Introducción obra públicaCon antelación a la ejecución de Obra Pública, se ha desarrollado y cumplido con un procedimiento amplio y complejo. En variadas ocasiones quien(es) que enfrenta(n) este proceso, se encuentra(n) inmerso(s) en un sin fin de problemas ajenos al mismo procedimiento.

En un alto grado, estas dificultades son originadas por la incorrecta comprensión y desarrollo de las etapas iniciales, al desconocimiento de la ley en conjunto que las sustenta, así como también los mecanismos de instrumentación.

Es de este modo que quienes tienen estas responsabilidades, deben estar provistos de información suficiente que les permita cubrir los requerimientos de la administración y ejecución de la obra pública.

El citado “procedimiento”, re refiere al instrumento llamado “Licitación Pública”, siendo la modalidad de los precios unitarios la de uso más frecuente. Depende de la integración de los precios unitarios y de la administración de la obra el lograr un margen razonable de utilidad.

Dos puntos fundamentales son requeridos para una integración correcta del precio unitario, por un lado el conocimiento técnico de la obra y otro el marco normativo vigente.

Contar con el conocimiento técnico y de la legislación permite evaluar rendimientos en la fuerza de trabajo, del equipo a emplear en cada concepto, el costo de los insumos en cada región y los cargos que han de considerarse en los precios unitarios.

Una estimación de costos puede ser definida, como una determinación previa de los costos en que se incurrirá para erigir un inmueble u obra de infraestructura, de acuerdo a los proyectos, especificaciones y alcances del proyecto, así como de experiencias previas.

Las estimaciones de costos tienen diferentes grados de precisión.

“Aproximado o “de orden de magnitud”, que se obtiene aún sin poseer un proyecto detallado, consiste en obtener el costo en función del alguna o algunas características (m2, volumen, longitud, etc.) el nivel de incertidumbre esperado es de +/- 40%” (Miranda, 2006, p. 1).

“Presupuesto definitivo, es el que presenta el contratista a la licitación o no, para comprometerse contractualmente a respetarlo en monto, condiciones, calidad y tiempo, se basa en un proyecto completo, especificaciones y estudios de campo. Su grado de incertidumbre en de +/- 10%” (Miranda, 2006, p. 1).

Dependencias Sujetas a la ley de obras PúblicasEl presente trabajo tiene por base la ley de obras Publicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM), con objeto de poder dar una explicación detallada de los asuntos a tratar y siempre que sea necesario se hará cita a los artículos la LOPSRM o fracciones de los mismos.

La presente ley es de orden público y tiene por objeto regular las acciones relativas a la planeación, programación, presupuestación, contratación, gasto, ejecución y control de las obras públicas, así como de los servicios relacionados con las mismas, que realicen:

I. Las unidades administrativas de la Presidencia de la República;

II. Las Secretarías de Estado, Departamentos Administrativos y la Consejería Jurídica del Ejecutivo federal;

III. La Procuraduría General de la República;

IV. Los organismos descentralizados;

V. Las empresas de participación estatal mayoritaria y los fideicomisos en los que el fideicomitente sea el Gobierno federal o una entidad paraestatal, y

VI. Las entidades federativas, con cargo total o parcial a fondos federales, conforme a los convenios que celebren con el Ejecutivo federal, con la participación que, en su caso, corresponda a los municipios interesados. No quedan comprendidos los fondos previstos en el capítulo V de la ley de Coordinación Fiscal.

Las personas de derecho público de carácter federal con autonomía derivada de la Constitución, aplicarán los criterios y procedimientos previstos en esta ley, en lo que no se contraponga a los ordenamientos legales que los rigen, sujetándose a sus propios órganos de control.

Los contratos que celebren las dependencias con las entidades, o entre entidades y los actos jurídicos que se celebren entre dependencias, o bien, los que se lleven a cabo entre alguna dependencia o entidad de la Administración Pública federal con alguna perteneciente a la administración pública de una entidad federativa, no estarán dentro del ámbito de aplicación de esta ley. Cuando la dependencia o entidad obligada a realizar los trabajos no tenga la capacidad para hacerlo por sí misma y contrate a un tercero para llevarlos a cabo, este acto quedará sujeto a este ordenamiento.

No estarán sujetas a las disposiciones de esta ley, las obras que deban ejecutarse para crear la infraestructura necesaria en la prestación de servicios públicos que los particulares

tengan concesionados, en los términos de la legislación aplicable, cuando éstos las lleven a cabo.

Los proyectos de infraestructura productiva de largo plazo se realizarán conforme a lo dispuesto por los artículos 18 de la ley General de Deuda Pública y 30 de la ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Público federal, y estarán regidos por esta ley únicamente en lo que se refiere a los procedimientos de contratación y ejecución de obra pública.

Los titulares de las dependencias y los órganos de gobierno de las entidades emitirán, bajo su responsabilidad y de conformidad con este mismo ordenamiento, las políticas, bases y lineamientos para las materias a que se refiere este artículo.

Las dependencias y entidades se abstendrán de crear fideicomisos, otorgar mandatos o celebrar actos o cualquier tipo de contratos, que evadan lo previsto en este ordenamiento (Art. 3 LOPSRM).

Trabajos Considerados Como Obra PúblicaPara los efectos de esta Ley, se consideran obras públicas los trabajos que tengan por objeto construir, instalar, ampliar, adecuar, remodelar, restaurar, conservar, mantener, modificar y demoler bienes inmuebles. Asimismo, quedan comprendidos dentro de las obras públicas los siguientes conceptos:

I. El mantenimiento y la restauración de bienes muebles incorporados o adheridos a un inmueble, cuando implique modificación al propio inmueble;

II. Los trabajos de exploración, geotécnia, localización y perforación que tengan por objeto la explotación y desarrollo de los recursos petroleros y gas que se encuentren en el subsuelo y la plataforma marina;

III. Los proyectos integrales o llave en mano, en los cuales el contratista se obliga desde el diseño de la obra hasta su terminación total, incluyéndose, cuando se requiera, la transferencia de tecnología;

IV. Los trabajos de exploración, localización y perforación distintos a los de extracción de petróleo y gas; mejoramiento del suelo y subsuelo; desmontes; extracción y aquellos similares, que tengan por objeto la explotación y desarrollo de los recursos naturales que se encuentren en el suelo o en el subsuelo;

V. Instalación de islas artificiales y plataformas utilizadas directa o indirectamente en la explotación de recursos naturales;

VI. Los trabajos de infraestructura agropecuaria;

VII. La instalación, montaje, colocación o aplicación, incluyendo las pruebas de operación de bienes muebles que deban incorporarse, adherirse o destinarse a un inmueble, siempre y cuando dichos bienes sean proporcionados por la convocante al contratista; o bien, cuando incluyan la adquisición y su precio sea menor al de los trabajos que se contraten, y

VIII. Todos aquellos de naturaleza análoga. (Art. 3 LOPSRM)

Servicios Relacionados con la obra PúblicaPara los efectos de esta Ley, se consideran como servicios relacionados con las obras públicas, los trabajos que tengan por objeto concebir, diseñar y calcular los elementos que integran un proyecto de obra pública; las investigaciones, estudios, asesorías y consultorías que se vinculen con las acciones que regula esta Ley; la dirección o supervisión de la ejecución de las obras y los estudios que tengan por objeto rehabilitar, corregir o incrementar la eficiencia de las instalaciones. Asimismo, quedan comprendidos dentro de los servicios relacionados con las obras públicas los siguientes conceptos:

I. La planeación y el diseño, incluyendo los trabajos que tengan por objeto concebir, diseñar, proyectar y calcular los elementos que integran un proyecto de ingeniería básica, estructural, de instalaciones, de infraestructura, industrial, electromecánica y de cualquier otra especialidad de la ingeniería que se requiera para integrar un proyecto ejecutivo de obra pública;

II. La planeación y el diseño, incluyendo los trabajos que tengan por objeto concebir, diseñar, proyectar y calcular los elementos que integran un proyecto urbano, arquitectónico, de diseño gráfico o artístico y de cualquier otra especialidad del diseño, la arquitectura y el urbanismo, que se requiera para integrar un proyecto ejecutivo de obra pública;

III. Los estudios técnicos de agrología y desarrollo pecuario, hidrología, mecánica de suelos, sismología, topografía, geología, geodesia, geotécnia, geofísica, geotermia, oceanografía, meteorología, aerofotogrametría, ambientales, ecológicos y de ingeniería de tránsito;

IV. Los estudios económicos y de planeación de preinversión, factibilidad técnico económica, ecológica o social, de evaluación, adaptación, tenencia de la tierra, financieros, de desarrollo y restitución de la eficiencia de las instalaciones;

V. Los trabajos de coordinación, supervisión y control de obra; de laboratorio de análisis y control de calidad; de laboratorio de geotecnia, de resistencia de materiales y radiografías industriales; de preparación de especificaciones de construcción, presupuestación o la elaboración de cualquier otro documento o trabajo para la adjudicación del contrato de obra correspondiente;

VI. Los trabajos de organización, informática, comunicaciones, cibernética y sistemas aplicados a las materias que regula esta Ley;

VII. Los dictámenes, peritajes, avalúos y auditorias técnico normativas, y estudios aplicables a las materias que regula esta Ley;

VIII. Los estudios que tengan por objeto rehabilitar, corregir, sustituir o incrementar la eficiencia de las instalaciones en un bien inmueble;

IX. Los estudios de apoyo tecnológico, incluyendo los de desarrollo y transferencia de tecnología entre otros, y

X. Todos aquéllos de naturaleza análoga. (Art. 4 LOPSRM)

Definiciones usadas en el desarrollo de la obra públicaA continuación se presenta una lista con la definición de conceptos que serán de enunciación frecuente en el texto, siempre que se refiera a estos y salvo que se indique otra cosa hablaremos de lo siguiente:

Secretaria: La Secretaría de Hacienda y Crédito Público

Contraloría: La Secretaria de de contraloría y Desarrollo Administrativo

Tratados: Los convenios regidos por el derecho internacional público, alebrados por escrito entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y uno o varios sujetos de Derecho Internacional Público, ya sea que para su aplicación requiera o no l celebración de acuerdos en materias específicas, cualquiera que sea su denominación, mediante los cuales los Estados Unidos Mexicanos sumen compromisos.

Ley: La Ley de obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas

Reglamento: Reglamento de La Ley de obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas

Proyecto: Unidad de actividades de cualquier naturaleza, que requiere para su realización del uso o consumo inmediato o a corto plazo de recursos humanos, económicos y materiales, aplicados con el fin de obtener de estos, en un período de tiempo mayor, un beneficio adicional al que se obtendría con su empleo actual.

Proyecto arquitectónico: El que define la forma, estilo, distribución y el diseño funcional de una obra. Se expresará por medio de planos, maquetas, perspectivas, dibujos artísticos, entre otros.

Proyecto de ingeniería: El que comprende los planos constructivos, memorias de cálculo y descriptivas, especificaciones generales aplicables y particulares que permitan llevar a cabo una obra civil, eléctrica, mecánica o de cualquier otra especialidad.

obras u obra determinadas: Las señaladas en el artículo 3 de la Ley. Y que representan un conjunto de elementos específicos de trabajo a realizar, que al integrarse, forman un todo compuesto de N partes relacionadas entre sí.

Servicios: Los mencionados en el artículo 4 de la Ley.

Superintendente de construcción: El representante del contratista ante la dependencia o la entidad para cumplir con los términos y condiciones pactados en el contrato, en lo relacionado con la ejecución de los trabajos.

Bitácora: El instrumento técnico de control de los trabajos, el cual servirá como medio de comunicación convencional entre las partes que firman el contrato y estará vigente durante el desarrollo de los trabajos, y en el que deberán referirse los asuntos importantes que se desarrollen durante la ejecución de las obras y servicios.

Bienes Muebles: Tienen esta consideración los bienes susceptibles de ser trasladados de un lugar a otro sin alterar su forma ni su substancia.

Bienes Inmuebles: Se tienen como tales, aquellos que no se pueden trasladar de un lugar a otro sin alterar, en algún modo, su forma o substancia.

Elemento o concepto de trabajo a ejecutar: Conjunto de operaciones y materiales que, de acuerdo con las Normas y especificaciones vigentes, integran cada una de las partes en que se divide el Estudio, Proyecto, ejecución, Supervisión, Equipamiento, Puesta en Marcha, y Conservación de una obra.

Norma de obra pública: Conjunto de disposiciones y requisitos generales establecidos por las dependencias y entidades de Gobierno, que deben aplicarse para la realización de Estudios, Proyectos, ejecución, Supervisión, Equipamiento, Puesta en Marcha y Conservación de las obras, comprendiendo y señalando además, las bases de medición y pago de cada uno de los elementos de trabajo.

Licitante: Es el Estado (o sus organismos) aquellos que llaman a una licitación.

Licitador: Es toda persona física o jurídica que formule la oferta ante un llamado de la administración pública, para los efectos previstos en la ley.

especificaciones generales de construcción: El conjunto de condiciones generales que las dependencias y entidades tienen establecidas para la ejecución de obras, incluyendo las que deben aplicarse para la realización de estudios, proyectos, ejecución, equipamiento, puesta en servicio, mantenimiento y supervisión, que comprenden la forma de medición y la base de pago de los conceptos de trabajo

especificaciones particulares de construcción: El conjunto de requisitos exigidos por las dependencias y entidades para la realización de cada obra, mismas que modifican, adicionan o sustituyen a las especificaciones generales

Normas de calidad: Los requisitos mínimos que, conforme a las especificaciones generales y particulares de construcción, las dependencias y entidades establecen para asegurar que los materiales y equipos de instalación permanente que se utilizan en cada obra, son los adecuados

Unidad de medida: La empleada para cuantificar cada elemento de trabajo, con fines de medición ó pago.

Precio Unitario: Importe total por unidad de medida, de cada Elemento de trabajo, que incluye Costos y Beneficios totales, calculada con fines de valoración ó pago.

Presupuesto: Valuación económica a base del empleo de Precios Unitarios, de trabajos por ejecutar dentro de un período dado de tiempo y bajo condiciones específicas. Debe incluir un análisis detallado de cada Precio Unitario considerado.

Licitación de obra pública: Acto en el cual, se ofrece en subasta pública la ejecución de una obra determinada.

Estimación: La valuación de los trabajos ejecutados en el periodo pactado, aplicando los precios unitarios a las cantidades de los conceptos de trabajos realizados. En contratos a precio alzado, es la valuación de los trabajos realizados en cada actividad de obra conforme a la cédula de avance y al periodo del programa de ejecución.

Asimismo, es el documento en el que se consignan las valuaciones mencionadas, para efecto de su pago, considerando, en su caso, la amortización de los anticipos y los ajustes de costos

Liquidación: Estimación final en la cual se ajusta el pago total de los trabajos ejecutados en los términos del contrato.

Contrato de obra pública: Convenio escrito que establece un acuerdo de voluntades realizado entre Contratante y Contratado, en el cual se señalan los trabajos a ejecutar, sus Normas y especificaciones, su cuantía económica y formas de pago, plazos garantías, penalidades y procedimientos generales a seguir para llevar a buen término la relación.

EL ESTADO Y LAS LICITACIONESEl desempeño diario de la vida política se encuentra sometido a un orden fundamental, a una norma suprema que da la pauta a todas las actividades, a esta disposición superior le nombramos Constitución. Es esta carta magna quien provee de órganos al Estado, quien se

manifiesta como una figura jurídica que está en una situación de verificar o realizar fines que le son propios y que se conocen en conjunto como administración.

Sin la existencia de procesos sistematizados y de procedimientos la administración no se puede llevar a cabo es a través de ellos que los individuos, grupos de trabajo, estructuras orgánicas tienen una interacción.

Si el estado cuenta con los recursos necesarios podrá cumplir con sus objetivos, de no ser así a través de diversas figuras jurídicas dará mano del auxilio de particulares por medio de la celebración de un contrato; es en la administración en quién recae verificar si es factible este hecho, el mencionado contrato recibe el nombre de contrato de la administración pública, el cual en capítulos posteriores será expuesto con más detalle.

Cada vez más en los Estados modernos la provisión de bienes y servicios públicos se realiza acudiendo al sector privado, sin que estén las administraciones obligadas en proveerlos directamente. Es más, es algunos casos, las constituciones más modernas reconocen en el Estado solamente un rol subsidiario en la provisión de bienes y servicios públicos para los ciudadanos[1].

La actividad contractual es regulada por la legislación administrativa que tiene como idea evitar que por parte de las administraciones se cometan abusos al momento de elegir a los contratantes. Se busca con ello que la elección sea la más adecuada, sea controlable y que de el máximo de certeza para quien pueda tenerle interés.

En estos casos, privatizaciones, concesiones, construcción de obras públicas, compra de insumos, selección de la empresa a la que se va a subsidiar para que ofrezca un servicio no rentable desde el punto de visto privado, etc. el Estado tiene siempre el dilema de SELECCIONAR AL PRIVADO MAS IDONEO para celebrar el contrato de forma que resulte EN LAS MEJORES CONDICIONES para el Estado que selecciona. Dichas condiciones tienen que ver fundamentalmente con condiciones económicas, pero también con condiciones técnicas[2].

ORIGENES DE LA LICITACION PUBLICA EN MEXICO Y EL MUNDOEl origen de la palabra licitación es un hecho difícil de describir, licitar en su sentido etimológico es sinónimo de subastar, y este término viene de los árabes, cuando vendían “subhasta”: bajo el asta o lanza para significar que nada se ocultaba y que nadie podría sospechar o criticar el contrato negociado (Rondina, 1993, citado en López, 1999).

Existe evidencia de que la licitación fue utilizada en tiempos remotos por los chinos, encontrándosela legislada en el Código de Hammurabi.

Lo cierto es que el procedimiento de la licitación pública, como medio de celebrar los contratos en que interviene el Estado, fue conocido en el derecho romano (Maynz, 1887, citado en López, 1999). Desde las primeras épocas los bienes adquiridos por el Estado, ya sea por conquista (el botín de guerra), ya en virtud de la condenación criminal de un ciudadano, ya en fin por el derecho de herencia, se vendían públicamente, a los mejores ofertantes. A este tipo de ventas se les conocía como Bonorum sectio o venditio. Llevaba también el nombre de subhastatio, de la lanza (hasta), símbolo de la propiedad de los quírites. En el lugar donde iba a verificarse la venta, se plantaba un hasta (Guillén, 1980, citado en López, 1999), arma guerrera y a la vez insignia real. De ahí deriva el término de subasta con que, en muchos países de lengua castellana se designa al procedimiento de la licitación (López, 1999).

Más tarde se generalizó el régimen de la venta en asta pública, debiendo verificarse en esas condiciones todas las ventas de bienes fiscales. Así lo establecía el Código de Justiniano, en su capítulo “De subhastatione ob publique rationis necessitatem” (Justiniani, 1782, citado por López, 1999).

De manera acertada puede decirse que las obras públicas han contribuido a la instauración de la licitación pública, en varios sistemas alrededor del mundo.

Era el censor (Mommsen, 1973, citado por López, 1999) la autoridad legalmente encargada de las adjudicaciones de obras públicas. La adjudicación se marcaba por tres instituciones esenciales: la fórmula del contrato (lex censoria), la subasta pública (licitatio), garantía personal y real (praedes, praedia).

En cuanto a la primera de ellas, resulta que la llamada lex locationi o lex operis locandi equivalía a nuestro pliego de condiciones, conteniéndose en ella la determinación concreta de la obra, forma y momento de los pagos; pero no se determinaba el precio, puesto que éste resultaría de quien ofreciera realizar la obra por la cantidad más pequeña (infima pretia).

La licitatio era la condición esencial para que la obra se adjudicara y, en general, era obligatorio concederla a quien solicitara la menor cantidad. El censor venía encargado de realizar discrecionalmente la adjudicación, pudiendo excluir a las personas que no juzgase idóneas, o que estimara poco honorables o que hubieran dejado incumplidos contratos anteriores.

Posteriormente en la Edad Media, en Roma y luego en casi toda Europa, se empleó la subasta “a mata candela” o “a vela y pregón”, pudiéndose recibir ofertas para alguna construcción de importancia mientras ardía una vela. La obra se adjudicaba al oferente de menor precio hasta el momento en que la vela se extinguía.

En Francia en el siglo XVI, hay ordenanzas que prescriben la adjudicación al mejor precio para la ejecución de obras públicas o contratos de suministro. En la práctica, la adjudicación no siempre se realizaba; hubo entonces escándalos de corrupción, por el hecho de celebrarse contratos sin adjudicación (López, 199).

En términos generales, la licitación pública se generalizó por Europa y se extendió al mundo, en el siglo XVIII y especialmente en el siglo XIX, cuando se empezaron a expedir una serie de leyes al respecto (López, 199).

BOSQUEJO HISTORICO DE LA LICITACION PUBLICA EN MEXICO

Es en al época prehispánica en donde se encuentran los antecedentes mas antiguos de contratos administrativos, es especial los de licitación pública. En aquellos entonces la construcción de obras públicas iban dirigidas al desarrollo de las ideas imperiales y religiosas de las sociedades en cuestión.

Nos señala Francisco Gonzáles Cosío... “los vencidos constituían el más importante elemento de trabajo en la obras públicas, tanto en el acarreo de los materiales como en su realización física, la cual determinaba una estratificación social, así como un sistema de tributos y servicio personal a que resultaban aquellos obligados” (Cosío, 1973, citado por López, 1999).

Existe información suficiente para poder decir que la primera licitación pública en México se llevó a cabo en 1767 en la época del Virrey Carlos Francisco de Croix (1766 -1771); la obra consistía en resolver el problema de las inundaciones que presentaba la capital desde la época prehispánica es así que se da a ejecutar la obra del desagüe de la Ciudad de México.

Fue necesario para ejecutar la obra que el gobierno impusiera algunas contribuciones sobre rentas de casas, huertas y tierras, además de solicitar el apoyo de las clases privilegiadas.

Gonzáles Cosío señala… “Se consideró también conveniente rematar las obras al mejor postor, y a este fin, después de averiguar el producto neto que daban las fincas, con el propósito de calcular el impuesto, se pusieron a pregón en pública subasta, habiendo quedado rematadas el Tribunal del Consulado en México, el que se obligó a ejecutarlas por la cantidad de 800 mil pesos y en el plazo de cinco años” (Cosío, 1973, citado por López, 1999).

Como se explicó es en el siglo antepasado que se comienza a hacer uso de la licitación entonces llamada remate o subasta para el otorgamiento de las obras públicas. La figura jurídica de más uso fue la concesión la cual indica que se excluyan monopolios y privilegios, tomando en cuenta a todas las industrias y fábricas que se relacionen con la obra en cuestión.

La construcción de caminos es una de las obras públicas que en esa época es de mayor interés para el gobierno con este fin se expiden diversas leyes de las cuales se enuncian algunas:

·         Decreto de 9 de octubre de 1826, autorizando al gobierno para que contrate la apertura y arreglo de los caminos nacionales.

·         Ley de 29 de marzo de 1834, que fija las reglas generales a que debe sujetarse el gobierno, para la apertura de esos caminos.

·         Ley de 11 de septiembre de 1827. sobre junta de peajes en los caminos existentes entonces y que administraba el Consulado Mexicano.

·         Ley de 25 de marzo de 1983, que aclara la de 29 de marzo de 1834 en el sentido de su no retroactividad.

·         Decreto de Santa Anna de 24 de septiembre de de 1843 que da las reglas generales sobre caminos. A decir de Trejo Lerdo de Tejada, esta fue la primera ley de carácter genérico que se dictó sobre vías de comunicación.

·         La Constitución Política de 1857 en su artículo 72, facción XXII, determinó que es facultad expresa del Congreso de la Unión: “Dictar Leyes sobre vías generales de comunicación y sobre postas y correos.”

·         Ley de 1o. de marzo de 1861, sobre formación de cartas itinerarias.

·         Decreto de 17 de enero de 1868, sobre conservación de caminos, y penas que deben imponerse a los que los deterioren.

·         Ley de 16 de diciembre de 1881, sobre reglamentación de ferrocarriles, telégrafos y teléfonos y su reglamento de 1º. De julio de 1883 (Ruiz, 1888, citado por López, 1999).

El número considerable de disposiciones dio origen a la creación de la Secretaria de Comunicaciones por parte de la Ley de las secretarias de estado del 13 de mayo de 1891, teniendo facultades en los ramos de correos, telégrafos, ferrocarriles, caminos y obras públicas.

BOSQUEJO DEL PROCESO DE LICITACION A PARTIR DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1917

Desde la promulgación de la constitución política de 1917 hasta el presente el Congreso de la unión y la autoridad administrativas se han encargado de dictar disposiciones que tienen relación de manera directa en indirecta con los contratos administrativos y en especial con la licitación pública.

El primer antecedente moderno de los contratos administrativos, y en especial de la licitación pública, lo encontramos en la propia Constitución de 1917, en el artículo 134, el cual no se encontraba en el proyecto de Constitución de Venustiano Carranza, sino que en el Congreso Constituyente, la Comisión de Constitución, integrada por los diputados Paulino Machorro Narváez, Heriberto Jara, Arturo Méndez e Hilario Medina, decidió presentar la propuesta al pleno, de adición de un artículo que sería el 134, y que tras breve discusión el 27 de enero de 1917 fue aprobado con el siguiente texto: “ Todos los contratos que el gobierno tenga que celebrar para la ejecución de obras públicas, serán adjudicados

en subasta, mediante convocatoria, y para que se presenten proposiciones en sobre cerrado, que será abierto en junta pública.”[3]

A continuación se enuncian lo que se puede considerar como las principales disposiciones referentes al tema:

1) Ley de las Secretarías de Estado, del 25 de diciembre de 1917. En dicho ordenamiento, contemplaba en su artículo 16, que “las obras materiales de las secretarías, departamentos y en general las del gobierno federal, serán ejecutadas por la Secretaría de Comunicaciones conforme al artículo 134 de la Carta Magna”.

2) Ley Orgánica del Departamento de Contraloría de la Federación del 1o. de marzo de 1926. En esta Ley se le otorgaban facultades a la Contraloría para vigilar los contratos que el gobierno celebrara.

3) reglamento que establece la intervención de la Contraloría, en materia de contratos y compras, del 15 de julio de 1926.

4) reglamento para la autorización de créditos en contra de la Federación y de contratos en que la misma sea parte, del 23 de enero de 1933. En su artículo 27 señalaba: “ los pedidos (de compras) se adjudicarán al cotizador que ofrezca mejores condiciones por lo que toca a precio, calidad de los artículos, plazo para el pago, facilidades de entrega y demás circunstancias ventajosas en cada caso” .

5) Ley de Secretarías y Departamentos de Estado del 31 de diciembre de 1935. Creó la Secretaría de Comunicaciones y Obras Públicas, debido a la importancia de esta última categoría.

6) Ley del Servicio de Inspección Fiscal de 13 de abril de 1936. Se mencionó en esta Ley que la Secretaría de Hacienda tendría a su cargo la inspección fiscal, la cual comprendía entre otras cosas, “la intervención en los actos o contratos relacionados con las obras de construcción”.

7) reglamento de la Ley del Servicio de Inspección Fiscal del 4 de septiembre de 1936. El cual regulaba que la Oficina Central de Inspección Fiscal debía revisar los proyectos de convocatorias de obras públicas, así como intervenir “en la apertura y lectura de las proposiciones presentadas” (artículo 87). Asimismo, intervenía en las compras que efectuaran las dependencias del Ejecutivo Federal (artículos 118 y ss.).

8) Ley General de Bienes Nacionales del 3 de julio de 1942. Señalaba en su artículo 40 que la enajenación de bienes inmuebles de la Federación, se podría llevar a cabo, en los casos y condiciones fijados por la Ley; pero siempre en subasta pública.

9) Decreto que reglamenta las compras para las dependencias del Ejecutivo Federal, del 2 de febrero de 1944. Esta disposición expedida por el presidente Ávila Camacho, es muy importante, ya que por primera vez se habla de “concursos”, y se expresa que los concursos

deberían celebrarse, mediante convocatoria y que se publicara en dos periódicos; señalaba que las cotizaciones se presentaran en sobre cerrado y lacrado; manifiesta la apertura de sobres, como un acto solemne y el establecimiento de una garantía de cumplimiento del contrato. Asimismo, se dividieron las compras en tres categorías, por su monto.

10) Instructivo número 7 para actos de Inspección Fiscal en las compras que hagan las dependencias del Ejecutivo Federal, del 30 de marzo de 1944. Se expresó la primera idea sobre concursos desiertos.

11) reglamento Interior de la Comisión Coordinadora de Compras, de 24 de abril de 1944. Se le otorgaron muchísimas facultades, entre ellas, la creación y control de un Registro Nacional de Proveedores.

12) reglamento de las Subastas a que se refiere la Ley General de Bienes Nacionales, del 4 de marzo de 1949. Dicho ordenamiento describía con toda precisión este tipo de procedimientos administrativos. En su artículo 12 señalaba que “todo postor queda obligado a sostener su postura hasta el momento en que sean notificados los postores, de la resolución que finca la subasta”.

13) Ley de Secretarías y Departamentos de Estado de 24 de diciembre de 1958. Ella separó la Secretaría de Comunicaciones y Obras Públicas, creando dos secretarías: la de Comunicaciones y Transportes, por un lado, y por otro la Secretaría de Obras Públicas, encargando a esta última, entre otras cosas, el establecimiento de bases y normas para contratar obras públicas.

14) Ley de Inspección de Adquisiciones, del 30 de diciembre de 1965. Sustancialmente, señalaba la obligatoriedad de inscribirse en el Padrón de Proveedores del Gobierno Federal, que controlaba la Secretaría de Patrimonio Nacional, para poder vender a cualquier dependencia o entidad federal.

15) Ley de Inspección de contratos y Obras Públicas, del 4 de enero de 1966. Esta Ley se refería exclusivamente a los contratos de obras públicas y estableció la obligatoriedad de inscripción, en el Padrón de Contratistas del Gobierno Federal. Asimismo en su artículo 14 señalaba: “La Secretaría del Patrimonio Nacional vigilará que la contratación y ejecución de las obras y celebración de subastas para adjudicar los contratos que lleven a cabo las dependencias, se ajusten a las bases, normas generales y criterios para la integración de precios unitarios...”

16) Bases y Normas Generales para la Construcción y Ejecución de Obras Públicas, del 28 de enero de 1970 y del 3 de septiembre de 1974. En el fondo eran un reglamento sobre contratación de obras públicas.

17) Ley de Inspección de Adquisiciones, del 6 de mayo de 1972. Señalaba en su artículo 8o. que los pedidos o contratos de adquisiciones, se considerarían autorizados si se ajustaban a cualquiera de los siguientes procedimientos: compras consolidadas, contratos de suministro por periodos fijos, concursos y pedidos negociados, previa investigación de fuentes de suministro.

18) Ley sobre Adquisiciones, Arrendamientos y Almacenes de la Administración Pública Federal, de 31 de diciembre de 1979. Como vemos, en esta disposición se incluyó a los arrendamientos y almacenes, que celebraran y controlaran las dependencias y entidades del sector público.

19) Norma de Concursos para la Adquisición de Mercancías, Materias Primas y Bienes Muebles, del 15 de octubre de 1980. Por primera vez, se reglamentó con todo detalle la licitación pública en nuestro país, aunque sólo referida a las adquisiciones y se le denominó, impropiamente, concurso.

20) Ley de Obras Públicas, de 30 de diciembre de 1980. Por primera ocasión en nuestra legislación se habla del término “licitación pública”, ya que el artículo 30 de esta Ley, señalaba que “los contratos de obra pública se adjudicarán o llevarán a cabo, a través de licitaciones públicas...”. Así pues, se utilizó el término “concurso” para las adquisiciones y “licitación pública” para las obras públicas.

21) reglamento de la Ley de Obras Públicas, de 11 de septiembre de 1981. Regulaba la Ley ya señalada anteriormente.

22) Reglas Generales para la Construcción y Ejecución de las Obras Públicas, del 18 de octubre de 1982.

23) Normas Generales para la Administración de los Almacenes, de 26 de noviembre de 1982.

24) Normas Generales para la Adquisición de Mercancías, Materias Primas y Bienes Muebles que realicen las Dependencias y Entidades de la Administración Pública Federal, del 29 de noviembre de 1982.

25) Reforma constitucional del artículo 134, de fecha 27 de diciembre de 1982. Se eleva a rango constitucional la licitación pública y se modifica este artículo.

26) Reglas Generales para la Contratación y Ejecución de Obras Públicas, del 6 de julio de 1983.

27) Primeras Normas Complementarias sobre Adquisiciones y Almacenes, de 11 de julio de 1983.

28) Acuerdo que establece normas que deberán observarse en la Ejecución de Obras Públicas, del 30 de enero de 1984.

29) Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Prestación de Servicios relacionados con Bienes Muebles, del 8 de febrero de 1985. Una Ley más de Adquisiciones que, como novedad relevante, señalaba los casos de excepción de las licitaciones públicas.

30) reglamento de la Ley de Obras Públicas, del 13 de febrero de 1985. Sin novedad sustancial alguna.

31) reglamento de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Prestación de Servicios relacionados con Bienes Muebles, de 13 de febrero de 1990.

Hasta 1998 ese era el panorama en general, en materia de contratos administrativos, y específicamente en lo relativo a la licitación pública. [4]

32) Ley de Obras Públicas y servicios relacionados con la misma, de 4 de enero de 2000.

33) reglamento de la Ley de Obras Públicas y servicios relacionados con las mismas de 19 de septiembre de 2001.

LICITACION PUBLICA Y OTROS MEDIOS DE CONTRATACIONConceptos de LICITACIÓN

La licitación es un procedimiento formal y competitivo de adquisiciones, mediante el cual se solicitan, reciben y evalúan ofertas para la adquisición de bienes, obras o servicios y se adjudica el contrato correspondiente al licitador que ofrezca la propuesta más ventajosa. La licitación puede ser pública o privada y puede ser internacional o restringida al ámbito local.

Nacional, cuando únicamente puedan participar personas de nacionalidad mexicana, o Internacional, cuando puedan participar tanto personas de nacionalidad mexicana como extranjera.

Solamente se deberán llevar a cabo licitaciones internacionales en los siguientes casos:

a) Cuando resulte obligatorio conforme a lo establecido en los tratados;

b) Cuando, previa investigación que realice la dependencia o entidad convocante, los contratistas nacionales no cuenten con la capacidad para la ejecución de los trabajos o sea conveniente en términos de precio;

c) Cuando habiéndose realizado una de carácter nacional, no se presenten propuestas

d) Cuando así se estipule para las contrataciones financiadas con créditos externos otorgados al Gobierno Federal o con su aval.

Podrá negarse la participación a extranjeros en licitaciones internacionales, cuando con el país del cual sean nacionales no se tenga celebrado un tratado y ese país no conceda un trato recíproco a los licitantes, contratistas, bienes o servicios mexicanos.

En las licitaciones públicas, podrá requerirse la incorporación de materiales, maquinaria y equipo de instalación permanente, de fabricación nacional, por el porcentaje del valor de los trabajos que determine la convocante.

Se ha demostrado que la licitación pública es el instrumento que da las mejores garantías para la adquisición de bienes, obras y servicios para el sector público.

Por su parte, la licitación pública la podemos definir como el procedimiento administrativo de preparación de la voluntad contractual por el que un ente público, en ejercicio de la función administrativa, invita a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas de entre las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente.

No es un acto, sino un conjunto de actos; un procedimiento integrado por actos y hechos del oferente, que concurren a formar la voluntad contractual. En efecto, la licitación no es el contrato público que celebra la administración, el contrato sea de suministros, obras públicas, concesiones de servicio público, u otro, surge de la licitación.

Marco Jurídico DE LAS LICITACIONES

Existe la necesidad de una legislación que norme las acciones de los actores de una licitación y contratación de obra pública, el marco jurídico incluye el conjunto de leyes, tratados y reglamentos que cumplen con esta expectativa.

México cuenta con una serie de disposiciones que emanan del Artículo 137 constitucional, del cual se hace referencia enseguida:

Texto original al del artículo 134 constitucional de 1917:

“Art. 134.- Todos los contratos que el gobierno tenga que celebrar para la ejecución de las obras públicas serán adjudicados en subasta, mediante convocatoria, para que se presenten proposiciones en sobre cerrado, que será abierto en junta pública.”

Aunado y complemento de este el artículo 26 constitucional señala:

“…HABRA UN PLAN NACIONAL DE DESARROLLO AL QUE SE SUJETARAN OBLIGATORIAMENTE LOS PROGRAMAS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA FEDERAL.”

La Ley de obras públicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM), reglamenta al artículo 134 constitucional y preserva el principio fundamental de que los recursos económicos que el gobierno federal destina a la realización de las obras públicas, se administren con eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez.

La LOPSRM entro en vigor el 5 de marzo de 200 y se compone de 8 títulos, 91 artículos y 5 artículos transitorios.

TITULO PRIMERO Disposiciones generales

TITULO SEGUNDO De la planeación, programación y presupuestación

TITULO TERCERO De los procedimientos de contratación

TITULO CUARTO De los contratos

TITULO QUINTO De la administración directa

TITULO SEXTO De la información y verificación

TITULO SEPTIMO De las infracciones y sanciones

TITULO OCTAVO De las inconformidades y del procedimiento de conciliación.

 

En el reglamento de la LOPSRM (RLOPSRM) están de manera detallada disposiciones para un cumplimiento estricto de la ley.

El RLOPSRM entro en vigor el 19 de septiembre de 2001 y esta conformado por 5 títulos, 230 artículos y siete artículos transitorios.

TITULO PRIMERO Disposiciones generales

TITULO SEGUNDO De la planeación, programación y presupuestación

TITULO TERCERO De las obras y servicios por contrato

TITULO CUARTO De las obras por administración directa

TITULO QUINTO De las sanciones, inconformidades y conciliaciones.

ANEXO I (Marco Normativo de la Obra Publica – Fuente Metodología en el desarrollo de concursos de obra pública federal 2002, Suárez Salazar Carlos)

Ilustración 2 Esquema normativo

Objetivos de la licitación públicaTabla 2 Objetivos de la licitación pública

Norma General Toda compra o encomienda hacha por el Estado debe serlo a través de licitación pública

Normas Derivadas

Las licitaciones públicas no deben establecer barreras a la entradaLa licitación debe apuntar al máximo de eficiencia económicaTodas la informaciones, cualquiera que sea su naturaleza, han de ser accesibles a todos los participantesTodas las informaciones, cualquiera que sea su naturaleza, han de ser accesibles al público en generalLas reglas para las licitaciones deben dejar el menor margen posible para el ejercicio de discrecionalidad por parte del administrador público

La explicación de objetivos enlistados sería la siguiente:

Las licitaciones públicas no deben establecer barreras a la entrada. Ello significa que, en virtud de la competencia, no se debe limitar la posibilidad de incorporar licitantes

estableciendo la competencia, no se debe limitar la posibilidad de incorporar licitantes estableciendo condiciones o requisitos que les impidan presentar sus ofertas. El principio implica que se debe diseñar la licitación de manera que puedan participar en ella el máximo número posible de competidores y que no deben establecerse restricciones que podrían llevar a exclusiones y corrupción en la adjudicación.

La licitación debe apuntar al máximo de eficiencia económica. Por consiguiente la administración debe evitar en la licitación un gasto excesivo por parte de los licitantes y adjudicarse a aquel que ofrezca mejores condiciones económicas para llevar a cabo el contrato que se ofrece. La mejor eficiencia requiere además una serie de actuaciones preparatorias por parte de las administraciones que permitan conocer, con bastante aproximación, los montos convenientes de los contratos.

Todas las informaciones de las licitaciones, cualquiera que sea su naturaleza, han de ser accesibles a todos los participantes. Este principio está relacionado en general con la publicidad y la transparencia que tiene que tener la administración en su actuación y que se aplica no solamente a que todos los licitantes se rigen por las mismas reglas sino también que los funcionarios tienen que observar una conducta que impida que algunos de ellos puedan acceder a información privilegiada. Naturalmente este principio tiene fundamento económico porque afecta al valor que pueda ofrecer el licitante, a diferencia del siguiente que, a pesar de su parecido tiene fundamento público.

Todas las informaciones de las licitaciones, cualquiera que sea su naturaleza, han de ser accesibles al público en general. Aunque ello no implica que el público debata toda la licitación pública sí es conveniente, al menos cuando se trata de grandes proyectos o cuando el valor de la licitación genere compromisos para el Estado que afecten en general a los ciudadanos, éstos puedan disponer de la información relacionada con la licitación y el contrato. La transparencia solamente tendrá verdadero significado si las condiciones con las cuales contrata el Estado son conocidas por los ciudadanos, es decir si son licitaciones públicas.

Las reglas para las licitaciones deben dejar el menor margen posible para el ejercicio de discrecionalidad por parte del administrador público. Ello implica que las licitaciones deben tener regulación lo más completa posible, de forma que los posibles márgenes sean reducidos al mínimo y que además exista un fuerte control efectuados por la misma administración, por órganos externos de auditoria o contraloría y también la posibilidad de acudir al poder judicial.

Principios de la licitación pública

Este conjunto de objetivos debieran provocar que se alcancen los principios de publicidad, competencia, igualdad y moralidad administrativa obteniendo los mejores resultados tanto para la administración como para el privado. Dichos principios son:

Tabla 3 Principios de la licitación pública

Publicidad La licitación es publicitada tanto para conocimiento de los eventuales participantes como para el público en general

Competencia La competencia se favorece cuando no se restringe la participación en las licitaciones

Igualdad Todos los licitantes deben ser tratados con las reglas comunes que se aplican de forma pareja

Moralidad administrativa La administración es responsable de todo el proceso de licitación

Publicidad en las licitaciones públicas

El principio de la publicidad implica la posibilidad de que los interesados estén enterados de todo lo relativo acerca de la licitación correspondiente, desde el llamado a formular ofertas hasta sus etapas conclusivas; este principio parte del texto constitucional (artículo 134) y se desarrolla en la propia ley (artículo 30).

La publicidad es un principio rector de todo procedimiento administrativo, pues implica el leal conocimiento de las actuaciones administrativas, requisito esencial del debido proceso y que a su vez presupone una característica de la garantía de audiencia del gobernado, prevista en el artículo 14 constitucional.

La exigencia de la publicidad constituye una regla fundamental de la licitación; la sola expresión “licitación pública” señala su importancia.

La noción de publicidad es, además, doble: significa en primer lugar que cuando una licitación pública va a tener lugar, debe ser anunciada de antemano; esta publicidad previa o publicación, está destinada evidentemente a la vez, en segundo lugar, a suscitar la competencia y a colocar a los candidatos eventuales en un plano de igualdad.

La publicidad concierne también al desenvolvimiento mismo de la licitación; ya que ésta facilita el control y respeta las reglas de la licitación, por parte de la propia administración.

En relación con la publicidad previa (convocatoria), dice André de Laubadère que esta publicación tiene como finalidad “informar a los candidatos eventuales de la apertura de la licitación y, al mismo tiempo, darles a conocer las condiciones generales del marché (contrato).

La publicidad es entendida como la garantía de que todo se hará correctamente.

Para que la licitación se pueda llevar a cabo, es necesario que primero haya publicidad, pues los potenciales licitadores deben conocer que existe una licitación antes de que participen formulando sus ofertas o proposiciones; dicha publicidad tiene que ser adecuada.

Una licitación pública, dice Marienhoff, realizada a hurtadillas sería un absurdo jurídico, un contrasentido; de ahí la fundamental importancia, del adecuado cumplimiento del requisito de la publicidad.

Este principio se encuentra reflejado en toda la ley de Obras Públicas: como principio general (artículo 30); en las convocatorias (artículo 32); en las bases de la licitación (artículo 33); en las modificaciones que se hagan a convocatorias y bases (artículo 35); en los actos de aclaraciones (artículo 35); en el conocimiento del fallo (artículo 37); en los actos de apertura de ofertas y fallo (artículos 45 y 58); y cuando una licitación se declare desierta (artículo 47).

Por tal motivo, en la licitación pública, la publicidad debe ser satisfecha en todas las fases del procedimiento a partir de la convocatoria, pues ella constituye un aspecto fundamental del llamado a la licitación.

Luego, en la apertura de los sobres que contienen las ofertas, que se debe realizar en audiencia pública, previamente establecida, para dar a conocer a todos los oferentes el contenido de las mismas, puesto que no se debe realizar de manera clandestina u oculta a los ojos de los particulares.

También, con base en tal principio regulador de la licitación pública, deben darse a conocer a los oferentes los dictámenes producidos para la evaluación de las ofertas.

Pero esto último no implica permitir que los licitadores se inmiscuyan en el procedimiento de evaluación, pues éste es un trámite interno de la administración pública.

Finalmente, la publicidad tiene por objeto hacer un llamado a licitación, no constituye en sí misma una oferta de contrato por parte del Estado o ente público licitante, sino un llamado para que formulen propuestas los licitadores, sobre las bases establecidas por la administración pública.

Competencia en las licitaciones públicas

La competencia en primera instancia supone un ejercicio del comercio, entendido como una regla fundamental del derecho moderno. La licitación pública es un instrumento de contratación administrativa, destinado a promover y estimular la competencia o el mercado competitivo, en el cual participan el mayor número posible de licitadores u oferentes, con el fin de que la administración pública pueda contar con una amplia y variada gama de ofertas, entre las que se selecciona la que mejores condiciones ofrece.

La licitación se basa en la competencia de varias propuestas presentadas, para que la administración pública pueda seleccionar la más conveniente.

La competencia asegura a la administración pública la participación de un mayor número de ofertas, lo cual le permite tener una más amplia gama de licitadores u oferentes, de los

cuales se puede obtener las mejores condiciones en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes.

Por tal motivo, la publicidad de la convocatoria debe realizarse con toda oportunidad, a fin de que los oferentes tengan pleno conocimiento del llamado de la administración pública, para que ésta pueda recibir una amplia y variada gama de ofertas, entre las que se pueda elegir a la que mejores condiciones ofrezca.

La competencia debe estar apoyada, a nuestro juicio, en la honorabilidad comercial de cada proveedor o contratista, ya sea que por un lado, se evite caer en la publicidad engañosa (violación al artículo 32 de la ley Federal de Protección al Consumidor) o, por otro lado, se tengan prácticas que disminuyan, dañen o impidan la competencia entre los agentes económicos (artículos 8o. y 9o. de la ley Federal de Competencia Económica).

Todo ello implicaría que estuviéramos ante actos de competencia desleal, los cuales, a decir de Molina, pueden ser de tres tipos: actos desleales hacia el competidor, hacia el consumidor y deslealtad al mercado.

Dentro de esos actos estarían los relativos al contenido de los bienes que se venden o aquellos que impliquen violación al secreto de fábrica, independientemente de que puedan ser considerados como hechos ilícitos, fraude específico relativo a la venta de artículos o ejecución de obras públicas. Asimismo, dentro de esas violaciones estarían los casos de dumping.

Igualdad en los procesos de licitaciones públicas

La igualdad constituye uno de los principios más importantes de la licitación pública, pues con base en ella se cimenta la moralidad administrativa, que rige el procedimiento licitatorio.

Ahora bien, si la licitación se basa en la competencia de varias propuestas presentadas, para que la administración pública pueda seleccionar la más conveniente, la igualdad se manifiesta en el sentido de que sólo es posible una real confrontación entre los oferentes, cuando éstos se encuentran colocados en igualdad de condiciones, sin que existan discriminaciones o tolerancias que favorezcan a unos en perjuicio de otros.

De tal manera, el principio de igualdad exige que la adjudicación se haga a aquel oferente que, presentando las mejores condiciones para el Estado, se haya ajustado a las bases de la licitación, pues de no ser así la administración pública carece de soporte para comparar las ofertas. El principio de igualdad, en consecuencia, rige todas las fases del procedimiento licitatorio, desde la formulación de las bases o pliego de condiciones hasta la adjudicación, como lo señala Bercaitz al comentar este principio.

El pliego que contiene el llamado, no puede crear favoritismos hacia unos en perjuicio de otros; sus cláusulas deben ser respetadas por todos; las ofertas deben mantenerse secretas, hasta la apertura del acto, para evitar que el conocimiento de las presentadas por alguno

sirva para reacomodar los datos de otro competidor; las aclaraciones al pliego deben ser hechas con suficiente anticipación y publicadas para conocimiento de quienes se presenten; las ofertas deben ajustarse estrictamente al llamado y no pueden ser modificadas por nadie, con posterioridad a la apertura del acto. En definitiva, debe observarse la igualdad más absoluta de todos los proponentes para que el acto no sea viciado de inmoralidad por favoritismos, que determinarían su nulidad absoluta.

Este principio de igualdad rige tanto para los licitadores como para la administración pública, pues se refiere tanto a la posición que guardan los oferentes frente a la administración, así como a la posición de cada uno de ellos frente a los demás. Concluyendo, este principio de igualdad pretende dar un trato igualitario a todos los oferentes. Y el mismo, dentro del campo de la licitación pública, tiene una doble finalidad: ser garantía para los administrados, en protección a sus intereses y derechos como contratistas; y, al mismo tiempo, como oferentes y como particulares, constituir una garantía para la administración pública.

La igualdad entre los competidores comprende dos aspectos:

1.- Las condiciones deben ser las mismas para todos los oferentes; y

2.- Debe darse preferencia, a quien hace las ofertas más ventajosas para la administración pública.

Como puede verse, la referida igualdad exige que, desde el principio del procedimiento de la licitación hasta la adjudicación del contrato, o hasta la formalización de éste, todos los licitadores u oferentes se encuentren en idéntica situación, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas. El principio de igualdad proviene de la norma constitucional (artículo 4o.) y supone evitar la “discriminación jurídica por razones arbitrarias”.

Tal y como ya lo señalamos anteriormente, este principio supone dos reglas: igualdad de condiciones y preferir al que ofrezca condiciones más ventajosas para la administración.

Igualdad de condiciones en las licitaciones

Todo interesado que satisfaga los requisitos de la convocatoria y las bases de la licitación tendrá derecho a presentar su proposición. Para tal efecto, las dependencias y entidades no podrán exigir requisitos adicionales a los previstos por esta ley. Asimismo, proporcionarán a todos los interesados igual acceso a la información relacionada con la licitación, a fin de evitar favorecer a algún participante (Art. 33 LOPSRM).

Tanto en licitaciones nacionales como en internacionales, los requisitos y condiciones que contengan las bases de licitación, deberán ser los mismos para todos los participantes, especialmente por lo que se refiere a tiempo y lugar de entrega; plazos para la ejecución de los trabajos; normalización; forma y plazo de pago; penas convencionales; anticipos, y garantías (Art. 27 LOPSRM).

Igualdad en cuanto a las garantías (Art. 48 LOPSRM).

Quienes participen en las licitaciones o celebren los contratos a que se refiere esta ley, deberán garantizar:

I. La seriedad de las proposiciones en los procedimientos de licitación pública;

II. Los anticipos que, en su caso, reciban y

III. El cumplimiento de los contratos. Este efecto tiene una excepción, en cuanto a la garantía de cumplimiento de contrato, que en su momento se comentará.

Igualdad en la calificación de propuestas, ya que es un requisito de las bases de la licitación (Art. 38 LOPSRM).

La moralidad administrativa

En relación con la moralidad administrativa, ya hemos dicho que aunque algunos autores la consideran un principio de la licitación pública, lo cierto es que la expresión “moralidad administrativa” es un concepto muy fluido, además de esencialmente cambiable y subjetivo.

Como sabemos, los actos de la administración deben estar acompañados de patrones éticos vigentes, en la sociedad a la cual se destinan y a la época en que fueron practicados, pero nunca contrariando las disposiciones legales, pues si es indiscutible la plenitud del principio de legalidad es, también, indiscutible la existencia de un principio de moralidad.

La corrupción puede ser una explicación parcial y ocasional a los defectos de la licitación que se ha intentado paliar o corregir por el énfasis en la igualdad y la formalidad o la moralidad, pero no es la respuesta integral ni permanente o sistemática para este tipo de problema, y sobre todo no es la respuesta eficaz, como lo demuestra la práctica en cualquiera de nuestros países.

El tema de la corrupción debe tratárselo en el contexto más amplio de la transparencia y el control administrativo, indispensables en una sociedad democrática, no el limitado y presuntamente técnico, de los principios de la licitación pública.

Las técnicas puntuales de control de la corrupción mediante el formalismo o la igualdad en la licitación pública no sirven, lo han demostrado: son las grandes instituciones de transparencia y control administrativo las que, en conjunto, pueden más eficazmente evitar la corrupción.

Coincidimos con él, en el sentido de que la moralidad administrativa no es un principio de la licitación pública; pero la administración sí debe estar impregnada, en sus servidores y en sus actos, de moralidad mediante una reforma administrativa.

Ventajas y desventajas de las licitaciones públicasVentajas de las licitaciones

Según los diversos tratadistas, esta figura tiene ventajas, las cuales vamos a comentar a continuación, previa expresión de Bonnin en 1808:

Es mucho más ventajoso que la empresa y ejecución de las obras se haga por adjudicación: el sistema de adjudicaciones públicas tiene la incontestable ventaja de dejar el campo abierto a la industria de los ciudadanos, excitar la emulación y el talento, disminuir los gastos, facilitar la pronta ejecución de las obras, y evitar todo abuso, dilapidación o preferencia.

A) La administración obtiene mejores condiciones

Si analizamos fríamente la institución, ésta tiene como ventaja o propósito principal, el que la administración pública obtenga las mejores condiciones disponibles, en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás características, según lo expresado por el propio texto constitucional, artículo 134, y ratificado en el artículo 30 de la Ley de Adquisiciones y Obras públicas.

B) Se protege a la administración de las colusiones entre contratantes y agentes administrativos

A decir de Sayagués Laso.

Con la licitación se busca ante todo sanear la administración, evitando colusiones fraudulentas entre los funcionarios encargados de celebrar los contratos que requiere el funcionamiento de los servicios públicos, y los particulares interesados. Puesto que la administración está obligada a adjudicar la licitación al proponente que ha ofertado condiciones más ventajosas, el margen de libre elección de los funcionarios queda de tal modo restringido, que resulta imposible prácticamente entrar en combinaciones con terceros.

En ese mismo sentido, Saravia señala que la licitación quiere “evitar la colusión o la parcialidad de los representantes del poder administrador hacia determinados proponentes”.

C) Los funcionarios del poder público no pueden ser sospechosos de corrupción

Berçaitz101 señala que el principio fundamental de la licitación es el de “la moralidad administrativa, impidiendo, mediante la observación estricta de sus reglas, el favoritismo y el negociado. Sirve al buen funcionario para cubrirlo de la maledicencia y sirve contra el mal funcionario para impedir sus manejos dolosos”.

D) Fomenta la competencia

De hecho la propia licitación estimula la competencia entre los industriales o empresarios que están en condiciones de contratar con la administración pública, ya sea vendiéndole bienes y servicios o ejecutando, para ella, obras públicas.

E) Sistema de control

La licitación permite un mejor sistema de control, tanto por parte de la administración de los fondos públicos, como por parte de los particulares, ya que determinan previamente los aspectos a evaluar y controlar del procedimiento administrativo, así como a decir de Benavides103 crea un sistema de control recíproco entre los concurrentes, constituyendo un freno a la discrecionalidad de los funcionarios públicos, para adjudicar contratos.

Por lo tanto, la administración pública está en condiciones de escoger, dentro del mayor número de interesados, al proponente que, teniendo en consideración sus condiciones técnicas y morales, se encuentre en mejores condiciones para cumplir el contrato administrativo y haya presentado una propuesta más conveniente a los intereses del Estado.

Por otra parte, la consideración de todos los proponentes en un pie de igualdad, evita así, que por favoritismo, interés o dádivas, se formalicen contratos administrativos desventajosos, con el consiguiente perjuicio para el Estado.

El hecho de que toda propuesta deba ajustarse al pliego de condiciones y trámites exigidos por la legislación, y de que todos y cada uno de los licitadores puedan ejercer su fiscalización, hasta el momento de la formalización del contrato administrativo, son requisitos decisivos para la seriedad del acto contractual, el cumplimiento fiel de todas las formalidades y muy especialmente, para evitar la complicidad o la parcialidad de los funcionarios del gobierno hacia determinados particulares.

Desventajas de las licitaciones

Pero no todas son ventajas en las licitaciones públicas, ya que también se presentan desventajas. Aun las ventajas enunciadas, son menos claras que a primera vista.

Rafael Bielsa nos dice al respecto que: no debemos olvidar que a veces sus ventajas son más aparentes que reales. En efecto, teniendo la licitación por objeto la adjudicación al que ofrece la construcción al menor precio, ella puede ser lograda por un proponente poco serio y que luego resulta más o menos inconveniente. Poco importa que contra él se ejercite el poder de aplicar multas y aun de rescindir el contrato.

Es cierto que, formalizándose el contrato administrativo por licitación, se hace difícil la audición con los particulares y la elección de propuestas inconvenientes. Pero aun cuando el procedimiento de las licitaciones esté bien reglamentado, pueden efectuarse adjudicaciones indebidas.

La licitación no evita siempre el favoritismo oficial si hay complicidad de los funcionarios públicos. Así, por ejemplo, si se trata de un contrato administrativo de obra pública puede existir una connivencia entre un proponente y los representantes de la administración pública, con el objeto de modificar la obra; así, por ejemplo, después de adjudicada y ya puesta en marcha, va aumentándose, en tal forma, la misma, para que compense la reducción excesiva del precio de la propuesta.

Además, no siempre la concurrencia produce una baja en los precios, sino por el contrario, un alza en las cotizaciones, al conocer los interesados las necesidades de la administración pública.

Puede ocurrir, también, dentro de este orden de desventajas, que se presente a la administración pública una propuesta de ocasión, sumamente ventajosa, que deba dejarse perder por causa del tiempo que demandan los trámites de toda licitación y no estar el interesado en condiciones de esperar.

Jacobo Wainer sintetiza las principales desventajas que se han detectado en contra del procedimiento de la licitación, las cuales son las siguientes:

1. Se habla de que las licitaciones crean un monopolio porque se establece entre los concurrentes a las licitaciones, en muchos casos, una inteligencia, de tal manera que no se puede competir con ellos.

2. Ese entendimiento evita la competencia que debe producirse (como lo quiere el Estado) entre los proveedores, al no existir un verdadero juego entre la oferta y la demanda.

3. Trae, en muchos casos, la deshonestidad, porque la potencialidad de ciertos particulares hace que se pueda vencer, en algunos casos, la escrupulosidad de los funcionarios públicos.

4. Los trámites son excesivamente burocráticos; se tornan largos y estropean la eficacia de un buen sistema de compras.

5. Se encarece el artículo, la obra o el servicio por el retardo en la provisión o en la ejecución y por los gastos de trámites, control, impuestos, sin contar, además, las fluctuaciones de los precios, en ciertos casos pues cuando son en desventaja del Estado, los proveedores exigen que el contrato administrativo sea cumplido en favor suyo.

Sistemas de contratación

Las dependencias y entidades, bajo su responsabilidad, podrán contratar obras públicas y servicios relacionados con las mismas, mediante los procedimientos de contratación que a continuación se señalan:

I. licitación pública;

II. Invitación a cuando menos tres personas, o

III. Adjudicación directa.

ETAPAS DE LA LICITACION PUBLICAActividades previas

La planeación.

Se trata de la preparación de los distintos documentos que especificarán y regularán el procedimiento de selección y el futuro contrato.

Una actuación preparatoria de singular importancia son los estudios previos. El éxito de una licitación pública depende en gran medida de que existan estudios previos confiables pues en caso contrario se tendrá una mala licitación. A modo de ejemplo, el hecho de que los contratos de obras tengan un alto número de modificaciones de contrato que implican que el costo sea más alto del presupuestado, es debido en gran medida a que los estudios previos no fueron buenos y no pudieron dar cuenta de la dificultad de la obra.

La falta de estudios previos serios o la falta de calidad en los mismos, constituye un factor de riesgo de corrupción. Los estudios de estructuración del proyecto pueden hacerse con la intención de favorecer a un apersona determinada. Por otra parte puede no existir capacidad técnica suficiente en la institución y por tanto los estudios resulten de mala calidad, lo cual afecta los documentos licitatorios.

Otro conjunto de actuaciones preparatorias de gran relevancia son las que tienen que ver con el medio ambiente. El tema ambiental adquiere cada día mayor importancia, exigiéndose que en ciertos proyectos se sometan a estudios de impacto ambiental. Lo anterior tiene su fundamento en que determinadas obras o servicios pueden tener efectos negativos en elementos naturales como el suelo, subsuelo, paisaje, flora, fauna, aire, agua, los cuales es necesario minimizar debido a que por una parte inciden en la salud y calidad de la población y por otra son muy difíciles de contrarrestar.

En términos generales, entendemos por tal, la actividad organizacional que requiere establecer un curso de acciones, empezando con la determinación de metas. Nuestra legislación entiende por planeación nacional del desarrollo, “la ordenación racional y sistemática de acciones que, en base al ejercicio de las atribuciones del Ejecutivo Federal en materia de regulación y promoción de la actividad económica, social, política y cultural, tiene como propósito la transformación de la realidad del país”

La Prestación de Servicios y obra pública.

En este punto veremos la prestación de servicios de obra y la obra pública en sí. Prestación de servicios. La Ley trae una consideración previa, relativa a la contratación de prestación de servicios de estudios o proyectos (la Ley no específica qué tipo de estudios o proyectos); en este supuesto, las dependencias y entidades tienen que revisar si en sus

archivos o en los de las dependencias o entidades afines, existen estudios o proyectos sobre la materia.

Asimismo, establece el ordenamiento que, de resultar positiva esa revisión o verificación y de comprobarse (no señala por quién), que el estudio o proyecto localizado, satisface los requerimientos de la entidad o dependencia, no procederá la contratación

La autorización de comités de obras públicas

La Ley señala, en su artículo 17, la opción para las dependencias de establecer o no comités de obras públicas que, entre otras funciones, tienen como propósito dictaminar sobre la procedencia de celebrar licitaciones públicas o no.

El presupuesto

Por presupuesto entiendo, con González García,168 “el acto por el cual son previstos y autorizados los gastos anuales del Estado que las Leyes sometan a las mismas reglas” . En nuestro país, la reglamentación relativa al Presupuesto de Egresos de la Federación, se encuentra contenida, sustancialmente, en la Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Público Federal.

Convocatoria

La licitación se inicia en el momento en que la administración pública manifiesta expresa y abiertamente su intención de encontrar a un particular, que pretenda junto con ella, celebrar un contrato para la prestación de diversos servicios y en determinadas condiciones.

Entonces, la convocatoria a la licitación pública es la invitación general e indeterminada que se formula a todos los posibles interesados en contratar con la administración pública, la forma por medio de la cual se logra la indeterminación del destinatario de esa invitación a través de la publicación.

Las convocatorias podrán referirse a una o más obras públicas o servicios relacionados con las mismas, y contendrán (LOPSRM Artículo 31):

I El nombre, denominación o razón social de la dependencia o entidad convocante;

II La forma en que los licitantes deberán acreditar su existencia legal, la experiencia y capacidad técnica y financiera que se requiera para participar en la licitación, de acuerdo con las características, complejidad y magnitud de los trabajos;

III La indicación de los lugares, fechas y horarios en que los interesados podrán obtener las bases de la licitación y, en su caso, el costo y forma de pago de las mismas. Cuando las bases impliquen un costo, éste será fijado sólo en razón de la recuperación de las erogaciones por publicación de la convocatoria y de la reproducción de los documentos que se entreguen; los interesados podrán revisarlas previamente a su pago, el cual será requisito

para participar en la licitación. Igualmente, los interesados podrán consultar y adquirir las bases de las licitaciones por los medios de difusión electrónica que establezca la Contraloría;

IV La fecha, hora y lugar de celebración del acto de presentación y apertura de proposiciones y de la visita al sitio de realización de los trabajos así como la indicación, en su caso, de las propuestas que podrán presentarse a través de medios remotos de comunicación electrónica;

V La indicación de si la licitación es nacional o internacional; y en caso de ser internacional, si se realizará o no bajo la cobertura del capítulo de compras del sector público de algún tratado, y el idioma o idiomas, además del español, en que podrán presentarse las proposiciones;

VI La indicación de que ninguna de las condiciones contenidas en las bases de la licitación, así como en las proposiciones presentadas por los licitantes, podrán ser negociadas;

VII La descripción general de la obra o del servicio y el lugar en donde se llevarán a cabo los trabajos, así como, en su caso, la indicación de que podrán subcontratarse partes de los mismos;

VIII Plazo de ejecución de los trabajos determinado en días naturales, indicando la fecha estimada de inicio de los mismos;

IX Los porcentajes de los anticipos que, en su caso, se otorgarían;

X La indicación de que no podrán participar las personas que se encuentren en los supuestos del artículo 51 de esta Ley;

XI La indicación de que cualquier persona podrá asistir a los diferentes actos de la licitación en calidad de observador, sin necesidad de adquirir las bases, registrando previamente su participación;

XII Determinación, en su caso, del porcentaje de contenido nacional,

XIII Los demás requisitos generales que deberán cumplir los interesados, según las características, complejidad y magnitud de los trabajos.

Las convocatorias se publicarán en el Diario Oficial de la Federación.

En caso de modificaciones a la convocatoria se harán del conocimiento de los interesados a través de los mismos medios utilizados para su publicación.

Pliego de peticiones o bases de licitación

Las bases de licitación, documento fundamental en la regulación de la actividad contractual, se puede conceptualizar como el conjunto de cláusulas formuladas unilateralmente por la autoridad administrativa que especifican el suministro, obra o servicio que se licitará, las condiciones a seguir en a preparación y ejecución del contrato y los derechos y obligaciones de los oferentes, del adjudicatario y de la administración.

Las bases de licitación tienen un carácter impersonal, de modo de asegurar un trato igualitario para los oferentes. Los licitantes tienen la obligación de sujetarse a dichas bases y su no acatamiento impedirá la admisibilidad de su oferta.

Corresponde a la autoridad administrativa, que convocará a la licitación, la elaboración del pliego de condiciones en forma unilateral. Es una actuación previa a la formación de la voluntad contractual, no existiendo libre discusión con los interesados sobre su contenido. Sin embargo, esto no es obstáculo de su posterior naturaleza contractual, pues los participantes en el procedimiento licitatorio presentan su consentimiento por adhesión a través de la presentación de las ofertas.

La administración tiene amplias facultades para redactar el pliego de condiciones, determinando las cláusulas del procedimiento de selección y del contrato a celebrar. Sin embargo, el ente administrativo está limitado en sus facultades, ya que no puede incluir cláusulas ilegales o violatorias de sus disposiciones normativas, por cuanto el obrar estatal debe sujetarse al principio de legalidad.

En todo pliego de condiciones se distinguen cláusulas generales, que son las que se aplican a contratos de una misma naturaleza, y cláusulas especiales, que se refieren a las características concretas de la prestación que se demanda. En términos generales el pliego de condiciones o bases de licitación, debe contener a lo menos lo siguiente:

Clara identificación del objeto licitado: La clara y precisa identificación del objeto es un requisito fundamental de todo pliego de condiciones ya que sólo así las ofertas podrán responder a lo que la administración efectivamente quiere. Sin esta identificación, los interesados no sabrán exactamente que ofrecer, y sus ofertas no podrán se cotejadas con un mínimo de objetividad que garantice un tratamiento igualitario. La identificación confusa e imprecisa trae como consecuencia la presentación de ofertas heterogéneas y por lo tanto inequiparables entre si. La clara identificación va íntimamente relacionada con el grado de especificación del objeto pretendido, ya que deben darse a conocer las características exactas del mismo.

Habilitación jurídica, técnica y financiera: En el pliego debe constar los requisitos que se exigen a quienes pretenden participar en al licitación. Este contenido dice relación con lo sujetos involucrados en el procedimiento de selección y no con las propuestas u ofertas de los mismos. El interés público comprometido en toda contratación administrativa, no se concilia con la posibilidad de celebrar un contrato con quien no se puede comprometer por

insuficiencia económica o técnica, menos aún podría vincularse con quien no tenga aptitud jurídica para ello.

Es importante relacionar esta restricción que establece la autoridad administrativa con la competencia y la igualdad, que deben estar presentes en toda licitación. No puede haber licitación sin estos valores, y no puede haber competencia ni igualdad sin la concurrencia del mayor número posible de licitantes cuyas condiciones no comprometan la viabilidad de la contratación. Estas normas deben permitir a la administración homogenizar los criterios de evaluación garantizándose la publicidad, conocimiento de las razones tenidas en cuenta para adjudicar, la competencia.

Fijación de los actos y términos del procedimiento. En todo pliego de condiciones hay dos partes claramente diferenciadas, la que se refiere al procedimiento de selección y la que regula la ejecución contractual. La primera parte es la que dice relación con la regulación de los distintos actos o actuaciones que deben seguirse durante el procedimiento licitatorio, como términos del mismo. Se deben fijar los plazos para la realización de los actos, las solemnidades que se deben cumplir, los derechos y deberes de los oferentes y de la administración durante el procedimiento, etc.

Fijación de las cláusulas del contrato. Esta segunda parte del pliego de condiciones consiste en establecer las normas del futuro contrato, elemento esencial para que existan interesados en contratar. Nadie podría efectuar ofertas si desconociera los términos en que debe comprometerse, y es por ello también que las cláusulas del contrato previstas en el pliego, deben mantenerse al celebrarse el mismo.

Cláusulas obligatorias. Por vía legal o reglamentaria en los ordenamientos jurídicos se fijan normas que determinan el modo de proceder en toda licitación. Aunque en los pliegos no se especifique nada al respecto, se deben cumplir estrictamente las disposiciones normativas de rango superior. La no inclusión de las cláusulas obligatorias, no implica su derogación, exclusión o no aplicación.

Cláusulas prohibitivas. La incorporación en las bases de licitación de cláusulas ilegales o prohibitivas, es decir que contradigan al ordenamiento jurídico, violen sus principios o impliquen un ejercicio irregular de las facultades administrativas, autoriza a los oferentes a considerarlas como inexistentes, y a apartarse de ellas, siendo sus ofertas igualmente validas.

Cláusulas que establezcan un modelo licitatorio condicional. Puede existir ilegalidad en la modalidad de ofertar, cuando el modelo licitatorio pasa a ser condicional. Por ejemplo si se otorga un puntaje alto al hecho de que la oferta sea complementada con un compromiso fehaciente y personal por parte de los agentes de la repartición pública involucrada en el servicio cuya concesión se licita, por el que se incorporen a la concesión en caso de resultar adjudicatarios.

El cumplimiento del pliego de condiciones por parte de los participantes en el procedimiento de selección, tiene por finalidad proteger a ambas partes, es decir tanto a los oferentes y al futuro adjudicatario, como a la administración. Desde otro punto de vista, el

pliego resguarda tanto el procedimiento previo a la formación de la voluntad contractual, es decir el procedimiento licitatorio, como la ejecución del contrato. Una vez celebrado el contrato, el pliego pasa a ser el programa contractual, el conjunto de normas que lo regulan y garantizan los derechos y obligaciones de los contratantes.

Las bases que emitan las dependencias y entidades para las licitaciones públicas se pondrán a disposición de los interesados, tanto en el domicilio señalado por la convocante como en los medios de difusión electrónica que establezca la Contraloría, a partir del día en que se publique la convocatoria y hasta, inclusive, el sexto día natural previo al acto de presentación y apertura de proposiciones, siendo responsabilidad exclusiva de los interesados adquirirlas oportunamente durante este período, y contendrán en lo aplicable como mínimo, lo siguiente (LOPSRM Art.33):

I. Nombre, denominación o razón social de la dependencia o entidad convocante;

II. Forma en que deberá acreditar la existencia y personalidad jurídica el licitante;

III. Fecha, hora y lugar de la junta de aclaraciones a las bases de la licitación, siendo optativa la asistencia a las reuniones que, en su caso, se realicen; fecha, hora y lugar de celebración de las dos etapas del acto de la presentación y apertura de proposiciones; comunicación del fallo y firma del contrato;

IV. Señalamiento de que será causa de descalificación el incumplimiento de alguno de los requisitos establecidos en las bases de la licitación, así como la comprobación de que algún licitante ha acordado con otro u otros elevar el costo de los trabajos, o cualquier otro acuerdo que tenga como fin obtener una ventaja sobre los demás licitantes;

V. Idioma o idiomas, además del español, en que podrán presentarse las proposiciones;

VI. Moneda o monedas en que podrán presentarse las proposiciones. En los casos en que se permita hacer la cotización en moneda extranjera se deberá establecer que el pago que se realice en el territorio nacional se hará en moneda nacional y al tipo de cambio de la fecha en que se haga dicho pago, así como el mecanismo, periodos de revisión y los porcentajes máximos de ajuste de costos a que se sujetará el contrato;

VII. La indicación de que ninguna de las condiciones contenidas en las bases de la licitación, así como en las proposiciones presentadas por los licitantes podrán ser negociadas;

VIII. Criterios claros y detallados para la evaluación de las propuestas y la adjudicación de los contratos, de conformidad con lo establecido por el artículo 38 de esta Ley;

IX. Proyectos arquitectónicos y de ingeniería que se requieran para preparar la proposición; normas de calidad de los materiales y especificaciones generales y particulares de construcción aplicables, en el caso de las especificaciones particulares, deberán ser firmadas por el responsable del proyecto;

X. Tratándose de servicios relacionados con las obras públicas, los términos de referencia que deberán precisar el objeto y alcances del servicio; las especificaciones generales y particulares; el producto esperado, y la forma de presentación, así como los tabuladores de las cámaras industriales y colegios de profesionales que deberán servir de referencia para determinar los sueldos y honorarios profesionales del personal técnico;

XI. Relación de materiales y equipo de instalación permanente que, en su caso, proporcione la convocante, debiendo acompañar los programas de suministro correspondientes;

XII. En su caso, el señalamiento del porcentaje de contenido nacional del valor de la obra que deberán cumplir los licitantes en materiales, maquinaria y equipo de instalación permanente, que serían utilizados en la ejecución de los trabajos;

XIII. Experiencia, capacidad técnica y financiera necesaria de acuerdo con las características, complejidad y magnitud de los trabajos;

XIV. Datos sobre las garantías; porcentajes, forma y términos de los anticipos que se concedan;

XV. Cuando proceda, lugar, fecha y hora para la visita al sitio de realización de los trabajos, la que deberá llevarse a cabo dentro del período comprendido entre el cuarto día natural siguiente a aquél en que se publique la convocatoria y el sexto día natural previo al acto de presentación y apertura de proposiciones;

XVI. Información específica sobre las partes de los trabajos que podrán subcontratarse;

XVII. Plazo de ejecución de los trabajos determinado en días naturales, indicando la fecha estimada de inicio de los mismos;

XVIII. Modelo de contrato al que se sujetarán las partes, diferenciando los de obras y los de servicios;

XIX. Tratándose de contratos a precio alzado o mixtos en su parte correspondiente, a las condiciones de pago;

XX. Tratándose de contratos a precios unitarios o mixtos en su parte correspondiente, el procedimiento de ajuste de costos que deberá aplicarse, así como el catálogo de conceptos, cantidades y unidades de medición, debe ser firmado por el responsable del proyecto; y la relación de conceptos de trabajo más significativos, de los cuales deberán presentar análisis y relación de los costos básicos de materiales, mano de obra, maquinaria y equipo de construcción que intervienen en dichos análisis. En todos los casos se deberá prever que cada concepto de trabajo esté debidamente integrado y soportado, preferentemente, en las especificaciones de construcción y normas de calidad solicitadas, procurando que estos conceptos sean congruentes con las cantidades de trabajo requeridos por el proyecto;

XXI. La indicación de que el licitante ganador que no firme el contrato por causas imputables al mismo será sancionado en los términos del artículo 78 de esta Ley;

XXII. En su caso, términos y condiciones a que deberá ajustarse la participación de los licitantes cuando las proposiciones sean enviadas a través del servicio postal o de mensajería, o por medios remotos de comunicación electrónica. El que los licitantes opten por utilizar alguno de estos medios para enviar sus proposiciones no limita, en ningún caso, que asistan a los diferentes actos derivados de una licitación;

XXIII. La indicación de que no podrán participar las personas físicas o morales inhabilitadas por resolución de la Secretaría de la Función pública, en los términos de este ordenamiento o de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público.

Asimismo, la indicación de que los participantes deberán presentar manifestación bajo protesta de decir verdad de que por su conducto, no participan en los procedimientos de contratación establecidos en esta Ley, personas físicas o morales que se encuentren inhabilitadas en los términos del párrafo anterior, con el propósito de evadir los efectos de la inhabilitación, tomando en consideración, entre otros, los supuestos siguientes:

A) Personas morales en cuyo capital social participen personas físicas o morales que se encuentren inhabilitadas en términos del primer párrafo de esta fracción;

B) Personas morales que en su capital social participen personas morales en cuyo capital social, a su vez, participen personas físicas o morales que se encuentren inhabilitadas en términos del primer párrafo de esta fracción, y

C) Personas físicas que participen en el capital social de personas morales que se encuentren inhabilitadas.

La participación social deberá tomarse en cuenta al momento de la infracción que hubiere motivado la inhabilitación.

La falsedad en la manifestación a que se refiere esta fracción será sancionada en los términos de Ley.

En caso de omisión en la entrega del escrito a que se refiere esta fracción, o si de la información y documentación con que cuente la Secretaría de la Función pública se desprende que personas físicas o morales pretenden evadir los efectos de la inhabilitación, las dependencias y entidades se abstendrán de firmar los contratos correspondientes, y

XXIV. Los demás requisitos generales que, por las características, complejidad y magnitud de los trabajos, deberán cumplir los interesados, precisando cómo serán utilizados en la evaluación.

Para la participación, adjudicación o contratación de obras públicas o servicios relacionados con las mismas no podrán exigirse requisitos que tengan por objeto limitar la libre participación. En ningún caso se deberán establecer requisitos o condiciones imposibles de cumplir.

Previo a la emisión de la convocatoria, las bases de licitación cuyo presupuesto estimado de contratación sea superior a diez mil veces el salario mínimo general vigente en el Distrito Federal elevado al mes, así como aquellas de monto inferior que las dependencias y entidades consideren convenientes, deberán ser difundidas a través de su página en Internet o en los medios de difusión electrónica que establezca la Secretaría de la Función pública, al menos durante cinco días hábiles, contados a partir del día siguiente al de su difusión, lapso durante el cual se recibirán los comentarios pertinentes en la dirección electrónica que para tal fin se señale, o bien, invitarán a los interesados, profesionales, cámaras o asociaciones empresariales del ramo para participar en la revisión y opinión de las mismas.

Modificaciones a las bases de la licitación

Las dependencias y entidades, siempre que ello no tenga por objeto limitar el número de licitantes, podrán modificar los plazos u otros aspectos establecidos en la convocatoria o en las bases de licitación, a partir de la fecha en que sea publicada la convocatoria y hasta, inclusive, el sexto día natural previo al acto de presentación y apertura de proposiciones, siempre que:

I. Tratándose de la convocatoria, las modificaciones se hagan del conocimiento de los interesados a través de los mismos medios utilizados para su publicación, y

II. En el caso de las bases de la licitación, se difundan por los mismos medios en que se difundieron éstas, a fin de que los interesados concurran ante la propia dependencia o entidad para conocer, de manera específica, las modificaciones respectivas.

No será necesario hacer la publicación cuando las modificaciones deriven de las juntas de aclaraciones, siempre que a más tardar en el plazo señalado en este artículo, se ponga a disposición o se entregue copia del acta respectiva a cada uno de los licitantes que hayan adquirido las bases de la correspondiente licitación.

En las juntas de aclaraciones, las convocantes resolverán en forma clara y precisa las dudas o cuestionamientos que sobre las bases de licitación les formulen los interesados, debiendo constar todo ello en el acta que para tal efecto se levante. De proceder las modificaciones en ningún caso podrán consistir en la sustitución o variación sustancial de los trabajos convocados originalmente, o bien, en la adición de otros distintos.

Cualquier modificación a las bases de la licitación, derivada del resultado de la o las juntas de aclaraciones, será considerada como parte integrante de las propias bases de licitación.

Visita al sitio de los trabajos

Deberá llevarse a cabo dentro del periodo comprendido entre el cuarto día natural siguiente a aquél en que se publique la convocatoria y el sexto día natural previo al acto de presentación y apertura de proposiciones sólo deberán asistir los interesados (Art. 33 frac. XV de la ley).

La visita al sitio donde se realizarán lo trabajos será optativa para los interesados, pero en su propuesta deberán incluir un escrito en el que manifiesten que conocen el sitio de realización de los trabajos y sus condiciones ambientales, por lo que no podrán invocar su desconocimiento o solicitar modificaciones al contrato por este motivo.

Al sitio de realización de los trabajos, podrán asistir los interesados y sus auxiliares que hayan adquirido las bases de licitación, así como aquellos que autorice la convocante.

A quienes adquieran las bases con posterioridad a la realización de la visita, podrá permitírseles el acceso al lugar en que se llevarán a cabo los trabajos, siempre que lo soliciten con anticipación por lo menos veinticuatro horas a la conclusión del periodo de venta, aunque no será obligatorio para la dependencia o entidad designar a un técnico que guíe la visita (Art. 21 del reglamento).

Junta de aclaraciones

Se llevará a cabo posteriormente la visita de obra y a más tardar hasta el sexto día natural previo al acto de presentación de proposiciones y apertura de propuesta técnica.

Se deberá levantar un acta donde asienten los hechos ocurridos. Se pondrá a través de difusión electrónica el contenido de la misma.

Se podrán llevar a cabo tantas como se necesiten (Art. 33 frac. III de la Ley, Art. 22 del Reglamento).

En las juntas los licitantes que hubieran adquirido las bases, podrán asistir y solicitar aclaraciones o modificaciones a las bases de licitación y sus anexos y a las cláusulas del modelo de contrato, quedando a juicio de las dependencias y entidades su procedencia, debiendo considerar lo dispuesto en la ley y este reglamento. La asistencia a las juntas de aclaraciones es optativa.

Las dependencias y entidades podrán recibir preguntas adicionales con posterioridad a la junta de aclaraciones, debiendo dar contestación antes de que termine el último día de la venta de bases (Art. 33 frac. III de la Ley, Art. 22 del Reglamento).

Entrega de propuestas

Todo interesado que satisfaga los requisitos de la convocatoria y las bases de la licitación tendrá derecho a presentar su proposición. Para tal efecto, las dependencias y entidades no podrán exigir requisitos adicionales a los previstos por la Ley.

Asimismo, proporcionarán a todo interesado igual acceso a la información relacionada con la licitación, a fin de evitar favorecer a algún participante.

La oferta es definida por Ernesto Gutiérrez y González como: una declaración unilateral de voluntad, receptiva, expresa o tácita, hecha a persona presente o no presente, determinada o indeterminada, con la expresión de los elementos esenciales de un contrato cuya celebración pretende el autor de esa voluntad, seria y hecha con ánimo de cumplir en su oportunidad.

La propuesta puede definirse: como una propuesta contractual; incumbe a la administración, a la que se dirige la proposición, decidir, conforme a las normas generales y las particulares contenidas en el aviso de concurso, si aquélla presenta los requisitos esenciales para que pueda ser aceptada como tal.

Requisitos subjetivos

Los requisitos subjetivos se refieren al sujeto o persona que puede presentar su oferta; es decir, a quienes pueden ser oferentes, licitadores o proponentes. Es evidente que la oferta debe ser emitida personalmente por el oferente o a través de mandatario con poder en forma

Requisitos objetivos

La oferta debe observar también seguridad, en lo perteneciente a su objeto o contenido, por lo cual los requisitos objetivos son los relativos a aquello sobre lo que versa, y es el punto material de referencia del contrato, y que han sido agrupados en dos categorías:

Del objeto

Por supuesto que la oferta se encuentra vinculada al contenido de la prestación que se ofrece (obra pública, servicios, arrendamientos, suministros, etcétera), por lo que dicha policitación debe ajustarse a las cláusulas generales y particulares de las bases de licitación, y demás normas legales y reglamentarias que le sean aplicables.

Del precio

Este requisito consiste en la contraprestación solicitada por la obra, servicio, arrendamiento o suministro a contratar el precio en la oferta licitatoria debe cumplir con los siguientes requisitos:

ser en dinero

ser cierto e incondicionado.

Ser en dinero

De acuerdo con lo establecido por los artículos 134 constitucional, 25 de la Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Público Federal, y 40, 69 y 70 de su reglamento, la contraprestación exigida con la oferta debe ser en dinero, en virtud de que el contrato que se efectuará implica la erogación de fondos públicos que inciden en el presupuesto de egresos aprobado al órgano licitante.

La cotización en dinero normalmente se efectúa en moneda nacional, aunque también puede ser en extranjera, puesto que no existe prohibición para que así se pacte, conforme a lo previsto por el artículo 79 del Reglamento de la Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Público y 16 del Reglamento de la anterior Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Prestación de Servicios relacionados con Bienes Muebles.

Se considera que excepcionalmente la oferta puede cotizarse en otros bienes que no sean dinero, pero siempre y cuando así se establezca en las bases de licitación.

Ser cierto e incondicionado.

El precio ofertado debe reunir los requisitos de certeza e incondicionalidad; por ello, cuando la oferta se presenta de manera indeterminada y su precio no es claro o preciso, o se condiciona, la propuesta debe ser rechazada.

Requisitos formales

Por último, cabe ocuparse de aspectos formales de la documentación e instrumentación que debe cumplir la oferta de los licitadores. Esos requisitos formales atañen, entonces, a la forma de la oferta y a las obligaciones de hacer conexas con su presentación.

Para José Roberto Dromi, atendiendo a las exigencias legales y las impuestas en los pliegos de condiciones y en la práctica administrativa, los requisitos formales son:

·         oferta escrita

·         firmada

·         clara e incondicionada

·         secreta

·         lugar y fecha de presentación

Presentación conjunta de proposiciones

Dos o más personas podrán presentar conjuntamente proposiciones sin necesidad de constituir una sociedad, o nueva sociedad en caso de personas morales, siempre que, para tales efectos, en la propuesta y en el contrato se establezcan con precisión y a satisfacción de la dependencia o entidad, las partes de los trabajos que cada persona se obligará a ejecutar, así como la manera en que se exigiría el cumplimiento de las obligaciones. En este supuesto la propuesta deberá ser firmada por el representante común que para ese acto haya sido designado por el grupo de personas (Art. 36 de la Ley).

La propuesta técnica y la propuesta económica

La entrega de proposiciones se hará en sobre cerrado. La documentación distinta a la propuesta técnica y económica podrá entregarse, a elección del licitante, dentro o fuera de dicho sobre (Art. 36 de la Ley).

Propuesta técnica

a.    Instrucciones a los licitantes

b.    Modelo de contrato

c.    Comprobación de la capacidad financiera

d.    Experiencia o capacidad técnica

e.    Manifestación de conocer el sitio y de haber asistido o no a la(s) junta(s) de aclaraciones.

f.     Datos básicos de la mano de obra, materiales y equipo

g.    Relación de la maquinaria y equipo de construcción

h.    Programas calendarizados

i.      Documentos adicionales solicitados por la convocante

Propuesta económica

a.    Carta compromiso de la proposición

b.    Garantía de seriedad de la proposición

c.    Análisis de los precios unitarios

d.    Catálogo de conceptos

e.    Programas de montos mensuales de:

i.      Ejecución de los trabajos

ii.    Utilización de la maquinaria y equipo

iii.   Adquisición de materiales

iv.   Utilización del personal encargado directamente de la ejecución de los trabajos

f.     Documentos adicionales solicitados por la convocante

Para facilitar los procedimientos de contratación, las convocantes deberán efectuar revisiones preliminares respecto de la especialidad, experiencia y capacidad de los interesados, y cerciorarse de su inscripción en el registro de contratistas de la convocante, así como de la documentación distinta a la propuesta técnica y económica, de acuerdo con lo que establezca el reglamento de esta Ley. En ningún caso se podrá impedir el acceso a quienes no se encuentren inscritos en dicho registro, por lo que los licitantes que hayan cubierto el costo de las bases podrán presentar su propuesta en el acto de presentación y apertura de proposiciones de que se trate.

Este registro deberá ser permanente y estar a disposición de cualquier interesado, salvo en aquellos casos que se trate de información de naturaleza reservada, en los términos establecidos en la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información pública Gubernamental. Cuando la dependencia o entidad se nieguen a revisar la documentación de los interesados, o bien, sin causa justificada niegue su inscripción, los interesados podrán interponer la inconformidad a que alude el artículo 83 de La Ley, dentro de los diez días hábiles siguientes a aquél en que se de a conocer la negativa.

En todos los casos, se deberá preferir la especialidad, experiencia y capacidad técnica de los interesados, así como a aquellos contratistas que, en su caso, hayan ejecutado obras con contratos terminados en costo y tiempo (Art. 36 de la Ley).

Evaluación de Propuestas

La evaluación de ofertas ha de ser una actuación lo más objetiva posible. En las bases de licitación o pliegos han de explicarse claramente cuales serán los factores de evaluación y cómo serán evaluados. La evaluación suele hacerse de forma colegiada, por una comisión, aunque cada uno de los miembros evalúa independientemente. No obstante es conveniente preparar formularios o guías que permitan a los evaluadores explicitar y fundamentar por escrito las decisiones que tomen acerca de las ofertas presentadas; ello reducirá la arbitrariedad. Además los evaluadores han de ser controlados periódicamente para asegurar que cumplen correctamente esta función. La transparencia y la publicidad en las resoluciones, contribuyen enormemente al éxito de esta etapa y a la legitimidad de la misma.

El tema más complicado que plantea la evaluación se produce cuando la oferta no es demasiado clara o introduce modificaciones respecto del contrato propuesto por la administración. La admisibilidad de este tipo de ofertas es criticable puesto que introduce desigualdad en el tratamiento de los licitantes. Las bases por consiguiente han de describir con rigor el objeto del contrato y la oferta apegarse a éste.

En la evaluación de las proposiciones de obra pública se deberá verificar (Art. 38 LOPSRM):

a)    Cumplimiento de condiciones legales (En ningún caso podrán utilizarse mecanismos de puntos y porcentajes en su evaluación)

b)    Cumplimiento de condiciones técnicas y económicas

                  i.    Que los recursos propuestos por el licitante sean los necesarios para ejecutar satisfactoriamente, conforme al programa de ejecución, las cantidades de trabajo establecidas.

                ii.    El análisis, cálculo e integración de los precios sean acordes con las condiciones de costos vigentes en la zona o región donde se ejecuten los trabajos.

En la evaluación de las proposiciones de Servicios Relacionados con obras públicas (Art. 38 LOPSRM):

Cumplimiento de condiciones legales: atendiendo a las características propias de cada servicio y siempre y cuando se demuestre su conveniencia se utilizarán mecanismos de puntos y porcentajes para evaluar las propuestas salvo en los casos de asesorías y consultorías donde invariablemente deberán utilizarse estos mecanismos, de acuerdo con los lineamientos que para tal efecto emita la contraloría.

Cumplimiento de condiciones técnicas y económicas: que el personal propuesto por el licitante cuente con la experiencia, capacidad y recursos necesarios para la realización de los trabajos solicitados por la convocante en los respectivos términos de referencia.

Que los tabuladores de sueldos, la integración de las plantillas y el tiempo de ejecución correspondan al servicio ofertado.

Los errores de forma y fondo

La elaboración y presentación de la oferta es un acto jurídico del proponente, el cual se encuentra sujeto a una serie de normas de diversa jerarquía e índole. El incumplimiento o transgresión de las reglas que regulan la oferta, así como los errores de fondo o de forma de la misma tendrán diversas consecuencias dependiendo del tipo de error o vicio.

Una oferta que contenga cláusulas que vulneran el ordenamiento jurídico o sus principios, sería una oferta ilegítima y consecuentemente nula. En relación a los requisitos subjetivos,

objetivos y formales de la oferta, el incumplimiento o cumplimiento irregular de los mismos genera distintas consecuencias. Los meros defectos formales que no afectan sustancialmente la oferta no provocan su nulidad o rechazo. Resulta conveniente otorgar a los proponentes la posibilidad de sanear los defectos no esenciales, posibilidad que en algunos casos puede ser bajo apercibimiento de rechazarla. Los requisitos formales cuyo incumplimiento genera la nulidad o rechazo están establecidos en la ley o en los pliegos de condiciones.

A modo de ejemplo podemos mencionar: la falta de firma, la escritura con lápiz común, la falta de presentación de la garantía, la falta de especificaciones, las raspaduras o enmiendas en partes fundamentales de la oferta, etc.

Otro tipo de vicios son aquellos que afectan la voluntad del oferente. La oferta constituye una expresión de voluntad del particular y si se encuentra viciada, puede llegar a ser anulable y por derivación, lo será el procedimiento y aún el contrato que se celebre. Dentro de los vicios que pueden afectar la voluntad, el más frecuente es el error, pero no todo error acarrea la nulidad de la oferta. En efecto, el vicio de error dará lugar a la nulidad cuando sea determinante, es decir, cuando sin la existencia del mismo no se hubiere presentado la oferta. En todo caso, el error o cualquier otro vicio en la voluntad del proponente debe ser debidamente acreditado para provocar la nulidad.

oferta condicionada, incompleta, temeraria o inadmisible

Como ya señalamos las ofertas deben ser claras, concretas, hechas en firme e incondicionadas. En razón de lo anterior, la propuesta que presente cualquier participante en el proceso de selección debe necesariamente ser pura y simple, es decir no puede estar subordinada al cumplimiento de una condición. Se entiende que la oferta es condicionada cuando establece condiciones a cargo del licitador, del mismo proponente o de terceros, y la administración debe necesariamente rechazarla. También se entiende por oferta condicionada aquella que no define puntos importantes requeridos por los pliegos de condiciones o bases de licitación, y que asegura que se podrán definir una vez que se den los condicionamientos que ella consigna.

El contenido de la oferta debe ajustarse a las condiciones de los pliegos o bases de licitación, y debe contener el objeto públicamente licitado y no otro. Las prestaciones u obras requeridas por la administración deben ser ofertadas y cotizadas en su totalidad, de no ser así el objeto será incompleto y la oferta deberá rechazarse. Para determinar cuando hay objeto incompleto se debe atender a lo que dispongan las bases a ese respecto y al objeto y finalidad de la futura contratación.

Otro tipo de ofertas inadmisibles son las denominadas temerarias. Se entiende por oferta temeraria aquella proposición que hace presumir que no podrá ser cumplida por sostener precios anormalmente bajos o condiciones inviables técnica o financieramente. Cuando se presentan ofertas de esta naturaleza, antes de proceder a su rechazo es conveniente solicitar al proponente las justificaciones que demuestren la viabilidad de su contenido. Finalmente resulta conveniente señalar que la oferta inadmisible es aquella que no se ajusta a los requisitos de los pliegos de condiciones o bases de licitación. Se trata de propuestas que no

ofrecen exactamente lo solicitado o no lo ofrecen con los requisitos establecidos en el llamado.

Fallo

El proceso de evaluación termina con la selección del oferente que presenta las mejores condiciones para la celebración del contrato y por consiguiente el que debiera ser adjudicatario. La decisión de cual es la mejor oferta y la de adjudicar son distintas y normalmente corresponden a diferentes autoridades dentro de una organización. La primera corresponde a la comisión evaluadora la cual tiene que determinar entre todas las ofertas presentadas aquella que es mejor para la administración. Por otra parte, el órgano que otorga el contrato deberá decidir a continuación si adjudica o no el contrato en función de que la oferta preadjudicada, sea beneficiosa para el interés público. Eventualmente puede suceder que se desestimen las ofertas, lo cual ha de ser fundado puesto que la administración ya ha hecho incurrir a los distintos licitantes en los gastos necesarios para preparar su oferta.

Para poder determinar con justicia la propuesta más conveniente en todos sentidos, es determinante cumplir con un protocolo en el cual participan los representantes de la entidad contratante, los representantes legales de los contratistas aspirantes y demás autoridades que de acuerdo a la ley fueron invitadas.

Factores de adjudicación

La elección de la propuesta más ventajosa, depende de pautas de valorización que pueden ser objetivas o subjetivas. Dentro de las primeras podemos mencionar: precio o canon ofertado, forma de financiamiento, quitas o esperas, descuentos otorgados, cantidad de equipamiento, número de personas y equipos aplicados al servicio, unidades de bienes o servicios prestados anteriormente, capital de la empresa, tipo y calidad de los materiales, plan operativo, de negocio y rentabilidad, programa de inversiones ofertado, plazo de ejecución, plan de inversiones adicionales, incorporación de nuevas tecnologías, calidad, seguridad y confianza en la garantía, ausencia de subvenciones, etc. Como pautas o criterios subjetivos podemos mencionar: experiencia, antecedentes en la explotación del servicio, antecedentes de la organización funcional a implementar en el servicio, especialidad del oficio del proponente, prestación de mejor asistencia técnica, etc.

En síntesis podemos afirmar que la administración, por regla general, elige libremente la oferta que evalúa como más conveniente, teniendo en cuenta una serie de criterios objetivos y subjetivos. Los criterios o pautas, pueden estar establecidos en el ordenamiento jurídico, pero muchas veces sólo se señalan pautas generales o incluso hay omisión al respecto. Es importante que los pliegos de condiciones o bases de licitación sean claras y objetivas y contengan explícitamente las pautas de evaluación que se emplearán. En términos generales los criterios adoptados para determinar al adjudicatario son: la oferta más conveniente; el precio menor; o el precio mayor.

a) oferta más conveniente

La oferta más conveniente no es necesariamente la de menor precio, el cual es sólo uno de los criterios de selección y no el único o principal. En la determinación de la mejor oferta deben considerarse los parámetros de calidad, precio, idoneidad del oferente, y las demás condiciones de la oferta en función de todas o algunas de las pautas objetivas y subjetivas antes mencionadas. El tema de la "calidad" es complejo, y es importante evaluar que éste clara y objetivamente explicitada en la propuesta, pues puede ocurrir que ofertas de productos de mayor calidad a los requeridos en el pliego de condiciones o bases de licitación no se adecuen o no sean convenientes para los intereses de la administración.

La expresión "oferta más conveniente" implica una indeterminación que supone una delegación a la administración licitante para que realice el juicio de conveniencia o ventaja.

Podemos señalar que constituye el ejercicio de facultades discrecionales, que son aquellas que el orden jurídico confiere al organismo contratante para que dentro de un marco de legalidad, decida con plena autoridad sobre la oportunidad, mérito o conveniencia de la decisión a adoptar, ya que para ello cuenta con la competencia técnica necesaria. El ejercicio de estas facultades debe llevar el sello de la razonabilidad, pues de lo contrario, se incurriría en un proceder arbitrario y por lo tanto ilegítimo.

b )Precio más bajo o mayor precio

Otro criterio para determinar la adjudicación es el precio más bajo, lo que supone que será elegido el oferente que solicite un menor precio a la administración por la obra o servicio. Este criterio de calificación automática por simple comparación aritmética ha perdido uso pues es importante considerar el precio en función de las condiciones técnicas, financieras y económicas de la oferta. La determinación de la oferta más baja debe tener en cuenta no sólo los precios sino otros elementos calculables con significación económica a veces posterior. Una modalidad de precio más bajo se presenta cuando la propuesta contempla dos sobres, uno técnico y uno económico. En estos casos se evalúa en primer lugar la oferta técnica y sólo se analiza la oferta económica de las propuestas que cumplen las condiciones técnicas. Así, puede aplicarse el criterio del menor precio entre las propuestas técnicamente satisfactorias.

Por su parte, el mayor precio como criterio selectivo se da en los contratos de venta y concesiones del Estado, y tiene en consideración un factor netamente económico, el mayor ingreso que genera.

Fallo para la Adjudicación

Al finalizar la evaluación de las propuestas, las dependencias y entidades deberán emitir un dictamen en el que se hagan constar los aspectos siguientes:

I.      Los criterios utilizados para la evaluación de las propuestas;

II.         La reseña cronológica de los actos del procedimiento;

III.       Las razones técnicas o económicas por las cuales se aceptan o desechan las propuestas presentadas por los licitantes;

IV.      Nombre de los licitantes cuyas propuestas fueron aceptadas por haber cumplido con los requerimientos exigidos;

V.        Nombre de los licitantes cuyas propuestas económicas hayan sido desechadas como resultado del análisis cualitativo de las mismas;

VI.      La relación de los licitantes cuyas propuestas se calificaron como solventes, ubicándolas de menor a mayor, de acuerdo con sus montos;

VII.     La fecha y lugar de elaboración, y

VIII.    Nombre, firma y cargo de los servidores públicos encargados de su elaboración y aprobación.

Cuando exista desechamiento de alguna propuesta las dependencias y entidades deberán entregar a cada licitante, a través de un escrito independiente, las razones y fundamentos para ello, con base en este dictamen (Art. 38 RLOPSRM).

El fallo que emitan las dependencias y entidades deberá contener lo siguiente:

IX.  Nombre del participante ganador y el monto total de su propuesta, acompañando copia del dictamen a que se refiere el artículo anterior;

X.   La forma, lugar y plazo para la presentación de las garantías;

XI.  En su caso, el lugar y plazo para la entrega de los anticipos;

XII. El lugar y fecha estimada en que el licitante ganador deberá firmar el contrato,

XIII.               La fecha de inicio de los trabajos y el plazo de ejecución de los mismos.

Cuando el fallo se dé a conocer en junta pública, ésta comenzará con la lectura del resultado del dictamen que sirvió de base para determinar el fallo y el licitante ganador, debiendo levantar el acta donde conste la participación de los interesados, así como la información antes requerida.

Con el fallo y el modelo de contrato en su poder, el licitante ganador podrá tramitar las garantías a que hace referencia la Ley y este Reglamento (Art. 39 RLOPSRM).

Desestimación de ofertas

La administración tiene la facultad para desestimar las ofertas pues la licitación supone una invitación de esta, a que se presenten propuestas, y por tanto el que invita puede aceptarlas

o rechazarlas. Uno de los fundamentos de esta facultad es que los licitantes ignoran el precio límite que ha considerado la administración por encima del cual no está dispuesto a contratar. El precio límite es el precio por sobre el cual el licitador ha decidido no celebrar un determinado contrato. Este precio no debe ser conocido por los licitantes, pues si uno de los competidores sabe su monto estaría en una situación privilegiada, rompiéndose así la igualdad entre los licitantes.

Si para la presentación de las propuestas y la conducción de los actos de la licitación, se establecen requisitos adicionales que no sean objeto de evaluación y que no guarden relación con las condiciones legales, técnicas y económicas exigidas por las propias convocantes, la falta te cumplimiento de dichos requisitos no será motivo para el desecamiento de las propuestas.

Se consideran causas para el desechamiento de las propuestas las siguientes:

I.               La presentación incompleta o la omisión de cualquier documento requerido en las bases;

II.             El incumplimiento de las condiciones legales, técnicas y económicas requeridas por la convocante;

III.            La consignación de datos sobre costos, precios o montos en alguno de los documentos de la propuesta técnica;

IV.           La ubicación del licitante en alguno de los supuestos señalados en el artículo 51 de la Ley, y

V.            Las demás que, de acuerdo a las características, magnitud y complejidad de los trabajos a realizar, sean consideradas expresamente en las bases de licitación por las dependencias y entidades y que sean estrictamente necesarias para la evaluación de las propuestas o la realización de los trabajos (Art. 40 RLOPSRM).

Las dependencias y entidades que realicen la cancelación de una licitación en términos del artículo 40 de la Ley, deberán notificar por escrito a los licitantes y al órgano interno de control, dentro de los diez días hábiles siguientes a su emisión, las razones justificadas que funden y motiven dicha determinación y cubrirán los gastos no recuperables que, en su caso, procedan, y siempre que sean razonables, estén debidamente comprobados y se relacionen directamente con la operación correspondiente.

El pago de los gastos no recuperables se limitará a los siguientes conceptos:

I. Costo de las bases de licitación;

II. Costo de pasajes y hospedaje del personal que haya asistido a la visita al sitio de realización de los trabajos, a la junta de aclaraciones, a las etapas del acto de presentación y

apertura de las proposiciones, al fallo de licitación, y a la firma del contrato, en el caso de que el licitante no resida en el lugar en que se realice el procedimiento;

III. Costo de la preparación de la proposición que exclusivamente corresponderá al pago de honorarios del personal técnico, profesional y administrativo que participó en forma directa en la preparación de la propuesta; los materiales de oficina utilizados y el pago por la utilización del equipo de oficina y fotocopiado, y

IV. En su caso, el costo de la emisión de garantías.

Cuando se presente alguna situación de caso fortuito o fuerza mayor, la convocante deberá abstenerse de realizar pago alguno por tal motivo (Art. 41 RLOPSRM).

Cuando la Contraloría determine la nulidad total del procedimiento de contratación por causas imputables a la convocante en los términos del artículo 75 de la Ley, el pago de los gastos no recuperables se ajustará a los conceptos enunciados en el artículo anterior (Art. 41 RLOPSRM).

SOBRE LOS LICITANTESLos sujetos o personas de la relación jurídica que surge del procedimiento licitatorio son el licitador, ente público en ejercicio de la función administrativa, y los licitadores, personas que formulan las ofertas y que participan en el procedimiento de selección. Pueden ser licitantes las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, públicas o privadas, admitiéndose en general los grupos de colaboración empresaria, como las uniones transitorias de empresas y los consorcios.

A diferencia del licitador que tiene la misma calidad a lo largo de todo el procedimiento, los licitantes adquieren distintas calidades durante el desarrollo de la licitación. Cuando toman conocimiento de las bases y condiciones del llamado, son interesados; son adquirientes del pliego, cuando lo compran; son oferentes o proponentes cuando presentan ofertas; y finalmente será adjudicatario quien sea seleccionado para contratar con el ente licitante.

Evidentemente la situación jurídica de los licitantes va variando conforme a la etapa. Los interesados tienen en la licitación un derecho subjetivo a participar, interés legítimo a la adjudicación y, en caso de resultar adjudicatarios, su situación jurídica es de derecho subjetivo a la contratación. Por otra parte, en principio, el número de licitadores se va reduciendo durante el proceso, así, habrá más interesados que adquirientes, más adquirientes que oferentes, y más oferentes que adjudicatarios.

Normalmente se admiten como licitadores a los consorcios y Uniones Transitorias de empresas (UTE), salvo que el ordenamiento jurídico, para cierto tipo de contrataciones, o los pliegos de condiciones, para un determinado llamado, los excluyan expresamente.

La experiencia práctica ha demostrado que los grupos de empresas tienden a responder mejor a los requerimientos de capacidad técnica y financiera, aumentando así el nivel de competitividad, principalmente cuando el objeto del contrato implica un trato prolongado en el tiempo, como la concesión de servicio público, en los que se quiere asegurar la máxima estabilidad y responsabilidad del adjudicatario.

Capacidades y habilidades para ser oferente o licitante

a) Capacidad general

Para participar en una licitación es necesario que la persona natural o jurídica cuente con la capacidad general para obligarse contractualmente, ya que el procedimiento de selección termina con la suscripción de un contrato. La regla general es la capacidad, y por tanto las incapacidades o excepciones deben estar expresamente determinadas en la normativa. Las reglas sobre capacidad establecidas en el derecho privado, se aplican plenamente a los postulantes. Estas normas están establecidas en los códigos civiles, de comercio y en las leyes que reglamentan las sociedades.

b) Capacidad específica. Requisitos

Las normas que regulan la contratación pública, establecen una serie de requisitos éticos, jurídicos, de idoneidad técnica o de solvencia económica financiera que deben cumplir los participantes en un procedimiento licitatorio. Estos requisitos importan una capacidad especial y constituyen una restricción para la intervención en el procedimiento licitatorio.

La capacidad económica financiera exigida para participar en la licitación, varía según la naturaleza de la prestación a contratar. Frecuentemente se exigen informes de entidades comerciales o bancos, relativos a la solvencia de los postulantes, su uso del crédito, su grado de cumplimiento de las obligaciones financieras. También se pueden requerir libros contables, declaraciones de impuesto y renta y en general toda documentación que avale su idoneidad económica financiera. Relacionado con esta capacidad, esta la exigencia que se impone a los licitadores de entregar no sólo una garantía de oferta, sino también de fiel cumplimiento del contrato.

La capacidad técnica también será variable en función del objeto de la licitación. Se pueden distinguir dos áreas relacionadas a la capacidad técnica: por una parte, que el licitador disponga de los profesionales adecuados para atender técnicamente la obra o servicio; y por otra, la experiencia en la provisión de prestaciones similares. En algunas legislaciones, para participar en determinados procesos licitatorios se exige estar inscrito en un determinado Registro o sujetarse a un procedimiento de habilitación que comprende su clasificación, calificación y categorización, obteniendo un certificado de capacitación, el cual puede tener distintos plazos de vigencia.

La limitación a la capacidad especial descansa en la razonabilidad, pues no se pueden exigir condiciones que impliquen discriminación al limitar a tal punto la posibilidad de participar en el proceso que no se cumplan los principios de competencia, igualdad y transparencia. Incluso se corre el riesgo de que al exigir requisitos muy limitativos, se esté eligiendo de

antemano al adjudicatario. Debe existir una correlación lógica entre el objeto del contrato y los requisitos que se impongan a los oferentes.

CONTRATOS DE OBRAPlazo del contrato

Realizada la adjudicación, ésta debe ser notificada al oferente seleccionado, diligencia que en algunos casos llega a constituir el perfeccionamiento del contrato respectivo y, por lo tanto, la administración pública se encuentra en posibilidad de efectuar el pedido del bien o servicio correspondiente.

La formalización del contrato correspondiente se llevará a cabo en un término no mayor de treinta días naturales contados a partir de la fecha en que se hubiese hecho la notificación del fallo (Art. 47 LOPSRM).

Existe una sanción para las dos partes firmantes del contrato si dicha firma no se da en el plazo establecido ya que, señala el artículo 47 de la Ley, si el interesado no firmare el contrato por causas imputables al mismo, en la fecha o plazo establecido, la dependencia o entidad podrá, sin necesidad de un nuevo procedimiento, adjudicar el contrato al participante que haya presentado la siguiente proposición solvente que resulte económicamente más conveniente para el estado.

Por otro lado, en caso de que la falta de formalización sea imputable a la administración pública, entonces el proveedor a quien se hubiere adjudicado el contrato no estará obligado a suministrar los bienes o prestar el servicio, si la dependencia o entidad, por causas no imputables al mismo proveedor, no firmare el contrato dentro del plazo establecido en ese artículo; en cuyo caso se le rembolsarán los gastos no recuperables en que hubiere incurrido, siempre que éstos sean razonables, estén debidamente comprobados y se relacionen directamente con la licitación de que se trate.

Los contratos que celebra la administración están siempre sometidos a un plazo. La especificación del plazo en el que tienen que cumplirse las obligaciones del que contrata con la administración tienen que estar claramente establecidas en el contrato. De hecho la principal obligación del contratista es la prestación del servicio del contrato dentro del plazo total fijado para el mismo. Si se han establecido en las cláusulas contractuales plazos parciales para la ejecución sucesiva del contrato, también deberá cumplirlos.

Para asegurar el cumplimiento de plazos, los contratos deberán establecer la constitución en mora del contratista de manera automática, sin necesidad de que lo declare la administración.

En cuanto a los efectos de la misma, siempre que sea imputable al mismo (no se puede considerar por ejemplo mora en la terminación de una obra pública cuando la administración no ha entregado los terrenos o cuando la ejecución depende del

cumplimiento de otro contrato por ejemplo), se deben establecer en el contrato multas que desalienten el incumplimiento y en casos de retrasos graves incluso la resolución del contrato. En todo caso, si se establecen multas, debe llegar un momento en el que un retraso acumulado de lugar a la resolución del contrato. En estos casos debe procederse además a la incautación de la garantía e incluso imponer sanciones para futuros contratos (por ejemplo dejar a la empresa fuera del registro de contratistas por un determinado plazo). La mora debe ser siempre desalentada.

En todo caso, a efectos de plazo, se debe considerar que los contratos con la administración suelen y deben celebrarse a riesgo y ventura del concesionario de modo que su obligación es una obligación de resultado y por lo tanto los riesgos derivados de la ejecución corresponden al contratista y no a la administración. No obstante, ello no implica que deba asumir las alteraciones en el precio debidas al ejercicio por parte de la administración del "ius variandi" o derecho de ésta de modificación del contrato.

Precio del contrato

El pago del precio, por el contrario, es la principal obligación que debe asumir el Estado frente al contratista en los contratos que celebre. El pago debe hacerse conforme se haya pactado, y podrá hacerse de manera total o parcialmente mediante abonos a cuenta, siendo este último más conveniente puesto que no obliga al contratista a financiarse lo que finalmente redundará en un precio mayor al hacer frente a las necesidades de financiamiento.

Contenido mínimo de los contratos

Los contratos de obras públicas y servicios relacionados con las mismas contendrán, como mínimo, lo siguiente:

I. La autorización del presupuesto para cubrir el compromiso derivado del contrato y sus anexos;

II. La indicación del procedimiento conforme al cual se llevó a cabo la adjudicación del contrato;

III. El precio a pagar por los trabajos objeto del contrato. En el caso de contratos mixtos, la parte y su monto que será sobre la base de precios unitarios y la que corresponda a precio alzado;

IV. El plazo de ejecución de los trabajos determinado en días naturales, indicando la fecha de inicio y conclusión de los mismos, así como los plazos para verificar la terminación de los trabajos y la elaboración del finiquito referido en el artículo 64 de esta Ley, este último plazo no podrá exceder de sesenta días naturales, los cuales deben ser establecidos de acuerdo con las características, complejidad y magnitud de los trabajos;

V. Porcentajes, número y fechas de las exhibiciones y amortización de los anticipos que se otorguen;

VI. Forma o términos y porcentajes de garantizar la correcta inversión de los anticipos y el cumplimiento del contrato;

Fracción reformada DOF 07-07-2005

VII. Plazos, forma y lugar de pago de las estimaciones de trabajos ejecutados y, cuando corresponda, de los ajustes de costos;

VIII. Penas convencionales por atraso en la ejecución de los trabajos por causas imputables a los contratistas, determinadas únicamente en función de los trabajos no ejecutados conforme al programa convenido, las que en ningún caso podrán ser superiores, en su conjunto, al monto de la garantía de cumplimiento. Las dependencias y entidades deberán fijar en el contrato, los términos, condiciones y el procedimiento, para aplicar las penas convencionales, debiendo exponer en el finiquito correspondiente las razones de su aplicación;

IX. Términos en que el contratista, en su caso, reintegrará las cantidades que, en cualquier forma, hubiere recibido en exceso por la contratación o durante la ejecución de los trabajos, para lo cual se utilizará el procedimiento establecido en el artículo 55 de este ordenamiento;

X. Procedimiento de ajuste de costos que deberá ser el determinado desde las bases de la licitación por la dependencia o entidad, el cual deberá regir durante la vigencia del contrato;

XI. Causales y procedimiento mediante los cuales la dependencia o entidad podrá dar por rescindido el contrato en los términos del artículo 61 de esta Ley;

XII. La descripción pormenorizada de los trabajos que se deban ejecutar, debiendo acompañar como parte integrante del contrato, en el caso de las obras, los proyectos, planos, especificaciones, normas de calidad, programas y presupuestos; tratándose de servicios, los términos de referencia, y

Fracción reformada DOF 07-07-2005

XIII. Los procedimientos mediante los cuales las partes, entre sí, resolverán las discrepancias futuras y previsibles, exclusivamente sobre problemas específicos de carácter técnico y administrativo que, de ninguna manera, impliquen una audiencia de conciliación.

Para los efectos de esta Ley, las bases de licitación, el contrato, sus anexos y la bitácora de los trabajos son los instrumentos que vinculan a las partes en sus derechos y obligaciones. Las estipulaciones que se establezcan en el contrato no deberán modificar las condiciones previstas en las bases de licitación.

En la formalización de los contratos, podrán utilizarse los medios de comunicación electrónica que al efecto autorice la Secretaría de la Función Pública.

En la elaboración, control y seguimiento de la bitácora, se podrán utilizar medios remotos de comunicación electrónica (Art. 46 LOPSRM).

Firma del contrato

La adjudicación del contrato obligará a la dependencia o entidad y a la persona en quien hubiere recaído, a formalizar el documento relativo en la fecha que se haya establecido en las bases de la licitación, la cual no podrá exceder de los treinta días naturales siguientes al de la notificación del fallo. No podrá formalizarse contrato alguno que no se encuentre garantizado de acuerdo con lo dispuesto en la fracción II del artículo 48 de esta Ley.

Si el interesado no firmare el contrato por causas imputables al mismo, en la fecha o plazo establecido en el párrafo anterior, la dependencia o entidad podrá, sin necesidad de un nuevo procedimiento, adjudicar el contrato al participante que haya presentado la siguiente proposición solvente que resulte económicamente más conveniente para el estado, de conformidad con lo asentado en el dictamen a que se refiere el artículo 38 de esta Ley, y así sucesivamente en caso de que este último no acepte la adjudicación, siempre que la diferencia en precio con respecto a la propuesta que inicialmente hubiere resultado ganadora, no sea superior al diez por ciento.

Tratándose de una evaluación de puntos y porcentajes, el contrato podrá adjudicarse a la que le siga en calificación y así sucesivamente en caso de que este último no acepte la adjudicación.

Si la dependencia o entidad no firmare el contrato respectivo o cambia las condiciones de las bases de licitación que motivaron el fallo correspondiente, el licitante ganador, sin incurrir en responsabilidad, no estará obligado a ejecutar los trabajos. En este supuesto, la dependencia o entidad, a solicitud escrita del licitante, cubrirá los gastos no recuperables en que hubiere incurrido para preparar y elaborar su propuesta, siempre que éstos sean razonables, estén debidamente comprobados y se relacionen directamente con la licitación de que se trate.

El contratista a quien se adjudique el contrato, no podrá hacerlo ejecutar por otro; pero, con autorización previa del titular del área responsable de la ejecución de los trabajos en la dependencia o entidad de que se trate, podrá hacerlo respecto de partes del contrato o cuando adquiera materiales o equipos que incluyan su instalación en las obras. Esta autorización previa no se requerirá cuando la dependencia o entidad señale específicamente en las bases de la licitación, las partes de los trabajos que podrán ser objeto de subcontratación. En todo caso, el contratista seguirá siendo el único responsable de la ejecución de los trabajos ante la dependencia o entidad.

Los derechos y obligaciones que se deriven de los contratos no podrán cederse en forma parcial o total en favor de cualesquiera otra persona, con excepción de los derechos de

cobro sobre las estimaciones por trabajos ejecutados, en cuyo caso se deberá contar con el consentimiento de la dependencia o entidad de que se trate (Art. 47 LOPSRM)

Los contratistas que celebren los contratos a que se refiere esta Ley deberán garantizar:

I.     Los anticipos que, en su caso, reciban. Estas garantías deberán constituirse dentro de los quince días naturales siguientes a la fecha de notificación del fallo y por la totalidad del monto de los anticipos, y

II.    El cumplimiento de los contratos. Esta garantía deberá constituirse dentro de los quince días naturales siguientes a la fecha de notificación del fallo.

Para los efectos de este artículo, los titulares de las dependencias o los órganos de gobierno de las entidades fijarán las bases, la forma y el porcentaje a los que deberán sujetarse las garantías que deban constituirse. En los casos señalados en los artículos 42, fracciones IX y X, y 43 de esta Ley, el servidor público facultado para firmar el contrato, bajo su responsabilidad, podrá exceptuar a los contratistas de presentar la garantía del cumplimiento (art. 48 LOPSRM).

ANTICIPOS Y GARANTIAS REQUERIDOS EN LAS LICITACIONESAnticipos

Con objeto de poder contar con una mayor comprensión de este concepto, señalo el contenido del Art. 50 de la LOPS:

El otorgamiento del anticipo se deberá pactar en los contratos y se sujetará a lo siguiente:

I. El importe del anticipo concedido será puesto a disposición del contratista con antelación a la fecha pactada para el inicio de los trabajos; el atraso en la entrega del anticipo será motivo para diferir en igual plazo el programa de ejecución pactado. Cuando el contratista no entregue la garantía de anticipo dentro del plazo señalado en el artículo 48 de esta ley, no procederá el diferimiento y, por lo tanto, deberá iniciar los trabajos en la fecha establecida originalmente;

II. Las dependencias y entidades podrán otorgar hasta un treinta por ciento de la asignación presupuestaria aprobada al contrato en el ejercicio de que se trate para que el contratista realice en el sitio de los trabajos la construcción de sus oficinas, almacenes, bodegas e instalaciones y, en su caso, para los gastos de traslado de la maquinaria y equipo de construcción e inicio de los trabajos; así como, para la compra y producción de materiales de construcción, la adquisición de equipos que se instalen permanentemente y demás insumos que deberán otorgar.

Tratándose de servicios relacionados con las obras públicas, el otorgamiento del anticipo será determinado por la convocante atendiendo a las características, complejidad y magnitud del servicio; en el supuesto de que la dependencia o entidad decida otorgarlo, deberá ajustarse a lo previsto en este artículo;

III. El importe del anticipo deberá ser considerado obligatoriamente por los licitantes para la determinación del costo financiero de su propuesta;

IV. Cuando las condiciones de los trabajos lo requieran, el porcentaje de anticipo podrá ser mayor, en cuyo caso será necesaria la autorización escrita del titular de la dependencia o entidad o de la persona en quien éste haya delegado tal facultad;

V. Cuando los trabajos rebasen más de un ejercicio presupuestario, y se inicien en el último trimestre del primer ejercicio y el anticipo resulte insuficiente, las dependencias o entidades podrán, bajo su responsabilidad, otorgar como anticipo hasta el monto total de la asignación autorizada al contrato respectivo durante el primer ejercicio, vigilando que se cuente con la suficiencia presupuestaria para el pago de la obra por ejecutar en el ejercicio de que se trate.

En ejercicios subsecuentes, la entrega del anticipo deberá hacerse dentro de los tres meses siguientes al inicio de cada ejercicio, previa entrega de la garantía correspondiente. El atraso en la entrega de los anticipos será motivo para ajustar el costo financiero pactado en el contrato, y

VI. Las dependencias y entidades podrán otorgar anticipos para los convenios que se celebren en términos del artículo 59 de esta ley, sin que pueda exceder el porcentaje originalmente autorizado en el contrato respectivo.

Para la amortización del anticipo en el supuesto de que sea rescindido el contrato, el saldo por amortizar se reintegrará a la dependencia o entidad en un plazo no mayor de diez días naturales, contados a partir de la fecha en que le sea comunicada al contratista la determinación de dar por rescindido el contrato.

El contratista que no reintegre el saldo por amortizar en el plazo señalado cubrirá los cargos que resulten conforme con lo indicado en el párrafo primero del artículo 55 de esta ley (Art. 50 RLOPSRM).

Garantías

El tema del respaldo o garantía para la contratación administrativa, dentro del procedimiento de la licitación pública, reviste una importancia específica, ya que apunta tanto a la seriedad de los oferentes como al cumplimiento del contrato de parte del que resultó adjudicatario, del respectivo concurso.

Las garantías de la contratación, dice González-Berenguer, son una institución a la que obligatoriamente el particular, está sujeto y, que a la vista de la petición de la administración de presentar ofertas para concluir determinado contrato decide,

efectivamente, ofertar, debe hacerlo rodeando su propuesta de una serie de requisitos que garantizan en primer lugar, que esta propuesta es seria, y, ulteriormente que va a ser llevada a cabo con fidelidad a su propio contenido.

Estas son un requisito indispensable para participar en una licitación pública; tienen que entregarse obligatoriamente, ya que podrá ser causa de descalificación, el incumplimiento de alguno de los requisitos establecidos en las bases, o no cumplir con dichas bases puede dar lugar a la pérdida de la garantía. En resumen, la garantía tiene por objetivo garantizar la seriedad de sus proposiciones, y ella puede consistir en una fianza otorgada por compañía debidamente autorizada, o bien otro tipo de garantía establecida por las disposiciones jurídicas relativas o se puede pensar en una doble finalidad: en asegurar el goce y disfrute de un derecho o alternativamente, el cumplimiento de una obligación.

Los contratistas que celebren los contratos a que se refiere esta ley deberán garantizar:

I.    Los anticipos que, en su caso, reciban. Estas garantías deberán constituirse dentro de los quince días naturales siguientes a la fecha de notificación del fallo y por la totalidad del monto de los anticipos, y

II.  El cumplimiento de los contratos. Esta garantía deberá constituirse dentro de los quince días naturales siguientes a la fecha de notificación del fallo.

Para los efectos de este artículo, los titulares de las dependencias o los órganos de gobierno de las entidades fijarán las bases, la forma y el porcentaje a los que deberán sujetarse las garantías que deban constituirse. En los casos señalados en los artículos 42, fracciones IX y X, y 43 de esta ley, el servidor público facultado para firmar el contrato, bajo su responsabilidad, podrá exceptuar a los contratistas de presentar la garantía del cumplimiento. (Art. 48 LOPSRM).

Tipos de Garantías

Por regla general, el ordenamiento jurídico que rige para la contratación administrativa establece dos tipos de garantías para responder por:

·        Participación

·        cumplimiento

·        Anticipos

·        Vicios ocultos

Ambas garantías tienen como propósito fundamental proteger los intereses de la administración en los contratos que se tramiten. Aunque en México, existen otros dos tipos de garantías adicionales: la de anticipos (c.) y la que responde por vicios ocultos (d.) en la obra pública. Las desglosaremos seguidamente, en el orden indicado.

Los casos en que proceda conforme a la ley exceptuar a los licitantes o contratistas de la presentación de garantías, deberán establecerse en las bases (Art. 59 RLOPSRM).

a) garantía de participación

Esta garantía tiene como objetivo respaldar el mantenimiento y la seriedad de la oferta hasta la rendición de la garantía de cumplimiento y formalización por escrito del contrato. La garantía de participación, también llamada “garantía de seriedad de la propuesta” , “garantía de mantenimiento de propuesta” 307 o simplemente “garantía de la oferta” ,308 tiene como propósito, entre otros, que los proveedores o contratistas potenciales estén obligados a sostener sus proposiciones y, por tal razón, se les exige que las aseguren mediante una garantía.

b) garantía de cumplimiento

El objetivo de la garantía de cumplimiento es lograr la correcta ejecución del contrato, de acuerdo con los términos de adjudicación y a la buena fe; por su medio, la administración pública se garantiza el fiel cumplimiento del contrato correspondiente.

El cumplimiento a los términos de la ejecución del contrato da fundamento a la administración para ejecutar esta garantía, según el monto contratado y el plazo convenido para la entrega del bien o servicio.

La garantía de cumplimiento del contrato tiene por objeto respaldar el cumplimiento general de todas las obligaciones contraídas por el contratista y que, por lo mismo, es la más utilizada en la mayoría de los contratos.

La garantía de cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, no podrá ser menor al diez por ciento del monto total autorizado al contrato en cada ejercicio (Art. 60 RLOPSRM).

Esta garantía deberá ser entregada a la dependencia o entidad en el primer ejercicio, dentro de los quince días naturales siguientes a la fecha en que reciba la notificación por escrito del fallo de la licitación, pero invariablemente antes de la firma del contrato; para ejercicios subsecuentes deberá ser entregada dentro de igual plazo, contado a partir de la fecha en que se notifique por escrito al contratista, el monto de la inversión autorizada.

Cuando los trabajos se realicen en más de un ejercicio presupuestario, la garantía de cumplimiento deberá sustituirse en el o los siguientes ejercicios, por otra u otras equivalentes al importe de los trabajos faltantes por ejecutar, actualizando los importes de acuerdo con los ajustes de costos autorizados y modificaciones contractuales.

A petición del contratista, la dependencia o entidad podrá acceder a que no se sustituya la garantía otorgada en el primer ejercicio, siempre que continúe vigente y su importe mantenga la misma proporción que la del primer ejercicio, en relación con el valor

actualizado de los trabajos faltantes por ejecutar en cada ejercicio subsiguiente (Art. 61 RLOPSRM).

La garantía de cumplimiento otorgada en el primer ejercicio, en caso de que no haya sido sustituida, o la garantía otorgada en el último ejercicio de ejecución de los trabajos, se liberará una vez que haya sido constituida y entregada a la dependencia o entidad la garantía a que alude el artículo 66 de la ley (Art. 62 RLOPSRM).

c) garantía de anticipos

Contra los anticipos otorgados, los contratistas deberán garantizarlos por la totalidad del monto del anticipo (Art. 48 LOPSRM)

Cuando los trabajos se realicen en más de un ejercicio presupuestario, la garantía de cumplimiento deberá sustituirse en el o los siguientes ejercicios, por otra u otras equivalentes al importe de los trabajos faltantes por ejecutar, actualizando los importes de acuerdo con los ajustes de costos autorizados y modificaciones contractuales (Art. 61 RLOPSRM).

Estas garantías solamente se liberarán cuando se hayan amortizado totalmente los anticipos otorgados (Art. 63 RLOPSRM).

c) garantía de vicios ocultos

En materia de obra pública, a partir del día siguiente en que se recepcionan las obras, empieza un plazo de garantía para responder por los vicios ocultos o defectos que resulten a la obra, el cual deberá ser garantizado por el contratista.

Cuando apareciesen defectos o vicios en los trabajos dentro del plazo cubierto por la garantía, la dependencia o entidad deberá notificarlo por escrito al contratista, para que éste haga las correcciones o reposiciones correspondientes, dentro de un plazo máximo de treinta días naturales, transcurrido este término sin que se hubieran realizado, la dependencia o entidad procederá a hacer efectiva la garantía. Si la reparación requiere de un plazo mayor, las partes podrán convenirlo, debiendo continuar vigente la garantía (Art. 65 RLOPSRM).

Si la garantía por defectos y vicios ocultos de los trabajos y por cualquier otra responsabilidad fue constituida mediante fianza, su liberación estará a lo previsto en la póliza de garantía que se otorgue en los términos del artículo 68 del Reglamento

Si se constituyó mediante aportación líquida de recursos en un fideicomiso, transcurrido el plazo a que hace referencia el artículo 66 de la ley, el contratista podrá retirar su aportación, además de los rendimientos obtenidos, para lo cual la dependencia o entidad instruirá lo procedente a la institución fiduciaria.

En caso de haberse expedido carta de crédito irrevocable, el contratista procederá a su cancelación inmediata (Art. 66 RLOPSRM).

La garantía a que alude el artículo 66 de la ley, se liberará una vez transcurridos doce meses, contados a partir de la fecha del acta de recepción física de los trabajos, siempre que durante ese periodo no haya surgido una responsabilidad a cargo del contratista (Art. 64 RLOPSRM).

e) Modos de constitución

Para los efectos del artículo 48 de la ley, las dependencias y entidades podrán seleccionar el tipo de garantía que más se ajuste a sus necesidades y que les permita tener la mayor certeza de que las obligaciones estarán debidamente respaldadas, debiendo considerar en todos los casos las características, magnitud y complejidad de los trabajos a realizar (Art. 67 RLOPSRM).

Las garantías que deban otorgarse conforme a esta ley se constituirán en favor de:

I.     La Tesorería de la Federación, por actos o contratos que se celebren con las dependencias;

II.    Las entidades, cuando los actos o contratos se celebren con ellas, y

III.   Las tesorerías de las entidades federativas, del Distrito Federal o de los municipios, en los casos de los contratos celebrados al amparo de la fracción VI del artículo 1 de esta ley (Art. 49 LOPSRM).

Los tipos de garantías a que hemos aludido, se podrán constituir de las siguientes nueve maneras:

a.    Fianza.

b.    Cheque.

c.    Fideicomiso.

d.    Aval bancario.

e.    Depósito bancario

f.     Hipoteca.

g.    Prenda.

h.   Carta de crédito.

i.     Garantías internacionales

a. Fianza

Según el artículo 2794 del Código Civil para el Distrito Federal, la fianza es un contrato por el cual una persona se compromete con el acreedor a pagar por el deudor, si éste no lo hace. La presentación de fianzas surge de la obligación de exigir el cumplimiento de las disposiciones de la administración pública, que son imperativas y no facultativas u optativas.

b. Cheque

El cheque es un título de crédito, en virtud del cual una persona, llamada librador, da una orden incondicional de pago a una institución de banca múltiple, para que contra la entrega del propio cheque, pague una suma determinada de dinero a la vista al beneficiario, que puede ser una persona determinada o el portador de ese título de crédito.

Sabemos que el cheque tiene diversas variantes, pero los más populares son el cheque de caja y el cheque certificado; en relación con este último, dice Bohórquez:“puede afirmarse que el cheque certificado entregado en garantía, constituye satisfactoria seguridad para los intereses de la entidad contratante” .

c. Fideicomiso

Puede entenderse el fideicomiso como un negocio jurídico trilateral que se constituye mediante declaración unilateral de voluntad de un sujeto (fideicomitente), en virtud del cual afecta ciertos bienes o derechos, en beneficio lícito y determinado de un destinatario (fideicomisario), para cuyo fin los actos de ejecución deberán realizarse por un tercero (fiduciaria), que se hubiera obligado contractualmente a ello.

El fideicomiso, según la ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, se considera una operación de crédito, que puede asumir la forma de fideicomiso de garantía; en este sentido la Corte ha señalado:

En el fideicomiso en garantía se transfiere, como es necesario por ley, la titularidad de ciertos bienes a la institución fiduciaria, para que si el fideicomitente deudor, o un tercero, no cumple con lo pactado, la institución proceda a la venta del inmueble y satisfaga las prestaciones acordadas en favor del fideicomisario.

d. Aval bancario

Según nuestra legislación, “mediante el aval se garantiza en todo o en parte el pago de la letra de cambio” y “el avalista queda obligado solidariamente con aquel cuya firma ha garantizado, y su obligación es válida aun cuando la obligación garantizada sea nula por cualquier causa”.

En México, el aval bancario tiene poco uso y generalmente no se utiliza como garantía en la contratación administrativa, aun y cuando Casella331 dice: “el aval bancario es una modalidad de afianzamiento otorgada por un tercero, mediante la cual éste garantiza el cumplimiento de las obligaciones del oferente o contratista de la administración”.

e. Deposito bancario

La ley de Instituciones de Crédito, en su artículo 46, considera una operación bancaria recibir depósitos bancarios en dinero:

a.         a la vista

b.         reiterables en días preestablecidos

c.         de ahorro

d.         a plazo o con previo aviso.

f. Hipoteca

El Código Civil en su artículo 2893 menciona que la hipoteca es una garantía real constituida sobre bienes que no se entregan al acreedor, y que da derecho a éste, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, a ser pagado con el valor de los bienes, en el grado de preferencia establecido por la ley.

En México no se utiliza esta garantía, pues “debido a la investidura solemne con que la legislación ha revestido a la hipoteca, esta garantía no goza de popularidad entre los oferentes y/o contratistas que celebran contratos con la administración pública”.

g) Prenda

Otra garantía que no se utiliza comúnmente es la prenda, entendida ésta como un derecho real constituido sobre un bien mueble enajenable, para garantizar el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago. Para que se tenga por constituida la prenda, el bien que la constituye deberá ser entregado al acreedor, de manera real, jurídica o virtual.

h. Carta de crédito

La carta de crédito irrevocable es un instrumento propio del crédito documentario, esto es, un medio de pago y de financiamiento utilizado comúnmente en el comercio internacional, lo que no impide el uso de cartas de crédito “domésticas”.

Por ella, el banco emisor se obliga frente a un tercero —beneficiario— a pagar una suma determinada de dinero, contra la presentación de documentos que se indican en la misma carta de crédito.

Si la carta de crédito contiene la obligación de pagar una suma determinada de dinero y el documento a cuya presentación se “condiciona” (condición suspensiva) la prestación del banco, consiste en una nota de “reclamo” o en la notificación al banco de que el tomador no ha cumplido la obligación garantizada, la carta de crédito puede funcionar perfectamente como un medio de garantía; y así sucede al establecerlo el artículo 75 de la ley.

i. Garantías internacionales

La Cámara de Comercio Internacional, organismo privado constituido por la sola y exclusiva asociación de empresarios, sin otro respaldo que el prestigio internacional de sus actividades, adoptó en 1978 las Reglas Uniformes para las Garantías Contractuales; dichas Reglas se elaboraron en estrecha colaboración con organizaciones intergubernamentales y de comercio internacional, especialmente la Comisión de las Naciones Unidas sobre la Legislación Internacional de Comercio (UNCITRAL).

El artículo 2o. de las Reglas define los tres tipos de garantías comprendidas:

garantías de licitación (tender guarantee, bid bonds);

garantía de ejecución (performance guarantee, performance bonds), y

garantía de rembolso (repayment guarantee).

De las tres mencionadas, es frecuente utilizar los bid bonds en las licitaciones internacionales.

Estimaciones de obraConcepto general

La valoración de los trabajos ejecutados en determinado periodo, se establece aplicando los precios unitarios pactados de los conceptos de trabajo ejecutados durante dicho período o el porcentaje del precio alzado pactado correspondiente, al avance de cada unidad de obra generado al momento de la valoración. Esta valoración persigue dos finalidades, por una parte identificar con precisión el avance de los trabajos y por otra establecer su valor económico con fines de pago.

Para sintetizar este hecho, prácticamente se emplea un formato denominado estimación de obra, el cual es el documento que nos permite llevar el control financiero de una obra y en el cual se resumen los conceptos, cantidades de obra ejecutada y sus importes para un periodo de tiempo determinado, así mismo, es el documento que permite al contratista presentar su requerimiento de cobro al Contratante con objeto de contar con la revolvencia necesaria y no afectar el programa general de ejecución de la obra.

Bases de formulación

Las siguientes recomendaciones son enunciativas, mas no limitativas por lo que en la medida de lo conveniente el formato de la estimación de obra, podrá en su caso integrar mayores informes que los citados:

a.         Se deberá anotar la descripción de los trabajos, tal y como aparece en la cláusula contractual.

b.         El nombre del contratista debe anotarse de forma idéntica al empleado en el contrato.

c.         En el renglón período de la estimación, deben citarse las fechas durante las cuales se ejecutaron los trabajos, Dicho periodo no deberá ser mayor a un mes.

d.         Tratándose de la primera o última estimación, el periodo debe estar comprendido dentro de la vigencia del contrato. Coincidiendo con las fechas reales de inicio y terminación respectivamente.

e.         Se debe llevar un número consecutivo para cada una de las estimaciones. En el caso de alguna o todas incluyan varias para páginas, estas deben referirse al número de control base.

f.          En el espacio correspondiente al número de contrato, se anotará completo con todas sus letras y dígitos.

g.         En el espacio correspondiente el valor del contrato, debe asentarse el monto total de la obra contratada (Valor original más el valor de todas las ampliaciones al monto que hayan sido elaboradas y debidamente autorizadas) indicando hasta que convenio se incluyó, debe cuidarse que el monto de los estimado, no exceda el monto contratado.

h.        En las columnas correspondientes a partidas, unidad y precio unitario se anotaran los datos de acuerdo a como lo indique el anexo respectivo en el contrato, no debiéndose incluir ningún precio no autorización de la supervisión de la obra. Se deberá citar en la estimación.

Formulación y pago de estimaciones artículo 54 de la LOPSRM.

SUBCONTRATOSConceptos generales

Es relativamente común, que por amplia que sea la gama de trabajos que directamente pueda ejecutar una empresa, se vea en la necesidad (por razones de tiempo, económicas, de especialización…etc) de tener que considerar la encomienda hacia otras empresas de parte

de los trabajos a realizar dentro del cumplimiento de un contrato, al efectuar este acto, se genera la figura legal de la subcontratación.

Para la Ley de Obras públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, en su artículo 47 enuncia:

El contratista a quien se adjudique el contrato, no podrá hacerlo ejecutar por otro; pero, con autorización previa del titular del área responsable de la ejecución de los trabajos en la dependencia o entidad de que se trate, podrá hacerlo respecto de partes del contrato o cuando adquiera materiales o equipos que incluyan su instalación en las obras. Esta autorización previa no se requerirá cuando la dependencia o entidad señale específicamente en las bases de la licitación, las partes de los trabajos que podrán ser objeto de subcontratación. En todo caso, el contratista seguirá siendo el único responsable de la ejecución de los trabajos ante la dependencia o entidad.

Los derechos y obligaciones que se deriven de los contratos no podrán cederse en forma parcial o total en favor de cualesquiera otra persona, con excepción de los derechos de cobro sobre las estimaciones por trabajos ejecutados, en cuyo caso se deberá contar con el consentimiento de la dependencia o entidad de que se trate.

A la fecha se dan modificaciones a los términos de la ley que inducen el empleo de la subcontratación como un recurso válido para los contratistas, los que deben apegarse actualmente a los siguientes aspectos:

La Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas vigente permite la subcontratación derivada de una necesidad que origina básicamente de la imposibilidad de que una sola compañía por si misma, posea la organización y expertos de calidad en todas las especialidades, y cuente con los recursos e infraestructura suficientes como para fabricar todos los insumos que se requieren para proyectar y construir las obras públicas con la productividad y eficiencia necesarias. Para esto dicha ley se apoya en la opción de permitir la subcontratación, que cita la LOPSRM

Art. 31 fracción VII: La descripción general de la obra o del servicio y el lugar en donde se llevarán a cabo los trabajos, así como, en su caso, la indicación de que podrán subcontratarse partes de los mismos

Art. 33 fracción I: Información específica sobre las partes de los trabajos que podrán subcontratarse.

Art. 47 quinto párrafo: El contratista a quien se adjudique el contrato, no podrá hacerlo ejecutar por otro; pero, con autorización previa del titular del área responsable de la ejecución de los trabajos en la dependencia o entidad de que se trate, podrá hacerlo respecto de partes del contrato o cuando adquiera materiales o equipos que incluyan su instalación en las obras.

Alcances contractuales

Actualmente, sobre todo en dependencias y entidades de gobierno, se mantiene integrado al contrato de obra pública la figura del subcontrato, algunos aspectos típicos incluidos en los contratos que son medida del alcance de este tema son:

Para contratos a Precio Unitario y Tiempo determinado se tiene como causa de rescisión del mismo el subcontratar parte de los trabajos sin sujetarse a lo dispuesto por la LOPSRM en su artículo 47.

El contratista no puede sin autorización expresa y por escrito de la contratante ceder la ejecución de la obra o alguna de sus partes, así como los derechos y obligaciones derivadas del contrato asignado.

A pesar de contar con la autorización de la contratante, el contratista aparecerá siempre como único responsable de la calidad y la ejecución adecuada y en tiempo de los trabajos establecidos en el contrato, en la forma como dicha subcontratación no haya tenido lugar y por lo tanto deberá asegurarse de cada subcontratista cumpla con todos y cada uno de los términos y condiciones del contrato.

modificaciones a los contratos de licitacionesConceptos generales

ARTICULO CONCEPTO SOPORTE REQUERIDO50 Diferimiento al Plazo de

ejecución, por atraso en el pago del anticipo

Cumplimiento en fechas por parte del contratista, en relación con la entrega de garantías y factura correspondiente.

Oficio indicando la fecha del anticipo, emitido por la tesorería.

Disponibilidad de la contratista, para iniciar en la fecha pactada.

52 Prorroga para la fecha de terminación de la obra, por no poner oportunamente a disposición del contratista, el o los inmuebles.

Disponibilidad de la contratista, para iniciar en la fecha pactada.

Oficio indicando los motivos por los cuales no se puso a disposición de la contratista el inmueble.

59

Párrafo I

CONVENIOS

modificaciones en el monto

Oficio de solicitud

Formato autorizado de solicitud del

y/o plazo, menores al 25% del monto y plazo pactado en el contrato, sin que esto implique, una variación sustancial del proyecto.

Aplicable sólo para contratos a precio unitario

convenio

Justificación de las modificaciones

Adecuación al programa y/o presupuesto

59

Párrafo II

CONVENIO ADICIONAL

modificaciones que excedan al 25% del monto y/o plazo pactados en el contrato, y que representen una variación sustancial del proyecto, Podrá celebrarse por una sola vez, en los términos del Art. 29.

Aplicable sólo para contratos a precio unitario.

Oficio de solicitud

Formato autorizado de solicitud del convenio

Justificación de las modificaciones

Adecuaciones al programa y/o presupuesto

La autorización, debe otorgarle el titular, oficial mayor o equivalente en entidades.

61 y 62 Prórroga del plazo de ejecución por suspensión temporal o anticipada provocada por causas justificadas del contratante, o caso fortuito o de fuerza mayor

Elaboración de convenio de gastos no recuperables en su caso.

Aviso al contratista y a la SECODAM de la suspensión y reinicio.

modificaciones A LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA INFORMES A INTREGAR A LA SRIA. DE LA CONTRALORÍA Y DESARROLLO ADMINISTRATIVO.

NOMBRE/CONCEPTO

ARTICULO PERIODICIDAD AUTORIZACION

RESPONSABLE DEL ENVIO

Informes de las autorizaciones de los convenios adicionales otorgadas en el mes calendario anterior

74A más tardar el último día hábil de cada mes

El titular de la entidad de forma indelegable.

Informe de suspensión, rescisión o terminación anticipada, llevados a cabo en el mes inmediato anterior.

74A más tardar el último día hábil de cada mes

Se consolida la información respectiva, para su remisión a la contraloría interna y su posterior envío a la SECODAM

Informe de la terminación de los trabajos llevados a cabo durante el mes inmediato anterior.

74A más tardar el último día hábil de cada mes

Se consolida la información por la subdirección respectiva, para su remisión a la contraloría interna y su posterior envío a la SECODAM.

Informes de operaciones efectuadas en el mes inmediato por invitación restringida, acompañándose con las copias de cada dictamen

74A más tardar el último día hábil de cada mes

El titular de la entidad

Estadísticas por acción de compra

7420 días posteriores al cierre del ejercicio trimestral

Se consolida la información por la subdirección respectiva, para su remisión a la contraloría interna y su posterior envío a la SECODAM

Estadísticas por acción de compra

7420 días posteriores al cierre del ejercicio trimestral

Se consolida la información por la subdirección respectiva, para su remisión a la contraloría interna y su posterior envío a la SECODAM

Adicionalmente y para cada caso particular, se debe notificar a la SECODAM la celebración de los contratos y la terminación de los trabajos, informándose de la fecha de recepción, por el responsable del área operativa.

ACCIONES PARA REALIZAR UNA MODIFICACION CONTRACTUAL Y DERIVAR AL CONVENIO     REQUERIDO.

trabajos extraordinarios en las licitacionesLos trabajos extraordinarios son aquellos no contenidos, en el contrato, o bien, contenidos en este pero referidos a volúmenes ejecutados en exceso a los originalmente planteados en el documento.

Para la cuantificación económica y cobro de este tipo de trabajos, se ha desarrollado un estudio que puede ser tomado en su contenido como básico para desarrollar la función antes mencionada, este estudio es formulado de manera conjunta por una comisión mixta de trabajo de la Cámara Nacional de la Industria de la Construcción y Petróleos Mexicanos, mismo que, se cita parcialmente por considerarlo valioso.

Lineamiento para elaborar precios unitarios

Si existen conceptos y precios unitarios estipulados que sean aplicables a los trabajos de que se trate, el contratante estará facultado para ordenar al contratado su ejecución y este se obliga a realizarlos conforme los precios convenidos en el contrato original.

El que los trabajos a ejecutar resultaran ser extraordinarios únicamente por corresponder a volúmenes excedentes a los establecidos en el contrato, esta sola circunstancia no es motivo de revisión de los precios, ya que expresamente queda estipulado en el contrato que las cantidades de trabajo son aproximadas, por lo tanto sujetas a cambios, sin que por este motivo los precios unitarios sufran modificación.

Si para estos trabajos no existieren conceptos y precios unitarios en el contrato y la contratante considera factible determinar las nuevos precios con base en los análisis de los precios ya establecidos en el contrato, procederá a determinar a determinar los nuevos conjuntamente con el contratado, y este está obligado a ejecutar los trabajos conforme a tales precios. Por los elementos contenidos en el contrato, se entenderá:

a.         Los insumos con sus costos

b.         Los consumos y rendimientos por unidad de obra

c.         Los costos indirectos, financiamiento y cargo por utilidad.

La aplicación de estos elementos para la determinación de los nuevos precios, será como se establece a continuación:

Los costos de los insumos contenidos en el contrato se aplicarán directamente a los consumos calculados por unidad de obra para la ejecución del trabajo extraordinario de que

se trate. Cuando se requieran insumos que no estén considerados en el contrato, y el valor conjunto de estos, no exceda del 25% del nuevo precio, se podrán aplicar los costos investigados en el mercado, conciliados por las partes.

Para determinar los consumos y los rendimientos de un precio unitario para trabajos extraordinarios, se podrá tomar como base el análisis de un precio unitario establecido en el contrato cuyo procedimiento constructivo sea similar, ajustando los consumos y rendimientos en función del alcance y dificultad del nuevo precio (Art. 77.II.c RLOPSRM)

Se podrá tomar como base para efectuar el ajuste anterior, la relación que guarden entre sí los consumos y los rendimientos en los análisis de precios unitarios de conceptos de trabajo existentes en el tabulador de precios de la contratante, similares al precio base y al nuevo precio.

Si no fuese posible determinar los precios unitarios en alguna de las formas contempladas en los incisos anteriores, la contratante aplicará los precios unitarios contenidos en sus tabuladores en vigor, o en su defecto, para calcular los nuevos precios, Por elementos coadyuvantes a la formulación del tabulador de tienen, los insumos y sus costos, los rendimientos y consumos por unidad de obra y los cargos por costo indirecto, financiamiento y utilidad,

Si no fuese posible determinar los nuevos precios unitarios por los mecanismos previstos en los incisos anteriores, entonces el contratado a requerimiento de la contratante, y dentro del plazo que esta señale, someterá a su consideración los nuevos precios unitarios, acompañados de sus respectivos análisis, en la inteligencia de que, para la fijación de estos precios, deberá aplicar el mismo criterio que hubiese seguido para la determinación de los precios unitarios contenidos en el contrato, debiendo resolver la contratante en un plazo no mayor a 30 días calendario. Al llegar a un acuerdo el contratado se obliga a ejecutar los trabajos conforme los nuevos precios señalen.

En el caso de que el contratado no presente oportunamente su propuesta, o bien, no lleguen las partes a un acuerdo respecto de los citados precios, la contratante podrá ordenarle la ejecución de los trabajos, aplicándole precios unitarios analizados por observación directa en campo, en los términos de la sección correspondiente, las reglas generales para la contratación y ejecución de obras públicas y servicios relacionados con las mismas, todo esto previo acuerdo entre las partes para el uso del procedimiento constructivo, equipo, personal… etc. que deba intervenir en los trabajos. En este caso, la programación, organización y dirección de los trabajos, correrá a cargo del contratado, además este, elaborará y someterá ante la contratante los planes y programas respectivos.

En este caso, el contratado debe desde el inicio ir comprobando y justificando mensualmente los costos directos ante la contratante para formular los documentos de pago respectivos. Los costos indirectos, de financiamiento y utilidad, se estipularán previo acuerdo entre las partes.

En todos los casos, la contratante debe generar por escrito a favor del contratado, la orden de trabajo correspondiente. En tal evento, los conceptos, sus especificaciones y precios quedarán automáticamente incorporados al contrato de trabajo para todos sus efectos.

Antes de dar inicio a los trabajos de un contrato, los representantes de la entidad contratante o la empresa contratista, llevarán a cabo reuniones en las que mediante la revisión del y del contrato original, se elabore el programa detallado por concepto (elementos constructivos), y a la vez, se detecten los conceptos de trabajo que deban ejecutarse para los que no se cuente con P.U. en el contrato.

De igual manera, durante el desarrollo de una obra, celebrarán reuniones en al que de manera similar, se determinen con una anticipación a su ejecución mínima de 2 meses, los nuevos conceptos que requieran análisis de P.U. para su incorporación.

Con la información que se derive de estas reuniones, la contratista, elaborará la relación de conceptos y sus alcances, la que someterá a la revisión del supervisor, y una vez autorizada por este, dirigirá mediante oficio la solicitud de anexo de P.U. Extraordinarios a la residencia administradora de su contrato, adjuntando, los análisis propuestos que deberán resolverse, conforme al modelo.

La residencia administradora del contrato, avalará en su caso, la relación de conceptos y alcances, y solicitará oficialmente a la superintendencia general la elaboración del anexo de P.U. extraordinarios, disponiendo para este trámite de un tiempo no mayor a 3 días hábiles. Al recibir la solicitud, la superintendencia general, la registrará y turnará al área de evaluación de P.U., en un tiempo no mayor a 02 días hábiles.

El área de evaluación de P.U. la recibe y registra, disponiendo de hasta 05 días para definir el modelo de análisis aplicable a cada concepto de trabajo, y en su caso de requerir de mayor información o apoyos, los solicitará directamente y por escrito a la contratista. Si al transcurrir 05 días hábiles de haberlos requerido, no ha recibido la información complementaría, contestará como improcedente la solicitud (debiendo la contratista, presentar de nueva cuenta el trámite).

Se tendrá por establecido que en estos casos, el tiempo transcurrido para la entrega de los apoyos completos de parte de la contratista, no implicará tiempo de solución a cargo de la entidad contratante, la cual, una vez contado con el material completo, dispone de un período de hasta 10 días hábiles para elaborar los análisis y conciliarlos con la contratista, y 05 días hábiles mas, para elaborar el anexo, obtener la firma de la contratista y enviar copia del oficio de solución y del anexo, a la residencia.

Una vez firmado por los representantes legales de ambas partes, se integra el anexo al expediente del contrato.

Artículo 74.- Si durante la vigencia del contrato, el contratista se percata de la necesidad de ejecutar cantidades adicionales o conceptos no previstos en el catálogo original del contrato, deberá notificarlo a la dependencia o entidad de que se trate, para que ésta resuelva lo conducente; el contratista solo podrá ejecutarlos una vez que cuente con la

autorización por escrito o en la bitácora, por parte de la residencia de obra, salvo que se trate de situaciones de emergencia en las que no sea posible esperar su autorización.

La dependencia o entidad deberá asegurarse de contar con los recursos disponibles y suficientes dentro de su presupuesto autorizado. Por su parte, el contratista ampliará la garantía otorgada para el cumplimiento del contrato en la misma proporción sobre el monto del convenio.

Artículo 75.- Cuando exista la necesidad de ejecutar trabajos por cantidades adicionales o conceptos no previstos en el catálogo original del contrato, se deberán aplicar a estos precios, los porcentajes de indirectos, costo por financiamiento y de utilidad convenidos en el contrato, salvo lo previsto en el artículo 72 de este Reglamento.

Artículo 76.- Cuando la dependencia o entidad requieran de la ejecución de cantidades adicionales no previstas en el catálogo original del contrato, se haya formalizado o no el convenio, el contratista una vez ejecutados los trabajos, podrá elaborar sus estimaciones y presentarlas a la residencia de obra en la fecha de corte más cercana.

Artículo 77.- Si durante la vigencia del contrato surge la necesidad de ejecutar trabajos por conceptos no previstos en el catálogo original del contrato, el contratista dentro de los treinta días naturales siguientes a que se ordene su ejecución, deberá presentar los análisis de precios correspondientes con la documentación que los soporte y apoyos necesarios para su revisión; su conciliación y autorización deberá realizarse durante los siguientes treinta días naturales a su presentación.

Para la determinación de los nuevos precios unitarios, las dependencias y entidades, junto con el contratista, procederán en el siguiente orden y manera, siendo cada alternativa excluyente de la anterior:

I. Hacerlo con base en los costos directos estipulados en el contrato y que sean aplicables a los nuevos conceptos;

II. Determinar los nuevos precios unitarios, a partir de los elementos contenidos en los análisis de los precios ya establecidos en el contrato;

Para los efectos de esta fracción, los elementos a considerar se referirán a lo siguiente: los insumos con sus costos; los consumos y los rendimientos por unidad de obra en las mismas condiciones a las originales y los costos indirectos, de financiamiento y cargo por utilidad.

La aplicación de estos elementos será la base para la determinación de los nuevos precios unitarios, debiendo considerar lo siguiente:

a. Los costos de los insumos establecidos en el contrato, se aplicarán directamente a los consumos calculados por unidad de obra para la ejecución de los trabajos no previstos de que se trate;

b. Cuando se requieran insumos que no estén contenidos en el contrato y el importe conjunto de éstos no exceda del veinticinco por ciento del valor del nuevo precio, se podrán aplicar los costos investigados en el mercado, conciliados por las partes. La condición anterior no será limitativa en el caso de equipos de instalación permanente, para los cuales se aplicará el costo investigado y conciliado; debiendo considerar que los costos de los insumos deben estar referidos a los presentados en el acto de presentación y apertura de proposiciones, y

c. Para determinar los consumos y los rendimientos de un precio unitario para trabajos extraordinarios, se podrá tomar como base el análisis de un precio establecido en el contrato cuyo procedimiento constructivo sea similar, ajustando los consumos y rendimientos en función del grado de dificultad y alcance del nuevo precio, conservando la relación que guarden entre sí los consumos y los rendimientos en los análisis de precios unitarios de conceptos de trabajos existentes en el catálogo original.

III. Cuando no fuera posible determinar el precio unitario en los términos de las fracciones anteriores, solicitarán al contratista que libremente presente una propuesta de conceptos y precios unitarios, estableciendo un plazo para ello, debiendo emitir el dictamen de resolución dentro de los treinta días naturales siguientes a aquél en que reciba la propuesta. El contratista deberá calcular el nuevo precio aplicando los costos de los insumos contenidos en los precios unitarios del contrato y para los que no estuvieran contenidos, propondrá los que haya investigado en el mercado, proporcionando los apoyos necesarios y conciliando éstos con la dependencia o entidad, considerando que los costos de los insumos deberán estar referidos a los presentados en el acto de presentación y apertura de proposiciones.

El contratista podrá determinar analíticamente los consumos y rendimientos para el nuevo precio unitario, tomando en cuenta la experiencia de su personal de construcción o los antecedentes aplicables de trabajos similares, conciliando con la dependencia o entidad, o

IV. Analizarlos por observación directa, previo acuerdo con el contratista respecto del procedimiento constructivo, maquinaria, equipo, personal, y demás que intervengan en los conceptos.

La residencia de obra deberá dejar constancia por escrito de la aceptación de la propuesta, debiendo vigilar que se respeten las condiciones establecidas en el contrato correspondiente. En dicho escrito se establecerán las condiciones necesarias para la ejecución y el pago de los trabajos; designación de la persona que se encargará de la verificación de los consumos, de los recursos asignados y los avances; determinando el programa, los procedimientos constructivos, la maquinaria, el equipo y el personal a utilizar.

Durante la ejecución de los trabajos, el contratista entregará en un plazo similar a la frecuencia de sus estimaciones, los documentos comprobatorios de los consumos y recursos empleados en el periodo comprendido, documentos que formarán parte del precio unitario que se deberá determinar. Esta documentación deberá estar avalada por el representante designado para la verificación de los consumos y recursos, considerando que los costos de

los insumos deberán estar referidos a los presentados en el acto de presentación y apertura de proposiciones.

Estos documentos se enviarán al área evaluadora de precios unitarios con la misma periodicidad de las estimaciones, la información contenida en esta documentación será la base para calcular el precio unitario para el pago de los trabajos, por lo que el contratista deberá acompañar también la documentación comprobatoria de los costos de los insumos. Los costos se verificarán y conciliarán con anterioridad a su aplicación en el precio unitario por elaborar, salvo los costos ya establecidos en el contrato.

En todos los casos, la dependencia o entidad deberá emitir por escrito al contratista, independiente de la anotación en bitácora, la orden de trabajo correspondiente. En tal evento, los conceptos, sus especificaciones y los precios unitarios quedarán incorporados al contrato, en los términos del documento que para tal efecto se suscriba.

Si como resultado de la variación de las cantidades de obra originales, superior en más o menos, en un veinticinco por ciento del importe original del contrato, se requiere de la participación de maquinaria o equipo de construcción, mano de obra, materiales o procedimientos de construcción en condiciones distintas a las consideradas en los análisis de precios unitarios que sirvieron de base para adjudicar el contrato, dichos conceptos deberán analizarse como un concepto no previsto en el catálogo original del contrato.

Artículo 78.- Si por las características y complejidad de los precios unitarios no considerados en el catálogo original, no es posible su conciliación y autorización en el término señalado en el artículo anterior, las dependencias y entidades, previa justificación, podrán autorizar hasta por un plazo de cuarenta y cinco días naturales, el pago provisional de los costos directos de los insumos que efectivamente se hayan suministrado o utilizado en las obras, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

I. Que cuente con la autorización del residente de obra y del área encargada de los precios unitarios y, en su caso, del supervisor;

II. Que los pagos cuenten con el soporte documental necesario que justifique que el contratista efectivamente ya realizó su pago, tales como facturas, nóminas, costos horarios, entre otros;

III. Que el residente de obra y, en su caso, el supervisor lleven un control diario, con sus respectivas anotaciones en bitácora, de los siguientes conceptos:

a. Consumo de material, de acuerdo a lo requerido por los trabajos a ejecutar;

b. Cantidad de mano de obra utilizada y las categorías del personal encargado específicamente de los trabajos, la que debe ser proporcionada en forma eficiente, de acuerdo con la experiencia en obras similares;

c. Cantidad de maquinaria o equipo de construcción utilizado en horas efectivas, los que deben ser proporcionados en forma eficiente y con rendimientos de máquinas y equipos nuevos, y

d. Cantidad o volumen de obra realizado durante la jornada.

IV. Que una vez vencido el plazo de los cuarenta y cinco días, sin llegar a la conciliación, la dependencia o entidad determinará el precio extraordinario definitivo con base en lo observado en la fracción anterior; debiendo considerar los porcentajes de indirectos, financiamiento y utilidad pactados en el contrato, y

V. Que en el caso de que exista un pago en exceso, se deberá hacer el ajuste correspondiente en la siguiente estimación y se procederá de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de la Ley, sin responsabilidad alguna.

En todos los casos se deberá notificar mensualmente al órgano interno de control los pagos autorizados y su monto total, las obras o contratos de que se trate, el importe definitivo de cada precio extraordinario y, en su caso, la existencia de pagos en exceso, señalando su monto.

TERMINACION Y RECEPCION DE LOS trabajosTerminación de los trabajos

finiquito y Terminación del contrato

Artículo 139.- Las dependencias y entidades, para dar por terminados, parcial o totalmente, los derechos y obligaciones asumidos por las partes en un contrato de obras o servicios, deberán elaborar el finiquito correspondiente, anexando el acta de recepción física de los trabajos.

Una vez elaborado el finiquito de los trabajos, la dependencia o entidad dará por terminado el contrato correspondiente, dejando únicamente subsistentes las acciones que deriven del finiquito, así como la garantía que se contempla en el artículo 66 de la Ley, por lo que no será factible que el contratista presente reclamación alguna de pago con posterioridad a su formalización.

Artículo 140.- La dependencia o entidad deberá notificar al contratista, a través de su representante legal o su superintendente de construcción, la fecha, lugar y hora en que se llevará a cabo el finiquito; los contratistas tendrán la obligación de acudir al llamado que se haga por escrito, en caso contrario, se procederá a su elaboración en el plazo y la forma que para el efecto se hubiere determinado en el contrato, debiendo comunicar su resultado conforme lo establece el tercer párrafo del artículo 64 de la Ley.

Artículo 141.- El documento donde conste el finiquito de los trabajos, formará parte del contrato y deberá contener como mínimo, lo siguiente:

I. Lugar, fecha y hora en que se realice;

II. Nombre y firma del residente de obra y, en su caso, del supervisor de los trabajos por parte de la dependencia o entidad y del superintendente de construcción del contratista;

III. Descripción de los trabajos y de los datos que se consideren relevantes del contrato correspondiente;

IV. Importe contractual y real del contrato, el cual deberá incluir los volúmenes realmente ejecutados de acuerdo al contrato y a los convenios celebrados;

V. Periodo de ejecución de los trabajos, precisando la fecha de inicio y terminación contractual y el plazo en que realmente se ejecutaron, incluyendo los convenios;

VI. Relación de las estimaciones, indicando como fueron ejecutados los conceptos de trabajo en cada una de ellas, y los gastos aprobados, debiendo describir cada uno de los créditos a favor y en contra de cada una de las partes, señalando los conceptos generales que les dieron origen y su saldo resultante, así como la fecha, lugar y hora en que serán liquidados;

VII. Datos de la estimación final;

VIII. Constancia de entrega de la garantía por defectos y vicios ocultos de los trabajos y cualquier otra responsabilidad en que hubieren incurrido, y

IX. La declaración, en su caso, de que el contratista extiende el más amplio finiquito que en derecho proceda, renunciando a cualquier acción legal que tenga por objeto reclamar cualquier pago relacionado con el contrato.

Cuando la liquidación de los saldos se realice dentro de los quince días naturales siguientes a la firma del finiquito, el documento donde conste el finiquito podrá utilizarse como el acta administrativa que da por extinguidos los derechos y obligaciones de las partes en el contrato, debiendo agregar únicamente una manifestación de las partes de que no existen otros adeudos y por lo tanto se darán por terminados los derechos y obligaciones que genera el contrato respectivo, sin derecho a ulterior reclamación, al no ser factible el pago indicado, se procederá a elaborar el acta administrativa prevista en el último párrafo del artículo 64 de la Ley.

Artículo 142.- Si del finiquito resulta que existen saldos a favor del contratista, la dependencia o entidad deberá liquidarlos dentro del plazo a que alude el segundo párrafo del artículo 54 de la Ley.

Si del finiquito resulta que existen saldos a favor de la dependencia o entidad, el importe de los mismos se deducirá de las cantidades pendientes por cubrir por concepto de trabajos ejecutados y si no fueran suficientes éstos, deberá exigirse su reintegro conforme a lo previsto por el artículo 55 de la Ley. En caso de no obtenerse el reintegro, la dependencia o entidad podrá hacer efectivas las garantías que se encuentren vigentes.

Artículo 143.- El acta administrativa que da por extinguidos los derechos y obligaciones formará parte del contrato y deberá contener como mínimo lo siguiente:

I. Lugar, fecha y hora en que se levante;

II. Nombre de los asistentes y el carácter con que intervienen en el acto;

III. Descripción de los trabajos y de los datos que se consideren relevantes del contrato correspondiente;

IV. Relación de obligaciones y la forma y fecha en que se cumplieron, y

V. Manifestación de las partes de que no existen adeudos y, por lo tanto, de que se dan por terminadas las obligaciones que genera el contrato respectivo, sin derecho a ulterior reclamación.

11.2 Recepción de los trabajos

Artículo 135.- Para iniciar el procedimiento de recepción de los trabajos, el contratista a través de la bitácora o por oficio, deberá notificar la terminación de los trabajos, para lo cual anexará los documentos que lo soporten e incluirá una relación de las estimaciones o de gastos aprobados, monto ejercido y créditos a favor o en contra.

Artículo 136.- Si durante la verificación de los trabajos, la dependencia o entidad encuentra deficiencias en la terminación de los mismos, deberá solicitar al contratista su reparación, a efecto de que éstas se corrijan conforme a las condiciones requeridas en el contrato.

En este caso, el plazo de verificación de los trabajos pactado en el contrato se podrá prorrogar por el periodo que acuerden las partes para la reparación de las deficiencias.

Lo anterior, sin perjuicio de que la dependencia o entidad opte por la rescisión del contrato.

Artículo 137.- En la fecha señalada, la dependencia o entidad recibirá físicamente los trabajos y levantará el acta correspondiente, la que contendrá como mínimo lo siguiente:

I. Lugar, fecha y hora en que se levante;

II. Nombre y firma del residente de obra y del supervisor de los trabajos por parte de la dependencia o entidad y del superintendente de construcción por parte del contratista;

III. Descripción de los trabajos que se reciben;

IV. Importe contractual, incluyendo el de los convenios modificatorios;

V. Periodo de ejecución de los trabajos, precisando las fechas de inicio y terminación contractual y el plazo en que realmente se ejecutaron, incluyendo los convenios;

VI. Relación de las estimaciones o de gastos aprobados a la fecha, así como las pendientes de autorización;

VII. Declaración de las partes de que se entregan los planos correspondientes a la construcción final, así como los manuales e instructivos de operación y mantenimiento correspondientes y los certificados de garantía de calidad y funcionamiento de los bienes instalados, y

VIII. Constancia de que el archivo de documentos derivados de la realización de los trabajos, fue entregado a la residencia de obra o a la supervisión por parte del contratista.

En el acto de entrega física de los trabajos, el contratista exhibirá la garantía prevista en el artículo 66 de la Ley.

Artículo 138.- Las dependencias y entidades podrán efectuar recepciones parciales de los trabajos cuando sin estar concluida la obra, a juicio de la dependencia o entidad, existan trabajos terminados, identificables y susceptibles de utilizarse y conservarse; debiendo levantar el acta circunstanciada correspondiente, ajustándose en lo procedente a lo previsto en el artículo anterior.

EXCEPCIONES A LA LICITACION PUBLICAGeneralidades

Así como existe la obligatoriedad de celebrar licitaciones públicas en nuestra legislación, la misma permite casos excepcionales o de dispensa de la propia institución, o sea, se dan hipótesis en las que se puede no celebrar la licitación.

Podemos, por lo tanto, formular tres principios en función de los cuales la licitación sería dispensable: imposibilidad material, imposibilidad jurídica y conveniencia administrativa.

El principio de imposibilidad material, significa que la licitación no sería exigida en los casos en que su realización fuera materialmente imposible, en virtud de la singularidad del objeto o por la situación excepcional, a la que se enfrente la administración.

El principio de imposibilidad jurídica sería aplicable cuando la confrontación de los intereses en juego pudiese resultar en ofensa a los principios fundamentales del régimen jurídico administrativo: la supremacía del interés público sobre el privado y la indisponibilidad de los intereses públicos. En esta hipótesis no sería obligatoria la licitación. En esta categoría estarían, por ejemplo, la dispensa de la licitación en casos de guerra, seguridad nacional, calamidad pública, emergencia y perturbación del orden público.

El principio de la conveniencia administrativa es el más débil de todos, y puede hacer dispensable la licitación con fundamento en la presunción de legitimidad de los actos de la administración. Abarcaría, por ejemplo, la dispensa de licitación para contrataciones de pequeño volumen. En estos casos, dada la fragilidad del principio y dado que también aquí ingresa el criterio administrativo, no podría quedar a la discreción de cada agente público, sino que dependería de un acto de autorización, de preferencia de carácter normativo, emitido por la autoridad administrativa de jerarquía más alta.

Las excepciones a la licitación pública, tanto las contenidas en la Ley pueden ser divididas en cuatro categorías:

1. En razón de situaciones extraordinarias

2. En razón del objeto

3. En razón de la persona

4. En razón del monto

Normatividad LOPSRM

artículo 41.- En los supuestos que prevé el siguiente artículo, las dependencias y entidades, bajo su responsabilidad, podrán optar por no llevar a cabo el procedimiento de licitación pública y celebrar contratos a través de los procedimientos de invitación a cuando menos tres personas o de adjudicación directa.

La selección que realicen las dependencias y entidades deberá fundarse y motivarse, según las circunstancias que concurran en cada caso, en criterios de economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones para el estado. El acreditamiento del o los criterios, así como la justificación para el ejercicio de la opción, deberá constar por escrito y ser firmado por el titular del área responsable de la ejecución de los trabajos.

En cualquier supuesto se invitará a personas que cuenten con capacidad de respuesta inmediata, así como con los recursos técnicos, financieros y demás que sean necesarios, de acuerdo con las características, complejidad y magnitud de los trabajos a ejecutar.

En estos casos, el titular del área responsable de la contratación de los trabajos, a más tardar el día último hábil de cada mes, enviará al órgano interno de control en la dependencia o entidad de que se trate, un Informe relativo a los contratos formalizados durante el mes calendario inmediato anterior, acompañando copia del escrito aludido en este artículo y de un dictamen en el que se hará constar el análisis de la o las propuestas y las razones para la adjudicación del contrato. No será necesario rendir este informe en las operaciones que se realicen al amparo del artículo 42, Fracción IV de esta Ley.

artículo reformado DOF 07-07-2005

artículo 42.- Las dependencias y entidades, bajo su responsabilidad, podrán contratar obras públicas o servicios relacionados con las mismas, sin sujetarse al procedimiento de licitación pública, a través de los procedimientos de invitación a cuando menos tres personas o de adjudicación directa, cuando:

I. El contrato sólo pueda celebrarse con una determinada persona por tratarse de obras de arte, el licenciamiento exclusivo de patentes, derechos de autor u otros derechos exclusivos;

Fracción reformada DOF 07-07-2005

II. Peligre o se altere el orden social, la economía, los servicios públicos, la salubridad, la seguridad o el ambiente de alguna zona o región del país como consecuencia de caso fortuito o de fuerza mayor;

Fracción reformada DOF 07-07-2005

III. Existan circunstancias que puedan provocar pérdidas o costos adicionales importantes, debidamente justificados;

IV. Se realicen con fines exclusivamente militares o para la armada, sean necesarios para garantizar la seguridad nacional, de acuerdo con lo que establece la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental;

Fracción reformada DOF 07-07-2005

V. Derivado de caso fortuito o fuerza mayor, no sea posible ejecutar los trabajos mediante el procedimiento de licitación pública en el tiempo requerido para atender la eventualidad de que se trate, en este supuesto deberán limitarse a lo estrictamente necesario para afrontarla;

VI. Se hubiere rescindido el contrato respectivo por causas imputables al contratista que hubiere resultado ganador en una licitación. En estos casos la dependencia o entidad podrá

adjudicar el contrato al licitante que haya presentado la siguiente proposición solvente más baja, siempre que la diferencia en precio con respecto a la propuesta que inicialmente hubiere resultado ganadora no sea superior al diez por ciento. Tratándose de procedimientos de contratación en los que se hayan considerado puntos y porcentajes como método para la evaluación de las proposiciones, se podrá adjudicar a la propuesta que siga en calificación a la del ganador;

Fracción reformada DOF 07-07-2005

VII. Se realice una licitación pública que haya sido declarada desierta, siempre que no se modifiquen los requisitos esenciales señalados en las bases de licitación;

Fracción reformada DOF 07-07-2005

VIII. Se trate de trabajos de mantenimiento, restauración, reparación y demolición de inmuebles, en los que no sea posible precisar su alcance, establecer el catálogo de conceptos, cantidades de trabajo, determinar las especificaciones correspondientes o elaborar el programa de ejecución;

IX. Se trate de trabajos que requieran fundamentalmente de mano de obra campesina o urbana marginada, y que la dependencia o entidad contrate directamente con los habitantes beneficiarios de la localidad o del lugar donde deban realizarse los trabajos, ya sea como personas físicas o morales;

X. Se trate de servicios relacionados con las obras públicas prestados por una persona física, siempre que éstos sean realizados por ella misma, sin requerir de la utilización de más de un especialista o técnico, o

XI. Se trate de servicios de consultorías, asesorías, estudios, investigaciones o capacitación, relacionados con obras públicas, debiendo aplicar el procedimiento de invitación a cuando menos tres personas, entre las que se incluirán a las instituciones de educación superior y centros de investigación. Si la materia de los trabajos se refiere a información reservada, en los términos establecidos en la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, podrá autorizarse la contratación mediante adjudicación directa, y

Fracción reformada DOF 07-07-2005

XII. Se acepte la ejecución de los trabajos a título de dación en pago, en los términos de la Ley del Servicio de Tesorería de la Federación.

Fracción adicionada DOF 07-07-2005

artículo 43.- Sin perjuicio de lo señalado en el artículo anterior, las dependencias y entidades, bajo su responsabilidad, podrán contratar obras públicas o servicios relacionados con las mismas, sin sujetarse al procedimiento de licitación pública, a través de los de invitación a cuando menos tres personas o de adjudicación directa, cuando el importe de

cada contrato no exceda de los montos máximos que al efecto se establezcan en el Presupuesto de Egresos de la Federación, siempre que los contratos no se fraccionen para quedar comprendidas en los supuestos de excepción a la licitación pública a que se refiere este artículo.

La suma de los montos de los contratos que se realicen al amparo de este artículo no podrá exceder del veinte por ciento del presupuesto autorizado a las dependencias y entidades para realizar obras públicas y servicios relacionados con las mismas en cada ejercicio presupuestario.

En casos excepcionales, el titular de la dependencia o el órgano de gobierno de la entidad, bajo su responsabilidad, podrá fijar un porcentaje mayor al indicado en este artículo, debiéndolo hacer del conocimiento del órgano interno de control. Esta facultad podrá delegarse en el oficial mayor o su equivalente en las dependencias o entidades.

En el supuesto de que dos procedimientos de invitación a cuando menos tres personas hayan sido declarados desiertos, el titular del área responsable de la contratación de los trabajos en la dependencia o entidad podrá adjudicar directamente el contrato.

artículo reformado DOF 07-07-2005

artículo 44.- El procedimiento de invitación a cuando menos tres personas se sujetará a lo siguiente:

I. El acto presentación y apertura de proposiciones podrá hacerse sin la presencia de los correspondientes licitantes, pero invariablemente se invitará a un representante del órgano interno de control en la dependencia o entidad;

II. Para llevar a cabo la adjudicación correspondiente, se deberá contar con un mínimo de tres propuestas susceptibles de análisis;

III. En las bases se indicarán, según las características, complejidad y magnitud de los trabajos, aquellos aspectos que correspondan al artículo 33 de esta Ley;

IV. Los plazos para la presentación de las proposiciones se fijarán para cada contrato, atendiendo a las características, complejidad y magnitud de los trabajos;

V. Difundir la invitación en lugar visible de las oficinas de la convocante o en su página de Internet y en los medios de difusión que establezca la Secretaría de la Función Pública a título informativo, incluyendo quienes fueron invitados;

VI. El carácter nacional o internacional en los términos del artículo 30 de esta Ley, y

VII. A las demás disposiciones de esta Ley que resulten aplicables.

artículo reformado DOF 07-07-2005

Normatividad Reglamento de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas

artículo 44.- Cuando las dependencias y entidades opten por no realizar licitación pública, el escrito a que alude el artículo 41 de la Ley contendrá lo siguiente:

I. Descripción general de los trabajos;

II. El procedimiento de contratación seleccionado y la fundamentación del supuesto de excepción;

III. Los criterios o razones que se tienen para justificar el ejercicio de la opción;

IV. Fecha probable de inicio de los trabajos y el plazo de ejecución de los mismos;

V. Nombre y firma del titular del área responsable de la ejecución de los trabajos, y

VI. El lugar y fecha de su emisión.

artículo 45.- Para los efectos de la fracción IV del artículo 42 de la Ley, se consideran fines militares aquellos que por su naturaleza estén destinados a realizar actividades que tengan íntima relación con las misiones generales del ejército, fuerza aérea y armada nacionales, de conformidad con lo dispuesto en sus respectivas leyes orgánicas, quedando excluidas aquéllas cuya naturaleza no tenga relación directa con los fines mencionados.

artículo 46.- La ubicación de las diversas áreas de las dependencias y entidades, que por sí mismas realicen contrataciones, dentro de los montos máximos a que hace referencia el artículo 43 de la ley, se determinará en función de la inversión total autorizada que se asigne a cada una de ellas para la realización de obras y servicios, misma que será calculada considerando la autorización global y las especiales que, en su caso, emita la Secretaría.

artículo 47.- Para los efectos del tercer párrafo del artículo 1 de la Ley, las dependencias y entidades que contraten obras o servicios con otra u otras, deberán contar con la experiencia técnica y los elementos necesarios para ello; si las dependencias y entidades requieren contratar a un tercero para la ejecución de los trabajos, deberán de llevar a cabo los procedimientos de contratación y ejecución que establece la Ley, siendo las únicas responsables del contrato celebrado.

En las contrataciones que pretendan llevar a cabo las entidades federativas en términos de la fracción VI del artículo 1 de la Ley, la inversión total comprenderá el monto autorizado por la entidad federativa que corresponda, más los recursos federales aportados para la obra o servicio de que se trate.

artículo 48.- En todo lo no previsto en los procedimientos de invitación a cuando menos tres personas, le serán aplicables, en lo procedente, las reglas que para la licitación pública prevé este Reglamento.

La inasistencia del representante del órgano interno de control invitado, no será impedimento para continuar el procedimiento de invitación a cuando menos tres personas.

Vicios en el proceso de licitaciónGeneralidades

Cuando la licitación no se efectúa de acuerdo con los principios y normas que regula su tramitación, dicho procedimiento, señala la doctrina,424 se encuentra irregular o viciado, incluso en el consentimiento,425 lo cual provoca la anulación de todo lo actuado e incluso puede llegar a afectar, la validez del contrato que llegue a celebrarse.

Los vicios en la contratación administrativa pueden ser considerados desde distintos enfoques:

a.         En cuanto al momento o etapa del procedimiento; —por los efectos o consecuencias jurídicas

b.         En razón del elemento o requisito esencial

Para efectos de este trabajo, seguiremos el esquema de Mairal,427 o sea, en la clasificación de los vicios, según en el momento que ocurran; así, tenemos aquellos que ocurren antes de la convocatoria; los vicios en la convocatoria y bases, los vicios en el acto de apertura de ofertas y los vicios en la adjudicación.

vicios anteriores a la convocatoria

En primer lugar, pueden existir vicios en el procedimiento mismo, como la falta de habilitación presupuestaria y la falta de autorización para contratar.

Con respecto a la falta de habilitación presupuestaria, dice el propio autor argentino que no se trata de un defecto meramente interno de la administración y que puede dar lugar únicamente a sanciones de orden administrativo a los funcionarios responsables, sino que también puede provocar la nulidad de la licitación; nulidad ésta que podrá ser invocada no sólo por la administración, sino también por cualquiera de los oferentes.

vicios en la convocatoria y bases

En esta etapa los vicios radican fundamentalmente en la falta de estricto cumplimiento de los requisitos que hacen a la publicidad de la convocatoria a licitación, cuyos principios básicos se encuentran en el artículo 32 de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas.

Desde este punto de vista, el defecto puede consistir en la omisión total de la publicación, o en la publicación de la convocatoria por un plazo o con una anticipación menor a los previstos por las normas vigentes, o con un texto incompleto, oscuro o incorrecto.

Marçal Justen dice que los vicios en la convocatoria dejan en estado de indefensión a los licitadores, ya que dichos vicios no permiten que los interesados tengan la información necesaria, para formular adecuadamente sus propuestas.

Otros vicios que pueden acaecer en esta etapa de la licitación son los que afectan al pliego de condiciones, que se prepare para la misma. Dichos defectos pueden vulnerar el principio de concurrencia o el principio de igualdad.

Se viola el principio de concurrencia cuando el pliego contiene cláusulas que limitan la participación de oferentes, sin que existan razones legal o reglamentariamente admisibles para ello.

Otra manera de vulnerar el principio de la concurrencia consiste en fijar plazos de ejecución o de entrega que son de cumplimiento imposible para todo aquel que no se haya enterado con anterioridad al llamado de la inminencia de la licitación, y haya tomado desde entonces sus recaudos para cumplir el contrato.

Alternativamente, la fijación de plazos exiguos tiende a desalentar la concurrencia de nuevos oferentes, es decir, de firmas que no han actuado hasta ese momento con la administración, favoreciendo así a los oferentes habituales, quienes conocen los criterios de los funcionarios que actuarán en el control del cumplimiento del contrato respecto de las causales que justifican la ampliación del plazo de ejecución.

En cuanto al principio de igualdad, resulta vulnerado cuando el pliego de condiciones otorga preferencias a ciertos oferentes respecto de otros. Así, por ejemplo, cuando se exime a las empresas paraestatales que participen en una licitación convocada por otro organismo público de la obligación de garantizar la oferta y, eventualmente, el cumplimiento del contrato, ya que de esta manera se les evita un costo adicional que incide sobre el precio de los demás oferentes.

El acto de apertura de las ofertas es un acto formal, de suma importancia en el trámite licitatorio.439 En él, se abren los sobres que contienen las ofertas presentadas por los interesados, se numeran las páginas de las ofertas y se levanta acta, dejando constancia de quienes se han presentado, de los aspectos principales de cada oferta (precio, presentación de garantía, etcétera) y de las observaciones que merezca la regularidad del acto.

Además de los vicios de forma en que puede incurrirse en la celebración del acto, puede quedar viciado el procedimiento, por dos motivos fundamentales: la admisión de ofertas tardías440 y la exclusión, en el mismo acto, de ofertas presentadas en término.

La fecha y hora de apertura de las ofertas constituye un límite de observancia rigurosa para la recepción de ofertas. La práctica administrativa en este sentido, es uniforme y se han rechazado ofertas cuyos proponentes se incorporaron al acto minutos después de haber sido éste abierto. La razón es obvia: solamente respetando dicho límite estrictamente es posible mantener la igualdad de los oferentes y evitar que se presenten ofertas preparadas con el beneficio del conocimiento de otras ya abiertas.

Con excepción de las ofertas presentadas tardíamente, en el acto de apertura no puede rechazarse ninguna otra oferta. En efecto, cualquiera que fueren los defectos formales o de fondo de una oferta presentada en término, la decisión sobre su rechazo corresponde a la etapa de evaluación y no al acto de apertura. En consecuencia, la negativa a recibir ofertas dentro del término estipulado, o la devolución de aquellas presentadas dentro del mismo, vician la licitación.

Según Dromi, en la recepción de ofertas, apertura de sobres y admisión, el licitante o entidad convocante, puede incurrir en siete irregularidades, que se resumen de la siguiente manera:

a) Negativa del licitante a recibir la propuesta u oferta. Toda oferta o propuesta debe ser recibida por el licitante, sin perjuicio de que, oportunamente, sólo sean consideradas las presentadas conforme a derecho. La negativa infundada, que estima “inadmisible” una propuesta, puede implicar la violación de derechos de sustancia constitucional.

b) Negativa del licitante a formular explicaciones o admitir reclamaciones relacionadas con el acto de apertura. Esta irregularidad es irrelevante, porque la negativa no tiene trascendencia jurídica como para que el acto y, en su virtud, el contrato fueren anulables.

c) Omisión de elaborar el acta. La omisión de elaborar el acta con las propuestas constituye un grave vicio de forma que genera, sin más, la nulidad de la adjudicación y del contrato.

d) Acta incompleta. Si el acta que se debe elaborar con motivo del acto de apertura de ofertas fuere incompleta, esta irregularidad provocará la nulidad o anulabilidad de aquél según la gravedad de la transgresión.

e) Recepción de propuestas antes de la fecha de presentación. La circunstancia de que el licitante reciba alguna propuesta antes de la fecha de presentación de ellas, una vez conocida la convocatoria a licitación, no tiene ninguna significación jurídica ni afecta al principio de libre concurrencia.

f) Admisión y adjudicación de propuesta que omitió adjuntar la garantía precontractual. La garantía de mantenimiento de propuesta, como su nombre lo indica, tiene por objeto asegurar su permanencia durante el plazo estipulado. Por tratarse de un requisito de admisión, su ausencia u omisión impide que se admita la propuesta y obliga a su rechazo sin más trámite.

g) Recepción de propuestas despues de la apertura de sobres. Es innecesario destacar esta imposibilidad, pero es una hipótesis eventual que como tal merece su descalificación. Dichas ofertas son inadmisibles y un contrato así celebrado, con un adjudicatario que ofertó fuera de término, es nulo absolutamente.

vicios en la adjudicación

En general, dice Garrido Falla, el vicio puede consistir en la inobservancia de algunos de los trámites esenciales del procedimiento, a través del cual se realiza la adjudicación, ya que los vicios principales en cuanto a su trascendencia jurídica son los que se refieren al acto de adjudicación.

En primer término, menciona Mairal, la adjudicación puede resultar viciada por no recaer sobre la oferta que, ajustándose al pliego de condiciones y reuniendo los requisitos formales establecidos, sea la de más bajo precio.

El principio del más bajo precio es siempre objeto de rígida interpretación por los órganos administrativos de control. Sin embargo, pueden existir situaciones excepcionales que permitan rechazar la oferta más barata.

Ello ocurre, obviamente, cuando el precio cotizado es irrisorio, es decir, totalmente desproporcionado con relación a los precios de suministro similares en el mercado a esa fecha, aspecto que torna cuestionable la seriedad de la oferta en sí. En efecto, de aceptarse una oferta de tal índole, la administración puede ver demorado el suministro que procura, ya sea por cuanto el cocontratante se verá ante la imposibilidad económica de cumplir un contrato, que seguramente le producirá una importante pérdida, o porque antes del cumplimiento invocará un error de cotización y pretenderá eximirse del contrato.

Desde este punto de vista, tanto la oferta de precio irrisorio como la oferta de precio claramente inferior al costo de la prestación respectiva, pueden indicar la intención de excluir por dicho medio la participación de ciertos competidores en la contratación a fin de ir paulatinamente eliminando su presencia y permitir, finalmente, la cotización de precios muy superiores en la seguridad de que no se presentarán otras propuestas.

La administración no puede tolerar pasivamente este tipo de situaciones con el simple argumento del beneficio del erario público. Por una parte, tal beneficio será luego absorbido, con creces, por los precios que se coticen cuando la competencia haya desaparecido. Pero además, la intervención del Estado como parte interesada de una contratación no puede hacer olvidar su deber de controlar, en todo momento, el cumplimiento de las leyes nacionales y de abstenerse de participar en operaciones reñidas con la ética comercial. El principio de la moralidad administrativa así lo exige.

Casos aún más complejos son aquellos en los cuales el precio de adquisición es sólo uno de los factores que inciden en el costo total para la administración. Tal es la situación de los gastos de financiamiento (intereses, comisiones de compromiso, etcétera) y los gastos de mantenimiento de equipos de alto costo.

Todas estas consideraciones indican que la regla del más bajo precio dista de ser un patrón automático para adjudicar las licitaciones. Otro posible vicio en la adjudicación consiste en efectuar la misma a favor de una oferta que no se ajusta a la reglamentación aplicable o al pliego de condiciones, o bases, ya sea en cuanto a los aspectos formales fundamentales (por

ejemplo, oferta no firmada o no acompañada por la garantía debida) o en lo que respecta a la obra o suministro requerido.

Puede también mencionarse el vicio en que incurre el organismo licitante cuando, sin haberse producido empate en los precios de algunas ofertas, convoca a varios oferentes para que mejoren sus condiciones. Esta conducta se presta a favoritismos aunque pueda tener como objetivo declarado, la obtención de beneficios para la administración, por lo cual debe considerarse ilegítima.

Finalmente, la adjudicación puede considerarse viciada cuando emana de funcionario incompetente, en cuyo caso se plantea el interrogante de su posible saneamiento por ratificación del órgano competente.

SANCIONES, INCONFORMIDADES Y CONCILIACIONES EN LOS PROCESOS DE LICITACIONSANCIONES EN LOS PROCESOS DE LICITACION

artículo 217.- La contraloría para la imposición de las sanciones previstas en la ley, notificará a la persona física o moral, los hechos presumiblemente constitutivos de la infracción, sujetándose en el procedimiento a lo dispuesto en la ley Federal de procedimiento Administrativo.

artículo 218.- Dentro de la documentación comprobatoria a que alude el último párrafo del artículo 78 de la ley, las dependencias y entidades deberán acompañar la que acredite el monto de los daños y perjuicios causados con motivo de la presunta infracción.

INCONFORMIDADES EN LOS PROCESOS DE LICITACION

La inconformidad que no es un recurso administrativo en la ley de Adquisiciones y Obras Públicas, sí lo era en anteriores leyes; la inconformidad es aplicable a todo interesado en general. 2. El recurso de revocación, previsto en la ley de Adquisiciones y Obras Públicas, aplicable a los interesados que participen en las licitaciones públicas con la administración pública federal paraestatal, y 3. El recurso de revisión, previsto en la ley Federal de procedimiento Administrativo, aplicable a los interesados que participen en las licitaciones públicas con la administración pública federal centralizada. Todo lo anterior sin perjuicio de lo que establecen los tratados internacionales.

artículo 83.- Podrá interponerse inconformidad ante la Secretaría de la Función Pública por actos del procedimiento de contratación que contravengan las disposiciones que rigen las materias objeto de esta ley, cuando dichos actos se relacionen con:

I. La convocatoria, las bases de licitación o la junta de aclaraciones, siempre que el interesado haya adquirido las bases y manifestado su objeción, así como los argumentos y razones jurídicas que la funden, en la propia junta de aclaraciones.

En este supuesto, la inconformidad sólo podrá presentarse por el interesado dentro de los diez días hábiles siguientes a la celebración de la última junta de aclaraciones;

II. Los actos cometidos durante el acto de presentación y apertura de proposiciones y el fallo.

En este caso, la inconformidad sólo podrá presentarse por el licitante dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación del acto respectivo, o

III. Los actos y omisiones por parte de la convocante que impidan la formalización del contrato en los términos establecidos en las bases o en esta ley.

En esta hipótesis, la inconformidad sólo podrá presentarse por quien haya resultado adjudicado, dentro de los diez días hábiles siguientes a aquél en que se hubiere vencido el plazo para la formalización del contrato.

La Secretaría de la Función Pública desechará las inconformidades que se presenten en contra de actos o en momentos distintos a los establecidos en las fracciones anteriores; igualmente, desechará las inconformidades a que se refiere la fracción I de este artículo, cuando de las constancias se desprenda que el inconforme no hubiere asistido a la junta de aclaraciones o cuando, habiendo asistido, no hubiere manifestado su objeción y los argumentos y razones jurídicas que la funden respecto de aquellos actos que presuntamente contravengan las disposiciones que rigen las materias objeto de esta ley.

Toda inconformidad será presentada, a elección del promovente, por escrito o a través de los medios remotos de comunicación electrónica que al efecto establezca la Secretaría de la Función Pública.

Transcurrido el plazo establecido en este artículo, se tendrá por precluido el derecho a inconformarse, sin perjuicio de que la Secretaría de la Función Pública pueda actuar en cualquier tiempo en términos de ley.

Lo establecido en este artículo, es sin perjuicio de que las personas interesadas previamente manifiesten a la Secretaría de la Función Pública las irregularidades que a su juicio se hayan cometido en el procedimiento de contratación, a fin de que las mismas se corrijan.

Previo convenio de coordinación entre las entidades federativas o el Distrito Federal y la Secretaría de la Función Pública, las inconformidades relativas a procedimientos de contratación realizados por éstas, con cargo total o parcial a fondos federales, deberán ser presentadas ante las Contralorías estatales o del distrito federal, quienes emitirán, en su caso, las resoluciones correspondientes en los términos previstos en la presente ley.

artículo reformado DOF 07-07-2005

artículo 84.- En la inconformidad que se presente en los términos a que se refiere este capítulo, el promovente deberá manifestar, bajo protesta de decir verdad, los hechos que le consten relativos al acto o actos que aduce son irregulares y acompañar la documentación que sustente su petición.

Párrafo reformado DOF 07-07-2005

La manifestación de hechos falsos se sancionará conforme a las disposiciones de esta ley y a las demás que resulten aplicables.

Cuando una inconformidad se resuelva como infundada por resultar notoriamente improcedente y se advierta que se hizo con el único propósito de retrasar y entorpecer la continuación del procedimiento de contratación; se impondrá al promovente multa conforme lo establece el artículo 77 de esta ley.

Párrafo reformado DOF 07-07-2005

artículo 85.- En las inconformidades que se presenten a través de medios remotos de comunicación electrónica, deberán utilizarse medios de identificación electrónica en sustitución de la firma autógrafa.

Dichas inconformidades, la documentación que las acompañe y la manera de acreditar la personalidad del promovente, se sujetarán a las disposiciones técnicas que para efectos de la transmisión expida la contraloría, en cuyo caso producirán los mismos efectos que las leyes otorgan a los medios de identificación y documentos correspondientes.

artículo 86.- La Secretaría de la Función Pública podrá de oficio o en atención a las inconformidades a que se refiere el artículo 83 del presente ordenamiento, realizar las investigaciones que resulten pertinentes, a fin de verificar que los actos del procedimiento de licitación o invitación a cuando menos tres personas se ajustan a las disposiciones de esta ley, dentro de un plazo que no excederá de veinte días hábiles contados a partir de la fecha en que tenga conocimiento del acto irregular. Transcurrido dicho plazo, deberá emitir la resolución correspondiente dentro de los veinte días hábiles siguientes.

Párrafo reformado DOF 07-07-2005

La Secretaría de la Función Pública podrá requerir información a las dependencias o entidades correspondientes, quienes deberán remitirla dentro de los seis días hábiles siguientes a la recepción del requerimiento respectivo.

Párrafo reformado DOF 07-07-2005

Una vez admitida la inconformidad o iniciadas las investigaciones, la contraloría deberá hacerlo del conocimiento de terceros que pudieran resultar perjudicados, para que dentro

del término a que alude el párrafo anterior manifieste lo que a su interés convenga. Transcurrido dicho plazo sin que el tercero perjudicado haga manifestación alguna, se tendrá por precluído su derecho.

Durante la investigación de los hechos a que se refiere este artículo, la contraloría podrá suspender el procedimiento de contratación, cuando:

I. Se advierta que existan o pudieren existir actos contrarios a las disposiciones de esta ley o a las que de ella deriven, o bien, que de continuarse con el procedimiento de contratación pudiera producirse daños o perjuicios a la dependencia o entidad de que se trate, y

II. Con la suspensión no se cause perjuicio al interés social y no se contravengan disposiciones de orden público. La dependencia o entidad deberá informar dentro de los tres días hábiles siguientes a la notificación de la suspensión, aportando la justificación del caso, si con la misma no se causa perjuicio al interés social o bien, se contravienen disposiciones de orden público, para que la contraloría resuelva lo que proceda.

Cuando sea el inconforme quien solicite la suspensión, éste deberá garantizar los daños y perjuicios que pudiera ocasionar, mediante fianza por el monto que fije la contraloría, de conformidad con los lineamientos que al efecto expida; sin embargo, el tercero perjudicado podrá dar contrafianza equivalente a la que corresponda a la fianza, en cuyo caso quedará sin efecto la suspensión.

artículo 87.- La resolución que emita la contraloría tendrá por consecuencia:

I. La nulidad del acto o actos irregulares estableciendo, cuando proceda, las directrices necesarias para que el mismo se reponga conforme a esta ley;

II. La nulidad total del procedimiento;

Fracción reformada DOF 07-07-2005

III. La declaración relativa a lo infundado de la inconformidad, o

Fracción reformada DOF 07-07-2005

IV. Las directrices para que el contrato se firme.

Fracción adicionada DOF 07-07-2005

artículo 88.- En contra de la resolución de inconformidad que dicte la contraloría, se podrá interponer el recurso que establece la ley Federal de procedimiento Administrativo, o bien, impugnarla ante las instancias jurisdiccionales competentes.

artículo 219.- Si el escrito de inconformidad no reúne los requisitos establecidos por la ley, la contraloría se sujetará a lo dispuesto en el artículo 17-A de la ley Federal de procedimiento Administrativo.

Para los efectos del articulo 86 de la ley, la contraloría dará aviso a la dependencia o entidad de la inconformidad presentada, acompañando copia de la misma, a efecto de que rinda un informe circunstanciado. La información que remita la dependencia o entidad se referirá a cada uno de los hechos manifestados por el inconforme, debiendo acompañar la documentación relacionada con el procedimiento de contratación.

artículo 220.- El monto de la fianza a que se refiere el último párrafo del artículo 86 de la ley, no será menor al diez ni mayor al treinta por ciento del monto de la propuesta económica del inconforme y, cuando no sea posible conocer dicho monto, del presupuesto autorizado para llevar a cabo la obra o servicio.

Recibida la notificación en la que la contraloría ordene la suspensión, la dependencia o entidad suspenderá todo acto relacionado con el procedimiento de contratación.

Conciliaciones EN LOS PROCESOS DE LICITACION

artículo 89.- Los contratistas podrán presentar quejas ante la contraloría, con motivo del incumplimiento de los términos y condiciones pactados en los contratos que tengan celebrados con las dependencias y entidades.

Una vez recibida la queja respectiva, la contraloría señalará día y hora para que tenga verificativo la audiencia de conciliación y citará a las partes. Dicha audiencia se deberá celebrar dentro de los quince días hábiles siguientes a la fecha de recepción de la queja.

La asistencia a la audiencia de conciliación será obligatoria para ambas partes, por lo que la inasistencia por parte del contratista traerá como consecuencia el tenerlo por desistido de su queja.

artículo 90.- En la audiencia de conciliación, la contraloría tomando en cuenta los hechos manifestados en la queja y los argumentos que hiciere valer la dependencia o entidad respectiva, determinará los elementos comunes y los puntos de controversia y exhortará a las partes para conciliar sus intereses, conforme a las disposiciones de esta ley, sin prejuzgar sobre el conflicto planteado.

En la conciliación las partes deberán procurar la realización de acciones que promuevan la ejecución total de los trabajos y la completa resolución de las controversias, a través de los convenios que acuerden las mismas, los que podrán considerarse para efectos de la solventación de observaciones de los órganos de control.

Párrafo adicionado DOF 07-07-2005

En caso de que sea necesario, la audiencia se podrá realizar en varias sesiones. Para ello, la Secretaría de la Función Pública señalará los días y horas para que tengan verificativo. El procedimiento de conciliación deberá agotarse en un plazo no mayor de cuarenta días hábiles contados a partir de la fecha en que se haya celebrado la primera sesión, salvo que las partes acuerden un plazo mayor, por causas debidamente justificadas.

Párrafo reformado DOF 07-07-2005

En el caso de que las partes no lleguen a un acuerdo respecto de la controversia, podrán designar a su costa, ante la presencia de la propia Secretaría de la Función Pública, a un tercero o perito que emita su opinión sobre los puntos controvertidos, a efecto de lograr que las partes concilien sus intereses.

Párrafo adicionado DOF 07-07-2005

De toda diligencia deberá levantarse acta circunstanciada en la que consten los resultados de las actuaciones.

artículo 91.- En el supuesto de que las partes lleguen a una conciliación, el convenio respectivo obligará a las mismas, y su cumplimiento podrá ser demandado por la vía judicial correspondiente. En caso contrario, quedarán a salvo sus derechos, para que los hagan valer en la vía que corresponda.

artículo reformado DOF 07-07-2005

artículo 221.- La presentación de la queja y su atención por la contraloría, no suspenden los efectos del contrato o los actos derivados del mismo.

No obstante, por acuerdo de las partes se podrá diferir el cumplimiento de una obligación o el ejercicio de un derecho hasta el resultado de la conciliación.

artículo 222.- No se admitirán a conciliación aquellos casos en los que se haya determinado la rescisión administrativa de un contrato, o cuando se tenga conocimiento de que el contrato sea objeto de controversia ante una instancia judicial.

No podrá iniciarse otra conciliación sobre los mismos aspectos cuando las partes en un procedimiento anterior no hayan logrado un arreglo, salvo que en la nueva queja que presente el contratista, se aporten elementos no contemplados en la negociación anterior.

artículo 223.- La contraloría solicitará a las partes los documentos que considere convenientes para lograr la conciliación.

artículo 224.- En el escrito de queja que presente el contratista, además de contener los elementos previstos en el artículo 15 de la ley Federal de procedimiento Administrativo, deberá hacer referencia al objeto, vigencia y monto del contrato y, en su caso, a los convenios modificatorios.

Si el escrito de queja no reúne los requisitos establecidos, la contraloría se sujetará a lo dispuesto en el artículo 17-A de la ley Federal de procedimiento Administrativo.

artículo 225.- La contraloría emitirá acuerdo por el que se admita a trámite la queja y ordenará correr traslado a la dependencia o entidad de que se trate con el escrito presentado, solicitándole que dentro de un plazo no mayor a diez días hábiles, remita los argumentos del área responsable en el que dé contestación a cada uno de los hechos manifestados por el contratista, anexando copia de la documentación relacionada con los mismos. Asimismo, se le notificará la fecha y hora en la que se llevará a cabo la audiencia de conciliación.

artículo 226.- La dependencia o entidad al dar contestación precisará el nombre de los servidores públicos facultados para representar y obligar a la dependencia o entidad en el procedimiento de conciliación. Si la dependencia o entidad omite dar contestación a uno o varios de los hechos señalados por el contratista, lo podrá hacer durante la audiencia de conciliación.

Los servidores públicos facultados para representar a las dependencias y entidades que, sin causa justificada, omitan dar contestación a la queja o no asistan a la audiencia de conciliación, serán sujetos de las sanciones que en los términos del artículo 80 de la ley procedan. La contraloría deberá citar a una segunda audiencia de conciliación.

artículo 227.- En cualquier tiempo las partes podrán manifestar su deseo de no continuar con el procedimiento de conciliación, señalando las razones que tengan para ello; en consecuencia, la contraloría procederá a asentarlo en el acta correspondiente dando por concluido el procedimiento, dejando a salvo los derechos de las partes en términos del artículo 91 de la ley.

artículo 228.- Las audiencias de conciliación serán presididas por el servidor público que designe la contraloría, quien estará facultado para iniciar las sesiones, exponer los puntos comunes y de controversia, proporcionar la información normativa que regule los términos y condiciones contractuales, proponer acuerdos de conciliación, suspender o dar por terminada una sesión, citar a sesiones posteriores, así como para dictar todas las determinaciones que se requieran durante el desarrollo de las mismas. Al término de cada sesión se levantará acta circunstanciada, la cual será firmada por quienes intervengan en ella.

En todos los casos se permitirá la presencia de un asesor por cada una de las partes.

artículo 229.- El procedimiento concluye con:

I. La celebración del convenio respectivo;

II. La determinación de cualquiera de las partes de no conciliar, o

III. El desistimiento de la quejosa.

artículo 230.- La única documentación que la contraloría estará obligada a conservar, en los términos del artículo 74 de la ley, será la de las actas que se levanten con motivo de las audiencias, así como la de los convenios de conciliación.