Intereses, tasas, anatocismo y usura Roxana Jiménez Vargas

Intereses, tasas, anatocismo y usura

Roxana Jiménez Vargas-Machuca

1. Concepto de interés

Por mucho tiempo, y en forma irreconciliable, juristas y economistas han "competido"por asignar un concepto de intereses propio de sus respectivos campos. La sociología,por su parte, también ha intervenido, aspirando a una definición sociológica, lograndomayormente una explicación de su impacto y efectos en la sociedad.

Históricamente, los intereses y su regulación siempre han constituido unapreocupación para las sociedades. Invaden tanto el terreno jurídico como el económicoy, por ende, se trata de un problema social.

Si nos restringimos a la concepción jurídica de interés, podremos notar que éstaresulta limitada. Así, jurídicamente, pueden considerarse como frutos civiles en lamedida en que provienen del uso o goce de una cosa, o de su privación1. Manuel 1 Artículo 891 del Código civil de 1984: “Los frutos son naturales, industriales y civiles . Son frutos naturaleslos que provienen del bien, sin intervención humana. Son frutos industriales los que produce el bien, por laintervención humana. Son frutos civiles los que el bien produce como consecuencia de una relaciónjurídica.”Artículo 892: “Los frutos naturales, industriales y civiles pertenecen al propietario, productor y titular delderecho respectivamente, sin perjuicio de los derechos adquiridos. Se perciben los frutos naturales cuando serecogen, los industriales cuando se obtienen y los civiles cuando se recaudan.”Respecto de la redacción del Código civil, considero más adecuado referirse a la titularidad de los frutosque a su efectiva percepción; de esa forma, se establecería que la titularidad de los frutos civiles seorigina no desde su recaudación (o cobro), sino desde que éstos se devenguen. (Devengar es laadquisición de un "derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título"(Cfr. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Vigésima PrimeraEdición, Madrid, Espasa Calpe, 1992, Tomo I, p. 738).Ciertamente la titularidad de los intereses surge desde que se adquiere el derecho a percibirlos. En otraspalabras, la existencia de los intereses y el derecho a percibirlos nacen en forma paralela, ya que los

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SUMARIO1. Concepto de interés2. Clasificación de los intereses3. Concepto de tasa de interés4. Clases de tasas de interés5. Regulación de los intereses en el Perú6. Anatocismo o capitalización de intereses7. La usura en el Perú


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Albaladejo señala que “Los intereses consisten normalmente en una cantidad de cosasde la misma especie que las debidas, proporcional a la cuantía de éstas y a la duraciónde la deuda.” En una concepción algo más restringida, Luis Diez-Picazo señala que losintereses son las cantidades de dinero que deben ser pagadas por la utilización y eldisfrute de un capital consistente también en dinero.2

Hoy resulta insostenible imputarles una naturaleza primordialmente jurídica, pues esinocultable que la institución tiene sus bases, su fundamento, en lo económico. Seestán desechando conceptos algo conservadores o tímidos que no incluyen el lucro, porhaberse largamente considerado inmoral3. No obstante, sabemos que el lucro 4 oganancia o utilidad es lo que mueve el comercio, y que sin él no existirían nuestrassociedades de consumo. El lucro no representa un elemento negativo dentro de unaeconomía de mercado, que se regula por la competencia y la autonomía de lavoluntad, además de la existencia de entes de defensa del consumidor y de defensa dela competencia. Esto sin mencionar figuras ales como la lesión, que analizaremos haciael final de este trabajo.

Dentro de estas condiciones y entorno, el obtener ganancias no significa abusar. 5

Introduciendo el concepto económico, los intereses representan la renta del capital deque el acreedor se priva, constituyendo el precio del dinero o de cualquier otro bien.Gastón Fernández Cruz6 sostiene que la noción jurídica de interés parte de unaconcepción económica de capital. Constituye un rendimiento por la aplicación debida oindebida de un capital y, en función del tiempo de aplicación, dicho rédito estaráconstituido por bienes de la misma naturaleza que los debidos por la prestación.Inclusive el concepto lingüístico de interés contempla este aspecto.7

frutos civiles son producidos como consecuencia de una relación jurídica; es decir, tienen una naturalezaabstracta y no natural.2 DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Quinta edición. Madrid, EditorialCivitas, 1996, p. 282.3 Los intereses han constituido una preocupación social, debido a sus connotaciones morales, en todas lasépocas. En la antigüedad se prohibió el pacto de intereses entre hebreos, siendo permitidos únicamenterespecto de extranjeros. En la época de la República romana, se autorizó la convención sobre intereses, peroal generarse abusos se redujo la tasa. En el Derecho canónico y durante la Edad Media se prohibieron lospréstamos de dinero con intereses, lo cual se mantuvo hasta la Revolución Francesa, que no sólo dio cabida aeste tipo de préstamos, sino que amplió la libertad de los particulares para fijar convencionalmente la tasa.4 Lucro es: "Ganancia o provecho que se saca de una cosa." (Cfr. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA.Diccionario de la Lengua Española . Vigésima Primera Edición, Madrid, Espasa Calpe, 1992, Tomo II, p.1273).5 Veremos en el último punto de este trabajo que abusar consiste en un supuesto particular, en el que debenconfluir una serie de elementos, dentro de los cuales no se encuentra el lucro.6 FERNANDEZ CRUZ, Gastón. La Naturaleza Jurídica de los Intereses: punto de conexión entre Derecho yEconomía. En: Derecho, Revista de Derecho editada por el Fondo Editorial de la Pontificia UniversidadCatólica del Perú, Nº 45, 1991, pp. 178 y 202.7 "Interés: Provecho, utilidad, ganancia. (...) Lucro producido por el capital." REAL ACADEMIAESPAÑOLA. Diccionario ... Ob. Cit., Tomo II, p. 1179.

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En suma, los intereses constituyen un aumento que la deuda (ya sea de dinero o debienes, aunque mayoritariamente estamos hablando de deudas pecuniarias) devengade manera paulatina durante un período determinado, sea como renta del capital deque el acreedor se priva (precio por el uso y disfrute del dinero o del bien de que setrate), o sea como indemnización por un retardo en el cumplimiento de la obligación,fijándose según el tiempo transcurrido y la cuantía de la prestación debida.

Vemos que no necesariamente los intereses deben imputarse a deudas exclusivamentedinerarias.8 Nada impide que versen también sobre otros bienes fungibles, además deldinero. Si bien el pago de intereses es por regla general una deuda pecuniaria -debidoa que normalmente los intereses se pagan con una suma de dinero-, si las partesconvienen en que el pago de intereses sea en especie y no en dinero, la deuda deintereses deja de ser una deuda dineraria para convertirse en una deuda de valor, yaque será preciso avaluar los bienes a pagar por concepto de interés, para que sobre labase de dicho valor, sea posible el cálculo de los intereses debidos.9 Pero si son enespecie y no en dinero, deberá ser de la misma clase y especie materia de laprestación a cargo del acreedor, ya que de lo contrario se desvirtuaría su condición deintereses, para convertirse, por ejemplo, en la contraprestación de una permuta.

Aunque parezca evidente, señalaremos que no toda renta, beneficio o retribución quepague un deudor por la transferencia de un capital constituye pago de intereses. Paraque sea factible hablar de pago de intereses debe existir una obligación principal, dedonde los intereses son la obligación accesoria a cargo del deudor, sea porque laspartes así lo han acordado, o en virtud de un mandato legal. Tampoco cabe confundirintereses con amortización, que es la cancelación periódica y por cuotas de laprestación; reintegra el capital y, en forma accesoria, los intereses.

En suma, hay obligación de dar intereses cuando en virtud de un contrato o disposiciónunilateral (testamento) o por mandato legal, el deudor tiene que pagar al acreedor unvalor cuantificable. Este valor cuantificable se calcula según una tasa establecida porlas partes, la ley o la autoridad monetaria, y consiste en bienes de la misma naturalezaque los debidos por la prestación (suma de dinero o cantidad de bienes fungibles). Porello, el interés no es una institución propia del Derecho Contractual, sino del DerechoObligacional, pues es una obligación (no necesariamente de origen convencional) laque origina el pago de intereses.

8 Como sabemos, el dinero es un elemento que el Estado, por medio de la ley, ha facultado para que seautilizado como medio de pago (extingue obligaciones), como medida de valor (establece la relación de valorde bienes y servicios), como instrumento de cambio (posibilita y facilita la adquisición de productos yservicios), como unidad de cuenta (una unidad sirve como elemento para mensurar el valor de los demásbienes existentes) y como depósito de valor y reserva.9 Al respecto, Carlos Cárdenas señala que los intereses se concretan en una suma de dinero, pero que puedenconstituirse por una proporción de bienes fungibles o consumibles de la misma clase de aquellos que sonobjeto de disfrute por el deudor. Cfr. CARDENAS QUIROS, Carlos. El pago de intereses en el Código Civilperuano . En: El Código Civil Peruano y el Sistema Jurídico Latinoamericano. Ponencia presentada en elCongreso Internacional celebrado en Lima del 9 al 11 de agosto de 1985. Lima, Editorial Cultural CuzcoS.A., 1986, p. 333.

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2. Clasificación de los intereses

Numerosos criterios pretenden clasificar los intereses: según su fuente u origen, segúnla función económica que están destinados a cumplir, según la forma de percepción,según el mecanismo de percepción, según el tipo de tasa, entre otros. Los principalesson los siguientes:

(a) Según su fuente (origen de su creación).Los intereses pueden ser convencionales (o voluntarios), o legales.

• El interés convencional (o voluntario) surge de la voluntad de las partes, pudiendoprovenir de un contrato o convención; es consecuencia de la autonomía de lavoluntad. Si bien en nuestro medio es más difundido el adjetivo "convencionales",resulta más apropiado denominarlos "voluntarios", pues cabe que provengan de unacto de última voluntad, es decir, pueden ser establecidos por acto unilateral,abarcando el vocablo "voluntarios" ambas categorías.10 No obstante, debido a quenuestra legislación sobre la materia emplea el término "convencionales" parareferirse a este tipo de intereses, lo mantendremos, a fin de evitar confusiones.

• El interés legal, por su parte, es el consagrado por la ley, nace por imperio de éstay sin la voluntad de las partes. La ley fija la obligación del deudor de pagarintereses.

(b) Según la función económica que desempeñen.Los intereses pueden ser compensatorios o moratorios.Esto significa que hay que distinguir en una línea temporal dos momentos: desde

que se contrae la obligación hasta que el deudor es constituido en mora (interéscompensatorio), y a partir de ese momento hasta que se produce el pago (interésmoratorio):

• El interés es compensatorio (según el artículo 1242 del Código civil) cuandoconstituye la contraprestación por el uso del dinero o de cualquier otro bien. “Ladenominación de `compensatorios’ es histórica pero quizá no exprese con claridadla función de esta categoría de intereses, que hemos conceptualizado como laganancia del capital. En este sentido, la denominación más correcta sería`intereses lucrativos’, porque compensar es igualar en opuesto sentido el efecto deuna cosa con el de otra, y también dar alguna cosa o hacer un beneficio enresarcimiento del daño, perjuicio o disgusto que se ha causado. (...) Esta categoríade intereses tiene por función otorgar un beneficio, un lucro al capital invertido otransferido.”11

10 Puede haber un legado sometido a plazo que devengue intereses, por haberlo dispuesto así el testador. Cfr.ALTERINI, Atilio Aníbal, AMEAL, Oscar José y LOPEZ CABANA, Roberto M. Derecho de ObligacionesCiviles y Comerciales. Segunda Edición Actualizada, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, p. 470.11 VILLEGAS, Carlos Gilberto y SCHUJMAN, Mario. Intereses y tasas. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1990,p. 100.

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• Es moratorio (también denominado indistintamente por gran parte de la doctrinacomo interés indemnizatorio o punitorio)12 cuando tiene por finalidad indemnizar lamora en el pago. Dicho de otro modo, su función es resarcir al acreedor el dañoproducido por el incumplimiento o mal cumplimiento del deudor, es decir, debido alretraso culposo o doloso del deudor en el cumplimiento de su obligación, previaconstitución en mora. Constituyen la forma de indemnización específica quecorresponde al retardo en el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias. En elcaso de haberse pactado la indemnización por daño ulterior (artículo 1324 delCódigo civil13), corresponde al acreedor demostrar haberlo sufrido, y de estaforma tendrá derecho -además de recibir los intereses moratorioscorrespondientes- al pago de una indemnización que va a cubrir la integridad de losdaños y perjuicios ocasionados por efectos de dicha mora.

No todos comparten la asimilación del interés moratorio con la indemnización.Hay quienes parten de la concepción de una doble naturaleza de los interesesen lo concerniente a la finalidad que pueden cumplir: si el fin es el lucro, elinterés será una ganancia, un rendimiento por el crédito otorgado; en cambio,si la finalidad es estabilizadora, vale decir, de conservación del valor de laprestación debida cuando se sobrepasa el término fijado para el cumplimientode la prestación pendiente, el interés significaría una compensación. "Nuncaserá el interés una indemnización porque ambos conceptos son excluyentes: elinterés por causa de mora tiene por objeto proteger al acreedor haciendo que laprestación que reciba no disminuya su valor; en cambio, la indemnización tienepor objeto resarcir los daños y perjuicios, incorporándose los valores de lucrocesante y daño emergente, totalmente ajenos a la concepción del interés."14

François Laurent15 establece la diferencia entre los intereses moratorios y laindemnización por daños y perjuicios, señalando que:

• La cuantía de los intereses moratorios se fija por acuerdo de partes o por la ley.La indemnización, por su parte, tiene una cuantía esencialmente variable,determinándose ésta en razón del daño que pruebe el acreedor.

12 Aunque la legislación argentina hace un distingo entre estas categorías. Para ella, los intereses moratoriosson impuestos por la ley para el supuesto en que el deudor sea moroso en el cumplimiento de la obligacióndineraria (p. 471) y los punitorios comportan una suerte de cláusula penal moratoria, sin identificarse con ella(p. 470), pues son establecidos por las partes. (ALTERINI, Atilio Aníbal, AMEAL, Oscar José y LOPEZCABANA, Roberto M. Ob. Cit.)13 Artículo 1324: "Las obligaciones de dar sumas de dinero devengan el interés legal que fija el Banco Centralde Reserva del Perú, desde el día en que el deudor incurra en mora, sin necesidad de que el acreedor pruebehaber sufrido daño alguno. Si antes de la mora se debían intereses mayores, ellos continuarán devengándosedespués del día de la mora, con la calidad de intereses moratorios. Si se hubiese estipulado la indemnizacióndel daño ulterior, corresponde al acreedor que demuestre haberlo sufrido el respectivo resarcimiento."14 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Derecho de Obligaciones y Pago de Intereses. Lima, Editora FECATE.I.R.L., 1995, pp. 157-158.15 LAURENT, François. Principles de Droit Civil Français. Tomo XVI. París, Librairie A. Maresq Ainé,1875-1893, pp. 364 y ss.

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• En la indemnización existe una relación entre la inejecución de la obligación y eldaño que el acreedor prueba. Así, el juez y la propia ley pueden determinar deforma más certera el daño sufrido por el acreedor, sea por la inejecución o por elretardo en la ejecución de la obligación debida.

En las obligaciones de dar una suma de dinero, siendo éste un mediouniversal de cambio, no puede conocerse a ciencia cierta con qué interéscontrajo el acreedor dicha obligación, para posteriormente concluir en lapérdida que le ha significado la mora del deudor. No hay relación entre lainejecución de la obligación y la pérdida que ésta ocasiona al acreedor.

• La buena o mala fe del deudor no incide en la determinación ni en la cuantía de losintereses moratorios debidos, en tanto que estos factores sí pueden incidir en ladeterminación de la cuantía de la indemnización.

Para otros autores, los intereses moratorios son "una especie de indemnizaciónlegal" que recibe el acreedor por el retraso injustificado en que incurre eldeudor, por lo que el primero no requiere probar haber sufrido daños operjuicios para tener derecho a recibirlos.16 Pero como los intereses moratoriosno necesariamente van a reportar una satisfacción para el acreedor afectadocon la demora, será importante establecer la indemnización de daño ulteriorque pueda derivarse del retraso. Evidentemente el acreedor deberá probar laocurrencia de este daño.

Este tema adquiere particular relevancia al evaluar sus implicancias tributarias.Es es el caso de la ubicación conceptual de los intereses moratorios a efectos dedeterminar si se encuentran o no gravados por el Impuesto General a lasVentas (I.G.V.) o el Impuesto a la Renta.

Respecto a los intereses moratorios y el I.G.V., Humberto Medrano señala que"la obligación del deudor de pagar intereses moratorios constituye unaconsecuencia anormal de la ejecución de obligaciones, pues éstas son productode un incumplimiento contractual que, en principio, no puede ser querido porlas partes habida cuenta de que las obligaciones contraídas deben cumplirsesegún las reglas de la buena fe y común intención de los celebrantes.

El I.G.V. no afecta todos los ingresos de las empresas sino aquéllos derivadosde las operaciones específicamente gravadas, teniendo como materia imponibleel monto de la contraprestación a que dan lugar tales operaciones. El pago queel deudor debe efectuar por su incumplimiento no se origina en ningunaprestación del acreedor y, por tanto, no se produce el supuesto contemplado enla Ley para dar nacimiento a la obligación de tributar. Al margen de las críticasque pudieran hacerse por su inconveniencia, es claro que los interesesmoratorios sólo podrían gravarse si mediara disposición legal específica que asílo estableciera, como ocurre en la legislación chilena donde la norma vigente los

16 OLAYA NOHRA, Mauricio. El Régimen de Intereses en el Perú . En: Diario Oficial "El Peruano". SecciónEconomía y Derecho, 16 de agosto de 1994.

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abarca expresamente. Como quiera que entre nosotros tal disposición no existe,el tributo sólo alcanza a los intereses compensatorios."17

En relación a los intereses y el Impuesto a la Renta, el mismo Medrano indicaque, en rigor, los intereses compensatorios son los sujetos al Impuesto, puesson generados por la operación de crédito propiamente dicha y, salvoexoneración expresa, el perceptor se encuentra obligado a pagar el tributo18.

Pero los intereses moratorios, "...¿también deben considerarse como parte de larenta gravable? ¿Están ellos, acaso, comprendidos en la definición de renta[...]? Lo primero que podemos afirmar es que los intereses moratorios no sederivan del capital, en el sentido que le otorga la norma citada, ya que elingreso que ellos representan no constituye un fruto, no proviene de maneradirecta del capital colocado, sino del incumplimiento del deudor. La violacióncontractual en que incurre el obligado no es un "producto" derivado de unafuente sino una sanción, una penalidad por el incumplimiento, lo que motivaque se trate de ingresos esporádicos o simplemente -sería lo normal- que jamáshubiera lugar a dicho ingreso porque el deudor no deja de cumplir con susobligaciones oportunamente. Por lo tanto, el interés moratorio no tiene, per se,el carácter de renta."19

No obstante lo expresado, para nuestra Ley de Impuesto a la Renta la calidadde renta no sólo comprende las ganancias periódicas generadas por una fuentedurable, sino también otros beneficios considerados expresamente comogravables por la Ley: Según el artículo 24 de la Ley, se consideran como rentasde segunda categoría: "a) Los intereses originados en la colocación de capitales,cualesquiera sea su denominación o forma de pago, tales como los producidospor títulos, cédulas, debentures, bonos, garantías y créditos privilegiados oquirografarios en dinero o valores. El artículo 2 de la Ley recoge la teoría delincremento patrimonial, para el cual no interesa si el beneficio es periódico o noy si se deriva de una fuente permanente o no, como por ejemplo: "b) Lasindemnizaciones a favor de empresas por seguros de su personal y aquéllas queno impliquen la reparación de un daño..."

La explicación a tales disposiciones, según Medrano, es que se excluyen deltributo aquellas sumas que son entregadas al agraviado para compensar undaño, pero hasta el límite de éste: todo exceso que hubiera (incluyendo laparte referida al lucro cesante) tendría la condición de renta.20

17 MEDRANO CORNEJO, Humberto. Los intereses compensatorios y moratorios en el I.G.V. y en elImpuesto a la Renta. En: Themis, Revista de Derecho. Publicación editada por los alumnos de la Facultad deDerecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1998, Segunda época, Nº 37, p. 258.18 Se califican como renta por provenir de una fuente durable y susceptible de generar ingresos periódicos,como exige el artículo 1 de la Ley del Impuesto a la Renta.19 MEDRANO CORNEJO, Humberto. Ob. Cit, pp. 259-260.20 MEDRANO CORNEJO, Humberto. Ob. Cit, p. 260.

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En nuestro sistema, las categorías más típicas de intereses subsumen los dos criteriosclasificatorios antes esbozados: convencional compensatorio, convencional moratorio,legal compensatorio y legal moratorio.

El interés convencional compensatorio 21 se pacta (o, como mencionamos, puedeprovenir de voluntad unilateral) y puede tener la finalidad de compensar, equilibrar,restablecer el equilibrio patrimonial, o lucrar. Este tipo de interés proporciona alacreedor una contraprestación, un lucro, una retribución, un beneficio, ganancia o unacompensación por el uso de un capital que le pertenece. Se devenga cuando se hayapactado expresamente, salvo en el contrato de mutuo, donde los intereses sepresumen22.

El interés convencional moratorio 23 (llamado también interés convencionalindemnizatorio o punitorio), tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago, resarciral acreedor del daño producido por el incumplimiento o por el mal cumplimiento deldeudor. Cumple la función económica de reparar el retraso o mora en la ejecución deuna obligación. Para que exista y se devengue el interés convencional o voluntariomoratorio se requieren tres condiciones:

1. Que exista pacto expreso, o estipulación unilateral.2. Que exista incumplimiento o mora.3. Que se haya constituído en mora al deudor, salvo pacto de mora

automática.

El interés legal nace como consecuencia de la voluntad del legislador, lo que equivale adecir que la obligación de pagar intereses se encuentra ajena a la voluntad de laspartes. Será compensatorio o moratorio dependiendo de la función que desempeñe (sila finalidad es retributiva, será compensatorio; si su función es indemnizar el retraso ola mora en el cumplimiento de la obligación, será moratorio).

El interés legal no debe ser confundido con el interés convencional de tasa legal. Aquílas partes han acordado que va a haber pago de intereses (interés voluntario oconvencional), pero no han fijado la tasa24 de interés que se va a pagar. En este punto,

21 Artículo 1242 del Código civil: “El interés es compensatorio cuando constituye la contraprestación por eluso del dinero o de cualquier otro bien. Es moratorio cuando tiene por finalidad indemnizar la mora en elpago.”22 Artículo 1663 del Código civil: “El mutuatario debe abonar intereses al mutuante, salvo pacto en contrario.”23 Artículo 1242 del Código civil de 1984.24 La tasa es la medida del interés, es el valor del dinero a través del tiempo. Es una medida que fijará lacuantía de la obligación accesoria que es el interés. Andrés Avelino Sánchez señala que la tasa de interés es larelación del interés devengado al capital en la unidad de tiempo. (AVELINO SANCHEZ, Esteban. Cálculo deIntereses y Actualización de Deudas Tributarias. Lima, Editorial San Marcos, 1994, p. 7).

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el legislador suple el vacío u omisión de las partes estableciendo que cuando debapagarse interés sin haberse fijado la tasa, el deudor deberá abonar el interés legal. 25

La combinación de estos cuatro tipos de interés (convencional o voluntario, legal,compensatorio y moratorio) arroja como resultado los tipos de interés que se puedendar en una legislación, sea ésta civil, financiera, administrativa o tributaria, entreotras.

En la legislación civil se puede encontrar tanto el interés convencional como el legal.En la legislación financiera también se puede encontrar ambos tipos de interés, perocon la peculiaridad que en economías como la peruana, en la que las tasas de interésaplicables para adeudos dentro del sistema financiero se encuentran liberalizadas (ycomo consecuencia de ello el precio del interés se fija por la oferta y la demanda), “nose da una `convención’ en estricto entre un sujeto deudor y un sujeto acreedor, sinoque el precio se rige por la oferta y la demanda, que engloba a un grupo de sujetosofertantes de dinero y a un grupo de sujetos demandantes de dinero.”26

(c) Según la forma de percepción del interés.Existen tres formas de pago del interés (esto es más usual en el Crédito

Comercial):- Interés Vencido- Interés Adelantado- Interés FLATAunque se cobre la misma tasa de interés en los tres casos, en términos reales eldeudor paga montos diferentes.

• Interés vencido. Los intereses se liquidan al tiempo de la amortización delcapital; en el supuesto de vencimientos sucesivos o préstamos en cuotas,conjuntamente con estas últimas. Esta forma de pago resulta la másbeneficiosa para el deudor, debido a que el él recibirá la cantidad íntegra o elíntegro del capital en el período inicial, y sólo al final del primer período secalculan los intereses.

• Interés adelantado. La liquidación y percepción de los intereses se realiza enforma adelantada. Aunque aparentemente se cobra la misma tasa de interés,en realidad el deudor termina pagando un interés mayor que en el interésvencido, pues al momento de la entrega del dinero o capital se cobra el interés,lo que significa que el dinero entregado es una cantidad menor. Hay unaentrega de capital ficta, debido a que en una misma operación se entrega aldeudor el capital prestado y en forma simultánea el deudor cancela la primeracuota del interés. Esto implica que en términos reales el deudor percibe una

25 Artículo 1245 del Código civil: “Cuando deba pagarse interés, sin haberse fijado la tasa, el deudor debeabonar el interés legal.”26 ROBLES DE AREVALO, Carmen del Pilar. Régimen Legal de los Intereses para Adeudos de CarácterCivil y Financiero . Separata-resumen para el dictado de clase en el curso de Obligaciones de la PontificiaUniversidad Católica del Perú. Lima, junio de 1999, p. 2.

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cantidad real inferior. Por ello es que la forma de pago del interés -vencida oadelantada- resulta determinante para calcular efectivamente cuál es la tasa deinterés realmente pagada.27

• Interés FLAT. Normalmente es el más oneroso. Constituye un interés plano(flat): no toma en cuenta el saldo, por cuanto la referencia es el total de loadeudado inicialmente; por ende, el monto por concepto de interés a cobrar encada etapa es el mismo. Aquí no caben amortizaciones conforme vencen lascuotas o periodos.

(d) Según se calculen en forma directa o capitalizada.• Interés simple. Es el interés generado en forma directamente proporcional al

capital, tiempo y tasa. Se calcula de esta manera desde el inicio hasta el finaldel plazo de la operación.

• Interés compuesto. En este caso se da una capitalización periódica de losintereses, los cuales van a formar parte del capital, sumándose a él, y sobreeste nuevo capital se devengan futuros intereses. “Se trabaja a interéscompuesto cuando los intereses producidos al cabo de un período se capitalizany a su vez siguen produciendo intereses hasta el final del plazo...”28

3. Concepto de tasa de interés

Es una medida que fijará la cuantía de la obligación accesoria que significa el interés(legal o convencional).

No existe unanimidad en cuanto a la definición de tasa de interés. Para algunos, setrata siempre de un porcentaje o, mejor dicho, se efectúa la medición a través de unaoperación matemática, la cual está íntimamente vinculada a la prestación principalpuesto que se aplica sobre ésta29. Para otros, la tasa de interés es la relación delinterés devengado al capital en la unidad de tiempo.30 Hay quienes consideran que latasa de interés es igual al costo de oportunidad del capital. Y no faltan los que definena la tasa como la valuación o estimación del valor del riesgo.

4. Clases de tasas de interés 27 “En ciertas operaciones bancarias la liquidación y percepción de los intereses se materializa en formaadelantada. Tal es el caso del d̀escuento'’por el que una persona d̀escontatario'’entrega a un banco`descontante’ títulos valores u otro tipo de documentos comerciales quien los compra con cláusulas de `buenfin’ y le acredota el importe de los documentos deducido en interés correspondiente al plazo que falta para elvencimiento de los mismos (descuento).” (VILLEGAS, Carlos Gilberto y SCHUJMAN, Mario. Ob. Cit., p.103).28 RODRIGUEZ, Alfredo, citado por Villegas y Schujman. Ob. Cit, p. 104.29 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Ob. Cit., p. 168.30 AVELINO SANCHEZ, Esteban. Cálculo de Intereses y Actualización de Deudas Tributarias. Lima,Editorial San Marcos, 1994, p. 7.

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Las principales tasas de interés son las siguientes:

(a) Tasas máximas. Monto tope o parámetro al que deben ceñirse las tasasfijadas por las partes (el BCR fija este tope en nuestro país).

(b) Tasas referenciales. Son las que se toma en consideración en el proceso defijación de la tasa de interés nacional, siendo usualmente las de la BancaInternacional. Toman en consideración o referencia otro tipo de tasas deinterés, por ejemplo en el caso peruano se toma como referencia las tasas deinterés activas o pasivas promedio ponderado en moneda nacional o en monedaextranjera.

(c) Tasas preferenciales. Son tasas selectivas; su finalidad es estimulardeterminado tipo de actividad económica.

(d) Tasa nominal. Es la tasa convenida y divulgada en los contratos que, aplicadaal importe del préstamo o depósito, permite obtener los intereses. Es la tasabásica a partir de la cual se efectúan los cálculos pertinentes; es el interés quese cobra en las operaciones acordadas sin ajuste de capital.

(e) Tasa de interés real. Es la que resulta de eliminar el efecto inflacionario de latasa nominal.

(f) Tasa de interés activa. Es la que fijan las intituciones del sistema financierosegún los préstamos que hagan.

(g) Tasa de interés efectiva. Es la que refleja el tiempo en que pagan losintereses, impuestos, comisiones y todo gasto que incluya la operaciónfinanciera.

(h) Tasa de interés al rebatir. Es la medida sobre la porción del capital que seadeuda.

(i) Tasa de interés proporcional. Corresponde a distintas fracciones de tiempo,generalmente períodos inferiores a un año, con los que es directamenteproporcional.

(j) Tasa de interés fija. Cuando sobre el capital o crédito otorgado debeaplicarse un porcentaje preestablecido.

(k) Tasa de interés flotante. Cuando una tasa fijada inicialmente se ajusta cadacierto tiempo (se indexa).

(l) Tasa de cambio. Es la determinación del valor de una moneda extranjera encomparación con la moneda nacional.

5. Regulación de los intereses en el Perú

Existen diversos regímenes para determinar las tasas de interés: régimen de tasasmáximas, mínimas, libre fijación de tasas y sistema mixto31.

Actualmente, el legislador ha optado por establecer un régimen mixto, en mérito delcual existe un régimen sujeto a tasas máximas (aplicable a personas ajenas al sistema

31 ROBLES DE AREVALO, Carmen del Pilar. Ob. Cit., pp. 3-4.

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financiero), y otro régimen liberalizado o de libre fijación de tasas (para los adeudosdentro del sistema financiero).

(a) Interés convencional para el sistema financiero y las personas ajenas alsistema financiero

El artículo 1243 de nuestro Código civil señala que “La tasa máxima del interésconvencional compensatorio o moratorio, es fijada por el Banco Central de Reservadel Perú. Cualquier exceso sobre la tasa máxima da lugar a la devolución o a laimputación al capital, a voluntad del deudor.”

Este numeral constituyó una novedad, pues no había antecedente normativo en elCódigo civil de 1936. Sin embargo, dicho artículo recoge lo que ya se habíaregulado a través de normas anteriores, por lo que su incorporación al Código civilno significó una modificación sustantiva en la legislación sobre intereses.32

32 Veamos un poco de "historia normativa" sobre el particular.La Ley 2760 (promulgada el 26 de junio de 1918), conocida como la Ley del Agio y Usura, estableció porprimera vez tasas máximas de interés tanto para el Sistema Financiero como para las ajenas al SistemaFinanciero, y sancionó con nulidad aquellos contratos en los que se pactasen tasas de interés superiores a laspermitidas, o donde se simulase recibir una cantidad mayor a la verdaderamente entregada. Este dispositivotambién prohibió la capitalización de los intereses cobrados.Así, se estableció en el artículo séptimo de la referida ley que "será nulo todo contrato de préstamo en que seestipule un interés superior al 14% anual si la cantidad prestada es de quinientos o más soles y de 18% si esmenor de esta suma. En esta clase de contratos queda prohibida la capitalización de intereses...". Es tambiénimportante mencionar que esta ley era de aplicación para toda operación sustancialmente equivalente a unpréstamo de dinero cualesquiera que sean las formas que revista el contrato, tal como lo señaló expresamenteen su artículo octavo.Posteriormente, con el D.L. 11078 (promulgado el 5 de agosto de 1949), se reforzaron las sanciones contra elagio y la usura, precisándose en el artículo segundo cuáles eran los tres supustos de hecho que seconsideraban agio y usura, pero no se dio ningún cambio sustantivo en relación con la Ley 2760, sino que sebuscó sancionar de manera efectiva y rápida el cobro de intereses superiores a los permitidos por la Ley 2760,incluyendo además el agio y usura dentro de los delitos perseguibles de oficio.Mediante D.S. 295-68-HC (actualmente derogado), Ley Orgánica del Banco Central de Reserva del Perú(artículos 58 y 59), se encargó a este Instituto Emisor la fijación de las tasas de interés aplicables para elsistema financiero, pero dentro de los límites señalados por las leyes, en especial la Ley 2760 y el D.L. 11078.Por primera vez se faculta al BCR a fijar las tasas de interés.Con la promulgación del D.L. 18779 (promulgado el 4 de febrero de 1971, actualmente derogado) semodificó el artículo 58 de la Ley Orgánica del BCR y se le encomendó fijar las tasas máximas de interés parael sistema financiero.Con el D.L. 21504 (promulgado el 25 de mayo de 1976, actualmente derogado) se sustituyó el artículo 59 dela Ley Orgánica del BCR. La finalidad de esta medida fue la adecuación de la regulación rígida establecidapor la Ley 2760 a un régimen más flexible. Para ello, el D.L. 21504 precisó que los tipos máximos de interésque fijase el BCR se establecerían dentro de los límites que señalase el Poder Ejecutivo, y regirían para todaslas obligaciones o contratos sobre préstamos de dinero establecidos por la Ley 2670 y 11078, esto es, queexistiera agio y usura en todo contrato, obligación o pacto sobre préstamos en dinero en que se estipulase uninterés superior a lo establecido por el BCR. Así, las tasas máximas de interés a partir de entonces seflexibilizaron y fueron fijadas por el Poder Ejecutivo, siendo el Instituto Emisor (BCR) la entidad encargadade fijar las tasas de interés dentro de los límites que establecía el Poder Ejecutivo.

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Analizando el artículo 1243 del Código civil, podemos señalar que el legisladordispuso:

1. La existencia de una tasa máxima para el caso que se pacte interésconvencional, sea éste compensatorio o moratorio, constituyendo unalimitación a la voluntad de las partes al momento de contratar.

2. La Entidad encargada de fijar las tasas máximas de interés será el BancoCentral de Reserva del Perú (BCR)33.

3. Esa tasa máxima se aplicó en principio tanto para las operaciones dentro delsistema financiero como para que se realicen fuera de él. No se debe distinguirdonde la ley no distingue y en este caso en particular el legislador regulóambos casos.

4. Cualquier exceso sobre la tasa máxima permitida da lugar a la devolución o a laimputación al capital, a voluntad del deudor. Este supuesto no impide que laspartes puedan pactar tasas por encima de las permitidas, pues a diferencia dela Ley 2760 (ley derogada, ver nota), no existe sanción de nulidad cuando laspartes pactan intereses superiores a las tasas máximas. Esta norma más bienconstituye una limitación con relación al interés que puede exigir el acreedor aldeudor, ya que no podrá exigir válidamente al deudor que pague una tasa deinterés superior a la permitida por ley, si el deudor no está de acuerdo, almargen de la existencia de un contrato que así lo prevea. No obstante, si eldeudor acepta pagar, puede hacerlo, no ejerciendo la facultad que le otorga elsegundo párrafo del artículo (pedir la devolución o imputar el exceso al capital,a su voluntad). Se trata de una obligación facultativa.

Hasta la promulgación del Código civil vigente había un régimen de tasas máximasque se aplicaba tanto para las operaciones realizadas dentro del sistema financierocomo fuera de él.

Por esta razón fue que en aplicación del D.L 21504, se dictaron varios Decretos Supremos (D.S. 059-76-EF,D.S. 021-77-EF, D.S. 075-78-EF, D.S. 138-78-EF y D.S. 006-79-EF) que fueron señalando y variando lastasas máximas de interés, que debió tener el Banco Central como referencia para la fijación de las tasas deinterés convencional para el sistema financiero y las operaciones fuera de este sistema. Entonces vemos que elBCR no era hasta ese momento autónomo en la fijación de las tasas de interés, sino que aunque tenía lafacultad de fijarlas, había una limitación a esa potestad, que era fijarlas dentro de los límites que establecía elPoder Ejecutivo vía los Decretos Supremos que dictaba.Luego, con la Ley 23232 (promulgada el 27 de setiembre de 1980, actualmente derogada), se estableció queera facultad del Directorio del Banco Central fijar las tasas máximas de interés para el sistema financiero y lasoperaciones que se realicen fuera del sistema financiero. La importancia de esta norma radica en que lafacultad otorgada al Directorio del Instituto Emisor no tiene límites de ninguna naturaleza. Recordemos que,si bien es ciertoque el BCR ya se encontraba facultado para fijar las tasas máximas de interés tanto para elsistema financiero como para las personas ajenas a él, tenía la limitación que se establecía vía DecretoSupremo por el Poder Ejecutivo.Posteriormente, con el Decreto Legislativo 295, se promulgó el Código civil vigente33 El Banco Central tenía esa facultad desde antes de la promulgación del Código civil de 1984.

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Posteriormente, el legislador liberalizó las tasas de interés para el sistemafinanciero, pero mantiene el régimen de tasas máximas para las operacionesrealizadas fuera del sistema financiero.

Concluyendo, con el Régimen actual, y de acuerdo al referido artículo 1243 delCódigo civil, las operaciones realizadas por personas ajenas al sistema financiero seencuentran sujetas a un régimen de tasas máximas que fija el BCR, mas no sesanciona con nulidad el pacto o contrato que establezca una tasa de interéssuperior a la permitida, sino que es facultad del deudor imputar al capital las tasasde interés pagadas en exceso, pedir la devolución de los mismos, o acceder al pagode dichas tasas.

(b) Interés convencional para las operaciones realizadas dentro del sistemafinanciero

Con la promulgación del D.Leg. 77034, vigente desde el 1º de noviembre de 1993,se introdujeron algunas novedades de relevancia en la regulación de losintereses.35

El artículo 17 de esta Ley precisó que “las empresas y entidades del sistemafinanciero podían señalar libremente las tasas de interés para sus operacionesactivas y pasivas, observando sin embargo los límites que para el efectoexcepcionalmente señale el Banco Central con arreglo a lo previsto en el artículo5236 de su Ley Orgánica”.

Asimismo, este numeral señala que “la disposición del primer párrafo delartículo 1243 del Código Civil no alcanza a la actividad de intermediaciónfinanciera“.

Efectos del Decreto Legislativo 770 para el régimen de las tasas de interés:

34 Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros. Derogada por la Ley 26702, actual LeyGeneral del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca ySeguros.35 La regulación que se aplicaba tanto al sistema financiero como a los agentes ajenos al sistema financiero, endeterminado momento se divide y como consecuencia de ello surge una regulación diferente y un régimendistinto. Con el D. Leg. 637 (Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros. Derogada porel Decreto Legislativo 770) se dispuso, en su artículo 14, que “las empresas bancarias y financieras puedanseñalar libremente las tasas de interés que regirán para sus operaciones activas y pasivas, siempre que noexcedan la tasa máxima establecida por el Banco Central“. Este artículo no trajo ninguna novedad; pese a quese reconoce expresamente el derecho de estas empresas de fijar libremente las tasas de interés, se estableceque éstas no podrán exceder de las tasas máximas que fije el BCR. Se mantenía, pues, el régimen de tasasmáximas dentro de un sistema convencional. Es con la promulgación del D. Leg. 770 que se introdujeroncambios relevantes en la regulación de los intereses en nuestro sistema.36 Precisa el artículo 52 de la Ley Orgánica del Banco Central que “...Excepcionalmente, el Banco tiene lafacultad de fijar tasas de interés máximas y mínimas con el propósito de regular el mercado “.

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1. Se liberalizaron las tasas de interés para el sistema financiero. Como consecuencia,las tasas de interés convencionales, sean compensatorias (activas y pasivas) omoratorias, podían ser determinadas por la libre competencia para este mercado.

2. Debido a que se modificó el artículo 1243 del Código civil, el legislador pasó detener un régimen de tasas máximas a un régimen mixto, el mismo que se aplica dela siguiente manera: para las personas ajenas al sistema financiero rige el artículo1243 del Código civil, sujeto a tasas máximas que fija el Banco Central; y para elsistema financiero se pasa a tener un régimen de libre competencia, no existiendocomo regla general sujeción a tasas máximas, sino sólo para casos de excepción.

3. Como una excepción a la regla general de libre competencia en el sistemafinanciero, la norma nos remite al artículo 52 de la Ley Orgánica del BancoCentral37, donde se dispone que excepcionalmente el Banco Central tiene lafacultad de fijar tasas de interés máximas o mínimas con el propósito de regular elmercado.

Sobre este último punto, es preciso acotar que actualmente existe una situación deindefinición sobre qué se debe entender por “excepción”, pues el BCR no haaclarado el alcance de este término.

En concordancia con el Código civil, con los artículos 51 y 52 de la Ley Orgánica delBanco Central y con el Decreto Legislativo 770, se dictaron las circulares BCR 016 y017-94-EF/90, vigentes a partir del 1 de junio de 1994, mediante las cuales el BCRdejó formalmente sin efecto las tasas máximas de interés activas y pasivas para elsistema financiero, y ratificó que las tasas de interés convencional compensatoriopara operaciones activas y pasivas, así como la tasa de interés moratorio, sondeterminadas por la libre competencia. Estas circulares han sido sustituidas por lascirculares 024 y 025-96-EF/90, vigentes a partir del 1 de agosto de 1996, lasmismas que mantienen exactamente lo prescrito para estos efectos por lascirculares 016 y 017-94-EF/9038.

Finalmente, con la Ley 26702, actual Ley General del Sistema Financiero y delSistema de Seguros, se repite la liberalización otorgada por el artículo 17 delDecreto Legislativo 770 y contiene sustancialmente las mismas normas en lorelacionado a las tasas de interés, precisando que “las empresas del sistemafinanciero39 pueden señalar libremente las tasas de interés, comisiones y gastospara sus operaciones activas y pasivas y servicios. Sin embargo, para el caso de lafijación de las tasas de interés deberán observar los límites que para el efecto

37 Decreto Ley 26123, vigente a partir del 1 de enero de 1993.38 Pese a que con las circulares 024 y 025-96-EF/90 se sustituyen las circulares 016 y 017-94-EF/90, sólo semodificaron las tasas de interés legal, quedando igual lo relacionado con las tasas de interés convencionalcompensatorio y moratorio para el sistema financiero.39 El Sistema Financiero comprende el conjunto de las empresas debidamente autorizadas que operan en laintermediación financiera, incluyendo a las subsidiarias que requieran de autorización de la Superintendenciade Banca y Seguros para constituirse.

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señale el Banco Central, excepcionalmente, con arreglo a lo previsto en su LeyOrgánica. La disposición contenida en el primer párrafo del artículo 1243 del Códigocivil no alcanza a la actividad de intermediación financiera” (artículo 9 de la Ley26702).

(c) Interés convencional para las operaciones realizadas por personas ajenasal sistema financiero

Con fecha 15 de marzo de 1991, el Banco Central de Reserva publicó un aviso en elDiario Oficial El Peruano, el mismo que se encuentra vigente desde el 1 de abril de1991 hasta la actualidad y que señala cuáles son las tasas de interésconvencionales vigentes, tanto compensatorias como moratorias, para lasoperaciones que realizan las personas ajenas al sistema financiero.

Sobre la forma en que se fijaron las tasas de interés, por muchos años el BancoCentral señaló tasas de interés convencional y legal40 en términos porcentuales,pero posteriormente a ello, en abril de 1991, determinó fijar tasas referenciales,como la TAMN, la TAMEX, la TIPMN o la TIPMEX.41

A pesar de no encontrarnos de acuerdo con la existencia de una regulación tanrígida de tasas convencionales de interés máximas42, debemos admitir que decualquier forma este sistema de tasas referenciales resulta mejor que fijar tasasporcentuales arbitrarias, pues las tasas referenciales son tasas promedio que varíana diario, siendo la referencia para las tasas máximas (para las personas ajenas alsistema financiero) el promedio ponderado de las tasas activas cobradas por losBancos y financieras. Por tanto, se encuentran más cerca de la realidad.43

40 Aunque más adelante se tratará el Interés Legal, es pertinente precisar que éste tuvo una evolución similaral convencional en este aspecto.41 Siglas:

• TIM: Tasa de Interés Moratorio.• TIC: Tasa de Interés Compensatorio.• TAMN: Tasa Activa de Mercado promedio ponderado en moneda nacional de las tasas activas

cobradas por Bancos y Financieras.• TAMEX: Tasa Activa de Mercado promedio ponderado en moneda extranjera de las tasas activas

cobradas por Bancos y Financieras.• TIPMN: Tasa promedio ponderado de las tasas pagadas sobre los depósitos en moneda nacional,

incluídos aquellos a la vista por los bancos y financieras.• TIPMEX: Tasa promedio ponderado de las tasas pagadas sobre los depósitos en moneda extranjera,

incluidos aquellos a la vista por los bancos y financieras.42 En un trabajo anterior hemos señalado nuestra posición contraria a la fijación de tasas máximas. Cfr.JIMENEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. El Pago de Intereses. En: De Iure, Revista editada por alumnosde la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima. Lima, Año II, Nº 2, noviembre de2000.43 En el análisis de la regulación de la usura en nuestro país (punto 7 -último punto- del presente trabajoexplicamos el porqué de nuestra discrepancia con la fijación de tasas máximas de interés convencional, asícomo la inconveniencia de mantener un sistema mixto. No obstante, nuestra posición no es individualista aultranza.

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En lo que respecta a la capitalización de los intereses, en un primer momento, elBCR señaló tasas nominales (tasas de interés que no incluyen la capitalización);posteriormente, a partir de los años 1985 y 1986, para adeudos en monedanacional y extranjera respectivamente, el Instituto Emisor fijó tasas de interésefectivas, que por ser compuestas incluyen la capitalización, al confundir elinterés con el capital, formando un nuevo capital que a su vez va a producir nuevosintereses.

Finalmente, en lo concerniente a las tasas de interés máximas para las personasAjenas al Sistema Financiero, es pertinente señalar que actualmente existe undivorcio entre las tasas que fija el BCR y las tasas que efectivamente se pacta y secobra en este mercado. La tasa máxima para deudas en moneda nacional es laTAMN; sin embargo, lo que en la práctica se cobra en este mercado en el mejor delos casos la duplica, pudiendo llegar a cuadriplicarla.

Las razones de esto saltan a la vista. En una economía de libre mercado, losprecios de los bienes (salvo los que constituyen servicios públicos que no se hayanprivatizadado), son regulados por el propio mercado, no siendo congruente en estemodelo económico que se fijen precios mediante una norma legal, tal como vienesucediendo con el precio del dinero (que es el interés), pues la reacción a este tipode medidas controlistas es la aparición del conocido –y temido- “mercado negro”del bien cuyo precio se intenta controlar.

Vemos que hoy en día existe una sustancial desproporción entre las tasas máximasseñaladas por el BCR para las operaciones realizadas por las Personas Ajenas alSistema Financiero y las tasas de interés que realmente se cobran en ese mercadoy que los sujetos demandantes del crédito están dispuestos a pagar. Una de lasprincipales razones de este preocupante fenómeno es que Fuera del SistemaFinanciero los créditos otorgados tienen mayores riesgos de recuperación que en elSistema Financiero, además de la posición privilegiada en que se encuentran losoferentes del crédito, debido a que los sujetos ofertantes prácticamente no tienenacceso al crédito del Sistema Financiero.

El riesgo es un factor que encarece cualquier bien. Sabemos que la “aversión alriesgo” eleva los costos de transacción enormemente, en cualquier tipo denegociación. Un inmueble sin una adecuada inscripción en los registros públicosimplicará un mayor riesgo para un comprador, quien exigirá o el “saneamiento” delos títulos (lo que implicará un costo en términos de tiempo y oportunidad) o unareducción del precio.

El riesgo tiene, pues, un precio, y su incidencia sobre él es directamenteproporcional. Lo mismo ocurre con los créditos. Mientras mayor es la posibilidad derecuperación, menor el riesgo y, por tanto, encarece menos, lo que se refleja en latasa de interés. Es por ello que hay Bancos (en función del grupo o sector al quedirijan sus préstamos) que cobran tasas de interés bastante inferiores a las de

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otras entidades financieras. Podemos imaginar el incremento de este factor en lasoperaciones realizadas por personas ajenas al Sistema Financiero.

No podemos dejar de lado el hecho que el común denominador de los agentesajenos al sistema financiero que de por sí constituyen un universo bastante amplioy heterogéneo de prestatarios, es tener poco o ningún tipo de acceso al sistemafinanciero, por su alto riesgo de recuperación, y está compuesto básicamente demicro y pequeños empresarios, que se dedica a una amplia gama de actividadeseconómicas, de un grupo del sector agrario que tiene requerimientos estacionalesde crédito, de personas de medios y bajos recursos.

Así, es probable que resultaría más coherente liberalizar la tasa de interés para lasoperaciones que se realizan fuera del sistema financiero, pues no tiene objeto queel BCR siga estableciendo tasas máximas de interés que se encuentran muyalejadas de la realidad económica del país.

Más aún, el artículo 51 de la Ley Orgánica del Banco Central44, preceptúa que “ElBanco Central establece de conformidad con el Código civil, las tasas de interésmáximas compensatorias para las operaciones ajenas al sistema financiero ... lasmencionadas tasas deben guardar relación con las tasas de interésprevalecientes en las entidades del sistema financiero”. Es claro que se exige unacierta armonía y equilibrio entre las tasas para ambos tipos de operaciones, y enmodo alguno como se encuentran actualmente en los hechos.

El segundo párrafo del artículo 1243 del Código civil (“Cualquier exceso sobre latasa máxima da lugar a la devolución o a la imputación al capital, a voluntad deldeudor.”) faculta al deudor a elegir entre dos opciones que restablezcan elequilibrio entre las prestaciones, no constituyendo en realidad una severa limitacióna la libre contratación45 entre las partes, pues no es causal de nulidad ni deanulabilidad del acto jurídico. Más aun, si el deudor está dispuesto -por su propiavoluntad y decisión- a pagar la tasa que el acreedor exija, no existe límite ni tasamáxima que limite su derecho a pagar tasas por encima de las máximaspermitidas. Aquí la autonomía de la voluntad funciona en forma absoluta.

Cuestión distinta resulta, empero, preguntarse la tasa máxima de interés quepuede exigir el acreedor en caso que el deudor no cumpla con la obligación depago. Aquí el acreedor no podrá exigirle al deudor una tasa mayor a la permitidapor ley, aunque dicha tasa haya sido pactada y formalizada mediante contratoescrito y legalizado ante notario público. Ya lo hemos señalado: cualquier exceso

44 Decreto Ley 26123, vigente a partir del 1º de enero de 1993.45 La autonomía privada está compuesta, como sabemos, por la libertad de contratar y la libertad contractual.La primera supone la libertad de la persona para decidir si contrata o no, con quién, y sobre qué asunto. Lalibertad contactual, por su parte, es la libertad de configuración interna del contrato, es la posibilidad y elderecho de negociar, es decir, de intervenir y participar en la determinación del contenido del contrato. ElArtículo 1354 del Código civil consagra este principio: “Las partes pueden determinar libremente elcontenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo.”

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cobrado sobre la tasa máxima permitida podrá dar lugar a que el deudor solicite sudevolución o sea imputada al capital principal.

En síntesis, el deudor tiene tres alternativas: pagar los intereses pactados, imputarel exceso al capital, o solicitar la devolución, y el contrato en ningún caso adoleceráde nulidad.

Por todo lo expresado, reiteramos que nuestra opinión es que en la actualidad laprohibición de pactar intereses carece de sentido, por cuanto en una economía demercado, dinámica -o que pretende serlo-, los préstamos de dinero (o mutuos) soncomunes, y los prestatarios frecuentemente emplean el dinero en operacionescomerciales que les reportan ganancias. En estos casos, se justifica que paguen porel uso del capital ajeno, cuyo dueño no va a utilizar en tanto se encuentre en poderdel deudor.

(d) El interés legal

El artículo 1244 del Código civil de 1984 mantiene el criterio de la Ley 2341346,señalando que: “La tasa de interés legal es fijada por el Banco Central de Reserva delPerú”.

En este sentido, y en aplicación del mandato otorgado al Instituto Emisor, éste havenido fijando la tasa de interés legal, la misma que se aplica tanto para el SistemaFinanciero como para los agentes Ajenos al Sistema Financiero, habiendo adoptandodiferentes políticas a lo largo del tiempo transcurrido desde que se le facultó lafijación de las tasas de interés legal:

Cabe mencionar que cuando las partes han convenido en el el pago de intereses perono han acordado la tasa, el deudor abona el interés legal (artículo 1245 del Códigocivil). En caso de haberse pactado intereses compensatorios, pero sin haber fijado sutasa, se aplica el interés legal fijado por el BCR; si no se han pactado interesesmoratorios, se aplican los intereses compensatorios pactados o, en su defecto, elinterés legal.

De esto se infiere que cuando las partes han establecido el pago de interesescompensatorios y moratorios, pueden fijar sus tasas hasta el límite establecido por el

46 Antecedentes normativos:

• Artículo 1821 del Código civil de 1852: “el interés legal es el de 6% al año”.• Artículo 1314 del Código civil de 1936: “El interés del dinero para los casos en que no haya

convenio expreso, es de 5% al año”.Este último numeral fue modificado por la Ley 23413, quedando redactado de la siguiente manera: “El interéslegal del dinero para los casos en que no haya convenio expreso será fijado periódicamente por el BancoCentral de Reserva del Perú”. Mediante esta Ley del 1º de junio de 1982 se facultó por primera vez al BancoCentral a fijar la tasa de interés legal, facultad que ejerce actualmente en virtud de ese mandato, que fueratificado con el artículo 1244 del Código civil vigente. Con esto se superó el problema del desfase entre lanorma y la realidad.

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BCR. En el caso del interés compensatorio, si se ha convenido su pago, pero no sutasa, la ley prescribe que ésta es igual a la tasa del interés legal. No hay derecho acobrar interés compensatorio alguno si las partes no han convenido que éste sedevengará. El interés moratorio se devenga, en cambio, sin necesidad de pactoexpreso, y la tasa puede ser la que las partes acordaron, o (si no hubo pacto alrespecto) la tasa del interés legal.

Si no se hubiesen pactado intereses moratorios, el Código civil abre dos posibilidadespara determinar la tasa aplicable:

Artículo 1324: "Las obligaciones de dar sumas de dinero devengan el interéslegal que fija el Banco Central de Reserva del Perú, desde el día en que eldeudor incurra en mora, sin necesidad de que el acreedor pruebe haber sufridodaño alguno. Si antes de la mora se debían intereses mayores, elloscontinuarán devengándose después del día de la mora, con la calidad deintereses moratorios. (...)” Es decir, la salvedad la constituye el caso de que elinterés compensatorio convencional fuese mayor al interés legal.Cuando se tratase de obligaciones de otra naturaleza, se aplicará el artículo1246 del Código civil: “Si no se ha convenido el interés moratorio, el deudorsólo está obligado a pagar por causa de mora el interés compensatorio pactadoy, en su defecto, el interés legal.”

A partir del 2 de julio de 1982 se fijó una tasa de interés legal específica47 nominal,expresada en términos anuales. Luego, a partir del 26 de agosto de 1985 establecióuna tasa de interés legal específica, efectiva, anual. Posteriormente, a partir del 1 dediciembre de 1988, fijó una tasa de interés específica, efectiva, expresada entérminos mensuales. Luego, desde el 16 de septiembre de 1992 fijó una tasa deinterés legal referencial.

Actualmente, sobre el régimen aplicable a la tasa de interés legal, existe un tratodiferenciado, dependiendo del origen de la obligación. En general, como los intereseslegales son fijados por el BCR, de acuerdo a lo establecido por el artículo 1244 delCódigo civil, éstos son efectivos48, pero si el adeudo es de carácter laboral, deacuerdo a lo señalado por el D.L. 25920, vigente a partir de diciembre de 1992, elinterés es nominal.

47 La tasa de interés es específica o fija cuando sobre el capital o crédito otorgado debe aplicarse un porcentajepreestablecido.48 De acuerdo al artículo 1325 del Código civil de 1936 hasta el 1 de julio de 1982, la tasa de interés legaltanto para deudas en moneda nacional como extranjera fue 5% anual nominal, y se expresaba en términosanuales. Posteriormente, con la Ley 23413 del 1 de julio de 1982, se modificó el mencionado artículo 1325,facultándose al BCR a fijar la tasa de interés legal. Por lo que a partir del 2 de julio de 1982 y hasta el 25 deagosto de 1985, el BCR fijó tasas nominales para las deudas en moneda nacional, y hasta el 15 de febrero de1986 también fueron nominales para las deudas en moneda extranjera. A partir del 26 de agosto de 1985 y del16 de febrero de 1986, el BCR fijó tasas de interés efectivas para las deudas en moneda nacional y extranjera,respectivamente.

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Esta discriminación en la forma de tratar al interés legal determina un pagodiferenciado para ambas obligaciones, resultando inequitativas y perjudicando a lasacreencias laborales, que son precisamente las que de acuerdo al artículo 24 de laConstitución gozan de preferencia frente a cualquier otra obligación de cargo delempleador. Vemos entonces que este dispositivo es inconstitucional.

6. Anatocismo o capitalización de intereses

El artículo 1249 del Código civil establece que: “No se puede pactar la capitalización deintereses al momento de contraerse la obligación, salvo que se trate de cuentasmercantiles, bancarias o similares.”

La capitalización de intereses, denominada anatocismo, no es otra cosa que lageneración de interés sobre interés49. La confusión del interés con el capital sedenomina anatocismo debido a que el interés va a generar a su vez intereses.

De esta manera, los intereses ya vencidos se agregan al capital y producen a su veznuevos intereses, los cuales toman a su vez la posición jurídica de capital. La expresiónanatocismo deriva del griego anatokismo, ana o repetición y tokos o cosa producida ointerés.

Los intereses constituyen una obligación accesoria respecto del capital debido, por loque no pueden devengarse en tanto éste haya sido pagado.

Existen dos formas de anatocismo: conjunto y separado.a) Anatocismo conjunto. El interés se suma al capital convirtiéndose en un nuevo

capital que a su vez devengará nuevos intereses.b) Anatocismo separado. Implica la formación de un capital (paralelo al capital

original; no se confunde con éste) con los intereses devengados para hacerlosproducir nuevos intereses.

Sobre la prohibición contenida en el artículo 1249 del Código civil de capitalizarintereses, hay quienes señalan que el BCR no se encuentra facultado para fijar unatasa de interés efectiva, que importa la capitalización. Asimismo, también están losque defienden la tesis contraria, en el sentido que el BCR sí tiene potestad para fijar latasa de interés que considere conveniente, y que el Código civil no puede limitar lafacultad otorgada al Banco por su Ley Orgánica. Una tercera posición indica que laprohibición contenida en el artículo 1249 del Código civil se circunscribe a la esferacontractual, y no entra en contraposición con la potestad que tiene el Banco deReserva de ejercer un acto administrativo, ya que se le ha encomendado fijar las tasas

49 Anatocismo es “el hecho de que los intereses vencidos y no pagados se agreguen al capital con el objeto deque generen a su vez nuevos intereses.” CARDENAS QUIRÓS, Carlos. Citado por HARO SEIJAS, JoséJuan. La mora y el pago de intereses. Selección de Textos para el curso de Contratos Típicos 1. PontificiaUniversidad Católica de Perú, Lima, 1998.

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de interés convencional y legal para que éstas retribuyan el costo de oportunidad deldinero 50.

La prohibición de capitalizar intereses no constituye una prohibición en sí pues lanorma ha precisado el caso en el que se prohíbe la capitalización, esto es, al momentode contraer la obligación, con las excepciones que la misma norma establece (cuentasmercantiles, bancarias o similares). No obstante, conforme al artículo 1250 del mismocuerpo legal, sí es válido el pacto de capitalización de intereses celebrado por escritoluego de contraída la obligación, siempre que medie no menos de un año de atraso enel pago de los intereses.

Aunque no se encuentra establecido expresamente por la norma aludida, se entiendeque únicamente pueden capitalizarse los intereses vencidos, no los que estén pordevengarse. Esta es una norma de orden público.51

El BCR fija una tasa efectiva porque considera que ésta es la que mejor retribuye oindemniza al acreedor sin perjudicar al deudor, toda vez que sólo refleja el real costode oportunidad del dinero. Además cuando el Código civil señala la facultad del BCR defijar las tasas de interés convencional y legal, no restringe ni limita la facultad de estainstitución y tampoco señala si éstas deben ser nominales o efectivas.

Cabe mencionar que el Código civil argentino actualmente ya admite el anatocismo 52,cuya autorización venía siendo reclamada en términos diametralmente diversos de losque orientaron la solución negativa clásica, pues modernamente se entiende que laprohibición de capitalizar intereses es una regla inmoral, 53 ya que induce uncomportamiento social disvalioso.

Por último, en lo relacionado a quiénes afecta legalmente el artículo 1249 del Códigocivil peruano, existen en la doctrina dos posiciones contrarias: la primera, que señalaque este artículo no es de aplicación para el Sistema Financiero, y la segunda, queprecisa que sí es de aplicación para el Sistema Financiero.

Señala este artículo que “No se puede pactar la capitalización de intereses al momentode contraerse la obligación, salvo que se trate de cuentas mercantiles, bancarias osimilares”.

50 ROBLES DE AREVALO, Carmen del Pilar. Ob. Cit., pp. 7-8.51 HARO SEIJAS, José Juan. Ob. Cit.52 La ley 23.928 modificó el artículo 623, el mismo que hoy dispone: "No se deben intereses de los intereses,sino por convención expresa que autorice su acumulación al capital con la periodicidad que acuerden laspartes; o cuando liquidada la deuda judicialmente con los intereses, el juez mandase pagar la suma queresultare y el deudor fuese moroso en hacerlo. Serán válidos los acuerdos de capitalización de intereses que sebasen en la evolución periódica de la tasa de interés de plaza."53 ALTERINI, Atilio Aníbal y LÓPEZ CABANA, Roberto. Temas de Responsabilidad Civil. Buenos Aires,Ediciones Ciudad Argentina y Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Socialesde la Universidad de Buenos Aires (co-edición), 1995, pp. 150-151.

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De la propia lectura de la norma se desprende y confirma que es de aplicación tanto alSistema Financiero como a las Personas Ajenas a este Sistema, pues permite el pactode capitalización en los casos señalados anteriormente.

Por la naturaleza misma de la cuenta corriente se produce la confusión entre el capitaly los intereses, pues es imposible imaginar que se puedan llevar por separado losabonos y los cargos a la cuenta; es justamente por ello que el contrato de cuentacorriente contiene válida y necesariamente una convención tácita de capitalización.

7. La usura en el Perú

Desde el momento en que rigen dos sistemas dentro de nuestro ordenamiento: laliberalización de las tasas de interés para un sector (sistema financiero), y la sujeción aun régimen en el que se aplican tasas máximas de interés (fuera del sistemafinanciero), cabe analizar el tema de la usura.

La usura en nuestro sistema se encuentra regulada como un delito, penalizada conpena privativa de la libertad.

Hay sistemas (Chile, Brasil, Costa Rica, Puerto Rico, España, Italia, Suiza, Polonia) queestablecen una tasa legal de interés, que se aplica en caso de defecto de convenciónde partes, previendo sanciones de incurrirse en usura.

El artículo 214 del Código Penal Peruano señala que: “El que, con el fin de obtener unaventaja patrimonial, para sí o para otro, en la concesión de un crédito o en suotorgamiento, renovación, descuento o prórroga del plazo de pago, obliga o haceprometer pagar un interés superior al límite fijado por ley, será reprimido con penaprivativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y con veinte a treintadías-multa. Si el agraviado es persona incapaz o se halla en estado de necesidad, lapena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años.”

La usura se define entonces como aquella situación por la que una persona, con el finde obtener una ventaja patrimonial, obliga o hace prometer a otra pagar un interéssuperior a las tasas máximas de interés permitidas. Vemos que la norma no señala -ypor tanto, no exige- supuestos que indiquen la forma de obligar a otro a pagar losintereses o a hacerlo prometer el pago de tales intereses, por lo que tal forzamientopuede ser bajo fuerza física, violencia, amenaza, o simplemente testarudez en lanegativa a otorgar el crédito o prórroga, renovación, descuento o concesión de él a unatasa de interés igual o inferior a la máxima establecida por la ley. Inclusive puedehasta darse un desconocimiento o ignorancia (en una o en ambas partes) de laexistencia de tasas máximas.

En otras palabras, el contratante que acepta pagar dicha tasa de interés puede haberlohecho con pleno conocimiento y en ejercicio de su autonomía privada. En la práctica,esto es usualmente de esta manera. Casi siempre hay en el delito de usura el expresoconsentimiento de la víctima al pacto de los intereses desproporcionados.

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Por lo general, cuando una persona acude a un prestamista, es porque no tiene accesoal sistema financiero, ya sea por falta de recursos o requisitos54 o por falta de tiempopara esperar a que su crédito sea aprobado. Los Bancos evalúan el riesgo de cadaoperación y se asignan un valor. Por eso es que si no obtienen los estándares deseguridad que exigen, deniegan el crédito, ya que a menor garantía, mayor riesgo, y elriesgo tiene un costo demasiado alto, que el sistema financiero y bancario no estádispuesto a asumir.

Este costo del riesgo, empero, sí tiene un sector dispuesto a asumirlo. Se trata de losprestamistas particulares. Ellos trabajan bajo reglas distintas, siendo sus sistemas decobranza poco ortodoxos en muchos casos, por decir lo menos. Algunos se dedican aeste rubro como medio de vida, y otros no. Otros pueden ser simplemente amistades ofamiliares del prestatario que necesita liquidez para cubrir alguna deuda, parasolventar alguna emergencia o para realizar alguna inversión.

Siendo el delito de usura instantáneo, pues se consuma al dar o prometer al usureroventajas desproporcionadas (en relación a las tasas máximas de interés), noconstituye un delito permanente, sino instantáneo con efectos permanentes. Es decir,basta que el prestatario prometa pagar los intereses por encima de las tasas máximaspermitidas por la ley, para que se configure y consuma el delito de usura, con todassus consecuencias.

Según la Real Academia Española, usura es: "Interés que se lleva por el dinero o elgénero en el contrato de mutuo o préstamo. 2. Este mismo contrato. 3. Interésexcesivo en un préstamo. 4. Ganancia, fruto, utilidad o aumento que se saca de unacosa, especialmente cuando es excesivo."55

La definición de la Real Academia es algo ambigua. Define usura en un caso como elmero interés en un préstamo. Luego lo califica como excesivo, pero en otra definición.Finalmente, asigna tal denominación a la ganancia, fruto, utilidad o aumento que seobtiene de un bien, especialmente cuando es excesivo. El témino "especialmente"implica que no siempre, sino "más aun" (cual agravante) cuando se da este supuesto,pero en todo caso, usura es la ganancia, fruto, utilidad o aumento que se extrae dealgo. Nos preguntamos entonces qué comercio o industria escapa a la usura, bajo esteconcepto, en un sistema económico de mercado. Volvemos entonces a lo expresado alinicio de este trabajo, al señalar que el lucro tiene -y siempre ha tenido, a lo largo dela historia- una estela satánica.

Conceptos como el mantenido por la Academia, unidos a la configuración de la usuracomo delito, son francamente incompatibles con una economía de mercado.Repetimos, no estamos hablando de vicios de la voluntad, como error, violencia, etc.,

54 Los Bancos y Financieras exigen tantas garantías y pruebas de solvencia para otorgar el préstamo, que enrealidad las personas que lo solicitan tienen que demostrar que no lo necesitan. Los demás están fuera delsistema.55 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Ob. Cit., Tomo II, p. 2052.

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sino del caso en que una persona, en total capacidad de ejercicio, y en absolutadisposición y uso de su autonomía de la voluntad, acuerde con otra un préstamo,aceptando pagar como precio una tasa determinada de interés, que puede ser "cara",como cualquier otro bien.

Entonces, quien aceptó voluntariamente una tasa de interés que exceda a la tasamáxima permitida por la ley, y se encuentra dicha transacción fuera del ámbito delsistema bancario o financiero, puede optar por pagar dicha tasa, por solicitar ladevolución del exceso, imputar el pago excesivo a las cuotas posteriores de capital, yademás por denunciar penalmente a su acreedor por usura.

Ahora bien, consideremos que actualmente para el Sistema Financiero no se puedeconfigurar el delito de usura, debido justamente a que para sus operaciones no existentasas máximas. La excepción puede configurarla el supuesto de que el BCR haga usode la potestad que tiene de fijar para casos excepcionales tasas máximas, en cuyocaso, si el Banco o Financiera excediesen de dichas tasas, incurrirían en el delito deusura. Pero éstas constituyen excepciones.

Imaginemos por un instante el supuesto en que Juan Pérez acuda a un Banco asolicitar un préstamo, y que decida no aceptar las condiciones del Banco, pues leresulta casi imposible reunirlas: dos fianzas, hipoteca, emisión de letras de cambio enblanco, constancia de percepción de ingresos muy elevados, amén de la alta tasa deinterés. Va a todos los Bancos y el resultado es el mismo. Entonces se le presenta laposibilidad de obtener el mismo préstamo de un sujeto ajeno al sistema bancario yfinanciero, a una tasa de interés similar, pero sin mayores condiciones que un bien enprenda (su automóvil). Acepta tales condiciones, por ser no sólo más ventajosas, sinolas más ventajosas que pudo conseguir. No obstante, la tasa que este sujeto lecobra es superior a la tasa máxima fijada por ley, por lo que en cualquier momentoJuan Pérez tiene expedita la acción penal por usura, además de que si así lo desea,puede reducir sus pagos hasta ponerlos al nivel de las tasas de ley.

¿Qué se consigue entonces con este sistema mixto? Que quienes prestan dinero y seencuentran fuera del sistema financiero, consideren un riesgo más, mucho máselevado que el natural proveniente de la inflación o de una "cartera pesada". Elloencarece los créditos hasta límites demenciales en muchos casos, y ciertamente creamercados negros de prestamistas, con todas las consecuencias ilícitas que ello implica.

Por todo lo expresado, la usura es un instituto de no fácil comprensión ni asimilación.Por un lado, se la proscribe o limita cada vez más de los ordenamientos jurídicos,particularmente por la doctrina jurídica. Se la trata como a una intrusa que interfierecon la autonomía de la voluntad y constriñe la contratación.

Vemos que los presupuestos que configuran la usura son los siguientes:

1. Situación de desigualdad entre las partes contratantes.2. Superioridad de fuerzas en quien impone la tasa de interés.3. Estado de necesidad de la parte perjudicada agrava la situación.

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4. Incapacidad de la persona agraviada es también factor agravante.5. Finalidad es obtener un beneficio a costa de otro.

No obstante, como ya hemos expresado, quienes así contrataron lo hicieron enejercicio absoluto de su autonomía privada y, particularmente, de su libertadcontractual. No fueron violentados ni obligados a contratar bajo estas circunstancias.Aunque hay quienes sostienen que quien acepta contratar bajo estas condiciones seencuentra en estado de necesidad, y que muy probablemente carece de los requisitosque las entidades financieras exigen para otorgar el préstamo, siendo estascircunstancias aprovechadas por los usureros.

Esta institución se asemeja considerablemente a la lesión. Como sabemos, lospresupuestos para que se configure la lesión56 son de dos tipos, a saber, objetivo ysubjetivo:

a) Elemento objetivo.- Es la desproporción entre las prestaciones al momento decelebrarse el contrato. El elemento objetivo consiste en la determinación dellegislador de lo que considera desproporción: las dos quintas partes.

b) Elementos subjetivos.- Consistentes en:- El estado de necesidad apremiante de una de las partes.- El aprovechamiento por uno del mencionado estado de necesidad del otro.

El factor objetivo de la lesión se puede asimilar a la tasa máxima fijada por la ley. Ennuestra legislación los elementos subjetivos en el caso de usura pueden existir o no,pero en caso existiesen, constituyen factores agravantes. La diferencia con la lesiónradica entonces en que la usura se configura sin necesidad de probar la situación deestado de necesidad de ninguna de las partes ni menos el aprovechamiento (nisiquiera el conocimiento) de dicho estado de necesidad.

Hay legislaciones que incluyen el factor subjetivo en la calificación del delito de usura,como por ejemplo, Argentina. "Hay usura cuando el acreedor obtiene del deudor queacepte pagar intereses excesivos, en circunstancias en que promedia el vicio de lesión.En tal situación el acreedor obtiene el consentimiento del deudor mediante laexplotación de su necesidad, ligereza o inexperiencia, en los términos del artículo 954del Código Civil. Va de suyo que para establecer si ha existido esa situación desubordinación por parte del deudor, son relevantes sus circunstancias socio-económico-culturales."57

Consideramos que nuestra legislación, de mantener a la usura como delito, deberíaabarcar los elementos subjetivos de la lesión, vale decir, el estado de necesidad y elaprovechamiento de éste, además de flexibilizar a términos razonables los montosobjetivos sobre los cuales se configura el delito. De esta forma, se flexibilizaría el

56 Regulada en el artículo 1447 y ss. del Código civil.57 ALTERINI, Atilio Aníbal, AMEAL, Oscar José y LÓPEZ CABANA, Roberto M. Derecho deObligaciones. Ob. Cit., p. 473.

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sistema de tasas máximas, que en muchos casos resulta arbitrario y hastacontraproducente.

La autonomía de la voluntad, que conlleva la libertad de contratar y la libertad deconfiguración interna del contrato ha sido a menudo cuestionada en los tiemposmodernos debido a dos factores que han intervenido a causar lo que muchos autores,como Marco Aurelio Risolía y Georges Ripert) han denominado la "crisis delcontrato"58. Estos factores son la intervención estatal y la contratación masiva.

En esta óptica, la regulación de las tasas máximas de interés convencional es una claray directa intervención estatal sobre la autonomía privada. Sobre el tema, Manuel de laPuente señala que esta intervención no ocasiona crisis del contrato, pues no varía laesencia del contrato. "Lo que ha cambiado es el marco dentro del cual el contratoproduce su efecto. Ya no es el marco ancho del siglo XIX, lleno de libertad y deconfianza en la aptitud del hombre para crear relaciones necesariamente justas, sino elestrecho del siglo XX, que constató la realidad de la desigualdad económica de loscontratantes y la importancia determinante de los principios socio-económicos."59 Lallamada crisis del contrato es entendida, pues, como una mutación importante en sudesarrollo, y no como una decadencia o verdadera crisis.60

Este tipo de consideraciones ha llevado a mantener figuras tales como la lesión, a finde conservar el equilibrio entre las partes y evitar el abuso. No obstante, regular lausura tanto civil como penal simplemente por medio de factores objetivos de tasas ymontos nos resulta, como ya hemos manifestado, excesivo.

Ciertamente requerimos conservar la potestad de las partes de contratar en lostérminos que ellas consideren más adecuados según sus intereses, pues imaginemosque Juan Pérez no puede acceder al crédito bancario, y al mismo tiempo las personasfuera del sistema financiero decidan no conceder el crédito por considerar noconveniente -por su riesgo, por ejemplo- la tasa de interés máxima, entonces JuanPérez no podría solucionar su problema, con lo cual la necesidad no sería cubierta.

Las restricciones a los contratos deben ser más razonables; considerar más losfactores subjetivos y flexibilizar los de índole objetivo, a fin de lograr lo que la sociedad-y, por tanto, el sistema jurídico- persigue: justicia y seguridad jurídica.

58 Otros la han calificado de "decadencia del contrato" (Néstor De Buen Lozano); e incluso hay quienes hanllegado a afirmar que se trata de la "muerte del contrato" (Grant Gilmore).59 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Lima, Fondo Editorial de la PontificiaUniversidad Católica del Perú, 1993, Tomo I, p. 309.60 Cfr. SOTO COAGUILA, Carlos. La contratación masiva y la crisis del contrato. Lima, Gaceta Jurídica,Tomo 70-B, setiembre de 1999, p. 38.

Jimenez Vargas – Machuca Roxana" “Intereses, tasas, anatocismo y usura”

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Intereses, tasas, anatocismo y usura Roxana Jiménez Vargas