permanecieron fuera de la custodia del alguacil duranteun período relativamente largo de tiempo.

19 Así lo ha establecido el TA en sus decisiones en los casosOwen [1952J 2 OB 362 Y Lawrence (1968) 52 Cr App R 163, aúncuando si se permite que el Jurado se lleve a la sala de delibera-

alguacil, y las instrucciones adicionales del Juez sondadas en audiencia pública a presencia del Jurado,el acusado y los abogados de las partes.

La jurisprudencia del TA ha venido garantizandoreiteradamente el secreto del proceso de delibera-ción y ha rechazado que se puedan investigar lasvicisitudes de éste y la conducta de los jurados den-tro de la sala de deliberación, a los efectos de poderfundar un recurso de apelación contra la sentencia.Este principio de secreto de las deliberaciones estábasado en el interés general en mantener la absolu-ta libertad de criterio y expresión de los jurados en elproceso previo a la toma de la decisión, y se vecomplementado por la norma legal que tipifica comodelito la obtención o revelación de informaciónsobre el proceso de deliberación del Jurad020•

Una vez finalizado el proceso de deliberación elveredicto del Jurado es anunciado por su portavozen audiencia pública mediante sus respuestas a laspreguntas formuladas por el Secretario del Tribunalsobre la culpabilidad o inocencia del acusado. ElJurado debe emitir un veredicto por cada uno de loscargos reflejados en el escrito de acusación y res-pecto de cada uno de los coacusados juzgados con-juntamente. En principio, el sistema procesal ingléssólo contempla dos opciones posibles para el vere-dicto del Jurado: culpable (guilty) o inocente (notguilty); pero en ciertos casos cabe la posibilidad deque el Jurado decida que el acusado no es culpabledel delito objeto de acusación, sino de otro delito demenor gravedad (guilty of a lesser offence)21. Estoes posible, conforme a lo previsto en el artículo 6.3de la Ley de Derecho Penal de 1967 (Criminal LawAct 1967) siempre que los elementos fácticos quedefinen el delito objeto de acusación sean equiva-lentes o incluyan (de forma expresa o implícita) loselementos de otro delito grave competencia del TC.

De acuerdo con el Derecho Común el veredictodel Jurado debía ser necesariamente unánime. Laexigencia de unanimidad en la decisión del Juradoes una clara garantía para el acusado frente a posi-

ción alguna de las piezas de convicción u otros objetos (como unlupa o un metro) útiles para la deliberación, siempre que no per-mitan la realización de experimentos en ausencia del Juez del TCy de las partes: decisiones en los casos Stewart (1989) 89 CrApp R 273, Maggs (1990) 91 Cr App R 243 Y Emmerson (1990)92 Cr App R 284.

20 Artículo 8 de la Ley sobre Desacato de 1981 (Contempt ofCourt Act 1981). La doctrina del TA sobre el secreto de la delibe-ración impide que las posibles irregularidades en este procesosirvan de fundamento a un recurso de apelación y puede condu-cir a soluciones de aparente injusticia como en la decisión delcaso Thompson [1962J 1 AII ER 65, en la que no se aceptó lapráctica de prueba alguna sobre las vicisitudes del proceso dedeliberación, pese a que, al parecer, el Jurado -inicialmenteinclinado a absolver al acusado, cuya reputación no había sidorevelada en el juicio oral- decidió condenar al tomar conoci-miento de los antecedentes penales de éste, que habían llegadoa conocimiento del portavoz del Jurado de forma no aclarada.Este principio no opera respecto de las incidencias ocurridasfuera de la sala de deliberación (p. ej. el hotel donde están aloja-dos los jurados), y así en su decisión en el caso Young [1995J OB324 el TA revocó la condena en primera instancia, porque sepudo demostrar que algunos de los jurados asistieron a unasesión de espiritismo en una habitación del hotel donde estabanalojados y convocaron al espíritu de la víctima para que les reve-lara si el acusado era culpable de su muerte.

21 El sistema escocés conoce un tercer veredicto alterativo alos de culpabilidad o inocencia: el de "no probado" (not proven).Este equivale formalmente a un veredicto absolutorio, peropuede afectar a la reputación del acusado, en la medida en que

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bles veredictos erróneos, pero plantea importantesproblemas prácticos, ya que la actitud obstruccionis-ta de un jurado no razonable impide que se alcanceun veredicto, y además facilita las presiones, ame-nazas o sobornos, que pueden ir dirigidos a unocualquiera de los miembros del Jurado. La Ley deJusticia Penal de 1967 (Criminal Justice Act 1967)introdujo en el sistema inglés la posibilidad de vere-dictos mayoritarios: así, es posible que el veredictodel Jurado se alcance por una mayoría de 11 a 1, ode 10 a 2 y, si el número de integrantes del Juradoha sido reducido por debajo de 12, de 10 a 1 o de 9a 1. Si el número de miembros del Jurado se havisto reducido hasta 9 el veredicto ha de ser nece-sariamente unánime22. Tanto el veredicto absoluto-rio como el condenatorio pueden ser alcanzados pormayoría, pero en este último caso el portavoz delJurado debe manifestar en audiencia pública cualha sido la mayoría en la que se basa el veredicto. Elcriterio mayoritario se puede aplicar también a lasdecisiones del Jurado sobre cuestiones prelimi-nares como la aptitud del acusado para afrontar eljuicio oral, y únicamente se ve sometido a una limi-tación de orden temporal: sólo puede ser aceptadopor el Juez del TC si la deliberación se ha prolonga-do al menos durante dos horas o durante el períodosuperior de tiempo que aquél considere razonablepara alcanzar un veredicto unánime en atención a lanaturaleza y complejidad del caso. Por esta razón elJuez del TC en su recapitulación indica a los miem-bros del Jurado que deben intentar alcanzar unveredicto unánime, al no concurrir en un primermomento las circunstancias que permitirían la acep-tación de un veredicto mayoritario, y sólo tras eltranscurso del lapso temporal previsto puede elJuez del TC dar nuevas instrucciones al Jurado indi-cando la posibilidad de que se alcance un veredictomayoritario y las mayorías exigidas legalmente23•

Si el Jurado no puede alcanzar un veredicto inclu-so después de las instrucciones del Juez del TCsobre veredictos mayoritarios, éste acuerda su diso-lución (discharge the jury from giving a verdicO. Enla práctica, una vez que se han dado las instruccio-nes relativas a la aceptación de un veredictomayoritario, el Juez del TC permite que el Juradocontinúe las deliberaciones durante el plazo de

refleja las dudas de los miembros del Jurado sobre su inocencia.Véase a este respecto, Esparza Leiba: op. cil. págs. 71 y 72.

Para una exposición detallada de las reglas relativas a losveredictos por cargos alternativos, véase Sprack: op. cil. págs.316 a 322, Richardson: op. cil. págs. 494 a 500 y Murphy: op. cil.págs. 1470 a 1478.

22 Artículo 17 de la Ley de Jurados de 1974 (Juries Act 1974),que recoge al momento presente las reglas sobre veredictosmayoritarios. La polémica suscitada inicialmente por la introduc-ción de la posibilidad de un veredicto mayoritario ha perdido suvirulencia en la actualidad. Una visión comparada de los diversossistemas procesales fundados en la tradición del DerechoComún revela soluciones diferenciadas a esta cuestión, pues enalgunos países (Nueva Zelanda, p. ej.) se sigue exigiendo la una-nimidad, mientras que en otros como Escocia el veredicto puedealcanzarse por mayoria simple de los 15 miembros del Jurado.Véase a este respecto, Doran: op. cil. pág. 396.

23 El plazo mínimo de dos horas ha sido íncrementado ligera-mente (hasta dos horas y diez minutos) por una instrucción delPresidente de la Sala de lo Penal del Tribunal de Apelación apro-bada en 1970 Practice Direction (Grime: Majority Verdict) [1970]1 W.L.R. 916), con la finalidad de valorar el tiempo que se detrae

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tiempo que considera razonable para que se lleguea un veredicto mayoritario. Si el veredicto mayorita-rio no se alcanza, el Juez del TC pregunta al porta-voz del Jurado sobre las posibilidades reales de quese acabe llegando a una decisión sujeta al régimende mayorías previsto. Cuando, a la vista de la res-puesta del portavoz, el Juez del TC concluye que elJurado está totalmente dividido y que las posibilida-des de acuerdo mayoritario son ciertamente remo-tas acuerda la disolución del Jurado. Esta no equi-vale a la absolución del acusado, por lo que esposible la iniciación de un nuevo juicio oral basadoen el mismo escrito de acusación y contra el mismosujeto. En teoría podría llegar a celebrarse unnúmero ilimitado de juicio orales como consecuen-cia de la disolución de los sucesivos Jurados, peroen la práctica la acusación no insta la celebraciónde un segundo juicio oral si las circunstancias delcaso así lo aconsejan (por ejemplo, delito de escasagravedad o que afecta a un acusado cuya relevan-cia pública ha determinado que su imagen se veaseriamente comprometida tras el primer juicio). Si laacusación interesó la celebración de un segundo jui-cio oral y éste finalizó con la disolución del Juradopor falta de acuerdo no se llega a celebrar comple-tamente el tercer juicio oral, toda vez que el aboga-do de la acusación no propone prueba alguna al ini-cio de este juicio y el Juez del TC emite, enconsecuencia, un veredicto absolutorio.

Tras la emisión del veredicto por el Jurado éste esdisuelto y se pasa a la fase de sentencia o determi-nación de la pena (sentence), siempre que se tratede un veredicto de culpabilidad, ya que si el veredic-to es de inocencia, el acusado es absuelto sin mástrámites. La imposición de la pena al acusado halla-do culpable es competencia exclusiva del Juez delTC, quien ni siquiera está vinculado por los informesorales expuestos por los abogados de la acusacióny defensa en este momento procesal, ya que dichosinformes no contienen una concreta petición depena dirigida al Juez del TC. La sentencia en la quese impone la pena es expuesta oralmente por elJuez del TC, cuya decisión se basa en el veredictodel Jurado, los antecedentes penales del acusado(que hasta ese momento procesal habrán permane-cido ignorados y excluidos del debate), los informesprevios sobre la personalidad del acusado elabora-dos normalmente por los servicios de libertad vigila-da (pre-sentence reports) y el contenido de lasexposiciones orales realizadas por los abogados dela acusación y defensa en esta fase procesal24. Lapublicación oral de la sentencia por el Juez del TCse puede hacer inmediatamente después de la emi-

a la deliberación efectiva mientras que los /'urados se acomodanen la sala de deliberación o vuelven a la sa a de vistas para plan-tear alguna pregunta al Juez del TC. En esta instrucción se regu-la detalladamente el procedimiento que ha de seguirse para laemisión del veredicto mayoritario. Por su parte, la jurisprudenciadel TA ha resaltado, en sus decisiones en los casos Thomas[1983] Grim LR 745 Y Guthrie (1993) The Times, 23 F8bruary1994, que el Juez del TC no debe indicar en su recapitulación ini-cial el tiempo de deliberación minimo preciso para que un vere-dicto mayoritario sea aceptable, con la finalidad de evitar presio-nes al Jurado en el proceso de deliberación.

24 Una exposición detallada del procedimiento seguido para ladeterminación de la pena, que en sus pautas básicas es común

sión del veredicto, aunque lo normal en la prácticaes que se aplace durante dos o tres semanas paradar tiempo a la elaboración de los informes previossobre el acusado. La sentencia expuesta por elJuez del TC -que incluye una sucinta referencia alas razones determinantes de la imposición de unapena en concreto- es documentada en el acta deljuicio oral (el cual es registrado además por mediode una grabación de sonido) y no llega a ser redac-tada por escrito.

En el sistema procesal inglés al Jurado no se leexige -ni se le permite- aportar razones justificati-vas de su veredicto, que es completamente inmoti-vado. Pese a todas las garantías adoptadas en elcurso del juicio oral para que las pruebas sean pre-sentadas ante el Jurado de forma comprensible yevitando los medios probatorios inadmisibles, noexiste certeza de que el veredicto se haya basadoen dichas pruebas o de que el razonamiento segui-do por los jurados se acomode a los principios jurí-dicos y de valoración probatoria expuestos por elJuez del TC en su recapitulación. Se ha señaladoque existen dificultades de orden práctico para exi-gir que un grupo de doce personas llegue a unacuerdo sobre un conjunto de razones en apoyo desu decisión o que el proceso colectivo de toma dedecisión por parte del Jurado no tiene por qué aco-modarse a las pautas de la argumentación que seespera ver reflejada en la sentencia de un juez pro-fesional, e incluso que las instrucciones finalesdadas por el Juez del TC y el contenido de éstas alglosar la resultancia probatoria para ilustrar alJurado en su labor de valoración de la prueba po-drían operar como un sustitutivo de la motivaciónpor parte del Jurad025. Lo cierto, en cualquier caso,es que algunos autores ingleses muestran preocu-pación ante la posibilidad de que el sistema de vere-dictos inmotivados no resista el examen crítico delTribunal Europeo de Derechos Humanos (en ade-lante, TEDH) si es puesto en relación con el derechofundamental a un proceso justo que garantiza elartículo 6.1 de la Convención Europea de DerechosHumanos. Hasta el momento no se ha dictado nin-guna sentencia del TEDH en la que éste se pronun-cie directamente sobre la cuestión en relación con elsistema procesal inglés, pero algunas de sus resolu-ciones han hecho hincapié en la exigencia de moti-vación de las decisiones en el proceso penal en elcontexto del derecho fundamental a un procesojust026• Por ello, se ha llegado a proponer una refor-

para los juicios orales ante el TC o los TM, puede verse enSprack: op. cil. págs. 328 a 348, Murphy: op. cil. págs. 1481 a1518, Richardson: op. cil. págs. 501 a 535, y Thomas: "The sen-tencing process" en 'The Handbook of the Criminal JusticeProcess"cil. págs. 473 a 486.

25 Véase, por ejemplo, Doran: op. cil. 397 y Lord Justice Auld:op. cil. pá~s. 168-169.

26 Por ejemplo, sentencias de 8-2-1996 (caso Murray c. ReinoUnido) §§ 41 a 58, de 2-5-2000 (caso Condron c. Reino Unido)§§ 55 a 68, y de 8-10-2002 (caso Beckles c. Reino Unido) §§ 48a 66, en las que se valoran las consecuencias que cabe inferirdel silencio del acusado y se exige la explicitación de los motivosen los que se funda la inferencia del Juez o, cuando menos, queen la instrucción dirigida al Jurado se refleje el necesario equili-brio entre el derecho del acusado a guardar silencio y las cir-cunstancias en que pueden extraerse conclusiones desfavora-bles de ese silencio. Sin embargo, en su resolución de

ma del sistema inglés de manera que, siguiendo laspautas establecidas en la LOT J española, el Juezdel TC pudiese formular al Jurado preguntas escri-tas sobre las diversas cuestiones de hecho objetode debate y cuya respuesta condujese de maneralógica al veredicto de culpabilidad o inocencia,requiriendo incluso al Jurado para que respondiesea dichas preguntas en audiencia pública y emitieseun veredicto acorde con las respuestas27.

La cuestión de la motivación del veredicto delJurado está ligada también a la supuesta facultaddel Jurado para apartarse de la estricta aplicacióndel derecho, a fin de hacer justicia en el caso par-ticular Uury equity) , expresión histórica de la inde-pendencia del Jurado respecto de la autoridad delJuez. En la práctica son relativamente infrecuentesestos casos, en los que, a diferencia del jurista pro-fesional, el Jurado adopta una visión mucho másamplia de las circunstancias del supuesto enjuiciadopara llegar a una solución acorde con su sentidoinnato de la Justicia, pero aún así no faltan opinio-nes fuertemente críticas hacia esta supuesta facul-tad, que es considerada incompatible con un moder-no sistema de justicia penal y con la funciónespecífica del Jurado consistente en aplicar el dere-cho de acuerdo con las pruebas practicadas en eljuicio oral28•

VII. REGIMEN DE RECURSOS CONTRALAS RESOLUCIONES DEL TC

Las sentencias condenatorias dictadas por el TCen juicios orales con Jurado son susceptibles derecurso de apelación ante la Sala de lo Penal del TA(Criminal Division of the Court of Appea~. El recursopuede ir dirigido contra el veredicto condenatorio delJurado, la actividad de individualización de la penaefectuada por el Juez del TC en su sentencia, oambos. Para interponer el recurso de apelación espreciso que el Juez del TC que haya conocido delcaso certifique que éste justifica por sus circunstan-cias fácticas o jurídicas una decisión del TA. Si elJuez del TC no certifica este extremo es necesarioobtener la autorización del TA (que actúa a través deuno de sus Jueces) para interponer el recurso. Lanegativa del Juez del TA a conceder la autorizaciónpara interponer el recurso de apelación permite queel recurrente reitere su petición ante una de las sec-ciones de la Sala de lo Penal del TA, la cual única-

inadmisión de 2-2-1999 (caso Saric c. Dinamarca) el TEDH sos-tuvo que la decisión no motivada de un Jurado danés no eranecesariamente contraria a la Convención Europea de DerechosHumanos.

27 Lord Justice Auld: op. cil. págs. 168 a 173 y 532 a 538.28 Por ejemplo, Lord Justice Auld: op. cil. págs. 173 a 176,

quien se muestra partidario de una reforma legislativa que dejeclaro que el Jurado carece de la facultad de absolver al acusadoen abierta oposición al derecho o con desconocimiento del resul-tado de la actividad probatoria practicada en el juicio oral. Comoejemplo del ejercicio de esta facultad se cita la absolución en1985 del funcionario Clive Ponting respecto de una acusación defiltración de documentos en contra de la legislación en materia desecretos oficiales. Al parecer el veredicto absolutorio se basó enla línea de defensa esgrimida por el acusado, según la cual la fil-tración de los documentos secretos respondió a un sentido deldeber cívico más importante que el respeto a la legislación posi-tiva en materia de secretos oficiales.

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mente concederá la autorización si el caso presentaalgún rasgo del que quepa deducir que el recursoestá mínimamente fundado. El Juez del TC o del TAactúan, en consecuencia, como filtros de admisibili-dad del recurso para evitar que la apelación sea uti-lizada con fines únicamente dilatorios.

El recurso de apelación contra el veredicto conde-natorio es resuelto por una de las secciones de laSala de lo Penal del TA compuesta por tres Jueces,de los que al menos uno ha de ser miembro titularde dicha Sala (Lord Justice of Appea~. Con carácterprevio a la decisión del recurso se celebra una vistaoral en la que informan el abogado del apelante y elabogado de la acusación, y en la que, excepcional-mente, puede llegar a practicarse alguna prueba,aunque lo normal es que el recurso conlleve única-mente el examen de la transcripción de la grabacióndel juicio oral celebrado ante el TC. A estos efectosse proporciona a los Jueces del TA un resumen delcaso preparado por el Secretario de la Sala(Registrar of Criminal Appeals), un esquema de losargumentos en los que se funda el recurso (presen-tado por la propia parte apelante), y la transcripciónde la grabación del juicio oral, comprensiva de laprueba y de la recapitulación del Juez del TC.

Hasta 1995 el artículo 2.1 de la Ley de RecursosPenales de 1968 (Criminal Appeal Act 1968) con-templaba tres motivos para fundar el recurso deapelación contra el veredicto condenatorio: la erró-nea resolución de alguna cuestión jurídica por partedel Juez del TC, la irregularidad material en el cursodel juicio oral, y la condena insegura (unsafe) oinsatisfactoria (unsatisfactory). La reforma de esteprecepto en 1995 dejó reducido a uno los tres moti-vos clásicos del recurso (vigentes desde 1907 conalguna ligera modificación), y así el nuevo preceptodispone que "el TA estimará el recurso de apelacióncontra la condena si considera que ésta es insegura(... ) y lo desestimará en cualquier otro caso".Aunque en un primer momento la jurisprudencia delTA pareció optar por una interpretación restrictivadel nuevo precepto, limitando su propia facultad derevisar las posibles infracciones procesales cometi-das por el TC en el curso del juicio oral, se ha aca-bado por imponer una lectura amplia de la normaque no hace sino corroborar la práctica consolidadadel propio TA bajo la vigencia del precepto original29•

En consecuencia, el recurso puede fundarse en lasirregularidades procesales o errores cometidos en

29 La decisión del TA en el caso Chalkley [1998J 3 WLR 146 esun claro exponente de esta primera línea;·urisprudenCial. Lasposteriores decisiones en los casos Mullen 1999J Crim LR 561,Smith [2000J 1 AII ER 263, Y Togher [2001J 3 AII ER 463 repre-sentan un punto de inflexión en la doctrina del TA, que se basa,entre otros argumentos, en el contenido de los debates parla-mentarios tomados del Diario de Sesiones (Hansarcf) para con-cluir que la intención del legislador no fue otra que mantener lapráctica jurisprudencial del propio TA viQente hasta ese momen-to. Así, por ejemplo, en la ya citada deCisión en el caso Smith elTA revocó la condena del apelante porque el Juez del TC recha-zó erróneamente la petición de sobreseimiento por falta de prue-bas de carpo realizada por la defensa del acusado, y ello aunqueéste admitiÓ su culpabilidad en la fase de "contra-interrogatorio"de su declaración en el juicio oral. El TA no tuvo reparo alguno enconcluir, a la vista de las circunstancias en que se desarrolló eljuicio oral, que la condena del apelante era "insegura" en el sen-tido del artículo 2.1 de la Ley de Recursos Penales en su nuevaredacción.

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el curso del juicio oral, tanto por el propio Juez delTC (al admitir indebidamente un medio probatorio,realizar de forma incorrecta la recapitulación ante elJurado, rechazar erróneamente la petición desobreseimiento por insuficiencia de la prueba decargo realizada por la defensa, no respetar las nor-mas legales sobre régimen de mayorías en el vere-dicto, etc.), como por el abogado de la defensa(incompetencia flagrante), siempre que, como resul-tado de los mismos, la condena resulte "insegura".En la práctica el TA es bastante poco proclive a revi-sar la valoración probatoria realizada por el Juradocomo antecedente de su veredicto, partiendo de laidea de que la vigencia del principio de inmediaciónen el juicio oral sitúa al Jurado en una posición idealpara sopesar los diversos medios de prueba quehan sido practicados en aquel acto. En consecuen-cia, cuando no ha existido ningún error o irregulari-dad procesal el recurso de apelación sólo prospera-rá si el apelante pone de relieve la concurrencia dealguna circunstancia excepcional que permita a losJueces del TA llegar a la conclusión de que se hacometido una injusticia en la emisión del veredictode culpabilidad, lo que normalmente resulta difícil sino se practican nuevos medios de prueba ante elpropio TA. Es evidente que las escasas posibilida-des de éxito del recurso fundado en el supuestoerror en la valoración probatoria que se imputa alJurado no son ajenas al carácter inmotivado delveredicto, que impide al TA venir en conocimientode las razones en las que se basa la convicción delos jurados, y a las limitaciones de orden legal -eincluso jurisprudencial- que existen para llegar atomar conocimiento de las vicisitudes del procesode deliberación del Jurado, previo a la emisión delveredict030•

Si el TA estima el recurso de apelación interpues-to contra el veredicto condenatorio revoca la conde-na del acusado y puede resolver en uno de estostres sentidos: a) ordenando la absolución directa delacusado; b) acordando la celebración de un nuevojuicio oral contra el acusado; y c) sustituyendo lacondena inicial por otra condena por un delito ocargo alternativo. La última de estas alternativassólo resulta viable si el Jurado pudo haber condena-do al acusado por este delito o cargo alternativoconforme a las reglas generales del sistema proce-sal inglés, y siempre que el TA concluya que elJurado pudo tener por probados los elementos quedefinen el delito alternativo objeto de condena. Laabsolución ordenada por el TA como consecuenciade la estimación del recurso es equivalente al vere-dicto absolutorio emitido por el Jurado, ya quequeda registrada en los autos que se llevan en el TCy cualquier acusación posterior por los hechos obje-to del proceso inicial sería inviable por el juego de lacosa juzgada. El TA puede, no obstante, ordenar larepetición del juicio oral cuando estima el recurso deapelación del condenado y concluye que los intere-ses de la Justicie exigen un nuevo juicio oral. En elejercicio de la facultad discrecional de ordenar la

30 En este sentido, Pattenden: "Criminal Appeals" en "TheHandbook of the Criminal Justice Process" cil. págs. 494 Y 495.

celebración de un nuevo juicio oral el TA toma enconsideración una serie de circunstancias talescomo el tiempo transcurrido desde el primer juicio, siel apelante ha estado en prisión preventiva duranteeste período de tiempo, la aparente contundenciade las pruebas de cargo existentes en contra delacusado, el posible impacto que la publicidad alcan-zada por el primer juicio oral pudiera tener en unsegundo Jurado a los efectos de garantizar un juiciojusto al acusado, u otras similares31.

El recurso de apelación contra la actividad de indi-vidualización de la pena realizada por el Juez del TCen su sentencia es resuelto por una sección de laSala de lo Penal del TA que puede estar compuestapor solo dos Jueces. Con carácter previo a la resolu-ción del recurso se celebra una vista oral en la que noes normal que intervenga el abogado de la acusa-ción, ya que, como quedó expuesto, no es función dela acusación en el sistema procesal inglés formularuna concreta petición de pena dirigida al Juez del TC.Si el recurso de apelación contra la sentencia delJuez del TC prospera el TA puede sustituir la pena ini-cialmente impuesta por la pena que considere apro-piada siempre que esta última pudiera haber sidoimpuesta por el Juez del TC y no se agrave la situa-ción del condenado tomando en consideración lasdiversas penas impuestas en una misma sentencia.Esto es, el TA podría reducir la pena impuesta en pri-mera instancia por uno de los delitos por los que hasido condenado el apelante, pero incrementar lapena correspondiente a otro de los delitos objeto decondena siempre que la suma de las diversas penasimpuestas no exceda de la suma de las penas fijadaspor el Juez del TC. Si el TA estima el recurso de ape-lación contra el veredicto condenatorio y condenapor un delito alternativo menos grave no puede impo-ner una pena superior a la fijada por el Juez del TC ensu sentencia. Como regla general, el TA suele respe-tar el ejercicio de la discrecionalidad de los Juecesdel TC en la labor de individualización de la pena, porlo que la petición de revisión de la pena impuesta enprimera instancia sólo prospera si el Juez del TC haincurrido en error de derecho al determinar la pena(p. ej. imponiendo una pena no prevista legalmentepara el delito objeto de condena) o ha impuesto unapena "manifiestamente excesiva" o "errónea en susprincipios" (wrong in principIe). Las irregularidadesen el procedimiento previo a la emisión de la senten-cia por el Juez del TC o el trato manifiestamente desi-gual de dos coacusados que se hallan en circunstan-cias parecidas también pueden dar lugar a laestimación del recurso de apelación y a la reducción

31 Decisiones del TA en los casos Saunders (1973) 58 Cr AppR 248, Flower (1965)50 Cr App R 22, Taylor (1994) 98 Cr App R361 Y Stone [2001J Crim LR 465. La posibilidad de que el TAacuerde discrecional mente la celebración de un nuevo juicio alestimar el recurso de apelación si así lo exige el interes de laJusticia es el resultado de la reforma del arto 7 de la Ley deRecursos Penales por medio de la Ley de Justicia Penal de 1988(Criminal Justice Act 1988), ya que hasta ese momento sólo seordenaba la repetidón del juicio oral en los casos en los que sehabía practicado prueba ante el propio TA. La vista incoatoria delnuevo juicio oral debe celebrarse en los dos meses siguientes ala sentencia del TA por la que se ordenó la repetición del juiciooral, ya que en caso contrario sería precisa una autorizaciónexpresa del TA para poder repetir el juicio.

de la pena impuesta al apelante en primera instan-cia32.

La acusación no puede interponer recurso de ape-lación contra el veredicto absolutorio del Jurado. Seha tratado de justificar el principio general que vedael recurso de apelación contra el veredicto absoluto-rio del Jurado aduciendo que someter al acusado aun segundo juicio como consecuencia del éxito delrecurso de apelación resulta excesivamente gravo-so para éste, y que la posible revocación de losveredictos absolutorios puede determinar la pérdidade confianza en el sistema de enjuiciamiento porJurados o suponer una inaceptable limitación a lafacultad del Jurado para apartarse de la estrictaaplicación del derecho en un caso concreto. La ine-xistencia de un recurso de apelación contra el vere-dicto absolutorio podría impedir igualmente la revi-sión de las resoluciones en cuestiones jurídicasadoptadas por el Juez del TC en el curso del juiciooral si éste finalizó con un veredicto absolutorio.Para evitar esta consecuencia el artículo 36 de laLey de Justicia Penal de 1972 (Criminal Justice Act1972) prevé la posibilidad de que el Fiscal General(Attorney-Genera~ pueda someter a la decisión delTA (reter to the Court ot Appea~ cualquier cuestiónjurídica suscitada en el curso del juicio oral celebra-do ante el TC cuando ha recaído un veredicto abso-lutorio. La resolución del TA se adopta tras una vistaoral en la que son oídos el propio Fiscal General yelabogado del acusado, y su eficacia es similar a la dela sentencia dictada en un recurso en interés de laley en el sistema español, toda vez que define elderecho en el punto controvertido pero no afecta ala situación jurídica particular del condenadoabsuelto en primera instancia.

La posibilidad de que el Fiscal General someta alTA una cuestión jurídica controvertida se extiendeademás a la actividad de individualización de lapena realizada por el Juez del TC en su sentenciaen el caso de delitos graves o ciertos delitos de gra-vedad intermedia (p. ej. agresión sexual, amenazasde muerte, ciertas modalidades de estafa, de con-trabando y de tráfico de drogas) si la pena impuestaes considerada "indebidamente leve" (undulylenient). La sumisión de la cuestión al TA está subor-dinada a la concesión de autorización por parte deéste. Si la petición del Fiscal General prospera el TApuede revisar la pena impuesta en primera instanciae imponer una pena más grave dentro de los límitespunitivos a los que estaría sujeto el TC en el casoconcreto. En general, el TA rechaza las peticionesde revisión de penas formuladas por el FiscalGeneral salvo que considere que la pena impuestaen primera instancia responde a un "error en losprincipios" por parte del Juez del TC33.

Las resoluciones dictadas por el TA pueden ser

32 Por ejemplo, decisiones del TA en los casos New10n (1982)77 Cr App R 13, Wilkins (1978) 66 Cr App R 49 Y Dickinson[1977J Crim LR 303.

33 Véanse en este sentido las decisiones en los casosAttorney-Genera/'s Reference (No 4 of 1989) [1990J 1 WLR 41 yAttorney-Genera/'s Reference (No 5 of 1989) [1990J 90 Cr App R385. Para un estudio general y detallado del sistema de recursosen el proceso penal inglés véase, Pattenden: op. cil. págs. 487 a504, Sprack: op. cil. 418 a 475, Murphy: op. cil. 1608 a 1717 yRichardson: op. cil. 895 a 1030.

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recurridas por la acusación o la defensa ante la Cl,última instancia judicial en Inglaterra y Gales. Sinembargo, la admisibilidad del recurso ante la Cl estásupeditada a que el TA certifique que la resoluciónobjeto del recurso se refiere a una cuestión jurídicade relevancia pública general y que, o bien el TA o lapropia Cl, autoricen el recurso por considerar queesta cuestión jurídica de relevancia general debe serdecidida por la CL. la negativa del TA a certificar quesu resolución se refiere a una cuestión jurídica degeneral relevancia no es susceptible de recurso algu-no. Si el recurso ante la Cl es admitido a trámite lacuestión es resuelta por un tribunal compuesto portres o (más frecuentemente) cinco lores jueces. Alresolver el recurso interpuesto ante ella la Cl puedeejercer cualquiera de las atribuciones o competen-cias del TA o remitir el asunto a éste para la resolu-ción de las cuestiones no decididas en apelación.

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TRATADO DEL IMPUESTO SOBRETRANSMISIONES PATRIMONIALES Y

ACTOS JURIDICOSDOCUMENTADOS

Comentarios. Legislación. Jurisprudencia.Casos Prácticos.

Autores:José Luis Gareía Gil ~nspectordeHacienda. del EsIEdo)Feo. Javier Gareía Gil (Magistrado)

SUS autores realizan un exhaustivo estudio del impuestoen sí, y en sus relaciones con el IVA, incorporando

abundantes sentencias de cada uno de los EstamentosJudiciales, así como casos prácticos, dando solución a laproblemática que suscita la liquidación del impuesto.

:r Ed. Nov. 2004 1158págs. P. V.P. 136 € + IVA

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Las microfinanzas: servirse del mercado para combatirla pobreza que él mismo produce

Gema PEREZ LOPEZ

El dinero es una nueva forma de esclavitud,que sólo se distingue de la antigua por el hecho de que es

impersonal, de que no existe una relación humana entre amo y esclavo

(León Tolstoi)

Cuando allí, por los inicios de los setenta,Muhammad Yunus decidió prestar por primera vezun pequeño monto de dinero a un grupo de gentepobre en Bangladesh, no podía imaginar que alpoco tiempo, aquella actividad alentaría la esperan-za de lo que muchos han clamado ser "la única solu-ción sostenible y duradera contra la pobreza".Apoyado en tan altas expectativas, lo que empezósiendo un mero experimento, acabó convirtiéndoseen una amplia industria, que acuñó el nombre de"micra finanzas" .

A lo largo de estas líneas se describirá el marcogeneral y los modos de operación de las microfinan-zas tradicionales, sin perder de vista que hoy en díael concepto ha evolucionado hasta abarcar una granvariedad de intermediarios financieros no bancariosque ofrecen servicios financieros a gente de esca-sos recursos económicos. La alta sofisticación delsector, ha levantado los ánimos de querer supervi-sarlo entre los gobiernos de muchos países dondeoperan las microfinanzas, pero el proceso no estáfalto de controversia. Nos haremos eco de las prin-cipales corrientes al respecto, siguiendo el análisisde lo observado como miembro de un grupo consul-tor experto en microfinanzas que ofrece apoyo téc-nico a las cooperativas y cajas populares sujetas ala nueva regulación introducida en México por laLey de Ahorro y Crédito Popular.

El término "microfinanzas" no tiene trampa ni car-tón. Se trata de finanzas, pero en tamaño micra. Obien, servicios financieros de reducidos montospara gente con muy bajos recursos que histórica-mente ha sido excluida del sistema bancario formal.En los inicios se comenzó ofreciendo exclusivamen-te el conocido como "microcrédito", pequeños prés-tamos para gente pobre; pero, a medida que laindustria ha evolucionado, ha aparecido otro tipo deservicios para cubrir las necesidades de carácterfinanciero de este sector como microahorros omicroseguros.

Tras esta innovadora práctica, no se esconde ungran misterio. Los instrumentos utilizados para ofre-cer servicios de microfinanciamiento se apoyan enlos mismos fundamentos que los servicios banca-rios, aunque sujetos a las particularidades que impli-can el reducido tamaño de los montos manejados yel hecho de que los clientes no cuenten con garan-tías tradicionales. La médula de las microfinanzasse sustenta, pues, en las más firmes vértebras delsistema capitalista: instituciones de microfinanzas amodo de intermediarios financieros, altos tipo deinterés para cubrir los elevados costes de operacióndel microcrédito, sofisticadas técnicas de cobranza,

mercadotecnia para atraer la atención de nuevosclientes, etc.

Las microfinanzas son, por tanto, un instrumentodel mercado para el mercado; permiten a la genteantes excluida del mismo, servirse de él para perte-necer a él. Aunque queda lejos de mi intención intro-ducir el debate filosófico al respecto, considero queaceptando el utilitarismo del sistema, también per-miten a las familias más desfavorecidas acceder amejores condiciones de vida: el fin podría justificarel medio. Aunque las microfinanzas no son la pana-cea, sí combaten, sin embargo, uno de los principa-les males raíces: la desigualdad de acceso a opor-tunidades.

La industria de las microfinanzas surge con elobjetivo de ofrecer un instrumento que ayude apaliar la pobreza y, por lo tanto, la mayor parte delas instituciones de microfinanzas están exentas deánimo de lucro. Pero cabe anotar que la base delinvento no es, en absoluto, nueva ni original; a lolargo de la historia han existido y existen una granvariedad de servicios financieros para gente pobre,que se lucra actuando completamente al margen decualquier tipo de regulación. El caso más patentequizás sea el de los usureros o agiotistas, pero losejemplos se multiplican dependiendo del lugar,como el caso de las cundinas o las casas de empe-ño. Las instituciones de microfinanzas deberíanpoder representar una alternativa real a los serviciosde usura justificando el precio de sus servicios conel mero objetivo de la supervivencia y no con elánimo de lucrarse en un mercado todavía inexpertoy vulnerable en materia financiera.

Los argumentos generalmente esgrimidos paradefender las microfinanzas, se basan en el aumentode ingresos de los acreditados tras haber dado unuso productivo al capital recibido en préstamo y alque nunca hubieran podido acceder en el sistemafinanciero tradicional. Dado que la gente que seencuentra en el umbral de la pobreza es mucho másvulnerable a las externalidades adversas, comoenfermedades, cambios climáticos y estacionalida-des, el hecho de contar con ingresos constantes yseguros, derivados de su propia actividad y nonecesariamente de los usuales programas contra elsubdesarrollo basados en la ayuda externa caritati-va, les hace ganar independencia y seguridad. Losmayores ingresos derivados del negocio familiaradecuadamente utilizados, traen consigo toda unaserie de beneficios implícitos en el hecho de poderacceder a las costosas oportunidades del sistema:mejor educación para los hijos, mejora de la calidadalimentaria, seguridad, etc. A esto se debe añadir el

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todavía más importante efecto psicológico de reali-zación personal y aumento de la autoestima dequien así se siente parte integrante de un procesode cambio que puede mejorar las condiciones devida de las familias. Esto es especialmente impor-tante en el caso de las mujeres, pilar fundamentalde las economías familiares a lo largo de la historia,cuyos méritos sólo en raras ocasiones han sidoreconocidos.

Los potenciales beneficios son indiscutibles. Noobstante, se debe ser cauteloso sobre quién puedeservirse de las microfinanzas, especialmente delmicrocrédito. Como cualquier otro tipo de crédito delmercado, el microcrédito se caracteriza por la obli-gación de reembolso en sucesivos pagos soste-nidos, capital más intereses. Para que esto seaposible, el acreditado debe contar con ingresosregulares y no muy expuestos a potenciales exter-nalidades adversas. Es decir, el microcrédito es útilsólo para aquéllas personas que han identificadouna oportunidad de mercado y que están en posi-ción de materializarla si son apoyados con unasuma inicial que les permita poner en marcha elnegocio. Además, estas personas deben mostrar nosólo capacidad, sino también intención de pago,para que el servicio financiero pueda mantenerse enel tiempo. Para aquellas personas que se encuen-tran en la extrema pobreza o bien han sido víctimasde desastres naturales o guerras, debiendo reco-menzar de cero, el microcrédito es completamentecontraproducente, ya que sobreendeuda innecesa-riamente a gente que no tiene la capacidad de rem-bolsar.

Los programas de microfinanzas deben ser, por lotanto, extremadamente cuidadosos en la manera deemitir los microcréditos y deben seleccionar la clien-tela. A lo largo de los años de vida de las microfi-nanzas se ha tenido la oportunidad de rebatir la opi-nión de los muchos escépticos que consideraban alos pobres malos pagadores, sin que esto sirva debase para menospreciar el riesgo relacionado con lamorosidad en estos sectores. El hecho de tratarsegeneralmente de programas de reducido tamaño encomunidades donde la interacción y el contactoentre los acreditados es más intenso que en labanca tradicional, se está especialmente expuesto acomportamientos miméticos. De esta forma, elseguimiento de los niveles de morosidad debe serextremadamente minucioso e inflexible. La expe-riencia nos dice que cuando se comienza a implan-tar una cultura de no pago entre los acreditados,resulta difícil invertirla; en el momento en el que elprograma de microfinanciamiento condona un solocrédito, se da un motivo más que suficiente paraque el resto de los acreditados exijan su derecho aser tratados por igual y en poco tiempo se puededesencadenar una estampida generalizada de losclientes con sus préstamos a medio rembolsar.

Por este motivo, sumado al objetivo de combatir lapobreza, el de contribuir con valor social a la comu-nidad es de equivalente importancia. La educaciónes el pilar fundamental donde apoyar el desarrollode cualquier comunidad. Por eso, todos los buenosprogramas de microfinanciamiento deberían veniracompañados de cursos adecuados a las necesida-

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des de los acreditados. Las capacitaciones puedenvariar desde cómo llevar la contabilidad de laempresa, hasta cómo solicitar la licencia para ponerun nuevo negocio; de esta forma, incluso la propiainstitución de microfinanzas se ve indirectamentebeneficiada con la emisión de sus cursos puestoque así se contribuye a mejorar la eficiencia de losproyectos de los acreditados e incrementar así sucapacidad de pago. En algunos casos, dependiendode la problemática social de la comunidad dondeopera el programa, resulta muy beneficioso impartircursos sobre autoestima, violencia doméstica, etc.Como nadie da más por menos, estas capacitacio-nes implican costes adicionales, que no siempre sereflejan en beneficios directos desde el punto devista financiero; costes que ningún actor del mer-cado financiero tradicional estaría dispuesto asoportar.

Es aquí donde aparece uno de los principalesconflictos de interés vinculado a la idiosincrasia delas instituciones de microfianzas: el debate entre larentabilidad y el impacto social. El concepto de ren-tabilidad en microfinanzas está muy condicionadopor las particularidades de su operación. La ausen-cia de garantías tradicionales y los bajos montos delos créditos otorgados son las dos principales carac-terísticas que condicionan las diferencias de opera-ción entre las microfinanzas y la banca tradicional.Para aquéllos que se preguntaban por qué la bancacomercial no entra en el mercado del microcrédito,aun contando éste con tan alto potencial, aquí hanencontrado la respuesta: los elevados costes degestión del microcrédito. Estos son los detalles delporqué:

El método más extendido entre las institucionesde microfinanzas para suplir la falta de garantíastradicionales de los acreditados, es el de los grupossolidarios, donde el microcrédito es otorgado a ungrupo compuesto generalmente por un número depersonas que varía entre cinco y quince. Esta meto-dología se apoya en el supuesto de que ante la faltade pago por parte de uno de los acreditados compo-nentes del grupo, el resto ejerce su garantía solida-ria, complementando de esta forma la parte restantede capital. Los grupos solidarios suelen funcionarcomo filtros de buenos pagadores puesto que nadiequiere aceptar en su grupo a aquel que sólo está alas maduras -obtener beneficios- y no a las duras-pagar.

El grupo elige a su tesorero' quien se encarga derepartirlo entre los componentes y posteriormente,reembolsarlo de acuerdo al cronograma de amorti-zaciones (generalmente pagos semanales o quince-nales). La supervisión de este proceso es llevada acabo por los conocidos en el sector con el nombrede "oficiales de crédito". Los oficiales llevan a susespaldas una parte importante del peso de la opera-tiva de la institución: se encargan de hacer la pro-moción de ésta, convenciendo a gente para formarnuevos grupos, vigilar la conformación de los mis-

1 En masculino por meras exigencias gramaticales, puesto queen el 90% de los casos, se trata de mujeres; las microfinanzasson un fenómeno mayoritariamente femenino.

mos, asegurarse de que se reúnan regularmentepara realizar los pagos y finalmente, llevar a cabo elcobro. Su remuneración suele estar fundamentadaen una estructura de incentivos, donde una parteimportante de su salario se vincula a metas de colo-cación, pero supeditadas a la recuperación; no valecolocar, sin cobrar.

El análisis de las cifras del sector2 nos indica queun oficial de crédito con más de un año de trabajoen la institución y trabajando con niveles de morosi-dad controlados (para lo cual no puede descuidarlas visitas a las reuniones de los grupos, además dellevar a cabo una eficiente cobranza) tiene unacapacidad máxima para atender a 250 acreditados,es decir, un máximo de 25 grupos. Siguiendo la lógi-ca de los números y estimando que el monto mediode los créditos que se suele otorgar a cada grupo esde 600 euros3, un oficial de crédito reuniría una car-tera máxima de créditos de 15.000 euros. Un bancotradicional, bajo su lógica de eficiencia, consideraríainaceptable disponer de un solo empleado para ges-tionar un total de cartera equivalente al más peque-ño de sus préstamos emitidos.

Siguiendo en la lógica de la eficiencia bancaria, sitras esta inapelable evidencia algún banco todavíadudara en entrar a apoyar al mercado de la gente debajos recursos, no faltarían argumentos para termi-nar de desmotivarlos. El hecho de que los acredita-dos no cuenten con bienes muebles de valor que sepuedan hipotecar a modo de garantía real, implicadepositar toda la garantía del crédito en el resto delos componentes del grupo. Pero cuando éstosfallan -en ocasiones no deja de ser habitual- sedebe recurrir a un proceso de cobranza, primeroextrajudicial y posteriormente judicial, que en algu-nos casos resulta enormemente costosa. Ningúnbanco dispondría de un abogado para recuperar uncrédito, cuyo monto representa una ínfima parte delos honorarios de aquél. Pero hay más. Se debetener en cuenta que los costes de operación delmicrocrédito pueden verse considerablementeaumentados dependiendo de las características dela zona atendida. No es lo mismo contar con unaventanilla de atención al público en pleno centrourbano, que desplazarse hasta el último de los pue-blos al final de una tortuosa carretera comarcal dedonde salir ileso es toda una hazaña.

Ante estas características es fácil deducir quecuesta mucho más hacer varios préstamos peque-ños que pocos grandes. Las instituciones de micro-finanzas funcionan bajo los mismos principios decualquier agente financiero del sistema capitalista:su sostenibilidad y por lo tanto, su permanencia enel mercado, se basa en su capacidad de cubrir loscostes de operación con los ingresos generados. Enotras palabras, el precio de sus servicios debe refle-

2 A partir de experiencia propia en el campo y las cifras propor-cionadas por el sitio Web especializado en grupos de pares enmicrofinanzas, MicroBanking Bulletin (http://www.mbb.org)

3 Los montos de los créditos van aumentando a medida que elgrupo demuestra ser puntual en sus pagos, a modo de incentivo.De esta forma, en las instituciones de microfinanzas que siguenel modelo de la Grameen Bank de Muhammad Yunus, en prome-dio suelen comenzar con créditos desde los 150 euros y no sue·len sobrepasar los 1.300 euros por grupo.

jar el coste de proveerlos. Lo que muchos procla-man una gran injusticia, encuentra en este inexora-ble principio de mercado su lógica de ser: las institu-ciones de microfinanzas cobran tipos de interésmucho más elevados que la banca comercial, lle-gando a superar en ocasiones el 100% de tasaefectiva anual.

La controversia está servida. Algunas corrientesapoyan el lema que proclama que el préstamo máscaro es, en realidad, el que no se tiene. El no dispo-ner del crédito implica un valor no ganado difícil decuantificar equivalente al costo de oportunidad. Coneste principio justifican la paradoja de que sea preci-samente la gente de más bajos recursos la quedeba soportar mayores precios para obtener un cré-dito. En el momento en que las microfinanzascomenzaron a vislumbrarse como un esperanzadorinstrumento en la lucha contra la pobreza, organis-mos internacionales, banca de desarrollo e inverso-res con objetivos sociales, decidieron tomar cartasen el asunto y apoyaron este sector con importantessubvenciones. Las ayudas se canalizan por diferen-tes vías: mediante donaciones monetarias que pa-san directamente a financiar la cartera de créditos, odonaciones en especie, que pueden variar desdematerial informático y mobiliario, hasta capacitacio-nes al personal de la institución de carácter gratuito.También se habla de subvenciones cuando se otor-gan líneas de crédito a la institución, pero a tasas deinterés inferiores a las que se hubieran podido ne-gociar con un banco comercial. Generalmente, lassubvenciones están supeditadas a una serie decondiciones de utilización dependiendo de la moti-vación del organismo fondeador. Así por ejemplo, sesuele estipular en los contratos el tipo de poblacióna la que deben estar dirigidos los créditos, localida-des en las que actuar, etc. En ocasiones, la renova-ción de la ayuda está condicionada al alcance de lasmetas fijadas, generalmente de carácter social y deeficiencia económica.

El objetivo principal de las subvenciones esfomentar la aparición de instituciones de microfinan-zas que hagan llegar sus servicios a la todavía grancantidad de población que sigue estando desatendi-da por los agentes financieros tradicionales. Porotro lado, con este tipo de ayudas, se consigue quelos costes de operación y de financiamiento dismi-nuyan, lo cual se debería traducir en más bajostipos de interés. En principio, las buenas intencionesdemostradas por esta clase de organismos fondea-dores resultan beneficiosas para el desarrollo de lasmicrofinanzas. No obstante, si el objetivo de las ins-tituciones de microfinanzas es la autosostenibilidad,las subvenciones deberían hacer las veces de unmero trampolín y disminuir paulatinamente a medi-da que las instituciones maduran.

En efecto, la sostenibilidad financiera es necesa-ria para alcanzar a números significativos de perso-nas necesitadas. Sólo la capacidad de las institucio-nes de microfinanzas de cubrir todos sus costespermitirá la permanencia de los servicios a lospobres. Por eso, cuando se analiza la rentabilidadreal de éstas, resulta un ejercicio interesante extra-polarlas a un contexto de características del merca-do financiero tradicional. En este caso, se deben lIe-

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var a cabo una serie de ajustes a sus estados finan-cieros que contemplen los siguientes aspectos4:

ajustes de tipo contable relacionados con la crea-ción de estimaciones preventivas por los préstamosde dudoso cobro; ajustes en los costes operativosde la institución, añadiendo a los estados financie-ros reales un costo adicional por el valor de todaslas donaciones en especie recibidas; y, finalmente,ajustes en los costes de financiamiento de la institu-ción, añadiendo en el estado de resultados real elcoste adicional que hubiera implicado el pagar tasasde interés de mercado por las líneas de crédito sub-vencionadas. De esta forma, se llega a un resultadoneto del ejercicio real que proporciona una idea decómo se desenvolvería la institución de microfinan-zas en un contexto de mercado sin subvenciones.Cuanto más alejada se encuentre la rentabilidadajustada de la rentabilidad sin ajustar, más caminole quedará por recorrer a la institución para alcanzarel objetivo de la sostenibilidad financiera, de talforma que los servicios ofrecidos a su comunidad,perduren en el tiempo y crezcan conforme a lasnecesidades de financiamiento de sus miembros.

Por este motivo, el problema de las elevadastasas de interés no encuentra necesariamente susolución en la dependencia de las subvenciones deorganismos externos, sino más bien en la capacidadde la institución de microfinanzas de reducir suscostes de operación, ofrecer productos más adapta-dos que satisfagan las necesidades de los clientes ybuscar nuevas alternativas para alcanzar a mayorpoblación sin acceso a servicios financieros. Lamejora de la productividad y la eficiencia de la insti-tución son pues la clave para la reducción del precioque los clientes tienen que pagar por el acceso a losservicios de las microfinanzas. Si bien es paradójicoque sean éstos quienes paguen las mayores tasasde interés, sería todavía más flagrante, que en reali-dad estuvieran pagando por las ineficiencias de lainstitución.

Lo anterior se traduce en la necesidad de profesio-nalizar el sector y pulir las prácticas en microfinanzasen beneficio de los receptores de las mismas. Coneste objetivo se creó el CGAP (Consultative GroupTo Assist the Poores~, un organismo dependientedel Banco Mundial, que busca la mejora de la calidadde los programas de microfinanzas. Desde su apari-ción en 1995, ha jugado un papel central en la esce-na de armonización de un lenguaje común en laindustria de las microfinanzas y de la definición de losestándares de las mejores prácticas. Aunado a losesfuerzos del CGAP, ha aparecido en escena unalarga lista de entidades que apoyan, en paralelo, laactividad del anterior: organismos fondeadores,capacitadores, agencias de calificación, etc. De talmanera que hoy se puede hablar de una verdaderaindustria de las microfinanzas.

Ahora bien, se trata de una industria extremada-mente heterogénea. En los párrafos anteriores nos

4 Ajustes reconocidos como "mejores prácticas en microfinan-zas", según los estándares internacionales de evaluación de ins-tituciones de microfinanzas. Véase Microfinance ConsensusGuidelines: Definitions of Selected Financial Term Ratias andAdjustments far Micrafinance, CGAP. septiembre 2003.

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hemos servido del microcrédito como guía descripti-va de las características generales del marco deoperación de las microfinanzas, ya que las particula-ridades de ofrecer servicios financieros a reducidaescala y a un mercado de bajos recursos, afectanpor igual a cualquier tipo de servicio financiero. Noobstante, sería un error perder de vista el hecho deque existe una gran variedad de servicios adiciona-les al microcrédito. Entre ellos, como fundamental,la captación de ahorros.

La gente pobre ahorra de muy diferentes maneras:desde guardar el dinero debajo del colchón, hastainvertir en activos que puedan ser canjeados en efec-tivo en caso de necesidad (animales domésticos,muebles de la familia, etc.). Sin embargo, haymuchos riesgos asociados a este tipo de ahorros; nose puede cortar una pata a una cabra en caso denecesitar tan sólo una pequeña cantidad de efectivoy ser robado en la propia casa no ha dejado de ser unriesgo latente a lo largo de la historia. Por lo tanto, lagente pobre necesita ahorros que sean seguros ylíquidos. De nuevo la banca comercial, no está dis-puesta a aumentar sus costes de operación paracaptar depósitos inferiores a determinados montos.Los servicios de captación de ahorros alternativosdeberán ser flexibles, tanto en la cantidad de losmontos recibidos, como en la frecuencia de las tran-sacciones realizadas. Esto representa un importantereto para las instituciones de microfinanzas quedeberían observar la captación de ahorro no comoun costo adicional vinculado a su operativa, sinocomo una forma alternativa de financiamiento.

La captación de ahorro ha levantado la alarmaentre los organismos de supervisión de los distintospaíses donde operan las microfinanzas. Con elánimo de proteger los depósitos de los ahorradores,los respectivos órganos competentes se han afana-do en idear todo un arsenal legislativo para regularla operación de la industria. No ha sido tarea fácil; lagran variedad de actores y formas jurídicas exis-tentes que proveen de una manera u otra créditosde reducidos montos, aunado sobretodo a un gene-ralizado desconocimiento e insensibilidad hacia lascaracterísticas del sector, han convertido el procesode regularización en un campo de batalla donde lascorrientes surgen para todos los gustos. El debateestá servido y la emoción garantizada.

EL RETO DE LA REGULACION DEL SECTORDE LAS MICROFINANZAS

Las instituciones de microfinanzas operan bajomuy diferentes figuras jurídicas dependiendo delcontexto. Generalmente, las instituciones que sur-gieron siguiendo la estela de Muhammad Yunus ysu Grameen Bank de Bangladesh, se crearon en sumayoría como asociaciones civiles, de tal forma queno debían rendir ningún tipo de cuentas a los orga-nismos reguladores en materia financiera. Por estemotivo, en muchos países, éstas tienen prohibidocaptar ahorro de sus clientes, o en su defecto, cap-tarlo para su posterior colocación en la cartera decrédito. Establecer la frontera de esta actividad noes tarea fácil. Muchas organizaciones exigen a sus

clientes ahorros de carácter obligatorio que hacenlas veces de garantía líquida en caso de no pagopor parte del acreditado. Esta captación se promo-ciona en ocasiones como un valor social que ofrecela institución, al inculcar la buena práctica del ahorroen las comunidades. Sea cual fuere la motivaciónreal, la actividad de captar ahorro de los sociosimplica asumir la responsabilidad de velar por elcasi único patrimonio de gente pobre. Muchos orga-nismos de regulación consideran que esta respon-sabilidad implica riesgos que deberían estar contro-lados por organismos externos. Corrientes menosconservadoras exponen que en caso de prohibiciónde los servicios de ahorros de algunas organizacio-nes de carácter local, la alternativa que resta a lascomunidades es recurrir a los mencionados méto-dos tradicionales de ahorro, que suelen implicarriesgos todavía mayores.

Al final, la elección entre una y otra alternativa sereduce a la que vendrá siendo la constante en lamayor parte de los dilemas vinculados a los proce-sos de regulación: el análisis de coste beneficio;contraponiendo los costes implícitos en el procesode supervisión a los beneficios resultantes delmismo. Como en todo buen ejercicio de optimiza-ción, el análisis se ve condicionado por las corres-pondientes variables restrictivas que suelen ser lalimitación de los recursos de los que disponen losorganismos de supervisión y la consecuente capaci-dad, o falta de ella, para llegar a todos las institucio-nes sujetas de regulación.

Los expertos en esta materia no llegan a ponersedel todo de acuerdo, aunque, poco a poco, se vis-lumbra cierta área de consenso. El CGAP llevó acabo el esfuerzo de compilar en varias de sus publi-caciones las líneas generales de los principios deregulación5, de las que me serviré en lo que sigue,para comentar lo que he podido observar en el caó-tico proceso del llamado "Proyecto de Fortale-cimiento del Sector de Ahorro y Crédito Popular"mexicano.

Existe un acuerdo en clasificar los tipos de regula-ción de microfinanzas en dos clases: prudencial yno prudencial. El objetivo de la primera sería el de"proteger el sistema financiero en su conjunto, a lavez de velar por la seguridad de los pequeños depó-sitos en las instituciones de microfinanzas", mien-tras que el de la segunda sería simplemente "permi-tir que ciertas instituciones lleven a cabo el negociode prestar de manera legal" y por lo tanto estaríaenfocada a instituciones donde no hay depositantesque proteger6. El caso de la regulación del sector delas cooperativas y cajas de ahorro mexicano, es unclaro ejemplo de regulación prudencial.

El movimiento cooperativista comenzó en Méxicoen los años cincuenta en la zona centro del país.Desde sus inicios, las cooperativas y las cajaspopulares no han dejado de multiplicarse a lo largo

5 Véase: Microfinance Consensus Guidelines: GuidingPrincipies on Regulation and Supervision of Microfinance, GCAP,julio 2003

6 Robert C. Vogel, Other People"s Money: Regulatory IssuesFacing Microenterprise Finance Programs, InternationalManagement and Comunications Corporation, Miami, 2001.

y ancho de aquél, constituyendo uno de los pilaresfundamentales de la oferta de servicios financierosno bancarios para la población de medios y bajosingresos mexicana, tanto en la captación de ahorroscomo en la oferta de créditos. Las cajas populareshan existido amparadas exclusivamente en la "LeyGeneral de Cooperativas", cuya última actualizacióndata de junio de 2001, sin contar hasta ahora conningún otro tipo de legislación de carácter financie-ro. A finales de los años noventa, salieron a la luzvarios casos de fraude en cajas de ahorro por partede sus administradores, de tal forma que muchosmiles de personas perdieron sus ahorros. La chispade la noticia, avivada por el sensacionalismo de losmedios mexicanos, causó estragos en el sector ymuchas cajas sufrieron las consecuencias devasta-doras de salidas de socios en estampida. Trasvarios intentos frustrados de pasar una ley queregulara específicamente el sector de las cajas deahorro, finalmente entrará en vigor en junio de 2005la "Ley de Ahorro y Crédito Popular" (LACP). Esta,basada en los criterios de regulación prudencialbancaria de Basilea IF, incluye unas exigencias pru-denciales extremadamente arduas de cumplir paracientos de cajas que llevan años operando en elmás libre de los albedríos y están habituadas a suspropias manías y con unos vicios adquiridos muydifíciles de corregir.

La consulta del sector que se llevó a cabo para laredacción de la Ley, sólo tuvo lugar con los repre-sentantes de las cajas más grandes, muy alejadasde la realidad de las cooperativas de barrio que tam-bién estarán sujetas a la regulación. Tampoco serealizaron estudios previos con el suficiente mues-treo acerca de la salud financiera del sector, ni delas características del contexto donde estas cajasoperan. El resultado fue una Ley plagada de requisi-tos que muchas cajas, a nueve meses de su entra-da en vigor, estaban a años luz de reunir. Entre losmás exigentes de tipo financiero, se encuentranunos elevados índices de capitalización y unos altosniveles de provisión para riesgos crediticios en fun-ción de los índices de morosidad. En lo referido aaspectos cualitativos, la Ley exige, entre otrosmuchos, que todos los consejeros de los órganosdirectivos tengan titulación en materia económicafinanciera. Ni que decir tiene que en muchos munici-pios de México, el día que pase un "profesionista"por el pueblo, lo tendrán que secuestrar para meter-lo a directivo de la caja.

Este es sólo un ejemplo más de cómo los intentosde regulación mal diseñados, pueden derivar enconsecuencias contraproducentes. De ahí que antecualquier intento de regulación se deban previa-mente delinear los objetivos de la misma. Para algu-nos, la principal motivación para un cambio regu-latorio es fomentar la formación de nuevasinstituciones de microfinanzas; para otros, aumentarla eficiencia de las ya existentes. Tal y como está

7 Infernational Convergence of Capital Measurements andCapital Standards: A Revised Framework, Bank lor InternationalSettlements Press & Communications, Basilea, Suiza, junio2004.

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diseñada la LACP actualmente, puede que en elcaso mexicano no se consiga ni una ni otra. Una vezque entre la Ley en vigor, ninguna institución que nohaya obtenido la certificación del Comité deSupervisión -se vislumbran muchas- estará auto-rizada para captar ahorro. En la Ley no se contem-pla qué ocurrirá con aquellas instituciones que nohayan sido certificadas; el debate al respecto sigueabierto, pero todo indica que se llevará a cabo unarevisión de manera judicial caso por caso ...Tiemblan los tribunales.

Teniendo en cuenta las mencionadas exigencias,la figura de Entidad de Ahorro y Crédito Popular, nose hace especialmente atractiva para una instituciónque tenga que conformarse como tal desde cero porlo que tampoco se espera una proliferación deEACPs como algunos pretenden que sea el objetivode la regulación. Por otro lado, la mejora de laeficiencia de las certificadas también se pone enentredicho. Dado que las cooperativas de crédito enMéxico no se caracterizan precisamente por subuen estado de salud financiera, el hecho de alcan-zar los requisitos dejará a muchas instituciones ental estado de extenuación, que les resultará compli-cado continuar con su operativa normalmente, porlo que los resultados de mejora de eficiencia seharán esperar.

Esto nos remite de nuevo a un ejercicio de optimi-zación por parte de los legisladores (aunque no esnecesario que los políticos se dediquen a las mate-máticas, generalmente saben hacer un buen uso desu intuición ... temblemos de nuevo): "cuántas insti-tuciones conviene que pasen y en consecuencia,cuán difícil se lo pondremos en nuestra Ley".Intereses políticos al poder, Downs estaría maravi-llado con el óptimo ejercicio de puesta en prácticade su Teoría Económica de la Democracia.Desgraciadamente, en este tipo de ejercicios deoptimización, las comunidades sin peso político ycasi siempre económicamente deprimidas, suelenpasar desapercibidas; poco importa cerrar la cajadel pueblo de Santiago lxcuintla porque sus conse-jeros eran todos maestros y no "egresados" enfinanzas. Descender al nivel del puesto de tamalesde la esquina, suele ser demasiado cansado paralos parlamentarios.

Peck y Rosenberg, en su Estudio Especial para elCGAp8, definen supervisión cautelar como "eficaz"cuando por lo menos el 80% de las institucionessupervisadas son, en efecto, solventes y además,esta situación se mantiene durante décadas. No esel caso mexicano en la actualidad, donde segúnestimaciones propias, sólo un 40% de las cajaspopulares estarían preparadas para obtener la certi-ficación. Los autores, muy optimistas, afirman queen el maravilloso mundo de los planes y los docu-mentos de los proyectos, todos los problemas tie-nen solución, siempre que haya suficiente apoyooperativo y asistencia técnica. Afortunadamente, enel caso mexicano se siguió esta recomendación y

8 Robert Peck Christen y Richard Rosenberg, El apresuradointerés en reglamentar: establecimiento de marcos jurídicos paralas microfinsnzas, Estudio Especial 4. CGAP.

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se solicitó un préstamo al Banco Mundial para sub-contratar a grupos consultores expertos en microf;-nanzas, que ofrecieran apoyo al sector de las coo-perativas y cajas populares para intentar adaptarsea los requisitos de la Ley. El reto es grande y el tra-bajo largo, pero siguiendo el optimismo de los auto-res, se está intentando exprimir al máximo las posi-bilidades de las cajas, sobre todo de las máspequeñas, para vencer los requisitos de la draconia-na Ley.

El principal defecto de fábrica de la LACP resideen que se trata de una mera adaptación de la regu-lación bancaria tradicional al sector del cooperativis-mo, sin tener en cuenta las muchas diferenciasentre ambos. Repasemos las más importantes enmateria de regulación:

- Los requisitos de capital mínimo. Gene-ralmente, el tipo de inversores dispuestos a finan-ciar las microfinanzas no pueden llegar a reunir losmontos de capital requeridos para licencias de labanca tradicional. La segunda figura jurídica con-templada por la LACP, las SOFIPOs (SociedadesFinancieras Populares), caracterizadas por serSociedades Anónimas cuya propiedad no pertenecea los socios sino a los inversores, podría ofrecermayores expectativas de rentabilidad, sobre todoteniendo en cuenta cómo se lleva a cabo la gestiónen muchas de éstas en el contexto mexicano; sinembargo, la Ley impone límites en la parte alícuotadel capital mantenida por cada propietario, de talforma que se dificulta la tarea de atraer inversores.

- Requisitos de capitalización por riesgos; o loque es lo mismo, mantener una relación prudencialentre los activos con más riesgo de la institución(principalmente la cartera de préstamos) y susreservas de fondos propios. Las carteras de présta-mos de instituciones de microfinanzas, incluyendolas cajas de ahorro, son mucho más volátiles quelas de la banca comercial, tómese como ejemplo lasestampidas de socios en las cooperativas mexica-nas tras la oleada de fraudes. Ante este mayor ries-go, las corrientes conservadoras sugieren que losniveles de capitalización sean más elevados, peroesto nos remite a la problemática expuesta en elpárrafo anterior. Como alternativa al aumento de losniveles de capital, se ha sugerido la imposición delimitaciones en los derechos de los socios para reti-rar su capital, o bien, obligar a las cooperativas areunir en un arco temporal ciertos montos de capitalinstitucional, tras el cual, los requisitos de capitaliza-ción se basen exclusivamente en los remanentes nodistribuidos. Aunque los requisitos de capitalizaciónpor riesgos expuestos en la LACP son bastante ele-vados y de difícil consecución para muchas coope-rativas, no se contemplan ninguna de estas suge-rencias para atenuarlos.

- Requisitos de provisiones por riesgo de crédi-to. Generalmente las regulaciones bancarias obli-gan a crear reservas por el 100% de los préstamosotorgados sin garantías. En el caso de las institucio-nes de microfinanzas y de muchas cajas de ahorro,éstos representan casi la totalidad de su cartera depréstamos, por lo que este requisito sería completa-mente inviable. Otra alternativa es provisionar lacartera conforme a los niveles de morosidad de la

institución. En el caso de las cooperativas mexica-nas, la morosidad (sin haber sido nunca sometida asupervisión externa) se encuentra en niveles inima-ginables. Los porcentajes actuales de provisiona-miento estipulados en las Reglas Prudenciales de laLACP, en función de los días de mora, suponen unenorme esfuerzo para la mayor parte de las coope-rativas. Afortunadamente los legisladores tuvieron ladelicadeza de disminuir los montos de reservas aprovisionar por el monto equivalente a los ahorrosde los socios depositados en la cooperativa y quepudieran ser utilizados como garantía.

Existen muchas más particularidades de las mi-crofinanzas, que exigen la necesaria diferenciaciónde la regulación bancaria. Así por ejemplo, dada lanaturaleza de los clientes de las microfinanzas,sería imposible requerir la misma cantidad de docu-mentos para la solicitud de un préstamo que en labanca comercial; las restricciones de los bancos deno permitir a la misma persona avalar a dos acredi-tadas en el mismo banco, no puede aplicarse a lasinstituciones de microfianzas que trabajen con elcrédito grupal de garantía solidaria; los exigentesrequisitos de seguridad física para los bancos, pue-den resultar extremadamente costosos en institucio-nes de reducido tamaño y situadas en áreas depri-midas; a los bancos se les suele exigir enviarinformación sobre su actividad de manera casi dia-ria, lo cual puede ser muy costoso para las institu-ciones de microfinanzas. En la LACP, se exige quelas EACPs rindan cuentas a la Comisión NacionalBancaria y de Valores mexicana de manera trimes-tral, lo cual puede implicar una frecuencia complica-da de gestionar incluso para la propia CNBV, dadoel elevado volumen de estados financieros a revisarcon el que se encontrará cada trimestre.

El aspecto de la falta de recursos, nos introduce auno de los quizás más recurrentes debates relacio-nados con los procesos de regulación en microfi-nanzas: los costes implícitos, tanto para las institu-ciones a regular, como para el propio órgano desupervisión. La experiencia ha demostrado que setrata de una tentación universal la de subestimar elreto de supervisar las instituciones de microfinanzasde modo que se mantengan seguras y estables.Hay algo peor que no regular: regular mal; tanto porel riesgo que supone dejar operar a institucionesdeficientes, como por esparcir la voz en el sector deque el órgano de supervisión no está haciendo bienla tarea.

El modelo tradicional sugeriría que la supervisiónla llevara a cabo la misma autoridad supervisoraque para la banca comercial. El principal obstáculopara esta opción es la falta de capacidad del órganoen cuestión y el alto costo que ésta implica. Se hanpropuesto alternativas, por ejemplo, la supervisión através de instituciones financieras de segundo piso,que en calidad de inversionistas en las institucionesde microfinanzas, harían las veces de organismo desupervisión ya que esperan que sus préstamossean reembolsados y para ello, deben evaluar y fis-calizar la solidez de las instituciones. Otra posibili-dad son los organismos de calificación externos,pero subsiste el problema y la duda sobre quiénpagará los suculentos precios cobrados por este

tipo de organismos, además de los relacionadoscon la supervisión del proceso.

La alternativa preferida ha sido la supervisióndelegada. Se puede delegar bien en un organismotécnico independiente, o bien en federaciones decooperativas. La LACP mexicana contempla estaúltima opción. La supervisión delegada en federa-ciones de cooperativas está plagada de controver-sia y desafortunadamente, cuenta con un mal histo-rial a tenor de los varios intentos frustrados endiferentes países. Encontrar la razón del fracaso delmodelo no es tarea complicada: cualquier autoridadde vigilancia controlada por las partes vigiladasgenera un evidente conflicto de intereses. Es fácilintuir que aunque se consiga implantar el modelocon éxito (caso de Guatemala y la RepúblicaDominicana), el supervisor/federación quede desva-lido de poder alguno si un miembro grande se apar-ta de las normas9• En el caso mexicano, se atisba latormenta.

Siguiendo de nuevo a Peck y Rosenberg en lospuntos clave de supervisión delegada en federacio-nes, se identifican varias lagunas del modelo pro-puesto en la LACP. Por un lado, una federación sóloencarará bien los casos problemáticos cuando elsupervisor (CNBV) tenga un elevado grado de con-trol y fiscalización sobre las operaciones del agente(federaciones). Actualmente, la gran mayoría de loscomités de supervisión de las federaciones no estántodavía autorizados por la CNBV y la experienciaestá demostrando que el control que ejerce laCNBV sobre los servicios de los comités es todavíamuy difuso. Por otro lado, aunque el supervisordelega sus funciones de vigilancia, no puede dele-gar su autoridad y responsabilidad de intervenir encaso de instituciones con problemas, por lo tanto, seencuentra de repente con una inesperada carga queno puede ser objeto de delegación. En México loscasos problemáticos no son en absoluto esporádi-cos y ante ellos, la CNBV está demostrando escasacapacidad de reacción. Finalmente, si se acepta serresponsable por la solidez de las instituciones envirtud de un acuerdo de supervisión delegada, sedebe contemplar una estrategia viable de salida encaso de que la supervisión delegada no funcionebien; no es el caso de la LACP, de tal forma quequeda abierta la incógnita sobre qué pasará anteuna hecatombe de federaciones.

A esta incertidumbre hay que añadir que bajo elesquema de la LACP, el constituir una federación decooperativas hoy en día en México, puede convertir-se en un gran negocio. Los costes de infraestructu-ra no son excesivamente elevados y la capacitacióndel comité de supervisión que pasará el examen alas cooperativas afiliadas, está subvencionada. Encontrapartida, las federaciones pueden cobrar cuo-tas de afiliación a su gusto; existen casos en Méxicode federaciones que cobran cuotas muy por encimade las posibilidades de las cooperativas. De talforma que al final, el famoso costo de supervisióntan temido por los órganos de regulación recae

9 Katalysis Partnership, Regulations that Affect MicrofinanceInstítutions in Central America, Estocolmo, mayo 2001.

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sobre las propias instituciones supervisadas, quepagan por lo tanto por partida doble: los menciona-dos costes relacionados con la consecución de losrequisitos de la Ley y los relacionados con el proce-so de supervisión en sí. En consecuencia, quienesacabaron pagando fueron los socios de las coopera-tivas, pupilos de las microfinanzas.

NOTA BIBLlOGRAFICA

Downs A.: An Economic Theory of Democracy, Harper & Row,Nueva York, 1957.

International Convergence of Capital Measurements and CapitalStandards: A Revised Framework, Bank lor InternationalSettlements Press & Communications, Basilea, Suiza , junio2004.

TRATADO DEL IMPUESTO SOBRETRANSMISIONES PATRIMONIALES Y

ACTOS JURIDICOSDOCUMENTADOS

Comentarios. Legislación. Jurisprudencia.Casos Prácticos.

Autores:José Luis Gareía Gil (Inspector de Hacienda del Estado)Feo. Javier Gareía Gil (Magistrado)

SUS autores realizan un exhaustivo estudio del impuestoen sí, y en sus relaciones con el IVA, incorporando

abundantes sentencias de cada uno de los EstamentosJudiciales, así como casos prácticos, dando solución a laproblemática que suscita la liquidación del impuesto.

3" Ed. Nov. 2004 1158págs. P. V.P. 136€ + IVA

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Meagher P.: Microfinance Regulations in Developing Countnes: AComparative Review of Current Practice. IRIS. University 01Maryland, octubre 2002.

Microfinance Consensus Guidefines: Definitions of SelectedFinancial Term Ratios and Adjustments for Microfinance,CGAP, septiembre 2003.

Microfinance Consensus Guidefines: Guiding PrincipIes on Re-gulation and Supervision of Microfinance. GCAP. julio 2003.

Katalysis Partnership: Regulations that Affect MicrofinanceInstitutions in Central America. Estocolmo, mayo 2001.

Peck R.C. y Rosenberg R.: El apresurado interés en reglamentar:establecimiento de marcos juridicos para las microfinanzas,Estudio Especial 4. CGAP.

Vogel RC.: Other People's Money: Regulatory Issues FacingMicroenterprise Finance Programs, International Managementand Communications Corporation, Miami, 2001.

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APUNTES*

• Tres quintos

En su reciente comparecencia en el Congreso delos Diputados, el presidente del Consejo Generaldel Poder Judicial afirmó que la introducción de laexigencia de un quorum reforzado de 3/5 para losnombramientos de altos cargos judiciales "heriría demuerte" la independencia judicial.

Pero todo parece indicar que el presidente delCGPJ hizo esta apocalíptica manifestación en unmal momento y, con toda probabilidad, sin habermeditado lo bastante. Porque si tan relevante princi-pio y valor de la jurisdicción no ha experimentadoningún traumatismo de esa naturaleza en las acia-gas vicisitudes de la política de nombramientos -nisiquiera en este último mandato, el más triste de latriste vida de la institución- es que, a estas alturas,se halla a salvo de cualquier riesgo.

Porque, en efecto, ya en 1980, la política, en suvertiente más reciamente partitocrática, brilló en eltratamiento del derecho de asociación de los jue-ces y en beneficio de la mayoría de gobierno, que,así, consiguió proyectarse mecánicamente en elConsejo General del Poder Judicial, recién estre-nado. V también exquisitamente política fue ladrástica intervención de la nueva mayoría salida delas urnas del 82. Generalmente políticas, es decir,orientadas en función de las prioridades de lospartidos -mucho más presentes que representa-dos en el Consejo- han sido las intervenciones enla materia actualmente sobre el tapete. Políticas,sin ninguna clase de pudor, son las actuaciones dela actual mayoría en la institución, tan bien deno-tada con el expresivo "nosotros" (no mayestático)de Hernando en la cámara. Político es el animusinspirador de la medida legislativa de pronto inter-venta que está por venir. V, aunque pudiera noserio, políticas serán -si Dios no lo remedia, yparece poco interesado en temas institucionales-las prácticas a que dé lugar, pues para eso estáel consolidado sistema de cuotas. De éste sí puededecirse que en su acrisolada experiencia de casi20 años goza de una salud de hierro y todavía noha sufrido un rasguño.

• Existencias e ¡nexistencias

Según ha podido leerse en la prensa, el portavozdel Consejo General del Poder Judicial -polemizan-do, aunque "sin polemizar" con el Fiscal General delEstado- ha dicho que "Batasuna no existe en elmundo democrático y, como tal, lo que no existe no

• Esta sección está a cargo de P. Andrés Ibáñez, J. FernándezEntralgo y A. Jorge Barreiro.

puede realizar ningún acto". De donde tendría queseguirse, con necesidad lógica, que el últimamentecelebrado por quienes fueron dirigentes e inte-grantes de aquella organización habría sido un sim-ple espejismo.

Se trata de una arriesgada incursión en el procelo-so espacio metaconceptual de las existencias e ine-xistencias jurídico-formales que guardan relacióncon alguna forma de presencia en el plano empírico,que no puede dejar de producir perplejidad.

V es que, en efecto, de tener razón el portavoz,ETA, de la que cabe afirmar que tampoco "existe enel mundo democrático" estaría en la imposibilidadpráctica de ejecutar cualquier tipo de acciones; conlo que su macabra ejecutoria habría sido sólo vir-tual, una suerte de mal sueño. Pero ocurre que "elmundo democrático" extiende sus límites bastantemás allá de los muros de los archivos judiciales y losregistros oficiales de cualquier tipo de entidades, demanera que lo que no figura en ellos puede, no obs-tante, existir y gozar de una consistente forma depresencia en la realidad extrajurídica.

Es curioso: a pesar de la fuerte resistencia culturala la aceptación de ciertas inexistencias -como lasprocesales por causa de ilicitudes probatorias-patente en medios judiciales (y más cuando másconservadores), el magistrado-portavoz da aquí unmetafísico triple salto mortal sin red. V de tal gradode impulso que, de haber acontecido en el terrenoprobatorio, habría planeado por encima, incluso, dela inasible y misteriosa "conexión de antijuridicidad".Ese capo/avaro de la jurisprudencia mágica y delesoterismo jurisdiccional.

• ¿Jura o... 'jura'?

El juramento es una institución ciertamente arcai-ca, una supervivencia anacrónica que comparte ori-gen histórico con prácticas tan peculiares como lasordalías y el juicio de Dios. Generalmente se resuel-ve en la llamada a alguna divinidad a implicarse enasuntos de ese mundo, por ejemplo, prestando uncierto concurso testifical, como de garantía, en rela-ción con el comportamiento futuro del convocante.

No obstante su origen, en muchos ordenamientosha experimentado un significativo proceso de secu-larización, de manera que, aun conservándose elnombre, tan cargado de connotaciones ancestrales,la referencia ya no es a una instancia extraterrenasino a valores constitucionales pública y universal-mente compartidos.

No es tal el caso de España, donde los nom-brados para el desempeño de algún cargo tienenla opción de "jurar" o "prometer". Es decir, de dar,en el primer caso, a su ingreso formal en el ejer-cicio de la función, un tinte confesional, mediante

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el peculiar -y poco respetuoso- uso instrumen-tal del ser superior objeto de fe. Con ello, el Estado,no obstante su laicismo, propicia o estimula decla-raciones de ciudadanos sobre las propias creen-cias, y, lo que se comprende peor, incorpora a susprocedimientos, confiriéndoles efectos civiles, cere-moniales arcaicos de sabor netamente religioso.

Pero la cosa no queda aquí. Hay casos, como eldel ritual iniciático del Tribunal Supremo, en el quela parafernalia litúrgica se carga de simbolismodirectamente eclesiástico. En efecto, sobre lamesa/ara del salón de plenos, con absoluto protago-nismo, se instala un gran crucifijo que preside laescena, reforzando el papel de la Biblia y dandoauténtica sombra a la Constitución. Y, obviamente,abrumadora e impropia cobertura tanto a la prome-sa como al juramento. Con lo que la facultad deoptar por una u otro (siempre en ese orden legal, elde la regla y la excepción) resulta efectivamenteexcluida.

De casos como éste, suele decirse que no tienendemasiada importancia: al fin y al cabo, mera cues-tión de formas ... Pero sucede que cuando el asuntoes en sí mismo formal-procedimental y de alto valorsimbólico, la forma es esencial, si no la esencia.Como saben muy bien los juristas: y entre juristasanda el juego, constitucionalmente bien poco limpio.Por no hablar de la estética .

• Indultos e insidias

La confirmación por el Tribunal Supremo de lacondena impuesta a Rafael Vera y otros por la apro-piación de fondos reservados, ha desatado una lla-mativa cadena de reacciones. De un lado, la repre-sentada por la afirmación de que, en el caso delprimero, las graves responsabilidades derivadas deese hecho delictivo deberían compensarse con losservicios del mismo al Estado cuando fue alto res-ponsable de Interior. Y, de otro, el intento de intoxi-car a la opinión con la especie de que hay jueces,incluido uno del tribunal que conoció del caso enúltima instancia, que también se habrían lucradocon esa clase de dinero oscuro.

La primera pretensión, aparte el atentado al jurídi-co sentido común que supone, incorpora la suge-rencia implícita de que el desempeño de ciertos car-gos -voluntarios, por cierto- podría conferir unasuerte de derechos supernumerarios, en este casoabiertamente antijurídicos, que bien cabría extendera todos los que manejan dinero público, y con lamisma disculpa.

La segunda, expresa una aparatosa falta de res-peto a la verdad y una vocación por la insidia, de lasque es difícil saber qué impresiona más si la ausen-cia de sustancia ética o lo patético de las actitudes.

Hay conocimiento de que los fondos reservadosfueron objeto de malas prácticas para fines en símismos válidos, a las que se acudió por el simplemotivo de la facilidad de su manejo, en un marco depobre cultura de la legalidad. Tal es el pago de cur-sos de formación a policías y guardias civiles impar-tidos en centros oficiales en los que el conferencian-

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te de turno recibía, en un sobre y sin más, una can-tidad, obviamente modesta, por la ocasional inter-vención. También el mantenimiento de instanciascomo las comisiones de policía judicial, cuyos cos-tes en dietas y similares se afrontaron de idénticamanera. Y hay quien cuenta que del mismo modo sehizo frente, incluso, a los debidos incrementos retri-butivos de algún contratado laboral, en el bar delministerio, por poner un ejemplo ...

En el espeso discurso de los criticos de la senten-cia _"el río" cuanto más "revuelto" mejor- todosería lo mismo, y se supone que en calidad y canti-dad. Es decir, aquí da igual hacerse ominosamenterico mediante la apropiación criminal del dinero detodos y defraudando esa confianza en las institucio-nes que tanto cuesta alimentar, que recibir, aun conalguna irregularidad en la forma (tampoco justifica-ble), aquello a lo que objetivamente se tiene dere-cho.

No hace falta gastar ni un minuto de reflexión paraadvertir la clase de valores que alienta en plantea-miento de semejante jaez. Y asusta pensar adóndepodría llevar en términos de moral social y política launiversalización de tal género de actitudes ...

Con todo, en este caso -imenos mal!-la proce-sión parece que no llegará a Guadalajara.

• Drogas: vuelta (aún más) atrás

La reforma del C. Penal por Ley Orgánica15/2003, de 25 de noviembre, ha reintroducido denuevo en el ámbito jurisdiccional el ya añejo y con-trovertido problema de la punición conjunta del tráfi-co de drogas y del delito de contrabando. Cuando,después de varios años de debate jurisprudencial,nos creíamos -con cierta ingenuidad a la vista delos acontecimientos- que era un tema que habíasido incinerado, o cuando menos enterrado una vezconstatada en este caso la levitación del bien jurídi-co protegido en el delito de contrabando, comproba-mos que se trataba de un mero proceso de hiberna-ción por aburrimiento de la criatura, que renaceahora revitaminada y con muchas ganas de darcaña.

El artículo 369.1 Oª del C. Penal vuelve a la cargacon nuevos bríos e impone ahora la aplicación de lapena superior en grado (un marco punitivo que en elsupuesto prototípico de las llamadas drogas durascomprende desde nueve años y un día a trece añosy seis meses de prisión) en los supuestos en que elculpable introdujera o sacare ilegalmente las referi-das sustancias o productos del territorio nacional, ofavoreciese la realización de tales conductas.

La Sala 2ª del Tribunal Supremo, después devarios años de contumaz atrincheramiento bajo elespectro de un concurso real de delitos notablemen-te artificioso y formalista, aprovechando la entradaen vigor del nuevo Código Penal de 1995, habíaconseguido por fin, en el Pleno conciliar no jurisdic-cional de 24 de noviembre de 1997, abjurar de suenquistada postura. Para tan encomiable ejerciciode apostasía utilizó como estilete dialéctico el princi-pio de proporcionalidad, mediante el que desplazó

el concurso de delitos y abrió las puertas al concur-so de normas, argumentando que ese principio nosolamente se dirige al legislador, sino también alintérprete de la Ley, dado que se deriva del valorjusticia establecido en el artículo 1 CE como valorsuperior del ordenamiento jurídico y obliga, portanto a todos los poderes públicos (art. 9.1 de la CE)(STS 1-XII-1997 y otras posteriores que aplicaron lamisma doctrina).

En ese mismo contexto el Tribunal Supremo afir-mó que es evidente, en una comparación sistemáti-ca, que desde la perspectiva del principio de propor-cionalidad un delito de peligro abstracto para lasalud de sujetos indeterminados, no puede ser san-cionado con una pena escasamente menor que laaplicable si se hubiera causado la muerte de unapersona determinada, sólo porque la droga fueintroducida desde el exterior sin lesionar ningún otrobien jurídico.

Ponderó también el órgano de casación que alincremento de más de un tercio del cumplimientoreal de la pena (debido a la exclusión de los princi-pales beneficios penitenciarios) se ha sumado elaumento de las cuantías punitivas previstas en losartículos 368 y siguientes del C. Penal. A tenor de locual, acabó entendiendo que la ilicitud de loshechos quedaba ya comprendida y abarcada con lapunición establecida en el nuevo Código, y quedabaasí desplazada la aplicación del artículo 2.3 de laLey Orgánica 12/1995 de represión del Contra-bando, operando en tales casos el concurso de nor-mas previsto en el artículo 8.3º del C. Penal.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, con motivo desu cambio de rumbo jurisprudencial, por no dar elbrazo a torcer en su totalidad en la pugna que man-tenía por atajar el cisma generado por la doctrina dealgunas Audiencias Provinciales sobre el tema delnon bis in idem, incidió en sus resoluciones -conescasa fortuna, todo hay que decirlo- en el argu-mento de que se podía apreciar un plus de antijuri-dicidad en los casos en que la droga fuera introduci-da desde el extranjero, por lo que nada cabríaobjetar a la creación de un subtipo agravado sobrela materia.

Ello ha servido para que el legislador del año2003, no conforme con los nuevos criterios jurispru-denciales, a pesar de la exquisitez y mesura queéstos traslucen en su interpretación del principio deproporcionalidad, haya retomado el tema para aca-bar implantando el subtipo agravado que con nopoca temeridad le sugirió la jurisprudencia de lasalturas.

En efecto, el nuevo subtipo agravado supone unamayor agravación que la que anteriormente entra-ñaba la Ley Orgánica de represión del Contrabando12/1995. Pues ésta preveía la aplicación de unapena privativa de libertad en la banda inferior de laprisión menor, pena que en la práctica procesal nosolía rebasar el año de prisión. Sin embargo, ahora,con la implantación del subtipo agravado, el merohecho de introducir en España una cantidad mínimade cocaína o heroína, cien gramos por ejemplo, yadispara la pena hasta los 9 años y un día de prisión.

Esto quiere decir que lo que habría de penarse sin

el nuevo precepto con una pena de tres, cuatro o cin-co años de prisión, por la escasez de la cuantía dedroga introducida, se transforma en una pena míni-ma de nueve años de prisión. Lo cual significa que laoperatividad del criterio de la introducción de la dro-ga en nuestro país puede llegar a generar en algunoscasos concretos un incremento punitivo lineal dehasta seis años de prisión. La desproporción y el dis-late de tal criterio queda comprobado al sopesar quela pena mínima del tipo básico es de tres años, peromediante el criterio artificial de que la droga poseídase introduzca desde el extranjero se incrementa has-ta un mínimo de nueve años de prisión.

El desatino del nuevo subtipo agravado queda enevidencia en cuanto se escarba un poco en las dis-torsiones axiológicas y técnicas que genera.

Para empezar, la imposición imperativa de unapena superior en grado por la introducción en nues-tro país de cantidades muy inferiores al límite de laagravación por la notoria importancia, constituye unbuen acicate para animar a los transportistas de ladroga que incrementen la cuantía de la carga envia-da, pues en todo caso la pena va a sobrepasar losnueve años de prisión y es factible que dentro delsubtipo no se les llegue a exacerbar la pena, al impo-ner la ley la exasperación sólo cuando concurran treso más circunstancias de las previstas en el artículo369.1 del C. Penal (art. 370 penúltimo párrafo).

Con la nueva regulación se vuelve, además, agenerar un importante vacío en la aplicación de labanda punitiva comprendida entre los cinco y losnueve años de prisión del tipo básico del artículo368, penúltimo inciso, perdiendo así gradualidad laaplicación del tipo penal a favor de una punición asaltos y exacerbada en gran parte de los casos.

En otro orden de cosas, se hiperpenaliza denuevo, volviendo al pasado, a los conocidos en elargot del tráfico de drogas como boleros o culeros,sujetos que, arriesgando su vida para hacer frenteen mucho casos a urgentes necesidades humanasy económicas de difícil probatura procesal, transpor-tan en su aparato digestivo cuerpos esféricos ocilíndricos con cocaína en su interior, casi siempreen cantidades que no suelen sobrepasar el mediokilo de cocaína pura.

Desde la perspectiva de la antijuricidad materialno se entiende tampoco muy bien que, en un mundoglobal izado, donde la relevancia de las fronterastiende a diluirse y donde se pretende cada día apli-car con mayor énfasis el principio de justicia univer-sal, se reintroduzca como criterio de especial agra-vación el hecho de que la posesión de la drogatenga lugar con motivo de traspasar una aduana. Nila salud pública, único bien jurídico protegido por lanorma penal, queda por tal circunstancia menos-cababa en mayor medida, ni tampoco parece muyasumible considerar que si la droga se llega a pro-ducir o elaborar en el territorio nacional sea el hechomenos grave que si se introduce desde un paísextranjero.

No cabe duda alguna de que es el legislador quientiene la competencia para determinar cuáles han deser las conductas castigadas con una pena y tam-bién cuál ha de ser la cuantía de ésta. Sin embargo,

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en este caso más que imponer criterios razonablesparece haber pretendido únicamente dar un tirón deorejas al Tribunal Supremo, enmendándole la planaal desactivar con una sola norma (art. 369.10ª) losdos criterios axiológicamente impecables que habíainstaurado en su doctrina jurisprudencial: la exclu-sión del concurso de los delitos de tráfico de drogasy contrabando, y la reducción de los baremos val 0-rativos de la notoria importancia.

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No es que nos duelan en exceso los tirones deorejas al Tribunal Supremo, pero en este caso losmagistrados no se lo merecían. Otras oportunida-des ha tenido el legislador de propinarles un buentirón, o incluso de arrancarles un trocillo de cartíla-go, y sin embargo, inexplicablemente, no lo hahecho. En cambio, ahora que habían atinado, sehan quedado, injustamente, con los pabellones auri-culares al rojo vivo.