EL FACTORING EN EL PERUAspectos Jurídicos y Económicos

SUMARIO : 1.Introducción 2.Antecedentes 3.Definición 4. Importancia 5. Sujetos 6. Objeto 7. Naturaleza Jurídica 8. Caracteres jurídicos 9. modalidades 10. Derechos y Obligaciones de las partes.11. Terminación del contrato 12. Instrumentos con contenido crediticio 13. Contenido del contrato de

Factoring 14. Ventajas del contrato de Factoring 15. Bibliografía General

Por: Daniel Puémape PostigoDiplomado en Derecho Bancario y Financiero -ASBANC.

1. EINTRODUCCIÓN

l Derecho no puede soslayar la realidad económica que vivimos en este mundo moderno y Globalizado. Las necesidades económicas han hecho que los agentes del mercado se relacionen con diversos tipos contractuales, en la cual el Derecho no puede ser indiferente. El ser humano, por lo mismo que es un agente capaz y razonable puede encontrar la manera de satisfacer sus necesidades. Creemos que el Derecho es un facilitador de la economía en el mercado, es decir, busca la manera de regular conductas, asumir y cumplir obligaciones. Traemos a colación la pregunta ¿Quién no ha celebrado un contrato? O mejor dicho ¿al finalizar el día, quién no habrá celebrado un contrato?. La respuesta es obvia, todos nosotros celebramos contratos ya que es un medio de satisfacer nuestras necesidades.

El presente artículo tiene por finalidad difundir la información del contrato de factoring tanto de la naturaleza jurídica, económica y comercial. En nuestro sistema nacional hay un vació legal con respecto a los contratos financieros o comerciales, es por ello que se le suele llamar contratos atípicos ya que carecen de un cuerpo legal o mejor dicho no tienen una regulación positiva, integral y sistemática en el ordenamiento jurídico; pero ello no es óbice para que sujetos capaces puedan contratar y obligarse libremente, bajo el principio que consagra la constitución: La libertad de contratar (Art. 62°) Este principio, tiene gran importancia en nuestra economía social de mercado ya que ha permitido celebrar contratos que no están regulados, es pues, una ventana hacia el mundo de los contratos mercantiles. Es por ello que hoy en día algunos Bancos desarrollan operaciones de factoring propiamente dicho, es decir factoring sin recurso. Esta es una técnica de financiamiento acorde a la actividad financiera y comercial, en la cual el Derecho juega un rol trascendente, al obligar a las partes, que cumplan dicho contrato, por el principio romano “pacta sunt servanda”, que aun tiene vida en muchos países.

2. ANTECEDENTES

Se suele decir que el origen del “factoring” puede ser hallado en las prácticas mercantiles de los babilónicos, en la época del código de Hanmurabi, aunque- en rigor de la verdad- por perderse estos hechos en la noche de los tiempos, cualquier predicación que se formule sobre ellos podría ser tanto cierta como falsa.1

GHERSI 2 afirma que si bien algunos historiadores encuentran la génesis de esta figura contractual ya en la costumbre y usos comerciales de los fenicios, podemos decir que surge como tal y con la sus modalidades propias que la han traído hasta la actualidad, a fines del siglo XVIII, cuando en pleno auge de la colonización europea en América, los empresarios ingleses (en especial los industriales textiles), ante la necesidad de conquistar nuevos mercados, enviaban a las colonias de ultramar factors (agentes), para colocar sus productos en la plaza.

Hacia los años sesenta se introduce en Europa con una modalidad más moderna: la presentación por parte de la compañía de factoring de más servicios, como son: el estudio del mercado, contabilidad, información comercial, etc., en España se introdujeron, hacia los años setenta, concretamente en Cataluña, con la constitución de la <<Internacional Factor Española S.A.>>, de la <<Transfactor S.A.>> y de la <<Heller Factorings Española S.A.>>.3

1 MARTORELL, Ernesto Eduardo (1999) Tratado de los Contratos de Empresa, Tomo I, Buenos Aires, Ediciones Depalma, p. 445.2 GHERSI, Carlos A.(1998) Contratos Civiles y Comerciales, Tomo II, Argentina, Editorial Astrea, p.183 y 184

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El origen del Moderno Factoring estuvo en las necesidades del tráfico comercial colonial de Inglaterra, Francia y España.4 En los siglos XVIII y XIX las compañías británicas de la industria textil utilizaban en Norteamérica los llamados “cotten-factors-agents” (agentes comisionistas del algodón), quienes participaban en el almacenamiento y venta del algodón, e incluso en la financiación de esta mercadería.5

Lo cierto es que el factoring tal como hoy se conoce, nace de la práctica comercial norteamericana y ha adquirido gran aplicación también en Europa occidental, aunque ha ido tomando diferentes matices según el país donde se desarrolle. Así, en Estados Unidos de Norte América la mayoría de las empresas de factoring se dedican con exclusividad a éste y tienen por objeto asumir los riesgos derivados de los créditos por ventas de mercaderías; en tanto en Alemania el objeto principal de esta figura consiste en la asistencia técnica, contable o administrativa que brindan los bancos.6

2. ORIGEN DEL FACTORING EN EL PERU

Algunas legislaciones permiten que los bancos practiquen este contrato con sus clientes; mientras que otras se limitan a autorizar la concesión de créditos, la compraventa de títulos de crédito, realizar cobranza y prestar servicios accesorios, sobre cuya base los bancos tienen la posibilidad de realizar estas operaciones; todo ello facilitado por la posibilidad de prestar garantías de documentos entregados en cobranza, así como la posibilidad legal de transferirlos en propiedad sin responsabilidad para el transferente, cedente o endosante en su caso. Otras legislaciones exige que esta actividad del “factor” que es el “factoring”, sea practicada solo por empresas independientes a los bancos o que sean filiales o subsidiarias de estos, prohibiendo que los bancos actúen en este campo contractual en forma directa.Debido a ello es que en el Perú se han venido practicando operaciones muy similares bajo esta denominación, recurriendo al uso de los contratos innominados y/o combinando formas contractuales referidas a operaciones y servicios que le están permitidas a practicar a los bancos y demás instituciones financieras7

En efecto, la antigua ley de bancos –D. leg. No 770-, en su Art. 246 inc. h) y Art. 401 inc. g) contemplaba la posibilidad que los bancos “adquieran y negocien certificados de deposito, warrant, letras de cambio y facturas provenientes de transacciones comerciales” . Adicionalmente, esta misma ley facultaba a los bancos y

financieras a realizar cobranzas, prestar asesoría financiera y celebrar acuerdos de participación y venta de cartera. Pues, si queremos ser técnicos y precisos esta ley no señalaba la operación de factoring propiamente dicho, o el factoring clásico, en la cual el banco factor adquiere, a título oneroso, del cliente documentos que incorporen un crédito y este es liberado del riesgo de no pago de los deudores cedidos. Por su parte, la antigua ley de títulos valores en su Art. 39 permitía que se incluya en los endosos de títulos de créditos la cláusula “sin responsabilidad” u otra equivalente, con lo que el endosante se libera de la responsabilidad solidaria lográndose así trasladar todo el riesgo crediticio representado en dichos documentos al endosatario o adquirente del mismo. Sobre la base de esta norma legal que desde entonces se vino a denominar “factoring” en nuestro medio, se expidió algunas disposiciones complementarias, como aquella contenida en el D. S. 122 y 123-88-EF, el primero creando un título valor nuevo llamado “pagaré bancario” como un instrumento de captación de recursos del público, con la finalidad de realizar la llamadas “operaciones de factoring” conforme señala el Art. 8° del D. S. 122-88-EF, incentivando con ventajas tributarias mediante el D. S. 123-88-E. F, al no considerarse como ingreso gravado las “ganancias originadas” por estas operaciones hechas a través de mesa de Negociaciones de la Bolsa de Valores. Por su parte, la SBS expidió la circular N° B-1806/F-154-89 fijando el límite máximo de estas operaciones para bancos y financieras en el equivalente al 100% de su capital reservas liquidas; mientras que el limite respecto al obligado principal fue fijado en el 8% limite que debía establecerse respecto al vendedor de dichos documentos si la operación era hecha a través de Mesa de Negociaciones; debiendo el banco / financiera “premunirse de las garantías suficientes“, prohibiéndoseles a recolocar los documentos así adquiridos.

Así surge una nueva modalidad de ingreso financiero para los Bancos, distinto al interés, denominado “ganancia de capital por compraventa de letras de cambo, pagares, facturas y demás papeles comerciales que gracias a esa calificación legal que los distinguían de los “intereses activos”, logro mantenerse excluido de las disposiciones que fijaban tasa de intereses determinados, máximos y efectivos para las financiaciones directas de los bancos. La actual ley de bancos –ley N° 26702, trae una novedad con respecto al contrato de factoring en los Arts. 221° inc. 10); 282° inc. 8), los cuales señalan que tanto las

4 Los exportadores ingleses, para superar las complicaciones del transporte, la distancia y la ignorancia acerca del mercado colonial americano, así como el tiempo y la inseguridad acerca del cobro, utilizaron los servicios de representantes – depositarios en los centros de destino, quienes operaban como depositarios comercializando las mercaderías con el nombre de “factors”. De ese esquema inicial pasaron a convertirse en consejeros, garantes de las operaciones y financiadores a través de anticipos. A cambio de ello el factor gozaba, en garantía de su crédito, de un privilegio sobre las mercaderías que conservaba en sus depósitos. (LISOPRAWSKI ,SilvioV.y GERSCOVICH,Carlos (1997) Factoring. Buenos Aires, Ediciones Depalma, p.5)3 CHULIÁ VICENT, Eduardo y BELTRÁN ALANDETE, Teresa (1996). Aspectos Jurídicos de los Contratos Atípicos. T.I.

Barcelona, J.M BOSCH Editor. S.L. p. 25.5 LISOPRAWSKI ,Silvio V. y GERSCOVICH,Carlos (1997) Factoring. Buenos Aires, Ediciones Depalma, p.5 6 FARINA, Juan M. (1997). Contratos Comerciales Modernos. Buenos Aires, Editorial Astrea. p. 553.7 CASTELLARES AGUILAR, Rolando (1994) Articulo originalmente publicado en: ponencias I congreso Nacional de Derecho civil y Comercial, Lima ,UNMSM

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empresas del sistema financiero (ESF)están autorizadas para realizar operaciones de factoring. Este dispositivo, es pues, una ventana hacia el mundo financiero; la cual permite que se relacionen agentes del mercado tanto empresarial como bursátil. Es un logro normativo desde el punto de vista financiero ya que antes no estuvo regulado.

En la misma línea, la nueva ley de títulos valores en su Art. 11° reza la responsabilidad solidaria, señala que los que emitan, giren, endosen o garanticen títulos valores quedan obligados solidariamente frente al tenedor, salvo cláusula o disposición legal expresa en contrario. Este numeral permite que le cliente, propietario de los títulos de créditos, pueda endosar al banco factor los documentos bajo la cláusula “sin responsabilidad” ,como lo señalaba la antigua ley de títulos valores, asumiendo el banco el riesgo de cobranza o no pago de dichos documentos y liberando así de todo riesgo al cliente.

En la actualidad el contrato de factoring se encuentra regulado bajo una resolución que emitió la SBS (Res. N° 1021-98 del 3 de octubre de 1998). Es un logro trascendental dicha resolución en la cual reposa “la operación de factoring” ,pues era necesario un instrumento técnico que permitiera relacionar agentes del mercado financiero, ya que el derecho es un facilitador de la economía. Pero creemos que en un mundo globalizado y competitivo, en el cual los contratos financieros o bancarios juegan un rol descollante, esta norma debe regular todos los elementos esenciales del contrato y ampliar los derechos, obligaciones y prohibiciones de las partes. Por ello desde aquí proponemos una regulación integral y sistemática elevada a rango de ley ; y no una norma de baja jerarquía como es la resolución de la SBS ; somos optimistas y creemos que en el futuro así será.

3. DEFINICIÓN

Los autores LISOPRAWSKI Y GERSCOVICH definen al factoring como aquella operación por la cual un empresario trasmite, con o sin exclusividad, los créditos que frente a terceros tiene como consecuencia de su actividad mercantil, a un factor, el cual se encargará de la gestión y contabilización de tales créditos, pudiendo asumir el riesgo de insolvencia de los deudores de los créditos cedidos, así como la movilización de tales créditos mediante el anticipo de ellos a favor de su cliente; servicios desarrollados a cambio de una prestación económica que el cliente ha de pagar (comisión, intereses) en favor de su factor.8

Para FARINA, es una relación jurídica de duración, en la cual una de las partes (empresa de factoring) adquiere todos o una porción o una categoría de créditos que la otra parte tiene frente a sus clientes, adelanta el importe de dichas facturas (factoring con financiación), se encarga del cobro de ellas y, si así se pacta, asume el riesgo de la posible insolvencia de los deudores.9

URÍA Y MENÉNDEZ10 anotan, que el contrato de factoring puede definirse como aquel contrato por el cual un empresario concierta con otro empresario especializado (la sociedad o empresa de factoring, que legalmente ha de ser una entidad o establecimiento financiero de crédito) la prestación de un conjunto variable de servicios que faciliten la administración, evaluación, seguridad y financiación de la totalidad de los créditos adquiridos o que adquirirá en el desarrollo de su giro o tráfico, sea nacional o internacional, a cambio, de todo ello, de un determinado precio o comisión.

En nuestro sistema Nacional, desde la visión legal, la definición, la encontramos en el artículo 1° del Reglamento de factoring, aprobado por Resolución N° 1021-98-SBS de 3 octubre de 1998, la cual señala que: “El factoring es la operación mediante la cual el Factor adquiere, a título oneroso, de una persona natural o jurídica, denominada Cliente, instrumentos de contenido crediticio, prestando en algunos casos servicios adicionales a cambio de una retribución. El Factor asume el riesgo crediticio de los deudores de los instrumentos adquiridos, en adelante Deudores”.

Para nosotros el contrato de factoring es una relación jurídica por la cual una persona natural o jurídica llamada factorado o cliente transfiere la propiedad de un conjunto de títulos de crédito por cobrar al factor o entidad financiera a cambio de una prestación en dinero, saliendo el factorado del negocio jurídico primitivo, entrando el factor a una nueva relación jurídica de derecho a una acreencia asumiendo el riesgo de cobranza y liberando al factorado. Por lo tanto, el Banco o factor no es acreedor directo del cliente (factorado) el banco es acreedor de los deudores cedidos; pues creemos que es todo lo contrario y que el Banco es deudor del cliente, ya que este último tiene el derecho a un pago o desembolso por parte del banco.

Es preciso anotar que la expresión “FACTORING” esta tomada de factor y no de factura como lo expresa, el común de entidades financieras ya que esta se debe a las compras de las facturas de su cliente que son emitidas por este.La palabra inglesa factoring se suele traducir a nuestro idioma como “factoraje” aunque con no mucha exactitud. Según el Diccionario de la Real Academia Española, “factoraje” significa empleo y encargo del factor, o sea el auxiliar del comerciante autorizado para traficar en nombre y por cuenta del preponente, para auxiliarle en los negocios.11

4. IMPORTANCIA

El Factoring puede proveer dentro de la gama de servicios que presta, la financiación. Esta prestación no esencial se ha visto incrementada como consecuencia de la creciente restricción crediticia, particularmente en aquellos países que sufren reconversiones en su economía. La financiación es un costado ventajoso para la empresa de factoring y para el cliente. Este último cuenta

8 LISOPRAWSKY, Silvio V. y GERSCOVICH, Carlos G. (1997). Factoring, Ediciones Depalma, Buenos Aires p. 15-16.9 FARINA, Juan M. (1997). Contratos Mercantiles Modernos. Buenos Aires, Editorial Astrea p. 552.10 URÍA, Rodrigo y MENÉNDEZ, Aurelio (2001) Curso de Derecho Mercantil. Tomo II Madrid, Civitas Ediciones, p. 525.11 FARINA, Ob. Cit., p. 555.

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mediante el factoring con una fuente de recursos estable y constante de quien valora su giro de facturación, permitiéndole ingresar fondos que hacen posible al factoreado soportar los plazos de cobro de sus ventas.12

Cabe resaltar que el factoring no es una operación de crédito, es decir, no es una operación bancaria activa por excelencia donde el cliente es deudor directo del banco. El factoring es una operación neutra, de servicio, pues importa un financiamiento que puede llevar intrínsicamente los servicios adicionales.

La funcionalidad, abarcando las diversas modalidades en su ejecución es pues que una empresa (factor) adquiere de otra empresa comercial todos los créditos que ella, dentro de determinada categoría de operaciones, tiene contra sus clientes. Para cumplir su gestión, recibe de aquélla las facturas y demás documentación que instrumenta el crédito y se subroga en los derechos al exclusivo efecto de su cobro. El factor anticipa el importe de las facturas que recibe (factoring con financiamiento), deduciendo un porcentaje convenido por la gestión del cobro, gastos de financiamiento y premio. Si estos créditos no son reales, el factor puede repetir de la empresa lo anticipado si causa. Mediante esta operatoria la empresa factoreada se libera de mantener una sección de cobros; y se abastece en el servicio de autofinanciamiento. Es de costumbre igualmente el asesoramiento que presta la empresa de factoring a la factoreada sobre la concesión de créditos a la clientela, así como también la prestación de colaboración en la “auditoría contable” de la empresa financiada.13

Para algunos la importancia de este contrato radica en la posibilidad de obtener caja para las empresas, superando la falta de liquidez, pues va acompañado generalmente con una operación de crédito, mediante la cual el factor paga al acreedor al contado, sin esperar al vencimiento de los créditos cedidos por éste, lo cual supone un anticipo de fondos y una posibilidad de gestar el cobro. Se trata de una institución de crédito y racionalización de la gestión administrativa de una empresa, que aporta importantes beneficios para los usuarios, estableciendo dentro de los principales la consolidación de los estados contables, la información comercial y el asesoramiento integral, así como la racionalización de la empresa y el financiamiento de las ventas.14

Considero que la importancia del contrato de factoring radica en el FINANCIAMIENTO, ya que la empresa (factor) compra o adquiere del cliente documentos, letras, facturas, vencidas o por cobrar. El punto medular de este contrato es que el cliente (quien cede los derechos de

crédito al factor) necesita capital líquido y no puede esperar el vencimiento del crédito o que ya este vencido el crédito pero con dificultades para su cobro, es por eso que cede sus derechos de crédito al factor y este en contraprestación otorga un desembolso líquido a la empresa cliente y este puede seguir con la operación cotidiana de su negocio (actividad comercial).

Este sentido económico de financiación se vincula a la inversión, que es la parte positiva de la financiación, la condición básica que crea y condiciona las necesidades financieras. La inversión, tomada en su sentido estricto, es todo desembolso de recursos financieros para adquirir bienes duraderos e instrumento de producción denominados habitualmente en el lenguaje empresarial bienes de equipo o, mejor todavía, bienes de capital. Toda inversión implica una financiación, es decir, una movilización de recursos financieros; pero, a su vez, toda inversión genera ingresos o fondos. Tal idea viene reflejada e la siguiente fórmula: inversiones = financiaciones.15

En la practica el factor moviliza el crédito cuando éste surge a la existencia, en cuyo caso el calculo de intereses se hará en referencia a una fecha determinada con anterioridad y que responderá como fecha de vencimiento. Pero también el factor puede no realizar una financiación automática y sujetar la movilización, como es usual, al pacto de cuenta corriente, o a una cuenta de gestión, presente en todos los contratos de factoring, de tal manera que el calculo de intereses se hará en función del maturity date, o bien de la fecha en que pagara el deudor del crédito cedido. 16 17

Desde el punto de vista económico el factoring, como cualquier otra figura financiera tiene una función propia y satisface un tipo de necesidades que otras formas de crédito no lo logran de una manera adecuada. De allí que convenga entender este contrato como una forma de financiación de segundo piso que llega para complementar el crédito bancario. En otras palabras, es una especie de “financiación puente”, dirigida a la obtención de recursos financieros y a la solución de necesidades concretas que otros negocios de crédito no lo logra.18

5. SUJETOS

Los sujetos del contrato de factoring son:

a) El cliente o al factoreado; yb) b) La entidad financiera de facturación o

simplemente Factor.

12 LISOPRAWSKI y GERSCOVICH (1997). Factoring. Buenos Aires, Ediciones Depalma, p. 17.13 ARGERI (Diccionario de Derecho Comercial, p. 212) Citado por FARINA, Juan M. Ob. Cit., p. 52.14 GIUDICE, Adriana. “Diario Oficial El Peruano” del 27 de enero de 1993, Lima, Perú.15 LEYVA SAAVEDRA (2001) op. cit.; 13716 LISOPRAWSKI Y GERSCOVICH (1997) op. Cit.; p.1817Las transacciones son el eje sobre la cual giran las actividades económicas. En toda economía lo que se intercambia son los derechos que los individuos tienen sobre sus diferentes activos. Para hacer efectivas las transacciones, los agentes económicos deben solventar múltiples costos. Estos costos se dividen en los costos de medición y los costos de hacer valer los derechos de propiedad (véase Revista de Economía y Derecho, 2004, N° 1, Fondo Editorial de la UPC, Lima, p.14).18 LEYVA SAAVEDRA (2001) Ob. cit.; 138

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El cliente es quien vende bienes, transferir una cartera de crédito por cobrar, de esta manera busca ingresos inmediatos a su capital.

Como afirma MARTORELL19 “El factoring es un contrato de financiamiento porque si analizamos los rasgos más salientes de la operatoria bajo estudio, se advierte que ella afecta – básica y primariamente- a los aspectos financieros del cliente que trata con la sociedad de factoring”. Puede ser una personal natural o jurídica.

La empresa de factoring o Factor, es una empresa financiera, generalmente un Banco que previa autorización de la ley presta los servicios adicionales.

Es preciso anotar que los bancos por el sólo hecho de funcionar como tal, dada la naturaleza especial que poseen como empresa, no es necesario que cuenten con la autorización de la SBS, es decir, los bancos están facultados para realizar diversas operaciones y entre ellos se encuentra la operación de factoring. Así lo establece el Art. 290°, modulo 1 numeral d); de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N° 26702 del 09 de diciembre de 1996. Caso contrario sería si una empresa se constituye con el objeto de realizar operaciones de factoring, en este caso, tendrán que reunir ciertos requisitos y contar con la autorización expresa de la SBS. 20

Con respecto a los deudores ellos no forman parte del contrato ni de la relación jurídica pues el deudor cedido no es parte del contrato de factoring pero su existencia es determinante para la celebración del contrato de Factoring ya que su capacidad económica y solvencia evaluada y aceptada por el banco y de la satisfacción de sus obligaciones dependerá la continuidad del contrato.21

6. OBJETOPara entender mejor esta figura debemos señalar que

se entiende por objeto. El Diccionario CABANELLAS señala que objeto es

fin, propósito, empeño, finalidad, intento, objetivo, además afirma que desde el punto de vista del derecho el objeto es el contenido de una relación jurídica.22

Nuestro sistema jurídico señala que el objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones.

A continuación señalamos el objeto de las prestaciones que se desprenden de las obligaciones derivadas de esta figura contractual:

1) Para el factor, el objeto de la prestación consiste en una gama de servicios netamente administrativa. Básicamente, se trata de servicios de gestión de cartera, investigación de clientela, contabilidad y cobranza, pudiendo extenderse también a servicios de garantía en caso que el factor asuma el riesgo de insolvencia de los deudores y de financiación en caso que se hubiere pactado.

2) El objeto de las prestaciones a cargo del facturado son los créditos que éste se obliga a ceder al factor, los mismos que pueden estar representados por títulos valores, facturas, recibos, etc., indistintamente. Puede tratarse de créditos vencidos o no, existentes o futuros.

3) Como contraprestación a los servicios que se le prestan, el facturado está obligado al pago de una suma de dinero, generalmente en forma de comisión a razón de un tanto por ciento.

4) Finalmente, el objeto de la prestación a cargo del facturado puede consistir también en una abstención, lo cual ocurre cuando se pacta la exclusividad del factoring a favor de la entidad financiera. El cliente debe, en esos casos, abstenerse de ceder sus créditos a otras entidades mediante nuevos contratos de factoring.23

En suma el objeto del contrato de factoring es ceder, transferir los instrumentos de crédito creando así una obligación y por ende una relación jurídica que se plasma en una contraprestación.

7. NATURALEZA JURÍDICA

19 MARTORELL (1999) Ob Cit.; p. 458.20 ART. 283° LGSF “las empresas bancarias pueden realizar todas las operaciones señaladas en el artículo 221, excepto las indicadas en los numerales 16 y 42, para lo cual deberán contar con autorización de la superintendencia, con opinión previa del Banco Central.” ART. 290° ESQUEMA MOULAR DE OPERACIONES “Si las empresas a que se refieren los artículos 284 a 289 desean ampliar el marco de las operaciones que pueden realizar, deberán acreditar ante la Superintendencia que cumplen con los requisitos del presente artículo para cada módulo de operaciones. La autorización de la Superintendencia deberá contar con la opinión previa del Banco Central. (...)”

1. MODULO 1...d) Numeral 10 artículo 221: realizar operaciones de factoring.ART. 6° Del REGLAMENTO - EMPRESAS FACULTADAS PARA ACTUAR COMO FACTORES 1. Empresas de factoring que hayan sido autorizadas por la Superintendencia 2. Empresas Bancarias y otras empresas de operaciones múltiples autorizadas para realizar las operaciones previstas en el

modulo 1 del Artículo 290° de la Ley General.”21 Pero no debemos olvidar que ellos deben ser notificados de la cesión del crédito a fin de cancelar las facturas así lo establece el Art. 4° del Reglamento <<la operación de factoring debe realizarse con conocimiento de los Deudores, a menos que por la naturaleza de los instrumentos adquiridos, dicho conocimiento no sea necesario. Se presumirá que los Deudores conocen del factoring cuando se tenga evidencia de la recepción de la notificación correspondiente en sus domicilios legales o en aquellos señalados en los instrumentos, o cuando mediante cualquier otra forma se evidencie indubitablemente que el Deudor conoce del factoring>>.22 CABANELLAS, G. (1974). Diccionario de Derecho Usual. Buenos Aires, Editorial Heliasta S.R.L. p. 71.23 ARIAS SCHREIBER. Ob. Cit., p. 65-66.

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Veamos algunas teorías respecto a la naturaleza jurídica del contrato en estudio.

7.1. Teoría de la apertura de crédito

Algunos autores han sostenido que en el contrato de factoring existe una apertura de crédito hecha por el factor, que seria utilizable contra la presentación de las facturas o cuantas de cobras correspondientes. sin embargo, no puede hablarse en propiedad de una disponibilidad anticipada, en el sentido de la existencia de un cupo de crédito, pues, por regla general, la cuantía del contrato no es esencial y puede resultar en la practica del volumen de cuentas por cobrar que sean transferidas al factor. Pero, además, en la apertura de crédito existe la obligación para el acreditado de rembolsar las sumas que el banco haya tenido que desembolsar en cumplimiento de lo previsto en el contrato. Tal cosa ocurre, por regla general y en la modalidad mas atractiva, en tratándose del factoring.

7.2. Teoría del descuento.

El factoring se distingue del descuento bancario por cuanto ése es un contrato de tipo netamente Bancario que esta relacionado con una operación de crédito de naturaleza activa, pues como señalamos en el Capítulo III, el factoring no es una operación de crédito, sino de financiamiento. Además que en el factoring existe un conjunto de servicios adicionales como lo plasma el Art. 9° del Reglamento. “El factor puede brindar similar” pero la diferencia más importante radica en que en el descuento bancario, la institución bancaria no asume el riesgo de la insolvencia del tercero deudor, mientras que en el factoring el factor esta obligado a asumir el riesgo crediticio de los deudores así lo establece el Art. 8.4, esta asunción del riesgo es un elemento típico del contrato aunque no forzoso del factoring.

7.3. Teoría del mutuo.

El mutuo es la operación activa por excelencia, entendida como aquella en la cual es el banco quien le concede crédito al cliente, siendo que el préstamo bancario no solo es la operación activa más característica del universo financiero, sino que además supone el más nítido contrato de crédito. En ese orden, si bien desde el punto de vista financiero la operación activa importa la puesta a disposición de fondos pecuniarios para los agentes deficitarios de liquidez, la implementación de dicha operación desde la óptica jurídica se efectúa mediante la celebración de contratos de préstamo, denominados técnicamente como contratos de mutuo. En la cual el cliente es deudor directo del banco y responde con todos sus bienes y de manera personal. En cambio, en el factoring el cliente no es deudor del banco ya que este

ultimo ha decidido asumir el riesgo crediticio de los deudores.

7.4. Teoría del anticipo bancario.

El anticipo bancario no es más que un caso espacial de apertura de crédito garantizado por una prenda comercial sobre títulos valores o mercadería. Perfeccionado el contrato, el cliente utilizará los fondos puestos a su disposición por la entidad bancaria, dentro de los límites y alcances contratados. Por el anticipo, el cliente tiene una fuente de financiamiento abierta, con la consecuencia obligación de devolver las sumas habilitadas. En cambio en el factoring se produce un desprendimiento de la propiedad de los créditos que constituyen su objeto, por lo que consumada la financiación, la entidad bancaria nada puede reclamar a posteriori al cliente. El factoreado ha dejado de ser deudor de la entidad bancaria una vez operada la venta de las facturas.24

7.5. Teoría del contrato de seguro.

Mediante el seguro de crédito se persigue que una compañía garantice no sólo el pago de los créditos protegidos sino también la demora en el pago de los mismo, o sea, que se obtiene una garantía que posibilita al asegurado el cobro del crédito en el supuesto que se considere como incobrable. En otros términos el interesado se cubre del riesgo de no poder cobrar su crédito.25 Debemos recalcar que la gran diferencia entre el factoring entre los demás operaciones y contratos radica en los servicios adicionales por parte del FACTOR y en otras la asunción del riesgo.

Nosotros estamos de acuerdo con el Maestro MAX ARIAS –SCHREIBER26 al señalar que en realidad no existe unanimidad de opiniones en la doctrina, respecto a la naturaleza jurídica. Se considera en términos generales, como un contrato de financiación.

Así señala FARINA27 (...) que es un contrato que persigue una finalidad económica concreta que no puede ser lograda por medio de algún otro contrato previsto.

En suma, el contrato de factoring es un contrato autónomo porque tiene un objeto propio de estudio ya que se ha independizado de otras figuras contractuales, más aun, la doctrina como la legislación ha reconocido que el factoring es un contrato autónomo. Pero requiere de una serie de contratos adicionales para su vital funcionamiento, eso no quiere decir que deje de ser principal, podríamos decir que el factoring es un contrato

24 MONTOYA MAFREDI, Ulises. Ob. Cit., p. 294.25 MONTOYA MAFREDI, Ulises. Ob. Cit., p. 295.26 ARIAS- SCHREIBER. Ob. Cit. P. 6627 FARINA. Ob. Cit., p. 561.

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principal y que los servicios adicionales que se prestan son elementos accesorios al contrato.

8.CARACTERES JURÍDICOS

El factoring entraña los siguientes caracteres jurídicos1. Es un contrato “típico” porque actualmente se

encuentra regulado por el reglamento aprobado por Resolución 1021-98-SBS, publicados el 3 de octubre de 1998, así como el art. 282º Inc. 8 Art. 221º inc. 10 de la Ley 26702, ley de Bancos.28

2. Es un contrato “principal”. A veces es acompaño de contratos accesorios, como pueden ser los garantías personales o reales.

3. Es un contrato “conmutativo”, porque ambos partes conocer el beneficio determinado.

4. Es un contrato “oneroso”, el acto es oneroso, en tanto, cuando hay prestaciones o retribuciones a favor a cargo de cada uno de las partes y existe una relación de equivalencia entre ellas.29

5. Es un contrato “complejo”, pues supone una multiplicidad de servicios.

6. Es un contrato de “tracto sucesivo”, de ejecución inmediata porque produce efectos inmediatos a su celebración, es decir las prestaciones son exigidas desde el momento de su celebración, a diferencia de un contrato de ejecución diferida.

7. Es un contrato de prestaciones jurídicos bilaterales recíprocas.

8. Es un contrato formal, así lo señala el Art. 3° del reglamento, el cual dispone que el factoring se perfecciona mediante contrato escrito entre el Factor y el Cliente.

9. Es un contrato que se basa en la cesión de derechos (Art. 1207 CC.) y en las cláusulas generales de contratación (Art. 1392 C. C.) 30

9. MODALIDADES DE FACTORING31

La legislación comparada así como la doctrina han recogido diversas modalidades de factoring. Nosotros

28 Queremos aclarar que el Factoring no es un contrato propiamente típico, pues creemos que el factoring es un contrato Atípico porque carece de una regulación positiva, integral y sistemática en el ordenamiento jurídico. No es suficiente una regulación incompleta, sino que es necesario que el contrato se halle legislado en sus elementos esenciales, de suerte que pueda diferenciarse de otros tipos contractuales. Consideramos que para ser típico un contrato su regulación debe involucrar todo el contrato en su conjunto. En suma, hablamos de contrato atípico cuando la figura contractual a la que nos referimos no calza con ningún tipo contractual recogido por nuestro ordenamiento jurídico; cuando la relación jurídica que genera esta compuesta por obligaciones combinadas, de tal manera que hay una cierta originalidad y que el repertorio de contratos contenidos en el sistema legal se revela insuficiente para normarlo (Véase GUTIERREZ CAMACHO, Walter (2001) Contratación Contemporánea – Los contratos atípicos. Lima, IDP, p. 296-297). Contratos atípicos son aquellos no regulados por la ley, surgidos a la vida jurídica en razón de la libertad de contratación, inherente – junto con la libertad para contratar – a la autonomía de la voluntad. No han merecido aún recepción mediante una disciplina legal particular. Por ello, lo relevante no es que la ley le otorgue o no un nombre al contrato, sin no que este tenga su regulación propia. (FARINA. Ob. Cit.,p.293). 29 LEYVA SAAVEDRA, José (2001) Factoring. V. III. Lima, Legal Book’s, Editores p. 115.30 ART. 1392° “las cláusulas generales de contratación son aquellas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos.” La técnica de las cláusulas generales de contratación es precisamente que, para no perder tiempo en la modelación de todos los términos de cada contrato, existe una parte de ellos que ambos contratantes dan por cierto que no es susceptible de revisión, de tal manera que la negociación se concreta en aquellos otros términos que singularizan a cada contrato. (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel (2001) T. II, ob. Cit.; p. 694.) Este tipo de contratación en masa alcanza su máximo esplendor reflejado en su función social y económica. En efecto, el empresario ya no puede negociar con cada cliente, ello trae mayor tiempo, mayor costo y sobre todo dilata el negocio. Como todos sabemos en el mundo de los negocios es necesario reducir costos de transacción para maximizar los intereses económicos. Es por ello, que el empresario tiene ya prerredactados o preimpresos dichos contratos en un formulario donde se expresa los derechos y obligaciones de las partes, la estructura del contrato; el cliente se adhiere a la voluntad del empresario y acepta las condiciones impuestas por él, entonces no cabe negociación alguna sobre las cláusulas del contrato.Las cláusulas generales de contratación responden a la celeridad del tráfico masivo de bienes y servicios. El predisponente no suele encontrarse en situación de monopolio; por el contrario, la mayoría de las veces interviene en una despiadada competencia de suministro de bienes o servicios, que permite al cliente elegir entre los competidores. El predisponente utiliza las cláusulas generales para ganar tiempo, que no pude perderlos en tratativas sobre condiciones que, por ser propias o adecuadas a la naturaleza del negocio y a las peculiaridades del mercado, deben regir necesariamente en su contratación. (véase DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, CARDENAS QUIROS, Carlos, GUTIERREZ CAMACHO, Walter (2000) Contrato y Mercado. Lima, Gaceta Jurídica, p. 46.)Para finalizar, GHERSI dice para que una empresa se consolide en el mercado, maximice su economía y minimice su riesgo se vale de dos instrumentos jurídicos, los primero son las cláusulas abusivas y los segundos son las cláusulas generales de contratación. (GHERSI, Alberto (1999) Contratos Civiles y Comerciales T. II., BB. AA., Editorial Astrea, p..53) 31 El factoring es un contrato muy complejo la cual permite la gran variación de diversas modalidades, pues las condiciones y

modalidades del contrato pueden ser acordadas entre el Factor y el Cliente, así mismo pueden obligarse a celebrar determinados conductas (prestaciones) ya que así los protege la autonomía y libertad contractual, claro esta, dentro del marco de las normas imperativas, sin más limitaciones que los que cada parte crea más ventajosa para sus intereses. Así, pues traemos a colación lo que señalan los autores LISOPRAWSKI y GERSCOVICH? En el factoring las alternativas sobre este particular son dos: el cliente trasmite a la empresa de factoring sus créditos con carácter pro solvendo, de tal suerte que el factor no asume el riesgo de la insolvencia o el impago de los deudores cedidos. La segunda alternativa es la trasmisión con carácter pro soluto del crédito, lo que conlleva la asunción del riesgo de la insolvencia, temporal o definitiva, de los deudores de esos créditos. En este último supuesto, por lo general, el factor sujeta la aceptación del crédito a ciertas condiciones objetivas predeterminadas en el contrato o bien, lisa y llanamente, a su potestad. (Veáse Lisoprawski y Gerscovich. Ob.Cit., p.16-17)

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queremos anotar cuatro tipo de factoring, ya que es muy usada en nuestro medio.

a) Factoring con financiamiento

Esta modalidad es constantemente aplicada, en vista de que el cliente por medio de esta modalidad obtiene liquidez, sin tener que esperar el vencimiento de los créditos para hacer caja. Para el factor el beneficio está en los intereses que cobra la financiación.32Mediante este contrato llamado credit- cash factoring o discouting factoring, la empresa factorada recibe de la empresa factora el pago inmediato de los cedidos, independientemente de la fecha de vencimiento de las respectivas facturas, percibiendo intereses por este financiamiento.

b) Factoring sin financiamientoLEYVA SAAVEDRA33 señala que esta modalidad de factoring presenta dos variantes:

En la primera, la empresa factora se obliga a pagar los instrumentos crediticios sólo en la media en que los deudores de la empresa factorada cancelen sus deudas en los plazos establecidos. No asume, en efecto, el riesgo de cobrabilidad de los créditos; o mejor todavía la empresa factora no responde de la insolvencia de los deudores. Se le llama, por tal razón, factoring impropio o con recurso.

En la segunda, la empresa de factoring se obliga a pagar por los créditos adquiridos un importe fijado en el contrato, al vencimiento de ellos o en una fecha determinada, independientemente que los deudores paguen o no sus deudas. La empresa factora, en efecto, acepta la transferencia de los créditos con sus respectivos riesgos. Por ello, se le conoce como factoring propio o factoring sin recurso.

Al respecto, FARINA34 sostiene que el factoring sin financiamiento carece de uno de los propósitos concretos que, en nuestra opinión constituye la finalidad del negocio, cual es la obtención por el factoreado de la efectivización inmediata de los créditos cedidos para favorecer la liquidez de su empresa.c) Factoring con recurso

En este subtipo de factoring, llamado también unechtes factoring, la empresa factora no garantiza a la factorada el riesgo por insolvencia del deudor del crédito. El factoring será con recurso cuando el factor no asume el riesgo de la cobranza de los créditos transferidos por el factorado o cliente, siendo este último quien soporte la eventual imposibilidad de cobro de dichos créditos. Con respecto al Factoring impropio FARINA35 dice que el banco –factor vuelve a debitar al cliente el crédito que resulta ser incobrable.

Entonces en el factoring con recurso si el deudor cedido no paga o la deuda resulta incobrable, el cliente queda obligado ante el FACTOR a cancelar el anticipo otorgado como financiamiento. Asimismo CASTELLARES afirma que aquello no es factoring, porque lo desnaturaliza, ya que lo típico del factoring es que el factor asuma el riesgo crediticio a demás que el factoring tiene por objeto liberar al cliente de toda responsabilidad.

d) Factoring sin recursoEsta modalidad conocida también como echtes

factoring, la factora asume el riesgo en caso de insolvencia del deudor de los créditos, no así en el caso que la falta de pago se haya producido por otras causas, a saber mercancía en mal estado, mercadería distinta a la solicitada, servicios no prestados satisfactoriamente. El factoring será sin recurso cuando el factor sume la asunción del riesgo por la cobranza de la totalidad de los créditos transferidos.

Como afirma LORENZETTI36 “La empresa de factoreo asume el riesgo de la incobrabilidad, sin recurso de recupero contra la empresa cedente. En este caso se hace una transferencia pro soluto.

Tradicionalmente el factoring ha sido concebido como un instrumento que tiene por fin eliminar el riesgo de la venta al crédito, en la medida que el factor además de asumir los créditos del cliente, corre con los riesgos derivados de la cobranza, no existiendo la posibilidad de que accione contra aquél en caso de falta de pago de los créditos. Ello a veces conlleva al factor a contratar un seguro de riesgo que los proteja frente a esta eventualidad.37

Entonces podemos concluir que en esta modalidad de factoring hay un beneficio para el cliente ya que este recibe un financiamiento y es liberado de toda responsabilidad por parte del factor, este es el tipo de factoring que más se utiliza en la práctica comercial, pues lo que se busca es que el factor asuma el riesgo crediticio de los deudores cedidos. En ese sentido esta cláusula se enmarca dentro del inciso 4) del art. 8° de la Resolución SBS N° 1021-98 (...) “Asumir el riesgo crediticio de los deudores”. 38

10. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FACTOR

Y DEL CLIENTE

La celebración de un contrato produce el nacimiento de un conjunto de derechos y obligaciones entre las partes contratantes, esto es, nace entre ellos una relación jurídica patrimonial, algunas veces de naturaleza recíproca, como en el caso de los contratos de cambio, en los que las obligaciones de una son los derechos de la otra. Este reglamento de derechos y obligaciones

32 BRAVO MELGAR. Ob. Cit., p. 442.33 LEYVA SAAVEDRA. Ob. Cit. p. 153 –154.34 FARINA. Ob. Cit., p. 55735 FARINA. Ob. Cit., p. 558.36 LORENZETTI. Ob. Cit., p. 127.37ARIAS - SCHREIBER PEZET y GUTIERREZ CAMACHO Ob. Cit., p. 43.38 ARIAS - SCHREIBER PEZET y GUTIERREZ CAMACHO Ob. Cit., p. 43.

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adoptado por las partes es lo que se conoce en la doctrina y jurisprudencia como el contenido contractual.39

1. Derechos del factor

a) Uno de los principales derechos del factor, que surge de la firma del contrato, es que la transferencia de los instrumentos de crédito, efectuada en propiedad, quede asegurada en su favor dentro de los plazos establecidos en el contrato.40

b) Realizar todos los actos de disposición con relación a los instrumentos adquiridos (títulos de crédito adquiridos) de la empresa factorada o cliente (Art. 7 inc. 1 del reglamento).

c) Cobrar la comisión y gastos por los servicios complementarios o adicionales acordados en el contrato, así lo establece el Art. 7 inc. 2 del reglamento al señalar que el factor tiene derechos a “cobrar una retribución por los servicios adicionales que se hayan brindado”.

d) factorada, por ejemplo cuando se haga necesario contar con la información relacionada con el crédito otorgado a los deudores cedidos.41 El cliente que mejor conoce a su deudor puede, y en algunos casos esta obligado a brindarle información al factor.

e) Aceptar o rechazar algunos instrumentos de crédito. La empresa factora acostumbra rechazar los créditos cuando no se ajustan a lo establecido en el contrato de factoring (exceso de riesgo, plazo de cobro, superior, deudor no calificado, etc.).42 Es decir, el factor tiene el derecho a escoger los documentos de crédito que mejor refleje sus intereses económicos.

f) Solicitar los libros y los estados contables y financieros de la empresa factorada para comprobar la liquidez de la misma y el cumplimiento de todo lo pactado con relación a los deudores cedidos.

g) Resolver el contrato en caso que se produzca alguna de las causales de incumplimiento expresamente establecidas en el contenido contractual, previa notificación a la empresa factorada.

2. Obligaciones del factora) El factor esta en la obligación de adquirir los

instrumentos de crédito de acuerdo a las condiciones pactadas en la celebración del contrato (Art. 8° inc. 1 del reglamento).

b) Brindar los servicios adicionales pactadas en el contrato (Art. 8° inc. 2 del reglamento) FARINA43 nos dice que en efecto, el factor puede, además brindar al cliente (factoreado) otros servicios accesorios que, aunque no hacen

a la naturaleza del contrato, pueden resultar de utilidad para el factoreado.

c) Pagar al cliente por los instrumentos (títulos de crédito) adquiridos (Art. 8 inc. 3 del reglamento)Pues al respecto si se trata de un contrato de factoring con financiamiento, el factor al momento de adquirir los instrumentos crediticios esta obligado a otorgar un anticipo al cliente, creando así una operación de financiamiento de los contrario, si se celebra un contrato de factoring sin financiamiento el factor solo estará obligado a cancelar al cliente las facturas, letras o documentos por cobrar, que hayan sido cobrador o sea conforme los deudores cancelen los documentos el factor también pagara el monto acordado al cliente.

d) Asumir el riesgo crediticio de los deudores (Art. 8 inc. 4 del reglamento). Esta obligación es, igualmente, básica en la estructura contractual del factoring, ya que libera a la factorada de las nocivas consecuencias patrimoniales derivadas del incumplimiento del deudor por esta puntual causa: la insolvencia.44

e) Llevar la contabilidad de las ventas de la empresa factorada, así como la cuenta corriente de los créditos y débitos surgidos como consecuencia de las recíprocas obligaciones de las partes contratantes.

3. Derechos del cliente

a) Exigir el pago por los documentos transversos en el pago establecido y conforme a las condiciones pactadas en el contrato de factoring (art. 10 inc. 1). Exigir el cumplimiento de los servicios adicionales que se hubiesen pactado (art. 10 inc. 2 del reglamento).45

b) Ceder o transferir los instrumentos de crédito de conformidad con lo establecido en el contrato.

c) Resolver el contrato cuando la empresa factura incumpla con alguna de sus obligaciones o prestaciones.

4. Obligaciones del cliente

a) Garantizar al factor la existencia, exigibilidad y vigencia de los instrumentos al tiempo de celebrarse el contrato de factoring (art. 11 inc. 1 del reglamento). El cliente tiene la obligación de garantizar al factor, que el cliente es el único y legitimo titular de los créditos por cobrar, los que son o serán legítimamente transmisibles y no sujetos a embargo ni a ninguna otra carga a favor de tercero, igualmente el cliente debe garantizar que los créditos cedidos son líquidos y exigibles a su vencimiento y sobre todo que este vigente es

39 LEYVA SAAVEDRA. Ob. Cit., p. 217.40 LEYVA SAAVEDRA. Ob. Cit., p. 218.41 LEYVA SAAVEDRA. Ob. Cit., p. 218.42 LEYVA SAAVEDRA. Ob. Cit., p. 218.43 FARINA. Ob. Cit., p. 556. 44 LEYVA SAAVEDRA Ob. Cit. , p. 220.45 LISOPRAWSKY y GERSCOVICH. Ob. Cit., p. 110.

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decir que el derecho de cobrar no haya prescrito o caducado, de lo contrario sería una estafa y el factor puede valerse de la legislación penal y accionar en contra del cliente. Téngase claro que el cliente sólo esta en la obligación de garantizar la titularidad y legitimación de los títulos cedidos frente al factor, más no tiene la obligación de garantizar la solvencia al deudor cedido. 46

b) Transferir al factor los instrumentos en la forma acordada o establecida por la ley (art. 11 inc. 2 del reglamento)

c) Notificar la realización del factoring a sus deudores, cuando sea el caso (Art. 11 inc, 3 del reglamento).

d) Recibir los pagos que efectúen los deudores y transferidos al factor, cuando así lo haya convertido con este. (art. 11 inc. 4 del reglamento).

e) Informar al factor y cooperar con este para permitir la mejor evaluación de su propia situación patrimonial y comercial, así como la de sus deudores.

f) Proporcionar toda la documentación vinculada con la transferencia de instrumentos (Art. 11 inc. 6 del reglamento), ósea que el cliente esta obligado a poner en disposición del factor todos los documentos relacionados con la transferencia de los instrumentos de crédito, llámese facturas, letras, etc.

g) Retribuir al factor por los servicios adicionales recibidos (Art. 11 inc. 7 del reglamento) naturalmente en todos los casos la empresa de factoring percibe el porcentaje convenido por la gestión del cobro, gastos de financiación, premio y de los servicios adicionales señalados en el contrato.

11. TERMINACIÓN DEL CONTRATOLa terminación del contrato de factoring se produce

por las causales señalados en nuestro Código Civil sea por razones naturales o normales: como el vencimiento del plazo, la culminación del objeto contractual, fallecimiento de la persona natural, etc., así como las causas anormales, como son el incumplimiento de las obligaciones asumidas, la declaración de quiebra de cualquiera de las partes o la disolución de las mismas.

El contrato de factoring termina normalmente por vencimiento del plazo establecido en el propio contrato, es decir, a los 12, 24, 36 o más meses, según lo hayan establecido las partes contratantes. Transcurrido este plazo, la empresa factora y la factorada quedan en libertad de prorrogar o de celebrar un nuevo contrato, bajo los mismos términos o estableciéndose nuevos.47

También concluye el contrato de factoring una vez alcanzado el objeto contractual, como por ejemplo, cuando ambas partes (factor y cliente) lleguen al objeto económico de satisfacer sus necesidades, el monto fijado en el contrato.El fallecimiento de cualquiera de las partes extingue el contrato, pero el tercero (deudor cedido) tiene que cumplir una obligación ante el factor y si este deudor fallece, corresponsal, estados la obligación a sus herederos, aplicándose las normas de derechos de sucesiones (art. 660° y ss del CC).

11.1 TERMINACIÓN ANORMAL

La invalidez de un acto se produce por la falta o por el vicio de un elemento esencial, constitutivo o intrínseco del negocio. La ausencia de un elemento esencial o el vicio intrínseco de él produce una carencia de efectos. El juicio sobre la inexistencia o insuficiencia de un elemento o de un requisito necesario para la producción de efectos jurídicos determina la invalidez del acto; de allí que, con atinada terminología, se hable de una carencia actual de efectos, a propósito de nulidad, y de una carencia virtual, a propósito de la anulabilidad del acto jurídico.48

11.2 Resolución del contrato por incumplimiento

Resolución explica MESSINEO49 significa la extinción de un vínculo contractual válido como consecuencia de un evento sobreviniente, o de un hecho (objetivo) nuevo, o un comportamiento de la contraparte, posterior a la formación del contrato, que de un modo altere las relaciones entre las partes tal

46 Es por ello que algunos Bancos al momento de celebrar el contrato de Factoring, bajo una cláusula obligan al cliente a que declare, y bajo su responsabilidad, que él es el único titular del derecho al crédito, a esto se le llama Declaración Jurada. Art. 179º de la Ley de Bancos (Ley Nº 26702) “Toda información proporcionada por el cliente a una empresa del sistema financiero o del sistema de seguros tiene el carácter de declaración jurada. Quién valiéndose de información o documentación falsa sobre su situación económica y financiera, obtiene de una empresa de los sistemas financiero o de seguros, una o más operaciones de crédito, directas o indirectas, incluido el arrendamiento financiero o la prórroga o refinanciación de tales operaciones, queda sujeto a la sanción establecida en el primer párrafo del artículo 247º del Código Penal. Sin perjuicio de la sanción penal a que se alude en el párrafo anterior, la empresa está facultada, para resolver el respectivo contrato o dar por vencidos todos los plazos pactados, procediendo a exigir la ejecución de las garantías correspondientes.El deudor de una empresa del sistema financiero no puede realizar acto de disposición a título gratuito de sus bienes, sin previa comunicación escrita a la empresa acreedora. Los actos a título gratuito u oneroso que revistan el carácter de simulados, serán ineficaces de conformidad con lo establecido en el artículo 219º inciso 5) y 221º inciso 3) del Código Civil, según corresponda.El acreedor puede ejercer el derecho a que se refiere el artículo 1219º, inciso 4) del Código Civil”. 47 LEYVA SAAVEDRA. Ob. Cit., p. 230.48 LEYVA SAAVEDRA. Ob. Cit., p. 231.49 MESSINEO, Francesco. Ob. Cit., T. IV. p. 552.

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como se habían constituido originalmente o perturbe el normal desarrollo (ejecución) del contrato, de manera que éste no pueda continuar existiendo, porque se ha modificado, o en absoluto se ha roto, aquella composición de intereses cuya expresión constituye el contrato, y a la cual las partes han hecho referencia al celebrarlo.

En otras palabras, el incumplimiento del contrato de factoring, sea por la factora o la factorada, quiebra el sinalagma funcional, la base objetiva del contrato, y por ello el ordenamiento jurídico permite a la parte que ha cumplido con su prestación provocar el retorno a la situación ante contractum.50

11.3 Resolución expresa del contrato

La cláusula resolutoria expresa es la estipulación por medio de la cual una de las partes o ambas se reservan el derecho de resolver el contrato por incumplimiento de la otra parte contractual. Esta cláusula es insertada en el contrato con el fin de dotar, con anticipación, de un instrumento eficaz de tutela frente a uno o más incumplimientos específicos. En efectos, la cláusula se formula de modo tal que prevenga la resolución automática del contrato en caso que una o más obligaciones sean incumplidas o sean cumplidas de manera diferente a lo establecido.51

Con la inclusión de una cláusula resolutoria expresa en el contrato de factoring, tanto la empresa factora como la factorada han querido otorgar una especial importancia a una determinada violación del compromiso contractual; esto explica el porqué se prescinde de cualquier evaluación y decisión del juez sobre la gravedad del incumplimiento expresamente previsto en el contrato.52

La resolución a que nos estamos refiriendo tiene que haber sido convenida en forma expresa y, con fines de seguridad jurídica, la prestación que se incumple debe haber sido establecida con la mayor precisión posible, así cualquier perjudicado (factor o cliente) pueda valerse de dicha cláusula.Por último, este es uno de los medios contractuales más eficaces para lograr que se ejecuten las obligaciones, pues funciona de modo automático y no es necesario que el perjudicado por el incumplimiento recurra al poder judicial por ejemplo el incumplimiento de algunas de los causales previstas en el contenido contractual.

12. INSTRUMENTOS CON CONTENIDO CREDITICIO

Los instrumentos con contenido crediticio deben ser de libre disposición del cliente, esto es, que el cliente tenga la absoluta titularidad de los documentos o que tenga el poder o la facultad para disponer de ellos. En efecto, los instrumentos objeto de Factoring pueden ser facturas, facturas conformadas y títulos valores representativo de deuda, así definidos por las leyes y reglamento de la materia. Dichos instrumentos se transfieren mediante endoso o por cualquier otra forma que permita la transferencia en propiedad al factor, según las leyes de la materia.

El reglamento señala que las operaciones de factoring no podrán realizarse con instrumentos vencidos u originados en operaciones de financiamiento con empresas del sistema financiero.

La transmisión que cumple el endoso no es el derecho, sino del título, siendo pues el endoso un requisito necesario para la transmisión del título no puede ser parcial53.El endoso es la ordinaria forma de transmisión de los títulos valores a la orden, así como la simple entrega o simple tradición lo es de los valores al portador y la cesión de créditos o de derechos el modo de transferir los valores nominativos, regla que sin embargo en ocasiones admite excepciones o formas de transferencia distinta.54

Por último dicha transferencia comprende la transmisión de todos los derechos accesorios, salvo pacto en contrario.55

No debemos olvidar que las operaciones de factoring no podrán realizarse con instrumentos vencidos u originarios en operaciones de financiamiento con empresas del sistema financiero. Entonces son títulos que aun no han vencidos y que esta latente el derecho de exigibilidad incorporado en el titulo valor. Siguiendo esta secuencia, si se tratan de títulos valores emitidos a la orden como la letra de cambio, el pagaré, la factura conformada y otros; estos pueden ser endosados en “propiedad” al banco factor ,de acuerdo a lo que establece el articulo 38° de la actual ley de títulos valores (ley N°27287) pues el endoso en propiedad transfiere la propiedad del titulo valor y todos los derechos inherentes a el, en forma absoluta. Para finalizar, no vemos ningún inconveniente que se endosen títulos valores ya vencidos; creemos que el banco tiene suficiente capacidad técnica para realizar

50 LEYVA SAAVEDRA. Ob. Cit., 234.51 LEYVA SAAVEDRA. Ob. Cit., 238.52 LEYVA SAAVEDRA. Ob. Cit., p. 239.53 MONTOYA ALBERTI, Hernando (2000) Nueva Ley de Títulos Valores, Comentarios. Lima, Gaceta Jurídica p. 318.54 BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo y CASTELLARES AGUILAR, Rolando (2000) Comentarios a la Nueva Ley de Títulos

Valores, Lima Gaceta Jurídica p. 454.55 Art. 2º del Reglamento (...) los instrumentos objeto de Factoring pueden ser facturas, facturas conformadas y títulos valores representativo de deuda, así definidos por las leyes y reglamento de la materia. Dichos instrumentos se transfieren mediante endoso o por cualquier otra forma que permita la transferencia en propiedad al factor, según las leyes de la materia. Dicha transferencia comprende la transmisión de todos los derechos accesorios, salvo pacto en contrario. Esto concuerda con el Art. 14º de la NLTV (ley 27287) la cual señala que “la transferencia del título valor comprende también sus derechos accesorios, salvo que estos sean excluidos en forma expresa, en los casos en que ellos puedan surtir efectos por sí mismos y sin que sea necesaria la presentación del título principal para hacerlos valer”.

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dicho cobro a su favor, pues ello lo pueden decidir las partes al momento de celebrar el contrato.

13. CONTENIDO DE CONTRATO DE FACTORING El artículo 3 del reglamento, señala que el contrato

de factoring deberá contener como mínimo lo siguiente:

a) Nombre, razón o denominación social y domicilio de las partes.El nombre es la forma mediante la cual se identifica a

una persona en un determinado lugar. En principio toda sociedad necesita identificarse como persona jurídica titular de derechos y obligaciones y responsabilidades. La razón social, es el nombre social que se forma incorporando el nombre de uno o más socios y exhibe la existencia de una responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada. Por otro lado, la denominación social, se aplica a sociedades de capitales e implica la utilización de un nombre de fantasía (es el nombre de batalla de la sociedad) El domicilio, anota FERNANDEZ SESSAREGO56 es el asiento jurídico de la persona, en su vida de relación jurídica, necesita ser ubicada en un lugar del espacio. El domicilio es el asiento jurídico de la persona, su sede legal, el territorio donde se le encuentra para imputarle posiciones jurídicas, para atribuirle derechos o deberes.

El reglamento al factoring no hace distingo en el domicilio habitual de las partes o sí es el domicilio de la sociedad lo que quedará al libre acuerdo de las partes.

b) Identificación de los instrumentos que son objeto de factoring o, de ser el caso precisar los criterios que permitan identificar los instrumentos respectivos.Aquí, las partes tanto el factor como el cliente tienen

que “identificar” individualizar los documentos que van ha ser objeto de transferencia, en otra palabra, van ha escoger que instrumentos de crédito son factibles para la operación y respectivo financiamiento.c) Precio a ser pagado por los instrumentos de

crédito y la forma de pago.El principio, el pago es sinónimo de cumplimiento

de una obligación. De lo dicho se desprende que el pago no están solo dinerario, se puede pagar con bienes, objetos, servicios, que son distintos al dinero. El factor esta en la obligación de “pagar” al cliente por los instrumentos adquiridos (art. 8.3 del reglamento). En cuanto a la forma de pago, esta puede quedar al libre acuerdo de las partes.d) Retribución correspondiente al factor, de ser el

casoEn el contrato de factoring se debe estipular lo que

va ha percibir el factor es el futuro, salvo pacto distinto u otra modalidad contractual.e) Responsable de realizar la cobranza a los

deudoresEn el contrato se tiene que señalar expresamente

quién es el responsable de realizar la cobranza a los

deudores cedidos, generalmente la asume el factor, salvo, naturalmente, pacto en contrario.

Momento a partir del cual el factor asume el riesgo crediticio de los deudores

Este es un acto trascendental, porque el factor en un determinado momento va ha asumir el riesgo crediticio de los deudores cedidos, esto puede ser según el acuerdo de voluntades, puede que el factor asuma el riesgo cuando adquiere los instrumentos de crédito (a través de la traditio) o cuando el cliente haya recibido el financiamiento acordado, en ambos supuestos señalados estamos frente a un “factoring sin recurso”.

14. VENTAJAS DEL CONTRATO DE FACTORING

1. PARA EL CLIENTE

a) La principal ventaja para el cliente es que recibe dinero líquido (financiamiento) antes de su vencimiento de dichas letras, facturas, documentos por cobrar, etc.

b) Según CASTELLARES57 logra seguridad en un ventas, gracias a los principios de unidad y universalidad que rigen este contrato, consistente en la obligación del cliente factorado en transferir la totalidad (universalidad) de sus facturaciones a un solo (unidad) factor.

c) Convierte en ventas al contado sus ventas a crédito, sean estas a corto o mediano plazo, dándole la máxima movilización de la cartera de deudores, lo que importa indubitablemente una mejora en su liquidez.

d) La mayor liquidez que supone el anticipo de fondos que el factor puede efectuar con cargo a los créditos que el cliente le ha cedido. De esa manera, este último puede, en realidad, vender a crédito cobrarlo al contado.

e) Se libera de toda obligación frente al factor, en caso que el deudor cedido no cancele o pague los títulos de crédito.

2. PARA EL FACTOR

a) El factor se beneficia, porque no necesita otorgar un crédito, sólo una operación de financiamiento, pues lo que recupera en el futuro es mayor que el desembolso original, disminuyendo así el riesgo.

b) También el factor se beneficia con la ampliación de la gama de servicios que presta a sus clientes, lo cual determina una mayor rentabilidad a través de los comisiones e intereses cobradas.

15. BIBLIOGRAFÍA GENERAL

ARIAS – SCHREIBER PEZET, Máx. y GUTIERREZ CAMACHO, Walter (2001) La técnica Contractual T. III. Lima, Gaceta Jurídica Editores.

56 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. Cit., p. 117.57 PUBLICADO en: “Diario Oficial el Peruano”, el 03-12-93. p. B –13.

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