Introduction à l’étude du Droit (marocain et comparé)

Le Droit privé et le Droit public (interne et international)

Introduction générale

Les notions fondamentales du Droit

Le mot « Droit » n’a pas toujours la même signification.Il est souvent utilisé dans 4 sens différents mais liés et complémentaires :

1. Il est utilisé dans le sens de la « Science du droit » ou Science juridique. 2. Il est utilisé dans le sens de « Droit objectif » c’est-à-dire d’un ensemble

de règles destinées à régir les rapports sociaux au sein d’une communauté humaine donnée.

3. Il est utilisé dans le sens de « Droit subjectif » c’est à dire le pouvoir et les prérogatives reconnus à certains sujets de droits (personnes physiques ou personnes morales) à l’égard d’autres sujets de droit ou de biens (choses).

4. Il est, enfin, utilisé dans le sens de « Droit positif » c’est à dire du Droit applicable à un moment donné dans un pays donné : le Droit positif marocain est constitué par l’ensemble des règles de Droit existant à l’heure actuelle au Maroc.

Définitions

1. Le Droit : science du droit : la notion de « Science juridique ».2. Le Droit : ensemble de règles de conduite sociale : la notion de « Droit

objectif ».3. Le Droit : pouvoir de contrainte reconnu aux sujets de droit : la notion de «

Droit subjectif ».4. Le Droit : règles juridiques existant à un moment donné dans un pays

donné : la notion de « Droit positif ».

Définitions et notions fondamentales du Droit

La science de droit est conçue dans le sens de connaissance du droit et des règles de droit ainsi que leur

systématisation, classification et hiérarchisationUn cours de Droit est destiné à analyser les différents aspects

qui s’y rattachent et donc à faire de la science du Droit.

1. Droit : Science de droit

Dans cette hypothèse, le Droit se définit à la fois par sa nature et par sa fonction :

- Par sa nature en ce sens qu’il constitue un ensemble de Règles juridiques qui dictent à ses sujets (personnes physiques ou personnes morales) ce qu’ils doivent faire (règles prescriptives), ce qu’ils ne doivent pas faire (règles prohibitives), ce qu’ils peuvent faire (règles permissives) et qui constituent pour eux des sources de droits et d’obligations.

- Par ses fonctions en ce sens qu’il a pour finalité de régler les rapports sociaux.

Le Droit constitue, donc, à la fois un ordre juridique et un instrument d’organisation sociale.

2. Le Doit objectifDéfinition

Il y a un lien étroit entre ces deux facteurs (Droit : ordre juridique et instrument d’organisation sociale) dans la mesure où c’est afin de remplir sa fonction d’organisation de la société que le Droit s’est constitué en système juridique avec ses nombreuses Règles de conduite sociale mais c’est seulement dans la mesure où il constitue un ordre juridique de qualité c’est-à-dire un ensembles de règles efficaces et contraignantes qu’il est capable de remplir ses fonctions sociales.

Comme on le voit, au cœur et à la base de tout « Droit » se trouve la « Règle de Droit » ou « Règle juridique » puisque celui là, le Droit, régit les rapports sociaux grâce à celle-ci, la Règle juridique.

Le Droit objectifDéfinition

Le Droit objectif peut ainsi être défini comme étant l’ensemble des règles de conduite qui, dans une société donnée, régissent les rapports entre les sujets de droit (personnes physiques et personnes morales) et s’imposent à eux par le moyen de la contrainte sociale (la sanction).

L’étude du Droit objectif doit partir de celle de la Règle de droit qui en constitue l’élément essentiel et la partie visible.

C’est cette règle qui se trouve en contact permanent avec les relations sociales dans leur diversité et leur complexité qu’elle prétend régir et gouverner.

La Règle de droit doit faire l’objet de 2 analyses différentes :1. Ses caractéristiques intrinsèques qui permettront de la

distinguer des autres règles de conduite sociale (morale, religion, éthique, usages).

2. Ses classifications destinées à constituer des ensembles et des sous ensembles de règles ayant chacun des sphères d’application très différentes.

2. Le Droit objectif : La Règle de Droit

1. La règle de Droit est obligatoire.2. La règle de Droit est générale et impersonnelle.3. La règle de Droit est sanctionnée.

Il existe 2 types de sanctions: 4. Des sanctions civiles : dommages-intérêts.5. Des sanctions pénales (amende et emprisonnement)

La Règle de DroitLes caractéristiques intrinsèques

La division du Droit

La classification des Règles de Droit

Les règles de Droit sont diverses et variées.Elles régissent des relations sociales extrêmement nombreuses et totalement

différentes. Mais elles ne sont jamais présentées d’une façon anarchique et

désordonnées.Le Droit est construit à partir d’une classification et d’une systématisation

des règles juridiques suivant un raisonnement logique. Elles sont très souvent regroupées en fonction d’un certain nombre de

critères.Cette classification permet de distinguer plusieurs branches du Droit objectif.Dans chaque branche viennent prendre place les règles de Droit appartenant

à la même famille.

La classification des règles de Droit

Les divisions fondamentales du Droit

Les classifications de base

Il existe 3 principales classifications des règles de Droit :

(en Droit marocain et français notamment) :

1. La distinction du Droit public et du Droit privé. 2. La distinction du Droit interne et celles du Droit

international. 3. La distinction des règles de fond et des règles de

procédure.

Les classifications de base des règles du Droit positif

En Droit marocain comme en Droit français, cette distinction est classique.

Elle est considérée comme la plus importante des divisions du Droit (la summa divisio).

1. Le Droit privé est constitué par l’ensemble des règles de Droit qui sont applicables dans les rapports des particuliers (les personnes privées qui peuvent être soit des personnes physiques soit des personnes morales).

2. Le Droit public est constitué par l’ensemble des règles de Droit qui organisent les pouvoirs publics et qui régissent les rapports entre les pouvoirs publics et les personnes privées.

1. Le Droit public et le Droit privé

Les branches du Droit public et du Droit privé

Les branches du Droit public : Les branches du Droit privé :

1. Le Droit constitutionnel : a pour objet l’organisation politique de l’Etat.

2. Le Droit administratif : a pour objet l’organisation administrative de l’Etat et des collectivités locales et les rapports entre l’Administration et les administrés.

3. Le Droit financier et fiscal : a pour objet l’organisation des finances publiques (le budget de l’Etat) et la comptabilité publique.

1. Le Droit civil : a pour objet l’ensemble des rapports sociaux que les personnes privées peuvent nouer en dehors de l’exercice de leur profession .

2. Le Droit commercial ou Droit des affaires : a pour objet l’ensemble des règles qui s’appliquent aux commerçants et aux opérations commerciales. Il fait partie du Droit des activités économiques effectuées par les entreprises.

Le Droit interne est constitué par l’ensemble des règles qui s’appliquent dans les limites des frontières d’un Etat.

Le Droit international est constitué par l’ensemble des règles applicables dans les rapports internationaux.

Cette distinction du Droit interne et du Droit international doit être combiné avec celle du Droit public et du Droit privé.

Le critère de la distinction du Droit international public et du Droit international privé réside dans la présence, dans le rapport considéré, soit d’un Etat (personne morale de droit public) soit d’une personne privée (physique ou morale).

Le Droit interne et le Droit international

Les branches du Droit international

Les branches du Droit international public :

Les branches du Droit international Privé :

1. Le Droit international public : a pour objet l’ensemble des règles qui sont applicables dans les rapports entre Etats qu’ils soient bilatéraux (entre 2 Etats) ou multilatéraux(entre plusieurs Etats).

2. Le Droit public international : a pour objet l’ensemble des règles qui sont applicables aux rapports entre un Etat et une personne privée étrangère (relevant de la nationalité d’un autre Etat)

Le Droit international privé : a pour objet l’ensemble des règles qui sont applicables aux rapports entre personnes privées lorsque ces relations comportent un élément d’extranéité (nationalité, domicile…)

Le Droit positif est constitué des règles de Droit telles qu’elles existent à un moment donné dans un pays donné.

Le Droit positif marocain est constitué par l’ensemble des Règles de Droit existant, à l’heure actuelle, dans notre pays.

Le Droit international positif est également celui en vigueur dans les Relations internationales (économie et commerce international, paix et sécurité internationales, droits humains à l’échelle mondiale et universelle)

La question essentielle qui se pose en ce qui concerne le Droit positif est celle de son origine.

Il convient de s’interroger, notamment, sur l’autorité qui crée et élabore la Règle de Droit et sur les modalités de son expression à la fois en Droit public interne et en Droit international public.

Il s’agit de la question des sources de la Règle de Droit interne et international.

Le Droit positif et la question des sources de la Règle de Droit.

Il convient d’étudier les Sources du Droit public et privé interne(I), et du Droit international public et

privé (II).

Les juristes considèrent qu’il existe trois sources du Droit en général et du Droit public en particulier qui sont indiscutables que sont la Constitution, la Loi et la Coutume auxquelles il convient d’ajouter une quatrième source constituée par la Jurisprudence c’est-à-dire les décisions rendues par les Cours et les Tribunaux dans un pays. Une cinquième et dernière source doit être envisagée à savoir les Conventions internationales qui sont amenées à occuper une place non négligeable en Droit positif public et privé marocain.

Par conséquent on va envisager les 5 sources essentielles du Droit public et du Droit privé marocains actuellement en vigueur :

1. La constitution (du 29 juillet 2011)2. La Loi3. La Coutume4. La Jurisprudence5. La Convention internationale signée et ratifiée par le Maroc (Art. 55

de la Constitution de 2011)

I. Les sources du Droit privé et du Droit public internes (marocains)

1. La constitution Du 29 Juillet 2011

Elle constitue la source de plusieurs Droits positifs au Maroc

1. le Droit constitutionnel (qui sera étudié plus tard) 2. Le Droit administratif (qui sera étudié plus tard)

3. Le Droit financier ou le droit budgétaire (qui sera étudié plus tard) 4. Le Droit civil avec la notion de droits « extra-patrimoniaux » qui sont des droits

subjectifs qui ne sont pas susceptibles d’une évaluation en argent On les appelle aussi « Droits de la personnalité » c’est à dire qui sont attachés à une

personne physique. Ces droits sont « imprescriptibles » c’est qui ne peuvent être ni acquis ni être perdus

par l’écoulement du temps (le contraire de la prescription ) : ils appartiennent au sujet de droit (la personne physique) au moment de l’acquisition de la personnalité juridique et qui ne disparaissent qu’au moment où cette personne disparait (de la conception et non de la

naissance à la mort de l’individu) Ces droits sont aussi « indisponibles » c’est-à-dire qui ne peuvent pas faire l’objet d’un

contrat(vente ou donation) en vertu duquel le droit peut être transmis à autrui Ils ne peuvent pas non plus être transmis par succession car ils sont indissolublement

attachés à la personne de leur titulaire (un mari ne peut pas céder sa qualité d’époux à autrui)

5. Le Droit pénal qui incrimine les atteintes portées à ces droits « extra-patrimoniaux »

1. La Loi

Les deux significations du mot « Loi »

Dans la littérature juridique, le mot « Loi » peut avoir deux sens différents :1. Un sens formel2. Un sens matériel

1. La Loi dans le sens formel du terme(L’origine de la Loi : le Parlement)

1. Dans le sens « formel » le mot « Loi » est défini par l’organe qui l’élabore : la Loi est considérée comme étant l’œuvre du Pouvoir législatif c’est-à-dire du Parlement.

Dans ce sens le terme « loi » est relativement récent en Droit marocain puisqu’il a été introduit pour la première fois par la première Constitution marocaine de 1962.

Il est repris par la nouvelle Constitution de 2011 qui précise dans son art. 70 que « Le Parlement exerce le Pouvoir législatif. Il vote les lois ».

L’art. suivant de la constitution (art. 71) énumère le domaine de la loi c’est-à-dire les matières qui relèvent de la compétence du Pouvoir législatif et qui constituent des sources essentielles du Droit marocain dans ces matières.

Le Droit marocain est donc un Droit « légal » et « codifié » c’est-à-dire qui accorde une importance à la Loi et au Code comme sources de la Règle de Droit (ex. Code civil, Code de la Famille, Code de commerce, Code pénal, code de la nationalité…)

L’unification du Droit marocain par la Loi et la Codification

L’ancien Droit marocain était composé de coutumes variables et de règles religieuses.

Depuis l’élaboration du Code civil (DOC) en 1913 le Droit marocain est un Droit codifié.

Aujourd’hui plusieurs matières sont régies par des Codes qui constituent des sources très importantes des Règles de Droit positif marocain.

Les Codes ne sont rien d’autres que des Lois au sens formel du terme.

(Code de Commerce, Code de la famille, Code civil, Code du travail, Code de la nationalité, …)

La démocratisation du processus d’élaboration des

Règles de DroitL’importance accordée à la Loi et à la

codification du Droit marocain repose sur l’idée selon laquelle la Loi est :

« l’expression de la volonté générale »

Elle doit donc être élaborée par un organe qui traduit cette volonté générale et qui n’est rien d’autre que la Parlement issu du suffrage universel.

C’est la raison pour laquelle la Constitution de 2011 a étendu le domaine d’intervention du Parlement.

(art. 71 de la Constitution).

Les raisons de l’importance de la Loi au sens formel comme source de la Règle de Droit marocain

Le domaine de la Loi votée par le Parlement est défini par l’article 71 de la nouvelle Constitution au moyen d’une énumération qui se présente de cette manière :

1. Les droits humains fondamentaux et les libertés essentielles.

2. Le statut de la famille

3. La nationalité des personnes physiques et des personnes morales (sociétés commerciales notamment)

4. Les infractions et les peines qui leur sont applicables

5. La nationalité et la condition des étrangers

6. L’organisation judiciaire du pays

7. La procédure civile et la procédure pénale

8. Le régime fiscal

9. Le régime des obligations civiles et commerciales

10. Le droit des sociétés

11. Le droit du travail

12. Le droit bancaire et des sociétés d’assurances

13. Le droit de l’environnement

14. La nationalisation et la privatisation des entreprises

Les domaines de la Loi votée par le Parlement

Il s’agit des 6 opérations suivantes :

1. Le vote de la Loi.2. La constitutionnalité de la Loi.3. La promulgation de la Loi.4. La publication de la Loi.5. L’application de la Loi dans le temps et dans l’espace.6. La disparition de la Loi.

Les opérations liées au processus d’élaboration de la Loi dans le sens formel

L’art. 70 de la nouvelle Constitution marocaine dispose que « Le Parlement exerce le pouvoir législatif. Il VOTE les lois »Mais avant le vote, le projet ou la proposition de loi sont soumis à une

procédure qui commence avec leur soumission aux Commissions parlementaires dont l’activité se poursuit entre les Sessions du Parlement.

Ensuite les débats parlementaires vont porter sur le contenu de la loi et s’achèvent avec le vote définitif du texte de la loi qui est prêt pour son application .

Tout projet ou proposition de loi est examiné successivement par les 2 Chambres du Parlement (la Chambre des Députés et la Chambre des Conseillers)

Les membres de chaque Chambre ont le droit d’amendementSi le Gouvernement le demande, la Chambre saisie du texte de loi en discussion

se prononce par un seul vote sur la totalité ou une partie du texte (le vote bloqué)

Mais avant l’application de la loi définitive, une opération préalable est effectuée qui consiste à vérifier si la loi est conforme à la Constitution.

Il s’agit du contrôle de la Constitutionnalité de la Loi.

1. Le vote de la Loi

Dans son domaine réservé et défini par l’art. 71 de la nouvelle Constitution, la Loi votée par le Parlement ne peut être promulguée par le Roi pour être appliquée que si elle est conforme à la Constitution.

Ce contrôle de la constitutionnalité de la Loi s’explique par l’idée qui consiste à éviter l’arbitraire politique d’une majorité au Parlement qui sera tentée de voter une loi qui serait contraire à la Constitution.

La nouvelle Constitution marocaine prévoit 2 types de contrôle de constitutionnalité :

1. Un contrôle avant la promulgation de la Loi par le Roi : c’est le contrôle à priori ou contrôle préalable.

2. Un contrôle après la promulgation de la Loi par le Roi : c’est le contrôle à posteriori.

2. La constitutionnalité de la Loi

Les 2 types du contrôle de la constitutionnalité de la Loi

Une disposition de la Loi déclarée inconstitutionnelle par la C.C. ne peut

être ni promulguée ni appliquée.

Une disposition déclarée inconstitutionnelle par la C.C est abrogée

à compter de la date fixée par la Cour.

Le contrôle à priori (ou préalable)

1. Il est exercé avant la promulgation de la loi par le Roi.

2. Il est exercé par la Cour constitutionnelle créée par la nouvelle Constitution (Titre VIII art. 129 et ss)

3. Il est exercé à la suite de la saisine de la Cour soit par le Roi, le Chef du Gouvernement, le Président de la Chambre des Représentants, le Président de la Chambre des Conseillers, le 1/5ème des membres de la Ch. des Députés ou 40 membres de la Ch. des Conseillers.

4. La Cour statue dans un délai d’un mois à compter de sa saisine.

5. Ce délai peut être ramené à 8 jours à la demande du Gouvernement (en cas d’urgence).

Le contrôle à postériori

1. C’est une très grande innovation apportée par la nouvelle Constitution.

2. Il s’agit de l’exception d’inconstitutionnalité soulevée au cours d’un procès devant les tribunaux ou les cours au Maroc lorsque l’une des parties au procès soutient que la Loi applicable au litige porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution.

3. Dans ce cas c’est la Cour constitutionnelle qui est compétente pour apprécier la constitutionnalité de la Loi ( art. 133)

4. Ce n’est donc pas le tribunal saisi qui est compétent.

5. Aux Etats Unis et en Allemagne toute juridiction peut être juge de la constitutionnalité d’une loi et refuser de l’appliquer si elle estime qu’elle n’est pas conforme à la Constitution.

Le vote définitif de la Loi par le Parlement ne suffit pas à la rendre obligatoire.

Deux conditions sont exigées :

1. La « promulgation » d’abord.2. La « publication » ensuite.

2. La promulgation de la Loi au sens formel

Ces deux formalités sont prévues par l’art. 50 de la Constitution de 2011 qui annonce que :

« Le Roi promulgue la loi dans les trente jours qui suivent la transmission, au Gouvernement, de la loi définitivement adoptée.

La loi, ainsi promulguée, doit faire l’objet de publication au Bulletin Officiel du Royaume dans un délai n’excédant pas un mois courant à compter de la date du Dahir de sa promulgation ».

Promulgation et Publication de la Loi

La Promulgation de la Loi est un acte du Roi par lequel il ordonne que la loi soit obéie : c’est une preuve de l’existence de la loi et de sa validité.

La Promulgation peut être considérée comme le premier acte d’exécution de la loi dans la mesure où il lui attribue sa force exécutoire.

Cette mission est confiée au Roi, par la Constitution, car c’est le Chef de l’Etat et son Représentant suprême.

La Promulgation est réalisée par Dahir car la Constitution précise que le Roi exerce ses missions par Dahir (art. 42).

1. La Promulgation de la loi (la naissance de la Loi)

La Publication est l’impression du texte de la Loi au Bulletin Officiel de manière à ce que cette loi puisse être connue par ceux auxquels elle doit s’appliquer.

La Loi est un acte qui doit faire l’objet d’une publicité comme tous les actes juridiques.

Cette publicité implique une présomption de connaissance c’est-à-dire que l’on ne peut pas prétendre ignorer une loi qui a été publiée au B.O.R.M. : telle est la signification de la maxime très connue : Nul n’est censé ignorer la loi.

Dès que la Loi est publiée elle est obligatoire dans un délai qui a précisément pour objet de permettre aux personnes concernées d’en prendre connaissance.

Il arrive que rien ne soit précisé dans la nouvelle Loi concernant la date précise de son application : dans ce cas elle est obligatoire un jour franc après sa publication : un jour franc est un jour de 24h sans compter le jour de départ (par ex. si la publication de la loi au BORM a lieu le 20 nov. 2011, le délai commence à courir le 21 déc. à 0h et la loi sera donc applicable le 22 nov. à 0h.

Cependant, très souvent le législateur prévoit la date d’entrée en vigueur de certaines lois.

Il arrive assez souvent qu’une loi nouvelle, qui abroge une loi ancienne, précise la date de son entrée en vigueur.

Parfois aussi la nouvelle Loi dispose que son entrée en vigueur sera subordonnée à la publication d’un Décret d’application : dans ce cas l’entrée en vigueur de la Loi sera retardée jusqu’à la date de la parution du Décret en question.

2. La Publication de la Loi

1. L’abrogation « expresse » de la Loi est sa disparition décidée par chargée de l’élaborer : les lois votées par le Parlement sont abrogées par le même Parlement.En abrogeant une loi ou uniquement une ou plusieurs dispositions de cette loi, le Parlement peut soit les remplacer par de nouvelles dispositions soit ne pas les remplacer du tout.

2. L’abrogation tacite est celle qui découle de contrariété (contradiction) entre les dispositions législatives d’une loi nouvelle et celles d’une loi ancienne.

3. L’abrogation par désuétude est celle qui découle de l’inapplicabilité de la Loi : dans ce cas la loi se heurte à une Règle de Droit qui la remplace et qui peut être de nature coutumière.

3. L’abrogation de la Loi : expresse , tacite ou par désuétude (la mort de la Loi)

2. La « Loi » dans le sens matériel du terme(Le contenu de la Loi)

Du point de vue « matériel », les actes législatifs, administratifs et juridictionnels se définissent d’après leur nature interne.

Dans cette hypothèse, la Loi (qui est un acte législatif) est définie, non pas par l’organe qui l’élabore (c’est-à-dire le Parlement), mais par son contenu c’est-à-dire les Règles qu’elle contient et qui sont destinées à régir les rapports sociaux.

A cet égard, la fonction législative de l’Etat consiste à élaborer des Règles de Droit.

Du point de vue « matériel », l’acte législatif (Loi) peut être défini comme étant toute disposition (c’est-à-dire toute Règle) générale, abstraite, impersonnelle et écrite édictée par l’Etat quel que soit l’organe de l’Etat de qui émane cette disposition ou cette Règle : le Parlement, le Gouvernement, le Roi. La fonction législative consiste à formulker des Règles de Droit.

L’acte législatif, du point de vue matériel, est ainsi toute disposition générale, abstraite, impersonnelle et écrite édictée par l’Etat dans le but de régir les rapports sociaux.

Dans son sens matériel, la Loi a une signification très large et englobe l’ensembles des actes juridiques qui ont un contenu « législatif » c’est-à-dire toute « disposition » ou toute « règle » de Droit générale, abstraie, impersonnelle et écrite ( par opposition à la Règle coutumière) édictée par l’ Etat.

De ce point de vue, tous les actes juridiques émanant des différentes autorités de l’Etat peuvent être considérés comme des Lois pour peu qu’ils aient un contenu législatif.

Ainsi les actes du Roi, les Dahirs, peuvent être considérés comme des Loi au sens matériel s’ils édictent des Règles générales, abstraites, impersonnelles et écrites.

Il en est de même des actes du Parlement, de ceux du Gouvernement (Le Chef de l’Etat, les Ministres), et même du peuple qui peut, parfois, être invité à édicter ce type de Règles.

Les différentes significations de la notion de Loi dans le sens matériel du terme

Partant de cette définition de la Loi dans son sens matériel, les actes juridiques suivants peuvent constituer des Lois (Règles générales, abstraites, impersonnelles et écrites) :

1. Le Dahir royal émanant du Chef de l’Etat marocain (le Roi).2. La Loi parlementaire (émanant du Parlement).3. Le Décret-loi qui émane du Chef du Gouvernement mais qui portent sur

le domaine réservé au Parlement.4. Le Décret gouvernemental (émanant du Chef du Gouvernement).5. L’ arrêté ministériel (émanant du ministre).

Les actes juridiques pouvant constituer des Lois au sens matériel

Le Chef de l’Etat, le Roi du Maroc, peut, parfois, prendre, par Dahir, des mesures législatives c’est-à-dire des Règles générales, abstraites, impersonnelles et écrites et par conséquent seront considérées des Lois, au sens matériel, mais ne seront pas des lois au sens formel.

Le Chef de l’Etat sera amené à adopter de telles mesures dans 2 cas différents :

1. Dans le cas de circonstances constitutionnelles normales (le fonctionnement normal des Institutions constitutionnelles) : dans ce cas le Roi peut participer à l’élaboration des Règles de Droit dans certains cas prévus par la Constitution.

2. Dans le cas de circonstances constitutionnelles exceptionnelles : dans cette hypothèse le Chef de l’Etat va constituer la principale source du Droit marocain puisqu’il cumulera les pouvoirs législatifs, règlementaires et même exécutifs.

I. Le Dahir du Chef de l’Etat : « Loi » au sens matériel et non pas au sens formel

La Constitution de 2011 prévoit différentes hypothèses où le Chef de l’Etat (le Roi) sera amené à prendre des mesures dans le domaine réservé au Parlement et donc constituer la source du Droit marocain en matière législative (dans le domaine réservé au Parlement : art. 71 de la Constitution de 2011.

Ces cas sont les suivants :

1. Le cas prévu par l’art. 95 de la Constitution de 2011: le Roi peut demander aux 2 Chambres du Parlement (Chambre des Députés et Chambre des Conseillers) qu’il soit procédé à une nouvelle lecture, formulée par message et ne pouvant être refusée, de tout projet ou proposition de Loi.

2. Le cas prévu par les art. 96 et 97 de la Constitution de 2011 : la dissolution des 2 Chambres et l’élection du nouveau Parlement dans un délai ne dépassant pas 2 mois : dans l’intervalle le Roi exerce le pouvoir législatif dévolu normalement au Parlement : la Constitution ne le précise mais on peut déduire ce pouvoir du Roi de l’art. 42 de la Constitution qui dispose que le Roi, Chef de l’Etat, son Représentant suprême veille au respect de la Constitution et au « bon fonctionnement des institutions constitutionnelles ».

3. Le cas où le mandat du Parlement arrive à expiration et que les circonstances politiques ne permettent pas de procéder à temps à l’élection des 2 nouvelles Chambres le Roi peut, en tant que Représentant suprême de l’Etat et « garant de la pérennité et de la continuité de l’Etat » (art. 42 de la Constitution), prendre des mesures législatives nécessaires.

1. Le Dahir du Chef de l’Etat : source directe du Droit marocain en période constitutionnelle normale

En vertu de l’art. 59 de la Constitution de 2011, en période constitutionnelle exceptionnelle le Chef de l’Etat exerce le Pouvoir législatif (normalement dévolu au Parlement), le Pouvoir réglementaire (normalement dévolu au Chef du Gouvernement) et le Pouvoir exécutif (normalement dévolu au Gouvernement) : c’est l’hypothèse de la confusion des pouvoirs entre les mains du Chef de l’Etat.

Par conséquent, le Chef de l’Etat devient la source essentielle du Droit marocain dans tous les domaines : législatif, réglementaire et exécutif.

2. Le Dahir du Chef de l’Etat : source directe du Droit marocain en période constitutionnelle exceptionnelle (art. 59 de la Constitution)

Pour être source du Droit marocain, la « Loi » parlementaire, celle qui est élaborée et votée par le Parlement marocain c’est-à-dire du Pouvoir législatif, doit avoir un contenu matériel c’est-à-dire édicter les règles générales, abstraites et impersonnelles.

En vertu de la Constitution de 2011, la Loi parlementaire a vu son domaine d’intervention s’élargir pour embrasser plusieurs matières qui sont fixées par l’art. 71.

Ce qui veut dire que la Loi est la source des Règles de Droit dans toutes ces matières (sous réserve de la concurrence des autres Pouvoirs notamment du Chef de l’Etat et du Chef du Gouvernement ).

Cependant, il convient de préciser que si tous les actes du Parlement sont des Lois au sens formel, ils ne sont pas, pour autant, des Lois au sens matériel du terme, par ex. lorsque le Parlement marocain décide de dépouiller un membre de son immunité parlementaire : dans ce cas il ne s’agit pas d’un texte à contenu général et impersonnel : ce n’est donc pas une Loi au sens matériel mais c’est, bien évidemment, une Loi au sens formel puisque c’est un texte qui émane du Pouvoir législatif.

Enfin, en Droit marocain la Loi, œuvre du Parlement marocain, est de création relativement récente puisqu’elle a été introduite en tant que source du Droit marocain en 1962 avec la première Constitution écrite marocaine (7 déc. 1962).

II. La « Loi » parlementaire au sens matériel : source du Droit marocain

En Droit marocain, il existe des Règles générales, impersonnelles et écrites et qui, par conséquent , sont des Lois au sens matériel mais elles ne sont pas des Lois au sens formel à défaut de leur édiction par le Parlement marocain et qui constituent des sources importantes du Droit positif au Maroc.

C’est le cas, on l’a vu, des Dahirs royaux qui émanent du Chef de l’Etat. C’est également le cas des « Décrets-lois » qui émanent du

Gouvernement mais qui portent sur une matière normalement réservée, par la Constitution », au Parlement.

C’est le cas, aussi, des « Règlements » c’est à dire des actes pris par le Chef du Gouvernement et qui constituent des sources importantes du Droit positif marocain.

Les autres sources du Droit positif marocain : les «Règlements»

En vertu de l’art. 70 de la Constitution de 2011, le Parlement peut autoriser le Gouvernement, par une « loi d’habilitation », pendant un délai limité et en vue d’un objectif déterminé à prendre, par « Décret », des mesures qui sont normalement du domaine de la loi.

Ce sont des Décrets émanant du Chef du Gouvernement et en même temps ce soit des Lois qui portent sur le domaine réservé au pouvoir législatif c’est-à-dire du Parlement.

Ces « Décrets-lois » entrent en vigueur dès leur publication mais ils doivent être soumis à la ratification du Parlement.

III. Le « Décret-loi » : source du Droit positif marocain

Le « Règlement » est un acte qui émane du Gouvernement (le Chef du Gouvernement) qui édicte, comme une Loi formelle, des Règles générales, abstraites, impersonnelles et écrites et qui sont destinées à régir les rapports sociaux.

Un acte « réglementaire » est, par conséquent, une « loi » au sens matériel bien qu’il n’en soit pas au sens formel :

Le pouvoir d’édicter des Règlements ou « Pouvoir règlementaire » appartient au Chef du Gouvernement marocain (ex Premier Ministre) conformément à la Constitution de 2011 qui annonce, dans son art. 90 que « Le Chef du Gouvernement exerce le pouvoir réglementaire et peut déléguer certains de ses pouvoirs aux ministres »

Les « Décrets » émanant du 1er Ministre ou « Décrets gouvernementaux » constituent des sources importantes du Droit positif marocain.

Ils portent sur un domaine très vaste : les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi appartiennent au domaine réglementaire (art. 72 de la Constitution de 2011)

A côté du Pouvoir réglementaire, le Chef du Gouvernement se voit attribuer le Pouvoir exécutif qui consiste à exécuter et compléter les Lois votées par le Parlement : pour cela il dispose du Gouvernement et de l’ Administration (art. 89 de la Constitution) : en matière d’émission de Règles de Droit, le Chef du Gouvernement détient la compétence de droit commun, le législateur (Parlement) la compétence d’attribution.

IV. Le « Règlement » comme source du Droit positif marocain

Il émane des ministres.

VI. L’arrêté ministériel : un autre Règlement pouvant être une source du Droit positif marocain

Les principales sources formelles et matérielles écrites du Droit positif marocain :1. Le Dahir du Chef de l’Etat : - formellement : il est l’œuvre du Souverain (le Roi qui est le Chef de l’Etat). - matériellement : il est source du Droit positif marocain (notamment en période

constitutionnelle exceptionnelle).2. La Loi : - formellement : elle est l’œuvre du Parlement marocain. - matériellement : elle une source essentielle du Droit positif marocain notamment le Droit de

l’Entreprise marocaine et étrangère (il convient d’écarter les Lois formelles qui n’ont pas une portée générale et impersonnelle).

3. Le « Décret-loi » : - formellement : il est l’œuvre du Chef du Gouvernement. - matériellement : il constitue une source du Droit positif marocain dans les matières

normalement réservées au Parlement.4. Le Règlement : - formellement : il est l’œuvre du Gouvernement et du Chef de l’Etat (Décret gouvernemental

et arrêté ministériel). - matériellement : il constitue une autre source essentielle du Droit positif marocain et du

Droit de l’entreprise. 5. L’ Arrêté ministériel : il est l’œuvre des Ministres qui composent le Gouvernement.

Récapitulatif : les différentes sources du Droit positif marocain

Le Droit objectif, le Droit subjectif et le Droit positif trouvent leur justification dans la notion de « sujet de droit » qui est reconnue aux personnes physiques et aux personnes morales.

Le Droit objectif est l’ensemble des règles juridiques applicables aux rapports entre ces personnes considérées comme des sujets de droit.

Le Droit subjectif n’est attribué qu’à ces personnes-sujets de droit et qui les investit de pouvoirs et de prérogatives dans la vie en société.

Le Droit positif est celui qui s’applique à ces personnes et aux rapports qu’elles entretiennent entre elles dans la vie sociale c’est-à-dire dans une société donnée et à un moment donné.

La « personnalité juridique » et le Droit (Objectif, Subjectif, Positif)

La « personnalité juridique » est la capacité des sujets de droit (personnes physiques et personnes morales ) de jouir de droits subjectifs et d’assumer des obligations à l’égard d’autres sujets de droit (personnes et/ou personnes morales).

La personnalité juridique n’est reconnu qu’aux sujets de droit qui sont réparties en 2 catégories : les personnes physiques et les personnes morales.

C’est la personnalité juridique qui permet de distinguer les sujets de droit et les objets de droit c’est-à-dire les Personnes et les Choses.

La personnalité juridique est reconnue à la fois aux personnes physiques et aux personnes morales.

Les personnes physiques sont les individus c’est-à-dire les êtres faits de chair et de sang.

Les personnes morales sont des groupements de biens ou de personnes (physiques ou morales) auxquelles le Droit objectif reconnaît la personnalité morale (acquérir des droits subjectifs et des obligations).

La personnalité juridique

Le Droit objectif et le Droit subjectif ne reconnaissent que 2 types de « Sujets de droit » auxquels ils attribuent la qualité de « Personnalité Juridique » :

1. Les Personnes physiques

2. Les Personnes morales

Les 2 catégories de « personnalités juridiques »

Les Personnes physiques sont les Individus c’est-à-dire les êtres faits de chair et de sang par opposition aux entités abstraites que sont les Personnes morales.

Dès lors que l’individu existe, il jouit, jusqu’à son décès, de la personnalité juridique.

Cette personnalité juridique permet à la Personne physique de se faire attribuer une double capacité :

1. La capacité de jouissance c’est-à-dire la faculté d’acquérir des droits

(subjectifs), et d’assumer des devoirs ou des obligations juridiques (légales et/ou contractuelles).

2. La capacité d’exercice c’est-à-dire la faculté d’exercer des droits subjectifs et patrimoniaux et qui rend ses actes valides.

1. Les Personnes physiques = Des Personnes Juridiques

Il s’agit de mettre en valeur 3 notions de nature différente :

1. L’ « individu » qui constitue une réalité biologique (mammifère supérieur doué de mémoire et de raison).

2. Le Droit qui constitue un système d’organisation de la vie en société c’est-à-dire une réalité sociologique.

3. L’entreprise qui constitue une réalité économique qui traduit l’initiative

Les rapports entre l’ Individu (Personne physique), le Droit et l’ entreprise

Les rapports entre l’ Individu, le Droit et l’entreprise

Individu PP

Entreprise

Droit (public

et privé)

La personne physique a un statut juridique défini par le Droit objectif qui reconnait à tous des Droits subjectifs réellement applicables (Droit positif).

A. L’Individu et le Droit :1. Le Droit privé : Droit civil, Droit commercial, Droit de la famille, 2. Le Droit public : Droit de la nationalité, Droit fiscal, Droit douanier, 3. Le Droit mixte : Droit pénal

B. L’individu et l’entreprise : Si elle est privée elle est individuelle : elle dépend d’un seul individu-personne physique : sa vie et ses activités relèvent du Droit :

1.Droit civil, 2.Droit commercial, 3. Droit administratif, 4. Droit fiscal (Impôts directs et TVA), 5. Droit pénal (l’entrepreneur est soumis au droit pénal)

Commentaire

L’entreprise et le Droit : la notion d’Entreprise, la Commercialité de l’Entreprise, l’ Entreprise « individuelle » et l’Entreprise « sociétaire »

La notion d’entreprise est une notion essentiellement économique. Le Droit ne donne pas une définition précise de l’entreprise : seules les

sociétés y sont définies. L’Entreprise n’est donc pas un sujet de droit et n’a donc pas de

personnalité juridique. Cependant, elle est de plus en plus prise en compte par le Droit où son

existence est reconnue notamment par : Le Droit du travail. Le Droit fiscal. Le Droit de la Concurrence. LE Droit de la propriété industrielle et de la marque. Le Droit pénal. Les Entreprises forment une catégorie hétérogène : du

commerçant, personne physique à la multinationale.

1. La notion d’entreprise

Le Droit traite l’entreprise sous deux aspects complémentaires : 1. Il l’envisage en tant qu’ activité économique de production ou de

prestation de services. 2. Il l’ envisage aussi en tant qu’ organisation de moyens humains et

matériels : l’élément humain est indispensable à la mise en œuvre de l’élément matériel.

3. Les actions de l’un et de l’autre doivent être coordonnées en vue de réaliser les activités de production, de distribution et de services.

La nouvelle Constitution marocaine de 2011 consacre l’existence et l’importance de l’entreprise à travers plusieurs dispositions constitutionnelles.

Mais le Droit positif refuse de considérer l’ Entreprise comme une personne juridique pouvant jouir de la Personnalité morale.

L’ Entreprise n’est donc pas une Personne et ne peut être titulaire de droits subjectifs ni être créancière ou débitrice car elle n’a pas de patrimoine propre : c’est la personne physique (commerçant individuel) ou la personne morale (entreprise sociale) qui est l’apporteur de capitaux.

2. L’ entreprise : notion juridique

L’ entreprise appartient au monde économique et des affaires : elle en constitue une cellule de base.

Elle est considérée comme le principal agent de l’expansion économique, la source essentielle de la création d’emplois et le l’instrument de l’initiative individuelle et de la promotion sociale.

Elle se présente sous les formes les plus diverses : groupe multinational, entreprise industrielle, de distribution, financière, libérale, agricole…

La théorie économique envisage l’entreprise sous 2 aspects :

1. Comme une unité de production de biens et de services : elle est traitée comme un agent économique qui intervient sur un marché (national ou régional ou international) et entretient des rapports avec d’autres entreprises ou avec des consommateurs.

2. Comme une Organisation humaine : elle est envisagée comme une organisation unitaire où se combinent divers facteurs humains et matériels en vue de produire, de vendre et/ou distribuer des biens ou des services ou les deux à la fois en réalisant des profits.

1. L’entreprise : notion économique

La « commercialité » de l’ entreprise résulte des 2 éléments alternatifs suivants :

A. La commercialité de l’entreprise résulte de l’objet de son activité

B. La commercialité de l’entreprise résulte de sa forme

3. La commercialité de l’Entreprise

La commercialité de l’entreprise résulte, d’abord, de l’exercice, habituel et professionnel, des différentes activités commerciales énumérées par le Code de Commerce dans son article 6

L’ art. 6 dispose : La qualité de commerçant s’acquiert par l’exercice habituel ou professionnel des activités suivantes :

1. L’achat de meubles, corporels ou incorporels, en vue de les revendre soit en nature soit après les avoir travaillés et mis en œuvre ou en vue de les louer.

2. La location de meubles corporels ou incorporels en vue de leur sous location 3. L’achat d’immeubles en vue de les revendre en l’état ou après transformation 4. La recherche et l’exploitation des mines et carrières 5. L’activité industrielle ou artisanale 6. Le transport 7. La banque, le crédit et les activités financières 8. Les opérations d’assurance 9. L’imprimerie et l’édition 10. Le bâtiment et les travaux publics 11. La fourniture des biens et services 12. La distribution d’eau, d’électricité et de gaz 13. Les télécommunications

A. La « commercialité » de l’entreprise découlant de l’objet de son activité économique

La Personnalité morale de l’ Entreprise : la Société commerciale

Définition : les Personnes morales sont des groupements de biens ou de personnes (physiques ou morales) c’est-à-dire des groupements d’intérêts auxquels on reconnait la personnalité juridique leur permettant d’ acquérir et d’exercer des droits subjectifs.

C’est le groupement lui-même qui est titulaire de la personnalité morale. Il en résulte 3 conséquences importantes : 1. La personnalité juridique du groupement ne se confond pas avec celle des

membres de ce groupement. 2. Le patrimoine du groupement (les droits subjectifs et les obligations) lui appartient

en propre et se distingue de celui de ses membres : le patrimoine des associés d’une société qui a la personnalité morale.

3. Il n’y a donc pas de « cotitularité » de ces droits et obligations entre les membres du groupement car ils ne leur appartiennent pas.

Il y a donc une différence fondamentale entre l’ « indivision » (ou copropriété) et la personnalité morale : dans l’indivision les droits (subjectifs) appartiennent à plusieurs personnes (plusieurs sujets d’un même droit : de propriété par ex.)

Au contraire, les droits (subjectifs) du patrimoine d’une personne morale (composée de plusieurs membres) appartiennent à la Personne morale elle-même, sujet de droit unique qui est le groupement.

La notion de personnalité morale

Les raisons de la création d’une personne morale sont nombreuses : il s’agit de défendre d’un intérêt religieux, social, politique ou économique.

Par exemple la création d’associations pour le culte, sportives, culturelles… Pour la défense d’un intérêt économique il convient de créer des sociétés

commerciales ou civiles La personnalité morale d’une société commerciale est l’expression

juridique du capitalisme économique. Il s’agit aussi de limiter la responsabilité dans l’exercice d’une activité

professionnelle dans la mesure où c’est le groupement qui sera responsable des dettes et non pas les membres du groupement.

L’ utilité de la Personnalité morale

La commercialité de l’entreprise va découler non pas de la nature de l’activité qu’elle entreprend mais plutôt par sa forme c’est-à-dire par le type d’organisation sociale choisi par les entrepreneurs-associés et offertes par les lois sur les Sociétés commerciales et notamment

Parfois la loi exige des associés une forme particulière quand l’activité de l’entreprise porte sur certaines secteurs de l’économie : ainsi, par exemple, la loi sur la Société anonyme impose cette forme particulière en cas

La forme sociale va faire bénéficier l’entreprise de la Personnalité morale contrairement à l’entreprise individuelle.

Le Droit marocain offre 3 grandes catégories de formes sociales :

1. Le forme sociale dans laquelle le facteur personnel est déterminant : les Sociétés de personnes dont l’archétype est constitué par la Société en nom collectif ou SNC et la société en commandite simple ou SCS.

2. La forme sociale dans laquelle le facteur financier est déterminant : les sociétés de capitaux ou par actions dont l’archétype est constitué par la Société anonyme ou SA.

3. La forme sociale dans laquelle se trouvent mêlés et le facteur personnel et le facteur financier dont l’archétype est constitué par la Société à responsabilité limitée ou SARL avec ses deux variantes : la SARL pluripersonnelle et la SARL unipersonnelle.

B. La commercialité de l’entreprise découlant de sa forme sociale impliquant sa Personnalité morale

4. L’entreprise et son juge : les tribunaux de commerce et l’arbitrage

L’ Entreprise et les contrats

L’étude des Contrats sera articulée sur les éléments suivants :

L’intérêt de l’étude des Contrats

Le fondement des Contrats

La typologie des Contrats

La formation des Contrats

Les effets des Contrats sur les contractants et sur les non contractants

L’ étude des Contrats présente un double intérêt :

&

Un intérêt économique

Un intérêt juridique

Sur le plan économique, le contrat se présente comme l’instrument indispensable des

échanges internes etInternationaux dans lesquels l’ Entreprise se trouve engagée

C’est parce que le Contrat constitue un excellent procédé technique de réalisation des échanges économiques aussi bien

dans les sociétés internes que dans la société internationale qu’il n’a pas manqué d’attirer l’attention du législateur, interne et

international, qui l’a ainsi doté d’une réglementation afin d’éviter que ces échanges soient anarchiques.

Ayant pour objet l’échange de biens et de services dans une économie donnée, le Contrat se trouve soumis à une réglementation aussi précise que nécessaire qui englobe tous les aspects du lien contractuel :

La naissance ou la formation du lien contractuel Le contenu du lien contractuel Les effets du lien contractuel Les obligations générées par la formation du lien contractuel L’exécution du contrat Son éventuelle inexécution

Sur le plan juridique, l’intérêt de l’étude du contrat réside dans la notion d’Obligation.

C’est la notion d’Obligation qui donne au contrat sa substance et sa consistance juridiques puisque sans elle un contrat ne pourrait exister.

Entre contrat et obligation il y a une relation dialectique

C’est par le contrat que les parties s’engagent et donc s’obligent les unes envers les autres et, par conséquent, c’est l’obligation qui donne vie au contrat et lui permet d’exister et de produire ses effets juridiques.

La définition de l’Obligation

L’obligation est un LIEN entre deux ou plusieurs sujets de droit.

C’est un lien en vertu duquel un individu, le créancier, a le droit de réclamer à un autre, le débiteur, l’exécution d’une prestation.

Le créancier est titulaire d’un droit personnel alors que le débiteur

se voit chargé d’une dette.

Il en résulte que l’obligation n’est rien d’autre qu’un rapport de droit entre deux PATRIMOINES.

Dans l’Obligation il y a deux éléments :

- La dette : la prestation du débiteur envers le créancier.- Le pouvoir de contrainte reconnu au créancier.

La contrainte a pour effet d’aboutir soit à une exécution en nature forcée soit à une exécution par équivalent si l’exécution en nature

est impossible (le paiement de dommages intérêts).

Classification des obligations contractuelles

Les Obligations contractuelles sont celles qui correspondent aux Contrats et obligations conventionnelles.

Elles trouvent leur source et leur fondement dans un acte de la volonté comme un contrat et dont l’objet est précisément la création

d’un lien d’obligation entre un créancier et un débiteur.

Elles peuvent être classées en cinq catégories distinctes mais qui peuvent se combiner et se compléter.

La classification des Obligations contractuelles

Il convient d’étudier les obligations suivantes :

1. L’obligation de donner.2. L’obligation de faire et l’obligation de ne pas faire.

3. L’obligation de résultat et l’obligation de moyen.

L’obligation de donner

L’obligation de donner (ou obligation de dare) est celle qui consiste à obliger le débiteur à transférer la propriété d’un bien meuble ou immeuble.

La dation n’est pas une donation mais un transfert de droit réel L’obligation de donner se trouve dans tous les contrats à titre

gratuit ou onéreux pour peu qu’il y ait un transfert de propriété : ex. la vente, l’échange, société, prêt; crédit-bail…

L’obligation de donner est celle qui a pour objet le transfert de la propriété d’une chose du patrimoine du débiteur dans celui du créancier.

L’obligation de faire

C’est l’obligation en vertu de la quelle le débiteur est tenu d’accomplir une activité déterminée, de réaliser un travail quelconque ou une prestation au profit du créancier. A la différence de l’obligation de donner, elle a pour objet tout prestation positive autre que celle qui consiste à transférer la propriété. C’est la plus répandue de toutes les obligations résultant d’un acte juridique comme le contrat. On la rencontre dans les contrats portant sur les services : contrat de travail, de transport, de société…

L’obligation de ne pas faire

C’est le contraire de l’obligation de faire. Elle consiste à obliger le débiteur à s’abstenir de faire quelque chose. Il s’agit d’une obligation d’abstention ou négative ou passive. Il s’agit par exemple de l’obligation de non concurrence assumée par le vendeur d’un fonds de commerce, le cédant d’une clientèle dans l’exercice d’une profession libérale ou bien encore du salarié, non pendant la durée du contrat de travail( ne pas avoir deux employeurs concurrents) mais encore après la résolution ou l’expiration du contrat (ne pas se faire embaucher par un concurrent de l’employeur). L’obligation de ne pas révéler une information ou un procédé fabrication

L’obligation de résultat

Est celle en vertu de la quelle le débiteur est tenu envers son créancier à atteindre le résultat promis dans le contrat et dès lors que ce résultat n’est pas atteint il doit être condamné à réparer le dommage subi par le créancier en raison de cette inexécution de l’obligation contractuelle. Il en résulte que la responsabilité du débiteur se trouve engagée dès lors que le débiteur n’exécute pas son obligation assumée en vertu du contrat conclu. Plus précisément, lorsque le créancier n’a pas obtenu ce qui lui était dû par le débiteur, le principe de responsabilité de celui-ci doit être admis sans qu’il soit nécessaire que le créancier prouve que le débiteur n’a pas mis en œuvre les moyens nécessaires pour lui donner satisfaction. Ainsi l’acheteur est tenu de payer le prix de la marchandise et le vendeur est à son tour tenu de transférer la propriété du bien vendu et d’en assurer la livraison. Le locataire est également tenu d’une obligation de résultat puisqu’il est tenu de payer le prix de la location. L e transporteur est également tenu d’une obligation de résultat…

L’obligation de moyen

Elle se démarque de l’obligation précédente en ce sens que le débiteur s’engage envers son créancier non pas à procurer un résultat déterminé mais s’engage en vertu du contrat à faire le nécessaire pour que ce résultat puisse être atteint. Par conséquent, sa responsabilité ne peut être retenue que s’il n’a pas mis en œuvre les moyens nécessaires afin de parvenir au résultat envisagé par les parties au contrat. Autrement dit la faute du débiteur est une condition de la responsabilité, la faute consiste précisément à ne pas avoir fait ce qui était possible pour donner satisfaction au créancier.

La classification des Contrats

Classification des contrats quant à leur réglementation

Les contrats nommés: Sont ceux qui portent un nom traditionnel cat ils correspondent à

une opération connue, habituelle, fréquente. exemple: la vente, le prêt, le louage…

Les contrats innomés: Ils sont innomés car ils réalisent une opération particulière, plus

ou moins complexe, nouvelle, imaginée par les parties qui n’entrent pas dans le cadre d’un contrat connu.

Ces contrats sont le plus souvent un amalgame de contrats anciens et la pratique leur a donné une dénomination particulière.

Donc les contrats nommés font l’objet d’une réglementation particulière, alors que les autres en sont dépourvus.

Parmi les intérêts qui s’attachent à cette distinction, notons que la réglementation légale pour les contrats nommés dispense les parties de prévoir tous les détails de leurs relations juridiques.

Classification des contrats quant à leur contenu:

Le contrat synallagmatique est celui qui engendre à la charge des deux parties des obligations commutatives. Par exemple, dans la vente, le vendeur doit délivrer la chose; l’acquéreur doit en payer le prix.

Le contrat unilatéral ne fait naître d’obligation qu’à la charge d’une seule des parties.

Le contrat à titre onéreux: est celui où chacune des parties reçoit quelque chose de l’autre n’entendant fournir une prestation qu’en échange d’un avantage qu’elle considère comme équivalent.

Le contrat à titre gratuit: est, au contraire, celui où l’un des contractants entend procurer un avantage à l’autre sans rien recevoir en échange.

Le contrat commutatif est celui dans lequel chacune des parties connaît, dès la conclusion du contrat, l’importance des prestations réciproques tenues pour équivalentes. C’est le cas de la vente moyennant un prix déterminé.

Le contrat est aléatoire lorsqu’une, au moins, des prestations dépend dans son existence d’un évènement incertain. C’est le cas de l’assurance dans laquelle l’assuré verse des primes à des échéances périodiques alors que l’assureur ne paiera aucune indemnité

Classification des contrats quant à leur mode d’exécution

Le contrat à exécution instantanée, ce qui signifie que les obligations doivent être exécutées en même temps ou au moins en une courte période de temps. L’exemple type en est la vente.

Le contrat à exécution successive est celui qui prévoit par toutes les parties une série de prestations destinées à s’échelonner dans le temps

De tels contrats sont fréquents. C’est par exemple le contrat de travail dans lequel l’une des

parties fournit son travail pendant une période plus ou moins longue contre un salaire payé chaque quinzaine ou chaque mois.

Classification des contrats quant à leur mode de formation

Les contrats consensuels: sont ceux qui obéissent au principe du consensualisme. Ces contrats se forment par le seul accord des volontés sans qu’il soit besoin de recourir à aucune formalité.

Les contrats solennels: se sont des contrats dont la formation exige non seulement l’accord des parties mais encore l’accomplissement de certaines formalités exigées pour la validité même de l’acte. Le plus souvent, la loi exige l’intervention d’un notaire.

Le contrat de gré à gré: est le contrat dans lequel l’accord des volontés est le résultat d’une discussion entre 2 partenaires également libres, et dans la formation duquel les deux parties ont joué un rôle à peu près égal.

Par exemple, le prix d’une vente est souvent arrêté entre les propositions initiales du vendeur et celles de l’acheteur.

Dans le contrat d’adhésion au contraire, les conditions essentielles sont en réalité l’œuvre d’une seule partie qui propose un type de contrat uniforme, rédigé d’avance et auquel il est demandé une adhésion qui ne peut être que pure et simple sans possibilité de discussion. (les contrats d’assurance)

La formation du contrat

La volonté occupe une place de choix dans la formation des différents actes juridiques que l’on trouve dans le commerce juridique.

C’est pour cette raison que les conditions de formation du contrat imposées par le droit des contrats découlent directement de la volonté des contractants comme le consentement qui doit librement s’exprimer et ne doit pas être affecté par un quelconque vice comme le dol, l’erreur ou la violence.

L’ élément essentiel du contrat est l’accord de volonté par lequel les contractants déterminent les effets du lien juridique qu’il créé.

Cet accord forme la loi des parties; c’est l’application du principe de l’autonomie de la volonté.

L’autonomie de la volonté traduit les conceptions libérales et individualistes qui s’expriment dans l’article 230 du DOC:

« les obligations valablement formées tiennent lieu de lois à ceux qui les ont faites ».

On mesure ainsi la place que le législateur a accordé à la volonté. La volonté doit être parfaitement autonome pour donner

naissance à des obligations.

Cependant, il y une première limite: celle constituée par l’ordre public qui fait que les parties ne peuvent donner libre cours à leur volonté.

Ensuite, l’inégalité flagrante de la puissance économique entre contractants (contrat de travail, de transport, d’assurance…) font que les juristes considèrent que l’autonomie de la volonté est en déclin.

Pour être valablement formé, le rapport contractuel suppose que des conditions, exigées par la loi, soient remplies.

L’art. 1134 du Code civil français précise que :« Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les

ont faites » Les « conventions légalement formées » sont précisément celles qui

obéissent aux conditions essentielles exigées par l’art. 1108 et suivants du Code civil français .

Ces conditions sont à ce point essentielles que, dans le cas où elles ne sont pas remplies, le contrat conclu sera considéré comme nul.

La nullité est donc la sanction d’un contrat imparfaitement conclu.

Au Maroc,

C’est l’art. 230 du DOC( Dahir formant Code des obligations et contrats) qui pose le principe de la conformité du contrat aux exigences de la loi .

Cette article annonce que « Les obligations contractuelles valablement formées tiennent

lieu de loi à ceux qui les ont faites et ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou dans les cas prévus par la loi »

Les conditions de validité du contrat.

Le DOC a prévu 4 conditions de validité des contrats : Le consentement

La capacité L’objet

La cause

L’accord de volontés : le consentement

L’article 19 du DOC dispose : « La convention n’est parfaite que par l’accord des parties

sur des éléments essentiels de l’obligation, ainsi que sur toutes les autres clauses licites que les parties considèrent

comme essentielles ».

Le consentement au contrat n’est pas un accord de volonté quelconque mais un accord en vue de faire naître des obligations.

Le consentement est absolument nécessaire à la formation du contrat. Il est le contrat même.

La loi reste particulièrement exigeante s’agissant du consentement; celui-ci se trouve au cœur de tout contrat.

Il ne suffit pas que le consentement ait été donné, il faut également qu’il présente certaines qualités, qu’il ne soit pas

affecté par aucun vice.

1. La rencontre des volontés : l’ échange de consentement

La formation du contrat passe par plusieurs étapes et le consentement est en pratique l’aboutissement des

négociations.

L’ offre et d’acceptation.

L’offre

L’offre se définie comme une proposition faite par une personne soit à une autre, soit au public de conclure un contrat déterminé à des conditions déterminées.

L’offre est faite par le pollicitant.

Que vaut cette offre avant l’acceptation?

Elle a pour effet d’engager le pollicitant, pendant un certain temps, d’où la nécessité de savoir la durée pour laquelle le pollicitant sera engagé.

C’est une situation juridique dans laquelle seule une personne se trouve engagée.

Lorsque l’offre se trouve assortie d’un délai, il est normal de considérer que le pollicitant demeure engagé pendant ce délai.

Le contrat ne sera formé que si l’acceptation intervient elle aussi pendant ce délai.

L’article 19 du DOC énonce que l’offrant sera engagé jusqu’à l’expiration du délai.

L’offre doit être précise:

La chose et le prix doivent être indiqués de tel sorte que l’éventuel acceptant puisse les apprécier et donner son acceptation en connaissance de cause.

Lorsqu’elle est faire à une personne présente, elle est considérée rejetée si elle n’est pas acceptée sur le champ, sauf convention de délai.

L’offre non assortie de délai:

L’article 30 du DOC considère que son auteur demeurera lié pendant un délai moral et raisonnable.

La jurisprudence explique cette formulation et considère que ce délai ne doit pas être impérativement limité à un nombre de jours précis et stricts.

L’acceptation

L’effet de l’acceptation est simple: elle forme le contrat. Les formes d’acceptation prêtent à discussion. Trois situations peuvent se

présenter: la première classique, l’acceptation expresse: qui déclenche la

conclusion du contrat et les obligations de l’une des parties à l’égard de l’autre, c’est l’acceptation formellement exprimée.

La seconde, plus complexe, est accompagnée d’une attitude que le cocontractant adopte: il s’agit du cas dans lequel celui-ci ne répond pas à l’offre mais entreprend l’exécution du contrat même. L’acceptation dans pareil cas n’est pas exigé puisque la personne à qui elle est demandée à déjà dépassé ce stade pour matérialiser son accord par l’exécution du contrat. Il s’agit d’une acceptation tacite.

La 3ème est sans début d’exécution du contrat. Théoriquement, l’adage selon lequel « qui ne dit mot, consent », ne devrait avoir aucune application. Mais l’article 25 du DOC considère que lorsque la réponse n’est pas exigée par les usages du commerce ou lorsque les parties sont en relation d’affaire, le silence n’est pas un obstacle à la formation du contrat et l’acceptation expresse n’est pas exigée.

Pour que le contrat soit valable, il faut que le consentement présente certaines qualités, qu’il soit exempt de tous vices.

2. L’intégrité de la volonté

Le consentement doit émaner d’une volonté libre et éclairée.

Le principe du libre échange du consentement a pour première conséquence la nécessité d’existence d’un consentement exempt de tous vices.

Ce sont les articles 39 à 56 du DOC qui réglementent les vices du consentement.

Il s’agit de l’erreur, le dol et la violence.

L’erreur

Elle peut être définie comme l’appréciation inexacte de la vérité, de la réalité. La victime de l’erreur croit vrai ce qui est faux; faux ce qui est vrai. Comme nul n’est à l’abri de ce risque, on se doute que le Droit témoigne de

l’indulgence à l’infortuné contractant qui (par précipitation, maladresse, ignorance, légèreté) s’est engagé en s’abusant lui-même, spontanément, sur tel élément de l’opération contractuelle.

Ainsi, pour être reconnue vice du consentement, l’erreur doit revêtir un degré sérieux de gravité: elle doit apparaître déterminante, c’est-à-dire telle que la victime n’aurait vraisemblablement pas contracté si elle n’avait agi, précisément, sous l’empire de son erreur.

Et encore faut-il tenir compte, dans cette appréciation, de l’âge, du sexe, de la condition de la victime et des circonstances de la cause (art 44 du DOC) .

Ainsi circonscrite, l’erreur peut être prise en considération selon qu’elle s’applique, indifféremment:

- à la NATURE du contrat: exemple, une partie croit vendre un bien, l’autre croit qu’il lui a consenti une donation.

- au BIEN qui sert de support au contrat (art. 41 du DOC). Sous ce support, l’erreur peut porter soit sur:

l’identité du bien: le propriétaire vend un appartement au 6ème étage et l’acheteur croit acquérir l’appartement du rez-de-chaussée.

Soit sur les qualités du bien: l’acheteur pense acquérir un tableau de Picasso, mais ne n’est qu’une copie.

À la personne du contractant. Ces erreurs liées à la personne ne sont recevables que dans les cas où le contrat présente un caractère personnel marqué (contrat conclu avec un médecin, un avocat..). Il faut que la personne considérée ait constitué pour le contractant une cause décisive de son engagement ( art. 42 du DOC).

Le dol

Le dol est une manœuvre visant à tromper une personne pour la déterminer à conclure un contrat.

Lorsqu’il est consommé, le dol se ramène donc à faire naître, chez la victime, une erreur sans laquelle elle n’aurait pas contracté (art. 52 DOC).

Pour être retenu comme vice de la volonté et mettre le contrat en péril, le dol doit consister en une tromperie, une manœuvre, une malhonnêteté caractérisée.

Le fait dolosif pourrait même résulter de simples mensonges à condition qu’ils présentent une gravité certaine.

Enfin, le silence gardé par une partie sur tel élément ou donnée intéressant le contrat n’est pas normalement constitutif de dol; mais il en va autrement pour quelques contrats. Exemple: obligation de renseigner très exactement l’assureur dans le contrat d’assurance.

La violence

La violence désigne la possession exercée sans permission de la loi sur la volonté d’une personne pour l’amener à souscrire un contrat (art. 46 DOC)

Elle s’exprime rarement sous la forme d’une menace physique; sa version la plus élaborée est celle d’une menace morale (chantage).

Quelle que soit cependant sa manifestation, la violence porte une atteinte intolérable à la liberté du consentement.

Elle mérite donc d’être sanctionnée.

La violence ne vicie-t-elle véritablement la volonté de la victime que si:

Elle est déterminante: réellement de nature à faire impression sur le cocontractant (compte tenu de son âge, de son émotivité, de son niveau intellectuel… art. 47 DOC).

Elle est illégitime: c’est-à-dire si elle ne consiste pas dans la menace d’exercer une voie de droit. Exemple: chantage fondé sur la menace de révélation de faits liés à la vie privée.

Mais encore faut-il que la crainte inspirée par la menace d’exercer des poursuites n’ait pas été mise à profit pour extorquer des avantages excessifs ou indus (art. 48 DOC).

Il importe peu en revanche, que la violence émane du contractant ou d’un tiers et qu’elle porte sur la partie contractante ou une personne avec laquelle elle est étroitement liée par le sang (art. 50 DOC). Ceci la distingue encore du dol qui, pour vicier la volonté, doit émaner du contractant.

Les supports de la volonté

Les actes juridiques, notamment les contrats, n’ont de sens et de valeur que s’ils traduisent des volontés exprimées avec sérieux.

Or cette circonstance n’est réalisée que si la volonté considérée se raccorde à des points d’ancrage qui en révèlent la consistance et l’authenticité.

Ainsi, il faut, à la volonté contractuelle, des SUPPORTS qui répondent à la double question de savoir: sur quoi elle s’engage et pourquoi elle s’engage?

Le support de la volonté présente ainsi un caractère objectif ou subjectif et se trouve constitué soit par l’objet, soit par la cause du contrat.

L’objet du contrat

Dans un contrat, l’objet de la volonté émise par une partie est la matière même de son engagement, c’est-à-dire la prestation à laquelle elle s’oblige.

On sait que cette prestation ne peut consister qu’à donner, faire ou ne pas faire.

L’efficacité d’un contrat suppose que la volonté de chacune des parties s’applique à un objet (une prestation) DETERMINE, POSSIBLE et LICITE.

Le DOC réglemente l’objet dans ses articles 57 à 61.

L’art.57 défini l’objet comme étant: « les choses, les faits et les obligations incorporelles qui sont dans le commerce peuvent seuls former objet d’obligation; se sont dans le commerce toutes les choses au sujet desquels la loi ne défend pas expressément de contracter ».

Il n’y a donc pas de liste permettant l’identification des choses qui peuvent faire l’objet d’un contrat.

Quels sont donc les caractères de l’objet?

L’objet doit être déterminé

L’objet déterminé est celui dont tous les éléments essentiels sont précisés lors de la formation du contrat.

Il suffit cependant que l’objet soit déterminable: le contrat est valable si tel élément important d’une prestation n’est pas fixé de manière certaine mais susceptible d’être connu par une voie clairement arrêtée.

C’est ainsi que l’art. 58 du DOC permet une détermination approximative de l’objet lors de la conclusion du contrat. Celui-ci sera valable pour peu que lors de l’ exécution, l’objet puisse être déterminé de façon précise.

L’art. 58: « la quantité de la chose peut-être déterminée pourvu qu’elle puisse être déterminée par la suite ».

On se place donc à deux moments de la vie du contrat et c’est au stade de son exécution que l’objet devra être déterminé.

L’objet doit être possible

L’objet possible est celui qui consiste en une prestation réalisable. Or, à l’impossible nul n’est tenu: ce qui conduit à délier de son

obligation la partie dont la prestation est devenue irréalisable. L’impossibilité d’exécution peut être: - matérielle: bien vendu et détruit par un évènement de force

majeur; - ou juridique: interdiction soudaine de négocier, d’importer ou

d’exporter telle marchandise.

L’objet peut aussi être une chose future. En effet, un objet futur n’est pas un objet impossible.

On peut conclure que le contrat n’est pas valable lorsque l’objet est impossible mais que ceci s’entende d’une impossibilité absolue.

L’objet doit être licite

L’objet licite est celui qui est permis par la loi.

Or, il existe à la licéité de l’objet divers obstacles: soit que l’objet peut-être hors du commerce, contraire à l’ordre public ou immoral.

L’objet peut être hors du commerce: conformément à l’art. 57, l’objet peut être hors du commerce et donc illicite.

Cette mise hors du commerce peut résulter soit du désir de l’Etat de préserver son patrimoine ou de défendre un monopole; soit du caractère dangereux de certains produits.

L’objet peut être contraire à l’ordre public: cela coïncide dans certains cas avec la mise de la chose hors du commerce. Mais il existe d’autres hypothèses. Ainsi, l’art. 528 interdit d’engager ses services à perpétuité.

L’objet peut être immoral: dans ce cas, il est interdit de conclure sur des choses immorales.

L’illicéité de l’objet s’attache en droit marocain aux choses considérées par la loi. Il s’agit non seulement des interdits traditionnels par la loi mais aussi des interdits religieux.

La cause de la volonté

Pourquoi s’engage-t-on lorsqu’on est partie à un contrat ?

C’est la réponse à cette question qui constitue la cause de la volonté.

Or, pour qu’une convention soit efficacement formée, il faut à la volonté de chacune des parties, une cause, c’est-à-dire une raison valable qui justifie leur engagement respectif.

Il apparaît cependant que la cause d’un engagement peut être recherchée à deux degrés différents.

Au premier degré, la cause est le résultat que chaque partie escompte de l’opération juridique.

Ainsi, dans les contrats synallagmatiques par exemple, la cause de l’obligation de chaque contractant est la prestation attendue de l’autre: si l’acheteur s’oblige à payer le prix, c’est contre la remise du bien par le vendeur; réciproquement, si le vendeur s’engage à livrer la chose vendue, c’est moyennant le paiement du prix par l’acheteur.

Ce résultat poursuivi par l’un et l’autre contractant, au moment où s’élabore la convention, forme la cause de leur volonté individuelle.

Si le résultat escompté est, dès l’origine, insusceptible d’être atteint, le contrat ne peut bénéficier d’aucune efficacité: art. 62 du DOC.

En revanche, si le résultat attendu ne devient irréalisable qu’après formation du contrat, la volonté initiale d’une partie perd sa cause, ce qui affecte la convention d’une nullité relative.

Au second degré, la cause est le mobile qui a animé chacune des parties dans la négociation de l’opération juridique.

Autrement dit, la cause est ici le motif impulsif et déterminant qui conduit chaque contractant à rechercher dans l’opération considérée un résultat déterminé.

Ainsi entendue, la cause ne doit être ni illicite, ni immorale, sous peine d’exposer le contrat à la nullité absolue: art. 62 du DOC.

Exemples de cause illicite: la souscription d’un contrat de prêt pour honorer une dette de jeu (art.1092 du DOC); la promesse de payer une somme d’argent à un fonctionnaire pour obtenir de lui un traitement de faveur; toute convention inspirée du désir de frauder la loi.

Exemples de cause immorale: les contrats (de vente, de location, de travail…) ayant pour perspective l’exercice d’une activité contraire à la religion ou aux bonnes mœurs.

L’expression de la volonté

La formation d’un contrat suppose la manifestation d’au moins deux volontés complémentaires qui s’accordent sur le contenu et les modalités de l’opération juridique considérée.

Ce postulat suscite deux interrogations accessoires et importantes:

- celle de savoir comment doivent être exprimées les volontés en présence;

- celle de savoir aussi comment prouver qu’un accord de volontés est intervenu pour réaliser le contrat?

Le formalisme contractuel

En général, l’élaboration d’un contrat n’est soumise à aucune condition de forme, à aucun formalisme. On exprime cela en disant que les contrats sont, en règle, CONSENSUELS; ce qui signifie qu’ils peuvent normalement être conclus sous quelque forme que ce soit, et même verbalement.

Le principe du consensualisme contractuel est une conséquence directe de l’autonomie reconnue à la volonté individuelle: on estime en effet que ce qui importe à la formation du contrat c’est l’échange des volontés ou consentements et non la manière dont il s’exprime.

Pourtant cette façon de raisonner engendre parfois des inconvénients, notamment lorsqu’un contrat est si important et grave qu’il mérite d’être entouré d’un certain cérémonial; également lorsqu’on juge de faire constater un contrat par écrit pour en faciliter la preuve ou en mieux contrôler les termes et l’économie.

Aussi existe-t-il des exceptions au principe consensualiste: la loi subordonne la validité ou même l’existence de certains contrats au respect d’un formalisme particulier qui consiste souvent dans la rédaction d’un écrit.

De tels contrats sont dits « solennels » par opposition aux contrats consensuels.

L’écrit ainsi exigé n’est pas toujours de même nature: à cet égard, il faut distinguer les écrits ou actes, authentiques ou sous seing privé.

Les actes authentiques

On appelle acte authentique, les écrits rédigés, avec les solennités requises et dans les limites de leur compétence, par des officiers publics c’est-à-dire des personnes investies par l’Etat du droit d’instrumenter en certaines matières précises et dans un ressort territorial déterminé: notaires, greffiers, consuls, officiers de l’état civil, magistrats…

Les écrits authentiques dont la loi réserve la rédaction aux notaires sont dits « actes notariés ».

Certains contrats doivent nécessairement être reçus, sous peine de nullité absolue, en la forme d’actes notariés.

L’acte authentique fait foi d’une manière quasi-absolue de sa DATE, attestée par l’officier public, et de tout ce que ce dernier y déclare avoir vu, entendu, constaté ou accompli: articles 419- 420 du DOC.

Les actes sous seing privé

On appelle acte sous seing privé celui qui est rédigé et signé par les parties elles-mêmes, sans intervention d’un officier public.

Moins couteux que l’acte notarié, l’acte sous seing privé est parfois requis, lors de la formation d’un contrat, soit pour permettre le contrôle du respect d’une réglementation jugée importante, soit pour assurer la protection d’un contractant réputé plus faible et moins bien armé que l’autre, soit enfin pour garantir la preuve éventuelle de la convention.

Selon le but poursuivi par la loi, l’exigence d’un écrit sous seing privé est sanctionnée par la nullité absolue ou relative, ou par le refus d’admettre la preuve du contrat autrement qu’à l’aide de l’écrit imposé.

La valeur probante d’un acte sous seing privé est moindre que celle d’un acte authentique: la partie qui le conteste peut toujours tenter de rapporter la preuve contraire à ce qui est énoncé dans l’acte. Elle peut même contester sa signature: l’incident se réglera alors par une expertise.

Quant à sa date, l’acte sous seing privé n’en fait foi que s’il a été enregistré, légalisé ou déposé auprès d’un officier public: art. 425 du DOC.

La preuve du contrat

La preuve constitue un aspect essentiel, fondamental et déterminant de l’application du droit.

En effet, comment le juge pourrait-il trancher un litige si la preuve ne lui avait pas rapporté des éléments sur lesquels les plaideurs fondent leurs prétentions antagonistes?

Il ne suffit pas pour gagner un procès de se dire, même de bonne foi, le procès sera perdu si la légitimité de l’allégation n’est pas établie par une preuve autorisée et susceptible de convaincre le juge.

« Preuve autorisée », cela laisse entendre que l’on ne peut pas toujours prouver n’importe quoi à l’aide de n’importe quel moyen de preuve.

Une distinction s’impose selon que l’obligation de preuve concerne un fait juridique ou un acte juridique: dans le 1er cas seulement la preuve est libre, elle peut se faire alors par tous moyens (écrit, aveu, serment, témoignages, indices).

La preuve des actes juridiques (des contrats donc) n’est pas en principe libre.

En cette matière, la règle est que la preuve d’un engagement doit se faire par un écrit préconstitué (celui qui est rédigé, au moment de la formation de l’acte, pour servir à la preuve éventuelle de celui-ci) dès que l’enjeu est supérieur à 250 Dh (art. 443 du DOC).

Donc celui qui veut tirer argument d’un contrat auquel il est partie, est normalement tenu d’exhiber un écrit constatant l’acte pour avoir quelque chance de se faire entendre par le juge.

Cependant, l’exigence d’une preuve par acte préconstitué est allégée ou supprimée dans les cas suivants:

Lorsqu’il existe un commencement de preuve par écrit c’est-à-dire un document écrit n’ayant pas la nature d’un acte préconstitué mais émanant de celui auquel on l’oppose. Le commencement de preuve par écrit constitue une preuve acceptable s’il est corroboré par des témoignages ou des indices. (art. 447 du DOC)

Lorsque le plaideur a été dans l’impossibilité de se ménager un écrit préconstitué, soit parce que tel n’est pas l’usage professionnel ou l’habitude, soit parce que le plaideur n’est pas partie à l’acte. En pareille circonstance, la convention peut être prouvée même par témoignage (art. 449 du DOC).

Lorsque le litige est de nature commerciale, la preuve de l’acte en cause est alors libre, elle peut également être rapportée par tous moyens.