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OFICIO N OZ.1~ -2015/DP Lima, 2 9 MAYO 2015

Decenio de las Personas con Discapacidad en el PerAo de la Diversificacin Productiva y del Fortalecimiento de la Educacin

SeorHUGO RODOLFO VELSQUEZ ZAVALETAJuez del Quinto Juzgado Constitucional de LimaCorte Superior de Justicia de LimaPresente.- '

Referencia: Oficio W 36677 -2014-0-JR-CI-05 Juzgado ConstitucionalExpediente W 36677-2014-0-1801-JR-CI-05

De mi mayor consideracin:

Es grato dirigirme a usted para saludarlo cordialmente y, a la vez, en atencin aldocumento de la referencia, hacerle llegar el Informe de Adjunta N 01-2015-DP/AAC, quecontiene nuestra posicin institucional sobre la viabilidad jurdica de acceder a informacingenerada, recibida o transmitida por un funcionario o servidor pblico a travs de su cuentade correo institucional.

Cabe sealar que el citado informe se sustenta en nuestro mandato constitucional dedefensa de los derechos fundamentales, previsto en los artculos 162 de la ConstitucinPoltica, 1 Y 1T" de nuestra Ley Orgnica, Ley N 26520, Yen el pedido expreso formuladopor la judicatura a su cargo.

En ese sentido, en el indicado informe me permito poner en conocimiento de su Despachoalgunas consideraciones dirigidas a garantizar el derecho fundamental de acceso a lainformacin pblica, previsto en el numeral 5) del artculo 2 de la Constitucin Poltica.

Con la seguridad de su gentil atencin, me valgo de la oportunidad para expresarle lasmuestras de mi mayor consideracin.

Atentamente,

=r-.EDUARDO VEGA LUNADEFENSOR DEL PUEBLO (e)

Informe de Adjunta N 01-2015-DP/AAC

ACCESO A LA INFORMACiN GENERADA, RECIBIDA O TRANSMITIDA A TRAVSDE LA CUENTA DE CORREO ELECTRNICO INSTITUCIONAL DE UN

FUNCIONARIO O SERVIDOR PBLICO

1. ANTECEDENTES

El 15 de abril de 2015, el Juez del Quinto Juzgado Constitucional de Lima, Hugo RodolfoVelsquez Zavaleta, solicit que la Defensora del Pueblo emita un informe tcnico sobrela siguiente consulta:

Si los correos electrnicos que versan sobre temas de inters pblico remitidos a la bandejade entrada del correo institucional de un func:onario pblico -junto a sus respuestas- seencuentran dentro del mbito del derecho de acceso a la informacin pblica o es que dichainformacin es reservada.'

El magistrado formula esta solicitud en el marco del proceso constitucional de hbeas datapromovido contra el Secretario General del Ministerio de Energa y Minas por el ciudadanoMarco Gamarra Galindo (Expediente W 36677-2014-0-1801-JR-CI-05).2 Este proceso seorigina en la negativa del mencionado funcionario a entregar informacin contenida en lacuenta de correo institucional del entonces ministro Eleodoro Mayorga Alba, la misma queest relacionada con el nuevo Reglamento Nacional de Hidrocarburos.

En ese sentido, a partir del mandato constitucional previsto en el artculo 162, desarrolladoen la Ley N 26520, Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo, as como en la labor desupervisin realizada en materia de transparencia y acceso a la informacin pblica, seaporta al proceso de habeas data los elementos que provienen de la investigacindefensorial. Y es que el tercer prrafo del artculo 1yo de la Ley Orgnica de la Defensoradel Pueblo establece claramente:

Cuando un mismo hecho violatorio de derechos humanos est siendo investigado por otraautoridad, funcionario, institucin del Estado, e! Defensor del Pueblo podr tener acceso a lasinformaciones pertinentes. Asimismo, podr aportar a las autoridades competentes loselementos provenientes de su propia invesziqacin. (la negrita es nuestro).

11. ANLISIS DEL TEMA.

El anlisis tiene como punto de partida el numeral 5) del artculo 2 de la ConstitucinPoltica, que reconoce el derecho fundamental de acceso a la informacin pblica, en lossiguientes trminos:

Toda persona tiene derecho:

1 Esta solicitud fue canalizada mediante Oficio N 36677-2014-0-JR-C:-05 Juzgado Constitucional, del 1 de abril de 2015.2 La demanda de hbeas data fue presentada el 16 de octubre de 2014.

A solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquierentidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptan lasinformaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por~ o por razones de seguridad nacional. (la negrita y subrayado es nuestro)

De la disposicin constitucional se advierte con claridad que toda persona tiene derecho asolicitar -sin expresin de causa- informacin que est en posesin del Estado y arecibirla oportunamente en el plazo de lej, asumiendo nicamente el costo que supongasu reproduccin. Tambin, cabe excluir del conocimiento pblico aquella informacin quepueda afectar la intimidad personal, que ponga en riesgo la seguridad nacional o queconfiguren otros supuestos de excepcin previstos en la Ley. Ahora bien, en atencin alcitado texto normativo, para acceder a informacin pblica se requiere:

Que se trate de informacin generada, obtenida o que est en posesin o bajo el controldel Estado.

Que la informacin no deba ser excluida del conocimiento pblico por configurarse lospresupuestos exigidos por el rgimen jurdico de excepciones a este derechofundamental.

2.1. Informacin generada, obtenida o que est en posesin o bajo el control delEstado.

El artculo 100 del TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica (TUOde la Ley) establece que:

Las entidades de la Administracin Pblica tienen la obligacin de proveer lainformacin requerida si se refiere a la contenida en documentos escritos, fotografas,grabaciones, soporte magntico o diqital, o en cualquier otro formato, siempre que hayasido creada u obtenida por ella o que se encuentre en su posesin o bajo su control.

Asimismo, para los efectos de esta Ley, se considera como informacin pblica cualquier tipode documentacin financiada por el presupuesto pblico que sirva de base a una decisin denaturaleza administrativa, as como las actas de reuniones oficiales. (La negrita es nuestra)

En el mismo sentido, el numeral 1) del artculo 610 del Cdigo Procesal Constitucional,norma que desarrolla el hbeas data como mecanismo de proteccin judicial del derechode acceso a la informacin pblica, precisa que puede promoverse este proceso para:

Acceder a informacin que obre en poder de cualquier entidad pblica, ya se trate de laque generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientesterminados o en trmite, estudios, dictmenes, opiniones, datos estadsticos, informestcnicos y cualquier otro documento que !a administracin pblica tenga en su poder,cualquiera que sea la forma de expresin, ya sea grfica, sonora, visual, electromagnticao que obre en cualquier otro tipo de soporte material. (La negrita es nuestra)

Estas disposiciones normativas deben interpreterse de conformidad con aquella querecoge el principio de publicidad, a partir del cual toda informacin que posea el Estado

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se presume pblica, salvo las excepciones expresamente previstas por el artculo 15 dela presente Ley (artculo 3.1 del TUO de la Ley).

El principio de publicidad tambin ha sido incorporado en la jurisprudencia del TribunalConstitucional, que -en el caso Vil/arn Contavalli- sostuvo:

[... ] Este giro paradigmtico se sustenta en el ya aludido principio de publicidad, a partirdel cual se comprende que toda informacin en poder del Estado o de las personasjurdicas bajo el rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejerzan funcinadministrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin, es en principio pblica.Todo documento que haya sido confeccionado bajo el financiamiento del presupuesto pblicoes en principio pblico. [... ]3 (La negrita es nuestra)

Posteriormente, en el caso Mendoza Padilla afirm:

[ ... J Esta responsabilidad de los funcionarios viene aparejada entonces con el principio depublicidad, en virtud del cual toda la informacin producida por el Estado es, primafacie, pblica. Tal principio a su vez implica o exige necesariamente la posibilidad de accederefectivamente a la documentacin del Estado. [... ]4 (La negrita es nuestra)

En esa lnea, cabe indicar que la actuacin de: Estado debe regirse bajo el principio de~\[l. DEL mxima divulgacin, que establece la presuncin de que toda informacin es accesible y

5:) .lI&~ sujeta a un sistema restringido de excepciones. Este principio est recogido en lasb decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) en~ los casos Claude Reyes vs Chiles y Gomes Lund vs Brasil,6 !s como en la jurisprudencia

v: ." ~'?; ~ de nuestro Tribunal Constitucional. En efecto, en los casos Arel/ano Serqun' y Quispe'o :;unt\~ ,,

Es razonable presumir que una cuenta de correo electrnico institucional, mediohabilitado y proporcionado por el Estado al funcionario o servidor pblico, contieneinformacin generada u obtenida en el cumplimiento de su funcin pblica.

En concordancia con el artculo 10 del T:..10 de la Ley, la informacin generada uobtenida en el cumplimiento de la funcin pblica tambin puede estar contenida ensoporte magntico, digital o en cualquier otro formato.

En caso de duda sobre el carcter pblico o no de la informacin solicitada, se debeoptar por la divulgacin de la inforrnactn."

2.2. La informacin generada, obtenida o que est en posesin o bajo el control delsujeto obligado, debe ser excluida del acceso pblico nicamente si seconfiguran los presupuestos exigidos por el rgimen jurdico de excepciones aeste derecho fundamental.

De acuerdo con nuestro ordenamiento jurdico, se presume pblica la informacingenerada, recibida o transmitida por un funcionario o servidor pblico desde su cuenta decorreo electrnico institucional. No obstante, en el contenido del correo institucional puedehaber informacin que deba ser excluida del conocimiento pblico. Atendiendo al referidocontenido, se pueden presentar dos situaciones:

a) El correo electrnico solo contiene informacin pblica, es decir, ha sido generada,recibida o transmitida en ejercicio de la funcin pblica.

b) El correo electrnico contiene informacin vinculada con el ejercicio de la funcin pblicae informacin que debe ser protegida por el rgimen jurdico de excepciones previsto enel TUO de la Ley.

En el primer supuesto, la informacin pblica debe ser entregada a quien la solicite. En elsegundo, solo deber entregarse la informacin de carcter pblico y restringirse el accesorespecto de aquella protegida por Ley, al ser informacin confidencial, reservada o secreta,segn corresponda.

Es decir, si un correo electrnico institucional contiene informacin pblica e informacinprotegida por el rgimen de excepciones previsto en el TUO de la Ley, se entregarnicamente la primera. Para tal efecto, es aconsejable elaborar una versin pblica deldocumento o entregarlo testando la informacin protegida por Ley (principio dedivisibilidad).

Sobre este aspecto, en el artculo 19 del TUO de la Ley se precisa:

10 A este respecto, ver. Ley Modelo Interamericana sobre Acc.eso a la Informacin Pblica:7.- Toda persona encargada de la interpretacin de esta Ley, ~)de cualquier otra legislacin o instrumento normativo quepueda afectar al derecho a la informacin, deber adoptar la inte-pretacn razonable que garantice la mayor efectividad delderecho a la informacin. En el mismo sentido, RELATORA ESPECIAL PARA LA LIBERTAD DE EXPRESiN. El derecho de accesoa la informacin pblica en las amricas. Estndares interamericanos "f comparacin de marcos legales, 2012, prr. 72-82.

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En caso de que un documento contenga, en forma parcial, informacin que, conforme a losartculos 15, 16 Y 17 de esta Ley, no sea de acceso pblico, la entidad de la AdministracinPblica deber permitir el acceso a la informacin disponible del documento.

Por su parte, el artculo 410 de la Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a la InformacinPblica" establece:

En aquellas circunstancias en que la totalidad de informacin contenida en un documento noest exenta de divulgacin mediante las excepciones enunciadas en el artculo 41, podrhacerse una versin pblica del documento que tache o cubra solamente las partes deldocumento sujetas a la excepcin. La informacin no exenta deber ser entregada alsolicitante y hacerse pblica.

De esta manera, si desde una cuenta de correo electrnico institucional se genera, recibeo transmite informacin que debe estar protegida por el rgimen jurdico de excepciones,el sujeto obligado debe excluirla del conocimiento pblico con el objeto de salvaguardar elderecho o el bien constitucional que sustenta la causal de exclusin.

Adems, siguiendo al Tribunal Constitucional, en el supuesto de denegatoria de la solicitud\f"l- DEL de acceso se requerir de una motivacin cualificada a fin de desvirtuar la presuncin

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respuestas, en los cuales el titular del pliego se haya comunicado con cualquier persona paratratar cualquier asunto relacionado con el Nuevo Reglamento Nacional de Hidrocarburos osus similares.

El Informe N 101-2014-MEM/OGJ, 14 concluye en denegar la solicitud de informacinporque los correos electrnicos del Ministro [... ], independientemente de su procedenciay destino, [ ... ] se encuentra calificada como confidencial, en reconocimiento de losderechos constitucionales a la intimidad personal y la inviolabilidad de lascomunicaciones.

Tambin sostiene que el Tribunal Constitucional-en la sentencia recada en el ExpedienteN 03599-2010-PAlTC- ha determinado que los correos electrnicos,independientemente de su procedencia, se acoqen al derecho a la inviolabilidad de lascomunicaciones e intimidad personal.

A este respecto, consideramos que la informacin sobre correos electrnicosinstitucionales no recae en el mbito del derecho al secreto y a la inviolabilidad de lascomunicaciones y documentos privados, previsto en el numeral 10) del artculo 2 de la LeyFundamental."

En efecto, el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentosprivados constituye una manifestacin del derecho a la vida privada, cuya titularidad estreconocida a las personas naturales y a las personas jurdicas. Por tanto, este derechofundamental protege las comunicaciones y documentos privados con el objeto de queningn tercero pueda acceder a ellos sin una autorizacin previa de las partesintervinientes.

As lo ha dejado establecido el Tribunal Constitucional en el caso Berrospi lvarez:

Tal derecho se encuentra reconocido en el inciso 10) del artculo 2 de la Constitucin, eimpide que las comunicaciones y documentos privados sean interceptados o acceda a suconocimiento quien no est autorizado para ello. Asimismo, el derecho a la inviolabilidad delas comunicaciones y documentos privados tiene eficacia erga omnes, es decir, garantiza suno penetracin y conocimiento por terceros, sean estos rganos pblicos oparticulares, ajenos al proceso de cornunicac'n." (la negrita es nuestro)

En ese sentido, dado que lo que se protege es la comunicacin o el documento emitido enejercicio del derecho a la vida privada texpectetive razonable de confidencialidad), no esnecesario -a efectos de brindar proteccin constitucional- evaluar el contenido de lacomunicacin o del documento.

14 Informe elaborado por la Oficina General de Asesora Jurdica del MEM y remitido al solicitante con Oficio N 1832-2014-MEM/SEG del 1 de septiembre de 2014.15 Toda persona tiene derecho:10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.

Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos slo pueden ser abiertos, incautados,interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantas previstas en la ley. Seguarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos privados obtenidos conviolacin de este precepto no tienen efecto legal. (la negrita es nuestro)[ ...]

16 Cfr. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Expediente N" 2863-2002-AAlTC, Fundamento N 3.

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El concepto de "secreto" e "inviolabilidad" de las comunicaciones y documentos privados,desde esa perspectiva, comprende a la comunicacin misma, sea cual fuere sucontenido y pertenezca o no el objeto de la comunicacin al mbito de lo personal, lontimo o lo reservado. De manera que se concutca el derecho tanto cuando se produce unainterceptacin de las comunicaciones, es -decir, cuando se aprehende la comunicacindirigida a terceros, como cuando se accede al conocimiento de lo comunicado, sinencontrarse autorizado para ello." (La negrita es nuestra)

Posteriormente, en el caso Po/ay Campos, el Supremo Intrprete de la Constitucin hareafirmado lo siguiente:

[... ]Ia proteccin a las comunicaciones interpersonales se encuentra plenamente reconocidoen el artculo 2, inciso 10), de la Constitucin. A travs de esta norma se busca salvaguardarque todo tipo de comunicacin entre las personas sea objeto exclusivamente de losintervinientes en el mismo.

El amplio derecho fundamental a la vida privada permite garantizar que lacomunicacin entre particulares, sea mediante llamada telefnica, correo -clsico oelectrnico- o nota entre particulares, no pueda ser objeto de conocimiento de terceroso de la interrupcin de su curso."

Es ms, si tenemos en cuenta las oportunidades en las que el Tribunal Constitucional ha~ evaluado el numeral 10) del artculo 2 de la Constitucin del Estado, los casos resueltos~ versaron sobre intervenciones ilegtimas a comunicaciones o documentos de carcter~ rivado. As podemos mencionar:

Casos en los que el empleador (empresa privada) accedi a informacin contenida enuna cuenta de correo particular o del chat virtual, ante su utilizacin indebida en elhorario de trabajo. A modo de ejemplo, se tiene los casos Garca Mendoza,19 HuamanVarga$2 y Espinoza Chumo,21 respectivamente.

Caso de interceptacin y apertura de facturaciones por servicios pblicos (caso Berrospilvarez).22

Caso de revisin de mensajes privados de un celular al interior de la escuela de polica(caso Contreras Siaden).23

Por lo expuesto, y teniendo en cuenta el rgimen jurdico del derecho fundamental deacceso a la informacin pblica, la entidad obligada debe justificar por qu la informacinsolicitada tiene el carcter de confidencial y, por ende, debe estar excluida del conocimientopblico, a pesar de que la informacin es prima facie pblica. Esta justificacin deberealizarse conforme al parmetro desarrollado en la parte final del apartado 2.2.

17 Ibdem.18 Cfr. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Expediente N 0774-2005-HCfTC. Fundamento N" 24.19 Cfr. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Expediente N 1058-2004-AAlTG.20 Cfr. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Expediente N" 04224-2009-PA!:-C.21 Cfr. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Expediente N" 03599-201 O-PNl' S.22 Cfr. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Expediente N" 2863-2002-AAlTC.23 Cfr. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Expediente N" 3901-2C07-PAfTC.

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111.CONCLUSIONES.

3.1. Todo dato generado, obtenido o que se encuentre en posesin o bajo el control delEstado y que no est protegida por el rgimen jurdico de excepciones previsto en elTUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, constituyeinformacin de carcter pblico.

3.2. La informacin generada, recibida o transmitida por un funcionario o servidor pblicodesde su cuenta de correo electrnico tnstitucional, se presume pblica. Ello porquese trata de informacin que est bajo el control del Estado y ha sido generada a travsde un medio habilitado y proporcionado al funcionario o servidor pblico para elcumplimiento de su funcin (pblica).

3.3. Ello no obsta para que -conforme al contenido del correo instituciona/- se deba excluirinformacin del conocimiento pblico, al ser informacin confidencial, reservada osecreta, segn corresponda.

3.4. La informacin sobre correos electrnicos institucionales no recae en el mbito delderecho al secreto ya la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados(artculo 2.10 de la Constitucin Polt'ca). Eilo porque el referido derecho fundamentalprotege toda injerencia ilegtima sobre las comunicaciones o documentos de carcterprivado en las que existe una expectativa rezoneb!e de confidencialidad, a diferenciade la informacin transmitida a travs de una cuenta de correo institucional cuyapublicidad se presume.

3.5. La entidad obligada debe justificar por qu la informacin solicitada tiene el carcterde confidencial y, por ende, debe estar excluida del conocimiento pblico, a pesar deque la informacin es prima facie pblica. Esta justificacin debe realizarse conformeal parmetro desarrollado en la parte final del apartado 2.2.

Lima, 27 de mayo de 2015.

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