3• PEDRO ALBERTOTOLEDO CHÁVEZ

Fiscalización posterior en los gobiernoslocales con el sistema de muestreo

7y8• El libro: El Arbitraje en las distintas áreas del Derecho (colectivo)

RICARDOVÁSQUEZ KUNZE

2• Emergenciasambientales en el Perú

HENRY CARHUATOCTO SANDOVAL

Martes 20 de mayo de 2008 • Año 5

Nº

199

SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL DE EL PERUANO

Interés paraobrar en lasexcepcionesy defensas previas

4, 5 y 6 GERARDO SÁNCHEZ-PORTURAS GANOZA

2• jurídica Suplemento de análisis legal

Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe

Directora (e): Delfina Becerra González | Subdirector: Jorge Sandoval Córdova | Editor: Francisco José del Solar | Coeditora: María Ávalos Cisneros | Editor de diseño: Julio Rivadeneyra Usurín | Diseño y estilo: Daniel Zavala Agapitojurídica Jurídica es una publicación de

2008 © Todos los derechos reservados

Los altos niveles de contaminación de plomo de la ciudad de la Oroya, ocasionó que el Tribunal Constitucio-nal (Expediente Nº 2002-2006-PC/TC) ordenara al Ministerio de Salud im-plementar un sistema de emergencia para atender la salud de las personas contaminadas por plomo en esa ciu-dad, debiendo priorizarse la atención médica especializada de niños, niñas y mujeres gestantes, a efectos de su inmediata recuperación. Este caso puso en evidencia la ausencia de re-gulación de las declaratorias de emer-gencias ambientales en el país.

LEGISLACIÓNEl artículo 28º de la Ley General del Ambiente (Nº 28611) y la Ley que re-gula la declaratoria de Emergencia Ambiental (Nº 28804), fueron signifi-cativos avances sobre el tema. El D. S. Nº 024-2008-PCM, publicado el 2-04-08, le brinda, al fin, operatividad a la institución al establecer los criterios y el procedimiento para la declaración de Emergencia Ambiental.

EMERGENCIA AMBIENTALLas emergencias ambientales se pro-ducen básicamente debido a un daño ambiental súbito, inesperado o con tendencia a su incremento abrupto y superando significativamente los niveles de afectación ambientales es-tablecidos por el CONAM y que pone en grave peligro el ambiente y la po-blación local.

Las emergencias ambientales en el Perú

Los efectos que pueden generar una emergencia am-biental son la destrucción de hábitats frágiles, raros o de sustento de especies en pe-ligro de extinción; contami-nación de fuentes de aguas para consumo doméstico, aguas subterráneas, aguas superficiales; contaminación atmosférica; afectación a hu-medales, tierras de cultivo, plantaciones o actividades productivas; afectación a la salud pública en general, entre otros. Una emergencia ambiental afecta de manera directa la calidad de vida, la salud y los servicios ambien-tales que nos brinda nuestro entorno.

El objetivo de la decla-ratoria de emergencia am-biental es adoptar medidas inmediatas para resguar-dar el ambiente y la salud humana, permitiendo que se recupere un estado eco-lógicamente equilibrado y digno para la vida humana.

NIVELES DE DAÑO AMBIENTALLa clasificación de estos niveles están establecidos en la norma y distingue los siguientes:

• Leve (Nivel amarillo): Cuando el daño ambiental es mínimo de acuerdo a los indicadores ambientales vigen-tes y aprobados por el CONAM, en coordinación con el MINSA.

• Moderado (Nivel anaranjado): Cuando el daño al ambiente es impor-tante pero no llega a ser significativo de acuerdo a los estándares ambien-tales vigentes.

• Significativo (Nivel rojo-emer-gencia ambiental): Cuando el daño ambiental es significativo y constitu-ye una amenaza para la vida, salud, propiedad y ambiente. En dicho caso se requerirá una movilización de re-cursos suficientes para controlar la situación de emergencia y recuperar las condiciones ambientales natura-les de la zona afectada. Situaciones de emergencias ambientales fueron: la cuarta y quinta rotura de tuberías de gas producida el 24-10-2005, que ocasionó la contaminación del río Urubamba, la contaminación de mer-curio ocurrida en Choropampa [1] o la

contaminación por petróleo en el río Corrientes.

PLAN DE ACCIÓNEl plan de acción inmediato y de corto plazo para atención de la emergen-cia ambiental que se implementa en dicho contexto tiene por objeto con-trolar la situación de emergencia y atender los efectos negativos sobre la salud publica, ambiente y actividades productivas. Los gobiernos regionales junto con otras entidades públicas competentes son responsables de la implementación del mencionado documento pudiendo en estos casos acudirse por la emergencia a una exoneración de procesos de selección para la adquisición de bienes y servi-cios. [2]

Finalmente, recordemos que el causante de la degradación ambien-tal, está obligado a adoptar inexcusa-blemente las medidas para su restau-ración, rehabilitación o reparación que corresponda o, cuando lo anterior no fuera posible, a compensar en térmi-nos ambientales los daños generados, sin perjuicio de otras responsabilida-des administrativas, civiles o penales a que hubiera lugar de conformidad con el artículo IX de la Ley General del Ambiente.

Abogado por la UNMSMEstudios de Maestría y Doctorado en la UNMSM

COMENTARIOHENRY CARHUATOCTOSANDOVAL

[1] Cfr, Primer Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema de Justicia de la República, publicado en “El Peruano”, el 21-04-08.

[2] El artículo 19º del T.U.O. de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por el D. S. No 083-2004-PCM, modificado por la Ley No 28267 y el artículo 142º de su Reglamento, aprobado por D. S. No 084-2004-PCM.

•3jurídicaSuplemento de análisis legal

Los gobiernos locales en los últimos años se han visto obligados a ade-cuar, modificar y aprobar sus normas municipales conforme a los cambios efectuados en el ordenamiento jurí-dico vigente, la LPAG (1), la LOM (2), las sentencias dictadas por el Tribu-nal Constitucional o el Tribunal Fiscal, La Ley del Silencio Administrativo, los informes y/o pronunciamientos emitidos por la Defensoría del Pueblo e Indecopi, la creación y aplicación de servicios administrativos, entre otros.

MARCO JURÍDICOEste marco jurídico tiene por objetivo velar y hacer respetar los derechos fundamentales de los administrados frente a la administración, los princi-pios que deben regular los procedi-mientos administrativos, y la concep-tualización de lo que debe entenderse por “autonomía” de los gobiernos lo-cales. Esto debe implicar un cambio de mentalidad de las autoridades locales y funcionarios públicos muni-cipales.

En este contexto, el año pasado salió publicado en el Diario Oficial El Peruano el D. S. Nº 096-2007-PCM (3), que regula la fiscalización posterior aleatoria de los procedimientos admi-nistrativos por parte de las entidades

Posterior fiscalización con sistema de muestreo

públicas, desarrollando el principio contenido en el numeral 1.16) del Tí-tulo Preliminar, referido al Privilegio de Controles Posteriores, y los artícu-los 31º y 32º, sobre aprobación auto-mática y fiscalización posterior, am-bas disposiciones de la LPAG.

Las entidades públicas han te-nido un plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles contados desde su publicación para implementar la fis-calización posterior (4), por lo que a partir del 21 de febrero del presente año, está vigente; por tanto, su cum-plimiento tiene el carácter de obliga-torio. El decreto uniforma las accio-nes de fiscalización posterior por la administración en los procedimientos administrativos previstos en el TUPA sujetos a aprobación automática o a aprobación previa.

FISCALIZACIÓN POSTERIOREs la facultad que tienen las entidades públicas de verificar la autenticidad de las declaraciones, documentos, información y traducciones presen-tados por los administrados y que sirvieron de sustento para el inicio o la conclusión del respectivo procedi-miento administrativo. Esta facultad es ejercida de manera obligatoria.

A fin de ejercer esta fiscalización, la norma materia de análisis prescribe que la entidad pública debe aplicar un Sistema de Muestreo, que consiste en la selección por medios electrónicos o informáticos de expedientes adminis-trativos ingresados para su fiscaliza-ción posterior. Para el caso específico de procedimientos administrativos

de aprobación automática, el siste-ma de selección deberá garantizar una muestra aleatoria simple de no menos del 10% del total de expedien-tes tramitados en el semestre con un máximo de 50 expedientes por cada procedimiento previsto en el TUPA.

Si bien no se señala expresamen-te, la fiscalización posterior debe ser ejercida permanentemente, debién-dose emitirse informes semestrales por quien efectúa la fiscalización al área en que se tramitaron los expe-dientes administrativos materia de control (fiscalización). Éste debe com-prender, además, el cruce de informa-

La norma materia de análisis prescribe que la entidad pública debe aplicar Un Sistema de Muestreo, que consiste en la selección por medios electrónicos de expedientes administrativos ingresados para su fiscalización posterior.

Abogado. Funcionario Público.

ANÁLISISPEDRO ALBERTO TOLEDOCHÁVEZ

ción con aquellas entidades públicas y privadas que puedan figurar en el contenido de las declaraciones, docu-mentos, información y traducciones, las cuales también deberán pronun-ciarse en los mismos términos que la entidad solicitante de la información.

CENTRAL DE RIESGO ADMINISTRATIVOSi producto de un proceso de fiscali-zación se hayan presentado declara-ciones, información o documentación falsa o fraudulenta, además de aplicar las sanciones administrativas como, por ejemplo, la de dejar sin efecto el acto administrativo emitido, y auto-rizar al procurador publico municipal la interposición de la denuncia penal respectiva, se deberá comunicar a la PCM tal hecho para ser registrada en la denominada “Central de Riesgo Administrativo” (CRA) (5).

En la CRA se registrará el nombre, documento de identidad o RUC, y do-micilio de aquellos administrados que hayan presentados declaraciones, información o documentación falsa o fraudulenta. Esta central será de ac-ceso exclusivo de las entidades de la Administración Pública, para que tengan información acerca de los ad-ministrados que hayan incurrido en los actos anteriormente señalados. La PCM ha aprobado una directiva sobre el procedimiento de regulación y ac-ceso a la CRA, la que fue aprobada mediante la Resolución Nº 048-2008-PCM (6).

Como se aprecia, en la Adminis-tración Pública en general, y espe-cialmente en los gobiernos locales, pricipalmente, se aplican nuevos principios y facultades en los proce-dimientos administrativos que deben conllevar a una capacitación perma-nente de quienes deben ejecutar dichos principios y facultades, el no hacerlo hará que se corra el riesgo de ser sujeto de las acciones legales co-rrespondientes.

[1] Norma vigente desde el 11/10/01[2] Norma vigente desde el 28/05/03.[3] Publicada el 14/12/07[4] Según la Segunda Disposición Complementaria y Transitoria del D.S. No. 096-2007-PCM.[5] Véase los artículos 6º y 7º del acotado Decreto Supremo.[6] Publicada el 16/02/08 y en la página web: www.peru.gob.pe

GOBIERNOS LOCALES

4-5• jurídica Suplemento de análisis legal

El interés para obrar en las excepciones y defensas previas

Juez de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte.Profesor de Derecho Procesal Civil en la USMP

PROPUESTAGERARDOSÁNCHEZ-PORTURASGANOZA (*)

los órganos jurisdiccionales”, para lue-go agregar que “sin la intervención del órgano jurisdiccional, el actor sufriría un daño injusto”.

Sin embargo, fue Gian Antonio Mi-chelle, quien, en una de las definicio-nes más precisas, nos produjo la elu-cubración, materia de este comentario, cuando al “interés para obrar” lo plasma como la “situación de insatisfacción en que un sujeto puede llegar a encontrarse si no recurre al juez, en cuanto que solo la obra de este último puede satisfacer dicho interés. Esto es, hacer desapare-cer la insatisfacción misma”.

En consecuencia, resulta ineludible-mente perentorio, que la justicia ani-mada haga efectivo dicho postulado,

La creciente insatisfacción del estado de necesidad de Tutela Jurisdiccional por parte de la sociedad requiere de una respuesta legislativa inmediata, dirigida, en lo posible, a disminuirla. Una de esas medidas a tomar, sería la de reducir los existentes trece medios de “defensa de forma”, a únicamente cinco “excepciones”; creando, a la par, la excepción de “falta de interés para obrar”, la que, a su vez, contando con una definición certera y precisa de sus alcances conceptuales, tendría como causales, las siete excepciones que ac-tualmente la configuran.

A nuestro juicio, ello contribuiría, sin duda alguna, a facilitar enormemente el uso adecuado e idóneo de los citados instrumentos de defensa formales por quien demanda impartición de justicia (justiciable); y su manejo y aplicación meridiana por parte de los jueces. Asi-mismo, dada la naturaleza e implican-cias de la “excepción de caducidad”, ésta pasaría a constituirse en causal de sustento de la “excepción de falta de le-gitimidad para obrar”.

NECESIDAD DE TUTELA JURISDICCIONALEs lo que la doctrina conoce, y nuestro

ordenamiento procesal civil vigente re-coge, como la categoría procesal deno-minada “interés para obrar”, regulada, expresamente, en el inciso segundo del artículo 427° del Código Civil (CC).

Así, quien imparte justicia civil con el fin de ingresar a la esfera privada del particular e imponer allí su autoridad, aplicando la norma material pertinente –Tutela Jurisdiccional– debe advertir, previamente, si quien lo solicita, en efec-to, le es imprescindible la intervención estatal para solucionar el enfrentamien-to intersubjetivo de intereses sustancia-les, surgido como consecuencia de la re-sistencia ofrecida por uno de ellos, a que impere el otro sobre el suyo.

Ello es, en puridad, lo que se con-

figura como el interés o necesidad de la presencia del órgano jurisdiccional dentro del ámbito privativo de quienes impetran su Ius Imperium para lograr la composición del diferendo.

Desde esa óptica, el interés adjetivo o necesidad de obrar se convierte en el medio promotor para lograr que los in-tereses materiales en oposición, sean materia de pronunciamiento jurisdiccio-nal con la finalidad de poner coto a esta lucha.

EL INTERÉS PARA OBRAR EN LA DOCTRINA COMPARADAEl maestro Guiseppe Chiovenda lo con-signa como “el interés en conseguir el bien garantizado por la ley por obra de

cual es, en principio, el de eliminar en el actor ese estado de insatisfacción emocional, y, luego, material si es que logramos, como ya hemos anotado, cu-brir con la premura respectiva su inte-rés procesal.

Es más, para que el que imparte justicia encuentre justificado saciar esa tutela exigida por el potencial pre-tensor, debe proceder a diagnosticar la demanda incoada, advirtiendo si es que ésta observa a plenitud los presu-puestos procesales, tanto los formales como los materiales (fondo), conocidos también como “condiciones de la ac-ción”. Luego, es conveniente, de igual modo, verificar las posiciones doctri-narias al respecto.

TEORÍAS SOBRE LAS CONDICIONES DE LA ACCIÓNExisten dos teorías que informan los pre-supuestos materiales o condiciones de la acción. A saber:

1) La primera, de la norma adjetiva con rostro humano, defendida por el pre-cursor del Derecho Procesal Civil en nues-tro país y de cuyo manantial intelectual beben incluso conspicuos tratadistas de nivel internacional. Nos referimos a nues-tro maestro y probo jurista, Carlos Parodi Remón.

Esta teoría radica su postulación en que al dictarse una sentencia estima-toria es donde se encuentre acreditada la confluencia copulativa de las “con-diciones de la acción - condiciones para

las respectivas “excepciones” que la nor-ma reguladora franquea. Éstas, sin duda, no vienen a ser sino “medios de defensa de forma”, destinados a poner en cono-cimiento del guardián de la formalidad procesal (el juez), la carencia o débil pre-sencia de los “presupuestos de fondo o condiciones de la acción”.

Siendo que, uno de ellos, es el “interés para obrar”, en principio, el inciso segun-do del artículo 427° del acotado corpus iuris, faculta a la “justicia en acción”, a que, de oficio, rechace liminarmente la demanda incoada, si advierte su mani-fiesta ausencia en ésta.

De no haber procedido así, entonces el accionado tiene habilitado y, a su disposi-ción, como ya se ha plasmado, una gama o variedad de “excepciones” que com-portan la “falta de interés para obrar”. Si bien esta “condición de fondo” no ha sido legislada como una “excepción”, es de concluir que, certeramente, siete de ellas –excepciones- son las que lo configuran y, como tal, muestran a plenitud tal posi-ción. En efecto, de acuerdo con el artículo 446° del mismo código, ellos son:

EXCEPCIONES- Falta de Agotamiento de la Vía Admi-nistrativa. En ésta, porque al no haber alcanzado la “cosa decidendi” en sede administrativa, aún le cabe al accionan-te la posibilidad que su pretensión sea acogida en la misma; luego la vía común todavía no le es la pertinente.- Litispendencia. Al respecto conviene precisar que, la “Necesidad de Tutela o Interés para Emplazar”, como se dijo al comienzo, conlleva a conseguir la inter-vención estatal, vía la judicatura, en la posible solución del trance de intereses materiales, mas no necesariamente a que prevalezca el del requirente por sobre el del requerido. No. La insatisfacción de Tutela se complace por el dador de jus-ticia con su sola presencia y, a cargo de la dirección del proceso civil en trámite. Nada más.

Así, de tal manera, el interés procesal o necesidad de tutela, estará hartamente colmado. La prevalencia del “interés ma-terial o sustantivo del demandante”, no se encuentra dentro de los alcances del “interés adjetivo o urgencia de tutela”. Por eso, cuando se llega a verificar que aparte del proceso donde se ha deduci-do esta excepción existe otro en ciernes, o sea, sin pronunciamiento definitivo y, asimismo, posea la triple identidad de partes, similar petitorio e igual interés para obrar. En este caso, se debe recha-

una sentencia favorable”, que el maestro llama como la “voluntad de la ley o el am-paro legal, legitimidad para obrar –sea ésta ordinaria o extraordinaria, principal o secundaria, total o parcial - y el interés para obrar”.

Ella se encuentra respaldada por tra-tadistas de la talla de Hernando Devis Echandía, Hugo Alsina e incluso el cita-do Giuseppe Chiovenda, concluyendo en que dichos requisitos de fondo no deben ser auscultados por el juzgador ni al cali-ficar la demanda y menos posteriormen-te, sino recién en el momento de emitir su sentencia final o decisión jurisdiccional.

2) La segunda, es aquella que pre-gona y que por cierto es la asumida por nuestro ordenamiento procesal civil, que las “condiciones de la acción” deben ser verificadas en los sucesivos diques de contención del “derecho de acción” que regula nuestro proceso civil. Es decir, en principio, al calificar el emplazamiento. Luego, al llevar a cabo similar ritual con la contradicción, y, finalmente, en la etapa del saneamiento procesal. Excepcional-mente, se hará al momento de dictarse la sentencia, la cual, inexorablemente, será inhibitoria, si es que en ella se ha estable-cido la invalidez de la relación procesal.

Esta teoría que solo reconoce como “condiciones de la acción”, a la “legiti-midad y al interés para obrar”, es postu-lada en nuestro país por el reconocido y reputado procesalista nacional, Juan Fe-derico Monroy Gálvez, quien es avalado por Enrique Véscovi y aún por Liebman, quienes estiman que el juez se encuen-tra obligado a otorgar “protección juris-diccional”, o, mejor dicho, a satisfacer la necesidad de ella, sólo si la acción mues-tra indubitablemente la presencia de las citadas “condiciones de la acción”.

Es pertinente anotar, que de esta teoría se nutre el Código Procesal Civil Modelo para Latinoamérica, así como de las vigentes legislaciones procesales de Uruguay, Brasil y Venezuela, por citar las más recientes. Asimismo, de la de Italia y Francia, en Europa.

¿INTERÉS PARA OBRAR COMO EXCEPCIÓN?Pese a que el impetrante haya logrado que el juez permita se abran las compuer-tas del dique de contención de ingreso al canal de fluidez procesal (admisión a trá-mite de la demanda luego de calificarla) si el compelido considera que éstos no debieron ser abiertos, puede - muy bien, ejercitando su derecho de contradicción-, tratar de cerrarlas, deduciendo para ello

6• jurídica Suplemento de análisis legal

zar, pues ya consiguió la intervención o presencia del Estado. Intentarlo de nuevo e inmediatamente es fútil.

• Cosa juzgada. Aquí no debe interesar si se trata de “cosa juzgada absoluta o rela-tiva, material o formal”. Es lo de menos. Lo cierto es que el pretensor, ya obtuvo una “decisión jurisdiccional firme”. Por consiguiente, no sólo ha aplacado su inte-rés procesal, sino que incluso ha genera-do la actuación y declaración del derecho objetivo, al margen de que la sentencia expedida, no haya satisfecho su interés material. Siendo así, es intonso un nue-vo intento de arrimo a la tutela. Ingresan al radio de acción de esta excepción, los acuerdos arribados extrajudicialmente y que por su naturaleza de “firmes” se ho-mologan a una sentencia con la “calidad de cosa Juzgada”, bien sea como “conci-liación” o bien como “transacción”.

• Desistimiento de la pretensión. Si el im-petrado acredita que el peticionante ya se había retraído de igual petitorio que el incoado, exigirlo doble y posteriormente, conlleva a establecer, a no dudarlo, que ya no ofrece un estado de necesidad de tutela. Esta excepción también debe de-mostrar la triple identidad.

• Conclusión del Proceso por Conci-liación o Transacción. Aquí, lo único que interesa al juzgador, para poder determinar si hay necesidad de tutela, es ver si la controversia de intereses sustantivos, culminó o no en un proce-so anterior que coincide en identida-des, y que cuenta con la aprobación del juez de los acuerdos arribados, vía el uso por las partes procesales, de dichas formas de conclusión del pro-ceso, esto es, la de “conciliación” y “transacción” intra proceso.

Mas no considera en lo absoluto, para poder acoger la excepción deducida, que los convenios asumidos mediante esas modalidades de finiquitamiento procesal, se hayan validado cual decisión jurisdic-cional con la santidad de la “cosa juzga-da”. Asumirlo así, de un lado, involucra-ría a desestimarla, pues la apropiada o idónea para hacerlo valer sería la de cosa juzgada, donde sí tienen cabida, con pro-piedad, como conocemos, las conciliacio-nes y transacciones extrajudiciales.

Por otro lado, la excepción de caduci-dad de ninguna manera comporta caren-cia de interés procesal o falta de interés para obrar. La caducidad, como bien sa-bemos, artículo 2003° del CC, desaparece

la relación jurídica material entre las par-tes, a raíz de haber precluido el espacio temporal estimado legislativamente.

Al haberse esfumado ese vínculo de éstas con el derecho material, “este me-dio de defensa de forma”, en realidad está conformado a demostrar que no existe le-gitimidad para obrar, como consecuencia, precisamente, reafirmo, de haberse extin-guido ese contacto entre la persona con la norma material, puesto que ya no hay esa coincidencia de identidades entre la persona concreta que acciona o es inqui-rida, con la persona abstracta a quien la ley habilita para emplazar o contra quien se dirige la acción.

• La prescripción extintiva. Ésta lo que desvanece, dado la perentoriedad del transcurso del tiempo concedido por la ley, es la posibilidad de que el Estado se inmiscuya en el contorno particular de quien exige su incursión. Este instrumen-to formal de defensa es la que da la esto-cada mortal a la “necesidad de amparo procesal o de tutela”.

• El convenio arbitral. Al concertar las partes materiales que, ante las posibles atingencias que pueda manar la relación jurídica sustantiva constituida, la satis-facción de su necesidad la buscarán, no en el fuero común, sino en el privativo; entonces, dirigirse a aquél y no a éste conforme a lo previsto por ellos, es redun-dante y demostrativo de lo innecesario de la presencia estatal en el pleito.

Ahora, aún cuando de los recaudos y del texto de la demanda impetrada,

se advierta que la necesidad de tutela o interés para obrar no es manifiesto, al haber prescrito el derecho de acción (prescripción extintiva) o por que los su-jetos ya han estipulado avenirse al fuero privativo (convenio arbitral), el juzga-dor se encuentra impedido de aplicar lo preceptuado por el segundo numeral del articulo 427° ya consignado, por prohibírselo, expresamente, los artículos 1992° del CC y 15° de la Ley General de Arbitraje, respectivamente.

Finalmente, “las defensas previas” de no haberse efectuado, también de-notan aun la “no necesidad de tutela o interés adjetivo”. Si el potencial actor, antes de cruzar la frontera que delimi-ta el territorio material del proceso, no ha llevado a cabo los actos sustantivos anteriores que le conciernen, entonces, todavía no debe requerir la actuación del órgano jurisdiccional.

CONCLUSIÓNEn consecuencia, para culminar, debe-mos afirmar con plena e imperativa cer-teza que, existiendo, aparte de las defen-sas previas, hasta siete excepciones que configuran la manifiesta falta de interés para obrar. Nada obsta, a efectos de una saludable y efectiva satisfacción de la ne-cesidad de tutela jurisdiccional por parte de los hacedores de justicia, que se le le-gisle, constituyéndose la “excepción de falta de interés para obrar”.

Los alcances de esta excepción no sólo comprenderían la ausencia de ne-cesidad de tutela, sino, inclusive, nos atrevemos a señalarlo, a la carencia

del derecho mismo a la tutela jurisdic-cional. Así, la subsunción o encuadre en ella, como causales de fundamento, de las actuales excepciones vertidas, y las defensas previas, habremos con-seguido, didácticamente, no sólo faci-litar su adecuado uso por todos los que hacen realidad el derecho y la justicia, sino, lo más importante, viabilizado enormemente, cualitativa y cuantitati-vamente, la satisfacción de la necesi-dad de tutela jurisdiccional de nuestra población que demanda justicia.

Se delimitaría de esa forma, con pre-cisión meridiana, el ámbito de su aplica-ción y no como sucede ahora, que exis-te una confusión e invasión de linderos conceptuales entre las excepciones que se subsumen dentro de la ausencia de in-terés adjetivo. Y lo que es más, se podría pretender incluso, si se advierte intención de distracción vana a la función judicial, que esta excepción invada el ámbito del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, denunciando su frágil presencia, tanto en lo ordinario como en la diferenciada.

No estaría demás, revisar la concep-tuación de la “excepción de falta de legi-timidad para obrar”, la que como hemos avistado, también es denunciada por la excepción de caducidad. Esta última, junto con las excepciones de falta de le-gitimidad para obrar tanto activa como pasiva, podrían convertirse en vertientes de aquella, y así obtener una mayor ins-trumentalización.

(*) En conmemoración a los dos años del sensible fallecimiento de mi señor padre.

•7jurídicaSuplemento de análisis legal

El arbitraje en las distintas áreas del derecho se encuentra tratado amplia y detalladamente en los volúmenes 3 y 4 de la Biblioteca de Arbitraje, bajo la dirección del ilustre jurista peruano Jorge Luis Collantes González. Libros editados por Universitat Abat Oliba CEU, Palestra Editores y Mario Cas-tillo Freyre. Lima, 2007. Ésta es una obra colectiva que reúne la imperdible producción académica de veinticinco juristas españoles con amplia expe-riencia docente e investigadora de las universidades más importantes de la península.

Los dos volúmenes de los que cons-ta el libro comprenden cuatro partes diferenciadas. La parte I está dedicada a La legitimidad del arbitraje, la parte II trata sobre el Arbitraje y derecho pú-blico, la parte III: Arbitraje y derecho privado, y la parte IV al Arbitraje en la sociedad internacional y el entorno ju-rídico de nuestros días.

En ambos volúmenes se aborda el arbitraje desde el prisma de sus respec-tivas especialidades en el derecho que en esta obra son una legión de acadé-micos especializados bajo la dirección de Collantes González, diseñador de la estructura de la misma.

LOS AUTORESPertenecen a distintas áreas de conoci-miento, universidades, generaciones y concepciones jurídicas. Se trata de una obra plural no solo en cuanto a las ma-terias que reúne sino también en el en-foque que, desde cada disciplina, se ha

El Arbitraje en las distintas áreas del Derecho

podido dar al arbitraje, contando cada trabajo con el aporte personalísimo de cada autor, sin la menor interferencia que vaya más allá del reparto de temas de su diseñador.

La obra está prologada por el profesor Mario Castillo Freyre, de la Pontifi cia Universidad Católica del Perú (PUCP), quien resalta que la pu-blicación de una obra como ésta, que recoge la experiencia vivida en Espa-ña sobre el arbitraje y su desarrollo, puede representar claros indicadores y derroteros que el derecho peruano podría evaluar y seguir en benefi cio de la solución más idónea de las con-troversias y de la institución arbitral, que tanto contribuye a tal objetivo.

Asimismo, en las primeras páginas el director agradece a los autores ha-ber hecho posible la materialización de una iniciativa colectiva "haciendo posible que un libro inédito escrito desde mi querida España sea publi-cado en mi entrañable Perú".

PRIMERA PARTESe reúnen en dos capítulos tanto la le-gitimidad constitucional del arbitraje (R. Escalé. U. Pompeu Fabra) como la pretendida anulación del laudo arbitral y la posición de los tribunales españo-les al respecto, aludiéndose a la Ley 60/20003 de 26 diciembre de 2003 (J-P. González Velasco. Universidad San Pa-blo CEU).

SEGUNDA PARTEEn la parte de derecho público se re-únen los trabajos sobre Arbitraje y ad-ministraciones públicas (J. V. González García. U. Complutense de Madrid), El arbitraje y el derecho de la contratación pública (B. Díaz Madrera. U. de Oviedo), Arbitraje y derecho del medio ambien-te (Javier Junceda Moreno. U. Interna-cional de Cataluña), Arbitraje y dere-cho penal: ¿viabilidad de un arbitraje en materia penal? (R. Ventas Satre. U. Rey Juan Carlos de Madrid), Arbitraje y recientes desarrollos en materia de igualdad de oportunidades, no discri-minación y accesibilidad por razón de discapacidad (M. A. Davara Fernández de Marcos. U. Europea de Madrid).

Abogado por la PUCP

EL LIBRORICARDO VÁSQUEZKUNZE

Obra colectivaTomo 1 (primera parte), Tomo 2 (segunda parte) / Editorial Palestra, Lima 2007

8• jurídica Suplemento de análisis legal

TERCERA PARTELos autores abordan El arbitraje en derecho societario (Mª P. Perales Vis-casillas. U. de la Rioja), Arbitraje y derecho de la competencia (M. Gon-zalo Quiroga. U. Rey Juan Carlos de Madrid), El arbitraje y el derecho de los consumidores y usuarios (J. Gui-llén Caramés. U. Rey Juan Carlos de Madrid), Arbitraje y resolución extra-judicial de controversias en el derecho de la publicidad (S. Pérez Escalona. U. de La Rioja), Arbitraje y derecho de la propiedad intelectual (D. Bello Janei-ro. U. de la Coruña), El arbitraje en el ámbito marítimo (B. de la Vega Justri-bó. U. Carlos III de Madrid), Arbitraje y derecho de familia (I. Viola Demestre. U. de Barcelona), Arbitraje y derecho de sucesiones: el arbitraje testamen-tario (F. Yáñez Vivero), Arbitraje y de-recho deportivo (A. Roldán Martínez. U. Europea de Madrid), Arbitraje y derecho laboral: puntos conflictivos del arbitraje en materia electoral y de la impugnación judicial del laudo (M. Arroyo González. U. Europea de Ma-drid), Arbitraje y derecho inmobiliario: los procesos arrendaticios, en concre-to, los relativos a la resolución del con-trato, al desahucio por falta de pago y la sumisión a tribunales arbitrales (S. González Seoane. U. San Pablo CEU).

CUARTA PARTEContiene trabajos en los que aflora el fenómeno de desjudicialización de las controversias internacionales. En esta parte encontramos los trabajos Arbi-traje y derecho internacional público (J. L. Collantes González. Universidad Internacional de Cataluña), Arbitraje y derecho del comercio internacional (a propósito de los problemas en el derecho internacional privado) (Lydia Moreno Blesa. U. Europea de Madrid), El arbitraje y otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en el derecho comunitario (C. Hermida del Llano. U. Rey Juan Carlos de Madrid), Arbitraje y protección de inversiones (N. Zambra-na Tévar. U. de Navarra), El arbitraje a la luz de las jurisdicciones internacio-nales: los tribunales arbitrales interna-cionales (C. Parra Rodríguez. U. Abat Oliba de Barcelona), El sistema arbitral del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) (Pedro Claros Alegría.) y El ar-bitraje en el marco de la Organización Mundial del Comercio (E. López Barre-ro. U. Politécnica de Madrid).

ANÁLISISEl conjunto de los títulos abordados por los autores habla por sí solo de la expectación que esta creación biblio-gráfica representa. Más allá de la mul-tidisciplinariedad arbitral de la que se

compone el libro, resulta muy creativo que una laboralista, otra profesora de derecho de familia, o de sucesiones, o de filosofía del derecho, otras de dere-cho internacional privado o de derecho mercantil o de derecho penal, entre otras disciplinas, descubran que sus dominios temáticos tienen insospecha-das conexiones con el arbitraje, lo cual enriquece, en primer lugar, su propia materia de derecho y, seguidamente, demuestra que el arbitraje pasa a for-mar así parte de su especialidad.

Pero quizá el poder de esta obra consista en la constatación del porqué el arbitraje pasa a convertirse en un tema fundamental en cualquier área del derecho. Y la respuesta es que cual-quier área del derecho es impensable sin un mecanismo jurídico de solución de controversias.

Lo raro no es que durante siglos el mecanismo jurídico de solución de con-troversias en el derecho de familia, en el derecho penal o en el de sucesiones, por poner unos ejemplos, hayan sido los jueces de justicia del Estado. Lo im-

pensable hasta hace apenas unas dé-cadas es que pudiera dejar de serlo. Y que hoy la justicia del Estado, en tanto jurisdicción pública, no solo deje lugar al arbitraje en diferentes sectores, sino que ceda y muchas veces entronice a la jurisdicción privada como medio de solución jurídica de controversias en una gama antes impensada que lo que hace es retornar el protagonismo a la sociedad. Lo que quiere decir, en buen romance, el declive de la jurisdicción estatal y el alba de la jurisdicción priva-da en el derecho.

Que el arbitraje como medio de so-lución de controversias se globaliza al ritmo de la sociedad es lo capital en esta obra, la que sigue la línea discursi-va de los volúmenes 1 y 2 de la Biblio-teca de Arbitraje, a saber: Arbitraje. El juicio privado: la verdadera reforma de la justicia (Mario Castillo Freyre y Ricardo Vásquez Kunze. Cátedra Garri-gues/Universidad de Navarra, Palestra Editores) y Arbitraje y debido proceso, correspondientes a 2006 y 2007, res-pectivamente.

Mario Castillo Freyre.