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Intervención del Asesor de Incapaces a la luz del nuevo Código Civil
y Comercial. Cuestiones actuales
Silvia E. Fernández Consejo de Asesores, 2015
Nuevo Código y el «pensamiento mágico»
Una ley de adopción “por más precisa que sea Una ley de adopción “por más precisa que sea
desde el punto de vista técnico… o lo más desde el punto de vista técnico… o lo más
ajustada desde su regulación, ajustada desde su regulación, no soluciona el no soluciona el
problema de la adopción y sus problema de la adopción y sus
‘desviaciones’ o malas interpretaciones‘desviaciones’ o malas interpretaciones… …
Salirse de esta visión sobre el valor de la ley que Salirse de esta visión sobre el valor de la ley que
se puede adjetivar de ‘romántica’, se puede adjetivar de ‘romántica’, constituye constituye
una consideración previa y central para una consideración previa y central para
comprender, en su justa medida, qué comprender, en su justa medida, qué
cambios ciertoscambios ciertos puede lograr una modificación puede lograr una modificación
del texto legal vigente.” (HERRERA)del texto legal vigente.” (HERRERA)
El «plus» de complejidad en la
Provincia de Buenos Aires
• Compatibilizar el Código
Civil y Comercial con la ley
especial de procedimiento
de adopción 14.528.
La fase crítica
a. NNA sin filiación o padres fallecidos; agotado búsqueda de familiares por el órgano administrativo en plazo máximo de 30 días, prorrogables.
b. Decisión libre e informada padres: después de los 45 días del parto (nulidad relativa, 635).
c. MPDE no han dado resultado en plazo máximo 180 días. (conc. ley 26.061-dec. 415) 6
¿Quién motoriza el art. 607… (y arts. 9,10, 12
ley 14.528)
• Inc. c). Inc. c). «…Vencido el plazo máximo sin «…Vencido el plazo máximo sin revertirse las causas que motivaron la revertirse las causas que motivaron la medida, el organismo administrativo de medida, el organismo administrativo de protección de derechos de NNA que tomó la protección de derechos de NNA que tomó la decisión decisión debe debe dictaminardictaminar inmediatamente inmediatamente sobre la situación de adoptabilidad. Dicho sobre la situación de adoptabilidad. Dicho dictamen se debe dictamen se debe comunicarcomunicar al juez al juez interviniente dentro del plazo de interviniente dentro del plazo de veinticuatro horas.» veinticuatro horas.»
Primeras preguntas Primeras preguntas
¿Quién solicita la D.S.A. adoptabilidad?
¿Es lo mismo un «dictamen técnico» que la promoción de una «acción judicial?
¿El dictamen técnico permite bilateralización (derecho de defensa)?
¿Quién ostenta la legitimación para peticionar la adoptabilidad en nombre y representación del niño?
¿Quién solicita la D.S.A. adoptabilidad?
¿Es lo mismo un «dictamen técnico» que la promoción de una «acción judicial?
¿El dictamen técnico permite bilateralización (derecho de defensa)?
¿Quién ostenta la legitimación para peticionar la adoptabilidad en nombre y representación del niño?
a. con carácter de PARTE, el NNA si tiene edad y grado de madurez suficiente; asistencia letrada
b. con carácter de PARTE, los padres u otros representantes legales del NNA;
c. el organismo administrativo que participó en la etapa extrajudicial; (no es parte)
d. el Ministerio Público (¿es parte? … ).
El juez también puede escuchar a los parientes y otros referentes afectivos.
AdopciónAdopción De oficio, a pedido de parte o de la
autoridad administrativa.
EL O.ADM. cesó su intervención por agotamiento situación vulneración derechos
617° PARTES:
Adoptantes; adoptado (edad y grado de madurez suficiente con asistencia letrada)
Debe intervenir el Ministerio Público y el Organo administrativo.
Por qué el Ministerio Público no es mencionado
como parte
• La puja histórica por eliminar la figura. La puja histórica por eliminar la figura.
• La La pretensión de administrativización pretensión de administrativización de los procesos de protección integral.de los procesos de protección integral.
• Los actores que impusieron la Los actores que impusieron la incorporación del organismo de protección.incorporación del organismo de protección.
Que alcance tiene la participación del O.Adm.
• Naturaleza jurídica de los CPDN: Naturaleza jurídica de los CPDN:
• Art. 32°, 26.061: El SPID esta conformado por Art. 32°, 26.061: El SPID esta conformado por todos aquellos organismos , entidades y todos aquellos organismos , entidades y servicios que servicios que diseñan, planifican, diseñan, planifican, coordinan, orientan, ejecutan y coordinan, orientan, ejecutan y supervisan supervisan las políticas públicaslas políticas públicas … … destinadas a la promoción, prevencíón , destinadas a la promoción, prevencíón , asistencia, protección , resguardo y asistencia, protección , resguardo y reestablecimiento de derechos de NNA...»reestablecimiento de derechos de NNA...»
• Idem art 14 ley 13.298Idem art 14 ley 13.298
Ley 14.537, modif. art. 19 Ley 13298: Funciones SLPDN
• a) Ejecutar programas, planes, servicios.
• b) Recibir denuncias e intervenir de oficio.
• c) Propiciar y ejecutar alternativas para evitar la separación de N@ de su familia/guardadores
• d) Participar activamente en los procesos de declaración de situación de adoptabilidad y de adopción, y colaborar en la guarda con fines de adopción, con los alcances establecidos en la Ley respectiva.”
Art 19 decreto 300
• Garantizar Garantizar en cualquier etapa del en cualquier etapa del procedimientoprocedimiento su participación y la de su familia ; su participación y la de su familia ;
• La medida tendrá como finalidad el mantenimiento La medida tendrá como finalidad el mantenimiento del niño en el seno de la familia de origen.del niño en el seno de la familia de origen.
• ¿Y cuando estos padres «acompañados» ¿Y cuando estos padres «acompañados» por el CPDN en la vigencia del abrigo por el CPDN en la vigencia del abrigo ejercen luego su defensa en la DSA?ejercen luego su defensa en la DSA?
• Vidriosa cuestión de ética profesional en Vidriosa cuestión de ética profesional en juegojuego
• Distorsiona el rol del CPDNDistorsiona el rol del CPDN
Expte. Nº 2217-D-2008, encabezado por el diputado Emilio García Méndez
Resabio tutelar” fundado en la concepción del niño como “objeto de tutela” ….y etcétera…
art. 2: «Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados de derechos humanos, los principios y valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.»
No es incoherente que el Código no refiera a la «representación» del Ministerio Público.
Criterio de asistencia conforme al principio de capacidad y autonomía progresiva de niños y adultos CDiscapacidad
103.b.: «cuando los derechos de los representados están comprometidos» : fórmula general y suficiente a la luz del corpus iuris de DDHH (O.G. 5 Comité DN)
595. f) el derecho del N@A a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez (nulidad relativa); siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los DIEZ años.” (nulidad absoluta)
18
«…. En consecuencia, cuando el NNA cuente con la edad y el grado de madurez suficiente y, por ello, pueda participar en carácter de parte, contará con la asistencia letrada del defensor oficial, hasta tanto exista una ley especial que establezca una representación específica.»
«… quien deberá representar los intereses personales e individuales de los NNA ante cualquier procedimiento civil, familiar o administrativo que los afecte, en el que intervendrá en carácter de parte, sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Asesor de Incapaces.
En los procedimientos indicados en el párrafo precedente, será obligatorio informar al NNA de su derecho a ser representado por un Abogado del Niño.
El 607. inciso “b”: la decisión libre e informada para
adopción
Judicialización del desprendimiento y guardas de
hecho
El Rol sustancial del Asesor ante las
guardas de hecho
El Rol sustancial del Asesor ante las
guardas de hecho
Detectar a tiempo: el contractualismo y la
inexistencia de vínculos afectivos
Detectar a tiempo: el contractualismo y la
inexistencia de vínculos afectivos
S.C.B.A., 11/04/12
• DE LAZZARI: no hay ningún vínculo afectivo previo; no se conocían; conectados por un 3ro.
• “Un arreglo de entrega del niño”: prestaciones en especie -trabajo, alimentos, vivienda-.
• «La justicia no puede dejar en manos de las partes el acomodamiento de los hechos ni de las razones que justificarían una guarda de hecho, pues de ese modo no se garantiza la posición del niño como sujeto, que también la familia acogedora debe respetar .»
• Entrega directa, en Pergamino.
• Madre oriunda de La Pampa.
• «Formalizado» en Defensoría, a 3 días nacido.
• «Se trata de una guarda evolucionada, han transcurrido casi 10 meses desde que el niño vive con los pretensos guardadores y este cómputo de tiempo ha de evaluarse en función del status quo del menor y su mantenimiento.»
Cám. Civ. Com. Pergamino, 28/11/2014
24
• «En lo que a la ausencia de control jurisdiccional desde el inicio de la guarda respecta y la falta de adecuación de las partes a los procedimientos de la normativa vigente, si bien aparecen como una disfuncionalidad, no impiden sopesar la primacía del interés del niño, evitando que recaigan sobre él las consecuencias negativas de los hechos consumados.
• ¿Qué es el interés superior niño?..
25
Eva Giberti, «Adopción siglo XXI».Eva Giberti, «Adopción siglo XXI».
«Esta expresión de amor, que sin duda
proviene de sentimientos tiernos, no
necesariamente atraviesa el filtro moral que
distingue entre la responsabilidad de una
adopción y su necesidad –apetito-de hijo.»
«…la palabra «amor» opera como tapón que
silencia cualquier observación en contrario
de quien la pronuncie o lo coloque bajo
sospecha»
«Esta expresión de amor, que sin duda
proviene de sentimientos tiernos, no
necesariamente atraviesa el filtro moral que
distingue entre la responsabilidad de una
adopción y su necesidad –apetito-de hijo.»
«…la palabra «amor» opera como tapón que
silencia cualquier observación en contrario
de quien la pronuncie o lo coloque bajo
sospecha»
La entrega de un niño a una familia para que ejerza su guarda para adopción deber ser estrictamente judicial.
La entrega del niño se materializó mediante un acuerdo extrajudicial posteriormente ratificado ante el juez del domicilio del matrimonio guardador y durante el denominado período puerperal
Elementos de juicio relevantes para considerar no sólo que la voluntad materna no ha sido ni libre ni espontánea, sino que obedece a un acuerdo pactado con la progenitora en condiciones de extrema vulnerabilidad
Que es “comercialización”
• CIDH: Fornerón: «La entrega de un N@ a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución; constituye uno de los ataques más graves contra un N@, donde los adultos aprovechan su condición de vulnerabilidad.»
• “Protocolo sobre venta de niños, prostitución infantil y utilización en pornografía” (ONU 1996):
• “Venta”: todo acto o transacción por el que N@ es transferido de una persona a otra a cambio de remuneración o cualquier retribución 28
Madre con discapacidad mental
«Acta acuerdo» a 1 día del egreso internación.
A la directora de un comedor, a quien no conoce.
Niña 6 meses sin comunicación judicial.
Administración eleva «abrigo» y solicita guarda.
Asesoría: se rechace control de legalidad.
Se rechace guarda a favor de los pretendientes.
Ingreso en ámbito alternativo conforme ley.
Control de actos de la Administración
Juzg. Fam. 6, MDP, 2013
Art. 35 bis (14.537): Medida de abrigo
• AmbitoAmbito: La familia ampliada : La familia ampliada u otros u otros
miembros de la comunidad vinculadosmiembros de la comunidad vinculados con con
el NNAel NNA, serán considerados prioritarios al , serán considerados prioritarios al
momento de establecer el ámbito alternativo momento de establecer el ámbito alternativo
de convivencia. de convivencia.
• Contralor por el Asesor y Juez : Contralor por el Asesor y Juez : donde se ejecuta la medida.donde se ejecuta la medida.
• ALERTA: Consolidación vincularALERTA: Consolidación vincular
Promueven la guarda con fines de adopción del niño F. A. G., aduciendo su carácter de guardadores de hecho por dos días
El niño se encuentra actualmente bajo una medida de abrigo dispuesta por la Autoridad Administrativa a partir de la denuncia efectuada por la Suscripta como Juez de turno ante la presentación efectuada por los aquí peticionantes.
Del relato surge claramente la ausencia de relación familiar o, aún, de todo contacto anterior con el niño: los aquí peticionantes entran en contacto con él a través de la intervención de terceras personas.
JUZGADO DE FAMILIA 1 MDP, 13/8/15
Art. 611 Código Civil
• “Queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de NN@ mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares.
• La transgresión de la prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco o afectivo, entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño.
• Ni la guarda de hecho, ni la guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción
Nulidad absoluta, art. 635.
Pautas para la selección, 613: « el respeto asumido frente al derecho a la identidad y origen del niño.»
Art. 16, ley 14.528«parentesco o afectivo»
CSJN, 27/5/2015 «M.,M.S. S/ GUARDA»
33
• Niña nace el 26/10/2012.
• Desde el 5to día de vida está al cuidado de la actora por entrega directa madre, en instrumento privado.
• La conocía por intermedio de una amiga.
• Un año después- se presenta a pedir la guarda.
• Defensora publica y la tutora pública se oponen al pedido de adopción: irregularidad de entrega, edad guardadora 60 años.
• La progenitora ratifica judicialmente.
• NOVIEMBRE 2013 juez ordena derivación a hogar tránsito
La Corte sigue el dictamen del Procurador
• La progenitora aseveró "que no leyó el papel, pensando que el instrumento era para que la cuidaran, la llevaran al médico y pudieran viajar .
• «No implica validar el modo de obtener la guarda que presenta aristas observables, sino dejar de resalto que la solución a la que se arriba, lejos de hacer hincapié en lo que aparece como más favorable a B., la somete a una nueva situación de vulnerabilidad y de desamparo al determinar que sea entregada a otra familia, sufriendo una tercera desvinculación.»
• la niña ya había sido separada de la guardadora.34
Ley 14.528 Adolescentes. El Juez deberá tener
especialmente en cuenta la situación de los adolescentes, en función de lo cual evaluará, junto con el Organismo Administrativo y el equipo técnico del Juzgado, qué figura jurídica resulta adecuada para aplicar a la situación concreta de acuerdo a la edad, necesidades y deseos del adolescente. Según el caso, se elaborarán acciones o estrategias tendientes a que alcancen su autonomía y desarrollen su capacidad de autosostenerse. En todos los casos se procurará evitar la institucionalización
¿De nuevo fuera? ¿Quién construye con el adolescente y plantea la
«figura jurídica adecuada»?
«…sin duda no es muy productivo criticar una
tradición sin ofrecer una alternativa, sobre todo cuando es fértil y está profundamente
arraigada».(Martha Nussbaum)
SALUD MENTAL, CAPACIDAD JURIDICA Y DERECHOS HUMANOS
Restricciones al ejercicio de la capacidad jurídica, 31°
La capacidad general de ejercicio se presume, aún cuando se encuentre internada,
Las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional, en beneficio de la persona
La intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario (tratamiento y proceso judicial)
Derecho a participar en el proceso con asistencia letrada, debe proporcionar el Estado si carece de medios
37
Mayor de 13 años
Adicción/alteración mental permanente; suficiente gravedad
Se estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona/bienes
Las discapacidades sensoriales han quedado claramente afuera del 32.
Restricción a la capacidad, art. 32
IncapacidadIncapacidad
Excepción
absolutamente imposibilitada de interaccionar y expresar su voluntad (por cualquier medio, forma o formato) y
el sistema de apoyo resulte ineficaz:
puede declarar incapacidad y designar un curador.
RÉGIMEN DETERMINADO POR SENTENCIA
Determinar la extensión y alcance de la restricción
Especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de autonomía personal sea la menor.
ROL DEL ASESOR: dictaminar en relación a los actos que exigen restricción, promoviendo la autonomía de la persona
Proponer personas de apoyo o curadores.
Instar la revisión (en cualquier momento a instancia del interesado. Por el juez en plazo no mayor a 3 años), con audiencia personal y examen interdisciplinario.
40
Garantías procesales (art. 35) y Rol del Asesor.
Inmediatez
Competencia juez domicilio /internación
Proponer ajustes razonables de procedimiento
Presencia audiencias sin perjuicio del abogado de la persona.
Pedir la designación de abogdo si carece
41
Ajustes procesales
Legitimidad de las normas procesales del C.C. y C. (35 Y 706 Y SS)
Las normas procesales del CCyC garantizan estándares mínimos de derechos humanos.
Conexión entre fondo y forma
La SCBA ya entendió modificado el CPCC a la luz de la 26.657
SCBA, 29/12/2014.
43
No se cumplió pericia interdisciplinaria (art. 8, ley 26.657).
Las sentencias fueron dictadas sin haber tenido contacto personal (art. 627, C.P.C.C. y 26.657).
Los autos volverán a la instancia para que se tome contacto personal, se realice una evaluación por equipo interdisciplinario y se establezca -en su caso- un sistema de representación y/o apoyo en la toma de decisiones y salvaguardias (art. 152 ter, C.C. y RC 3196/11).
¿Y el curador provisorio? La persona es parte
Rige el principio de capacidad
Aún la restricción solo se extiende a los actos establecidos en la sentencia.
El proceso puede concluir manteniendo capacidad y designando apoyos y sin embargo durante el trámite de lo trató como incapaz. (¿?)
El curador ad bona medidas patrimoniales
Fortalecimiento de la labor extrajudicial
103°: plus de protección en materia de D.E.S.C.
Alternativas de procesos de protección de persona, autosatisfactivas o similares en protección de los derechos.
• Juzg. De Familia nro 2 MDP, 5/8/13.
• Reitera doctrina de Trib. Fam. N°1, 4/12/09.
• Asesoría de Incapaces solicita en representación de intereses colectivos (43 CN) modificación Certificados de Discapacidad que exigen que médico oficial determine necesidad de curatela para obtener pensión.
Pensiones por discapacidad y ajustes razonables
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• Ordenar como medida cautelar innovativa el otorgamiento del beneficio previsional, sin exigencia de designar curador,
• Ordenar al MDS, Com. Nac. Pensiones Asistenciales adecue el certificado de discapacidad a leyes 26378 y 26657.
• Ordenar la eliminación de determinación médica de establecer si la persona requiere curador en el Certificado de Discapacidad.
RESUELVE
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• Principios de razonabilidad y proporcionalidad.
• Temporalidad
• CSJN, «Antuña Guillermo», 13/11/2012
La medida de seguridad carece de plazo de antemano, permite su mantenimiento sine die, a pesar que la justicia penal perdió jurisdicción al declarar el sobreseimiento o la inimputablidad.
Coexistencia de régimen penal y civil: el sistema penal tras declarar la inimputabilidad poco tiene que hacer . Debe dejar en manos de órganos especializados: FAMILIA
«¿Y LOS «INHÁBILES»?….
Prodigo
La PCD como «protegida» de la prodigalidad (cónyuge, conviviente, hijos menores o con discapacidad)
Sistema de curador o de apoyos.
Art. 103 «… y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera un sistema de apoyos.»
50
Así estamos hoy….
Silvia Fernandez
“No vamos a encontrar en este código todas las certezas, pero nos prepara con principios generales
para afrontar el mundo de las incertezas.”
A. Kemelmajer de Carlucci, Museo del
bicentenario, 201552
